Teoria Geral Da Empresa 2014-1 PDF

GRADUAO
2014.1
TEORIA GERAL
DA EMPRESA
AUTOR: MRCIO SOUZA GUIMARES
Sumrio
Teoria Geral da Empresa
AULA 1: O EMPRESRIO E O CENRIO ECONMICO. ...................................................................................................... 3
AULA 2: FUNO SOCIAL DA EMPRESA. ..................................................................................................................... 6
AULA 3: A ORIGEM E A EVOLUO DO ATO DE COMRCIO. ............................................................................................ 12
AULA 4: TEORIA DA EMPRESA ORIGEM ITALIANA E EVOLUO HISTRICA. .................................................................. 18
AULAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO. ....................................................................................... 22
AULAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO SIMPLES. ......................................................................... 32
AULA 9: EMPRESRIO INDIVIDUAL. ....................................................................................................................... 42
AULA 10: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) ................................................................... 47
AULA 11: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. ........................................................................................................... 50
AULAS 12 E 13: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CONTRATO DE TRESPASSE. ............................................................. 57
AULA 14: DIREITO SOCIETRIO. ............................................................................................................................ 70
AULA 15: PLURALIDADE DE SCIOS. SOCIEDADE UNIPESSOAL. ..................................................................................... 82
AULAS 16 E 17: SCIOS. ...................................................................................................................................... 92
AULA 16: NOME EMPRESARIAL. .......................................................................................................................... 103
AULA 17: CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. ..................... 114
AULA 18: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. .................................................................................... 120
AULA 19: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. .................................................................................... 129
AULAS 19 E 20: CAPITAL SOCIAL. ......................................................................................................................... 137
AULA 21: EXCLUSO DE SCIO. ........................................................................................................................... 143
AULA 22: DIREITO DE RETIRADA. APURAO DE HAVERES. BALANO DE DETERMINAO. ................................................ 148
TEORIA GERAL DA EMPRESA
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AULA 1: O EMPRESRIO E O CENRIO ECONMICO.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) captulo(s):
Pginas 03 a 18 de O Controle Difuso das Sociedades Annimas
pelo Ministrio Pblico. Mrcio Souza Guimares. Lmen Jris:
Rio de Janeiro/2005.
Captulo I do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo
Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Captulo I de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil.
Srgio Campinho. Renovar: So Paulo/2005.
Ementrio de Temas:
A infuncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio eco-
nmico nacional como responsvel pela gerao de empregos, arre-
cadao de tributos e fomento de riquezas (O comrcio civiliza as
naes , enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se
arrunam com a sua decadncia e abatimento de cultura; mas preciso
que nele se pratique com mtua fdelidade. A alma do comrcio consiste
na liberdade Alvar do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758).
Direito dos Comerciantes.
Conceito Jurdico e Econmico.
A idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio.
Casos Angra dos Reis/RJ e Porto Real/RJ.
Roteiro:
Importante esclarecer o conceito de interesses transindividuais, para
tanto nos reportemos Lei 8.078/90 que trata da proteo das relaes de
consumo e em seu artigo 81, p.nico, inciso I, dispe que so interesses ou
direitos difusos (...) assim entendidos, para os efeitos deste Cdigo, os transindi-
viduais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato.
Apresentamos como exemplo pessoa que realiza uma reclamao na Pro-
motoria de Tutela dos Interesses Coletivos indicando a existncia de uma
infrao difusa e, dias aps, retorna ao rgo desejando retirar a queixa,
pois teria resolvido o seu problema individual. Uma vez presente na matria
o requisito da transindividualidade, o Promotor dever dar continuidade a
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1
http://www.glb.com.br/clipweb/
manchetes/noticias.asp?934355 (aces-
so em out/2005)
eventual inqurito civil instaurado, considerando que a resoluo individual
de um caso no evitar que outros danos decorrentes da mesma conduta
continuem acontecendo.
Assim, interesses transindividuais ou de massa so aqueles que extrapolam
o mbito individual, ou seja, so direitos de todos os lesados por alguma
ocorrncia, mas, no mbito individual, de ningum em especfco.
Caso:
Angra dos Reis/RJ: Com o declnio da pesca, com a demisso de milhares
de trabalhadores do Estaleiro Verolme (3.500 trabalhadores) e do Porto (600
trabalhadores), com o trmino das obras da Usina Angra II (4.000 trabalha-
dores), a Prefeitura estimou, no fnal ano de 1999, que se multiplicarmos o
nmero de desempregados pela mdia familiar, chegaremos a alarmante conclu-
so de que quase 40% de populao do Municpio perdeu parte ou toda a renda
familiar (Extrado do documento Centro de Formao Profssional da Baa
de Ilha Grande Carta consulta elaborada pela Prefeitura Municipal de
Angra dos Reis e enviada ao Ministrio da Educao, 1999:-5).
Em 1982, o Estaleiro Verolme chegou a ter 7291 funcionrios, o que
representava 21,78% do total de trabalhadores da indstria naval no Brasil.
Absorvendo 12% da fora de trabalho angrense, a Verolme era a maior fonte
de gerao de empregos no municpio alm de contribuir para o surgimento
de comrcio e outras atividades ao seu redor.
Como conseqncia retrao das atividades do Estaleiro Verolme na
dcada de 90, a populao de rua aumentou, favelas surgiram e o nmero
daqueles que, atravs da economia popular, vm tentando produzir por
conta prpria os seus meios de sobrevivncia cresceu. Em Angra dos Reis
vale qualquer coisa para no morrer de fome.
Porto Real/RJ: O grupo PSA Peugeot-Citron inaugurou a unidade de Porto
Real no ano 2000 com 400 empregados. Em 2004, j empregava dois mil fun-
cionrios. A instalao da fbrica impulsionou a economia do Mdio Paraba,
atraindo fornecedores e consolidando o Plo Metal-Mecnico na regio. Porto
Real foi o municpio que registrou o maior crescimento do PIB no perodo 1996-
2000 234,7%, contra 92,8% do segundo colocado, a vizinha Resende
1
.
Nota do Aluno:
Aproveite este momento para rever suas expectativas e tirar todas as suas
dvidas iniciais sobre a disciplina Teoria Geral da Empresa.
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Atividades e Questes Propostas:
O que acontece quando voc no paga suas contas pessoais?
O que acontece quando um empresrio deixa de pagar suas contas?
Nota do Professor:
Demonstrar a infuncia do empresrio e da sociedade empresria no ce-
nrio econmico nacional. Os empregos, a arrecadao de tributos e o fo-
mento de riquezas dependem do empresrio (trabalhar a partir desse trplice
interesse).
Expor a idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio.
Tomando como base o exposto no Caso Angra dos Reis/RJ, deve ser
explorada com os alunos a importncia de empresas como a PEUGEOT-
CITRON, VOTORANTIM e TRAMONTINA para o cenrio econmi-
co-social dos municpios de Porto Real/RJ, Votorantim/SP e Carlos Barbo-
sa/RS, respectivamente.
Apndice:
TABELA I
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (DEIGE DICOL)
Nmero de Tribunais de Jri realizados
Municpio
Ano
1998 1999 2004 2005 (at agosto)
Angra dos Reis RJ 9 39 23 1
Porto Real RJ 0 1
Capital NI NI 324 83
Fonte: EMF ES-CA.
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2
Pronunciamento do Prof. Newton
De Lucca na Ouvidoria Parlamentar
da Cmara dos Deputados em 04 de
junho de 2002. Disponvel em: www2.
camara.gov.br/conheca/ouvidoria/
seminarios/1partecodigocivil.html
(acesso em 21/10/2005).
AULA 2: FUNO SOCIAL DA EMPRESA.
Ora, se h na Lei de Sociedade por Aes um artigo expresso que consa-
gra essa fnalidade social, esse dever social que o acionista controlador tem de
orientar a companhia, no apenas em razo dos seus prprios interesses, mas
em razo dessa mirade de interesses, que envolve empregados, os que contra-
tam com a sociedade, os credores e at o segmento econmico, o segmento
da economia nacional, dentro do qual se insere a atividade daquela empresa,
ento, acho que seria de bom alvitre, eminente Deputado, que inclussemos
uma norma sobre a funo social da empresa no Livro II...
2
No se pode mais negar a importncia da empresa no cenrio econmico
mundial. A viso de que apenas o interesse e a vontade do empresrio so
relevantes jurdica e economicamente sendo ele o verdadeiro produtor de
bens ou de servios e seus empregados meros instrumentos deste, est deveras
ultrapassada.
Princpios fundamentais e da ordem econmica, inscritos no texto cons-
titucional, defendem a efetividade da funo social da empresa quando dis-
pem sobre a dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170 caput),
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1, IV), valorizao do tra-
balho humano e livre iniciativa (art. 170, caput), propriedade privada, funo
social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio
ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego
(todos incisos do art. 170), e, em especial o art. 173 caput quanto vedao
da explorao direta da atividade econmica pelo Estado.
Pginas 93 a 95 de Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do
Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca,
Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Fo-
rense: Rio de Janeiro/2005.
Pginas 135 a 140 de Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Bor-
ba. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004.
Item 1 e subitens do texto: O Estado Empresrio e a Nova Ordem
Constitucional Mrcio Souza Guimares (Apndice: Texto III).
CAVALLI, Cssio. Apontamentos sobre a funo social da empresa
e o moderno Direito Privado. Revista de Direito Mercantil Indus-
trial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Catavento, v. 44, n. 138,
p. 207-212, abr./jun
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3
Christian Stofaes in A crise da econo-
mia mundial/1990.
Leitura Complementar:
A Teoria Jurdica da Empresa Waldrio Bulgarelli. Revista dos
Tribunais: So Paulo/1985 (trecho selecionado pelo professor: A
empresa na realidade jurdica brasileira pg.267 a 297).
Pginas 214 a 224 de A Ordem Econmica na Constituio de
1988. Eros Roberto Grau. 9 edio. Malheiros. So Paulo/2004.
Ementrio de Temas:
Desenvolvimento e Crescimento Econmico: avano tecnolgico
(J.Schumpeter).
Casos I Delta Airlines e II Parmalat
Funo Social da Empresa nos Cenrios Econmico e Empresarial.
Evoluo legislativa.
Enunciados de Smulas da I Jornada de Direito Civil/2001
Conselho da Justia Federal.
Caso III CVM N 03/96 de 2004.
Roteiro:
Para o economista austraco Joseph Schumpeter (1883-1950), o impulso
fundamental que inicia e mantm o funcionamento da mquina capitalista
decorre das inovaes. Ele relaciona os perodos de prosperidade ao fato de
que o empresrio inovador, ao criar novos produtos, imitado por um verda-
deiro enxame de outros empresrios no inovadores que investem recursos
para produzir e imitar os bens criados pelo empresrio inovador. Como con-
seqncia, uma onda de investimentos de capital ativa a economia, gerando
crescimento econmico com o aumento do nvel de emprego e prosperidade.
Schumpeter enfatiza que esse crescimento fundamentalmente um pro-
cesso de destruio criativa pois, para aqueles cujas habilidades j no so
mais demandadas, o progresso tecnolgico pode, de fato, ser mais uma mal-
dio do que uma beno.
Assim temos que, inovaes representadas por novos bens de consumo,
novos mtodos de produo e novas formas de organizao empresarial re-
presentavam a evoluo da sociedade capitalista. Para Shumpeter, sobrevivem
os mais aptos e, a falncia, uma forma de sano aos que no souberam ser
criativos ou inovativos.
3
O mundo atual dos negcios entrou defnitivamente na era Schumpe-
ter. Grandes empresas so lderes de dia e noite j esto em segundo ou
terceiro lugar, ou, simplesmente, desaparecem do mercado. Para sobreviver
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concorrncia acirrada imposta pelas mudanas do capitalismo moderno,
investem no potencial criativo.
Caso I.
Um dos maiores pesadelos do momento o enfrentado nos EUA pela
DELTA AIRLINES. A 3 maior companhia area dos EUA, em 14/09/2005,
ingressou no regime de proteo previsto no Chapter 11 da Lei de Faln-
cias norte-americana, alegando, alm da concorrncia, a alta de preos dos
combustveis, problema agravado com as conseqncias do furaco Katrina-
setembro/2005 (Apndice Texto I).
Caso II.
No Brasil, casos como o da PARMALAT, considerado o maior escndalo
contbil na histria da Europa, lesou mais de 75 mil investidores e gerou
conseqncias funestas sobre a flial brasileira.
O problema da Parmalat est diretamente ligado fraude na Itlia revela-
da no balano do grupo no fnal de 2003. O rombo de 14 bilhes de euros,
resultou na instalao de um processo de interveno do governo italiano
naquela matriz, com a priso do controlador e outros diretores acusados de
manipulao de dados maquiagem de balano.
Na dcada de 90, a Parmalat chegou a ter 30 companhias sob seu dom-
nio. Nesta poca a empresa pagava o que fosse para entrar em outros merca-
dos como o de biscoitos, de sucos, de enlatados etc. Entre 2000 e 2003, com
a recesso do mercado mundial e o escndalo fnanceiro na matriz italiana, o
caos se instalou no Brasil pois a flial brasileira sempre foi muito dependente
do dinheiro da matriz.
Anteriormente crise, a Parmalat consumia 5% da produo de leite bra-
sileiro. Cerca de 1 bilho e 200 mil litros por ano. Em Itaperuna/RJ, 70%
da produo de leite era vendida para a Parmalat que chegou a dever para
11 cooperativas da regio, cerca de R$ 6 milhes. Pequenos produtores, que
sempre foram maioria na regio, fcaram assustados.
Apesar da crise mundial da empresa, as cooperativas em Itaperuna/RJ con-
tinuaram operando e movimentando a economia de 85 mil famlias do noro-
este fuminense graas interveno do Governo do Estado do Rio de Janeiro.
Ficamos com muito medo por aqui. O pagamento atrasou e minha
famlia vive s do leite. Agora estamos mais tranqilos, mas aprendemos com
isso tudo disse, poca, o produtor Alan Neves, que vive no distrito de
Retiro do Muria, para um reprter do jornal local.
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4
Fonte: Secretaria de Comunicao do
Governo do Estado do Rio de Janeiro em
25/05/2005.
A Secretaria de Comunicao do Governo do Estado do Rio de Janeiro
informou que em fevereiro de 2004, o governo implantou um modelo de
administrao colegiada atribuindo sua direo a cinco membros, indicados
pelo governo, produtores e empregados. Alm disso, assegurou aos produto-
res do estado uma poltica de preos evitando que eles quebrassem.
4
(Apn-
dice Texto II)
FUNO SOCIAL DA EMPRESA: EVOLUO LEGISLATIVA.
O art. 244 da Lei n. 556/1850 Cdigo Comercial, j cuidava
para que comerciante empresrio de fbrica e seus administra-
dores, diretores e mestres, no aliciassem empregados, artfces ou
operrios de outras fbricas, com clara preocupao sobre a atuao
de cada um no mercado, denotando o respeito funo social da
empresa.
O art. 5 do Decreto-Lei n. 4.657/42 Lei de Introduo ao C-
digo Civil, dispe, como Princpio de Justia, que o juiz atender
aos fns sociais a que a lei se dirige e s exigncias do bem comum.
Por via da legislao da Sociedade Annima, ampliou-se a responsabili-
dade do Administrador, inicialmente com o Decreto-lei n. 2.627/40,
para se chegar no regime da Lei n. 6.404/76 que acresce aos deveres
do Controlador a funo social da empresa ao lado do bem pblico.
Decreto-Lei n. 2627/40
Art. 116.
(...)
7 Os diretores devero empregar, no exerccio de suas funes,
tanto no interesse da emprsa, como no do bem pblico, a diligncia
que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administrao de
seus prprios negcios. (revogado pela Lei 6.404/76).
Lei n 6.404/76 Sociedade por Aes, artigo 116, p. nico e
artigo 154:
Artigo 116. (...)
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o
fm de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo
social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas
da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que
atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
(...)
Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e
o estatuto lhe conferem para lograr os fns e no interesse da companhia,
satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa..
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5
O poder de controle na sociedade
annima. 3 ed . Forense: Rio de Janei-
ro/1983. p.296.
Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor: artigo 51 re-
conhece a funo social ao estabelecer fnalidades sociais como a obri-
gao de promover a proteo ao meio ambiente e a responsabilidade
empresarial pela prestao de servios e pela qualidade dos produtos.
O Direito do Trabalho tambm busca a realizao da funo social
da empresa. Atravs da valorizao do trabalho o indivduo se de-
senvolve e a desigualdade social diminui, so fatores que promovem
a dignidade da pessoa humana art. 7 do Texto Constitucional.
O Direito Ambiental O respeito ao meio ambiente do trabalho
princpio constitucional de ordem econmica que determina ao
empregador o dever de observar a funo social da propriedade
art. 170, VI do Texto Constitucional.
Art. 421 do Cdigo Civil de 2002 Funo Social do Contrato.
Art. 47 da Lei de Recuperao Judicial (Lei 11.101/05).
Durante a I Jornada de Direito Civil em 2001, promovida pelo Conselho
da Justia Federal, alguns enunciados de Smulas foram formulados e apro-
vados. Estes enunciados no tm fora de doutrina mas auxiliam na interpre-
tao do Novo Cdigo Civil Brasileiro.
O enunciado de Smula n. 53 reporta-se ao art. 966 do Cdigo Civil de
2002 e diz que: deve-se levar em considerao o princpio da funo social
na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de refe-
rncia expressa.
A regra do enunciado acima de suma importncia para a interpretao
do Direito de Empresa eis que ressalta o reconhecimento da funo social
da empresa. Neste aspecto insurge lembrar que no se trata da transferncia
das responsabilidades sociais do Estado para o mbito privado, conforme
veremos a seguir.
Fbio Konder Comparato faz uma importante considerao sobre o papel
do Estado mediante a atuao das empresas privadas, diz ele: A instituio
do Estado social imps, no entanto, duas conseqncias jurdicas da maior
importncia para a organizao das empresas. De um lado, o exerccio da
atividade empresarial j no se funda na propriedade dos meios de produo,
mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem ju-
rdica assina aos particulares e, especialmente, aos empresrios, a realizao
obrigatria de objetivos sociais, defnidos na Constituio.
5
Percebemos que deveres e responsabilidades da empresa ultrapassam a an-
tiga colocao de organizao produtiva, transcende a rea antes delimitada
pelo Direito Comercial, indo alcanar interesses dos trabalhadores, comuni-
dade local, consumidores, scios, acionistas etc, conferindo-lhe uma funo
social conseqente idia natural de bem pblico. Qualquer ato de adminis-
trao que se afaste desses pressupostos violar a lei.
FGV DIREITO RIO 11
Nota do Professor:
Compreendida a evoluo legislativa da Funo Social da Empresa e sua
evidente importncia, deve-se tomar como base o exposto na aula anterior e
nos casos geradores da presente aula, para reforar com os alunos a idia de
que a organizao empresarial transcende a fgura de seus administradores e
scios porque tambm engloba interesses de pessoas que se estabeleceram nos
arredores em busca de oportunidades de negcios, da famlia e dos depen-
dentes dos seus empregados, de clientes e fornecedores etc.
A apresentao dos casos DELTA e PARMALAT ajuda a demonstrar
que, medida que, uma empresa local se despede, dizimada por problemas
locais ou pela crise nacional, atributos como a dignifcao do trabalho e a va-
lorizao da cidadania, quando no se tornam escassos, desaparecem de vez.
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AULA 3: A ORIGEM E A EVOLUO DO ATO DE COMRCIO.
O Direito Comercial surgiu por iniciativa dos comerciantes que come-
aram a editar normas reguladoras, originrias da prpria atividade, pois o
direito comum no regulamentava o comrcio, sendo necessria a criao de
sistema prprio para tutela dos seus interesses, podendo ser citada o recuso
aos costumes como fonte de direito.
Pginas 01 a 10 e 21 a 38 do Manual de Direito Comercial e de
Empresa vol.1. Ricardo Negro. Saraiva: Rio de Janeiro/2005.
Pginas 3 a 12 do Curso de Direito Comercial vol. 1. Fabio
Ulhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.
Pginas 27 a 43 do Manual de Direito Comercial. Waldo Fazzio
Jnior. 4 edio, Atlas. So Paulo/2004.
Captulos I e II do Curso de Direito Comercial. Fran Martins. 28
edio. Forense. Rio de Janeiro/2002.
Ementrio de Temas:
Origem dos atos de comrcio.
Teoria Subjetiva (dos atos de comrcio Idade Mdia).
Teoria Objetiva (Cdigo Comercial Francs 1807).
Caso: Curso Impacto.
Roteiro de Aula:
Idade Mdia o crescimento do comrcio com a intensifcao das fei-
ras fez surgir a profsso de mercador (ou comerciante) e posteriormente a
burguesia. A atividade comercial no era regulamentada pelo direito comum,
pois a Igreja no considerava digno ser comerciante. Criou-se, ento, uma
oposio ao sistema feudal dominante que era cheio de limitaes e formalis-
mos, prprios do direito romano-cannico cuja base era o direito civil.
Direito dos Mercadores decorre de um processo de ruptura com o
direito civil. Era um direito mais prtico e dinmico, que tinha como princi-
FGV DIREITO RIO 13
pais funes atender s necessidades dos comerciantes que estivessem matri-
culados nas Corporaes de Ofcio para soluo de confitos nas relaes de
negcio entre eles. Para tanto utilizavam os costumes mercantis.
Esta fase considerada a origem do Direito Comercial e identifcada pela
marca da teoria subjetiva porque s eram considerados comerciantes aqueles
que estavam matriculados nas Corporaes, e somente estes tinham acesso
aos privilgios prprios dos comerciantes insolvncia empresarial, pre-
suno de veracidade da escrita contbil e acesso aos Tribunais do Comrcio,
que eram ligados s Corporaes, compostos por comerciantes, dispondo de
uma atividade jurisdicional especializada para tratar dos confitos comerciais.
O surgimento do Estado Centralizado com o poder nas mos de um Mo-
narca, transforma o Direito Comercial dos Mercadores, em um direito
regulamentador das atividades dos comerciantes, contribuindo para o for-
talecimento do Estado Nacional perante as Corporaes de Ofcio que, at
ento, legislavam livremente.
A ruptura do sistema subjetivo se d com os ideais da Revoluo Francesa
liberdade, igualdade e fraternidade, dando azo ao surgimento de um di-
reito unifcado para todos que se dedicassem atividade mercantil. A prtica
dos atos de comrcio passa a ser livre. A classifcao do comerciante passa a
ser objetiva, ou seja, o que o torna sujeito um comerciante a sua atividade
prtica de atos de comrcio.
Em matria de atividade produtiva formaram-se duas ordens distintas de
identifcao: uma ligada aos atos de comrcio, que a atividade negocial, e tem
como exemplos a compra e venda de mercadorias, atividades fnanceiras, ativi-
dades industriais etc; e outra ligada aos atos civis, peculiar e caracterstica das ati-
vidades ligadas a terra como a agricultura, extrativismio, pecuria, entre outras.
Com esse fracionamento, era possvel apresentar diferentes formas de so-
luo para casos idnticos, a regra a ser aplicada variava segundo o ordena-
mento jurdico predominante nas diversas regies do local.
Em 1807, surge o Cdigo Napolenico objetivando o tratamento jurdico
da atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio.
CODE DE COMMERCE LIVRE PREMIER DU COMMERCE
EN GENERAL.
TITRE I
er
DES COMMERANTS.
Art. 1
er
. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle..
Em 1850, profundamente infuenciado pelo Cdigo Francs surge, o di-
reito brasileiro, o Cdigo Comercial que embora tenha adotando a teoria
dos atos de comrcio do sistema francs no os elencou. Foi necessrio o
surgimento de um diploma adjetivo o Regulamento n 737, tambm em
1850, que discriminasse, de forma exemplifcativa, os atos considerados de
mercancia ou ATOS DE COMRCIO.
FGV DIREITO RIO 14
Ao regulamentar o nosso Cdigo Comercial, o Regulamento n. 737 es-
tabeleceu no bojo dos artigos 19 e 20 os atos considerados de mercancia,
complementando o art.4 do Cdigo Comercial que somente estabelecia ser
comerciante seria aquele que fazia da mercancia sua atividade habitual.
Cdigo Comercial de 1850:
Artigo 4 Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da pro-
teo que este Cdigo liberaliza em favor do Comrcio, sem que se tenha matri-
culado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia
profsso habitual.
Regulamento n. 737 de 1850:
...
Artigo 19 Considera-se mercancia:
1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender
por grosso ou retalho, da mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu
uso.
2. as operaes de cmbio, banco ou corretagem;
3. as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio, consigna-
o e transporte de mercadorias, de espetculos pblicos;
4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio
martimo; e
5. a armao e expedio de navios.
Artigo 20 Sero tambm julgados em conformidade dos dispositivos do
Cdigo, e pela mesma forma de processo, ainda que no intervenha pessoa
comerciante:
1. As questes entre particulares sobre ttulos de dvida pblica e outros quais-
quer papis de crdito do governo;
2. As questes de companhias e sociedades qualquer que seja a sua natureza
objeto;
3. As questes que derivem de contratos de locao compreendidos na disposi-
o do Ttulo X, Parte I, do Cdigo, com exceo somente das que forem relativas
locao de prdios rsticos e urbanos;
4. As questes relativas a letras de cmbio e de terras, seguros, riscos e freta-
mentos..
Nota ao Aluno:
De maneira bem resumida seguem abaixo conceitos importantes para o
melhor acompanhamento desta aula. No se preocupe em decorar as def-
nies apresentadas, o importante , ao fnal, voc conseguir elaborar um
conceito prprio.
FGV DIREITO RIO 15
6
Art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002.
Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de
janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte
Primeira do Cdigo Comercial, Lei no
556, de 25 de junho de 1850.
Comerciante e Empresrio
A utilizao da terminologia comerciante e empresrio depender da ado-
o da teoria dos atos de comrcio ou da teoria da empresa, sendo que em-
presrio se afgurar como gnero e comerciante como espcie, sendo certo
que com o advento do novo Cdigo Civil, o critrio de identifcao do
comerciante desapareceu com a revogao expressa da parte I do Cdigo Co-
mercial
6
, sendo, portanto, duvidosa, a aluso ao termo comerciante.
Identifcao do Comerciante
Necessria a identifcao do comerciante, nos dias atuais, para se alcanar
a moderna sistemtica do direito de empresa.
Revoluo Francesa artigo 1 do Cdigo Civil Francs de 1807 (texto
original). Napoleo Bonaparte teve por escopo alcanar a burguesia, acaban-
do com as castas (direito das castas fgura do cnsul).
BRASIL Artigo 4 do Cdigo Comercial (Lei 556 de 25/06/1850) e
artigos 19 e 20 do Regulamento 737/1850 Infuncia do Cdigo Francs
(1807) Critrio objetivo de identifcao do comerciante.
O comerciante ser identifcado com base em 3 requisitos bsicos:
a) prtica de atos de comrcio;
b) com habitualidade; e
c) com intuito de lucro.
Atos de Comrcio
Para a defnio do que vem a ser ato de comrcio no existe uma regra rgi-
da, pois como assevera a doutrina deve ser deixada a cargo dos intrpretes a sua
classifcao. Existem, sim, parmetros, como, v.g., o disposto no revogado
artigo 191 do Cdigo Comercial (compra e venda de mveis ou semoventes),
artigo 2, 1 da Lei 6.404/76 (a sociedade annima ser sempre mercantil);
Lei 4.068/62 (as sociedades que se destinam construo civil eram conside-
radas comerciais) e artigo 43 da Lei 4.591/64 (incorporao de imveis).
Alm da teoria objetiva (prtica de atos de comrcio), a identifcao tinha
por base a prtica efetiva de tais atos de mercancia, em consonncia com o
critrio real, ao contrrio do critrio formal no basta o ato constitutivo
asseverar que se trata de um comerciante, mas este deve efetivamente exercer
o comrcio. Nesse sentido, no ser o arquivamento dos atos constitutivos no
Registro Pblico de Empresas (Juntas Comerciais) para se poder afrmar que
se trata de um comerciante, importando o ato efetivamente por ele praticado.
FGV DIREITO RIO 16
Ainda havia a possibilidade de nos depararmos com determinada pessoa
que praticava atos considerados mercantis e atos classifcados como no mer-
cantis, o que se resolvia pelo critrio da predominncia, tambm denomi-
nado de critrio da preponderncia, v.g., uma ofcina mecnica que vendia
produtos automotivos, alm de prestar servios de reparos em automveis.
Tal critrio (real) tambm ser utilizado para a identifcao do empresrio e
da sociedade empresria no atual sistema jurdico.
Habitualidade
Podemos alcanar a defnio pela anttese ser habitual tudo que no se
afgurar como eventual, no caso concreto. Assim, o simples requisito temporal no
ser um bom indicador, pois uma compra e venda realizada a cada 12 (doze) meses
pode ser considerada eventual, na hiptese de se tratar da venda de um refrigerante
e um sanduche; por outro lado, vislumbrar-se- o requisito da habitualidade se,
no mesmo lapso, estivermos diante da compra e venda de um navio ou aeronave.
Intuito de lucro
No se quer dizer que toda a operao de compra e venda deveria alcanar
o lucro, mas que o objetivo da atividade fosse o lucro, no se olvidando que
atividades sem fns lucrativos, apesar de eventualmente auferirem lucros, so
assim nominadas em razo da ausncia do objetivo de lucro, o qual se carac-
terizaria somente se houvesse diviso dos respectivos lucros (dividendos).
NOTA FINAL.
Nesta aula aprendemos que a teoria subjetiva somente considerava sujeito do
direito comercial o comerciante matriculado em uma das corporaes de ofcio.
Com a teoria objetiva, passa a ser considerado comerciante aquele que
pratica atos de comrcio, aumentando-se, assim, a abrangncia da aplicao
do Direito Comercial, sempre no intuito de conferir os benefcios do direito
comercial a um maior nmero de comerciantes.
Sabemos que benefcios como a falncia e a recuperao judicial (ins-
tituto novo que substituiu a concordata), atualmente dispostos na Lei n.
11.101/05, tm a fnalidade de estimular a atividade empresarial, considera-
da verdadeira mola propulsora de riqueza para a economia de um pas, uma
vez que gera empregos, arrecadao de tributos, acesso aos bens e servios a
serem consumidos, etc.
FGV DIREITO RIO 17
7
Processo n. 95.001.136306-3
8
Dec. Lei n. 4.657/42. Art.5 Na apli-
cao da lei, o juiz atender aos fns so-
ciais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum.
1. De acordo com a teoria objetiva, quais so as atividades que creden-
ciam algum a ser sujeito do direito comercial?
2. Como eram regulamentadas as relaes comerciais da poca?
3. Qual o critrio para traar a linha divisria entre a matria comer-
cial e a matria civil?
Caso:
CURSO IMPACTO.
7
Em 1995, o CURSO IMPACTO ingressou em juzo com pedido de con-
cordata preventiva, alegando ter sido duramente afetado pelo regramento
econmico governamental, com sucessivos planos econmicos e depois pela
drstica poltica monetria.
Apesar de ser uma prestadora de servios, atividade que pela teoria obje-
tiva no est inserida na pratica de atos de comrcio, o CURSO IMPACTO
teve deferido seu pedido de concordata preventiva, em 01/03/1996, pelo
juzo da 5 Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
Na sentena, o magistrado pautou-se nos fenmenos sociais, morais e
econmicos que emanam da empresa em especial quanto aos interesses de
credores, professores, alunos e empregados a ela vinculados. Alm de aplicar
o dispositivo do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Dec. Lei n.
4.657/42, para fundamentar sua deciso.
8
FGV DIREITO RIO 18
AULA 4: TEORIA DA EMPRESA ORIGEM ITALIANA E EVOLUO
HISTRICA.
J sabemos que quem praticava ato de comrcio recebia tratamento dife-
renciado da lei porque o Estado reconhecia a importncia da atividade eco-
nmica (mercantil) para a sociedade. Vimos tambm que a principal lacuna
da teoria dos atos de comercio consistia em no abranger atividades econ-
micas importantes, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria
e a negociao imobiliria, mesmo quando prestadas de forma empresarial.
A difculdade em traar uma defnio para ato de comrcio capaz de
abranger todas as atividades comerciais gerou, na doutrina, comentrios cr-
ticos teoria objetiva:
O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da
fgura tradicional do comerciante para a dos atos de comrcio, tem
sido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no conseguiram os
comercialistas defnir satisfatoriamente o que sejam eles. (Rubens
Requio in Curso de Direito Comercial. Vol.1. Saraiva: So Pau-
lo/1995).
A teoria dos atos de comrcio resume-se rigorosamente falando, a
uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa
encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta in-
defnies no tocante natureza mercantil de algumas delas. (F-
bio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Comercial. Vol 1. Saraiva:
So Paulo/2003).
O principal argumento contrrio ao sistema objetivo justamente
a precariedade cientfca da base em que se assenta uma enumera-
o casustica de atos de comrcio, feita pelo legislador ao acaso (de
acordo com aquilo que a prtica mercantil considerava, poca, per-
tencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encon-
trar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comrcio.
(Alfredo de Assis Gonalves Neto in Manual de Direito Comercial.
2 ed. Revisada e atualizada. Juru: Curitiba/2000. p. 47).
Pginas 3 a 41 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do
Pginas 1 a 6 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba.
Renovar: Rio de Janeiro/2004.
FGV DIREITO RIO 19
Texto: A Atividade do empresrio. Revista de Direito Mercantil
n. 132, pgs. 203 a 215.
Texto: O Empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 109 pgs.
182 a 189 (fotocpia na secretaria da coordenao).
Pginas 16 a 27 do Curso de Direito Comercial vol. 1. Fabio
Ulhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.
Ementrio de Temas:
A evoluo doutrinria do conceito de ato de comrcio.
A evoluo legal do conceito de ato de comrcio:
A teoria dos atos de comrcio cedendo teoria da empresa.
Resistncia jurisprudencial manuteno do conceito do ato de comr-
cio antes do advento do novo Cdigo Civil (Princpio da Igualdade).
Caso: SOLETUR.
Direito Italiano Codice Civile (1942).
Roteiro de Aula:
Com a unifcao dos direitos civil e comercial ocorrida na Itlia em 1942,
surge a teoria da empresa, superando o conceito objetivo de comerciante que
o identifcava como sendo quem praticava atos de comrcios.
No Brasil, antes da teoria da empresa ser adotada legalmente com o ad-
vento do Cdigo Civil de 2002, algumas leis j vinham traando um novo
mecanismo para a identifcao do comerciante, declarando como comerciais
determinadas atividades.
Lei 4.068/62 Construo Civil: Art. 1 So comerciais as em-
presas de construo.
Lei 4.591/64 Condomnios e Incorporao Imobiliria: artigo
43, III em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou
jurdica,....
Lei 6.404/76 Sociedades por Aes A Sociedade Annima
sempre empresria, trata-se de classifcao em razo da forma,
por fora e efeito de lei 1 do artigo 2: Qualquer que seja o
objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do co-
mrcio. No mesmo sentido, o p.nico do artigo 982, do Cdigo
FGV DIREITO RIO 20
9
BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdi-
ca da Empresa. RT/1985.
10
Art. 2.082. empresrio quem exerce
profssionalmente uma atividade eco-
nmica organizada, dirigida produo
ou troca de bens ou de servios.
11
PACIELLO, Gaetano. A evoluo do
conceito de empresa no direito italiano.
Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, v.
17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41
12
Apud BULGARELLI, Waldrio. Socieda-
de Comerciais p.25
Civil: Independentemente de seu objeto, considera-se empresria
a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor artigo 3:
Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, constru-
o, transformao, importao, exportao, distribuio ou co-
mercializao de produtos ou prestao de servios.
Lei 8.245/91 Lei das Locaes artigo 51 Direito renova-
o compulsria do prazo locatcio: 4 O direito a renovao
do contrato estende-se s locaes celebradas por indstrias e socie-
dades civis com fm lucrativo, regularmente constitudas, desde que
ocorrente os pressupostos previstos neste artigo.
No ensinamento de Waldrio Bulgarelli, o Cdigo Civil Italiano de 1942
foi um verdadeiro divisor de guas no mbito legislativo, principalmente de
pases que adotavam o sistema da comercialidade, como o Brasil, que j con-
templava a empresa atravs de leis esparsas. O Cdigo Italiano, efetiva-
mente, ps em vigor o sistema normativo da empresa com estatuto jurdico
qualifcador do empresrio e inclusive seu conceito; um regime e tambm
o seu conceito para a azienda; uma ordenao da atividade empresarial e
o regulamento das relaes de trabalho no seio da empresa; e ainda em torno
dela, porm integrante do sistema, a unifcao obrigacional, tudo comple-
mentado por uma lei de falncias, em apartado.
9
Assim, temos que o Cdigo Civil Italiano incorporou teoria da empresa,
a necessidade de uma fgura que se aplicasse a todas as formas de atividades
econmicas. A empresa foi, ento, introduzida nesse contexto como sendo
uma relao entre atividade econmica e organizao
10
. Sem muito se deter
em conceitos e particularidades, o legislador italiano relegou doutrina e
jurisprudncia a tarefa de examinar os refexos, no campo jurdico, desses ele-
mentos e verifcar at que ponto princpios tradicionais como o objetivo de
lucro e a habitualidade so fatores determinantes do conceito de empresa.
11
Vrios juristas italianos se dedicaram ao estudo do conceito de empresa.
Vivante adotando a idia de organizao e risco associou o conceito jur-
dico com o econmico no sentido de que a empresa um organismo eco-
nmico que sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao sistematica-
mente os elementos necessrios para obter um produto destinado troca. A
combinao dos fatores (natural, capital e trabalho) que associados produzem
resultados impossveis de serem alcanados individualmente, e o risco, que o
empresrio assume ao produzir uma nova riqueza so requisitos indispens-
veis a toda empresa.
12
FGV DIREITO RIO 21
13
REQUIO, Rubens. Curso de Direito
Comercial - vol. 1/ 1995 p.51.
14
Fonte: http://www.brasilnews.com.
br/News3.php3?CodReg=3545&edit
=Turismo&Codnews=99 (acesso em
19/10/2005).
O Prof. Rocco destacando a organizao do trabalho de outrem como
elemento conceitual bsico de empresa, em suas palavras segundo o Cdigo,
apenas temos a empresa e, conseqentemente, ato comercial, quando a pro-
duo obtida mediante trabalho de outros ou, por outras palavras, quando
o empresrio recruta o trabalho, o organiza, fscaliza e retribui e o dirige para
os fns da produo.
13
Devemos creditar ao jurista Alberto Asquini a viso mais apropriada dos
diversos signifcados que o Cdigo Italiano de 1942 conferiu empresa e
que passou a representar o paradigma da forma de recepo da empresa no
plano jurdico. Segundo Asquini, a empresa se apresenta perante o Direito
sob quatro diversos perfs.
O estudo de Alberto Asquini Profli dellImpresa ser elemento de estudo
na prxima aula.
Caso:
SOLETUR:
14
Fundada em 1963, na cidade do Rio de Janeiro, a Opera-
dora de Turismo SOLETUR proporcionava 480 empregos diretos e 1.500
indiretos. Com patrimnio totalizando R$ 25 milhes e uma dvida de R$
30 milhes principalmente com bancos, companhias areas e hotis, no dia
24/10/2001, a SOLETUR confessou sua falncia justia (autofalncia
art. 8 do D.L. 7.661/45 antiga Lei de Falncias).
O Juzo da 8 Vara Empresarial, para o qual o processo foi distribudo,
encaminhou o processo ao Ministrio Pblico (Promotoria de Massas Fali-
das) para oferecimento de promoo ministerial, no exerccio da sua funo
de fscal da lei.
O parecer do Ministrio Pblico foi favorvel decretao de falncia da
SOLETUR, sob determinadas condies como apresentao de documentos
e prestao de esclarecimentos por parte da Operadora de Turismo.
No dia 05 de novembro de 2001, o Juzo da 8 Vara Empresarial decretou
a falncia daquela que era a maior Operadora de Turismo do Brasil.
Para compreender melhor o caso gerador: SOLETUR, voc precisa saber
que, geralmente, uma Operadora de Turismo no trabalha com a comer-
cializao de eventos e passeios diretamente com o turista, ou seja, na viso
da teoria objetiva, no pratica atos de comrcio, consistindo sua atividade
principal na prestao de servios como: elaborao de programas tursticos,
reserva de servios de hotis e passagens areas, etc. Estes servios so dispo-
nibilizados para que as Agncias de Viagens e Turismo possam comercializ-
los (estas sim verdadeiras comerciantes).
FGV DIREITO RIO 22
15
Palestra proferida no TCM/
SP dia 07/04/2003. http://
www. tcm. sp. gov. br /l egi sl acao/
doutrina/07a11_04_03/1miguel_rea-
le1.htm (acesso em 21/11/2005).
AULAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO.
Na aula anterior vimos que em 1942 o Cdigo Civil Italiano criou um
novo sistema de disciplina da atividade econmica privada, abrangendo ne-
gcios como a prestao de servios e outros que eram omissos no sistema de
ato de comrcio esttico, pelo que se denominou teoria da empresa.
Vimos que no Brasil, mesmo antes da edio do Cdigo Civil de 2002, a
jurisprudncia e leis esparsas j davam margem discusso da teoria da em-
presa adotada pela legislao italiana.
O ilustre Prof. Miguel Reale (Supervisor da Comisso Elaborada e Revi-
sora do Novo Cdigo Civil), elucida o processo de reforma do Cdigo Civil:
O Cdigo mantm, com efeito, a estrutura do Cdigo anterior,
porm com as modifcaes fundamentais, entre elas, a insero de uma
parte relativa ao Direito de Empresa, o qual veio dar colorido novo
ao Direito Comercial. O Direito Comercial que teve no Brasil e tem
ainda desde Mendona at agora, grandes cultores, o Cdigo Comercial
mudou de signifcado e de representatividade no momento em que sur-
giram atividades outras iguais seno superiores ao do prprio comrcio.
A indstria e o poderoso ramo dos servios tornaram indispensvel levar
em considerao o conceito de empresa, para estabelecer a unidade das
obrigaes civis e comerciais que j se tornara uma realidade no Brasil
em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850. Os juristas
no faziam mais referncia ao Cdigo de 1850 mas em matria de
Direito Obrigacional tinham presente especifcamente o Cdigo Civil.
A unidade das obrigaes civis e comerciais j era, portanto, uma
realidade vigente nos Tribunais e na doutrina quando eu assumi a res-
ponsabilidade de elaborar uma nova codifcao.
Este ponto de partida fundamental para a noo daquilo que se
entende por Cdigo Civil de 2002. que na realidade, ns no preten-
demos fazer a codifcao toda do Direito Privado mas pura e simples-
mente a unifcao das obrigaes civis e comerciais
15
.
Pginas 39 a 46 do Manual de Direito Comercial e de Empresa.
Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. Vol.I. Rubens Re-
quio. Saraiva: So Paulo/1995.
FGV DIREITO RIO 23
16
En.75 Art.2.045: a disciplina de
matria mercantil no novo Cdigo
Civil no afeta a autonomia do Direito
Comercial.
17
Disponvel em: www.camara.gov.br/
sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549
Leitura Complementar.
Pginas 19 a 38 de Sociedades Comerciais Empresa e Estabele-
cimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985
Ementrio de Temas:
Teoria dos Perfs de Alberto Asquini.
Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro.
Direito Intertemporal transio do sistema jurdico anterior
para o novo.
Cdigo Civil Brasileiro de 2002 conceito subjetivo moderno.
Autonomia do Direito Empresarial (Enunciado n. 75
16
da 1 Jor-
nada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios
do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembro
de 2002).
Projeto de Lei n. 6960/2002.
17
Roteiro de Aula:
A teoria da empresa descolou a incidncia do Direito Comercial de uma
atividade (prtica de atos de comrcio) para uma pessoa (o empresrio) seja
ela natural ou jurdica. O cerne dessa teoria est nesse ente economicamente
organizado destinado produo ou a circulao de bens ou servios que se
chama empresa.
Manifestando-se na primeira hora seguinte s dvidas e indagaes for-
muladas na esteira da novidade adotada pelo Cdigo Italiano, o jurista Al-
berto Asquini, percebeu que as difculdades com que se deparavam os comer-
cialistas decorriam da complexidade do fenmeno empresa, pois no lhes era
possvel obter conceito unitrio.
Concluiu que a empresa deveria ser conceituada como fenmeno econ-
mico polidrico, que teria, no aspecto jurdico, no um, mas diversos perfs:
O primeiro perfl da empresa identifcado por Asquini foi o perfl sub-
jetivo, que emerge da defnio que dada pelo art. 2.082 do Cdigo Civil
FGV DIREITO RIO 24
18
Lembre-se que a Itlia, nesta poca,
passava pelo perodo do fascismo de
Mussolini, onde o centro de toda ne-
cessidade social girava em torno da
produtividade em benefcio do Estado,
sem qualquer referencia ao valor fun-
damental do ser humano.
Italiano, como sendo quem exercita profssionalmente atividade econmica
organizada com o fm da produo e da troca de bens ou servios.
O segundo perfl, seria o funcional, identifcando-se com a atividade em-
presarial, onde a empresa seria aquela particular fora em movimento que
a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo. Assim,
a empresa produziria um conjunto de atos para organizar e distribuir a pro-
duo de bens ou servios.
O terceiro perfl objetivo ou patrimonial, onde a empresa considerada
como um conjunto de bens, que se destina ao exerccio de uma atividade em-
presarial, distinto do patrimnio remanescente nas mos da empresa. Neste
caso, a empresa seria um patrimnio afetado a uma fnalidade especfca.
Havia, ainda, o perfl corporativo, que, nas palavras de Asquini, seria
aquela especial organizao de pessoas que formada pelo empresrio e por
seus prestadores de servios, seus colaboradores, (...) um ncleo organizado
em funo de um fm econmico comum.
Os trs primeiros perfs demonstram trs realidades intimamente ligadas,
e muito importantes para a teoria da empresa: Empresa, Empresrio e Es-
tabelecimento.
Afastando o perfl corporativo que entende a empresa como uma ins-
tituio e encontra fundamento em ideologias populistas
18
, o Prof. Waldrio
Bulgarelli defniu empresa como: atividade econmica organizada de produ-
o e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio, em
carter profssional, atravs de um complexo de bens (in Tratado de Direito
Empresarial, 2 ed. Editora Atlas, So Paulo/1995 p.100).
Na Exposio de Motivos Complementar apresentada pelo Prof. Sylvio
Marcondes responsvel pela elaborao do Livro II Direito da Empre-
sa no anteprojeto do Cdigo Civil/2002, h um trecho que ressalva a impor-
tncia dos conceitos apresentados por Asquini, que passamos a transcrever:
O conceito econmico de empresa como organizao dos fatores
da produo de bens ou de servios, para o mercado, coordenada pelo
empresrio, que lhe assume os resultados tem sido fonte de contnua
discusso sobre a natureza jurdica da empresa, entre os autores que
j no consideram sufciente a lio de Vivante, alis, consagrada na
doutrina brasileira, de que o direito faz seu aquele conceito econmico.
Entretanto, suscitada na hermenutica dos cdigos comerciais do tipo
francs, e acirrada pela exegese no novo Cdigo Civil italiano, a disputa
encontrou afnal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini apresen-
tando o fenmeno de empresa, perante o direito, aspectos diversos, no
deve o intrprete operar com o preconceito de que ele caiba, forosamen-
te, num esquema jurdico unitrio, de vez que empresa conceito de
um fenmeno econmico polidrico, que assume, sob o aspecto jurdico,
FGV DIREITO RIO 25
19
Art. 2 .Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade eco-
nmica, admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal do servio.
20
Revista de Informao Legislativa.
Braslia n. 143 jul./set. 1999. www.
senado.gov.br/web/cegraf/ril/princi-
pal.htm
21
Art. 132. A pessoa jurdica de direito
privado que resultar de fuso, trans-
formao ou incorporao de outra ou
em outra responsvel pelos tributos
devidos at a data do ato pelas pessoas
jurdicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
22
Art.6. Considera-se empresa toda or-
ganizao de natureza civil ou mercan-
til destinada explorao por pessoa
fsica ou jurdica de qualquer atividade
com fm lucrativo.
23
Op.Cit.
24
Art. 15. Esta Lei aplica-se s pessoas
fsicas ou jurdicas de direito pblico
ou privado, bem como a quaisquer
associaes de entidades ou pessoas,
constitudas de fato ou de direito, ain-
da que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica, mesmo que
exeram atividade sob o regime de
monoplio legal.
Art. 20. Constituem infrao da or-
dem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto
ou possam produzir os seguintes efei-
tos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer for-
ma prejudicar a livre concorrncia ou
a livre iniciativa; II - dominar mercado
relevante de bens ou servios; III -
aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posio
dominante.
1 A conquista de mercado resul-
tante de processo natural fundado na
maior efcincia de agente econmico
em relao a seus competidores no
caracteriza o ilcito previsto no inciso II.
2 Ocorre posio dominante quan-
do uma empresa ou grupo de empresas
controla parcela substancial de merca-
do relevante, como fornecedor, inter-
medirio, adquirente ou fnanciador
de um produto, servio ou tecnologia
a ele relativa.
3 A posio dominante a que se
refere o pargrafo anterior presumida
quando a empresa ou grupo de em-
presas controla 20% (vinte por cento)
de mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo Cade para
setores especfcos da economia.
25
Art. 3. Fornecedor toda pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados que de-
senvolvem atividade de produo,
em relao aos diferentes elementos nele concorrentes, no um mas di-
versos perfs: subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade;
objetivo, como patrimnio; corporativo, como instituio.
Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro.
Conceituada ou no a empresa, o direito positivo brasileiro formulou cri-
trios e noes para deles se valer em seus propsitos, conforme veremos a
seguir:
A primeira manifestao do conceito jurdico de empresa d-se no Direito
do Trabalho, fundamentalmente no art. 2 do Decreto-Lei n. 5.452/43
Consolidao das Leis do Trabalho.
19

Na opinio do Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida
20
a defnio do art. 2
da CLT acolhe de modo praticamente perfeito, por parte do Direito, a noo
econmica de empresa uma vez que a destaca como atividade econmica e
enquanto entidade responsvel pelos riscos dessa atividade econmica.
Manifesta-se tambm no Direito Tributrio a noo jurdica de empresa
quando dispe no caput do art. 132 da Lei n. 5.172/66 Cdigo Tributrio
Nacional.
21
sobre a responsabilidade da pessoa jurdica que resulta da fuso,
transformao ou incorporao, pelos tributos devidos pelos antecessores.
O disposto no artigo supramencionado claro no sentido da existncia de
uma fgura jurdica que estava associada a uma empresa. Essa fgura jurdica
desaparece, mas o desaparecimento no causa a morte da empresa que con-
tinua como entidade autnoma, com vida jurdica prpria, respondendo por
atos pretritos.
Outra manifestao jurdica da empresa ocorre no mbito do Direito da
Concorrncia, no texto da antiga Lei n. 4.137/62, que em seu art. 6
22
am-
pliou o conceito de empresa s atividades civis.
Na atual lei de defesa da concorrncia, Lei n 8.884/94, conhecida tam-
bm como Lei Antitruste, o conceito de empresa defne-se pelo contedo
econmico da atividade e no pela forma jurdica adotada. De acordo com o
Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida
23
, esta afrmao obedece a dois parme-
tros apresentados na lei dispostos nos artigos 15 e 20
24
. O primeiro defne a
empresa pela negativa, ou seja, a empresa independe da estrutura jurdica que
revestir. O segundo diz que qualquer estrutura jurdica que seja capaz de pro-
duzir os comportamentos visados neste artigo ser considerada uma empresa.
Por meio da Lei n. 8.078/90 verifca-se a manifestao da empresa no Di-
reito do Consumo com a defnio de fornecedor no art. 3 desse diploma
legal
25
. Mais uma vez, a defnio se d pelo exerccio de atividade de natureza
econmica fornecedor quem desenvolve a atividade econmica. A forma
jurdica meramente acessria, uma vez que a empresa pode ser pblica ou
FGV DIREITO RIO 26
montagem, criao, construo, trans-
formao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de pro-
dutos ou prestao de servios.
26
Art. 677. Quando a penhora recair em
estabelecimento comercial, industrial
ou agrcola, bem como em semoventes,
plantaes ou edifcio em construo, o
juiz nomear um depositrio, determi-
nando-lhe que apresente em 10 (dez)
dias a forma de administrao.
Art. 678. A penhora de empresa que
funcione mediante concesso ou auto-
rizao far-se-, conforme o valor do
crdito, sobre a renda, sobre determi-
nados bens, ou sobre todo o patrim-
nio, nomeando o juiz como depositrio,
de preferncia, um dos seus diretores.
27
Art. 1. O Registro Pblico de Em-
presas Mercantis e Atividade Afns,
subordinado s normas gerais prescri-
tas nesta lei, ser exercido em todo o
territrio nacional, de forma sistmica,
por rgos federais e estaduais, com as
seguintes fnalidades:
I dar garantia, publicidade, auten-
ticidade, segurana e efccia aos atos
jurdicos das empresas mercantis, sub-
metidos a registro na forma desta lei;
II cadastrar as empresas nacionais
e estrangeiras em funcionamento no
Pas e manter atualizadas as informa-
es pertinentes.
privada, tratar-se de pessoa natural ou de pessoa jurdica e ter nacionalidade
brasileira ou estrangeira.
Encontramos manifestao jurdica da empresa na Lei n. 5.869/73
Cdigo de Processo Civil, que em seu artigo 677 e 678 dispe sobre penhora,
depsito e administrao de empresa
26
. Na concepo do Direito Processual
Civil, a empresa se aproxima da fgura jurdica do estabelecimento comercial
perfl funcional de Asquini.
A Lei n. 8.934/94, que disciplina o Registro Pblico de Empresas Mer-
cantis, em seu artigo primeiro e incisos
27
, utiliza o termo empresa como sin-
nimo de Empresrio ou de Sociedade Empresria, portanto dentro do perfl
subjetivo de Asquini.
Analisando os conceitos acima, vimos que a norma positiva no adotou
um conceito geral de empresa, aplicando-a de forma fracionada, ou seja, de
acordo com a necessidade de cada situao legal.
Direito Intertemporal.
Antes de ingressarmos no tema Cdigo Civil Brasileiro de 2002, mais es-
pecifcamente no Livro II, precisamos comentar sobre o Direito Intertemporal
que a sada de cena do sistema anterior para a chegada do novo sistema.
Art. 2.031 NCC Sistema societrio foi modifcado
Art. 2.033 NCC A submisso ao novo sistema imediata (Di-
reito Adquirido).
Art. 2.035 NCC Efeitos subordinados
Art. 2.037 NCC Revogao de terminologias (interpretao sis-
temtica).
Art. 2.045 NCC Revogou a Lei 3.071/1916 e a 1 Parte do C-
digo Comercial.
Com a transio do sistema anterior para o sistema novo, todos que pra-
ticam atos classifcveis como ato de empresa foram afetados pelas inovaes
trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 e tiveram um prazo de adaptao que
est previsto no art. 2.031. Contudo, qualquer alterao de seus atos consti-
tutivos ou deliberao efetuada em perodo anterior ao prazo determinado,
j deve ser realizada sob as novas regras do Cdigo Civil de 2002, nos termos
do art. 2.033.
Outro aspecto importante a retirada do ATO DE COMRCIO do ce-
nrio, extinguindo a terminologia comerciante, sociedade mercantil, ato
de comrcio, comercial, mercancia. Hoje, entende-se mais adequada a
referncia: empresrio, sociedade empresria, ato de empresa e empre-
FGV DIREITO RIO 27
28
DE LUCCA, Newton in Comentrios
ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX.
Forense: Rio de Janeiro/2005. pg. 413.
29
Art. 5, XXXVI, da Constituio Fe-
deral de 1988: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada.
30
in O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. 5 ed. Renovar/2005. pg.
251.
sarial em razo no s da revogao sistemtica, mas tambm do previsto no
artigo 2.037.
Direito Adquirido.
O Decreto n. 3.708/19 era omisso quanto aos tipos de quorum. Nesta
poca, dois grupos de doutrinadores discutiam sobre o quorum das Socieda-
des por Aes. Um grupo contava com o Prof. Waldemar Ferreira e defendia
que a fxao do quorum era matria de ordem pblica, razo pela qual no
poderia ser reduzido nem aumentado. O outro grupo era representado pelo
Prof. Carvalho de Mendona e entendia ser possvel aumentar o quorum,
mas nunca reduzi-lo
28
.
O Cdigo Civil de 2002 torna o quorum matria de ordem pblica,
quando passa a regulamentar, expressa e cuidadosamente, os vrios tipos de
quorum de deliberao. Assim, com a modifcao do quorum deliberativo,
a titularidade da maioria absoluta do capital no mais garante o controle
societrio, o scio majoritrio tem seus poderes diminudos em virtude dos
quoruns mnimos previstos no novo Cdigo.
Pensemos numa Sociedade Limitada com 25 anos de mercado, que nunca
realizou reunio ou assemblia e suas deliberaes sociais sempre foram to-
madas por maioria. Com a chegada do Cdigo Civil/2002 torna-se obriga-
tria realizao de reunio ou assemblia (deliberao colegiada) e quorum
representando 2/3 do capital social para aprovao de diversas matrias (em
alguns casos at a unanimidade, ex vi arts. 1.061 e 1.114).
Esse assunto adentra o campo da retroatividade da lei que, embora possa
retroagir para benefciar o ru na esfera criminal, no retroagir para atingir o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
29
.
O Prof. Srgio Campinho defende que h direito adquirido em relao
ao quorum que dever continuar a deliberar por maioria nas sociedades exis-
tente h poca do Decreto 3.708/19 e justifca sua posio dizendo que a
constituio da sociedade rege-se pela lei vigente quando de sua criao, tendo-se
a o ato jurdico perfeito a que se refere a Constituio Federal. A esta hiptese
no se aplica o artigo 2.031 da Lei n. 10.406/02, porquanto no se pode infuir
e alterar o ato de criao da sociedade, seria corromper a essncia do ato perfecti-
bilizado luz da lei vigente data de sua celebrao.
30
Apesar na autoridade do doutrinador que defende tal tese, nos parece di-
fcil a sustentao do argumento, em decorrncia da fundamentao acima
sobre a incidncia imediata da norma pblica.
FGV DIREITO RIO 28
31
Para ter acesso aos Enunciados basta
acessar: www.justicafederal.gov.br e
consulta-los em Publicaes.
32
Entre as leis que alteraram o teor do
Cdigo Civil/2002 esto:
- Lei 10.838/04: ampliou o perodo
de adaptao, previsto no art.
2.031, de um para dois anos, a
contar de 11/01/ 2003.
- Lei 11.127/05: estendeu nova-
mente o prazo de adaptao para
11/01/2007 e reduziu o poder das
assemblias-gerais das associa-
es para privilegiar as normas
defnidas nos estatutos.
- Lei 11.107/05: incluiu as associa-
es pblicas como pessoas jurdi-
cas de direito pblico (art. 41, IV)
33
Fonte: Agncia Cmara - Especial -
14/10/2005 (www.camara.gov.br)
acesso em 21/11/2005.
Novo Cdigo Civil Brasileiro (2002).
Alm da aceitao doutrinria, a concepo da teoria da empresa inspirou
a jurisprudncia na soluo de questes complexas, infuenciou os trabalhos
de elaborao do Cdigo Civil de 2002, e, sobretudo, unifcou as disciplinas
comercial e civil, similarmente, conforme j vimos, ao ocorrido na Itlia no
Cdigo de 1942.
A teoria da empresa denominada tambm de conceito subjetivo moder-
no porque descolou a incidncia do direito comercial de uma atividade para
uma pessoa: o empresrio (empreendedor) seja ele pessoa natural ou jurdica.
Diante da polmica que determinados dispositivos do Cdigo Civil de
2002 geraram, o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Fede-
ral promoveu trs Jornadas de Direito Civil, reunindo juristas de todo o pas,
em comisses divididas por matrias, sendo que na primeira e na segunda
(uma no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002 e outra de 3 a 5 de dezem-
bro de 2004), foram elaborados alguns enunciados com o objetivo de facilitar
a interpretao e compreenso do Novo Cdigo Civil.
Alguns desses enunciados sero citados durante nossas aulas.
31
A autonomia do Direito Empresarial foi tema de uma questo, na 1 Jor-
nada de Direito Civil, que inspirou o Prof. Newton de Lucca, a sugerir o
Enunciado n. 75 (ref. Art.2045-NCC) onde dizia que a unifcao das obri-
gaes civis e empresariais ocorre apenas no livro Novo Cdigo Civil,
permanecendo a autonomia do Direito Empresarial.
En.75 Art.2.045: a disciplina de matria mercantil no novo
Cdigo Civil no afeta a autonomia do Direito Comercial.
Assim, a Lei n. 10.406/02 Novo Cdigo Civil, entrou em vigor em
11 de janeiro de 2003, depois de ter tramitado por 26 anos na Cmara e
no Senado. Aps quase trs anos do incio da vigncia, trs leis que alteram
seu teor foram editadas
32
e uma medida provisria foi revogada. Alm das
modifcaes j efetivadas, vrios projetos de lei tramitam na Cmara com
sugestes de mudana no texto em vigor.
Na opinio do relator do Cdigo Civil, a maioria das mudanas feitas at o
momento no representou alterao substancial na estrutura do cdigo, mas
a mera complementao de alguns dispositivos. Boa parte delas, alis, consta
do Projeto de Lei (PL) 6960/02, que o deputado apresentou antes da entrada
em vigor da nova lei. Logo aps a sano do novo cdigo, comprometi-me
a apresentar um projeto aperfeioando alguns pontos que no poderiam ter
sido alterados naquele momento, disse.
33
FGV DIREITO RIO 29
O Projeto de Lei n. 6.960/02 foi a soluo encontrada para corrigir
problemas de remisso e distores em cerca de 180 artigos do Cdigo Ci-
vil/2002.
Questes:
1. O Cdigo Comercial est revogado?
2. Com o advento do Novo Cdigo Civil, vrias modifcaes se de-
ram no mbito do Direito Societrio. Como exemplo temos a apro-
vao anual das contas, o fato do Administrador poder ser pessoa
estranha ao quadro social e a alterao no quorum para exercer o
comando numa Limitada.
Como fca a situao do antigo scio que no aceita essas novas
regras?
Caso:
STJ INFO 138 3 TURMA
FALNCIA. EMPRESA PRESTADORA. SERVIOS.
Em retifcao notcia do REsp 198.225-PR (v. Informativo n. 137),
leia-se: no caso, a empresa r uma empresa prestadora de servio organi-
zada como sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com seus atos
arquivados na Junta Comercial, ou seja, como sociedade comercial. No se
trata, portanto, de sociedade civil que, mesmo adotando a forma estabele-
cida no Cdigo Comercial, est inscrita no registro civil, como determina
o art. 1.364 do CC. Assim sendo, efcaz o pedido de falncia instrudo
com duplicatas de prestao de servios, que preenchem todos os requisitos
previstos em lei para legitimar a ao executiva, quais sejam, o protesto e a
comprovao da prestao de servios. Prosseguindo o julgamento, a Turma,
por maioria, no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 160.914-
SP, DJ 1/3/1999, e REsp 214.681-SP, DJ 16/11/1999. REsp 198.225-PR,
Rel. originrio Min. Ari Pargendler, Rel. para acrdo Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, julgado em 6/6/2002.
Jurisprudncia.
Pedido de insolvncia civil de sociedade que tem por objeto com-
pra e venda, administrao, incorporao e intermediao de imveis.
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
2004.001.20146 APELACO CVEL.
FGV DIREITO RIO 30
Des. Maldonado de Carvalho Julgamento: 07/12/2004 Nona C-
mara Cvel.
PROCESSUAL CIVIL. INSOLVNCIA CIVIL. SOCIEDADE EM-
PRESARIAL. REGIME FALIMENTAR. DECRETO LEI N 7.661/45.
EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. Com a edi-
o do novo Cdigo Civil, ultrapassou-se a distino clssica entre sociedade
civil e comercial. Hoje, a empresa no mais caracterizada pela natureza
mercantil da pessoa jurdica, e sim pela explorao habitual e organizada
de atividade econmica. E o que se colhe do artigo 966 do Cdigo Civil:
considera-se empresrio quem exerce profssionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. No se en-
quadrando, pois, a r. nas excees caracterizadoras da sociedade simples, ten-
do em vista o seu objetivo comercial, passa a ter incidncia o disposto no art.
2.037 do Cdigo Civil. IMPROVIMENTO DO RECURSO. (grifamos).
Obs. No houve interposio de recurso.
PROTEO ESPECIAL AO EXERCCIO DA EMPRESA.
Tributrio ICMS Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Ser-
vios Incidncia.
RECURSO ESPECIAL N 594.927 RS (2003/0171452-1)
RELATOR : MINISTRO FRANCIULLI NETTO
RECORRENTE : BEG RESTAURANTES DE COLETIVIDADE LTDA
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA.
A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a l-
tima alternativa a ser adotada em um processo de execuo, visto que implica
verdadeiro bice existncia da empresa, entendida como atividade econ-
mica organizada profssionalmente para a produo, circulao e distribuio
de bens, servios ou riquezas (Artigo 966 do novo Cdigo Civil: Considera-se
empresrio quem exerce profssionalmente atividade econmica organizada para
a produo ou a circulao de bens ou de servios conceito de empresa) O
ordenamento jurdico ptrio confere proteo especial ao exerccio da em-
presa mormente o novo Cdigo Civil, por intermdio do Livro II, com
a criao do novo Direito de Empresa -, de sorte que ampla a construo
doutrinria moderna acerca de suas caractersticas.
Cesare Vivante, ao desenvolver a teoria da empresa no direito italiano (cf.
Trattato de Diritto Commerciale. 4. ed. Milo: Casa Editrice Dott. Frances-
co Vallardi, 1920) congregou os fatores natureza, capital, organizao, traba-
lho e risco como requisitos elementares a qualquer empresa.
FGV DIREITO RIO 31
No mesmo sentido, Alfredo Rocco salienta a importncia da organizao
do trabalho realizada pelo empresrio e adverte que a empresa somente pode
ser caracterizada quando a produo obtida mediante o trabalho de outrem,
a ser recrutado, fscalizado, dirigido e retribudo exclusivamente para a pro-
duo de bens ou servios (cf. Princpios de Direito Comercial. So Paulo:
Saraiva, 1931).
Em espcie, denota-se inequvoca a caracterizao da empresa exercida por
Beg Restaurantes de Coletividade LTDA empresrio e sujeito de direito,
de modo que, embora seja uma abstrao enquanto entidade jurdica ter-
tius genus, para Orlando Gomes; ente sui generis, conforme lio de Waldrio
Bulgarelli e Ricardo Negro; objeto de direito, segundo Rubens Requio -, a
empresa merece tutela jurdica prpria.
Ora, ao determinar a realizao da penhora sobre o faturamento da re-
querente, sem a nomeao de administrador, o ilustre Juzo de primeiro grau
no observou dois dos elementos principais da empresa, a saber, o capital e
a organizao do trabalho. A penhora sobre o montante de 30% (trinta por
cento) do faturamento da executada, somada ausncia de nomeao de
administrador, impedir que a organizao da atividade econmica pelo em-
presrio seja realizada com regularidade e habitualidade, visto que o capital
destinado ao investimento e circulao restar prejudicado.
Dessa forma, por mais que o acrdo recorrido tenha corretamente fxado
o percentual sobre o qual deveria incidir a constrio qual seja, 5% (cinco
por cento) sobre o faturamento -, no nomeou administrador para gerir tal
procedimento, o que representa inequvoca afronta ao artigo 620 do Cdigo
de Processo Civil. A segunda penhora equivocadamente realizada, bem como
a inexistncia de administrador nomeado, evidenciam que a execuo no
ocorreu da forma menos gravosa para o executado.
Recurso especial provido. (REsp 594.927/RS, Rel. Ministro FRAN-
CIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ
30.06.2004 p. 320).
FGV DIREITO RIO 32
34
MAMEDE, Gladston Empresa e Atu-
ao Empresarial vol.1, Ed. Atlas, So
Paulo/2004. pg 71.
AULAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO
SIMPLES.
Na aula passada, vimos que o Direito Italiano e o Direito Brasileiro (aqui
incluindo o Cdigo Civil de 2002 e a legislao esparsa por ele recepcionada),
no adotam um conceito unitrio de empresa, restando para legisladores e
juristas a noo econmica e a viabilidade de seu reconhecimento, com a apli-
cao da Teoria dos Perfs de Alberto Asquini, sempre que se fzer necessrio.
A empresa continua sendo um fenmeno desafante para o Direito, no obs-
tante j tenham decorrido tantos anos desde o seu primeiro aparecimento na
legislao atravs do Cdigo Napolenico. Waldrio Bulgarelli.
Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Fbio Ulhoa Coelho.
RCPJ: Rio de Janeiro/2003.(disponvel no site: www.rcpj-rj..com.
br)
Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Jos Edwaldo Tavares
Borba. RCPJ: Rio de Janeiro/2003. (disponvel no site: www.rcpj-
rj.com.br)
Captulo I de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimen-
to. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985
Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. vol.I. Rubens Re-
quio. Saraiva: So Paulo/1995.
Ementrio de Temas:
Empresrio (artigo 966) pessoa natural (empresrio individual)
ou jurdica (sociedades empresrias) que titulariza a atividade eco-
nmica organizada a empresa
34
.
FGV DIREITO RIO 33
35
Considera-se empresrio quem
exerce profssionalmente atividade
econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios.
Ato de Empresa e Ato Simples.
Enunciados do CJF: 194 e 195.
Critrio da Preponderncia ou Predominncia.
Da Presentao Pontes de Miranda.
Roteiro de Aula:
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil/2002, o direito privado brasilei-
ro passa a conviver com dois regimes jurdicos distintos, quais sejam: um vol-
tado para a atividade empresarial, e outro para o regramento dos atos simples.
Inspirado no Cdigo Civil italiano de 1942, precisamente no artigo 2.082, o
legislador brasileiro optou por no defnir empresa esse conceito pode ser
obtido a partir da defnio de empresrio propagada no caput do artigo 966.
35
Codice Civile, art. 2082. Imprenditore
imprenditore chi esercita professionalmente unattivit econmica organi-
zzata al fne della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Traduzindo o artigo 966, ser empresrio:
quem produz ou circula bens ou servios quem pratica um des-
ses atos;
de forma economicamente organizada preciso ter um mnimo
de organizao econmica;
profssionalmente.
Fazendo uma comparao entre a sistemtica do Cdigo Comercial/1850
e a do Cdigo Civil/2002, verifca-se que os itens 1, 2 e 3 abaixo so manti-
dos, mas agora, com o novo Cdigo Civil, ao invs da prtica de ato de co-
mrcio, leia-se ato de empresa, cujo conceito ser completamente distinto.
CDIGO CIVIL/2002
1. para ser considerado empresrio tem que praticar ATO DE EM-
PRESA (ato dinmico, analisando outros itens).
2. com habitualidade.
3. com intuito de lucro.
CDIGO COMERCIAL/1850
1. para ser considerado comerciante tinha que praticar ATO DE CO-
MRCIO (ato esttico, rotulado compra e venda de mveis e
semoventes...).
2. com habitualidade.
3. com intuito de lucro.
FGV DIREITO RIO 34
36
A teoria orgnica ou da realidade ob-
jetiva prega que junto a pessoas natu-
rais, que so realidades fsicas, existem
os organismos sociais, constitudos pe-
las pessoas jurdicas, as quais tm exis-
tncia e vontade prprias, distintas da
de seus membros, tendo por fnalidade
a realizao de seus objetivos sociais.
37
As pessoas jurdicas sero represen-
tadas, ativa e passivamente, nos atos
judiciais e extrajudiciais, por quem os
respectivos estatutos designarem, ou,
no o designando, pelos seus diretores.
38
Tratado de Direito Privado Tomo
III 3 edio Rio de Janeiro/1970.
p. 231.
O intuito de lucro constitui um dos elementos caracterizadores da ati-
vidade empresarial e revela a inteno de agir, habitualmente, com vista
obteno de vantagem econmica. Essa habitualidade no agir econmico ca-
racteriza a profssionalidade exigida pelo Cdigo Civil de 2002.
Podemos dividir o lucro em EMPRESARIAL e CONTBIL.
A diferena que no lucro empresarial h o INTUITO DE LUCRAR, ou
seja, a atividade tem como fm auferir lucro. J o lucro contbil uma apu-
rao de resultados verifcada atravs do Balano Financeiro que depois
transportado para o Balano Patrimonial.
Desta forma, verifcamos que uma sociedade lucrativa atravs da previ-
so obrigatria de distribuio dos lucros entre os scios (numa Ltda) e dos
dividendos (numa S/A).
Para identifcarmos o ato de empresa, devemos analisar o foco irradiador
de riqueza, o enfoque na produo e o desenvolvimento econmico. Diante
dessas constataes, a regra ser EMPRESRIO.
O ATO DE EMPRESA (1) poder ser praticado por duas pessoas: o EM-
PRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRES-
RIA (pessoa jurdica). J a SOCIEDADE SIMPLES no pratica ATO DE
EMPRESA, mas ostenta habitualidade (2) e intuito de lucro (3). Afaste-se,
desde j, a idia de que a sociedade simples no tem intuito de lucro.
Quem pratica o ato de empresa na sociedade?
Quando o Administrador ou Diretor assina um cheque quem est assi-
nando a sociedade. Ento quem pratica o ATO DE EMPRESA a socieda-
de e no o Administrador.
Foi exatamente por essa razo que PONTES DE MIRANDA, com base
na teoria orgnica
36
, sustentou que a pessoa jurdica no podia ser repre-
sentada pelo seu rgo administrativo, como dispunha o art. 17 do Cdigo
Civil de 1916
37
, pois este nada mais do que um membro do todo. O ato do
rgo , na verdade, ato da prpria pessoa jurdica. No haveria, portanto,
representao, mas sim uma PRESENTAO, sendo o Administrador ver-
dadeiro PRESENTANTE da sociedade.
Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Di-
reito Privado Brasileiro:
De ordinrio, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que
ho de infuir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitos
resultam de atos em que o agente presente; pois que os pratica, por ato
positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz o
papel de outrem, isto , em que ningum representa
38
.
FGV DIREITO RIO 35
39
Op.Cit. p. 233.
40
Tratado de Direito Privado Tomo I
4 edio Revista dos Tribunais/1977.
p.412.
41
Pargrafo nico. No se considera
empresrio quem exerce profsso inte-
lectual, de natureza cientfca, literria
ou artstica, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se
o exerccio da profsso constituir ele-
mento de empresa.
Quando o rgo da pessoa jurdica pratica o ato, que h de entrar
no mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, no h representao,
mas presentao. O ato do rgo no entra, no mundo jurdico, como
ato da pessoa, que rgo, ou das pessoas que compe o rgo. Entra
no mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, porque o ato do rgo
ato seu.
39
.
Nesse sentido, acerca da natureza jurdica da Administrao da sociedade,
uma parte da doutrina entende tratar-se de simples mandato teoria da re-
presentao. Nossa lei fliou-se teoria orgnica ao estabelecer no art. 1.018
clara distino entre a funo do administrador e a do mandatrio. (Ricardo
Negro in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva/2005).
Da mesma forma, o Prof. Jos Edwaldo Tavares Borba entende que o
administrador rgo da sociedade, no se confundindo, pois, com o pro-
curador. Este, por fora de um mandato, representa a sociedade num mbito
restrito dos poderes que lhe forem conferidos. (in Direito Societrio, Reno-
var/2004).
Por fm, entendendo que o rgo da sociedade no representa, presenta,
conclui Pontes de Miranda:
O rgo da pessoa jurdica no representante legal. A pessoa jurdica no
incapaz. O poder de presentao, que ele tem, provm da capacidade mesma da
pessoa jurdica; por isso mesmo, dentro e segundo o que se determinou no ato
constitutivo, ou nas deliberaes posteriores. A presentao judicial ou extraju-
dicial (art.17 CC/1916)
40
.
A prtica de ato de empresa por Fundao ou Cooperativa, no as classi-
fcam como empresrias. Essas entidades podem at apresentar os itens 1 e
2 do nosso esquema mas no se encaixam no item 3 que , justamente,
o caracterizador da prtica de ato de empresa. A ausncia de lucro (empresa-
rial) far com que a classifcao empresarial se afaste.
A regra, ento, ser EMPRESRIO, mas existem excees, e a primeira
delas est no pargrafo nico do art. 966
41
, que abrange atividades econmi-
cas que, embora organizadas para produo ou circulao de bens ou servios
com intuito lucrativo, fcaram fora do alcance jurdico das normas regulado-
ras da empresa.
O servio, dentro do contexto de ATO DE EMPRESA, poder se apresen-
tar com uma caracterstica intelectual. Nesse caso, sendo de cunho cientfco,
literrio ou artstico, mesmo com o concurso de colaboradores ou auxiliares,
no ser ato de empresa.
O autor do anteprojeto que deu origem ao Cdigo Civil de 2002, Prof.
Sylvio Marcondes, conferiu a seguinte explicao para o pargrafo nico do
artigo 966:
FGV DIREITO RIO 36
42
Autores: SRGIO MOURO CORRA
LIMA: Professor de Direito Comercial
da UFMG; LEONARDO NETTO PAREN-
TONI: Mestrando em Direito Comercial
da UFMG; RAFAEL COUTO GUIMARES:
Professor de Direito Comercial da PUC
MG; DANIEL RODRIGUES MARTINS:
Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito Milton Campos.
43
Autor: MARLON TOMAZETTE, Procura-
dor do Distrito Federal e Professor.
44
Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,
Promotor de Justia, Professor da Esco-
la de Direito da FGV.
45
Autor: ANDR RICARDO CRUZ FONTES,
Magistratura Federal.
46
Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,
Promotor de Justia, Professor da Esco-
la de Direito da FGV.
Dessa ampla conceituao (de empresrio), exclui (o anteprojeto) entretanto,
quem exerce profsso intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colabo-
radores, por entender que, no obstante produzir servios, como fazem os artis-
tas, o esforo criador se implanta na prpria mente do autor, de onde resultam,
exclusiva e diretamente, o bem ou o servio, sem interferncia exterior de fatores
de produo, cuja eventual ocorrncia , dada a natureza do objeto alcanado,
meramente acidental.
Se parasse por a seria timo, mas a lei trs um complicador.
Analisando o pargrafo nico do artigo 966, encontramos uma exceo
dentro da exceo, pois, ao mesmo tempo que retira do Direito de Empre-
sa a disciplina das atividades intelectuais, de natureza cientfca, literria ou
artstica, estipula que esta ressalva no prevalecer quando o exerccio da
profsso constituir elemento de empresa.
Para entender o que elemento de empresa devemos analisar os Enun-
ciados n.s 193, 194, 195, 196 e 199 do Conselho da Justia Federal, verbis:
193 Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusi-
vamente intelectual est excludo do conceito de empresa
42
.
194 Art. 966: Os profssionais liberais no so considerados
empresrios, salvo se a organizao dos fatores da produo for mais
importante que a atividade pessoal desenvolvida
43
.
195 Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda
interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da ab-
soro da atividade intelectual, de natureza cientfca, literria ou
artstica, como um dos fatores da organizao empresarial
44
.
196 Art. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no tem
seu objeto restrito s atividades intelectuais
45
.
199 Art. A inscrio do empresrio ou sociedade empresria
requisito delineador da sua regularidade e no da sua caracterizao
46
.
Assim, quando a atividade intelectual (de qualquer natureza) est absor-
vida pela estrutura organizacional da empresa, essa atividade intelectual far
parte dos fatores de produo, juntamente com o capital, mo de obra e or-
ganizao, caracterizando a prtica de um ato de empresa. Neste momento,
aplica-se o pargrafo nico do art. 966, in fne.
Como exemplo, podemos citar um HOSPITAL onde trabalham muitos
mdicos. A prtica da Medicina atividade intelectual de natureza cientfca,
mas o Hospital sociedade empresria, no porque a estrutura fsica grande
e luxuosa ou porque tem muitos empregados, mas porque a atividade inte-
lectual de natureza cientfca est absorvida pela estrutura organizacional. A
atividade intelectual um dos fatores de produo, como hotelaria, estacio-
namento, laboratrio, setor de ambulncias etc.
FGV DIREITO RIO 37
47
CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK,
Nelson. A Nova Lei da S/A. Saraiva/
2002. p. 281.
48
www.rcpj-rj.gov.br
Diferente ser o escritrio de um famoso arquiteto, com uma estrutura
enorme e luxuosa, dezenas de empregados incluindo outros arquitetos.
Aqui, a intelectualidade no absorvida pela estrutura organizacional uma
vez que os clientes procuram pelos projetos do famoso arquiteto e, apesar
de haver vrios profssionais ajudando, no passam de simples auxiliares ou
colaboradores, pois a atividade intelectual somente do famoso arquiteto.
Se um mesmo objeto societrio apresentar ATOS DE EMPRESA e ATOS
SIMPLES, deve-se adotar o critrio da preponderncia perguntando-se:
qual a atividade que prepondera ou que predomina? Defnindo, assim, pelo
espectro empresarial ou pelo espectro no empresarial.
Veja-se a lio de Modesto Carvalhosa
47
:
O conceito de atividade preponderante de uma companhia para
os efeitos do art. 137 III a, empresarial, e no meramente jurdico/
estatutrio, ou seja, refere-se atividade econmica efetivamente desen-
volvida pela companhia..
Visto isso, vamos enfrentar dois pareceres existentes no mundo jurdico,
e disponveis na pgina do cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas do
Estado do Rio de Janeiro
48
:
Analisando primeiro o parecer do Prof. Fabio Ulhoa Coelho, percebe-se
uma excelente indicao da origem italiana da teoria da empresa e mostra
como foi idealizada desde o ato de comrcio. Em concluso, diz que s ter
organizao econmica aquele que tiver estrutura, quem empregar na sua
atividade tecnologia. Se a atividade for um tanto artesanal, um tanto ama-
dora..., no haveria um mnimo de organizao econmica.
Ora, o que tecnologia de ponta? Dentro da realidade brasileira, quem
possui tecnologia?
No podemos interpretar, no cenrio brasileiro, quem usa e quem no usa
tecnologia de ponta, essa questo altamente subjetiva.
Analisando o outro parecer, elaborado pelo Prof. Jos Edwaldo Tavares
Borba, vemos um aprofundamento da matria com a citao dos autores
italianos e conclui que: s ostentar organizao econmica quem no for
Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte.
Na opinio do ilustre professor, no ostentar o mnimo de organizao
econmica quem for classifcado de Microempresa (ME) ou Empresa de Pe-
queno Porte (EPP), mesmo que essa classifcao seja para fns FISCAIS.
FGV DIREITO RIO 38
49
Fonte: www.shoppingoiapoque.
com.br
50
Fonte: Valor Econmico em
28/04/2005.
51
ISCP Sociedade Educacional S/A
inscrita no CNPJ 62.596.408/0001-25.
Casos Concretos:
1. SHOPPING OIAPOQUE
49
.
Atravs de uma parceria da iniciativa privada e da prefeitura de Belo Hori-
zonte, o Shopping Oiapoque iniciou suas atividades em 4 de agosto de 2003.
O projeto do shopping popular tem por objetivo organizar a economia
informal, de modo a oferecer para a populao maior segurana e manter
limpa a rea central.
O shopping Oiapoque conta com uma administrao e ampla estrutura
com projeto de incndio, equipes de segurana, limpeza, sanitrios, restau-
rantes, lanchonetes, e vrias lojas de atacado e varejo, com a mais diversifca-
da linha de produtos e servios.
Localizado em uma rea central, o shopping Oiapoque pioneiro na rea
e esta sendo visitado por pessoas de diversas classes sociais.
Pergunta-se: Diante dessa notcia podemos considerar o camel empresrio?
2. UNIVERSIDADE ANHEMBI-MORUMBI UAM
50
.
A Laureate Education, empresa americana da rea de educao, que fa-
tura mais de US$ 648 milhes, comprou 51% da Universidade Anhembi-
Morumbi, presente h 35 anos no mercado.
Passo ousado, precedido por reestruturao fnanceira da instituio, co-
mandada pelo banco de investimento Ptria, que comeou em 2002.
Chegou o momento em que precisvamos defnir nosso futuro e lidar
com os problemas sucessrios, conta ngela Freitas, atual presidente da
escola, flha do fundador e reitor, Gabriel Mrio Rodrigues.
Nesse perodo, foi realizado um processo de preparao para a sucesso,
que comeou com a criao de um conselho de administrao.
Implantamos um mecanismo de gesto e controle, tornando nossa adminis-
trao mais moderna e transparente. O que acabou atraindo o interesse da Lau-
reate, lembra.
A instituio se transformou em uma SA (Sociedade Annima) e hoje
caminha para a internacionalizao. ngela, que antes estava na presidncia
do conselho, foi convidada pela Laureate para assumir o comando da escola.
E reconhece que tem pela frente grandes desafos.
Para crescer globalmente e expandir as operaes, ou vendamos nossa parti-
cipao ou abramos o capital, explica.
Os frutos da fuso j podem ser vistos. A adaptao dos currculos comea
a ser feita para permitir o intercmbio de alunos.
A Universidade Anhembi Morumbi UAM uma sociedade annima
de capital fechado
51
cuja principal atividade o ensino superior.
FGV DIREITO RIO 39
Pergunta-se: Diante da notcia acima, podemos classifcar as Universidades
como Sociedades Simples ou Empresrias?
Questes Propostas.
1) Quem era Comerciante (Cdigo Comercial/1850), pode ser conside-
rado Empresrio?
2) Responda se so Simples ou Empresrias:
a) Companhia de Dana.
b) Colgio.
c) Academia de Ginstica.
d) Banco.
e) Cooperativa de crdito de determinados funcionrios pblicos, que
se afgura como verdadeiro banco, com contas correntes, cheque
especial, linha de emprstimo com cobrana de juros bancrios etc.
f ) Ofcina mecnica.
g) Arquiteto que conta com 40 (quarenta) funcionrios e tem seu es-
critrio ocupando o andar inteiro de um prdio no Centro.
h) Partidos Polticos e Organizaes Religiosas.
Jurisprudncia:
Hospital. Opo pelo Simples. (Informativos STJ n 268 14
18/11/2005)
O recorrido impetrou mandado de segurana insurgindo-se contra o posi-
cionamento da Fazenda Nacional de que ele estaria impossibilitado de optar
pelo Simples, por prestar servios hospitalares, que seriam anlogos aos de
mdicos e enfermeiros. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provi-
mento ao recurso da Fazenda Nacional, ao entendimento de que o regime do
Simples extensvel aos hospitais de pequeno porte, mormente tendo em vis-
ta a prevalncia do aspecto humanitrio e do interesse social sobre o interesse
econmico das atividades desempenhadas. Os hospitais no so prestadores
de servios mdicos e de enfermagem, mas, dedicam-se a atividades que de-
pendem de profssionais que prestem os referidos servios, uma vez que h
diferena entre a empresa que presta servios mdicos e aquela que contrata
profssionais para consecuo de sua fnalidade. Nos hospitais, os mdicos e
enfermeiros no atuam como profssionais liberais, mas como parte de um
sistema voltado prestao de servio pblico de assistncia sade, motivo
pelo qual no se pode afrmar que os hospitais so constitudos de prestadores
de servios mdicos e de enfermagem, porquanto esses prestadores tm com a
FGV DIREITO RIO 40
entidade hospitalar relao empregatcia e no societria. REsp 653.149-RS,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/11/2005.
Questes de Concursos:
XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Trs mdicos um cirurgio, um clnico e um ortopedista consti-
turam uma sociedade limitada para explorar uma casa de sade, na qual
os scios passaram a exercer suas especialidades mdicas, com concurso de
colaboradores e auxiliares.
Esta sociedade caracteriza-se, ou no, como empresa?
XIII CONCURSO PARA PROCURADOR DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO.
Responda se so Simples ou Empresrias:
a) uma sociedade limitada que tenha por objeto a criao de gado e
crie 5.000 cabeas em uma rea de 10.000 hectares no Estado do
Mato Grosso do Sul;
b) uma sociedade annima que tenha por objeto a prestao de servio
mdicos;
c) uma sociedade limitada que tenha por objeto a prestao de servio
de auditoria.
125 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO
PROVA OBJETIVA VERSO 1.
42. No regime do atual Cdigo Civil, a caracterizao de determinada
atividade econmica como empresarial
a) depende de expressa previso legal ou regulamentar, devendo a ati-
vidade constar em relao previamente expedida pelo Departamen-
to Nacional de Registro de Comrcio.
b) feita mediante opo do empresrio, que no momento do seu
registro dever declinar se sua atividade ser empresarial, ou no.
c) aferida a posteriori, conforme seja a atividade efetivamente exerci-
da em carter profssional e organizado, ou no.
d) depende do ramo da atividade exercida pelo empresrio, sendo em-
presarial a compra e venda de bens mveis e semoventes e no em-
presariais as demais atividades.
FGV DIREITO RIO 41
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS
(01/2005) PROVA OBJETIVA.
13. O EMPREENDEDOR RURAL:
a) sempre considerado empresrio.
b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de
registro prprio.
c) nunca ser considerado empresrio.
d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco
empregados.
FGV DIREITO RIO 42
AULA 9: EMPRESRIO INDIVIDUAL.
Vimos que, embora tenha havido mudana no critrio de defnio do
objeto de Direito Comercial para o objeto de Direito Empresarial, algumas
atividades continuam excludas da condio formal de empresrio, permane-
cendo com a natureza de no-empresarial.
Essas excees so apontadas pelo Cdigo Civil de 2002, nas seguintes hi-
pteses: aos que exercem profsso intelectual de natureza cientfca, literria
ou artstica, ainda que organizados para o desempenho de atividade econ-
mica; aos que se dedicam atividade rural dependendo da opo pelo regis-
tro; a pequena empresa que se caracteriza, quer pela natureza artesanal de seu
negcio, quer pela predominncia de trabalho prprio ou de seus familiares.
Pginas 25 a 29 do O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo
Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Empresa objeto de direito (atividade), sendo o empresrio o sujei-
to de direitos. Normalmente, quem se intitula empresrio no o .
Na verdade quer se referir gerncia ou administrao.
Conceito de Empresrio Individual: pessoa natural.
Regime de Responsabilidade do Empresrio Individual: patrimo-
nial.
Capacidade para ser empresrio
Roteiro de Aula:
O Cdigo Civil de 2002 inaugura uma nova tipologia ao indicar dois
tipos de empresrios: o individual (pessoa natural) e a sociedade empresria
(pessoa jurdica).
FGV DIREITO RIO 43
52
MARCONDES Silvio, Questes de
Direito Mercantil, pg.11 apud BULGA-
RELLI, Waldrio. A Teoria Jurdica da
Empresa. Ed. RT/1985. pg 420.
53
Decreto n 3.000/99 - Regulamento
do Imposto de Renda - RIR/99.
(...)
Ttulo I - CONTRIBUINTES E RESPON-
SVEIS
Subttulo I - Contribuintes
Art. 146. So contribuintes do im-
posto e tero seus lucros apurados de
acordo com este Decreto (Decreto-Lei
n 5.844, de 1943, art. 27):
I - as pessoas jurdicas (Captulo I);
II - as empresas individuais (Captulo
II).
1 As disposies deste artigo
aplicam-se a todas as frmas e socieda-
des, registradas ou no (Decreto-Lei n
5.844, de 1943, art. 27, 2).
(...)
Captulo II - EMPRESAS INDIVIDUAIS
Seo I - Caracterizao
Art. 150. As empresas individuais,
para os efeitos do imposto de renda,
so equiparadas s pessoas jurdicas
(Decreto-Lei n 1.706, de 23 de outubro
de 1979, art. 2).
1 So empresas individuais:
I - as frmas individuais (Lei n 4.506,
de 1964, art. 41, 1, alnea a);
II - as pessoas fsicas que, em nome
individual, explorem, habitual e pro-
fssionalmente, qualquer atividade
econmica de natureza civil ou comer-
cial, com o fm especulativo de lucro,
mediante venda a terceiros de bens ou
servios (Lei n 4.506, de 1964, art. 41,
1, alnea b);
III - as pessoas fsicas que promo-
verem a incorporao de prdios em
condomnio ou loteamento de terre-
nos, nos termos da Seo II deste Ca-
ptulo (Decreto-Lei n 1.381, de 23 de
dezembro de 1974, arts. 1 e 3, inciso
III, e Decreto-Lei n 1.510, de 27 de de-
zembro de 1976, art. 10, inciso I).
(...)
O termo empresrio assume a feio tcnico-jurdica, segundo a qual
empresrio a pessoa (empresrio individual ou sociedade empresria) que
exerce profssionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou circulao de bens ou de servios, no se confundindo com os scios da
sociedade empresria que so empreendedores ou investidores.
Autor da parte que compreendia as atividades negociais no Anteprojeto
que originou o Novo Cdigo Civil, o Prof. Sylvio Marcondes destaca trs
elementos importantes dispostos no art. 966 que compem o conceito de
empresrio:
o exerccio da atividade econmica e, por isso, destinada criao de
riqueza, pela produo de bens ou de servios para a circulao, ou pela
circulao dos bens e servios produzidos;
atividade organizada, atravs da coordenao dos fatores de produo
trabalho, natureza e capital em medida e proporo variveis,
conforme a natureza e o objeto da empresa;
exerccio realizado de modo habitual e sistemtico, ou seja, profssional-
mente, o que implica, em nome prprio e com nimo de lucro.
Conclui o eminente professor que se considera: empresrio quem exerce
profssionalmente (...), isto , a habitualidade da prtica da atividade, a siste-
mtica dessa atividade e que, por ser profssional, tem implcito que exercida
em nome prprio e com nimo de lucro. Essas duas idias esto implcitas na
profssionalidade do empresrio
52
, fcando de fora as empresas ocasionais, mas
incluindo-se as sazonais.
Assim, quando a empresa titularizada por uma pessoa natural, tem-se
a fgura do empresrio individual, o qual ser caracterizado pelos elementos
constantes no art. 966, alm do requisito especial do exerccio da atividade em
nome prprio, conforme expresso no art. 968, I, no qual se estabelece, para
fns de inscrio do Empresrio Individual, a necessidade de informao do
seu nome civil, nacionalidade, domiclio e estado civil.
Para efeitos de recolhimento de tributos federais, o Decreto n. 3.000/99
53

equipara o Empresrio Individual s pessoas jurdicas para fns de Imposto
de Renda, impondo a ele a obrigao de se inscrever no Cadastro Nacional
das Pessoas Jurdicas (CNPJ). Da mesma forma, se Empresrio Individual for
contribuinte do ICMS, tambm necessria sua Inscrio Estadual.
Apesar de receber o mesmo tratamento fscal, no se pode concluir que o
Empresrio Individual seja pessoa jurdica; na realidade, ele pessoal natural com
tratamento fscal de pessoa jurdica, por isso est submetido inscrio no CNPJ.
Discorrendo sobre a empresa individual, ensina Rubens Requio que:
o comerciante singular, vale dizer, o empresrio individual, a
prpria pessoa fsica ou natural, respondendo os seus bens pelas obriga-
es que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A transformao
FGV DIREITO RIO 44
54
CPC Art. 591. O devedor responde,
para o cumprimento de suas obriga-
es, com todos os seus bens presentes
e futuros, salvo as restries estabeleci-
das em lei.
da frma individual em pessoa jurdica um fco de direito tribu-
trio, somente para efeito de imposto de renda (in Curso de Direito
Comercial 1 vol, 22 ed. Saraiva, So Paulo/1995, p. 68).
O sistema de responsabilidade do Empresrio o PATRIMONIAL, ou
seja, ele responde pelas obrigaes decorrentes do exerccio da atividade com
todos os seus bens presentes e futuros, mas sempre no limite das foras do
seu patrimnio.
54
O novo regime do EIRELI (Empresrio Individual de Res-
ponsabilidade Limtada) inaugurado em 2011, permitir a afetao de parte
do patrimnio da pessoa natural em prol da empresa (atividade).
Em regra, a empresa tem por lastro o patrimnio do Empresrio, o qual
pode ser alcanado por obrigaes assumidas por ele fora das atividades em-
presariais, da mesma forma que as obrigaes assumidas no mbito das ativi-
dades empresariais alcanam tambm seus bens pessoais.
CAPACIDADE PARA SER EMPRESRIO
Art. 972 do Cdigo Civil
QUID IURIS:
1. Quem no se considera empresrio?
2. Quem pode exercer a atividade empresarial?
3. Quais as pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial?
4. O incapaz poder exercer a atividade empresarial?
Questes de Concurso:
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA
OBJETIVA.
13. O EMPREENDEDOR RURAL:
registro prprio.
empregados.
FGV DIREITO RIO 45
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN
(EDITAL N 01/2003).
A vigncia do Cdigo Civil de 2002 afetou de modo signifcativo o direito
comercial brasileiro. A teoria dos atos de comrcio, at ento utilizada para
defnir o objeto deste ramo do direito ptrio, foi substituda pela teoria da
empresa. Desse modo, o Cdigo, alm de apresentar o conceito de empre-
srio, promove uma srie de inovaes em nosso regime jurdico comercial.
Dentre elas encontra-se a (indicar a resposta correta):
1. possibilidade dos que exploram atividades rurais serem considera-
dos empresrios.
2. excluso do setor imobilirio do mbito das atividades empresariais.
3. incluso dos servios intelectuais que passam, como regra, a consti-
tuir atividades empresariais.
4. elevao do empresrio categoria de pessoa jurdica.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS GE-
RAIS 2004/2005 PROVA OBJETIVA.
O conceito de microempresa, em nvel federal, nico e se desenvolve em
funo do valor econmico da empresa?
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA
OBJETIVA.
O EMPREENDEDOR RURAL:
registro prprio.
empregados.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN
(EDITAL N 01/2003).
A vigncia do Cdigo Civil de 2002 afetou de modo signifcativo o direito
comercial brasileiro. A teoria dos atos de comrcio, at ento utilizada para
defnir o objeto deste ramo do direito ptrio, foi substituda pela teoria da
empresa. Desse modo, o Cdigo, alm de apresentar o conceito de empre-
srio, promove uma srie de inovaes em nosso regime jurdico comercial.
Dentre elas encontra-se a (indicar a resposta correta):
FGV DIREITO RIO 46
a) possibilidade dos que exploram atividades rurais serem considera-
dos empresrios.
b) excluso do setor imobilirio do mbito das atividades empresariais.
c) incluso dos servios intelectuais que passam, como regra, a consti-
tuir atividades empresariais.
d) elevao do empresrio categoria de pessoa jurdica.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS GE-
RAIS 2004/2005 PROVA OBJETIVA.
O conceito de microempresa, em nvel federal, nico e se desenvolve em
funo do valor econmico da empresa?
FGV DIREITO RIO 47
55
LUCCA Newton e outros in Coment-
rios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
Forense: Rio de Janeiro/2005.
56
MACHADO, Sylvio Marcondes in Limi-
tao da Responsabilidade do Comer-
ciante Individual, Ed. Freitas Bastos,
So Paulo/1956.
AULA 10: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMI-
TADA (EIRELI)
Novo Regime do EIRELI (Empresrio Individual de Responsabilida-
de Limitada).
Diferena para a Sociedade Unipessoal.
A lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, modifcou o Cdigo Civil, inau-
gurando o novo regime do EIRELI:
Art. 44. .................................................................................................
................................................................................................................
VI as empresas individuais de responsabilidade limitada;
Hiptese que pode parecer anloga, mas completamente distinta a
identifcada na sociedade unipessoal, na qual a sociedade pratica os atos de
empresa, na qualidade de pessoa jurdica, ostentando em seu quadro societ-
rio apenas uma pessoa scio e no empresrio. Por esta razo, a sociedade
unipessoal tambm chamada de sociedade de mo nica ou at mesmo
de Sociedade Fictcia.
No Direito Brasileiro, em regra, no permitida a existncia de sociedade
unipessoal, admitindo-se excepcionalmente a sociedade de um nico scio
nos seguintes casos:
Art. 206, I, d da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76)
temporariamente, entre uma assemblia ordinria e a seguinte;
Art. 251 da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76)
Subsidiria Integral; ou
Art. 1.033, IV, do Cdigo Civil de 2002 temporariamente, no
prazo mximo de 180 dias entre as sociedades em geral.
Tais hipteses sero objeto de estudo posterior.
A ausncia de uma disciplina normativa para a empresa individual de res-
ponsabilidade limitada no novo Cdigo Civil foi muito criticada pela dou-
trina nacional Alguns exemplos: Oscar Barreto Filho in O projeto do
Cdigo Civil e normas sobre a atividade negocial; Waldrio Bulgarelli in A
atividade negocial no projeto do Cdigo Civil brasileiro; Othon Sidou in
Breves notas sobre a atividade negocial no anteprojeto do Cdigo Civil,
Newton de Lucca in Breves observaes sobre as chamadas Sociedades Uni-
pessoais Revista Balancete Mensal Associao dos bancos do Estado
de So Paulo n. 68, agosto/1979
55
. Tambm Fbio Konder Comparato
in O poder de controle na S/A (tese, Ed. RT/1975 nota n. 8).
A unipessoalidade foi tema brilhantemente abordado pelo Prof. Sylvio
Marcondes, em 1956, quando defendeu sua tese intitulada Limitao da
Responsabilidade do Comerciante Individual
56
, que j anunciava ser
FGV DIREITO RIO 48
corrente que o princpio da responsabilidade patrimonial ilimi-
tada, especialmente no caso das pessoas fsicas, no se coaduna com os
caracteres da atividade econmica moderna. A extenso e o complica-
do entrelaamento dos negcios, a enorme difculdade de previso nas
operaes comerciais e industriais, os riscos e perigos que as circundam
na interdependncia, freqentemente mundial, dos fatores econmicos,
impe a limitao dos riscos patrimoniais, e com um impulso irresis-
tvel, que se desafoga inevitavelmente no ludbrio lei, quando no
encontra nesta a frmula correspondente.
Assiste razo ao professor, pois a possibilidade de limitar o risco de quem
pretende se lanar sozinho no mercado empresarial um poderoso fator de
estmulo ao surgimento de empresrios, verdadeiros geradores de riquezas,
que desempenham importante papel scio-econmico.
Por fm, quanto necessria limitao do risco no exerccio da atividade
empresarial, entende o professor que:
no obstante, setores h, de atividade, no campo da economia, em
que a aplicao do princpio deve sofrer atenuaes, sob pena de entrave
ao progresso dos empreendimentos humanos. Os vultosos recursos necess-
rios ao desenvolvimento de certas iniciativas, o risco de prejuzos peculiar
a determinados negcios, a falta de habilitao tcnica de pessoas provi-
das de capitais, a alta especializao de vrios ramos profssionais eis
algumas, das mltiplas razes, subjetivas ou objetivas, que determinam
a conciliao daquele preceito geral, com interesses especiais da coletivi-
dade. nas necessidades do trfco que operam esses motivos e, por isso,
ao Direito Mercantil e s leis do comrcio compete regular-lhes os efeitos,
harmonizando convenincias e engendrando as formas prprias.
Na Alemanha, onde o patrimnio de afetao aceito, a Sociedade Uni-
pessoal admitida por lei (Einnmann Gesellchaft), como tambm ocorre na
Inglaterra (One Mans Company), Ao mesmo tempo, na Frana, o instituto en-
contra respaldo desde 1985, com o advento da Lei n. 85.697 de 11/07/1985
e art. 1832 do Cdigo Civil Francs. Em Portugal, o Decreto-Lei n. 257 de
31/12/1996 e o art.2 acrescentou os artigos 270-A e seguintes ao Cdigo
das Sociedades Comerciais Sociedade Unipessoal por Cotas, trazendo o
instituto baila. Na Unio Europia, destaca-se o disposto sobre o tema na
Diretiva 89/667/CEE 21/12/1989.
Por tais razes o direito brasileiro, tardiamente, adotou em 2011 a EIRELI
(Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
FGV DIREITO RIO 49
As Jornadas de Direito Civil realizadas pelo Conselho da Justia Federal
aprovaram o seguintes enunciados sobre EIRELI:
468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada s
poder ser constituda por pessoa natural.
469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada
(EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personifcado.
470) Art. 980-A. O patrimnio da empresa individual de responsabilida-
de limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo
com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplica-
o do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica.
471) Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro
competente, para fns de aquisio de personalidade jurdica. A falta de ar-
quivamento ou de registro de alteraes dos atos constitutivos confgura irre-
gularidade superveniente.
472) Art. 980-A. inadequada a utilizao da expresso social para as
empresas individuais de responsabilidade limitada.
473) Art. 980-A, 5. A imagem, o nome ou a voz no podem ser utili-
zados para a integralizao do capital da EIRELI.
A EIRELI no se confunde com a sociedade unipessoal. H situaes pe-
culiares para a ocorrncia da sociedade unipessoal na legislao brasileira, o
art. 978 do Cdigo Civil de 2002 apresenta uma regra especfca que pode
ser o nascedouro da idia de diferenciao patrimonial para o Empresrio,
com a possibilidade de identifcao de algum bem, criando o chamado PA-
TRIMNIO DE AFETAO que o patrimnio que est ligado
atividade.
Aqui, o legislador retirou a empresa da administrao comum do casal,
permitindo ao empresrio casado alienar os imveis que integram o patri-
mnio da empresa ou grav-los de nus real, sem necessidade da outorga
conjugal, qualquer que seja o regime de casamento (art. 1.647).
FGV DIREITO RIO 50
57
LUCCA, Newton e outros in Coment-
rios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
Forense: Rio de Janeiro/2005.
AULA 11: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL.
Nesta aula, vamos relembrar um pouco da teoria da empresa que estu-
damos por meio dos Perfs de Alberto Asquini, enfatizando a concepo
da empresa por sua apresentao objetiva (perfl objetivo ou patrimonial) e
no por sua atividade (perfl funcional) ou pela atuao de seu titular (perfl
subjetivo).

Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito
de ato de comrcio, substitudo pelo de empresa, assim como a catego-
ria de fundo de comrcio cede lugar de estabelecimento. Consoante
a justa ponderao de Ren Savatier, a noo de fundo de comrcio
uma concepo jurdica envelhecida e superada, substituda com van-
tagem pelo conceito de estabelecimento, que o corpo de um organismo
vivo, todo conjunto patrimonial organicamente grupado para a pro-
duo. (La Torie des Obligations, Paris, 1967, p. 124).
57
Pginas 297 a 321 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo
CAVALLI, Cssio Machado. Apontamentos sobre a teoria do es-
tabelecimento empresarial no direito brasileiro. Revista dos Tribu-
nais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 858, p. 30-47, abr.
2007.
cimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
Pginas 96 a 115 do Curso de Direito Comercial. Fbio Ulhoa Co-
elho. 8 edio. Saraiva/2004.
Jnior. 4 edio, Atlas. So Paulo/2004.
FGV DIREITO RIO 51
58
REQUIO, Rubens in Curso de Direito
Comercial. Saraiva: So Paulo/1995.
pg 203.
59
apud BULGARELLI Waldrio in Socie-
dades Comerciais Empresa e Estabe-
lecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
pg 50.
60
Azienda o complexo de bens organi-
zados pelo empresrio para o exerccio
da empresa.
Ementrio de Temas:
Conceito de Estabelecimento: art. 1.142 do Cdigo Civil de 2002.
Objeto de Direito e Universalidade de Fato.
Natureza jurdica de bem mvel, apesar de o imvel integrar o esta-
belecimento (posio contrria de Rubens Requio).
Viso patrimonial do estabelecimento balano empresarial (mo-
derno) X balano contbil (tradicional).
Ponto Empresarial, Aviamento, Clientela e Freguesia.
Breves comentrios sobre: Nome empresarial, Ttulo do Estabeleci-
mento e Marca.
Roteiro de Aula:
Pela primeira vez o direito brasileiro conceitua o estabelecimento, regu-
lando seu tratamento nos artigos 1.142 a 1.149 do Cdigo Civil de 2002.
Este verdadeiro atraso na disciplina de matria to importante sempre foi
alvo de crtica pela doutrina:
O direito brasileiro encontra-se extremamente atrasado na cons-
truo legislativa do moderno instituto. No temos leis que regulem a
matria, com enormes prejuzos para o comrcio e para a estabilidade
das relaes jurdicas
58
.
A propsito, assinala o Prof. Oscar Barreto Filho, que no tem jus-
tifcativa haverem os cdigos comerciais omitido a disciplina do estabe-
lecimento...
59
.
A fgura jurdica do estabelecimento no nova, porquanto os romanos se
referiam ao negotium, ou negotiatio, ponto de partida, na evoluo do direito
comercial. Nomina-se na Frana e na Blgica, fonds de commerce; na Alema-
nha, geschaft ou handelgeschaft; nos EUA e Inglaterra, goodwill; na Espanha,
hacienda; na Itlia, azienda.
Importante infuncia nas reformas da legislao brasileira, o Cdigo Civil
italiano de 1942, defne azienda em seu art. 2.555 como il complesso dei beni
organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.
60
Sem discrepncia com a legislao italiana, o Cdigo Civil de 2002, es-
tabeleceu o conceito de estabelecimento em seu art. 1.142 como todo o
complexo de bens organizados, para o exerccio da empresa, pelo empresrio,
ou sociedade empresria.
FGV DIREITO RIO 52
61
apud BULGARELLI Waldrio in Socie-
dades Comerciais Empresa e Estabe-
lecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
pg 51.
62
Art.90. Constitui universalidade de
fato a pluralidade de bens singulares
que, pertinentes mesma pessoa, te-
nham destinao unitria.
Pargrafo nico. Os bens que for-
mam essa universalidade podem ser
objeto de relaes jurdicas prprias.
63
Neste sentido: Oscar Barreto Filho,
Waldrio Bulgarelli, Ricardo Negro,
Fran Martins.
... quando os imveis pertencem ao
comerciante, para o seu estabelecimen-
to... esses imveis se incorporam ao
fundo de comrcio e, ao ser vendido o
estabelecimento comercial, fguram no
mesmo... assume o imvel o carter de
bem comercial pela sua destinao....
(MARTINS, Fran in Curso de Direito
Comercial, 28 edio. Forense/2002.
pg 368).
FORMAO DO ESTABELECIMENTO.
Esquema:
Diante do conceito disposto no art. 1.142 e do esquema acima exposto,
temos que o estabelecimento formado pelo conjunto de bens corpreos e
incorpreos, organizados pelo empresrio ou sociedade empresria, para o
desenvolvimento da sua atividade.
Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho:
Os bens (...) so conjugados em funo do fm colimado, e a surge
o elemento estrutural: a organizao a combinao do capital, tra-
balho e organizao para o exerccio da atividade produtiva que se
denomina estabelecimento ...
61
.
Os bens que compem o estabelecimento so perfeitamente mensurveis
individualmente (como o estoque de mercadorias), mas o produto da soma
de cada um no retratar o valor do estabelecimento (complexo de bens).
Esse complexo de bens de vrios tipos e de natureza diversa encarado
unitariamente pelo direito como bem coletivo na forma prevista do art. 90
do Cdigo Civil de 2002
62
, que dispe sobre a universalidade de fato, assina-
lando a natureza jurdica do estabelecimento como de BEM MVEL.
Diferentemente da universalidade de direito, apesar da lei dispor sobre
o estabelecimento, ela no diz como ele ser formado. o empresrio ou a
sociedade empresria que organiza os bens e geram a universalidade DE
FATO. A organizao impressa ser o cerne do conceito de estabelecimento.
Existe uma discusso sobre a possibilidade de incluso do bem imvel no
estabelecimento, exatamente em funo da sua natureza jurdica de bem m-
vel, asseverando o Prof. Rubens Requio pela negativa, em virtude da incom-
patibilidade quando da alienao; contudo, a maioria dos doutrinadores
63

assertam no sentido da possibilidade, at mesmo em razo da lgica, sendo
na grande maioria das vezes impossvel a anlise de um fundo de empresa
dissociado do bem imvel.
Quando da alienao do estabelecimento, bastar a identifcao do bem
imvel, destinando o tratamento especfco alienao dos bens imveis (em
regra: escritura pblica + registro de imveis).
Corpreos: mquinas, balces, estoque, veculos, imvel onde pratica
atividades etc.
+
Incorpreos: marca, estratgia, logstica, Know How etc.
FGV DIREITO RIO 53
64
Gladston Mamede identifca como
unidades autnomas: fliais, agncias
e sucursais; e, conceitua estabeleci-
mento secundrio como uma unidade
em especial, destacada da totalidade
da empresa e de seu respectivo esta-
belecimento, como a Lojas Americanas
S/Aque se constitui de vrios estabele-
cimentos secundrios, exercendo ativi-
dade empresarial de forma uniforme e
sobre o mesmo ttulo de Lojas America-
nas (in Empresa e Atuao Empresarial.
Vol.I. Ed. Atlas/2004. pg. 182).
65
MAMEDE, op.cit..pg. 180.
66
apud BULGARELLI Waldrio. Op.cit.
pg. 54 e 55.
A possibilidade anotada no art. 1.143 do Cdigo Civil de 2002 do es-
tabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, no
exclui a constituio de relaes jurdicas prprias envolvendo os bens que o
compem.
Assim, o estabelecimento poder ser alienado por sua totalidade sem a ne-
cessidade de se especifcar os bens corpreos e incorpreos, da mesma forma
que uma das mquinas poder ser vendida isoladamente ou mesmo uma das
lojas (no caso de estabelecimento com unidades autnomas ou estabeleci-
mentos secundrios
64
) sem precisar transferir seu ttulo ou sua marca, sendo
necessrio, todavia, que no instrumento de trespasse sejam identifcados os
itens objeto de alienao.
Embora seja uma unidade jurdica, muito difcil determinar o valor do
estabelecimento pois, ao organiza-lo, o empresrio agrega um sobrevalor aos
bens que os integram, ou seja, enquanto esses bens permanecem em funo
da empresa, o conjunto alcana, no mercado, um valor superior simples
soma de cada um deles em separado.
Podemos citar como exemplo, um empresrio interessado em ingressar
no ramo da panifcao. Ele poder negociar e adquirir uma padaria que j
existe, ou comear do zero e montar sua prpria padaria.
No primeiro caso, o valor gasto pelo empresrio ser muito maior porque,
ao comprar o estabelecimento j organizado, ele pagar no apenas pelos
bens que existem, mas tambm por toda a organizao existente.
Essa organizao uma integrao de recursos e atividades empresariais
que no esto inseridas nos balanos contbeis pelo fato de no existirem valo-
res contbeis correspondentes. Como mensurar a capacidade de desempenho
profssional dos empregados? Ou a capacidade de desenvolvimento da em-
presa? Ou mesmo seus direitos de explorao de recursos naturais, patentes,
sistema de informao, cultura empresarial, imagem da empresa e dos seus
produtos, relaes com o poder poltico, carteira de clientes entre outros?
Importante esclarecer que, conquanto o estabelecimento seja um patrim-
nio especifcado, empregado para a consecuo da atividade empresarial, ele
no se confunde com o patrimnio do empresrio ou da sociedade empres-
ria; em fato, o patrimnio empresarial pode estar dividido em diversos esta-
belecimentos
65
(vimos, anteriormente, a possibilidade de alienao de parte
do estabelecimento).
Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho
66
:
No sentido econmico, o patrimnio comercial, tanto da pessoa f-
sica quanto da pessoa jurdica, constitui-se inicialmente pelo capital,
que, de ordinrio, representado por dinheiro. Mas, para a consecuo
do objetivo econmico, faz-se mister aplicar o capital em bens adequa-
dos ao exerccio do comrcio (mquinas, matrias-primas, mercadorias
FGV DIREITO RIO 54
etc). Da transformao do capital num complexo de bens apropriados
para o exerccio da atividade mercantil resulta o estabelecimento co-
mercial.
So atributos ou qualidades do estabelecimento ou fundo empresarial:
Ponto empresarial o elemento fsico ou virtual onde se localiza
o estabelecimento.
Aviamento a perspectiva de lucratividade, a aptido para
se produzir e gerar riquezas, pode ser a distribuio do produto,
prazo de entrega... so elementos de conceito imaterial, em regra,
e que integram a organizao, como os exemplos que dados ante-
riormente.
Clientela constituda pelo conjunto de pessoas que habitual-
mente contratam com o empresrio individual ou com a sociedade
empresria.
Freguesia igual clientela s que difere no que concerne
habitualidade em contratar com o empresrio individual ou socie-
dade empresria, na freguesia no h habitualidade em contratar,
eventual.
A clientela e o aviamento so atributos (qualidades) inalienveis, isto ,
no podem ser objeto isoladamente de alienao de um estabelecimento em-
presarial. Ambos so essenciais para a existncia da empresa e s tm validade
enquanto o estabelecimento est em atividade. Extinguindo-se a atividade,
eles desaparecem.
Em regra, todo estabelecimento tem um ttulo para identifc-lo (ttulo do
estabelecimento), assim como a sociedade empresria e o empresrio tm um
nome (nome empresarial) e o produto tem sua marca.
Vejamos um exemplo:
Nome Empresarial: Sendas Indstria e Comrcio Alimentcio S/A
Ttulo do Estabelecimento: Sendas, Superx, Bon Marche, Casa
Show.
Marca do Produto: feijo Sendas, caf Sendas... (no quer dizer que
ela produz esse produto, ela pode comprar de um fornecedor e in-
serir a marca Sendas).
A marca bem mvel, tem valor econmico, podendo ser alienada ou
arrecadada numa eventual falncia. A proteo da marca nacional e se d
com o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI. J
o nome empresarial, recebe a vedao do art. 1.164 do Cdigo Civil e no
pode ser alienado. Quanto a sua proteo, esta decorre do registro do ato
FGV DIREITO RIO 55
constitutivo na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas e
tem alcance estadual.
A proteo do Ttulo do Estabelecimento.
Apesar da legislao brasileira no exigir o registro do ttulo, no se pode
negar sua importncia para o estabelecimento empresarial. atravs dele que
a sociedade faz propaganda e busca a clientela. Da mesma forma, permite
aos consumidores escolherem onde iro efetuar suas compras (funcionando
como uma referncia).
Para impedir que um estabelecimento utilize o ttulo de outro, pode-se
inserir uma clusula no ato constitutivo da sociedade que preveja a proteo
(mbito estadual) ou registr-lo como marca (mbito federal).
O tema Nome Empresarial ser objeto de estudo em outra aula.
Jurisprudncia.
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE APURAO DE
HAVERES. COISA JULGADA NO IDENTIFICADA. PREQUESTIO-
NAMENTO DEFICIENTE. CRITRIO DE LEVANTAMENTO PA-
TRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919, ART. 15. EXEGESE.
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA.
I. No se confgura coisa julgada se na ao anterior o scio excludo bus-
cava a anulao do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfa-
voravelmente ao mesmo, e na presente demanda, tornado irreversvel o seu
afastamento da sociedade, discute-se o critrio de apurao dos seus haveres.
II. Defcincia de prequestionamento a impedir o exame do especial em
toda a sua extenso.
III. Afastado o scio minoritrio por desavenas com os demais, admite-se
que a apurao dos haveres se faa pelo levantamento concreto do patrim-
nio empresarial, includo o fundo de comrcio, e no, exclusivamente, com
base no ltimo balano patrimonial aprovado antes da ruptura social.
IV. Dissdio no confgurado.
V. Recurso especial no conhecido.
(REsp 130.617/AM, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324). (grifamos)
FGV DIREITO RIO 56
QUESTES DE CONCURSO:
CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ DE DI-
REITO SUBSTITUTO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2003/2004.
Questo n 87
Estabelecimento o complexo de bens organizado para o exerccio da
empresa. A defnio :
a. correta, porque nela existem todos os elementos.
b. incorreta, por faltar meno a fundo de comrcio.
c. incorreta, porque nela haver de fgurar os bens particulares dos scios.
d. incorreta, porque nela falta o aviamento.
e. incorreta, porque nela falta a especifcao da atividade.
124 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO
PROVA OBJETIVA VERSO 1.
46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de esta-
belecimento comercial se
a. o explorar com seus recursos prprios.
b. tiver autorizao dos pais ou do tutor.
c. o receber por herana e tiver autorizao judicial.
d. for scia de sociedade empresria.
III EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO DISTRITO FE-
DERAL (2004.2) PROVA OBJETIVA.
31. Empresa, Estabelecimento e Empresrio como institutos jurdicos so,
respectivamente:
a. Atividade, instrumento de atividade e sujeito de direito; (CORRETA)
b. Sociedade, universalidade de direito e sujeito de direito pessoa fsi-
ca;
c. Sociedade, universalidade de fato e sujeito de direito;
d. Atividade, imvel da sede e scio majoritrio.
176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO
ESTADO DE SO PAULO.
Qual dos elementos ou qualidades de uma empresa ajusta-se idia de
projeo patrimonial da empresa?
a. Estabelecimento.
b. Fundo de comrcio.(CORRETA)
c. Ativo imobilizado.
d. Clientela.
FGV DIREITO RIO 57
AULAS 12 E 13: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CONTRATO
DE TRESPASSE.
Vimos que o Cdigo Civil de 2002, pela primeira vez, estabeleceu o con-
ceito de estabelecimento como um complexo de bens de vrios tipos e de na-
tureza diversa que so organizados pelo empresrio ou pela sociedade empre-
sria, para o desenvolvimento da sua atividade. O estabelecimento encarado
unitariamente pelo direito (universalidade de fato) e tem natureza jurdica de
BEM MVEL.
Lazienda e`il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per
lesercizio dellimpresa. (Art. 2.555 Codice Civile).
Pginas 278 a 282 do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens
Requio. 25 edio. Saraiva: So Paulo/2003.
Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
cimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
Pginas 116 a 124 do Curso de Direito Comercial. Fbio Ulhoa
Coelho. 8 edio. Saraiva/2004.
Ementrio de Temas:
Contrato de Trespasse: transferncia do estabelecimento.
Conseqncia em relao ao:
Passivo Geral art. 1.446 do Cdigo Civil de 2002.
Passivo Trabalhista: art. 10 e 448 da Consolidao das Leis do
Trabalho CLT.
Passivo Fiscal: art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional CTN
(com modifcao introduzida pela LC 118/05).
FGV DIREITO RIO 58
67
MAMEDE, Gladston in Direito Em-
presarial Brasileiro vol.1. ed. Atlas. So
Paulo/2004. pg.189.
68
Art. 129. So inefcazes em relao
massa falida, tenha ou no o contra-
tante conhecimento do estado de crise
econmico-fnanceira do devedor, seja
ou no inteno deste fraudar credores:
(...)
VI a venda ou transferncia de
estabelecimento feita sem o consen-
timento expresso ou o pagamento de
todos os credores, a esse tempo exis-
tentes, no tendo restado ao devedor
bens sufcientes para solver o seu pas-
sivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta)
dias, no houver oposio dos credores,
aps serem devidamente notifcados,
judicialmente ou pelo ofcial do registro
de ttulos e documentos; (...).
69
MAMEDE, op.cit. p.191.
70
Codice Civile. Art. 2558. SUC-
CESSIONE NEI CONTRATTI.
1. Se non e` pattuito diversamen-
te lacquirente dellazienda subentra
nei contratti stipulati per lesercizio
dellazienda stessa che non abbiano ca-
rattere personale.
2. Il terzo contraente puo` tuttavia re-
cedere dal contratto entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento, se sussiste una
giusta causa, salvo in questo caso la res-
ponsabilita` dellalienante.
3. Le stesse disposizioni si applicano
anche nei confronti dellusufruttuario
e dellaf ttuario per la durata
dellusufrutto e dellaf tto.
Contrato de locao empresarial proteo ao ponto empresarial.
Desapropriao do estabelecimento empresarial.
Clusula de no restabelecimento art. 1.147 do Cdigo Civil de
2002.
Roteiro de Aula:
Vimos na aula passada que o estabelecimento pode ser objeto de negcios
jurdicos que tenham por destinao a transferncia de titularidade da esfera
patrimonial de um sujeito para a de outro diferente ou em que apenas ocorra
a transferncia do direito de uso ou de gozo a outrem (art. 1.143).
O Trespasse popularmente conhecido pela expresso passa-se o ponto
ou passo o ponto. o contrato de compra e venda (transferncia onerosa)
do estabelecimento empresarial. Por meio deste contrato, o alienante/trespas-
sante transfere o domnio do complexo de bens organizados para a ativida-
de empresarial, e, o adquirente/trespassrio se obriga a pagar pela aquisio,
ocorrendo uma sucesso subjetiva, vale dizer, sucesso de sujeito: o estabeleci-
mento passar a ter um novo titular
67
.
Em virtude dessa sucesso de direito e deveres, bem como a constituio
de relaes jurdicas sobre o estabelecimento, o Cdigo Civil de 2002, no art.
1.144, exige que o contrato cujo objeto seja a alienao, o usufruto ou arren-
damento do estabelecimento s produza efeitos perante terceiros aps a devida
averbao no registro empresarial e a respectiva publicao pela imprensa ofcial.
Prev o Cdigo Civil de 2002 que a alienao do estabelecimento se-
guir as determinaes estabelecidas no art. 1.145, viabilizando, assim,
a transferncia do estabelecimento sem ferir o direito dos credores. A Lei
n.11.101/2005 (nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas), seguiu
o mesmo propsito de salvaguardar o direito dos credores ao impor restries
venda do estabelecimento empresarial, sob pena de inefccia
68
.
Essa proteo genrica s obrigaes no solvidas, anteriores sucesso,
conhece uma ampliao no art. 1.146, que cria uma ampla solidariedade sub-
jetiva, entre sucessor e sucedido, pelas obrigaes que estejam regularmente
contabilizadas
69
. Inovou, assim, o Cdigo Civil de 2002, ao dizer que o ad-
quirente do estabelecimento responde tambm pelo pagamento dos dbitos
anteriores transferncia, desde que escriturados contabilmente, pois, at en-
to, entendia-se que o estabelecimento s compreendia os elementos do ativo.
A regra do art. 1.146, que sofre a infuncia do art. 2.558 do Codice Civile
italiano
70
, determina o prazo de um ano, durante o qual, o alienante continua
solidariamente obrigado, a contar da publicao do trespasse no caso de obri-
gaes vencidas, e, a contar do vencimento, no caso das dvidas vincendas.
Esquema:
FGV DIREITO RIO 59
71
BULGARELLI, Waldrio in Sociedades
Comerciais. Ed Atlas. So Paulo/1985.
pg.54.
72
Art.10. qualquer alterao na estru-
tura jurdica da empresa no afetar
os direitos adquiridos por seus empre-
gados.
73
Art.448. a mudana na propriedade
ou na estrutura jurdica da empresa
no afetar os contratos de trabalho
dos respectivos empregados.
Representao patrimonial do Empresrio ou da Sociedade Empresria.
ATIVO PASSIVO
Dinheiro em caixa
Contas, tributos, salrios,
prestaes etc.
Imvel (sede)
Estoque (faz parte do estabelecimento)
Veculos (faz parte do estabelecimento)
PATRIMNIO LQUIDO
Outros...
Toda pessoa tem patrimnio, pois para ter patrimnio basta estar vivo. A
pessoa natural ou jurdica (que nasce com o registro do ato constitutivo) tem
personalidade, e, por conseguinte, so capazes de adquirir direitos e contrair
obrigaes na ordem civil. Essa capacidade de direito inerente personali-
dade e s no exercida ilimitadamente, quando h restries para o seu exer-
ccio pessoal de fato. o caso do incapaz, que, embora seja capaz de adquirir
direitos e contrair obrigaes na ordem civil, no pode exercer essa capacida-
de de forma direta, devendo ser representado ou assistido, conforme o caso.
Segundo Clvis Bevilacqua, patrimnio o complexo das relaes jurdi-
cas de uma pessoa que tiverem valor econmico. Assim, seus elementos so,
de um lado, o ATIVO (os bens econmicos), e, de outro, o PASSIVO (as
dvidas); o patrimnio lquido ser o que resta depois de solvido o passivo, e
constitui ento a expresso econmica desse patrimnio naquele momento
71
.
Nesse contexto se insere a fgura do estabelecimento, no se confundindo,
necessariamente, com o patrimnio no raro encontraremos, em algu-
mas atividades, todos os bens constantes do ativo fazendo parte do estabe-
lecimento. Em outras hipteses poderemos encontrar diversos bens do ativo
dispostos em vrios estabelecimentos. E ainda poderemos encontrar bens que
faam parte do ativo e no faam parte do estabelecimento.
Quando da realizao do trespasse o adquirente pode ser instado a pensar
em adquirir apenas a parte boa estabelecimento e deixar a parte ruim
passivo para trs. Diante desse real possvel intento, torna-se necessrio
fazer um perfeito detalhamento das conseqncias patrimoniais quando da
alienao do estabelecimento.
O art. 1.146 do Cdigo Civil de 2002 dispe sobre o passivo geral ou
quirografrio.
Em relao ao Passivo Trabalhista, temos a sucesso de empregadores
prevista nos arts. 10
72
e 448
73
da CLT. A expresso empresa nesses dois ar-
tigos enfatiza a despersonalizao do empregador, vinculando o contrato de
trabalho ao estabelecimento (estrutura econmica com fora para eventual
indenizao), independentemente de quem seja seu proprietrio (titular do
FGV DIREITO RIO 60
74
Art. 141. Na alienao conjunta ou
separada de ativos, inclusive da em-
presa ou de suas fliais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata
este artigo:
(...)
II - o objeto da alienao estar livre
de qualquer nus e no haver sucesso
do arrematante nas obrigaes do deve-
dor, inclusive as de natureza tributria,
as derivadas da legislao do trabalho e
as decorrentes de acidentes de trabalho.
(...)
2 Empregados do devedor contra-
tados pelo arrematante sero admitidos
mediante novos contratos de trabalho e
o arrematante no responde por obriga-
es decorrentes do contrato anterior.
75
Art. 133. A pessoa natural ou jurdica
de direito privado que adquirir de ou-
tra, por qualquer ttulo, fundo de co-
mrcio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profssional, e continuar a
respectiva explorao, sob a mesma ou
outra razo social ou sob frma ou nome
individual, responde pelos tributos, re-
lativos ao fundo ou estabelecimento
adquirido, devidos at data do ato:
I - integralmente, se o alienante ces-
sar a explorao do comrcio, indstria
ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienan-
te, se este prosseguir na explorao ou
iniciar dentro de seis meses a contar da
data da alienao, nova atividade no
mesmo ou em outro ramo de comrcio,
indstria ou profsso.
1o O disposto no caput deste artigo
no se aplica na hiptese de alienao
judicial:
I em processo de falncia;
II de flial ou unidade produtiva
isolada, em processo de recuperao
judicial.
2o No se aplica o disposto no 1o
deste artigo quando o adquirente for:
I scio da sociedade falida ou em
recuperao judicial, ou sociedade
controlada pelo devedor falido ou em
recuperao judicial;
II parente, em linha reta ou colate-
ral at o 4o (quarto) grau, consang-
neo ou afm, do devedor falido ou em
recuperao judicial ou de qualquer de
seus scios; ou
III identifcado como agente do
falido ou do devedor em recuperao
judicial com o objetivo de fraudar a
sucesso tributria.
3o Em processo da falncia, o pro-
duto da alienao judicial de empresa,
flial ou unidade produtiva isolada
permanecer em conta de depsito
disposio do juzo de falncia pelo
prazo de 1 (um) ano, contado da data
de alienao, somente podendo ser
utilizado para o pagamento de crditos
extraconcursais ou de crditos que pre-
ferem ao tributrio.
76
estabelecimento). Para o legislador trabalhista empresa, seja pessoa natural
ou jurdica, quem contrata, paga salrios e dirige o trabalho subordinado.
A Lei n.11.101/05
74
(Lei de Recuperao de Empresas) excepciona essa
regra quando prev que o passivo trabalhista fca escriturado na massa falida,
no quadro geral de credores. Assim, no caso da transferncia de estabeleci-
mento durante um processo de Falncia ou de Recuperao Judicial, no
haver sucesso trabalhista. Tal regra pode parecer violadora dos direitos dos
trabalhadores, mas, na verdade, visa manuteno da estrutura empresarial
econmica, com o escopo de minorar os efeitos danosos da insolvncia em-
presarial ao empregado.
Em relao ao Passivo Fiscal quando do Contrato de Trespasse, a regra
est disposta no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional CTN
75
, que pre-
v a responsabilidade subsidiria ou integral do adquirente, caso o alienante
continue ou no a explorar o comrcio.
Dispe a nova redao dada ao art. 133 do CTN pela Lei Complementar
n 118/05, que incluiu os pargrafos 1, 2 e 3 ao artigo, sobre a excluso de
responsabilidade tributria, como regra geral, na aquisio de estabelecimen-
to, na hiptese de esta decorrer de alienao judicial em processo de Falncia
ou de alienao judicial de flial ou unidade produtiva isolada, em plano de
Recuperao Judicial. Em outros termos, no haver sucesso do arrematante
do estabelecimento nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tribu-
tria e trabalhista. A razo de ser dessa nova norma a mesma encetada para
a questo trabalhista acima indicada.
No local onde o estabelecimento est situado existe o ponto, que no
o imvel. O ponto uma das qualidades do estabelecimento assim como o
aviamento (que a aptido para gerar e produzir riquezas), a clientela (quem
habitualmente contrata com o empresrio ou sociedade empresria) e a fre-
guesia (quem eventualmente contrata com o empresrio ou sociedade em-
presria).
Proteo ao Ponto Empresarial.
O ponto empresarial o local em que o estabelecimento est situado
sua situao geogrfca, sua localizao, o que implica atentar para as relaes
entre o estabelecimento empresarial e sua vizinhana. Sua proteo parte da
constatao de que essa localizao possui relevncia para a atuao e para o
sucesso empresarial
76
, da o empresrio ou sociedade empresria ter priorida-
de na utilizao do imvel onde exerce sua atividade. O ponto produz uma
fora de atrao da clientela e da freguesia e, por essa razo, merece proteo.
Normalmente, o imvel onde se situa e ocorre a atividade empresarial
alugado. Por meio da Lei n. 8245/1991, que regula a locao imobiliria
FGV DIREITO RIO 61
77
Art. 51. Nas locaes de imveis des-
tinados ao comrcio, o locatrio ter di-
reito a renovao do contrato, por igual
prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido
celebrado por escrito e com prazo de-
terminado;
II - o prazo mnimo do contrato a
renovar ou a soma dos prazos ininter-
ruptos dos contratos escritos seja de
cinco anos;
III - o locatrio esteja explorando seu
comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
1 O direito assegurado neste artigo
poder ser exercido pelos cessionrios
ou sucessores da locao; no caso de
sublocao total do imvel, o direito a
renovao somente poder ser exercido
pelo sublocatrio.
2 Quando o contrato autorizar que
o locatrio utilize o imvel para as ati-
vidades de sociedade de que faa parte
e que a esta passe a pertencer o fundo
de comrcio, o direito a renovao po-
der ser exercido pelo locatrio ou pela
sociedade.
3 Dissolvida a sociedade comercial
por morte de um dos scios, o scio
sobrevivente fca sub - rogado no direi-
to a renovao, desde que continue no
mesmo ramo.
4 O direito a renovao do contrato
estende - se s locaes celebradas por
indstrias e sociedades civis com fm
lucrativo, regularmente constitudas,
desde que ocorrentes os pressupostos
previstos neste artigo.
5 Do direito a renovao decai
aquele que no propuser a ao no
interregno de um ano, no mximo,
at seis meses, no mnimo, anteriores
data da fnalizao do prazo do con-
trato em vigor.
78
Da Ao Renovatria - Art. 71. Alm
dos demais requisitos exigidos no art.
282 do Cdigo de Processo Civil, a pe-
tio inicial da ao renovatria dever
ser instruda com:
I - prova do preenchimento dos re-
quisitos dos incisos I, II e III do art. 51;
(...)
79
Art. 52. O locador no estar obrigado
a renovar o contrato se:
I - por determinao do Poder Pbli-
co, tiver que realizar no imvel obras
que importarem na sua radical trans-
formao; ou para fazer modifcaes
de tal natureza que aumente o valor do
negcio ou da propriedade;
II - o imvel vier a ser utilizado por
ele prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de
um ano, sendo detentor da maioria do
capital o locador, seu cnjuge, ascen-
dente ou descendente.
Art. 72. A contestao do locador,
alm da defesa de direito que possa
caber, fcar adstrita, quanto matria
de fato, ao seguinte:
(...)
urbana, confere-se proteo especial ao ponto empresarial, impedindo que
o locador se benefcie da valorizao do ponto, fruto do adequado desem-
penho empresarial do locatrio.
Em seu art. 51
77
, a Lei n. 8245/1991 garante ao locatrio o direito de
renovao compulsria do contrato de locao empresarial (no residencial)
destinada ao comrcio. Os requisitos dispostos nos incisos do art. 51 se re-
petem como condies da Ao Renovatria, cumulado com outros no art.
71
78
da referida Lei. Na falta de um deles, a renovao no poder ser feita,
eis que so requisitos materiais.
Como conseqncias dessa proteo especial ao ponto, a renovao
compulsria garante ao locatrio-empresrio a permanncia no local explo-
rando sua atividade por meio da clientela e freguesia que conquistou, dos di-
reitos que adquiriu, dos servios que tratou (luz, gua, esgoto, comunicaes,
entre outros), da logstica que desenvolveu etc. Alm do interesse do Estado
na preservao da empresa, na manuteno da unidade produtiva em virtude
de sua funo social (vide Aula 02).
No obstante a proteo ao ponto empresarial conferida pela lei, o direito
de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5., XXII da Constitui-
o Federal) ao locador que poder retomar o imvel objeto de locao em-
presarial (no-residencial) que lhe pertence, todavia, as hipteses so dispos-
tas de forma restritiva no art. 52, I e II e art. 72, III da Lei n. 8.245/1991
79
,
que devem ser interpretadas, repita-se, restritivamente.
O art. 52, 3 da Lei n. 8.245/1991, confere ao locatrio o direito in-
denizao por lucros cessantes e para ressarcimento dos prejuzos que tiver de
arcar com a mudana, perda do ponto e desvalorizao do estabelecimento,
se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores
condies, ou se o locador, no prazo de 03 (trs) meses da entrega do imvel,
no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder
pblico ou que declarou pretender realizar.
O Cdigo Civil, como Lei geral, no aplicado quando a matria tratada
for locao, isto porque o art. 2.036 ressalta que a Lei de Locaes (Lei n.
8245/1991), que Lei especial, permanece em vigor. No entanto, quando a
lei especial omissa, a matria deve ser tratada pela lei geral.
Entretanto, a Lei de Locaes omissa no que tange ao regramento da
relao locatcia quando da transferncia do estabelecimento. Assim, recor-
rendo ao Cdigo Civil (regra geral), encontraremos no art. 1.148, a regra da
sub-rogao dos contratos sem natureza pessoal na presente hiptese o
contrato de locao contrato real (e no pessoal). Excepcionando a regra, o
artigo permite ajuste em contrrio, o que possibilita a insero de clusula de
resciso do contrato de locao nas hipteses de alienao do estabelecimen-
to, falncia, inadimplncia, entre outras.
FGV DIREITO RIO 62
III - ter proposta de terceiro para a
locao, em condies melhores; (...)
80
Enunciado 234 - Art. 1.148: Quan-
do do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do
respectivo ponto no se transmite au-
tomaticamente ao adquirente. (Autor:
Marcelo Andrade Feres, Professor de Di-
reito Comercial do Centro Universitrio
de Braslia CEUB).
81
N.A. A posio do Superior Tribunal
de Justia STJ, pacfca quanto ao
direito de receber indenizao, o titular
de estabelecimento que aluga imvel
para a prtica de atividade empresarial
e tem o contrato de locao rescindido
pela desapropriao deste imvel.
Neste sentido: REsp 406.502/SP, REsp
696.929/SP, REsp 1000/SP.
82
No mbito do Direito Processual Civil,
a Ao Cautelar de antecipao de pro-
va um mecanismo efciente para ga-
rantir que as informaes sobre o esta-
belecimento no se percam no tempo.
Atravs de um laudo pericial realizado
antes da efetiva desapropriao e que
ser apresentado na oportunidade do
ajuizamento da Ao de Desapropria-
o Indireta, o locatrio garantir um
justo valor pelo estabelecimento, a ser-
lhe indenizado.
83
Enunciado 233 - Art. 1.142: A siste-
mtica do contrato de trespasse deli-
neada pelo Cdigo Civil, em seus arts.
1142 e ss., especialmente seus efeitos
obrigacionais, aplica-se somente quan-
do o conjunto de bens transferidos im-
portar a transmisso da funcionalidade
do estabelecimento empresarial (Au-
tor: Marcelo Andrade Feres, Professor
de Direito Comercial do Centro Univer-
sitrio de Braslia CEUB).
Assim, possvel o contrato de locao empresarial (no-residencial) con-
ter uma clusula dispondo que a alienao do estabelecimento acarretar na
resciso do contrato, impedindo que o estabelecimento seja alienado; clusu-
la esta que deve ser encarada como regra de ouro, pois, na prtica, acaba
por engessar, sobremaneira, a alienao do estabelecimento, restando, ape-
nas, a possibilidade de negociao do novo adquirente com o proprietrio do
imvel (antigo locador).
Na prtica, seguindo a orientao do Enunciado n. 234 do CCJ
80
, de que
o imvel locado no integra o Contrato de Trespasse, o adquirente do estabe-
lecimento precisar negociar a compra do fundo de empresa com o locatrio-
empresrio e o uso e gozo do bem imvel, ou seja, o contrato de locao,
com o proprietrio-locador, sem o que no ter como praticar sua atividade
naquele local por isso trata-se, como dito, de uma regra de ouro.
Como a natureza jurdica do estabelecimento empresarial de bem mvel,
e levando-se em considerao que pode ser objeto de expropriao todo bem
mvel ou imvel, desde que sob o escopo do atendimento constitucional da
funo social da propriedade, no existe empecilho para a desapropriao do
fundo de empresa.
Quando o Poder pblico desapropria um estabelecimento, na verdade, o
que realmente o interessa o imvel. Se o proprietrio do estabelecimento
tambm for proprietrio do imvel, a ao de desapropriao correr com
a discusso, to somente, sobre o valor da indenizao (que dever ser paga
levando em considerao o valor do imvel e o valor atribudo ao estabeleci-
mento).
No caso do proprietrio do imvel ser um (locador) e o do estabelecimen-
to ser outro (locatrio), o contrato de locao ser rescindido, isto porque a
desapropriao resolve qualquer negcio jurdico. Entretanto, o locatrio-
empresrio, para receber a indenizao que lhe cabe pelo estabelecimento
81
,
ter que propor uma Ao de Desapropriao Indireta em face do Estado,
pois no tem legitimidade para integrar a relao jurdica reduzida em juzo
da qual so partes o Poder pblico e o locador
82
.
Vimos ento que a alienao do estabelecimento empresarial (trespasse) se
processa com a transferncia do estabelecimento, entendido como o conjun-
to dos bens necessrios e organizados para o exerccio da atividade empresa-
rial de forma a proporcionar lucros.Dessa forma, quando algum adquire um
estabelecimento tem em vista, fundamentalmente, que lhe seja assegurada a
fruio daquela unidade, nas mesmas condies em que era realizada pelo
alienante e com a mesma capacidade lucrativa, o que chamamos de funcio-
nalidade do estabelecimento
83
.
Para garantir essa expectativa, essencial concluso do trespasse, o Cdigo
Civil de 2002 instituiu a chamada clusula de no restabelecimento em seu
art. 1.147, que probe ao alienante fazer concorrncia ao adquirente pelo pe-
FGV DIREITO RIO 63
84
Codice Civile. Art. 2557. DIVIE-
TO DI CONCORRENZA.
1. Chi aliena lazienda deve astenersi,
per il periodo di cinque anni dal trasferi-
mento, dalliniziare una nuova impresa
che per loggetto, lubicazione o altre
circostanze sia idonea a sviare la cliente-
la dellazienda ceduta.
2. Il patto di astenersi dalla concor-
renza in limiti piu` ampi di quelli pre-
visti dal comma precedente e` valido,
purche`non impedisca ogni attivita`
professionale dellalienante. Esso non
puo` eccedere la durata di cinque anni
dal trasferimento.
3. Se nel patto e` indicata una durata
maggiore o la durata non e` stabilita, il
divieto di concorrenza vale per il periodo
di cinque anni dal trasferimento.
4. Nel caso di usufrutto o di af tto
dellazienda il divieto di concorrenza
disposto dal primo comma vale nei con-
fronti del proprietario o del locatore per
la durata dellusufrutto o dellaf tto.
5. Le disposizioni di questo articolo si
applicano alle aziende agricole solo per
le attivita` ad esse connesse, quando
rispetto a queste sia possibile uno svia-
mento di clientela.
85
GRAU, Eros Roberto in A ordem eco-
nmica na Constituio de 1988 9
edio. Malheiros/2004. pg. 184.
86
NEGRO, Ricardo in Manual de Direito
Comercial e de Empresa. Saraiva: So
Paulo/2005. pg. 87.
87
88
Disponvel em http://www.suigene-
ris.pro.br/direito_dcom_07.htm (aces-
so em 05/12/2005).
rodo determinado de 5 (cinco) anos, salvo disposio expressa em contrrio.
Mais uma vez, o legislador brasileiro adota a orientao do Direito italiano.
84
Portanto, preciso ter em vista que a previso do art. 1.147 no viola
qualquer liberdade constitucional, na medida em que limita o tempo da proi-
bio contido na clusula de no restabelecimento.
O texto constitucional, no seu art. 1, I, segunda parte, estabelece como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil o valor social da livre iniciati-
va, de outra parte, no art. 170, caput, afrma dever estar a ordem econmica
fundada na livre iniciativa; e, mais, neste mesmo art. 170, IV, refere como um
dos princpios da ordem econmica a livre concorrncia
85
. O legislador consti-
tuinte reconheceu o interesse do Estado brasileiro em possibilitar s pessoas
a liberdade de agir economicamente, iniciando empreendimentos e concor-
rendo com os demais.
Todavia, a previso do art. 1.147 no refete limitao a qualquer liber-
dade, mas, pelo contrrio, expressa um dever de concorrncia leal. Ao anali-
sarmos a clientela uma das qualidades do estabelecimento e manifestao
externa do aviamento
86
, encontramos a destinatria da atividade empresarial.
para quem a empresa dirige todo seu esforo de captao de negcios, sen-
do o melhor exemplo da capacidade de bem administrar.
Permitindo-se o restabelecimento, sem qualquer restrio, haveria uma
desvantagem no trespasse, o que s admitido como expresso da liberdade
de contrato e renncia do adquirente.
87
O Prof. Marlon Tomazette, autor do texto A teoria da empresa: o novo
Direito Comercial, anota que ao alienar o fundo de comrcio recebido um
valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos est ligado a
condies pessoais do empresrio, nada mais justo e lgico do que assegurar ao ad-
quirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrncia,
lhe roubar a clientela, e conseqentemente se enriquecer indevidamente.
88
O tema referente ao restabelecimento ganhou relevo a partir de um pro-
cesso jurdico polmico, de 1913, em que se defrontaram Jos Xavier Car-
valho de Mendona (representando a parte autora: Companhia Nacional de
Tecidos de Juta) de um lado, e Rui Barbosa (representando a parte r: o Con-
de lvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem) do outro.
O Conde lvares Penteado havia constitudo a Companhia Nacional de
Tecidos de Juta, e, em seguida, transferiu o fundo de comrcio. Cerca de um
ano depois, o Conde fundou nova fbrica no mesmo bairro em que funcio-
nava a anterior. Assim, sob o argumento de que a venda do estabelecimento
comercial importava em considerar implcita a transferncia da clientela, a
ao foi promovida requerendo a condenao em indenizao.
A tese de Carvalho de Mendona era de que, entre as garantias devidas
pelo alienante, se inclua a de fazer boa ao adquirente a coisa vendida,
conforme previso expressa no art. 214 do Cdigo Comercial
89
. Afrmava,
FGV DIREITO RIO 64
89
Art. 214. O vendedor obrigado a
fazer boa ao comprador a coisa vendi-
da, ainda que no contrato se estipule
que no fca sujeito a responsabilidade
alguma; salvo se o comprador, conhe-
cendo o perigo ao tempo da compra,
declarar expressamente no instru-
mento do contrato, que toma sobre si
o risco; devendo entender-se que esta
clusula no compreende o risco da coi-
sa vendida, que, por algum ttulo, possa
pertencer a terceiro.
ainda, que a garantia da clientela ou freguesia era da essncia do contrato,
sendo desnecessria a estipulao formal, pela qual o vendedor se obrigasse a
no se restabelecer; esta obrigao era implcita e decorria da prpria natureza
do negcio.
Em posio oposta, Rui Barbosa, dentre outros vrios argumentos, se
concentrou no fato de que a vedao ao restabelecimento do alienante era
conseqncia da clusula expressa da cesso de clientela, de maneira que,
inexistindo tal conveno, permitia-se o retorno ao mesmo ramo do negcio.
Era a chamada cesso de clientela.
O Supremo votou a favor de Rui Barbosa (possibilidade do restabeleci-
mento). No entanto, devemos considerar que alguns anos depois a corrente
de Carvalho de Mendona ganhou fora nos tribunais, mudou a orientao
do Supremo e prevalecia at a vigncia do Cdigo Civil de 2002, oportuni-
dade em que a lei contemplou a vedao do restabelecimento.
Questes de Concurso.
123 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECO SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1.
48. Caio aliena a Mvio um estabelecimento empresarial e o respectivo
contrato averbado no registro de comrcio competente. Os credores no
foram notifcados da alienao, mas Caio tem bens remanescentes sufcientes
para quitar todas as dvidas relativas atividade do estabelecimento vendido.
Nessa hiptese,
(A) Mvio responder pelas dvidas, desde que elas tenham sido regular-
mente contabilizadas.
(B) Caio e Mvio sero responsveis solidrios por todas as dvidas.
(C) a alienao do estabelecimento ser inefcaz perante os credores.
(D) a alienao do estabelecimento ser nula
124 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECO SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1.
44. Determinado empresrio aliena seu estabelecimento a outro e, em
decorrncia dessa operao, no permanece com bens sufcientes para saldar
todas as suas dvidas. Nessa hiptese, opo que assiste ao credor que se
sentir lesado com a operao:
(A) requerer a anulao do trespasse ou pedir a falncia do adquirente do
estabelecimento.
(B) fazer recair eventual execuo sobre os bens integrantes do estabeleci-
mento ou pedir a falncia do devedor.
FGV DIREITO RIO 65
(C) pedir a falncia tanto do alienante quanto do adquirente do estabele-
cimento.
(D) mover ao de execuo contra o adquirente do estabelecimento ou
requerer a anulao do trespasse.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEC-
O SANTA CATARINA (NOVEMBRO/2003) PROVA OBJETIVA
TIPO A.
28) Analisando as proposies abaixo, assinale a alternativa CORRETA,
de acordo com o disposto no Cdigo Civil de 2002.
I O Estabelecimento empresarial considerado o imvel em que o
empresrio est situado para o exerccio da empresa.
II Para fns de produzir efeitos perante terceiros, a averbao do arren-
damento do estabelecimento empresarial s margens da inscrio da socieda-
de empresria no Registro Pblico de Empresas Mercantis supre a publicao
do negcio na imprensa ofcial.
III nula a clusula no contrato de alienao do estabelecimento
empresarial que proba o alienante fazer concorrncia ao adquirente aps a
transferncia, por prazo inferior a 05 (cinco) anos.
IV O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelos dbi-
tos do alienante, regularmente contabilizados, anteriores transferncia.
A.( ) Somente a proposio IV est correta.
B.( ) Somente as proposies III e IV esto corretas.
C.( ) Todas as proposies esto incorretas.
D.( ) Somente as proposies I, II e III esto corretas.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO
DISTRITO FEDERAL (MARO 2004). PROVA OBJETIVA 1 FASE.
46. A empresa X S/A assumiu integralmente a atividade econmica da
empresa Z S/A. Consulta-o sobre a responsabilidade pelos crditos trabalhis-
tas dos empregados. Assinale a alternativa correta:
a) trata-se de caso tpico de solidariedade ativa, devendo a empresa assu-
mir somente os novos contratos de trabalho;
b) trata-se de caso tpico de sucesso trabalhista, devendo a nova empresa
assumir todos os contratos de trabalho;
c) trata-se de caso tpico de sucesso trabalhista, devendo a empresa assu-
mir somente os novos contratos de trabalho;
d) trata-se de caso tpico de solidariedade passiva, cabendo sucedida res-
ponder pelos crditos trabalhistas.
87. Na alienao do estabelecimento correto afrmar:
FGV DIREITO RIO 66
a) o trespasse consiste na alienao do estabelecimento como um todo,
como uma coisa coletiva;
b) A averbao margem do registro do empresrio seguido de publicao
condio de oponibilidade perante terceiros nos contratos de arrendamento
ou instituio de usufruto do fundo de comrcio, dispensada, contudo, no
caso da compra e venda do mesmo;
c) A ausncia de quitao ou consentimento expresso dos credores nos
trinta dias subseqentes ao da notifcao deles torna inefcaz a venda do
estabelecimento;
d) A sucesso do adquirente nas obrigaes do alienante depende sempre
de clausula expressa no contrato de trespasse.
Jurisprudncia.
Contrato de cesso dos direitos relativos a estabelecimento comercial, en-
globando o ponto comercial e mveis integrantes do mesmo. Salo de beleza.
Adiantamento de parte do valor avenado, sendo o restante pago atravs de 04
(quatro) cheques. No apresentao pelo cedente da documentao respectiva,
uma vez que no se tratava de comerciante regular, fato que o cessionrio des-
conhecia. Sustao dos cheques. Pretenso de restituio do valor pago a ttulo
de adiantamento, bem como danos materiais e morais. Alegao do cedente no
sentido de que o contrato confguraria mera compra e venda de bens mveis.
1 In casu, os termos do contrato induzem concluso de confgurao
de um trespasse transferncia de estabelecimento comercial (empresarial),
posto que se refere venda do Ponto comercial (empresarial), que um dos
elementos incorpreos do estabelecimento, englobando, tambm, os mveis
que o guarneciam.
2 Ao negociar a cesso dos direitos relativos ao estabelecimento pres-
tador de servios, englobando o ponto e os mveis, dessume-se que o autor
efetivamente pretendeu adquirir um estabelecimento comercial regularmen-
te constitudo. A descoberta posterior da inexistncia de registro no Registro
Pblico de Empresas Mercantis (artigo 967 do NCC), ou seja, de que se
tratava a r de empresria individual irregular, fato apto procedncia do
pedido de restituio do valor j despendido, assim como no que tange aos
aluguis pagos pelo autor, referentes ao imvel onde instalado o salo de
beleza. 3 Dano moral. No confgurao. Fatos que, no obstante terem
causado aborrecimentos, no chegaram a macular a honra e dignidade da
parte. 4 Provimento parcial da apelao.
(2004.001.30761 APELACAO CIVEL. Des. Helda Lima Meireles
Julgamento: 05/04/2005 Dcima Sexta Cmara Cvel do TJ/RJ).
FGV DIREITO RIO 67
EMBARGOS SUCESSO TRABALHISTA. BANCO BANORTE
E BANCO BANDEIRANTES S/A. A sucesso trabalhista opera-se sempre
que a pessoa do empregador substituda na explorao do negcio, com
transferncia de bens e sem ruptura na continuidade da atividade empresa-
rial, sendo certo que a responsabilidade do sucessor abrange todos os dbitos
decorrentes dos contratos de trabalho vigentes ou no poca da efetivao
da sucesso, consoante disposto nos artigos 10 e 448 da CLT.
(TST-E-RR-415.043/98, SBDI1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Pe-
duzzi, DJ 15.02.2002). (grifo nosso).
BELGO MINEIRA PARTICIPAO INDSTRIA E COMRCIO
LTDA. SUCESSO TRABALHISTA. ARRENDAMENTO. INEXIS-
TNCIA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 10 E 448 DA CLT. Os direitos
adquiridos pelo empregado junto ao antigo empregador permanecem nte-
gros, independentemente da transformao subjetiva que possa ter ocorrido
na estrutura jurdica da empresa ou de sua organizao produtiva, de forma
que o novo explorador da atividade econmica se torna responsvel por to-
dos os encargos decorrentes da relao de emprego. Trata-se, na verdade, da
aplicao do princpio da despersonalizao do empregador, onde a empresa,
como objeto de direito, representa a garantia de cumprimento das obrigaes
trabalhistas, independentemente de qualquer alterao ou modifcao que
possa ocorrer em sua propriedade ou estrutura orgnica. Essa a orientao
dos artigos 10 e 448 da CLT. (grifo nosso).
(TST-E-RR-379.332/97, SBDI1, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ
08.02.2002)
EMENTA: SUCESSO DE EMPREGADORES BANCO BANOR-
TE E BANCO BANDEIRANTES. Opera-se a sucesso de empregadores,
com a conseqente sub-rogao do sucessor na relao de emprego, quando
da transferncia de estabelecimento como organizao produtiva, cujo con-
ceito unitrio, envolvendo todos os diversos fatores de produo utilizados
no desenvolvimento da atividade econmica, inclusive o trabalho. O negcio
jurdico realizado entre o Banco Banorte e o Banco Bandeirantes, consistente
na aquisio por este ltimo da organizao produtiva e econmica daquele,
implica tpica sucesso trabalhista, de forma que os direitos adquiridos dos
empregados permanecem ntegros e passveis de exigibilidade junto ao suces-
sor, nos exatos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. Recurso de embargos no
conhecido.
(TST E-RR-466.439/1998.4 AC. SBDI1 Relator: Min. Milton
de Moura Frana). DJ 23/02/2001. p. 637). (grifo nosso).
FGV DIREITO RIO 68
TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. SUCESSO.
AQUISIO DE FUNDO DE COMRCIO OU DE ESTABELECI-
MENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERNCIA DE MUL-
TA. (grifo nosso).
1. A responsabilidade tributria dos sucessores de pessoa natural ou jurdi-
ca (CTN, art. 133) estende-se s multas devidas pelo sucedido, sejam elas de
carter moratrio ou punitivo. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(REsp 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
jul. 16.11.2004, DJ 21.02.2005 p.110).
TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSO. NO
OCORRNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Cdigo
Tributrio Nacional s se manifesta quando uma pessoa natural ou jurdica
adquire de outra o fundo de comrcio ou o estabelecimento comercial, in-
dustrial ou profssional; a circunstncia de que tenha se instalado em prdio
antes alugado devedora, no transforma quem veio a ocup-lo posterior-
mente, tambm por fora de locao, em sucessor para os efeitos tributrios.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, jul.
04.03.1999, DJ 12.04.1999 p. 111). (grifo nosso).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AU-
SNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FAL-
TA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL.
EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA DO SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN.
PRECEDENTES.
1. Recurso especial oposto contra acrdo que, ao apreciar embargos de
terceiro aviados por adquirente de estabelecimento comercial, em face da
alegada responsabilidade tributria por sucesso, asseverou que, frustrada a
penhora de bens da alienante-executada, admite-se que a constrio judicial
recaia sobre valores da adquirente-sucessora, por medida de economia pro-
cessual, assim como que a inexistncia de bens penhorveis que equivale
insolvncia.
2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos. No do lugar a
omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-aca-
tamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao
julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente
lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de
acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento
(art.131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos
FGV DIREITO RIO 69
pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obs-
tante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente
para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida.
Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matria enfocada devidamen-
te abordada no aresto a quo.
3. Os arts. 132 e 133 do CTN impem ao sucessor a responsabilidade in-
tegral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente,
seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso
se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor,
sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel.
devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter moratrio ou
punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento do tributo na poca
do vencimento.
4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas morat-
rias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributria,
responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento,
incluindo-se o valor da multa moratria.
5. Precedentes das 1 e 2 Turmas desta Corte Superior e do colendo STF.
6. Recurso especial provido.
(REsp 745.007/SP, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma,
jul.19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 299) (grifos nosso).
FGV DIREITO RIO 70
90
in Teoria do Estabelecimento Fundo
de Comrcio ou Fazenda Mercantil, Ed.
Max Lemonad, So Paulo/1969.
AULA 14: DIREITO SOCIETRIO.
Na aula passada, aprendemos que o trespasse ocorre quando o estabeleci-
mento deixa de integrar o patrimnio do empresrio ou sociedade empresria
e passa a ser objeto de direito de propriedade de outro.
Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho: deve-se falar de trespasse do
estabelecimento somente quando o negcio se refere ao complexo unitrio de bens
instrumentais que servem atividade empresarial, necessariamente caracterizada
pela existncia do aviamento subjetivo. O princpio geral que inspira toda a disci-
plina jurdica do trespasse, como vem expressa nas vrias legislaes, sempre o de
resguardar a integridade do aviamento, por ocasio da mudana da titularidade
da casa comercial.
90
Pginas 31 a 34 e 63 a 65 de O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Texto inserido na Aula 02. O Estado Empresrio e a Nova Ordem
Constitucional Mrcio Souza Guimares.
Pginas 27 a 32 e 473 a 491 do Direito Societrio. Jos Edwaldo
Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Pginas 93 a 114 de A Ordem Econmica na Constituio de 1988.
Eros Roberto Grau. 9 edio. Malheiros. So Paulo/2004.
Ementrio de Temas:
Natureza Jurdica: Regime Jurdico de Direito Privado.
Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: natureza jurdi-
ca, possibilidade de falncia e penhora de bens.
FGV DIREITO RIO 71
91
Neste exemplo temos duas pessoas
distintas: Caio consumidor da energia
eltrica fornecida pela LIGHT e Caio
acionista da Companhia (LIGHT).
92
Art. 18. Comea a existncia legal
das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromis-
sos no seu registro peculiar, regulado
por lei especial, ou com a autorizao
ou aprovao do Governo, quando
precisa.
93
Neste sentido, Jos Edwaldo Tavares
Borba, Rubens Requio, Fran Martins,
Ricardo Negro e outros.
94
MARTINS, Fran in Curso de Direito Co-
mercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002.
pg.150.
95
MAMEDE, Gladston in Direito Societ-
rio: Sociedades Simples e Empresrias.
ATLAS. So Paulo/2004. pg. 42.
Roteiro de Aula:
Ao analisarmos o art. 966 do Cdigo Civil, na Aula 06, aprendemos que
empresrio a pessoa que organiza uma atividade econmica a fm de fazer
produzir ou circular, bens ou servios. Como tal pessoa pode ser natural ou
jurdica, temos que o ATO DE EMPRESA poder ser praticado por essas
duas pessoas: o EMPRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIE-
DADE EMPRESRIA (pessoa jurdica).
No caso de uma sociedade empresria, quem pratica o ATO DE EMPRE-
SA , sempre, a sociedade e no seu administrador ou scio, portanto, com a
constituio da personalidade jurdica, a sociedade assume a capacidade legal
para adquirir direitos e contrair obrigaes, tornando-se pessoa distinta de
seus scios.
Se as pessoas naturais Caio, Mrio e Tcio constituem a pessoa jurdica
C. M. T. Sociedade Ltda, no sero seus scios (Caio, Mrio e Tcio) sujeitos
de direitos e obrigaes pelos negcios realizados pela Sociedade, e sim ela
prpria (C. M. T. Sociedade Ltda).
Aproveitando o exemplo acima, possvel, ainda, que Caio contrate com a
C. M. T. Sociedade Ltda, como pessoa distinta da Sociedade. o caso de um
acionista da LIGHT que, mensalmente, paga sua conta de luz residencial
91
.
O Cdigo Civil de 2002 nos artigos 45 que trata do registro das pes-
soas jurdicas em geral, e 985 que trata da personalidade jurdica da socie-
dade (pessoa jurdica de direito privado), repete a mesma regra do artigo 18
do Cdigo Civil de 1916
92
.
De acordo com os artigos supra, a existncia da pessoa jurdica de direito
privado comea com o registro de seus atos constitutivos (contrato social ou
estatuto) em cartrio competente
93
, que, no caso das sociedades simples ser
o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas e, no caso das sociedades
empresrias, as Juntas Comerciais.
Como pessoas jurdicas, a partir do registro, as sociedades empresariais
tm capacidade de agir para defesa dos seus fns, recorrendo a indivduos,
que so os seus rgos; possuem patrimnio autnomo dos patrimnios dos
scios, so capazes de assumir obrigaes ativas e passivas em seu prprio
nome, podem estar em juzo como autores ou rs, tm nome prprio, domi-
clio certo e nacionalidade, como as pessoas fsicas.
94
Assumindo um posicionamento isolado, o Prof. Srgio Campinho entende

que a sociedade tem sua personalidade jurdica criada antes mesmo de levar
seu ato constitutivo a registro, o que se daria no momento em que as partes
comeam a praticar atos que so preparatrios para a constituio da pessoa
jurdica v.g. ...contratao de advogado para elaborao dos atos constituti-
vos, de contador para providenciar os livros comerciais, contratao da com-
pra ou aluguel da sede etc.
95
. Para o ilustre professor, bastam as partes (futuros
FGV DIREITO RIO 72
96
Enquanto no efetuado o arquiva-
mento dos atos constitutivos na Junta
Comercial, ditas sociedades fcam
desprovidas de personalidade jurdica,
consideradas, portanto, pelo Cdigo,
como sociedades no personifcadas.
Cdigo Civil. 5 edio Renovar/2005.
Pg.76.
97
Op.cit. pg. 77.
98
Art. 5 Para os fns desta lei, consi-
dera-se:
(...)
II - Empresa Pblica - a entidade
dotada de personalidade jurdica de
direito privado, com patrimnio prprio
e capital exclusivo da Unio, criado
por lei para a explorao de atividade
econmica que o Governo seja levado a
exercer por fora de contingncia ou de
convenincia administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas ad-
mitidas em direito. (Redao dada pelo
Decreto-Lei n 900, de 1969)
III - Sociedade de Economia Mista -
a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, criada por
lei para a explorao de atividade
econmica, sob a forma de sociedade
annima, cujas aes com direito a voto
pertenam em sua maioria Unio ou
a entidade da Administrao Indireta.
(Redao dada pelo Decreto-Lei n 900,
de 1969).
99
DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito
Administrativo. 18 edio. ATLAS. So
Paulo/2005. pg.395.
100
Art. 37, XIX. somente por lei espec-
fca poder ser criada autarquia e auto-
rizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de
fundao....
101
JUSTEN FILHO, Maral in Curso de
Direito Administrativo. SARAIVA/2005.
pg. 116.
scios) se associarem para nascer a personalidade jurdica da sociedade. Ele
cita como exemplo a sociedade em comum
96
art. 986, e justifca:
Anota-se aqui uma impropriedade: se a sociedade empresria ir-
regular no tem personalidade jurdica, no se justifca a responsa-
bilidade subsidiria. Com efeito, todos os scios, e no s aquele que
contratou pela sociedade, deveriam ter uma responsabilidade pessoal
direta, ou seja, que pode ser exigida independentemente da exausto do
patrimnio social.
97
.
Da mesma forma, as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mis-
ta tambm so regidas pelo Direito Privado, so pessoas jurdicas de Direito
Privado.
Os incisos II e III, do art. 5, do DL 200/67
98
, dispem, expressamente,
que a Empresa Pblica e a Sociedade de Economia Mista so pessoas jurdicas
de direito privado. No mesmo sentido, preceitua o art. 173, 1, II da Cons-
tituio Federal de 1988 que teve seu dispositivo modifcado pela Emenda
Constitucional n 19/98.
Assim, quando o Estado praticar atividade empresria, receber o mesmo
tratamento conferido ao particular, porque ambos so pessoas jurdicas de
direito privado, somente se diferenciando em virtude de obrigatoriedades
estipuladas ao Estado pela prpria Constituio Federal, como a obrigatorie-
dade de realizao de concurso pblico, licitao etc.
A Emenda Constitucional n 19/98, que tratou da reforma administra-
tiva, tambm corrigiu uma falha do artigo 37, XIX, da Constituio, que
exigia lei especfca para a criao de empresa pblica, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundao. O dispositivo era criticado porque, em se tra-
tando de entidades de direito privado, como a sociedade de economia mista,
a empresa pblica e a fundao, a lei no cria a entidade, tal como o faz com
a autarquia, mas apenas autoriza a criao, que se processa por atos constitu-
tivos do Poder Executivo e transcrio no Registro Pblico. Com a nova re-
dao, a distino foi feita, estabelecendo o referido dispositivo que somente
por lei especfca poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo
lei complementar, neste ltimo caso, defnir as reas de sua atuao.
99
Com a alterao na redao do art. 37, XIX da Constituio Federal de

1988
100
, temos que a Lei autoriza a criao das empresas pblicas e sociedades
de economia mista, todavia, as pessoas jurdicas em questo ainda no esto
criadas, sendo necessrio o cumprimento das formalidades previstas no di-
reito privado, que variam de acordo com a forma societria,
101
que ser ado-
tada. Sendo certo que a sociedade de economia mista se constitui mediante
FGV DIREITO RIO 73
102
As companhias de economia mista
no esto sujeitas a falncia mas os
seus bens so penhorveis e execut-
veis, e a pessoa jurdica que a controla
responde, subsidiariamente, pelas suas
obrigaes. (Revogado pelo art. 10 da
Lei n 10.303/01).
103
LAMY FILHO, Alfredo in A Lei das S.A.
RENOVAR, Rio de Janeiro/1992. pg.245.
104
Art. 2 Esta lei no se aplica a:
I - empresa pblica e sociedade de
economia mista;...
105
N.A. A expresso empresa pblica
no deve ser utilizada no sentido ge-
nrico de empresa estatal, uma vez
que esta, abrange todas as entidades,
empresrias ou no, cujo controle acio-
nrio do Estado.
106
Sociedades mistas, empresas p-
blicas e o regime de direito pblico
Revista Dilogo Jurdico n. 13 abril/
maio de 2002 Salvador/BA.
107
Curso de Direito Administrativo. SA-
RAIVA/2005. pg. 113.
a Lei n.6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas) e as empresas pblicas
mediante qualquer forma societria em direito admitida.
Em 2001, a Lei n.10.303, alterou parte da Lei 6.404/1976, revogando
vrios artigos inclusive o art. 242
102
que tratava da impossibilidade de aplica-
o da falncia s sociedades de economia mista.
A norma contida no artigo 242 dispunha sobre a no submisso das so-
ciedades de economia mista falncia. A razo do preceito similar ao de
outras legislaes estrangeiras bvia: o interesse pblico, que justifca a
instituio, por lei, de uma companhia mista, no permite admitir que sua
administrao possa ser transferida para credores, atravs do sndico, como
ocorre na falncia. Visando, todavia, ao esclarecimento de futuros credores e
fnanciadores, que poderiam duvidar da penhorabilidade dos bens, ou retrair
crditos, o artigo 242 ressalva expressamente a possibilidade de execuo dos
bens das companhias mistas
103
.
Em 2005, a Lei n. 11.101 (Lei de Recuperao de Empresas ou Nova Lei
de Falncias), tratou de excluir de sua aplicao a empresa pblica e a socie-
dade de economia mista (art. 2, I
104
).
Muitos autores vinculam a questo da falncia e da responsabilidade pa-
trimonial das empresas estatais
105
distino entre prestadoras de servio
pblico e as que praticam atividade econmica propriamente dita, mesmo
aps o advento da Lei n. 11.101/2005.
A seguir veremos o posicionamento de renomados autores e juristas acerca
do assunto que tem sido objeto de muito debate pela doutrina.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
106
, ao tratar das empresas
pblicas e sociedades de economia mista sustenta que preciso distingui-
las em duas distintas espcies; a saber: prestadoras de servios pblicos e
exploradoras de atividade econmica, pois o regime de umas e outras no
idntico. Ambas, pelas razes j expostas, inobstante sejam constitudas sob
forma de direito privado, sofrem o impacto de regras de direito pblico. As
primeiras, entretanto, so alcanadas por estes preceitos com uma carga mais
intensa do que ocorre com as segundas, o que perfeitamente compreensvel
E continua o ilustre professor: Assim, ressalta com indiscutvel obviedade
que o regime jurdico das sociedades mistas e empresas pblicas, por deciso
constitucional obrigatria para todo o Pas, no o mesmo regime aplicvel
a empresas privadas, e nem sempre idntico ao destas no que concerne s
relaes com terceiros, na medida em que, com objetivos de melhor control-
las, a Lei Maior imps-lhes procedimentos e contenes (que refuem sobre a
liberdade de seus relacionamentos; como o concurso pblico para admisso
de pessoal e a licitao pblica) inexistentes para a generalidade das pessoas
de direito privado.
MARAL JUSTEN FILHO
107
bem claro neste sentido, quando afrma
que as empresas estatais se subordinam a regimes jurdicos diversos confor-
FGV DIREITO RIO 74
108
Comentrios Nova Lei de Recu-
perao de Empresas e de Falncia.
QUARTIER LATIN. So Paulo/2005. pg.
87, 88 e 89.
me forem exploradoras de atividades econmica ou prestadoras de servios
pblicos, justifcando sua posio em virtude da prpria distino feita pela
Constituio, quando disciplina a interveno estatal no setor econmico. ...
a Constituio distingue, nos arts. 173 e 175, atividade econmica (propria-
mente dita) e servio pblico.
O autor defende a no incidncia da falncia em empresa estatal, porque
somente uma lei pode determinar sua criao, dissoluo ou extino. Alm
do instituto, ser incompatvel com a natureza de uma entidade estatal, pois
a falncia conduz transferncia do controle da entidade falida para o Poder
Judicirio.
NEWTON DE LUCCA,
108
em recente obra sob sua coordenao escre-
veu: Embora esta discusso tenha perdido muito de seu interesse com a
excluso expressa das empresas pblicas e sociedades de economia mista do
mbito de aplicao da nova lei falimentar (art. 2, I), entendo no de todo
dispicienda a reproduo de observaes.
De Lucca critica a falta de distino em termos legislativos, entre empre-
sas prestadoras de servio pblico e empresas que exercem atividade econ-
mica. Na opinio do autor, no h razo plausvel para que uma empresa
estatal exercente de atividade econmica seja ela pblica, de economia
mista ou simplesmente controlada pelo Poder Pblico no se subordine s
mesmas normas das empresas privadas, de acordo com o comando constitu-
cional do 1 do art. 173.
J as empresas prestadoras de servio pblico, incluindo no apenas as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, so as que deveriam estar
contempladas no inciso I do art. 2 da Lei n. 1.101/2005, a serem subme-
tidas a regime especial e no as que exercem atividade econmica da mesma
forma com o que fazem as empresas privadas.
Em tese defendida no ano de 1986, De Lucca j criticava a impossibilida-
de de falncia das sociedades de economia mista prevista no art. 242 da Lei
das S.A. (revogado pelo art. 10 da Lei n 10.303/01) pois ao estabelecer a
no sujeio das sociedades de economia mista falncia, teria tal dispositivo
irremediavelmente se desviado do comando constitucional constante do 1
do art. 173(...).
Continua o autor: incontestvel que tanto a empresa pblica como a
sociedade de economia mista e outras estatais desde que todas sejam exer-
centes de atividade econmica deveriam sujeitar-se falncia, tal como
ocorre com o direito obrigacional das empresas privadas, sob pena de, a toda
evidncia, no estarem sob o mesmo regime jurdico das empresas privadas,
conforme estabelece disposio constitucional.
No entanto, quanto s estatais que prestam servio pblico, o autor enten-
de que inexistem razes, sejam elas de natureza ontolgica, axiolgica ou de
qualquer outra espcie, para que uma empresa prestadora de servio pblico
FGV DIREITO RIO 75
109
Falncia e Recuperao de Empresa.
RENOVAR/2006. pg.23 e 24.
110
Comentrios Lei de Recuperao
de Empresas e Falncia. SARAIVA/2005.
pg.5 e 6.
estatal ou privada seja tratada da mesma maneira que uma empresa
tambm estatal ou privada exercente de atividade econmica.
SRGIO CAMPINHO
109
explica que a sociedade de economia mista,
na verso original do art. 242 da Lei das S/A, estaria imune ao procedimento
falimentar, apesar de seus bens serem passveis de penhora. A regra era da
responsabilidade subsidiria da pessoa jurdica que a controlasse pelas dvidas
da sociedade, contudo o preceito veio a ser revogado com o advento da Lei
10.303 de 2001, razo pela qual as companhias de economia mista passaram
a ser sujeito passivo de falncia.
O ilustre autor faz sua crtica quanto ao retrocesso da Lei n.11.101/2005
que inseriu na legislao, novamente, matria ento revogada pela Lei n.
10.303/2001, dizendo que: No nos soou feliz a iniciativa, conforme j sus-
tentava Rubens Requio, inconcebvel que uma sociedade formada com a
mescla de capitais pblico e privado estivesse sujeita falncia, por quanto a
obrigao do Estado seria, necessariamente, a de provocar sua dissoluo, em
face de sua insolvncia. A Lei 11.101/2005, em seu artigo 2, exclui, explici-
tamente, a sociedade de economia mista e empresa pblica de sua incidncia,
retornando, em relao primeira, ao conceito central traduzido na verso
original da Lei 6.404/1976 (Lei das S/A).
E conclui: Assim, no podem ser sujeito passivo de falncia ou de recu-
perao judicial e extrajudicial ditas pessoas jurdicas. No caso de estarem in-
solventes, cabe ao Estado a iniciativa de dissolv-las, arcando com os valores
necessrios integral satisfao dos credores, sob pena de no se poder reali-
zar uma dissoluo regular, a que est obrigado, em obedincia aos princpios
da legalidade e moralidade inscritos no artigo 37 da Constituio Federal de
1988.
PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO
110
aponta que a norma comea
por, acertadamente, excluir da falncia e da recuperao judicial ou extrajudi-
cial a empresa pblica. Esta se caracteriza, basicamente, por ser criada por lei,
por ter seu capital formado exclusivamente pela participao do Estado (a
includa tanto a administrao direta quanto a indireta), e ser fscalizada pelo
Tribunal de Contas. Por meio de empresa pblica, o Estado, vestindo roupa-
gem empresarial, intervm no domnio econmico, em segmentos em que o
acentuado interesse pblico reclama sua atuao. Ora, sendo o capital dessas
empresas inteiramente promovido pelo Estado, no faz sentido que a forma
empresarial prevalea sobre a substncia. A hiptese, vista sob este ngulo,
aproxima esses entes das autarquias e dos prprios rgos da administrao
direta, e, quanto a estes ningum defende a aplicao dos institutos discipli-
nados na LRE Lei de Recuperao de Empresas Lei n. 11.101/2005.
Em relao sociedade de economia mista, o ilustre autor considera que,
a soluo encontrada signifca na verdade um retrocesso. Tenha-se em vista
que ela, por defnio legal, caracteriza-se principalmente por ser uma com-
FGV DIREITO RIO 76
111
Comentrios Nova Lei de Faln-
cias e de Recuperao de Empresas. 3
edio. SARAIVA. Rio de Janeiro/2005.
pg. 196
panhia controlada, majoritariamente, pelo Estado, titular da maioria de suas
aes votantes. Nota-se que nada impede que sua participao no capital seja
inferior a 50%, caso em que a maioria de seus acionistas estaria disseminada
pelo pblico investidor. Alm disso, essas sociedades atuam no mercado ao
lado das empresas privadas, concorrendo com estas.
Sobre a sociedade de economia mista, questiona o autor: Por que motivo,
em caso de insucesso empresarial, no seriam submetidas s mesmas conse-
qncias jurdicas e econmicas a que esto sujeitas as demais empresas?.
Continua o autor: Cumpre notar ainda que as companhias de economia
mista, por expressa disposio constitucional, subordinam-se ao lado das em-
presas pblicas (com a diferena de que, ao invs destas, seu capital no ex-
clusivamente estatal), ao regime jurdico das empresas privadas art. 173
1 da Constituio Federal de 1988. Ora, prprio desse regime jurdico
que as empresas em crise possam fazer jus recuperao judicial ou extraju-
dicial ou, sendo inviveis, que tenham suas falncias decretadas. Por que seria
diferente com as sociedades de economia mista?
Alm disso, a Lei das S/A, que no art. 242, exclua da falncia as socieda-
des de economia mista, foi neste ponto, alterada na reforma instituda pela
Lei 10.303/01, sendo revogado o aludido dispositivo. Assim sendo, as socie-
dades de economia mista passaram, desde ento, a sujeitarem-se a falncia e
ao pedido de concordata preventiva. Como se v a LRE deu um passo atrs
dessa matria exatamente no momento em que se procura valorizar a ativi-
dade empresarial.
Uma ltima e grave observao: com a revogao do art. 242 da
Lei da S/A, no mais se prev de modo expresso que os bens da sociedade
de economia mista so penhorveis e executveis (embora se possa chegar a
essa mesma condio por meio da interpretao sistemtica) nem se estabe-
lece que o ente estatal controlador responde subsidiariamente pelas obriga-
es sociais. A responsabilidade subsidiria do Estado, apesar das crticas da
doutrina, quanto ao texto legal (Fran Martins in Comentrios Lei da S/A
FORENSE. Rio de Janeiro/1979. pg. 241 a 246) servia como contraponto a
no sujeio dessas empresas atividade econmica..
FBIO ULHOA COELHO
111
ao comentar sobre o art. 2, I, da Lei n.
11.101/2005, dispe: Como so sociedades exercentes de atividade eco-
nmica controlada direta ou indiretamente por pessoas jurdicas de direi-
to pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios ou Municpios), os
credores tm sua garantia representada pela disposio dos controladores em
mant-las solventes. No de interesse pblico a falncia de entes integrantes
da Administrao Indireta. Ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo
elas em insolvncia, os credores podem demandar seus crditos diretamente
contra a pessoa jurdica de direito pblico controladora.
FGV DIREITO RIO 77
No intuito de ilustrar o entendimento majoritrio transcrevemos trecho
do voto do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux, quando relator do Recurso Espe-
cial 417.794-RS onde as partes, INSS e BANCO DO BRASIL, divergiam
sobre a responsabilidade subsidiria referente ao recolhimento previdencirio
supostamente devido, ser apenas da empresa contratada para a execuo de
obras de construo civil.
Embora as sociedades de economia mista tenham personalidade de direi-
to privado, o regime jurdico hbrido, sofrendo infuxo do direito pblico.
Assim, o direito a elas nem sempre ser o privado. Essa derrogao parcial do
direito comum imprescindvel para manter a subordinao entre a entidade
e o ente que a instituiu, posto atuar como instrumento de ao do Estado.
A esse respeito, dissertou o saudoso Hely Lopes Meirelles, in Direito Ad-
ministrativo Brasileiro, 26 Edio, p. 694/695:
Observamos que a Administrao Pblica no propriamente constituda
de servios, mas, sim, de rgos a servio do Estado, na gesto de bens e interesses
qualifcados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais preciso, que,
no mbito federal, a Administrao direta o conjunto de rgos integrados na
estrutura administrativa da Unio e a Administrao indireta o conjunto
dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministrio, prestam ser-
vios pblicos ou de interesse pblico.
(...)
A vinculao das entidades da Administrao indireta aos Ministrios traduz-
se pela superviso ministerial, que tem por objetivos principais a verifcao dos
resultados, a harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao do
Governo, a efcincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia adminis-
trativa, operacional e fnanceira, atravs dos meios de controle enumerados na lei
(art. 26, pargrafo nico, do Dec.-lei 200/67 e art. 29 da Lei 8.490/92)
(...) Esses meios pelos quais se exerce a superviso ministerial sujeitam os entes
descentralizados a um controle que por ser prvio em alguns aspectos, como no
caso da nomeao de dirigentes (exonerveis ad nutum), fxao de despesas e
aprovao do oramento-programa e da programao fnanceira, caracteriza
verdadeira subordinao, contrria ndole das empresas estatais. (Nosso
negrito)
Ainda nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Adminis-
trativo, 13 Edio, p. 379:
Essa derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico existe sempre
que o poder pblico se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas
jurdicas, essa derrogao de tal forma essencial que, na sua ausncia, no ha-
ver sociedade de economia mista, mas apenas participao acionria do Estado.
(...)
FGV DIREITO RIO 78
112
No mesmo sentido: RESP 176078/SP,
RESP 343968/SP.
A derrogao parcial do direito comum essencial para manter a vinculao
entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso, deixaria ela de
atuar como instrumento de ao do Estado..
Do exposto, se deduz que doutrina e jurisprudncia vm fazendo as neces-
srias e indispensveis distines a respeito das estatais prestadoras de servio
pblico e as que praticam atividade econmica, o que nem sempre nos parece
razovel por entender que a prestadora de servio pblico, como a LIGHT,
TELEMAR, VIVO, OI, TIM etc esto perfeitamente submetidas ao sistema
falimentar.
Como j visto anteriormente, sendo pessoa jurdica, a empresa pblica e
a sociedade de economia mista tm um patrimnio prprio, embora tenham
que se utilizar, muitas vezes, de bens pblicos propriamente ditos (perten-
centes pessoa pblica poltica), de uso especial, integrados no patrimnio
do ente poltico e afetados execuo de um servio pblico bens que so
inalienveis, imprescritveis, impenhorveis.
Assim, os bens que esto afetados execuo do servio pblico estaro,
em tese, sujeitos ao mesmo regime jurdico aplicvel aos bens pblicos na
forma do pargrafo nico do art. 99 do Cdigo Civil.
De outra forma, os bens que no esto diretamente afetados execuo
do servio pblico, onde sua falta no acarretar na paralisao do servio,
so bens inteiramente sujeitos ao regime de direito privado, salvo algumas
exigncias legais como licitao para sua compra ou alienao.
Neste sentido, transcrevemos trecho do voto do Exmo. Min. Luiz Fux
quando relator do REsp. 521.047/SP
112
:
A questo no nova nesta Corte. Deveras, o Superior Tribunal de Jus-
tia tem entendimento frmado no sentido de que por possuir a sociedade
de economia mista personalidade jurdica de direito privado, a cobrana de
seus dbitos est sujeita ao regime comum das sociedades em geral, nada im-
portando o fato de prestarem servio pblico uma vez que a constrio no
inviabilize a prestao dos servios pblicos, tem-se que vivel a penhora
sobre seus ativos fnanceiros. (grifamos).
Jurisprudncia.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL.
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPE-
NHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEP-
O DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N. 509/69. EXECUO.
OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO
ARTIGO 100 DA CONSTITUICAO FEDERAL. 1. A empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada a Fazenda Publica, e apli-
FGV DIREITO RIO 79
cvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Re-
cepo do artigo 12 do Decreto-Lei n. 509/69 e no-incidncia da restrio
contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa
publica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem ati-
vidade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto
s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce ati-
vidade econmica e presta servio publico da competncia da Unio Federal
e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena
de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. No mesmo sentido: RE-230161; RE-
100433, RE-222041, RE-220906, RE-234173.
(RE 225011/ MG Rel. Min. Marco Aurelio DJU 19/12/2002)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMIS-
SO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURDICO
PRIVADO. REGIME TRABALHISTA.
COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
1. Independe a denominao do cargo ou emprego atribudo ao servidor
pblico contratado por ente pblico de direito privado, que sempre estar
sujeito s regras trabalhistas desse regime, conforme o disposto no inciso II
do 1 do art. 173 da CF.
2. Inadmite-se a fgura do funcionrio pblico nos quadros das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado no
podem possuir vnculos funcionais submetidos ao regime estatutrio, por ser
este caracterstico das pessoas jurdicas de direito pblico.
3. Confito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 1 Vara do
Trabalho de Porto Velho/RO, suscitado.
(CC 37.913/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEI-
RA SEO, julgado em 11.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 222) (grifamos).
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE.
1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade
jurdica de direito privado, sujeita-se, na cobrana de seus dbitos ao regime
comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem ser-
vio pblico, desde que a execuo da funo no reste comprometida pela
constrio. Precedentes.
2. Recurso Especial desprovido.
(REsp 521.047/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ
16.02.2004 p. 214)
FGV DIREITO RIO 80
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE RENDA. POSSIBI-
LIDADE.
possvel a penhora online em execuo contra sociedade de economia
mista, desde que no resulte em prejuzo s suas atividades cotidianas. Des-
provimento do recurso.
(2005.002.21563 Agravo de Instrumento Des. Luiz Fernando de Andrade
Pinto Julgamento: 26/10/2005 Dcima Quinta Cmara Cvel. TJ/RJ).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execuo por ttulo judicial. Devedo-
ra que, citada, no ofereceu bem penhora. Afrma que, por ser prestadora de
servio essencial, faz jus execuo especial (CPC, art. 730 e segs.). Impros-
pervel a tese. As sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito
privado, no se equiparam Fazenda Pblica e contam, em seu patrimnio,
com bens desvinculados da prestao do servio pblico, da serem dispon-
veis, alienveis e penhorveis. Desprovimento do recurso.
(2005.002.10960 Agravo de Instrumento. Des. Jesse Torres Julg.
24/08/2005 Segunda Cmara Cvel. TJ/RJ).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEO DE PR-EXECUTIVI-
DADE. EMPRESA DE ECONOMIA MISTA. CONCESSIONRIA DE
SERVIO PBLICO. PROCEDIMENTO EXECUTRIO ESPECIAL.
INADMISSIBILIDADE.
As sociedades de economia mista, prestadoras de servios pblicos, tm
personalidade jurdica de direito privado, estando sujeitas ao regime comum
das sociedades em geral para a cobrana de seus dbitos, no se aplicando as
regras dos artigos 730 e 731 do CPC. A penhora de seus bens, nesse caso,
submete-se s regras do artigo 659 do CPC, com exceo dos bens direta-
mente comprometidos com a prestao dos servios. Recurso no provido.
(2005.002.03183 Agravo de Instrumento. Des. Marco Aurlio Froes
Julg:12/07/2005 Stima Cmara Cvel. TJ/RJ).
Caso.
A sociedade XPTO S/A venceu licitao realizada pela PETROBRS
para a prestao de servios mdicos nas plataformas de petrleo da Bacia de
Campos e Maca, ambas cidades do estado do Rio de Janeiro. O contrato
oriundo desta licitao possibilitou a XPTO, em parceria com hospitais da
regio, a implantao nas plataformas de vrios centros de atendimento, in-
clusive emergncias, e seu faturamento triplicou.
O valor do contrato assinado entre a XPTO e a PETROBRS foi ex-
presso em moeda estrangeira convertido em moeda nacional na taxa do dia
FGV DIREITO RIO 81
imediatamente anterior ao do efetivo pagamento. Aps alguns meses, a PE-
TROBRS comeou a no mais respeitar o prazo para o pagamento sendo
que a converso era realizada normalmente, o que resultou em prejuzo para
a XPTO.
Apesar dos esforos empreendidos pela XPTO para cobrar as diferenas
apresentadas em planilha, a PETROBRS no reconheceu a dvida. Assim, a
XPTO efetuou o protesto de duplicatas de prestao de servios objetivando
instruir um pedido de falncia.
Pergunta-se: possvel o requerimento de falncia em face da PETRO-
BRS?
FGV DIREITO RIO 82
113
MAMEDE, Gladston in Direito Socie-
trio: Sociedades Simples e Empres-
rias. ATLAS. So Paulo/2004. pg.76.
AULA 15: PLURALIDADE DE SCIOS. SOCIEDADE UNIPESSOAL.
Vimos que, em razo da sociedade ter personalidade jurdica prpria (de
direito privado), seu patrimnio no se confunde com o dos scios, em ou-
tras palavras, os direitos da pessoa jurdica no se confundem com os direitos de
um, alguns ou todos os scios, regra que se aplica igualmente aos deveres.
113
Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Pginas 143 a 172 de O Novo Direito Societrio. Calixto Salomo
Filho. 2 edio Malheiros/2002.
Pginas 57 e 58 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo
Ementrio de Temas:
Pluralidade de Scios: elemento especfco das sociedades empres-
rias exigncia e regra supletiva.
Sociedade Unipessoal.
Roteiro de Aula:
No Direito Brasileiro a sociedade formada por, no mnimo, 2 pessoas
art. 981, assim, para que uma sociedade se constitua como tal, necessria
se torna a pluralidade de scios, ou seja, no existe sociedade constituda de
uma s pessoa, salvo disposies previstas em lei, com carter excepcional.
No campo legal, tratando sobre a sociedade limitada, o art. 1.087 do C-
digo Civil de 2002 remete ao art. 1.044 que, por sua vez, refere-se ao art.
1.033 que em seu inciso IV inclui como causa para dissoluo da socie-
dade a falta de pluralidade dos scios no reconstituda dentro do prazo de
180 dias, a contar do fato unipessoalidade. Neste sentido o mandamento legal
expressa que, passado este prazo e no sendo restabelecido o quadro societ-
rio, fgurando pelo menos dois scios, ser a sociedade dissolvida.
FGV DIREITO RIO 83
114
Texto disponvel em vrios idiomas
e com acesso atravs da pgina virtu-
al: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/
sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELE
Xnumdoc&lg=PT&numdoc=31989L06
67&model=guichett
115
JO n C 173 de 2. 7. 1988, p. 10
116
JO n C 96 de 17. 4. 1989, p. 92, e JO
n C 291 de 20. 11. 1989, p. 53
117
JO n C 318 de 12. 12. 1988, p. 9
Na falta de um instituto, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, que
limite a responsabilidade como forma de atenuar os riscos inerentes da ativi-
dade empresarial, grande parte das sociedades limitadas so constitudas ape-
nas para que seja possvel limitar essa responsabilidade do empresrio. So os
casos de sociedades faz-de-conta uma vez que so verdadeiros empresrios
individuais com a roupagem de sociedade so aquelas em que encontra-
mos scios de palha.
Na Aula 08, estudamos que a legislao brasileira, desde 2011, passou a
permitir o exerccio da empresa por uma pessoa natural, indo ao encontro de
vrios outros pases como Frana, Espanha, Portugal, Itlia, Blgica, Pases Bai-
xos, Alemanha, Reino Unido, a pioneira Dinamarca e, na Amrica do Sul, o
Chile tambm conta com a empresa individual de responsabilidade limitada.
Na Europa, desde 1989, atravs da XII Diretiva Comunitria dos Estados
Europeus admite-se a sociedade unipessoal com responsabilidade limitada
com a fnalidade de facultar s pessoas empreendedoras uma forma de limi-
tao da sua responsabilidade patrimonial a fm de evitar a constituio de
sociedades fctcias, com scios de favor, dando azo a situaes pouco claras
no mbito empresarial. Tal reconhecimento veio ratifcar o que j era admi-
tido em diversos pases do velho continente. Na Alemanha, Frana, Blgica,
Holanda e Dinamarca, a sociedade unipessoal j estava includa em seus or-
denamentos jurdicos antes da aludida Diretiva.
A Itlia, apesar de antes da diretiva no aceitar de forma pacfca a soluo
societria, tem-se revelado uma das maiores fontes de juristas defensores da
tese, apesar de possuir um sistema jurdico extremamente contratualista, a
exemplo do Brasil.
Transcrevemos abaixo o inteiro teor da XII Diretiva Comunitria dos Es-
tados Europeus, no idioma portugus de Portugal:
DCIMA SEGUNDA DIRECTIVA DO CONSELHO de 21 de De-
zembro de 1989 em matria de direito das sociedades relativa s sociedades
de responsabilidade limitada com um nico scio (89/667/CEE)
114
O CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,
Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Econmica Euro-
peia e, nomeadamente, o seu artigo 54,
Tendo em conta a proposta da Comisso
115
,
Em cooperao com o Parlamento Europeu
116
,
Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social
117
,
Considerando que necessrio coordenar, de modo a torn-las equiva-
lentes, determinadas garantias que so exigidas, nos Estados-membros, s
sociedades, na acepo do segundo pargrafo do artigo 58 do Tratado, a fm
de proteger os interesses tanto dos scios como de terceiros;
FGV DIREITO RIO 84
118
JO n L 65 de 14. 3. 1968, p. 8.
119
JO n L 222 de 14. 8. 1978, p. 11
120
JO n L 193 de 18. 7. 1983, p. 1.
121
JO n L 26 de 30. 1. 1977, p. 1
122
JO n L 295 de 20. 10. 1978, p. 36
123
JO n L 378 de 31. 12. 1982, p. 47
124
JO n C 287 de 14. 11. 1986, p. 1.
Considerando que, neste domnio, por um lado, as Directivas 68/151/
CEE
118
e 78/660/CEE
119
, com a ltima redaco que lhes foi dada pelo Acto
de Adeso de Espanha e de Portugal, e a Directiva 83/349/CEE
120
, com a
ltima redaco que lhe foi dada pelo Acto de Adeso de Espanha e de Por-
tugal, relativas publicidade, validade das obrigaes e invalidade da socie-
dade, bem como s contas anuais e s contas consolidadas, so aplicveis ao
conjunto das sociedades de capitais; que, por outro, as Directivas 77/91//
CEE
121
e 78/855/CEE
122
, com a ltima redaco que lhes foi dada pelo Acto
de Adeso de Espanha e de Portugal, e a Directiva 82/891/CEE
123
, relativas
constituio e ao capital, bem como s fuses e s cises, s so aplicveis s
sociedades annimas;
Considerando que, pela sua resoluo de 3 de Novembro de 1986, o Con-
selho adoptou, em 3 de Novembro de 1986, o programa de aco para as
pequenas e mdias empresas (PME)
124
;
Considerando que as reformas introduzidas em algumas legislaes nacio-
nais, no decurso dos ltimos anos, com o objectivo de permitir a existncia
de sociedades de responsabilidade limitada com um nico scio, deram ori-
gem a disparidades entre as legislaes dos Estados-membros;
Considerando que conveniente prever a criao de um instrumento ju-
rdico que permita a limitao da responsabilidade do empresrio individual,
em toda a Comunidade, sem prejuzo das legislaes dos Estados-membros
que, em casos excepcionais, impem a responsabilidade desse empresrio re-
lativamente s obrigaes da empresa;
Considerando que uma sociedade de responsabilidade limitada pode ter
um nico scio no momento da sua constituio, ou ento por fora da
reunio de todas as partes sociais numa s pessoa; que, enquanto se aguarda
a coordenao das disposies nacionais em matria de direito dos grupos,
os Estados-membros podem prever certas disposies especiais, ou sanes,
aplicveis no caso de uma pessoa singular ser o nico scio de diversas socie-
dades ou quando uma sociedade unipessoal ou qualquer outra pessoa colec-
tiva for o nico scio de uma sociedade; que o nico objectivo desta facul-
dade atender s particularidades actualmente existentes em determinadas
legislaes nacionais; que os Estados-membros podem, para esse efeito, e em
relao a casos especfcos, prever restries ao acesso sociedade unipessoal
ou a responsabilidade ilimitada do scio nico; que os Estados-membros so
livres de estabelecer regras para enfrentar os riscos que a sociedade unipessoal
pode apresentar devido existncia de um nico scio, designadamente para
garantir a liberao do capital subscrito;
Considerando que a reunio de todas as partes sociais numa nica pessoa,
bem como a identidade do nico scio, devem ser objecto de publicidade de
num registo acessvel ao pblico;
FGV DIREITO RIO 85
Considerando que as decises adoptadas pelo scio nico, na qualidade de
assembleia geral de scios, devem assumir a forma escrita;
Considerando que a forma escrita deve ser igualmente exigida para os
contratos celebrados entre o scio nico e a sociedade por ele representada,
desde que esses contratos no digam respeito a operaes correntes celebradas
em condies normais,
ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA:
Artigo 1. As medidas de coordenao prescritas pela presente directiva
aplicam-se s disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos
Estados-membros relativas s seguintes formas de sociedade:
no que se refere Alemanha: die Gesellschaft mit beschraenkter Haf-
tung,
no que se refere Blgica: la socit prive responsabilit limite/de
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
no que se refere Dinamarca: anpartsselskaber:
no que se refere Espanha: la sociedad de responsabilidad limitada,
no que se refere Frana: la socit responsabilit limite,
no que se refere Grcia: p etaireia periorismenis efthynps
no que se refere Irlanda: the private company limited by shares or by
guarantee,
no que se refere a Itlia: la societ a responsabilit limitata,
no que se refere ao Luxemburgo: la socit responsabilit limite,
no que se refere aos Pases Baixos: de besloten vennootschap met be-
perkte aansprakelijkheid,
no que se refere a Portugal: a sociedade por quotas,
no que se refere ao Reino Unido: the private company limited by
shares or by guarantee.
Artigo 2.
1. A sociedade pode ter um scio nico no momento da sua constituio,
bem como por fora da reunio de todas as partes sociais numa nica pessoa
(sociedade unipessoal).
2. Enquanto se aguarda uma coordenao das disposies nacionais em
matria de direito dos grupos, as legislaes dos Estados-membros podem
prever disposies especiais ou sanes aplicveis:
a) Quando uma pessoa singular for o scio nico de vrias sociedades,
ou
b) Quando uma sociedade unipessoal ou qualquer pessoa colectiva for
o scio nico de uma sociedade.
Artigo 3. Quando a sociedade se torne unipessoal por fora da reunio de
todas as partes sociais numa nica pessoa, tal facto, bem como a identidade
do scio nico, deve ou ser indicado no processo ou transcrito no registo, nos
FGV DIREITO RIO 86
termos dos nos 1 e 2 do artigo 3 da Directiva 68/151/CEE, ou ser transcrito
num registo mantido na sociedade e acessvel ao pblico.
Artigo 4.
1. O scio nico exerce os poderes atribudos assembleia geral de scios.
2. As decises adoptadas pelo scio nico no domnio a que se refere o n
1 devem ser lavradas em acta ou assumir a forma escrita.
Artigo 5.
1. Os contratos celebrados entre o scio nico e a sociedade por ele repre-
sentada devem ser lavrados em acta ou assumir a forma escrita.
2. Os Estados-membros podem decidir no aplicar o disposto no nmero
anterior s operaes correntes celebradas em condies normais.
Artigo 6. As disposies da presente directiva so aplicveis nos Estados-
membros que permitam a existncia de sociedades unipessoais, na acepo
do n 1 do artigo 2, tambm em relao s sociedades annimas.
Artigo 7. Um Estado-membro pode decidir no permitir a existncia de
sociedades unipessoais no caso de a sua legislao prever a possibilidade de o
empresrio individual constituir uma empresa de responsabilidade limitada
com um patrimnio afecto a uma determinada actividade desde que, no que
se refere a essas empresas, se prevejam garantias equivalentes s impostas pela
presente directiva bem como pelas outras disposies comunitrias aplicveis
s sociedades referidas no artigo 1
Artigo 8.
1. Os Estados-membros poro em vigor, antes de 1 de Janeiro de 1992,
as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para
dar cumprimento presente directiva. Desse facto informaro a Comisso.
2. No que se refere s sociedades j existentes em 1 de Janeiro de 1992, os
Estados-membros podem prever que as disposies da presente directiva s
se apliquem a partir de 1 de Janeiro de 1993.
3. Os Estados-membros comunicaro Comisso o texto das principais
disposies de direito nacional que adoptem no domnio regido pela presente
directiva.
Artigo 9. Os Estados-membros so destinatrios da presente directiva.
Feito em Bruxelas, em 21 de Dezembro de 1989.
Pelo Comunidade
O Presidente
E. CRESSON
Portugal admitia a responsabilizao limitada, porm no mediante a for-
ma societria, e, sim, como empresa individual dotada de limitao. Perma-
neceu com esse sistema at 1996, quando, por meio do art. 2 do Decreto-
Lei n 257/1996, acrescentou os art. 270-A e segs ao Cdigo das Sociedades
Comerciais, criando, assim, as sociedades unipessoais.
FGV DIREITO RIO 87
125
A ntegra do Decreto-Lei n. 257/96
pode ser lida em http://www.iapmei.
pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545 (aces-
so em 07/12/2005)
Um elaborado parecer emitido pelo Ministrio da Justia de Portugal
125
,
justifcou a necessidade das mudanas e, principalmente, a criao da socie-
dade unipessoal, verbis:
As sociedades de responsabilidade limitada so a forma por excelncia
escolhida pelas pequenas e mdias empresas. clara entre ns a propenso
dos empresrios para a utilizao deste tipo de sociedades como forma de
enquadramento jurdico das suas empresas. As sociedades unipessoais por
quotas existem em quase todos os Estados membros da Comunidade Euro-
pia, j por razes jurdicas, j por razes econmicas. Importa introduzi-las
no nosso direito das sociedades.
Na verdade, estas sociedades podem facilitar o aparecimento e, sobretu-
do, o so desenvolvimento de pequenas empresas, que, como reconhecido,
constituem, principalmente em pocas de crise, um factor no s de esta-
bilidade e de criao de emprego mas tambm de revitalizao da iniciativa
privada e da actividade econmica em geral. Permitem, efectivamente, que os
empreendedores se dediquem, sem recurso a sociedades fctcias indesejveis,
actividade comercial, benefciando do regime da responsabilidade limitada.
A criao do estabelecimento individual de responsabilidade limitada pelo
Decreto-Lei n. 248/86, de 25 de Agosto, no atingiu esses resultados. Fiel
doutrina tradicional, o legislador de ento no conseguiu ultrapassar a con-
cepo contratualista da sociedade e por isso rejeitou qualquer concesso
sua concepo institucional. Quedou-se pela constituio de um patrimnio
autnomo afectado a um fm determinado, mas desprovido dos benefcios da
personalidade jurdica. Afastou-se expressamente das solues j nessa altura
adoptadas pela Alemanha e pela Frana. Portugal tornou-se o nico Estado
membro da Comunidade Europeia a optar pela via do estabelecimento indi-
vidual de responsabilidade limitada. Teve-se como indiscutvel que a socieda-
de unipessoal no era instrumento apropriado realidade do nosso pas e da
enveredar-se por uma pretensa e difcil inovao. Negou-se a personalizao
a algo que a reclamava.
certo que a instituio das sociedades unipessoais por quotas levantou
inicialmente delicados problemas doutrinais. No faltou quem considerasse
um absurdo a existncia legal de sociedades unipessoais. Essa difculdade
recebeu uma resposta terica, em que a sociedade unipessoal constituiria a
excepo regra das sociedades pluripessoais. Mas importa sobretudo facul-
tar s pessoas uma forma de limitao da sua responsabilidade que no passe
pela constituio de sociedades fctcias, com scios de favor, dando azo a
situaes pouco claras no tecido empresarial.
Foi esta realidade que justifcou a Directiva n. 89/667/CE, bem como
as alteraes legislativas ocorridas, designadamente em Espanha com a Lei
2/1995, de 23 de Maro, em Frana com a Lei n. 85/697, de 11 de Julho, na
FGV DIREITO RIO 88
126
Art. 206. Dissolve-se a companhia:
I - de pleno direito:
(...)
d) pela existncia de 1 (um) nico
acionista, verifcada em assemblia-
geral ordinria, se o mnimo de 2
(dois) no for reconstitudo at do
ano seguinte, ressalvado o disposto no
artigo 251.
127
SEO V - Subsidiria Integral
Art. 251. A companhia pode ser cons-
tituda, mediante escritura pblica,
tendo como nico acionista sociedade
brasileira.
Itlia com o Decreto Legislativo n. 88, de 3 de Maro de 1993, e na Blgica
com a Lei de 14 de Julho de 1987.
ainda o reconhecimento dessa realidade que serve de primacial funda-
mento presente institucionalizao. Impe-se, pois, sem abjurar, de mo-
mento, nenhuma das fguras legalmente estabelecidas, criar um novo tipo de
sociedade, em que a responsabilidade do scio nico seja limitada. Sobretudo
em relao s pequenas e mdias empresas, espera-se que este novo tipo de
sociedade constitua mais uma escolha que facilite a sua legalizao e uma
adaptao maior ao importante papel que desempenham no tecido econ-
mico nacional.
Da que a criao de sociedades unipessoais por quotas possa ser origin-
ria ou superveniente. No se acolhe, nesta fase inicial, a possibilidade, que a
prtica impor ou no, da criao autnoma e por tempo indeterminado da
sociedade annima unipessoal.
Para a cabal prossecuo dos objectivos enunciados, foram consagrados
alguns princpios de segurana, tanto do scio nico como de terceiros.
Foram tambm tidas em conta as injunes da referida directiva e a ne-
cessidade de prosseguir na via da harmonizao das legislaes dos Estados
membros da Unio Europia..
______________________________
Em virtude do princpio da preservao da empresa, o Direito Brasileiro
permite, de forma excepcional, a sociedade unipessoal, que pode ser tempo-
rria (ou incidental ou eventual) ou permanente.
Ser temporria (ou incidental ou eventual) quando, por um fator qual-
quer, somente um scio permanecer, v.g., a excluso ou a retirada de um scio.
No caso da sociedade por aes, a unipessoalidade incidental retratada
no art. 206, I, d da Lei 6404/1976
126
. O prazo da unipessoalidade tem-
porria nas sociedades por aes de at 2 anos. O regime do Cdigo Civil
dispe que a unipessoalidade deve ser reconstituda em 180 dias (art. 1.033,
IV). Desde 2011, h a possibilidade de transformao da sociedade unipes-
soal em EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), nos
termos do p.. do art. 1.033.
A unipessoalidade pode ser permanente a hiptese da subsidiria inte-
gral que pode ocorrer numa sociedade por aes (art. 251
127
da Lei 6404/76).
A subsidiria integral deve vir na forma de S/A sendo o nico scio uma
sociedade brasileira.
Deve-se tomar cuidado com a Empresa Pblica, pois pode se apresentar
como nico scio ou acionista um dos entes pblicos, desde que haja au-
torizao legal para a criao da sociedade, capital integralmente pblico,
adotando uma das modalidades societrios disponveis no direito societrio.
A limitao da responsabilidade patrimonial, verifcada na EIRELI, fun-
ciona como verdadeiro incentivo ao indivduo que deseja exercer ativida-
FGV DIREITO RIO 89
de empresria, mas que teme disponibilizar todo o seu patrimnio para tal.
Com a extenso da responsabilidade limitada aos empresrios individuais h
a formao de novas empresas e novos postos de trabalho, gerando riquezas.
Analisar juridicamente a seguinte situao: uma sociedade em que ve-
rifcamos um scio que tem como outro scio a esposa com 98%, praticando
todos os atos como se fosse empresrio individual.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO
DISTRITO FEDERAL (2005.1). PROVA OBJETIVA 1 FASE
67. De forma originria podemos afrmar que na atual legislao empre-
sria brasileira:
a) s possvel uma sociedade com mais de um scio;
b) o empresrio individual uma sociedade empresria;
c) a subsidiria integral uma sociedade de um nico scio;
d) s possvel a sociedade com um nico scio durante prazo de at um
ano antes do encerramento devido morte de um dos scios.
JURISPRUDNCIA.
O acrdo a seguir, da lavra do ilustre Des. Luis Felipe Haddad integrante
da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, considera como
entidade de fato unipessoal, a sociedade constituda com a seguinte diviso
de cotas: 99% para scio A + 1% para scio B, e, atribui existncia de
DOIS scios a razo formal no evitar decerto a responsabilidade ilimitada.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONRIA DO SER-
VIO DE ENERGIA ELTRICA. CORTE DE ENERGIA ELTRICA.
C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Civil. Administrativo. Constitucional. Processual Civil. Demanda indeni-
zatria nas esferas material e moral. Pequena empresa mercantil que teve o
fornecer de energia eltrica suspenso por cinco dias, pela entidade delegatria,
com base no no-pagamento de tarifa mensal por mais de 30 dias. Defesa,
com preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. Decisrio que a desacolheu.
Agravo Retido no hostilizar. Sentena de procedncia em parte. Apelao ape-
nas da R, reiterando o mesmo Agravo. Sendo a empresa demandante uma so-
ciedade por cotas, porm a scia principal detendo 99% das mesmas e o outro
scio o irrisrio sobejante, a indicar mascaramento de comrcio unipessoal,
FGV DIREITO RIO 90
tanto faz que as contas da dita energia estejam no nome da pessoa jurdica
quanto no da scia aludida. Assim, a referida suscitao no se sustenta. Posi-
tivado como fcou o atraso no pagamento da conta de junho de 2002, obrado
aos 02 de agosto de tal ano junto com a do ms de julho, agiu a Autora com
negligncia. Mas tal fator apenas mitiga a responsabilidade objetiva da R, em-
presa delegatria de servio pblico da Unio, que supervisiona e fscaliza seu
atuar atravs da ANEEL. Aqui adequado o artigo 37, 6, da Carta Magna,
na teoria do risco administrativo. E que tambm consta do CODECON (Lei
no 8078/1990). O qual se harmoniza com a Lei n 8987/1995. Dado o risco
negocial ao encargo do litigante de maior fora econmica. Tudo a inverter o
nus probatrio para que, em dvida, milite em prol da pretenso. Obrigao
das empresas prestadoras de servios essenciais de avisarem os tomadores, de
modo claro e preciso, do proceder da suspenso, na hiptese de mora tarifria.
(...)
(Apelao Cvel 2003.001.33444 Rel. Des. Luiz Felipe Haddad
Julg: 25/05/2004 Terceira Cmara Cvel. TJ/RJ.)
(...) O ingresso do menor na sociedade, flho do nico scio remanes-
cente, forte na autoridade paterna, teve por escopo driblar a impossibilidade
jurdica, no direito brasileiro, da continuidade da explorao das atividades
via sociedade unipessoal. (grifamos).
(Apelao Cvel 70005152525 Rel: Maria Isabel de Azevedo Souza
Julg: 13/07/2005 Segunda Cmara Cvel. TJ/RS).
SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITA-
DA. DISSOLUO PARCIAL. UNICO SCIO REMANESCENTE. E
POSSIVEL A DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUO-
TAS, REMANESCENDO APENAS UM SCIO, COM A RETIRADA
DOS DEMAIS. APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI DAS SOCIEDA-
DES ANNIMAS. CONVENINCIA SOCIAL DA CONTINUIDA-
DE DA PESSOA JURDICA. DESNECESSIDADE DE MAIOR PROVA
PARA ESSE JUZO DE CONVENINCIA. (grifamos).
(Apelao Cvel 588064063, Rel: Ruy Rosado de Aguiar Jnior Julg:
01/11/1988 Quinta Cmara Cvel. TJ/RS).
Caso:
Sociedade MALHA FINA LTDA. constituda antes do advento do C-
digo Civil de 2002 por dois scios, sendo que um deles veio a falecer. H
clusula no contrato social dispondo que o falecimento de um dos scios ser
causa de dissoluo da sociedade. Elaborar um parecer.
FGV DIREITO RIO 91
Nesse sentido, transcrevemos a ementa do acrdo proferido pela Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento de Recurso Especial
n. 61.278-SP, julgado em 06.04.1998, tendo como relator o Ministro Csar
Asfor Rocha:
COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTA. MORTE DE UM DOS
SCIOS. HERDEIROS PRETENDENDO A DISSOLUO PARCIAL.
DISSOLUO TOTAL REQUERIDA PELA MAIORIA SOCIAL. CON-
TINUIDADE DA EMPRESA. Se um dos scios de uma sociedade por
quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como
na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissoluo
total, deve-se prestigiar o principio da preservao da empresa, acolhendo-se
o pedido de sua desconstituio apenas parcial, formulado por aquele, pois a
sua continuidade ajusta-se ao interesse coletivo, por importar em gerao de
empregos, em pagamento de impostos, em promoo do desenvolvimento
das comunidades em que se integra, e em outros benefcios gerais. Recurso
conhecido e provido. (grifo nosso)
FGV DIREITO RIO 92
128
Art. 985. A sociedade adquire per-
sonalidade jurdica com a inscrio,
no registro prprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
129
Exceo: Art. 991 e segs.
130
Art. 981. Celebram contrato de so-
ciedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou
servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos
resultados.
AULAS 16 E 17: SCIOS.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte (s) captulo(s):
Pginas 58 a 61 e 193 a 198 de O Direito de Empresa luz do
Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Pginas 95 a 96 e 424 a 440 do Curso de Direito Comercial vol I.
Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Jnior. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004.
Pginas 138 a 139 e 166 a 169 e 221 a 222 do Curso de Direito
Comercial. Fran Martins. Forense: Rio de Janeiro/2002.
Ementrio de Temas:
Capacidade para ser scio.
Scio menor e scio incapaz.
Scios casados.
Servidor Pblico como scio.
Roteiro de Aula:
Como desenvolvido at ento, as sociedades adquirem personalidade jur-
dica com a inscrio de seus atos constitutivos em registro prprio, na forma
da lei
128
.
Em regra
129
, uma sociedade se constitui por escrito, com a elaborao do
seu ato constitutivo, que ser o Contrato Social
130
, no caso de uma sociedade
na forma de LIMITADA ou o Estatuto Social, se a forma adotada for de
SOCIEDADE ANNIMA.
FGV DIREITO RIO 93
31
Art. 17 - O arquivamento de atos de
sociedades por cotas de responsabi-
lidade limitada, da qual participem
menores, ser procedido pelo rgo de
registro, desde que.
I - o capital da sociedade esteja
totalmente integralizado, tanto na
constituio, como nas alteraes con-
tratuais;
II - no seja atribudo ao menor
quaisquer poderes de gerncia ou ad-
ministrao;
III - o scio menor seja representado
ou assistido, conforme o caso.
Para ser vlido, o ato constitutivo de uma sociedade deve resultar de um
consenso, para tanto, necessria a manifestao de vontade dos contratantes
que devem ter capacidade para celebrar um negcio jurdico alm de outras
exigncias legais para evitar a nulidade ou a anulabilidade do contrato.
O tema capacidade civil foi objeto de estudos na Aula 07, quando trata-
mos da capacidade para ser empresrio e vimos que, de acordo com o C-
digo Civil, quando a maioridade civil alcanada, o exerccio pleno de todos
os atos vinculados s atividades empresarial e civil so permitidos.
Especifcamente quanto capacidade para ser scio, esta deve ser analisa-
da sob a perspectiva de que ser scio, nada mais do que ser proprietrio de
quotas ou aes, cuja natureza jurdica de bem mvel.
Assim, enquanto o empresrio individual exerce a empresa, o scio
apesar de viabilizar sua existncia apenas um quotista ou acionista, ou
seja, proprietrio de bens mveis, no podendo ser confundido com a fgura
do empresrio.
SCIO MENOR E SCIO INCAPAZ.
A participao de menor em sociedade empresria, desde a edio do
Cdigo Comercial (1850), foi tema muito controvertido na doutrina e na
jurisprudncia. A questo foi levada ao STF, em 1976, com o julgamento
do RE n. 82.433-SP cujo relator foi o min. Xavier de Albuquerque, assim
ementado:
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Participao de me-
nores, com capital integralizado e sem poderes de gerencia e administrao
com cotistas. Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao art. 1 do Cdigo
Comercial. Recurso Extraordinrio no conhecido.
(RE 82433/SP. Rel: Min. Xavier de Albuquerque Tribunal Pleno
Julg: 26/05/1976 DJ 08-07-1976).
Tal deciso deu origem possibilidade de arquivamento do contrato social
da sociedade que tem como scio um menor, motivando o DNRC a expedir
o Ofcio-circular n. 22 em 1976, e, posteriormente a edio da Instruo
Normativa n. 29 em 1991.
131
Destarte as normas administrativas do DNRC, o questionamento da dou-
trina permanece em virtude da natureza jurdica da sociedade. Por se tratar
de sociedade de pessoas, numa sociedade empresria na forma de limitada,
deve haver a aceitao, pela sociedade, da presena do scio interditado ou
de um sucessor (incapaz ou no).
FGV DIREITO RIO 94
132
REQUIO, Rubens in Curso de Direito
Comercial 1 vol. 25 edio. Sarai-
va/2003. pg. 95.
133
trio: Sociedades Simples e Empres-
rias. ATLAS. So Paulo/2004. pg. 79.
134
Art. 974 2.
135
Art. 1.745. Os bens do menor sero
entregues ao tutor mediante termo
especifcado deles e seus valores, ainda
que os pais o tenham dispensado.
Pargrafo nico. Se o patrimnio do
menor for de valor considervel, poder
o juiz condicionar o exerccio da tutela
prestao de cauo bastante, podendo
dispens-la se o tutor for de reconheci-
da idoneidade.
136
Art. 1.781. As regras a respeito do
exerccio da tutela aplicam-se ao da
curatela, com a restrio do art. 1.772
e as desta Seo.
137
No mesmo sentido: Ricardo Negro,
Fran Martins, Waldo Fazzio Jnior, Jos
Edwaldo Tavares Borba, Srgio Campi-
nho. Contra: Rubens Requio
O argumento da doutrina no sentido de que as sociedades de pessoas so
constitudas tendo em vista a qualidade das pessoas que nelas se associam...
132
.
Assim, no caso de interdio de scio (incapacidade superveniente), a deli-
berao ser sobre manter a sociedade sem a presena daquele que no est
em condies de exercer a atividade esperada. J em se tratando de sucesso
(hereditria), o problema seria o fato de aceitar o ingresso de uma pessoa es-
tranha sociedade o (s) herdeiro (s).
A Lei 12.399, de 1 de abril de 2011, regulamenta a matria:
Art. 974. ................................................................................................
................................................................................................................
................................................................................................................
3 O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais
dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva
scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes
pressupostos:
I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade;
II o capital social deve ser totalmente integralizado;
III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente inca-
paz deve ser representado por seus representantes legais.
A questo nunca foi fonte de problemas para as sociedades annimas. No
existe obrigao patrimonial assumida por um menor quando este proprie-
trio de uma ao (que bem mvel!) devidamente integralizada, portanto
seu pai ou tutor, desempenha simples ato de administrao dos bens do
menor.
A situao extremamente comum, bastando pensar-se numa criana
que receba de presente, para a garantia de seu futuro, aes da Petrobrs.
Como a titularidade de quotas e aes franqueada aos incapazes, deve-se
entender que a prpria contratao da sociedade tambm o , desde que feita
pelo representante legal ou, se incapacidade relativa, pelo prprio incapaz
devidamente assistido, em ambos os casos, cumpridas as exigncias e respei-
tados os limites legais. De qualquer sorte o incapaz no poder ser adminis-
trador da sociedade, pois no tem autoridade (capacidade) para tanto
133
.
Com vistas proteo do patrimnio do incapaz, o Cdigo Civil asseve-
rou a obrigatoriedade de limitar a responsabilidade entre o patrimnio da-
quele e as obrigaes assumidas pela sociedade
134
.
No mesmo sentido, sendo o patrimnio do incapaz profuso, a combi-
nao dos artigos 1.745
135
e 1.781
136
do Cdigo Civil, possibilita ao juiz
condicionar o exerccio da tutela e da curatela prestao de alguma cauo.
Entendemos
137
que os meios de proteo oferecidos pelo sistema jurdico
so sufcientes para garantir, ao incapaz e ao menor impbere (com menos
de 16 anos) ou pbere (maior de 16 e com menos de 18 anos), representado
FGV DIREITO RIO 95
138
FAZZIO JNIOR, Waldo in Manual de
Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So
Paulo/2004. pg 208.
139
http://www.dnrc.gov.br
140
Article 1832-1. Mme sils
nemploient que des biens de commu-
naut pour les apports une socit
ou pour lacquisition de parts sociales,
deux poux seuls ou avec dautres per-
sonnes peuvent tre associs dans une
mme socit et participer ensemble
ou non la gestion sociale.
Les avantages et libralits rsultant
dun contrat de socit entre poux
ne peuvent tre annuls parce quils
constitueraient des donations dgui-
ses, lorsque les conditions en ont t
rgles par un acte authentique.
141
Artigo 8.. Participao dos cnjuges
em sociedades.
1. permitida a constituio de
sociedades entre cnjuges, bem como
a participao destes em sociedades,
desde que s um deles assuma respon-
sabilidade ilimitada.
2. Quando uma participao social
for, por fora do regime matrimonial
de bens, comum aos dois cnjuges, ser
considerado como scio, nas relaes
com a sociedade, aquele que tenha ce-
lebrado o contrato de sociedade ou, no
caso de aquisio posterior ao contrato,
aquele por quem a participao tenha
vindo ao casal.
3. O disposto no nmero anterior
no impede o exerccio dos poderes de
administrao atribudos pela lei civil
ao cnjuge do scio que se encontrar
impossibilitado, por qualquer causa,
de a exercer nem prejudica os direitos
que, no caso de morte daquele que
fgurar como scio, o cnjuge tenha
participao.
ou assistido, e, desde que o capital social esteja integralizado e no lhes seja
atribuda funo de administrador, o ingresso em sociedade:
na condio de herdeiro de scio falecido (com disposio expressa
no contrato neste sentido. Havendo vedao do ingresso de scios
em virtude de sucesso, conferindo sociedade o perfl intuitu per-
sonae, pensamos que os scios remanescentes tero que optar pela
liquidao da parte do pr-morto com o reembolso aos herdeiros de
seus haveres.
138
);
pela constituio originria de contrato de sociedade ou pela aqui-
sio posterior de quotas ou aes (havendo elevao do capital so-
cial, necessrio se faz sua imediata integralizao, sob pena da Junta
Comercial no realizar o respectivo arquivamento).
A orientao do Departamento Nacional de Registro do Comrcio
DNRC, sobre capacidade e impedimentos para ser scio, est disposta no
Manual de Atos de Registro do Comrcio aprovado pela Instruo Normati-
va n 98/2003
139
, verbis:
SCIOS CASADOS
Assim como a questo da possibilidade do menor ser scio, a sociedade
entre cnjuges tambm foi objeto de controvrsias na doutrina nacional e
estrangeira.
No Direito francs a sociedade entre cnjuges era proibida sob as seguin-
tes justifcativas:
eram sociedades constitudas para burlar as leis que regulavam o
regime matrimonial de bens;
mesmo com a associao de terceiro (scio), a regra da maioria fca-
ria comprometida uma vez que os cnjuges votariam num mesmo
sentido.
Atualmente, o Cdigo Civil Francs admite a constituio de socieda-
de por cnjuges, sob qualquer forma
140
e permite a doao entre eles, mas
considera-as revogveis.
Em Portugal, o art. 8
141
do Decreto-lei 262/86 (com atualizaes pos-
teriores) que instituiu o Cdigo das Sociedades Comerciais, permite que
cnjuges contratem e participem de sociedade desde que somente um deles
assuma responsabilidade ilimitada.
FGV DIREITO RIO 96
142
Articulo 27. Los esposos pueden
integrar entre s sociedades por accio-
nes y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cnyuges adquie-
ra por cualquier ttulo la calidad de
socio del otro en sociedades de distinto
tipo, la sociedad deber conformarse
en el plazo de seis (6) meses o cual-
quiera de los esposos deber ceder su
parte a otro socio o a un tercero en el
mismo plazo.
143
DE MENDONA, J. X. Carvalho. Tra-
tado de Direito Comercial Brasileiro.
7. ed., v. III . Freitas Bastos. Rio de
Janeiro/1963.
144
No mesmo sentido: Waldemar Fer-
reira. Pela proibio, mas sustentando
que no h nulidade absoluta: Egberto
Lacerda Teixeira.
145
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges
contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que no tenham casa-
do no regime da comunho universal
de bens, ou no da separao obriga-
tria.
146
Art. 166. nulo o negcio jurdico
quando:
VII - a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem co-
minar sano.
No Direito argentino, o art. 27
142
do Cdigo de Comrcio (Lei n.
19.550/72), permite a constituio de sociedade formada por cnjuges, ain-
da que exclusivamente, e sob qualquer forma.
No Brasil, J. X. Carvalho de Mendona
143
em posicionamento que predo-
minou durante muitos anos na doutrina e jurisprudncia, entendia que no
era lcito aos cnjuges constiturem sociedade, por ofender-se, antes de tudo o
instituto do poder marital, produzindo, necessariamente, a igualdade de direito,
incompatvel com os direitos do marido como chefe do casal, sendo nulas, por-
tanto, as sociedades entre os esposos
144
.
Com o advento Lei n. 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada), a mu-
lher foi excluda do rol dos relativamente incapazes, previsto no art. 6 do
Cdigo Civil de 1916 e, viu garantida a separao de seu patrimnio do
marido, ainda que o regime matrimonial fosse da comunho (a possibilidade
dessa separao dependeria da anlise de cada caso).
Em 1968, o Supremo Tribunal Federal considerou que no eram nulas de
pleno direito as sociedades entre os cnjuges, no famoso caso julgado no RE
n 61.582-GB cujo relator foi o min. Victor Nunes Leal, assim ementado:
1) Sociedade de cnjuges. Por si s, no induz sonegao fscal, segundo
decidiu o tribunal federal de recursos. Dissdio de jurisprudncia no com-
provado. 2) Controvrsia sobre a nulidade, ou no, de sociedade entre mari-
do e mulher. Aspecto novo em face da L. 4.121-62.
(RE 61582/ GB Rel: Min. Victor Nunes Primeira Turma Julg:
28/11/1968 DJ 21-03-1969).
No mesmo sentido, em 1985, frmara-se entendimento em nossos tribunais
em admitir a sociedade na forma limitada entre os cnjuges, desde que sua
constituio no fosse instrumento de fraude ou de alterao do regime ma-
trimonial, conforme caso julgado no RE 104597/PR, com a seguinte ementa:
Sociedade por quotas. Marido e mulher. Scios exclusivos. Legitimidade.
Sem dispositivo legal que a proba, expressa ou implicitamente, vlida a
sociedade comercial entre cnjuges, mesmo comunheiros, somente descons-
tituvel pelos defeitos invalidantes de sua formao.
(RE 104597/PR Rel: Min. Rafael Mayer Primeira Turma Julg:
10/05/1985 DJ 31/05/1985).
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o entendimento decorrente de
lenta e intensa discusso e textualizao doutrinria e jurisprudencial que per-
mitia a constituio de sociedade empresria entre marido e mulher, de forma
retrgrada, restringe a associao entre cnjuges, ressalvando apenas para os que
no estiverem casados sob o regime de comunho universal de bens ou da sepa-
rao de bens
145
. Portanto se o regime de bens do casamento for da comunho
ou separao total e os cnjuges constiturem uma sociedade, esta ser nula
146
.
FGV DIREITO RIO 97
147
http://www.dnrc.gov.br/facil/Pare-
ceres/pa125_03.htm
148
Autores: Alexandre Ferreira de As-
sumpo Alves, Professor UERJ, Mar-
lon Tomazette, Procurador do Distrito
Federal e professor e Maurcio Moreira
Mendona de Menezes, Professor UERJ.
149
Autores: Alexandre Ferreira de
Assumpo Alves e Maurcio Moreira
Mendona de Menezes, Professores
UERJ.
Em razo da proibio constante do art. 977 do Cdigo Civil, ao DNRC
foi elaborado um pedido de consulta sobre qual o procedimento a ser ado-
tado em relao quelas sociedades entre cnjuges, casados sob os regimes
da comunho universal de bens ou de separao obrigatria, constitudas
anteriormente ao Cdigo Civil de 2002 (em suma, se haveria necessidade de
alterao de scio ou regime de casamento).
A consulta foi respondida em 04 de agosto de 2003, mediante o parecer
jurdico DNRC/COJUR N 125/03
147
, redigido pela ento coordenadora
jurdica do DNRC, que transcrevemos a seguir:
A norma do artigo 977 do CC probe a sociedade entre cnjuges to
somente quando o regime for o da comunho universal de bens (art. 1.667)
ou da separao obrigatria de bens (art. 1.641). Essa restrio abrange tanto
a constituio de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes
junto a terceiros, permanecendo os cnjuges como scios entre si.
De outro lado, em respeito ao ato jurdico perfeito, essa proibio no
atinge as sociedades entre cnjuges j constitudas quando da entrada em
vigor do Cdigo, alcanando, to somente, as que viessem a ser constitudas
posteriormente. Desse modo, no h necessidade de se promover alterao
do quadro societrio ou mesmo da modifcao do regime de casamento dos
scios-cnjuges, em tal hiptese.
Assim sendo, a sociedade empresria constituda entre cnjuges casados
sob o regime de comunho universal ou da separao obrigatria de bens, re-
gida pela legislao anterior, ato jurdico perfeito, e os cnjuges continuaro
proprietrios da empresa em virtude do direito adquirido.
Novamente, perflhamo-nos orientao dos Enunciados da III Jornada
de Direito Civil:
204 Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime
da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades cons-
titudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002
148
.
205 Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a veda-
o participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se
unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao
originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fca vedado o
ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge
149
.
SERVIDOR PBLICO COMO SCIO.
Vimos na Aula 07, que existem pessoas com plena capacidade civil, mas
que so impedidas por lei de praticar atividade empresarial em virtude de
exercerem profsso ou funo incompatvel, ou em razo de sano legal.
FGV DIREITO RIO 98
A proibio legal que atinge os servidores pblicos restringe-se prtica
da atividade empresarial e no extensiva participao dele em sociedade
empresria a vedao se dirige ao exerccio da funo de empresrio.
Portanto, o servidor pblico pode ser quotista ou acionista de sociedade
empresria. Exceo regra normalmente disposta nos estatutos profssio-
nais respectivos (geralmente, o que se probe a prtica da atividade empre-
sarial e a administrao), como exemplos que veremos a seguir:
Lei n. 8.112/1990: dispe sobre o regime jurdico dos servidores p-
blicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais.
Art. 117. Ao servidor proibido:
(...)
X participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, per-
sonifcada ou no personifcada, salvo a participao nos conselhos de admi-
nistrao e fscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta
ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa
constituda para prestar servios a seus membros, e exercer o comrcio, exceto
na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei
n 11.094, de 2005).
CASO.
Pedro e Teo so mdicos e scios de uma sociedade limitada, desde 1965,
cujo objeto a explorao de uma clnica mdica de atendimento popular. A
diviso das quotas a seguinte: Pedro (75%) e Teo (25%). Com o passar dos
anos, o flho de Teo, Joo, que desde os 16 anos trabalhava no auxlio de funes
administrativas e, muito querido por todos, obtm graduao em medicina.
Joo, a partir de ento, passa a clinicar e assumir a administrao da sociedade.
Passados 20 anos, o quadro ftico na clnica era o seguinte: Joo (45) clinicava e
administrava todos os negcios da clnica, estando seu pai aposentado. O ou-
tro scio (majoritrio Pedro) continuava a trabalhar na clnica com os poucos
clientes que lhe procuravam, mas muito satisfeito com a atuao de Joo, apesar
do descontentamento de sua famlia vrios familiares trabalhavam na clnica,
alguns como mdicos e outros em diversas funes. O falecimento de Pedro
ocorre e Joo fca impedido, pelo segurana da clnica, de ingressar no recinto,
sob o argumento de que tinha ordem de no deix-lo entrar, pois ele no era
scio. Procurado por Joo, qual deve ser a consulta jurdica?
Caso Concreto: Casal interpe pedido de autorizao judicial para alte-
rao do regime de bens do casamento, qual seja, da separao total de bens.
Julgado improcedente o pedido, foi interposta apelao ao Tribunal, que por
FGV DIREITO RIO 99
unanimidade, deu provimento ao recurso Apelao Cvel n 70011082997,
Comarca de Vacaria/Rio Grande do Sul, em 1 de junho de 2005.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, prover o apelo. Custas na
forma da lei.
Participaram do julgamento, alm da signatria (Presidente), os eminentes
Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SRGIO FER-
NANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.
Porto Alegre, 01 de junho de 2005.
RELATRIO
DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE)
P. R. F. L. e E. D. S. interpem pedido de autorizao judicial para altera-
o do regime de bens do casamento, noticiando terem casado pelo regime
da separao total de bens. No entanto, ao longo dos treze anos de matri-
mnio, construram, mediante esforo comum, uma empresa, mas que, por
fora do regime de bens contratado, constituir bem incomunicvel. E, por
fora do art. 977 do Cdigo Civil, os cnjuges casados pelo regime da sepa-
rao obrigatria de bens esto impedidos de contratar entre si. Requerem o
deferimento do postulado (fs. 2/3).
O Ministrio Pblico manifestou-se pelo deferimento da pretenso (fs. 22/24).
Sentenciando, o magistrado julgou improcedente o pedido formulado pe-
los requerentes (fs. 33/34).
Os autores interpuseram embargos de declarao, os quais foram julgados
improcedentes pelo juzo a quo (fs. 36/49).
Inconformados, apelam os requerentes, asseverando serem casados pelo
regime da separao total de bens, sendo que, ao longo do casamento, consti-
turam uma empresa com o esforo comum. Assim, com o advento do Novo
Cdigo Civil, necessitam adequar a empresa nova legislao. Sustentam
a possibilidade de aplicao do art. 1.639, 2, do Cdigo Civil aos casa-
mentos celebrados anteriormente vigncia desse estatuto legal. Requerem o
provimento do recurso (fs. 53/62).
O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do apelo (fs. 66/71).
Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justia manifesta-
do-se pelo conhecimento e provimento do apelo (fs. 74/78).
Foi observado o disposto no art. 551, 2, do Cdigo de Processo Civil.
o relatrio.
FGV DIREITO RIO 100
150
Art. 335. As sociedades reputam-se
dissolvidas:
(...)
4. Pela morte de um dos scios, salvo
conveno em contrrio a respeito dos
que sobreviverem.
JURISPRUDNCIA.
RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAO INDIRETA. DEMAN-
DA PROPOSTA POR PESSOA JURDICA REPRESENTADA PELOS
HERDEIROS DO SCIO FALECIDO. POSSIBILIDADE. APLICA-
O DO PRINCPIO DA PRESERVAO DA SOCIEDADE. ARTI-
GO 335, N. 4
150
, DO CDIGO COMERCIAL.
No h no acrdo recorrido qualquer omisso, contradio ou obscu-
ridade, pois o egrgio Tribunal de origem apreciou toda a matria recursal
devolvida e exps seu posicionamento, fundamentadamente.
A questo discutida nos autos se insere no contexto daquelas que podem
ser apreciadas a qualquer momento processual pelo juiz da causa.
Aqui se no cuidou da hiptese de substituio processual, visto que a
empresa demandou o seu direito em nome prprio. Na verdade, o que se est
a impugnar a regularidade da representao da empresa pelos sucessores dos
scios pr-mortos.
De acordo com os elementos de convico reunidos nos autos cujo
reexame inadmissvel em recurso especial , concluiu o douto colegiado a
quo estar provada a condio de herdeiros.
No se pode desprestigiar o princpio da preservao da empresa, uma
vez que, in casu, exurge cristalina a inteno dos herdeiros de prosseguir
com os negcios do scio falecido, pois ao invs de promoverem a dis-
soluo da sociedade, de comum acordo partilharam as cotas, tudo com
a aprovao do esplio do outro scio, que passou mesmo a integrar o
plo ativo da demanda.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 237.772/SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA
TURMA, julgado em 08.10.2002, DJ 19.05.2003 p. 153) grifamos.
XIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CAR-
REIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Pode o menor de 21 anos de idade, excluda a hiptese da sua emancipao
civil, exercer, independentemente, atos de comrcio e sujeitar-se falncia?
XX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ES-
TADO DO RIO DE JANEIRO.
a. Pode um menor ser scio de uma sociedade limitada?
b. E se o capital social no estiver integralizado?
FGV DIREITO RIO 101
XI CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF 4
REGIO (2004).
Assinalar a alternativa correta.
No trato do Direito de Empresa pelo Cdigo Civil (Lei n 10.406/02)
certo dizer:
i. o empresrio casado pode, s mediante outorga conjugal, depen-
dendo do regime de bens, alienar os imveis que integrem o patri-
mnio da empresa ou grav-los de nus real.
ii. a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de em-
presrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas, sujei-
tando-se, inclusive, falncia.
iii. defeso aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
quando casados no regime da comunho universal de bens, poden-
do faz-lo, porm, quando o regime for o de separao obrigatria.
iv. a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mer-
cantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (no-
venta) dias contados do incio das respectivas atividades.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO GRANDE DO
SUL (02/2005) 1 FASE PROVA OBJETIVA.
10. Com relao ao Direito de Empresa, regulado no Cdigo Civil, assi-
nale a assertiva incorreta.
a. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem
o patrimnio da empresa.
b. facultado aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com ter-
ceiros, mesmo que tenham se casado no regime da comunho uni-
versal de bens.
c. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplifcado
ao empresrio rural, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.
d. A pessoa legalmente impedida de exercer a atividade prpria de em-
presrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS SECCIONAL PARA-
N (12/2003) 1 FASE PROVA OBJETIVA.
22. Assinale a alternativa INCORRETA:
a. O menor responder com todos os seus bens pessoais, inclusive
aqueles que possua antes da sucesso, no caso de vir a ser autoriza-
da a continuidade da empresa, que recebeu por herana.
b. Para o exerccio de atividade empresarial exige-se que a pessoa esteja
em pleno gozo da capacidade civil e no esteja legalmente impedido.
FGV DIREITO RIO 102
c. Ao servidor pblico federal vedado, por lei, participar da gerncia
ou administrao de empresa privada, sendo-lhe vedado ainda o
exerccio, em nome prprio, de atividade comercial, podendo to
somente participar como acionista, quotista ou comanditrio.
d. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de em-
presrio, se vier a exerc-la, responder por todas as obrigaes con-
tradas.
124 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO
PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA.
46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de esta-
belecimento comercial se:
a) o explorar com seus recursos prprios.
b) tiver autorizao dos pais ou do tutor.
c) o receber por herana e tiver autorizao judicial
d) for scia de sociedade empresria.
123 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO
PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA.
41. obrigao de qualquer scio de sociedade empresria
a) contribuir para a formao do patrimnio social.
b) prestar servios sociedade.
c) exercer o direito de voto nas deliberaes sociais.
d) abster-se de praticar atos que possam implicar concorrncia com a
sociedade.
FGV DIREITO RIO 103
AULA 16: NOME EMPRESARIAL.
Nas aulas de estabelecimento empresarial e seu trespasse tivemos um pri-
meiro contato com os elementos incorpreos que fazem parte da formao
do estabelecimento. Na aula de hoje estudaremos o tema nome empresarial
e as questes conceituais, espcies e jurisprudncia acerca desse tema.
Pginas e 187 a 204 do Manual de Direito Comercial e de Empresa.
Pginas 339 a 342 (sobre nome de domnio na internet) de O Direito
de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio.
Renovar/2005.
Pginas 143 a 173 (sobre registro de marca) do Manual de Direito
Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas 221 a 269 (sobre nome e marca) do Curso de Direito Comer-
cial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Pginas 115 a 148 (sobre marca e propriedade industrial) do Manual
de Direito Comercial. Waldo Fazzio Jnior. 4 edio. Atlas. So Pau-
lo/2004.
Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Artigos 1.155 a 1.168 do Cdigo Civil.
Estrutura do nome empresarial: frma (individual e social) e denomi-
nao.
Princpios: veracidade, novidade e publicidade.
Obrigatoriedade de indicao do objeto social no nome empresarial.
Proteo ao nome empresarial.
A natureza jurdica do nome empresarial e a possibilidade de aliena-
o.
Indicao de ME e EPP ao fnal do nome possvel?
FGV DIREITO RIO 104
151
MAMEDE, Gladston in Direito Empre-
sarial Brasileiro Ed Atlas/2004.
152
Artigos 16 e 52 do Cdigo Civil.
153
Artigos 22, 23, 24, 49, 468, 470 entre
outros do Cdigo Civil.
154
Art. 1.156 do Cdigo Civil.
155
Art. 1.157 a 1.159 do Cdigo Civil.
156
157
Art. 3 A sociedade ser designada
por denominao acompanhada das
expresses companhia ou sociedade
annima, expressas por extenso ou
abreviadamente mas vedada a utiliza-
o da primeira ao fnal.
1 O nome do fundador, acionis-
ta, ou pessoa que por qualquer outro
modo tenha concorrido para o xito
da empresa, poder fgurar na deno-
minao.
Nome empresarial, marca e ttulo do estabelecimento. Proteo.
Caso: Odebrecht.
Roteiro de Aula:
A etimologia da palavra nome mostra sua origem do latim gnom-em,
donde se tem gnosc-ere que signifca conhecer, saber. O nome , portanto,
um meio para se permitir o conhecimento do que nomeado, para permitir
que se saiba de quem se trata, saber quem
151
.
O Direito Civil positivado confere a toda pessoa, natural ou jurdica, o
direito de ter um nome.
152
Em diversos artigos do Cdigo Civil, o nome
apresenta-se como instrumento de grande importncia, v.g., quando permite
a nomeao de algum.
153
No Direito Empresarial, a funo do nome no diferente. atravs dele
que identifcamos e individualizamos aquele que pratica atividade empresa-
rial e se obriga nos atos a ela pertinentes.
Assim, temos que o nome empresarial identifca o empresrio individual e
a sociedade empresria nas relaes jurdicas de qualquer natureza, seja para
tratar de assuntos internos ou de terceiros. Apresenta-se no direito brasileiro
como: frma individual, frma social ou denominao. na letra da lei que
encontramos a forma correta de adoo do nome empresarial por cada tipo
de empresrio (individual ou coletivo).
No linguajar cotidiano usa-se, de forma incorreta, a palavra frma e em-
presa como sinnimo de empresrio ou de sociedade empresria. Sabemos
que empresa atividade, j a frma (individual e social) e a denominao,
so espcies que compem o gnero nome empresarial.
Firma Individual
154
utilizada pelo empresrio individual haver sem-
pre o nome civil do empresrio, acompanhado de expresso que d a conhe-
cer a atividade, como, v.g., JOO CABRAL MOTORES.
Firma Social ou Razo Social
155
s poder ser utilizado por sociedades,
sendo composto pelo nome civil de um dos scios, como nas hipteses das
sociedades em nome coletivo e em comandita simples, v.g., JOO CABRAL
e CIA MOTORES LTDA.
Denominao
156
ser tambm utilizada por sociedades, identifcada com
base na presena de uma expresso lingstica diversa do nome civil ex-
presso fantasia, v.g., MOTORES AVANADOS LTDA. ou CIA DE
MOTORES AVANADOS.
Existe exceo regra acima disposta, em relao s sociedades annimas,
podendo haver a presena de nome civil no nome empresarial para fns de ho-
menagem, em virtude da regra inserta no 1 do artigo 3 da Lei 6.404/76
157

FGV DIREITO RIO 105
158
Lei 8.934/94. Art. 34. O nome em-
presarial obedecer aos princpios da
veracidade e da novidade.
159
Exceto para a Sociedade Annima.
160
Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005.
pg 330.
161
FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de
Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So
Paulo/2004. pg.90.
162
Art. 35. No podem ser arquivados:
(...)
III - os atos constitutivos de empre-
sas mercantis que, alm das clusulas
exigidas em lei, no designarem o res-
pectivo capital, bem como a declarao
precisa de seu objeto, cuja indicao no
nome empresarial facultativa;
e p.. do art. 1.160 do Cdigo Civil. Contudo, mesmo existindo um nome
civil continuar a ser uma denominao.
A parte fnal do art. 1.158 2, permite que o nome empresarial apresente
uma mistura de frma e denominao. o caso de numa denominao cons-
tar tambm o nome de um ou mais scios.
Para a formao do nome empresarial, alguns princpios devero ser aten-
didos
158
, so eles: da veracidade, da novidade e da publicidade.
Princpio da veracidade: estabelece que o nome dos scios deve compor a
frma social
159
assim como nome do empresrio deve compor a frma indivi-
dual.
O artigo 1.165 do Cdigo Civil reforado pelo princpio da veracidade,
e, nas palavras do Prof. Srgio Campinho, em razo desse princpio que o
nome civil do scio que vier a falecer, for excludo ou retirar-se da sociedade,
no pode ser conservado na razo social.
160
Principio da novidade: refete a necessidade de individualizao, de ser
adotado um nome novo e diferente de outro j existente.
A inteno do legislador foi evitar confuses e a concorrncia desleal uma
vez que projetando a prpria identidade da empresa (sic), o nome empre-
sarial infuencia incisivamente o pblico consumidor, tornando-a imediata-
mente conhecida, bem assim a seus produtos e servios.
161
OBRIGATORIEDADE DE INDICAO DO OBJETO SOCIAL NO NOME EMPRESA-
RIAL.
O art. 1.158 do Cdigo Civil, traz de volta uma regra do Decreto n.
3.708/19, que em seu artigo 2 exigia que as denominaes das sociedades
limitadas dessem a conhecer o objeto social. Tal regra, havia sido abolida em
1994 pela Lei de Registro Pblico de Empresas Mercantis
162
, tanto em rela-
o s frmas quanto s denominaes.
Essa exigncia, considerada retrgrada por muitos, tem sido alvo de in-
meras crticas no meio jurdico pelo fato de restringir a liberdade dos scios
na escolha do nome de sua sociedade, alm de ser inconveniente para algu-
mas sociedades que tenham objetos sociais amplos, cuja demonstrao no
nome ir gerar problemas de publicidade.
Nesse contexto, o PL 7.070/92, em trmite no Congresso Nacional, pro-
pe a modifcao dos artigos 1.158, 1.160, 1.163, 1.165, 1.166, 1.167 e
1.168 do Cdigo Civil, apresentando como justifcativa que as disposies
constantes do novo Cdigo Civil, ao reintroduzirem a obrigatoriedade de in-
dicar o objeto social na denominao, no esto em sintonia com os avanos
que j constavam do Direito Brasileiro.
PROTEO DO NOME EMPRESARIAL.
FGV DIREITO RIO 106
163
Essa proteo pode ser estendida
mediante requerimento prprio pe-
rante a Junta Comercial da unidade da
federao onde se deseja a proteo,
que far o encaminhamento ao DNRC
Departamento Nacional de Registro do
Comrcio para avaliao.
A proteo ao nome empresarial est presente nos seguintes diplomas le-
gais:
Constituio Federal de 1988, artigo 5, XXIX alm de garantir
proteo propriedade das marcas, tambm protege o nome empre-
sarial, que compreende a frma ou denominao da pessoa fsica ou
jurdica, designada em todo o exerccio de suas atividades.
Conveno da Unio de Paris, art. 8 internalizada em nosso or-
denamento jurdico atravs do Decreto 635/92. Prev a proteo em
esfera internacional do nome empresarial, independentemente de re-
gistro, sendo sufciente a proteo obtida no pas de origem.
Lei n 8.934/94 que revogou a Lei n. 4.726/65 , em seu art.
33, prescreve: A proteo ao nome empresarial decorre automatica-
mente do arquivamento dos atos constitutivos de frma individual e
de sociedades, ou de suas alteraes. E no art. 34, dispe: O nome
empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade.
Instruo Normativa n. 53/96 do DNRC que dispe sobre a forma-
o de nome empresarial, sua proteo e d outras providncias.
O critrio de proteo do nome empresarial tambm est presente no
Cdigo Civil onde, mediante uma anlise do art. 1.163 em conjunto com o
art. 1.166, temos que ela decorre automaticamente do arquivamento de ato
constitutivo ou de alterao que implique em mudana do nome, e circuns-
creve-se unidade da federao em que foi registrado
163
.
A limitao territorial imposta pelo art. 1.166 do Cdigo Civil objeto
de muitas crticas pela doutrina, pois colide com o art. 8 da Conveno de
Paris que garante a todos os pases membros proteo internacional ao nome
empresarial de estrangeiros independentemente de registros, causando uma
disparidade de tratamento injustifcvel, contrariando o preceito de igualda-
de, contemplado no caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988.
Para dirimir essa questo o PL 7.070/92 apresenta nova redao para os
arts. 1.163 e 1.166 do Cdigo Civil, sugerindo que as buscas de anteriorida-
de feitas de ofcio pelas Juntas Comerciais continuem restritas s inscries
feitas em seu registro. No entanto, se admita que terceiros possam apresentar
oposio, com base em registros de nome empresarial efetuados em outros
Estados ou mesmo de procedncia estrangeira. Preservando-se, assim, a efc-
cia nacional ou internacional destes.
A NATUREZA JURDICA DO NOME EMPRESARIAL E A POSSIBILIDADE DE ALIE-
NAO.
O nome empresarial possui funo:
subjetiva: pois identifca o empresrio como pessoa jurdica.
FGV DIREITO RIO 107
164
in Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005.
pg.189.
165
pg. 331.
166
in Direito Empresarial Brasileiro
vol.1. Atlas/2004. pg 111.
objetiva: pois promove a individualizao, diferenciando o empresrio
em face dos demais.
Essa dupla funo resulta numa grande difculdade por parte da doutrina,
em estabelecer a natureza jurdica do nome empresarial.
O Prof. Ricardo Negro
164
cita Gabriel F. Leonardos que, ao estudar a fun-
o objetiva do nome, apresentou trs possibilidades quanto a sua natureza:
a) um direito de propriedade imaterial, semelhante quele que disci-
plina marcas e patentes;
b) um direito pessoal, sucedneo do direito de personalidade, numa
concepo empresarial, isto , um direito de personalidade comer-
cial;
c) um direito pessoal do empresrio, derivado da represso concor-
rncia desleal.
Para o Prof. Srgio Campinho, o nome empresarial funciona como o
nome civil da pessoa natural e, como tal, no pode ser objeto de transmis-
so, porquanto por seu intermdio que se identifca a pessoa fsica (sic) ou
jurdica do empresrio. Nesse sentido, no se permite, conforme proclama o
artigo 1.164 do Cdigo Civil, seja objeto de alienao. O ilustre professor
ainda destaca o aspecto de bem patrimonial incorpreo do nome empresa-
rial, que compe o estabelecimento
165
.
Para Gladston Mamede, o nome empresarial deve ser compreendido como
Direito de Personalidade, pois como de resto o nome de toda e qualquer
pessoa jurdica, atributo moral de sua personalidade, merecendo proteo
especfca do Direito das Pessoas, inclusive o aforamento de aes indenizat-
rias por danos que lhe sejam impingidos. O professor salienta que tambm
deve-se reconhecer no nome empresarial um bem moral, bem que compe
o patrimnio moral do empresrio ou da sociedade empresria, no compor-
tando transmisso e, portanto, alienao, sucesso hereditria, penhor, pe-
nhora etc. Mas so, a exemplo do nome civil, passveis de alteraes, embora
em hipteses distintas das previstas para aqueles.
166
INDICAO DOS IDENTIFICADORES: ME (MICROEMPRESA) E EPP (EMPRESA DE
PEQUENO PORTE).
O nome empresarial, alm da informao sobre o tipo societrio (S.A.,
Ltda, etc), poder apresentar-se com a informao de microempresa (ME) ou
empresa de pequeno porte (EPP).
A classifcao como ME ou EPP tem por base o regime fscal a que se
submeter a sociedade a avaliao ser feita pelo ente fscal. Assim, no
momento da constituio da sociedade, tal indicao no poder ser levada
ao registro, pois se trata de classifcao fscal e no empresarial, portanto, so-
mente aps a classifcao concedida pelo FISCO que poder a sociedade se
FGV DIREITO RIO 108
167
pg 192.
168
in Curso de Direito Comercial vol.I,
8 edio. Saraiva/2004. pg.183 e 184.
169
O INPI uma autarquia federal vin-
culada ao Ministrio da Indstria, do
Comrcio e do Turismo (MCTI), respon-
svel pela concesso de patentes, regis-
tro de marcas, transferncia de tecnolo-
gia etc. Tem por fnalidade executar, no
mbito nacional, as normas que regu-
lam a propriedade industrial, tendo em
vista sua funo social, econmica, jur-
dica e tcnica, bem como pronunciar-se
quanto convenincia da assinatura,
ratifcao e denncia de convenes,
tratados e acordos internacionais sobre
a propriedade industrial. Na sua home-
page, encontramos legislao especf-
ca, informaes sobre como obter uma
patente ou registro de marcas, guias de
classifcao internacional etc.
apresentar dessa forma a sim, deve ser levada ao registro tal modifcao
(publicidade).
NOME EMPRESARIAL, MARCA E TTULO DO ESTABELECIMENTO.
Vimos que o nome identifca o empresrio e a sociedade empresria, por-
tanto, no pode jamais ser confundido com outros elementos identifcadores
da empresa, como a marca, o ttulo de estabelecimento e o nome de domnio.
O Prof. Ricardo Negro estabelece a distino:
... o nome atributo da personalidade, atravs do qual o comer-
ciante exerce o comrcio; a marca sinal distintivo de um produto ou
de um servio; ttulo de estabelecimento a designao de um objeto
de direito o estabelecimento empresarial; e insgnia um sinal, em-
blema, formado por fguras, desenhos, smbolos, conjugados ou no a
expresses nominativas. Esta e o ttulo do estabelecimento tm em co-
mum sua idntica destinao: designar o estabelecimento do empres-
rio; na forma, contudo, diferem: a insgnia utiliza a forma emblemtica
e o ttulo, nominativa.
167
O Prof. Fabio Ulhoa Coelho aponta as seguintes diferenas entre nome
empresarial e marca
168
:
a) em relao ao rgo de registro:
NOME Junta Comercial
MARCA INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial)
169
b) em relao ao mbito de proteo:
NOME protegido no Estado da Junta em que foi registrado, poden-
do alcanar proteo nacional.
MARCA todo o territrio nacional (art. 129 da Lei 9.279/96).
c) em relao extenso da proteo quanto ao objeto:
NOME no encontra qualquer limitao sua proteo rea de
atuao da atividade empresria.
MARCA protegida somente para produtos ou servios assinalados
no depsito, isto , se existir outra marca igual, mas para indicar
produto ou servio diferente, no h violao do direito marcrio.
Exceto para a marca de alto renome.
d) em relao ao prazo de durao:
NOME indeterminado, sem necessidade de renovao.
FGV DIREITO RIO 109
MARCA perdura por 10 anos, mas pode ser eternamente protegida
se houverem renovaes.
O ttulo de estabelecimento no possui um destino especfco para re-
gistro. A proteo poder ser alcanado com o registro na Junta Comercial,
como nome empresarial, ou ento no INPI, como marca. Por exemplo: ape-
sar de Casas Bahia Ltda ser um nome empresarial, o ttulo do estabelecimen-
to Casas Bahia, para gozar de proteo, foi registrado no INPI como marca.
Jurisprudncia
DIREITO COMERCIAL. COLIDENCIA DE MARCA (REGISTRO
NO INPI) COM NOME COMERCIAL (ARQUIVAMENTO DOS
ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE NA JUNTA COMER-
CIAL). PROTEO JURIDICA. RECURSO PROVIDO.
I no sistema jurdico nacional, tanto a marca, pelo cdigo de proprieda-
de industrial, quanto o nome comercial, pela conveno de paris, ratifcada
pelo Brasil por meio do Decreto 75.572/75, so protegidos juridicamente,
conferindo ao titular respectivo o direito de sua utilizao.
II havendo colidncia entre marca e parte do nome comercial, a fm de
garantir a proteo jurdica tanto a uma quanto a outra, determina-se ao pro-
prietrio do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expresso que
constitui a marca registrada pelo terceiro, de propriedade desse, sem prejuzo
da utilizao do seu nome comercial por inteiro, quer nos letreiros quer no
material de propaganda ou documentos e objetos.
(REsp 40.598/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEI-
RA, QUARTA TURMA, julgado em 19.08.1997, DJ 29.09.1997 p. 48208)
CONFLITO DE COMPETNCIA JUSTIA ESTADUAL E FE-
DERAL AO DE ABSTENO DE USO DE NOME COMER-
CIAL JUNTA COMERCIAL.
Se o litgio versa sobre absteno de uso de nome comercial, apenas por
via refexa ser atingido o registro efetuado na Junta Comercial, o que afasta
o interesse da Unio. Portanto, o processo dever ter curso perante a justia
do estado.
Confito de competncia conhecido, para declarar a competncia do Juzo
da Oitava Vara Cvel de Curitiba-PR.
(CC 37.386/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEO,
julgado em 14.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 168).
FGV DIREITO RIO 110
PESSOA JURDICA. ASSOCIAES (RELIGIOSAS). NOMES
(PROTEO). REGISTRO (ANTECEDNCIA). PRECEITO COMI-
NATRIO (IMPROCEDNCIA).
1. Formal e materialmente, no h norma que proteja nome de associao
destinada a desenvolver atividade religiosa; de fns, portanto, no econmi-
cos. Inaplicabilidade do Cd. de Prop. Industrial, ainda que sob as luzes dos
arts. 4 da Lei de Introduo e 126 do Cd. de Pr. Civil.
2. Regncia do caso pelos arts. 114, I e 115 da Lei n 6.015/73.
3. No h meios jurdicos que garantam a propriedade do nome de reli-
gioso, podendo ser ostentado, pronunciado, venerado e adotado por quan-
tos seguidores e/ou cultores tenha ou venha a ter, individualmente ou orga-
nizados em associaes (acrdo estadual), haja vista o que ordinariamente
acontece com as igrejas crists pelo mundo afora.
4. Recurso especial fundado na alnea a, de que a Turma no conheceu.
(REsp 66.529/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TUR-
MA, julgado em 21.09.1999, DJ 19.06.2000 p. 138)
PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. DOMNIO DA INTER-
NET. UTILIZAO POR QUEM NO TEM O REGISTRO DA MAR-
CA NO INPI.
A Justia Estadual competente para processar e julgar ao em que o
titular, junto ao INPI, do registro da marca tantofaz.com, sob a especifcao
de portal da internet, pretende impedir o seu uso por outrem.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 341.583/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURMA, julgado em 06.06.2002, DJ 09.09.2002 p. 231)
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBU-
NAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBU-
LAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL.
Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta.
1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado
em juntas comerciais.
2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obri-
gado a promover seu registro em junta comercial.
3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere
ao empresrio, personalidade jurdica prpria.
FGV DIREITO RIO 111
4. As sociedades empresrias adquirem sua personalidade jurdica a
partir da celebrao do contrato social, ainda que este no esteja
registrado.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTI-
A DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA:
TIPO 1.
64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir
uma sociedade empresria em que todos os scios tenham as mesmas res-
ponsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam defnir o
nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes,
quanto correta aplicao das normas legais relativas formao de nomes
empresariais.
1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais
Joo de Deus e Maria dos Anjos Limitada
2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de
Deus & Maria dos Anjos.
ADVOCACIA GERAL DA UNIO. CARGO: PROCURADOR FE-
DERAL DE 2 CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MA-
NH).
Marque, na folha de respostas, para cada item: o campo designado com o
cdigo C, caso julgue o item CERTO; ou o campo designado com o cdigo
E, caso julgue o item ERRADO.
103. No caso de sociedade cujos scios respondam ilimitadamente, dever
ser adotada frma social que designe o nome de pelo menos um deles, seguido
da expresso e companhia ou de sua abreviatura.
EXAME DE ORDEM SEO DE MINAS GERAIS MARO /
2004 2 ETAPA
REA: DIREITO COMERCIAL.
Questo 01.
Antnio e Benedito constituram sociedade empresria sediada em Belo
Horizonte, que adotou o nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda, cujos
atos constitutivos foram devidamente arquivados, em fevereiro de 2003, na
Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Em viagem de frias para o Esp-
rito Santo, Antnio constatou que, no municpio de Guarapari, existe outra
sociedade, tambm atuante no ramo do turismo, que adota idntico nome
empresarial Sol e Mar Turismo Ltda. Na oportunidade, Antnio dirigiu-se
Junta Comercial do Estado do Esprito Santo e confrmou a inscrio da
referida sociedade, que arquivou seus atos constitutivos em junho de 2003.
FGV DIREITO RIO 112
Antnio e Benedito, receosos de que a sociedade da qual so scios venha
a ser confundida com a existente em Guarapari-ES, formula consulta sobre a
possibilidade de ser proposta medida judicial para que a Sol e Mar Turismo
Ltda capixaba deixe de usar tal expresso como seu nome empresarial. Res-
ponda a consulta, analisando todos os aspectos do problema.
Questes de Concursos
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBU-
NAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBU-
LAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL.
Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta.
1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado
em juntas comerciais.
2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obri-
gado a promover seu registro em junta comercial.
3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere
ao empresrio, personalidade jurdica prpria.
4. As sociedades empresrias adquirem sua personalidade jurdica a
partir da celebrao do contrato social, ainda que este no esteja
registrado.
TIPO 1.
64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir
uma sociedade empresria em que todos os scios tenham as mesmas res-
ponsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam defnir o
nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes,
quanto correta aplicao das normas legais relativas formao de nomes
empresariais.
1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais
Joo de Deus e Maria dos Anjos Limitada.
2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de
Deus & Maria dos Anjos.
ADVOCACIA GERAL DA UNIO. CARGO: PROCURADOR FE-
DERAL DE 2 CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MA-
NH).
FGV DIREITO RIO 113
Marque, na folha de respostas, para cada item: o campo designado com o
cdigo C, caso julgue o item CERTO; ou o campo designado com o cdigo
E, caso julgue o item ERRADO.
103. No caso de sociedade cujos scios respondam ilimitadamente, dever
ser adotada frma social que designe o nome de pelo menos um deles, seguido
da expresso e companhia ou de sua abreviatura.
EXAME DE ORDEM SEO DE MINAS GERAIS MARO /
2004 2 ETAPA
REA: DIREITO COMERCIAL.
Questo 01.
Antnio e Benedito constituram sociedade empresria sediada em Belo
Horizonte, que adotou o nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda, cujos
atos constitutivos foram devidamente arquivados, em fevereiro de 2003, na
Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Em viagem de frias para o Esp-
rito Santo, Antnio constatou que, no municpio de Guarapari, existe outra
sociedade, tambm atuante no ramo do turismo, que adota idntico nome
empresarial Sol e Mar Turismo Ltda. Na oportunidade, Antnio dirigiu-se
Junta Comercial do Estado do Esprito Santo e confrmou a inscrio da
referida sociedade, que arquivou seus atos constitutivos em junho de 2003.
Antnio e Benedito, receosos de que a sociedade da qual so scios venha
a ser confundida com a existente em Guarapari-ES, formula consulta sobre a
possibilidade de ser proposta medida judicial para que a Sol e Mar Turismo
Ltda capixaba deixe de usar tal expresso como seu nome empresarial. Res-
ponda a consulta, analisando todos os aspectos do problema.
FGV DIREITO RIO 114
170
in Fraude Contra Credores. 3 ed. So
Paulo: RT, 2002
171
WORMSER, Maurice in Piercing thei
veil of corporate entity, Columbia Law
Review, Columbia, 12:496-518, 1912,
p. 498.
AULA 17: CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E DES-
CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Ementrio de Temas:
Origem.
Evoluo histrica.
Direito Brasileiro.
Esferas trabalhista, tributria e falncia e recuperao de empresa.
Roteiro de Aula:
Vimos que a sociedade detentora de personalidade jurdica prpria e que
esta autonomia tem como principais efeitos:
ser considerada sujeito de direito, com capacidade de adquirir direitos
e contrair obrigaes.
o patrimnio da sociedade distinto do patrimnio dos scios;
a existncia jurdica independente, uma vez que a sociedade se man-
tm mesmo na falta dos scios.
No cenrio jurdico-social, a fraude no um fenmeno novo. Sempre
houve a tentativa de se fugir responsabilidade patrimonial mediante inme-
ros artifcios, alcanados pelo instituto da fraude contra credores, disposto no
artigo 106 e seguintes do Cdigo Civil, repisado no Novo Cdigo Civil (arts.
158 e seguintes), como demonstra YUSSEF SAID CAHALI em monografa
sobre o tema
170
. Verifcaremos que a teoria da desconsiderao dispe sobre a
utilizao do mecanismo societrio para a prtica de atos fraudulentos.
A pratica de atividade empresria sob a forma de sociedade, para algumas
mentes, acaba por incentivar a realizao de atos escusos, se prestando a so-
ciedade como ser imaterial servidor de abrigo ao fraudador. Nesse sentido,
a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram mecanismos para descortinar a
sociedade, retirando o vu protetor, viabilizando o alcance daqueles que se
camufam (scios).
A deciso judicial precursora da teoria da desconsiderao da persona-
lidade jurdica remonta ao ano de 1809, no caso Bank of United States v.
Deveaux
171
, quando o juiz Marshall manteve a jurisdio das cortes federais
sobre as corporations a Constituio Americana (art. 3, seo 2) reserva
a tais rgos judiciais as lides entre cidados de diferentes Estados. Ao fxar a
FGV DIREITO RIO 115
172
Equivalente ao Senado no Brasil.
173
VERRUCOLI, Piero. in Il Superamento
della personalit giuridica delle societ
di capitali nella common law e nella
civil law, Milano, Giufr, 1964, ps.
90-2 e p. 103.
174
in Abuso de direito e fraude atravs
da personalidade jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais 410/12.
175
Art. 28. O juiz poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumi-
dor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito
ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, es-
tado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provoca-
dos por m administrao.
1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos
grupos societrios e as sociedades
controladas so subsidiariamente res-
ponsveis pelas obrigaes decorrentes
deste Cdigo.
3 As sociedades consorciadas so
solidariamente responsveis pelas obri-
gaes decorrentes deste Cdigo.
4 As sociedades coligadas s res-
pondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconside-
rada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de preju-
zos causados aos consumidores.
176
Art. 18. A personalidade jurdica
do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada
quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatu-
tos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerra-
mento ou inatividade da pessoa jurdica
provocados por m administrao
177
Art. 4 Poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua perso-
nalidade for obstculo ao ressarcimen-
to de prejuzos causados qualidade do
meio ambiente.
178
Art. 311 - Quando duas ou mais
pessoas, sendo ao menos uma comer-
ciante, se associam para fm comercial,
obrigando-se uns como scios solida-
riamente responsveis, e sendo outros
simples prestadores de capitais, com a
condio de no serem obrigados alm
dos fundos que forem declarados no
contrato, esta associao tem a nature-
za de sociedade em comandita.
Se houver mais de um scio solidaria-
mente responsvel, ou sejam muitos os
encarregados da gerncia ou um s, a so-
ciedade ser ao mesmo tempo em nome
coletivo para estes, e em comandita para
os scios prestadores de capitais.
competncia acabou por desconsiderar a personalidade jurdica, sob o fun-
damento de que no se tratava de sociedade, mas sim de scios contendores.
O caso que mais teve repercusso mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Sa-
lomon v. Salomon & Co.) que, ao contrrio do indigitado, no foi o pioneiro,
datando, portanto, de 1897. De toda sorte, tal julgado delineou o institu-
to da desconsiderao. Aaron Salomon com mais 6 membros de sua famlia
criou uma company, em que cada scio era detentor de uma ao, reservando
20.000 aes a si, integralizando-as com o seu estabelecimento empresarial,
sendo certo que Aaron Salomon j praticava atividade empresarial sob forma
de empresrio individual. Os credores oriundos de negcios realizados pelo
empresrio Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em
decorrncia do esvaziamento de seu patrimnio em prol da company. Com
esse quadro, o juzo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos
bens do scio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto, que a House of Lords
172
,
reconhecendo a diferenciao patrimonial entre a companhia e os scios, no
identifcando nenhum vcio na sua constituio, reformou a deciso exarada.
Como aponta Piero Verrucoli
173
, a teoria da desconsiderao teve sua difuso
contida em virtude do efeito vinculante das decises da Casa dos Lordes.
Em razo do bero da teoria (EUA e Inglaterra) alguns termos em lngua
estrangeira so de comum utilizao: disregard of legal entity; piercing the cor-
porate veil e lifting the corporate veil.
O desenvolvimento da teoria ganhou fora no direito norte-americano,
chegando ao direito brasileiro pela fala de Rubens Requio
174
, em palestra
proferida na Universidade Federal do Paran, baseando o raciocnio na frau-
de e no abuso de direito.
O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no ar-
tigo 28
175
da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa e Proteo das Relaes de
Consumo); no artigo 18
176
da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste); no artigo 4
177

da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) e, mais recentemente, no arti-
go 50 do Cdigo Civil.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem como pressu-
posto a considerao da personalidade jurdica, com as respectivas conse-
qncias advindas da separao do scio e sociedade, v.g., diferenciao de
nome, nacionalidade, domiclio e, principalmente, patrimnio.
Os dispositivos do Cdigo Comercial (1850) referentes s sociedades da-
vam margem dvida sobre a considerao da personalidade jurdica, ao
asseverar que dentre os scios, ao menos um deveria ser comerciante, nos
termos dos artigos 311
178
; 315
179
e 317
180
. Em 1916, o Cdigo Civil dirimiu
qualquer controvrsia ao indicar o nascimento da personalidade jurdica
181
,
bem como ao asseverar que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos
seus membros
182
. O mesmo caminho foi percorrido pelo Cdigo Civil de
2002, nos artigos 45
183
e 985
184
.
FGV DIREITO RIO 116
179
Art. 315 - Existe sociedade em nome
coletivo ou com frma, quando duas
ou mais pessoas, ainda que algumas
no sejam comerciantes, se unem para
comerciar em comum, debaixo de uma
frma social.
No podem fazer parte da frma so-
cial nomes de pessoas que no sejam
scios comerciantes.
180
Art. 317 - Diz-se sociedade de capital
e indstria aquela que se contrai entre
pessoas, que entram por uma parte
com os fundos necessrios para uma
negociao comercial em geral, ou
para alguma operao mercantil em
particular, e por outra parte com a sua
indstria somente.
O scio de indstria no pode, salvo
conveno em contrrio, empregar-se
em operao alguma comercial estra-
nha sociedade; pena de ser privado
dos lucros daquela, e excludo desta.
181
com a inscrio dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromis-
sos no seu registro peculiar, regulado
por lei especial, ou com a autorizao
ou aprovao do Governo, quando
precisa.
182
Art. 20. As pessoas jurdicas tem
existncia distinta da dos seus mem-
bros.
183
com a inscrio do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando
necessrio, de autorizao ou aprova-
o do Poder Executivo, averbando-se
no registro todas as alteraes por que
passar o ato constitutivo.
184
Art. 985. A sociedade adquire per-
sonalidade jurdica com a inscrio,
no registro prprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
185
Art. 990. Todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas obri-
gaes sociais, excludo do benefcio de
ordem, previsto no art. 1.024, aquele
que contratou pela sociedade.
186
in Direito Societrio. 9 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 67.
187
Nesse sentido, foi aprovado na III
JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado
229: A responsabilidade ilimitada dos
scios, pelas deliberaes infringentes
da lei ou do contrato, torna desneces-
sria a aplicao da desconsiderao da
personalidade jurdica, por no consti-
tuir a autonomia patrimonial da pessoa
jurdica escudo para a responsabiliza-
o pessoal e direta.
A responsabilidade ilimitada dos s-
cios, pelas deliberaes infringentes da
lei ou do contrato, torna desnecessria
a aplicao da desconsiderao da per-
As sociedades em comum tero como conseqncia restries, sendo a
mais grave a ausncia de limitao da responsabilidade dos scios
185
, como
acentua Jos Edwaldo Tavares Borba
186
, exemplifcando: Constitui, portan-
to, um grande risco participar de sociedade irregular, pois qualquer que seja a
sua espcie, ainda que a da sociedade limitada, a responsabilidade dos scios
ser ilimitada.
Nesse sentido, no ter cabimento a utilizao do mecanismo da desconsi-
derao da personalidade jurdica para as sociedades em comum, isto porque
a irregularidade j tem por efeito o alcance indiscriminado dos scios
187
.
No Direito Brasileiro, a desconsiderao da personalidade jurdica passou
a ser destaque em livros de renomados autores:
Para o Prof. Srgio Campinho, a doutrina da desconsiderao da perso-
nalidade jurdica nasceu para coibir a manipulao da pessoa jurdica, por
scios e administradores inescrupulosos, com vistas consumao de fraudes
ou abusos de direito, cometidos por meio da personalidade jurdica da socie-
dade que lhes serve de anteparo
188
.
Nas palavras do Prof. Ricardo Negro, no caso de abusos praticados por
scios que prejudiquem credores e terceiros vem-se admitindo o superamen-
to da personalidade jurdica com o fm exclusivo de atingir o patrimnio dos
scios envolvidos na administrao da sociedade. Por essa razo a teoria do
superamento da personalidade jurdica disregard of legal entity tam-
bm conhecida como teoria da penetrao
189
.
Primeiro jurista a tratar da matria no Brasil, Rubens Requio ensina que
o propsito da teoria em questo o de demonstrar que a personalidade ju-
rdica no constitui um direito absoluto, mas est sujeita e contida pela teoria
da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito
190
.
O Prof.Gladston Mamede explica que a teoria da desconsiderao da per-
sonalidade jurdica foi desenvolvida pela doutrina e mais tarde acolhida pelo
legislador para permitir que os efeitos de obrigaes da pessoa jurdica se-
jam estendidos queles que, de fato ou de direito, sejam seus scios, admi-
nistradores ou sociedades coligadas e tenham se utilizado da personalidade
jurdica para a prtica de atos ilcitos ou fraudatrios, lesando terceiros em
benefcio prprio
191
.
A legislao tributria e a trabalhista permite a responsabilizao pessoal
dos scios quando a sociedade for utilizada, pelo scio, para fraudar o fsco
e empregado. Neste caso, os bens particulares dos scios podem vir a ser pe-
nhorados a fm de assegurar o pagamento da execuo.
Na esfera trabalhista onde se d, de forma mais corriqueira, o afastamen-
to do efeito da separao patrimonial e autonomia da pessoa jurdica, sendo
alvo de duras crticas por parte de muitos autores. No meio trabalhista, basta
que a pessoa jurdica no tenha bens sufcientes para que os bens do scios
fquem expostos apreenso judicial. Desconsidera-se a limitao da respon-
FGV DIREITO RIO 117
sonalidade jurdica, por no constituir a
autonomia patrimonial da pessoa jur-
dica escudo para a responsabilizao
pessoal e direta.
188
pg.65.
189
in Manual de Direito Comercial e de
Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg.
234.
190
in Curso de Direito Comercial vol I.
25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
pg. 378.
191
In Direito Societrio: Sociedades
Simples e Empresrias. Atlas. So Pau-
lo/2004. pg. 243.
192
Art. 889 - Aos trmites e incidentes
do processo da execuo so aplicveis,
naquilo em que no contravierem ao
presente Ttulo, os preceitos que regem
o processo dos executivos fscais para
a cobrana judicial da dvida ativa da
Fazenda Pblica Federal.
193
Art. 134. Nos casos de impossibili-
dade de exigncia do cumprimento da
obrigao principal pelo contribuinte,
respondem solidariamente com este
nos atos em que intervierem ou pelas
omisses de que forem responsveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por
seus flhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos
tributos devidos por seus tutelados ou
curatelados;
III - os administradores de bens de
terceiros, pelos tributos devidos por
estes;
IV - o inventariante, pelos tributos
devidos pelo esplio;
V - o sndico e o comissrio, pelos
tributos devidos pela massa falida ou
pelo concordatrio;
VI - os tabelies, escrives e demais
serventurios de ofcio, pelos tributos
devidos sobre os atos praticados por
eles, ou perante eles, em razo do seu
ofcio;
VII - os scios, no caso de liquidao
de sociedade de pessoas.
Pargrafo nico. O disposto neste
artigo s se aplica, em matria de pe-
nalidades, s de carter moratrio.
Art. 135. So pessoalmente respon-
sveis pelos crditos correspondentes
a obrigaes tributrias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes
ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo
anterior;
II - os mandatrios, prepostos e em-
pregados;
III - os diretores, gerentes ou re-
presentantes de pessoas jurdicas de
direito privado.
194
AGRAVO DE PETIO N: 00806-
2002-105-15-00-6
sabilidade e no se observa qualquer requisito para tanto, como a prova do
abuso ou fraude do administrador ou do scio, confuso patrimonial, desvio
de fnalidade etc.
O art. 889 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT determina que
na execuo da sentena trabalhista sero aplicadas as regras que presidem o
executivo fscal
192
. Assim, o dispositivo do art. 135, III do Cdigo Tribut-
rio Nacional
193
deve ser observado nos processos trabalhistas, limitando-se a
execuo direta sobre os bens do dirigente ou administrador da sociedade, no
caso de prova de abuso de poder ou ofensa lei, ao contrato social ou estatu-
tos, por parte do administrador, diretor, gerente, evitando-se a exposio do
scio, especialmente o minoritrio ou administrador, inocente.
Na verdade, no o que acontece!
Trecho de artigo veiculado no Valor Econmico de 06/05/2004 intitula-
do: Executivos so novo alvo de aes contra empresas na Justia, trs como
exemplo pessoa que teve uma pequena participao societria em uma em-
presa at 1993, na qual no tinha qualquer poder de deciso ou papel ad-
ministrativo. Em 2003, dez anos depois de romper a sociedade, ele foi sur-
preendido com o bloqueio de suas contas bancrias por ordem da Justia do
Trabalho. A empresa foi condenada em uma ao trabalhista e todos aqueles
que fzeram parte da sociedade foram executados.
Trazemos como outro exemplo, uma deciso da Segunda Cmara do Tri-
bunal Regional do Trabalho TRT de Campinas que trouxe tona a pol-
mica questo sobre a desconsiderao da personalidade jurdica no direito do
trabalho. Na ao mencionada, a Vara do Trabalho de Campo Limpo Pau-
lista/SP
194
, determinou a execuo de uma ex-scia da sociedade Fionda In-
dstria e Comrcio, em razo do no pagamento de uma dvida trabalhista.
A ex-scia recorreu ao TRT e, no exame do recurso, o relator constatou
que a sociedade executada foi desativada, no podendo efetuar a quitao, e,
que o vnculo empregatcio ocorreu na poca em que a agravante ainda era
scia, sendo ela parte legtima para quitar a dvida. A Segunda Turma decidiu
que se a empresa e os atuais scios no tm bens para pagar a dvida, os scios
que se retiraram da sociedade devem quit-la com bens pessoais.
A Lei 11.101/05 mantm o sistema legal da limitao da responsabili-
dade, estabelecendo em seu art. 82
195
, que a responsabilidade pessoal dos
scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores
da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio
juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova de sua
insufcincia para cobrir o passivo.
FGV DIREITO RIO 118
195
Art. 82. A responsabilidade pessoal
dos scios de responsabilidade limita-
da, dos controladores e dos administra-
dores da sociedade falida, estabelecida
nas respectivas leis, ser apurada no
prprio juzo da falncia, independen-
temente da realizao do ativo e da
prova da sua insufcincia para cobrir
o passivo, observado o procedimento
ordinrio previsto no Cdigo de Pro-
cesso Civil.
1o Prescrever em 2 (dois) anos,
contados do trnsito em julgado da
sentena de encerramento da falncia,
a ao de responsabilizao prevista no
caput deste artigo.
2o O juiz poder, de ofcio ou
mediante requerimento das partes
interessadas, ordenar a indisponibi-
lidade de bens particulares dos rus,
em quantidade compatvel com o dano
provocado, at o julgamento da ao de
responsabilizao.
Caso 1
Pedro e Mrio eram os nicos scios da sociedade XPTO Ltda. Em razo
da quebra da afectio societatis, Pedro ajuizou ao de dissoluo parcial da
sociedade, cujo pedido foi foi julgado improcedente, admitindo-se a conti-
nuao da sociedade com o scio remanescente. Mrio no consegue arru-
mar outro scio e a sociedade no se reconstitui dentro do prazo legal. Um
dos fornecedores da sociedade fca sem receber seu pagamento e ingressa com
ao em face de Mrio, com fundamento na teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica. Pergunta-se:
1) A sociedade unipessoal admitida no direito brasileiro?
2) Qual a responsabilidade de Mrio durante o prazo de recomposio
do quadro societrio?
3) O que Mrio deveria ter feito fndo o prazo legal?
4) A fundamentao alegada pelo credor para imputar responsabilidade
ao scio remanescente foi correta? Justifque.
Caso 2
Rachel Montila, scia controladora de Montilas Asset Management Ltda,
adquire, em nome da sociedade, grande quantidade de produtos importados,
com notas subfaturadas, para pagamento parcelado em 20 meses, a saber:
bolsas, no valor de R$ 20.000,00; relgios, no valor de R$ 30.000,00 e sapa-
tos, no valor de R$ 10.000,00. Foram pagas apenas as duas primeiras parce-
las. Voc, procurado pelo credor, qual ser a linha de assessoria jurdica? E se
a falncia de Montilas Asset Management Ltda tivesse sido decretada?
Jurisprudncia.
Desconsiderao.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUO. AL-
TERAO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERNCIA DE BENS
E COTAS. CIRCUNSTNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA
SMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PESSOA JU-
RDICA. APLICAO. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO
DESACOLHIDO.
I O acrdo impugnado, examinando as circunstncias dos autos, de-
cidiu que as alteraes contratuais realizadas inviabilizam a execuo, carac-
terizando fraude. Afrmou, ademais, que no h notcia da existncia de bens
de propriedade da devedora, para fns de penhora. Nesse passo, o recurso
especial encontra bice no enunciado n. 7 da smula/STJ.
FGV DIREITO RIO 119
II Comprovada a existncia de fraude de execuo, mostra-se pos-
svel a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade Jurdica
para assegurar a efccia do processo de execuo.
(REsp 476.713/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEI-
RA, QUARTA TURMA, julgado em 20.03.2003, DJ 01.03.2004 p. 186)
grifamos.
Questes de Concursos.
TIPO 1.
68. O nascimento e a extino da personalidade so fatos jurdicos que ba-
lizam o critrio temporal para o incio e o trmino das obrigaes dos scios.
Acerca dessa matria, julgue os itens subseqentes.
1. Em regra, as obrigaes dos scios comeam imediatamente com
o contrato social, porm esse pode fxar outra data de incio das
obrigaes.
2. Dissolvida uma sociedade, extinguem-se as obrigaes dos scios.
176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO
ESTADO DE SO PAULO/2004.
74. A desconsiderao da pessoa jurdica, para estender, aos bens particu-
lares dos administradores ou seus scios, os efeitos de certas e determinadas
obrigaes, exige que seja constatado
(A) o encerramento da liquidao da pessoa jurdica.
(B) o estado de insolvncia da pessoa jurdica, caracterizado pela abso-
luta ausncia de bens.
(C) o uso abusivo da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de fnalidade ou pela confuso patrimonial.
(D) o decreto da falncia da pessoa jurdica.
FGV DIREITO RIO 120
AULA 18: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Pginas..........do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricar-
do Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas............ de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil.
Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
...................Fbio Ulhoa Coelho.
Ementrio de Temas:
Teoria menor e teoria maior
Roteiro de Aula:
TEORIA MENOR
A teoria menor da desconsiderao dispensa raciocnio mais acurado para
a incidncia do instituto, bastando que a diferenciao patrimonial da so-
ciedade e do scio se afgure como obstculo satisfao de credores. Todas
as vezes que a pessoa jurdica no tiver bens sufcientes em seu patrimnio
para a satisfao do crdito ou at mesmo em razo de sua iliquidez, os scios
seriam responsabilizados. Em alguns julgados verifca-se at mesmo o alcance
de outra pessoa jurdica no-scia, s pelo fato de ser detentora da mesma
marca; v.g., a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, por maioria,
que o defeito de uma flmadora da marca Panasonic adquirida no exterior
deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter o
direito ao uso da marca, como se afere da ementa do acrdo a seguir:
DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRI-
DA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPON-
SABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA
(PANASONIC). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGAN-
DA. PROTEO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA
ESPCIE. SITUAES A PONDERAR NOS CASOS CONCRE-
TOS. NULIDADE DO ACRDO ESTADUAL REJEITADA,
FGV DIREITO RIO 121
196
AR 2931/06 julgada, por maioria,
improcedente (DJU 01.02.06). EInf na
AR 002931 admitido em 31.03.06
aguardando julgamento.
PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECUR-
SO CONHECIDO E PROVIDO NO MRITO, POR MAIORIA.
I Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e
estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de
proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na
busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionan-
do-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio
e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional,
em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com fliais em
vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecno-
lgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa
o nosso Pas.
II O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bom-
bardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir
a aquisio de produtos, notadamente os sofsticados de procedncia
estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais,
e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III Se empresas nacionais se benefciam de marcas mundialmen-
te conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas defcincias dos
produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-
se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo
objetos defeituosos.
IV Impe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situ-
aes existentes.
V Rejeita-se a nulidade argida quando sem lastro na lei ou nos
autos.
(REsp 63.981/SP
196
, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JU-
NIOR, Rel. p/ Acrdo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEI-
XEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11.04.2000, DJ 20.11.2000
p. 296). grifamos.
A aplicao da disregard doctrine no pode se resumir a aspecto to super-
fcial, sob pena de abalo da segurana jurdica necessria ao bom convvio so-
cial. As formas de organizao societria se apresentam sob diversas espcies
para que o empreendedor possa amold-las s suas necessidades.
FGV DIREITO RIO 122
197
Art. 28. O juiz poder desconsiderar
198
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Refor-
ma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar,
2002, p. 11.
Como hiptese para refexo, vejamos que no se pode conceber que um
acionista de uma grande companhia corra o risco de ver a desconsiderao
decretada alcanando-o, violando toda a evoluo impressa pela reforma da
lei das sociedades annimas (Lei 10.303/2001), no sentido da captao de
recursos populares (poupana popular).
Da mesma forma, a insolvncia ou falncia, pura e simples, no pode se
afgurar como requisito para a desconsiderao, apesar de registrada no artigo
28
197
da Lei 8.078/90, devendo estar atrelada ao fato da m administrao,
seno a insegurana seria to intensa que um fator econmico externo, como
a alta desenfreada do dlar, poderia levar quebra uma sociedade que sem-
pre cumpriu com as suas obrigaes, sem que haja qualquer ingerncia sobre
a causa, surpreendendo os scios honestos que, via de conseqncia, resta-
riam arredios realizao de novos investimentos.
Com efeito, a estabilidade dos investidores (rectius: scios) de curial im-
portncia para o fortalecimento da economia do pas, como observa Luiz Le-
onardo Cantidiano ao citar parecer do Deputado Antonio Kandir
198
, ofere-
cido Comisso de Finanas e Tributao, quando da tramitao do projeto
de lei que culminou na Lei 10.303/2001: Isto posto, apresenta-se o ensejo
para aprimorar as instituies do mercado de capitais, cuja democratizao
conduzir a um maior dinamismo do capitalismo no pas, vez que trata-se de
um mercado atravs do qual o empresrio no Brasil poder obter capitais a
um preo mais acessvel, facilitando o processo de mobilizao da poupana
pblica em atividade produtiva. Com o incremento desse mercado, podere-
mos nutrir slidas expectativas no desenvolvimento das empresas que atuam
no pais, consolidando sua competitividade no cenrio interno e externo, que
se traduzir em uma maior oferta de empregos e melhor distribuio de ren-
das e riquezas.
O princpio da autonomia patrimonial necessita ser relevado para que se
alcance os objetivos de crescimento de um pas classifcado como em desen-
volvimento, nos moldes da nossa nao.
TEORIA MAIOR
A teoria maior se fundamenta em maior apuro e preciso do instituto da
desconsiderao da personalidade jurdica, baseando-se em requisitos slidos
identifcadores da fraude a utilizao da couraa protetora para camufar
atos eivados de fraude pelo scio com a utilizao da sociedade.
A regra a considerao da personalidade jurdica, prevalecendo, sobretu-
do, a diferenciao patrimonial da sociedade e seus scios, tendo sede, apenas
excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o vu societrio, diante
de situaes especfcas, como acentua Rolf Serick, em monografa precursora
sobre o assunto: a jurisprudncia h de enfrentar-se continuamente com os
FGV DIREITO RIO 123
199
SERICK, Rolf. Apariencia y realidad
en las sociedades mercantiles, trad.
Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958
200
Abuso de direito e fraude atravs
da personalidade jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais 410/12. pg 278.
201
Agravo de Instrumento n 3663/97.
2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des.
Maria Stella Rodrigues, deciso em
14/10/97, por unanimidade.
202
GRINOVER, Ada e outros. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor co-
mentado pelos autores do anteprojeto.
7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universi-
tria, p. 210.
203
Art. 28 - O juiz poder desconsiderar
204
Art. 28, 5 - Tambm poder
ser desconsiderada a pessoa jurdica
sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstculo ao ressarci-
mento de prejuzos causados aos con-
sumidores.
205
1 - A pedido da parte interessada,
o juiz determinar que a efetivao da
responsabilidade da pessoa jurdica
recaia sobre o acionista controlador, o
scio majoritrio, os scios-gerentes, os
administradores societrios e, no caso
de grupo societrio, as sociedades que
o integram.
casos extremos em que resulta necessrio averiguar quando pode prescindir-
se da estrutura formal da pessoa jurdica para que a deciso penetre at o seu
prprio substrato e afete especialmente a seus membros.
199
Rubens Requio trilhou o mesmo raciocnio ao delinear o instituto: Ora,
diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o
juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de
consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalida-
de jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que
dentro dela se escondem para fns ilcitos ou abusivos.
200
Com efeito, a insufcincia patrimonial, a falncia, insolvncia ou inadim-
plncia no se apresentam como causas para a desconsiderao, como res-
saltado no seguinte aresto: Agravo de instrumento. Contrato frmado com
pessoa jurdica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada para
reforma de imvel, frmado, apenas, pelo representante legal da construtora.
Inexistindo, qualquer situao, dentre as previstas no art. 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, no h razo legal para a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica da sociedade r, a autorizar o chamamento dos scios, cuja
responsabilidade at para fns tributrios est, em princpio, limitada
cota social subscrita.
201
A positivao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
como asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redao foi copiada pela
Lei 8.884/94, possibilitando equvocos, pois h aluso expressa falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, pro-
vocada por m administrao, dando azo interpretao literal da incidncia.
Todavia, os idealizadores das normas que tutelam as relaes de consumo,
em obra coletiva, explicitam a adoo da regra: De todo o exposto, o que
se verifca a tendncia cada vez mais freqente, em nosso Direito, de des-
fazer o mito da intangibilidade dessa fco conhecida como pessoa jurdica
exacerbada, ultimamente pela personifcao das sociedades unipessoais
sempre que for usada para acobertar a fraude lei ou o abuso das formas
jurdicas.
202
Assim, necessria se faz a anlise do caso especfco com fulcro na exis-
tncia de m administrao, ressaltando que inaptido para o negcio ou
eventual insucesso no a caracterizam, necessitando o intuito deliberado de
mal administrar, acabando por recair no abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social,
consoante disposto na primeira parte do dispositivo
203
.
A regra inserta no 5 do art. 28 da Lei 8.078/90
204
merece coment-
rio, sob pena de cair por terra todo o raciocnio desenvolvido sobre a teoria
maior, medida que parece concretizar a teoria menor da desconsiderao da
personalidade jurdica. Zelmo Denari aduz que a efccia do texto legal foi
comprometida em razo do veto presidencial ao 1 do indigitado artigo
205
:
FGV DIREITO RIO 124
206
Art. 50. Em caso de abuso da per-
sonalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de fnalidade, ou pela confuso
patrimonial, pode o juiz decidir, a re-
querimento da parte, ou do Ministrio
Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pes-
soa jurdica.
207
Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 279
208
N.A. Assim decidiu a comisso de
Direito de Empresa, da qual fzemos
parte, criada pelo Conselho da Justia
Federal em conjunto com o Superior
Tribunal de Justia na Jornada de Direi-
to Civil, com a fnalidade de interpretar
regras do Novo Cdigo Civil. Enunciado
n 51 Art. 50: a teoria da desconside-
rao da personalidade jurdica - disre-
gard doctrine - fca positivada no novo
Cdigo Civil, mantidos os parmetros
existentes nos microssistemas legais e
na construo jurdica sobre o tema..
Dando fecho aos comentrios desta seo, resta comentar que o reconheci-
mento da valia e efccia normativa do 5 do art. 28 est condicionado in-
terpretao que se der s razes de veto opostas pelo presidente da Repblica
ao seu 1. Remetendo-nos aos argumentos de fundo aduzidos no subttulo
Legitimidade Passiva (cf. item 4 retro), e admitindo que houve um equ-
voco remissivo de redao, pois as razes de veto foram direcionadas ao 5
do art. 28, no se pode deixar de reconhecer o comprometimento da efccia
deste pargrafo, no plano das relaes de consumo. Mesmo que no se pre-
valeam tais argumentos, outro enfoque afgura-se conclusivo, ao se encarar a
regra de que o pargrafo est ligado ao caput, o qual no pode ser modifcado
pelo apndice.
O Cdigo Civil adota a teoria da desconsiderao da personalidade jur-
dica em seu artigo 50
206
, cuja proposio original foi inspirada por Rubens
Requio
207
. Apesar da novel legislao fazer aluso ao abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de fnalidade, ou pela confuso patrimo-
nial, no haver modifcao no cenrio contemporneo, sendo o abuso da
personalidade jurdica o cerne do instituto, restando clarifcado que o desvio
de fnalidade e a confuso patrimonial so exemplifcativos
208
, pois o fato de
um pai utilizar todos os bens de seu flho e este ltimo tambm agir da mes-
ma forma em relao ao genitor haver notvel confuso patrimonial, mas
no fraude, salvo se tiver por fm a escusa da responsabilidade patrimonial.
EFEITOS
A aplicao da disregard doctrine ter por conseqncia o alcance daquele
que se utilizou indevidamente da diferenciao patrimonial o scio, seja
pessoa natural ou jurdica. O descortinamento se dar para o caso concreto e
de forma momentnea, isto , retira-se o vu, alcana-se o patrimnio daque-
le que perpetrou o ato e, novamente, retorna-se o vu origem para cumprir
com seu objetivo de incentivo aos investimentos. No se pode asseverar que
determinada sociedade teve a sua desconsiderao chancelada em processo
judicial, com deciso transita em julgado, estando, portanto, os scios ao
alvedrio de todas as responsabilidades rubricadas, a partir de ento, no pas-
sivo societrio. Em suma, repise-se, a desconsiderao momentnea e para
o caso concreto.
No h que se falar em despersonalizao, mas sim desconsiderao. A
despersonalizao acarreta no fm da personalidade, o que somente adviria
com a extino da sociedade.
Rubens Requio indica que: pretende a doutrina penetrar no mago da
sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurdica, para atin-
gir e vincular a responsabilidade do scio, arrematando, adiante: no se
FGV DIREITO RIO 125
209
Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 277.
trata, bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personifcao, mas
de torn-la inefcaz para determinados atos.
209
CASO 1.
Em processo de separao consensual de um casal, verifca-se que somente
h a partilhar quotas de uma sociedade limitada. Todavia, um dos cnjuges
aduz que algo est errado, pois moravam em um apartamento duplex com
vista para o mar, tm dois carros (uma BMW X5 e uma Range Rover, ambas
2011), alm de uma casa em Angra dos Reis, de 2.000 metros quadrados,
bem como um helicptero que realiza o transporte para Angra. Como pro-
ceder?
CASO 2.
A sociedade limitada Jihads Tapetes Ltda. sofre execuo fscal da Fazenda
Nacional, sendo certo que no tem ativos sufcientes para honrar a dvida.
Assim, o fsco pretende ingressar no patrimnio pessoal do scio Jihad, o
qual, imediatamente, procura sua advogada Dr. Camila Noronha, a qual pro-
pe uma reunio de scios para o estudo do caso. Qual a soluo?
JURISPRUDNCIA.
Teoria maior e teoria menor.
RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR.
RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EX-
PLOSO. CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MI-
NISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURDICA.
DESCONSIDERAO. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMI-
TE DE RESPONSABILIZAO DOS SCIOS. CDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. REQUISITOS. OBSTCULO AO RESSARCI-
MENTO DE PREJUZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART.
28, 5.
Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem eco-
nmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui
o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individu-
ais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico bra-
sileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa
jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui,
para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de fnalidade
FGV DIREITO RIO 126
(teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patri-
monial (teoria objetiva da desconsiderao).
A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento
jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambien-
tal, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o paga-
mento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de
fnalidade ou de confuso patrimonial.
Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmi-
cas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica,
mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem
conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova
capaz de identifcar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou ad-
ministradores da pessoa jurdica.
A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo
est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a
incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos
previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera
existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causa-
dos aos consumidores.
Recursos especiais no conhecidos.
(REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acr-
do Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230)
Simples inadimplemento no justifca desconsiderao.
TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EXECUO FIS-
CAL. RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE. LIMITES. ART.
135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em
carter solidrio, por dvidas fscais assumidas pela sociedade. A responsabi-
lidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equi-
valente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se
comprova infrao lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espcie de sociedade comercial o patrimnio social
que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores
no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da
sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidria
e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com
violao do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (di-
retores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por
substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultan-
FGV DIREITO RIO 127
tes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de
lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexis-
tindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de
contrato social ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do
ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabi-
lidade tributria do ex-scio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de divergncia rejeitados.
(EREsp 260.107/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SE-
O, julgado em 10.03.2004, DJ 19.04.2004 p. 149) grifamos.
QUESTES DE CONCURSOS.
A DO ESTADO DE MINAS GERAIS/2005. Prova Objetiva.
Questo n 2
Com respaldo no Cdigo Civil, pode o Juiz de Direito decidir, em algum
caso, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obri-
gaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios
da pessoa jurdica? MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA:
(A) Sim; no caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de fnalidade, ou pela confuso patrimonial.
(B) Sim; no caso de o scio retirar-se da sociedade e os bens da pessoa
jurdica no bastarem para satisfazer a obrigao.
(C) Sim; no caso de liquidao da pessoa jurdica.
(D) No; porque no se poder contrariar o princpio da autonomia
subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus scios com-
ponentes.
84 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CAR-
REIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO
PROVA PREAMBULAR (outubro/2005).
99. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity
ou a lifting the corporate veil) pode ser decretada, incidentalmente, no am-
biente falencial, em caso de falncia da sociedade empresria limitada?
(A) Sim, nas hipteses de insolvncia grave, quando o ativo for inferior
a 50% do ativo.
(B) Sim, quando depois de decretada a falncia, o ativo da empresa
tiver sido transferido para outra empresa.
FGV DIREITO RIO 128
(C) Sim, desde que a sociedade falida tenha sido encerrada h menos
de um ano do requerimento da falncia, com dbitos fscais no
saldados.
(D) Sim, mas na ao individual do consumidor e na reclamao traba-
lhista, respectivamente, nas hipteses previstas no Cdigo de De-
fesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 28 e seus pargrafos)
ou, por analogia, quando ocorrer prejuzo para o direito de seus
empregados trabalhistas.
(E) Sim, quando algum dos scios, na gesto da sociedade, tenha agido
fraudulentamente.
82 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CAR-
REIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO
PROVA PREAMBULAR (maro/2003).
XXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA
CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO PROVA ESCRITA PRELIMINAR (15.01.2006)
18 questo: Direito Empresarial: Valor 05 pontos
O inadimplemento de uma obrigao d azo aplicao da teoria da des-
considerao da personalidade jurdica?
RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
FGV DIREITO RIO 129
210
RESP 150809 / SP. 6 Turma do STJ.
Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO.
Deciso em 02/06/1998, por unani-
midade.
211
Art. 966 do Cdigo Civil
212
FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA,
Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A.. Rio
de Janeiro: Renovar, 1997, p. 255. Ex-
presso utilizada para designar aqueles
scios que existem apenas para se al-
canar a pluralidade, uma vez que o or-
denamento jurdico no admite, como
regra, a unipessoalidade societria.
AULA 19: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Pginas.......... do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo
Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas............ de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil.
Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Formas de efetivao
Disposio Legal e Jurisprudencial.
Roteiro de Aula:
As formas de efetivao do instituto da desconsiderao da personalidade
jurdica tm sido defnidas pela doutrina e jurisprudncia, quando inmeras
questes foram chanceladas pelo crivo jurisdicional.
DESCONSIDERAO DIRETA
Nas hipteses em que a fraude for de plano aferida haver a inteno
preliminar de se pugnar pela desconsiderao para alcance daquele que efeti-
vamente praticou o ato lesivo. Situaes existem que a utilizao do anteparo
protetor fagrante como, v.g., aluguel de um imvel em nome da socieda-
de para ser utilizado como residncia de um dos scios; enfrentado no se-
guinte acrdo: Responsabilidade. Civil. Locao. Aluguer. Pagamento. No
contrato de locao, o pagamento e a obrigao principal do inquilino, se a
avenca foi realizada por pessoa jurdica, fraudulentamente, os bens dos scios
respondem pelo pagamento.
210
.
Muito comum tambm o empresrio individual
211
se travestir sob a forma
de sociedade, apresentando-se no quadro societrio com 98% das cotas, sen-
do os outros 2% de propriedade de um homem de palha
212
, como assentou o
E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Com a teoria da descon-
siderao da personalidade jurdica visa-se a coibir o uso irregular da forma
societria, geradora da personalidade jurdica, para fns contrrios ao direito.
A pessoa da sociedade no se confunde com a do scio, e isso um principio
jurdico bsico, porm, no uma verdade absoluta, e merece ser desconsi-
FGV DIREITO RIO 130
213
Apelao Cvel n 2001.001.27044.
2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Elisa-
bete Filizzola. Julgado em 29/05/2002
214
Nesse sentido, dispem as normas
sobre o assunto:
- Art. 53, III, edo Decreto 1.800/96
(regulamenta a Lei 8.934/94 Re-
gistro Pblico de Empresas Mer-
cantis e Atividades Afns).
Art. 53 No podem ser arquivados:
III os atos consitutivos e os de
transformao de sociedades mercantis,
se deles no constarem os seguintes re-
quisitos, alm de outros exigidos em lei:
e) o nome empresarial, o municpio
da sede, com endereo completo, e o
foro, bem como os endereos comple-
tos da fliais declaradas;
- Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do
Cdigo Civil.
Art. 46 - O registro declarar:
I - a denominao, os fns, a sede,
o tempo de durao e o fundo social,
quando houver;
Art. 968. A inscrio do empresrio
far-se- mediante requerimento que
contenha:
IV - o objeto e a sede da empresa.
215
Agravo de Instrumento n 442/96.
4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Celso
Guedes, deciso em 23/10/96, por una-
nimidade.
216
Nesse sentido dispe a Lei
11.101/05:
Art. 94. Ser decretada a falncia do
devedor que:
f ) ausenta-se sem deixar repre-
sentante habilitado e com recursos
sufcientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou ten f )
ausenta-se sem deixar representante
habilitado e com recursos sufcientes
para pagar os credores, abandona es-
tabelecimento ou tenta ocultar-se de
seu domiclio, do local de sua sede ou
de seu principal estabelecimento;ta
ocultar-se de seu domiclio, do local de
sua sede ou de seu principal estabele-
cimento;
Art. 130. So revogveis os atos
praticados com a inteno de preju-
dicar credores, provando-se o conluio
fraudulento entre o devedor e o terceiro
que com ele contratar e o efetivo preju-
zo sofrido pela massa falida.
217
No se podendo dizer que a prelimi-
nar se confunde com o mrito, porque
seno no seria preliminar.
218
REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ.
Rel. Min. ARI PARGENDLER. Deciso em
18/04/2002, por unanimidade.
derada quando a sociedade apenas um alter ego de seu controlador, em
verdade comerciante individual
213
.
Como ato corriqueiro tambm merece registro o abandono do estabele-
cimento. No se pode, a todo evidente, quando os negcios no esto indo
bem, fechar as portas e mudar de ramo, deixando os credores desguarne-
cidos. A fraude se torna clara quando simplesmente so cerradas as portas,
deixando credores ao alvedrio da sorte, por ser de responsabilidade do comer-
ciante (individual ou coletivo, rectius: sociedade) indicar no registro compe-
tente o local em que pode ser encontrado
214
. Tal prtica tem recebido severa
resposta jurisdicional: Recusa, por evidente ocultao, do recebimento do
ato citatrio para incio da execuo. A jurisprudncia do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro registra alguns acrdos em que se tomou em conta a mo-
derna teoria do Superamento da Personalidade Jurdica, tambm conhecida
como teoria da penetrao, hoje largamente divulgada nos Estados Unidos
(disregard of legal entity), para reconhecer a responsabilidade dos scios de
sociedade por quotas de responsabilidade limitada pelas obrigaes sociais
decorrentes de ato ilcito ou fraudulento. Desconsiderao da pessoa jurdica;
citao na pessoa dos scios da sociedade limitada.
215
.
O abandono do estabelecimento tambm destinatrio de tratamento
legal repressivo no sistema falimentar, considerado como ato que d ensejo a
decretao de falncia, bem como propositura de ao revocatria.
216
Ademais, mesmo assente a possibilidade em se alcanar diretamente o pa-
trimnio do scio, deixando de lado a couraa protetora, no se afgura acon-
selhvel a propositura de demanda apenas em face deste, sendo mais efcaz a
incluso da sociedade no plo passivo, sob a forma de litisconsrcio passivo
(facultativo). Isto porque ambos ofertaro preliminar de ilegitimidade pas-
siva, a qual somente ser apreciada quando da anlise do mrito
217
, pois o
acolhimento de uma delas acarretar no pr-julgamento da outra. De forma
incisiva o E. Superior Tribunal de Justia foi alm ao dispor que a presena da
sociedade no plo passivo imprescindvel: A despersonalizao da pessoa
jurdica efeito da ao contra ela proposta; o credor no pode, previamente,
despersonaliz-la, endereando a ao contra os scios
218
.
DESCONSIDERAO INCIDENTAL
A fraude, pela sua estrutura, se apresenta eivada de mcula, portanto, sen-
do de difcil percepo inicial. Assim, provvel que somente com a propo-
situra da demanda em face da sociedade, no desenrolar do curso cognitivo
processual, se tenha acesso ao concilium fraudis, momento em que se pugnar
pela desconsiderao da personalidade para a retirada do escudo protetor,
alcanando aquele que efetivamente o autor do ato. Nesse contexto surge a
discusso sobre a possibilidade de ser decretada a desconsiderao no mesmo
FGV DIREITO RIO 131
219
AGRESP 422583/PR. 1 Turma do STJ.
Relator: Min. JOS DELGADO, deciso
em 20/06/2002, por unanimidade.
220
Agravo de Instrumento n 8173/98,
4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Jair Pon-
tes de Almeida, deciso em 17/12/98,
por unanimidade.
221
Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988.
todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei,
se o interesse pblico o exigir, limitar
a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes;
222
ROMS 14168 / SP; 3 Turma do STJ.
Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), de-
ciso em 30/04/2002, por unanimida-
de. No mesmo sentido e com o mesmo
teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPE-
CIAL 2001/0096894-8.
223
RESP 211619/SP. 3 Turma do STJ.
Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/
Acrdo Min. Waldemar Zveiter, deci-
so em 16/02/2001, por unanimidade.
processo (incidental) ou ento se curial se faz a defagrao de demanda au-
tnoma para tanto.
A jurisprudncia tem chancelado o posicionamento de que a existncia do
contraditrio indispensvel, no obstando a possibilidade da materializao
incidental. O E. Superior Tribunal de Justia decidiu que: A desconsidera-
o da pessoa jurdica medida excepcional que s pode ser decretada aps o
devido processo legal, o que torna a sua ocorrncia em sede liminar, mesmo
de forma implcita, passvel de anulao.
219
Da mesma forma o E. Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Agravo de Instrumento. Medida
cautelar de arresto. Grupo societrio. Incluso do scio no plo passivo. Im-
possibilidade. Na medida cautelar, seja preparatria, seja incidental, no se
pode admitir a incluso do scio do grupo societrio supostamente respon-
svel pelas reparaes pleiteadas, sem a prvia desconsiderao da personali-
dade jurdica desta, em processo de cognio plena. Hiptese de arresto de
percentagem de renda da scia, em que se impe o devido processo legal, que
no se confunde com a simples medida cautelar.
220
A preservao do contraditrio no afasta a possibilidade da decretao
incidental da desconsiderao; o que no vivel o pedido de disregard,
tendo como conseqncia uma perfunctria deciso judicial determinando a
constrio de um bem do scio. A oitiva daquele sobre qual recai a imputao
da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar do princpio constitu-
cional da fundamentao das decises judiciais
221
, de indispensvel relevo.
O Cdigo Civil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regra
inserta no art. 50, restando patente a possibilidade de sua implementao
incidental, ao indicar que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo s h parte ou
atuao do Ministrio Pblico como custos legis quando presente o processo.
No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia
precisou: A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verifcados os pressupos-
tos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de
execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para
que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma
a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.
222
Na mesma linha, no processo falimentar, quando do decreto de quebra
ou at mesmo em deciso futura pode ser implementada a desconsiderao,
como acentuou a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia: Provada a
existncia de fraude, inteiramente aplicvel a Teoria da Desconsiderao
da Pessoa Jurdica a fm de resguardar os interesses dos credores prejudica-
dos
223
. Tambm assim assertou a 7 Cmara Cvel do E. Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro: Falncia. Sociedade por cotas. Decretao da
indisponibilidade dos bens de ex-scios. Possibilidade aplicao da teoria da
FGV DIREITO RIO 132
224
Agravo de instrumento n
2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des.
Carlos C. Lavigne de Lemos, deciso em
30/04/2002.
225
Apelao Cvel n 1999.001.14506.
TJ/RJ. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia
Sardas, julgado em 07/12/1999
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade se no curso do pro-
cesso apurar-se se houve prtica de atos violadores de administrao, assegu-
rando-se ao ex-scio o direito de ampla defesa
224
.
DESCONSIDERAO INVERSA
A utilizao de mecanismos para se furtar responsabilidade, em virtude
do avanado grau de degradao moral do ser humano, tem dado azo utili-
zao da desconsiderao da personalidade jurdica para a tutela de interesses
legtimos, invertendo o percurso da sua aplicao original. Em vez do scio,
utilizar-se da sociedade como escudo protetivo, passa a agir ostensivamente,
escondendo seus bens na sociedade, ou seja, o scio no mais se esconde, mas
sim a sociedade por ele ocultada.
A terminologia desconsiderao inversa surge com a possibilidade vis-
lumbrada de se desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade para o
alcance de bens da prpria sociedade, contudo, em decorrncia de atos prati-
cados por terceiros scios.
Situao que tem cotidianamente sido concretizada a do cnjuge que
pretende se separar do outro e se empenha no esvaziamento do patrimnio
do casal, transferindo os bens para uma sociedade; quando do advento do
desfecho do matrimnio a meao do cnjuge enganado ser reduzida a pra-
ticamente nada. Nesse desiderato restou decidido: Separao Judicial. Re-
conveno. Desconsiderao da personalidade jurdica. Meao. O abuso de
confana na utilizao do mandato, com desvio dos bens do patrimnio do
casal, representa injria grave do cnjuge, tornando-o culpado pela separa-
o. Inexistindo prova da exagerada ingesto de bebida alcolica, improcede
a pretenso reconvencional. possvel a aplicao da desconsiderao da per-
sonalidade jurdica, usada como instrumento de fraude ou abuso meao
do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria, para que estes
bens sejam considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo
objeto de partilha. A excluso da meao da mulher em relao s dividas
contradas unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao pr-
pria, com cincia dos credores
225
.
Outro fato ordinrio o da pessoa natural dividir seu patrimnio de for-
ma bastante interessante: constitui-se uma sociedade para guarnecer o ativo,
fcando o passivo a cargo da prpria pessoa (scio). Os terceiros que contra-
tam com o scio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparncia resi-
de em endereo nobre, utiliza automveis de luxo e nutre hbitos apurados,
como o de freqentar excelentes restaurante, degustando vinhos e charutos
de alta qualidade ser pessoa merecedora de crdito; na verdade, todos os
bens aparentemente do scio so de propriedade de outra pessoa (jurdica)
FGV DIREITO RIO 133
226
in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Re-
novar, 1997, p. 253.
227
FILHO, Maral Justen., Desconside-
rao da Personalidade Societria no
Direito Brasileiro.So Paulo: RT, 1987
p. 57.
228
AERESP 86502/SP. 2 Seo do
STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, deciso em 14/05/1997, por
unanimidade
229
Apelao Cvel n 3654/1999. 9
Cmara Cvel do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge
Magalhes, deciso em 27/04/1999,
por unanimidade.
230
No necessariamente o acionista
controlador, na acepo tcnica, mas
aquele que, por alguma forma, delineia
os rumos.
231
LINS, Daniela Storry. Aspectos Po-
lmicos Atuais da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica no Cdigo de
Defesa do Consumidor e na Lei Anti-
truste. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002, p. 69.
sociedade. Nesse sentido ter sede a desconsiderao para se declarar que o
arcabouo jurdico societrio serve de escudo aos atos fraudulentos do scio.
DESCONSIDERAO INDIRETA
As transformaes econmicas mundiais, com destino globalizao e ao
rompimento das fronteiras, infuenciam diretamente na estrutura do merca-
do que se organiza, em grande maioria, sob a forma de sociedades. A conse-
qncia a reestruturao dos mecanismos de atuao empresarial. Alfredo
Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, ao comentarem a Lei 6.404/76,
j trataram desse quadro ressaltando que: no seu processo de expanso, a
grande empresa levou criao de constelaes de sociedades coligadas, con-
troladoras e controladas, ou grupadas o que reclama normas especfcas
que redefnam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as
responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores.
226
A desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar quem est por
trs dela no se afgura sufciente, pois haver outra ou outras integrantes
das constelaes societrias que tambm tm por objetivo encobrir algum
fraudador. Maral Justen Filho acentua o alcance do instituto: a ignorn-
cia, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurdico especfco, dos
efeitos da personifcao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais
sociedades, a fm evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa
jurdica
227
.
A jurisprudncia tem adotado tal posicionamento: Hiptese em que o
acrdo embargado admitiu a aplicao da doutrina do disregard of legal
entity, para impedir a fraude contra credores, considerando vlida penhora
sobre bem pertencente a embargante, nos autos de execuo proposta con-
tra a outra sociedade do mesmo grupo econmico.
228
. No mesmo sentido:
Sendo as empresas mera fachada de seu presidente comum, de ser aplicado
hiptese a teoria da disregard, agasalhada em nosso ordenamento, pelo
art. 28, da Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)
229
.
A vontade da sociedade controlada, subsidiria integral, coligada, integran-
te do grupo ou consrcio pode estar maculada pela do controlador efetivo
230
,
como demostra Daniela Storry Lins: A nosso ver, tomando em considerao
a concepo em que se funda a desconsiderao da personalidade jurdica,
esta se vincula existncia de controle societrio, a partir do momento em
que a vontade da empresa muitas vezes identifca-se com a vontade de seu
controlador, que pode, assim, aplica-la abusivamente, tornando-se impres-
cindvel estabelecer in casu os exatos limites e efeitos da aplicao da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica
231
.
Caso.
FGV DIREITO RIO 134
Padaria Bom Dia Ltda deixou de recolher o ICMS. Proposta execuo fs-
cal, o ofcial de justia retorna com o mandado de citao negativo indicando
que o local se encontra com aspecto de abandono e que diligenciando na
vizinhana obteve informao de que a padaria deixou o local h 3 anos. O
scio citado para pagar o dbito fscal e lhe procura. Responda:
1) Como deve ser encaminhada a sua defesa, sendo certo que Padaria
Bom Dia Ltda?
2) Qual seria a consulta jurdica, caso a padaria lhe procurasse antes do
fechamento das portas?
Jurisprudncia.
Caso INTERUNION Grupo Econmico desconsiderao indi-
reta.
PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDA-
DE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO
A QUO. EXECUO FISCAL. ALIENAO DE IMVEL. DESCON-
SIDERAO DA PESSOA JURDICA. GRUPO DE SOCIEDADES
COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE.
1. Recurso especial contra acrdo que manteve deciso que, desconside-
rando a personalidade jurdica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido
com a alienao de imvel.
2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos, sem haver omis-
ses, obscuridades, contradies ou ausncia de fundamentao. O no-aca-
tamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao
julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente
lide. No est obrigado a julgar a questo conforme o pleiteado pelas partes,
mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos
fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que
entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declarat-
rios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial,
se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando
a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo.
3. A desconsiderao da pessoa jurdica, mesmo no caso de grupo
econmicos, deve ser reconhecida em situaes excepcionais, onde se
visualiza a confuso de patrimnio, fraudes, abuso de direito e m-f
com prejuzo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsiderao da
personalidade jurdica da agravante implicaria em possvel fraude aos credo-
res. Separao societria, de ndole apenas formal, legitima a irradiao dos
efeitos ao patrimnio da agravante com vistas a garantir a execuo fscal da
FGV DIREITO RIO 135
empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econmico (Acr-
do a quo).
4. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle
e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas
jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral
e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da
falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais socie-
dades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta
hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da
teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de
ao autnoma para tal. Verifcados os pressupostos de sua incidncia, poder
o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coleti-
va), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao
atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretizao de fraude
lei ou contra terceiros (RMS n 12872/SP, Rel Min Nancy Andrighi, 3
Turma, DJ de 16/12/2002).
5. Recurso no-provido.
(REsp 767.021/RJ, Rel. MIN. JOS DELGADO, PRIMEIRA TUR-
MA, julgado em 16.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 258)
Desconsiderao Inversa.
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURAN-
A. PESSOA JURDICA. DVIDA EM NOME DE SCIO. CERTIDO
NEGATIVA DE DBITO.
I A possibilidade das dvidas particulares contradas pelo scio serem
saldadas com a penhora das cotas sociais a este pertencentes, no tem o con-
do de transformar a prpria sociedade em devedora.
II A pessoa jurdica tem existncia distinta dos seus membros, de forma
que, resguardadas hipteses excepcionais no verifcadas no caso, um no
responde pelas dvidas contradas pelo outro, sendo, portanto, devida a expe-
dio da Certido Negativa de Dbito em nome da sociedade.
Recurso Especial a que se nega provimento.
(REsp 117.359/ES, Rel. Min.. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 235)
Desconsiderao Indireta Incidental
Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Falncia.
Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administrao sob uni-
dade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsiderao da personalidade jur-
dica da falida. Extenso do decreto falencial s demais sociedades do grupo.
Possibilidade. Terceiros alcanados pelos efeitos da falncia. Legitimidade re-
cursal. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle
FGV DIREITO RIO 136
e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas
jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e
patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida
para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do
grupo.
Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese
implica prestigiar a fraude lei ou contra credores.
A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dis-
pensa a propositura de ao autnoma para tal. Verifcados os pressupostos
de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de exe-
cuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para
que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma
a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.
Os terceiros alcanados pela desconsiderao da personalidade jurdica
da falida esto legitimados a interpor, perante o prprio Juzo Falimentar, os
recursos tidos por cabveis, visando defesa de seus direitos.
Deciso por unanimidade.
ROMS 14168/SP; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE
SEGURANA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 30/04/2002, DJ:05/08/2002. p.323).
No mesmo sentido, com o mesmo teor: RESP 332763/SP.
FGV DIREITO RIO 137
232
COELHO, Fbio Ulhoa in Manual de
Direito Comercial. 8 edio. Saraiva.
So Paulo/1997. pg. 114.
AULAS 19 E 20: CAPITAL SOCIAL.
Nas ltimas aulas, vimos que em situaes especfcas possvel a des-
considerao da autonomia conferida por lei pessoa jurdica, para poder
alcanar os bens particulares dos scios e vincul-los s responsabilidades
assumidas com credores e terceiros. Aprendemos que esta desconsiderao
da personalidade jurdica apenas suspende a efccia do ato constitutivo, no
episdio sobre o qual recai o julgamento, sem invalid-lo, o que demonstra a
preocupao da lei com a preservao da sociedade que no ser atingida por
ato fraudulento de um de seus scios, resguardando-se, desta forma, os demais
interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais scios,
da comunidade etc
232
.
Pginas..........do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricar-
do Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas 63 e 64 de Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. 9
edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004.
Ementrio de Temas:
Natureza jurdica.
Dividido em quotas ou aes.
Diferena: capital social e patrimnio.
Constituio do capital social: integralizao e subscrio.
Aumento e diminuio.
Ao de integralizao de capital social para cobrana do scio remis-
so.
Roteiro de Aula:
J foi visto que a constituio do capital social elemento formador do
contrato social, juntamente com a pluralidade de scios, a afectio societatis
e a participao nos lucros e nas perdas.
O capital social representa o referencial que os scios consideraram dever
a sociedade possuir para dar conta dos objetivos ajustados no contrato social.
Nas palavras do Prof. Waldemar Ferreira: Cumpre aos organizadores da so-
ciedade calcular, ao menos aproximadamente, o montante do capital de que
ela necessitar para exercer sua atividade e produzir os lucros, que constituem
FGV DIREITO RIO 138
233
in Tratado de Direito Comercial
vol.3. Saraiva. So Paulo/1961. pg.123..
234
Portaria n190/GC-5/2001 (DAC) que
aprova as Instrues Reguladoras para
autorizao e funcionamento de em-
presas de txi areo e de servio areo
especializado e d outras providncias.
Art. 15. O valor do capital social mni-
mo, aplicvel s empresas de txi areo
ou de servio areo especializado, ser
fxado pelo DAC atravs de regulamen-
tao especfca.
235
Segundo a Resoluo n 2607/99
do Banco Central do Brasil, institui-
es fnanceiras e outras instituies
autorizadas a operar por referido rgo
devem possuir um valor mnimo de
capital social integralizado. No caso de
bancos comerciais, por exemplo, este
valor de R$ 17.500.000,00
236
As sociedades seguradoras autoriza-
das a operar no Brasil no grupamento
dos seguros de ramos elementares, de
acordo com a Resoluo n 73 do Con-
selho Nacional de Seguros Privados,
no podero possuir capital social in-
tegralizado inferior a R$ 7.200.000,00.
237
- Sociedade por quotas: capital social
mnimo de 5.000 Euros.
- Sociedade unipessoal por quotas:
constituda por um nico scio, pessoa
singular ou coletiva, que o titular da
totalidade do capital social mnimo de
5.000 Euros.
- Sociedade annima: valor nominal
mnimo do capital de 50.000 Euros e
no pode ser constituda por um nme-
ro de scios inferior a 5, salvo quando a
lei o dispense.
Fonte: Associao Empresarial de
Portugal.
238
Cdigo Civil. Art. 1.055. O capital
social divide-se em quotas, iguais ou
desiguais, cabendo uma ou diversas a
cada scio.
239
N.A. O somatrio do valor das quo-
tas, obrigatoriamente, ser igual ao
valor do capital social estipulado no
contrato.
240
in Curso de Direito Comercial. 28
edio. Forense. Rio de Janeiro/2002.
o objetivo de quantos dela co-participarem, e para o qual tenha cada scio
possibilidade fnanceira de contribuir.
233
No Brasil, a lei no defne o valor do capital mnimo que, somente ser
exigido para a constituio de sociedades empresrias que se dediquem a de-
terminadas atividades, como txi areo
234
, as bancrias
235
, as securitrias
236
e
outras. A legislao portuguesa adota o capital mnimo
237
, assim como a
alem, italiana e francesa. Por outro lado, o capital mximo previsto pelas
legislaes, espanhola e sua.
O capital social dividido em partes, denominadas quotas ou, no caso das
sociedades por aes, aes.
Quantidade, valor, igualdade ou desigualdade das quotas
238
, so defnidas
com liberdade pelo contrato social, sendo certo que numa sociedade com
capital social de R$ 100.000,00
239
, por exemplo, poderemos ter, entre outras,
as seguintes formaes:
scio A: 1 quota com valor de R$ 40.000,00
scio B: 1 quota com valor de R$ 35.000,00
scio C: 1 quota com valor de R$ 25.000,00
ou
scio A: 4.000 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
scio B: 3.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
scio C: 2.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
O Prof. Fran Martins explica que, diferentemente da ao, no h, para
representar as quotas, um documento especial
240
. Para provar sua participa-
o na sociedade o scio precisar de uma via do contrato social.
DIFERENA: CAPITAL SOCIAL E PATRIMNIO
O capital social o fundo originrio e essencial da sociedade fxado atravs
da soma da contribuio dos scios uma expresso numrica. O patri-
mnio social o patrimnio da sociedade no sentido econmico, isto , o
conjunto de bens (dinheiro e outros), compreendendo no apenas o capital
social, mas tudo o que a sociedade possui e venha a possuir durante a sua
existncia, incluindo-se as dvidas (passivo).
Quando a sociedade inicia suas atividades, comum que o nico item
encontrado em seu patrimnio (ativo, passivo e patrimnio lquido) seja o
capital social. Com o incio das atividades, o ativo comea a se modifcar,
bem como o passivo, pois dvidas so necessrias para alavancagem da em-
presa. Leciona Jos Edwaldo Tavares Borba, que o capital um valor formal
e esttico, enquanto o patrimnio real e dinmico. O capital no se modi-
fca no dia-a-dia da empresa a realidade no o afeta, pois se trata de uma
cifra contbil. O patrimnio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da
FGV DIREITO RIO 139
241
in Direito Societrio. 9 edio. Reno-
var: Rio de Janeiro 2004. pg.63.
242
Cdigo Civil. Art. 1.055, 2. veda-
da contribuio que consista em pres-
tao de servios.
243
Cdigo Civil. Art. 1.006. O scio, cuja
contribuio consista em servios, no
pode, salvo conveno em contrrio,
empregar-se em atividade estranha
sociedade, sob pena de ser privado de
seus lucros e dela excludo. Enunciado
n 206 da III Jornada de Direito Civil,
promovida pelo CJF/STJ dispe nesse
sentido: Arts. 981, 983, 997, 1.006,
1.007 e 1.094: A contribuio do scio
exclusivamente em prestao de servi-
os permitida nas sociedades coope-
rativas (art. 1.094, I) e nas sociedades
simples propriamente ditas (art. 983,
2 parte).
244
Principal obrigao do scio, a in-
tegralizao o pagamento feito pelo
scio sociedade. Integralizar ato de
alienao; o mesmo que pagar.
245
Subscrio a promessa de integra-
lizao.
246
Cdigo Civil. Art.997, III.
247
Art. 1.055 1 do Cdigo Civil.
248
Art. 8 A avaliao dos bens ser feita
por 3 (trs) peritos ou por empresa es-
pecializada, nomeados em assemblia-
geral dos subscritores, convocada
pela imprensa e presidida por um dos
fundadores, instalando-se em primeira
convocao com a presena de subscri-
tores que representem metade, pelo
menos, do capital social, e em segunda
convocao com qualquer nmero.
1 Os peritos ou a empresa ava-
liadora devero apresentar laudo
fundamentado, com a indicao dos
critrios de avaliao e dos elementos
de comparao adotados e instrudo
com os documentos relativos aos bens
avaliados, e estaro presentes assem-
blia que conhecer do laudo, a fm de
prestarem as informaes que lhes
forem solicitadas.
2 Se o subscritor aceitar o valor
aprovado pela assemblia, os bens
incorporar-se-o ao patrimnio da
companhia, competindo aos primeiros
diretores cumprir as formalidades ne-
cessrias respectiva transmisso.
3 Se a assemblia no aprovar a
avaliao, ou o subscritor no aceitar a
avaliao aprovada, fcar sem efeito o
projeto de constituio da companhia.
4 Os bens no podero ser incor-
porados ao patrimnio da companhia
por valor acima do que lhes tiver dado
o subscritor.
5 Aplica-se assemblia referida
neste artigo o disposto nos 1 e 2
do artigo 115.
6 Os avaliadores e o subscritor
respondero perante a companhia,
os acionistas e terceiros, pelos danos
sociedade, crescendo na medida em que esta realize operaes lucrativas, e
reduzindo-se com os prejuzos que se forem acumulados
241
.
O capital social pode ser constitudo com dinheiro ou bens, sendo vedada,
expressamente, a contribuio em servio
242
(trabalho), o que permitida,
apenas, na sociedade simples
243
.
Ao integralizar
244
o capital social, os scios pagam vista pelas quotas ou
aes; quando subscrevem
245
se comprometem a integralizar, ou seja, assu-
mem o compromisso com a sociedade de adquirir, em determinado prazo,
um certo nmero de quotas ou aes para constituio do capital social.
Para a formao do capital social, o scio poder contribuir com bem
imvel, havendo a necessidade de atribuir-lhe valor uma vez que o capital
social tem que ser expresso em moeda corrente
246
. Neste caso, todos os scios
respondero, solidariamente, pela exata estimao deste bem, at o prazo de
5 (cinco) anos contados da data do registro da sociedade
247
. Por isso, deve-se
observar o art. 8 da Lei 6.404/76
248
que trata da avaliao de bens imveis
e solicitar um laudo de avaliao quele scio, para certifcar-se do real valor
do bem imvel alienado
249
por ele.
Ricardo Negro destaca uma novidade trazida pela Lei n. 8.934/94 sobre
a incorporao de imveis sociedade, que est disposta no art. 35, VII
250

quando exige, alm da designao do capital social no contrato levado a
registro, a descrio e identifcao do imvel, sua rea, dados relativos a sua
titularizao, bem como o nmero da matrcula no Registro Imobilirio e,
quando necessria, a outorga uxria ou marital
251
.
AUMENTO E REDUO DO CAPITAL SOCIAL.
Vimos que o capital a expresso, em moeda corrente, dos contingentes
trazidos pelos scios para a formao da arca communis, ou seja, do acervo
de bens indispensveis ao exerccio da atividade mercantil (sic)... da socieda-
de.
252
Por se tratar de uma cifra, possvel estipular-se um valor maior ou
menor como sufciente para que a sociedade continue realizando seus fns.
O art. 1.081 do Cdigo Civil dispe sobre a possibilidade do capital social
ser aumentado. Este aumento pode concretizar-se atravs de aporte de novos
valores como o desembolso por parte dos scios ou mesmo por terceiros.
J a reduo do capital social, est prevista no art. 1.082 do Cdigo Civil
que afrma ser possvel descapitalizar a sociedade quando o capital social for
excessivo em relao ao objeto social.
Em ambos os casos (aumento ou reduo), o capital social deve estar to-
talmente integralizado mediante a correspondente modifcao do contrato.
Ao de integralizao de capital social para cobrana do scio remisso.
Quando os scios assinam o contrato social para constituio da socieda-
de, subscrevem as quotas de capital com as quais participaro do negcio e
FGV DIREITO RIO 140
que lhes causarem por culpa ou dolo
na avaliao dos bens, sem prejuzo
da responsabilidade penal em que
tenham incorrido; no caso de bens em
condomnio, a responsabilidade dos
subscritores solidria.
249
N.A. Quando o capital social inte-
gralizado com bens imveis, se est
diante de um ato de alienao. Alie-
nar signifca tornar alheio, tornar
de terceiro.
250
Art. 35. No podem ser arquivados:
(...)
VII - os contratos sociais ou suas al-
teraes em que haja incorporao de
imveis sociedade, por instrumento
particular, quando do instrumento no
constar:
a) a descrio e identifcao do
imvel, sua rea, dados relativos sua
titulao, bem como o nmero da ma-
trcula no registro imobilirio;
b) a outorga uxria ou marital, quan-
do necessria;
251
pg.293.
252
FERREIRA, Waldemar in Tratado de
Direito Comercial vol.3. Saraiva. So
Paulo/1961. pg.122.
assumem a obrigao de integraliz-las, ou seja, contribuir com recursos para
o capital da sociedade.
Assim, temos que obrigao fundamental e indispensvel de cada scio
a integralizao da sua quota de capital, porm, esta obrigao no precisa
ser realizada imediatamente ( vista). recomendvel que no contrato social
haja uma clusula fxando o tempo e a forma para a realizao desse paga-
mento (a prazo). Neste sentido, temos os seguintes artigos do Cdigo Civil:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, parti-
cular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, men-
cionar:
(...)
IV a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-
la;
Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos,
s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar
de faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notifcao pela sociedade,
responder perante esta pelo dano emergente da mora.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente
pela integralizao do capital social.
O scio que no cumpre com a obrigao de integralizar sua quota (ou
quotas) dentro do prazo, chamado de scio remisso e, na forma do art.
FGV DIREITO RIO 141
253
Cdigo Civil. Art. 1.058. No inte-
gralizada a quota de scio remisso, os
outros scios podem, sem prejuzo do
disposto no art. 1.004 e seu pargrafo
nico, tom-la para si ou transferi-la a
terceiros, excluindo o primitivo titular
e devolvendo-lhe o que houver pago,
deduzidos os juros da mora, as presta-
es estabelecidas no contrato mais as
despesas
1.004 do Cdigo Civil responder, perante a sociedade, pelo dano emergente
da mora.
A sociedade (e no os scios) poder cobrar em juzo o que for devido
pelo scio remisso, ou expuls-lo
253
, sendo certo que para essa ltima hip-
tese necessria se far a presena de justa causa, no podendo ser utilizada a
inadimplncia como via oblqua para afastar scios indesejveis (esse tema
ser objeto da prxima aula).
Vimos ento que a efetiva responsabilidade de cada scio pela integra-
lizao de sua quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada,
responder de forma solidria com os demais, na hiptese de algum scio no
cumprir com sua integralizao.
Portanto, caso o capital social esteja totalmente integralizado, em regra, o
patrimnio pessoal dos scios no responde por dvidas da sociedade. Porm,
em existindo parte do capital social ainda no integralizada, os scios respon-
dero solidariamente pela quantia que falta para completar o capital social,
cabendo ao de regresso contra o scio que efetivamente no integralizou
sua parte.
CASO.
Os amigos de longa data Padilha, Izan e Fabio, resolvem constituir uma
sociedade limitada denominada de Bernardos Empreendimentos e Participa-
es Ltda., cujo objeto ser a prestao de servios de consultoria empresarial
para empreendimentos na rea de T.I. (tecnologia da informao). Para tan-
to, Padilha diz ser o proprietrio de uma sala que servir de escritrio para o
desenvolvimento da empresa, pretendendo integralizar sua parte no capital
social com o referido bem imvel. Os scios concordam com o preo, indi-
cado por Padilha, para imvel, todavia, para fns de precauo, receosos com
o a regra inserta no art. 1.055, 1 do Cdigo Civil, lhe procuram com as
seguintes questes:
a) Qual deve ser a forma de integralizao do capital com o bem im-
vel?
b) necessria a realizao de escritura pblica?
c) O instrumento que efetivar a integralizao deve ser levado ao Re-
gistro Imobilirio?
d) Sendo Padilha casado, necessrio a outorga conjugal?
e) devido o imposto de transmisso de bens imveis (ITBI)?
Os scios Izan e Fabio efetuaram a subscrio de suas quotas para inte-
gralizao em 6 meses. Ultrapassado esse prazo, ausente a integralizao, qual
deve ser a medida adotada?
JURISPRUDNCIA:
FGV DIREITO RIO 142
2005.002.07916 AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA Julgamento:
13/09/2005 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL
Agravo de instrumento. Arrolamento de bens de sociedade. Nomeao
de scio como fel depositrio. Possibilidade. O fato de terem os scios inte-
gralizado o capital social no momento da constituio da sociedade, torna os
bens adquiridos para tal fnalidade econmica de propriedade da sociedade.
O fato do contrato de compra e venda dos bens encontrar-se em nome da,
agravante no a torna proprietria exclusiva dos bens se estes foram emprega-
dos na sociedade e se o capital social foi totalmente integralizado. Agravo que
se conhece, mas a que, se nega provimento.
QUESTES DE CONCURSOS.
28 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SE-
O DO RIO DE JANEIRO. PROVA OBJETIVA. 1 FASE.
35 Assinale a resposta correta:
a) A companhia ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade
dos acionistas ser sempre ilimitada;
b) A sociedade annima no pode ter fm lucrativo;
c) A contribuio do scio para o capital social na limitada pode con-
sistir em prestao de servios;
d) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita
ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralizao do capital social.
42 Na sociedade por aes possvel:
a) Ter o capital dividido em aes e a responsabilidade dos acionistas
ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas;
b) Privar o acionista de participar dos lucros sociais;
c) Criar aes ao portador;
d) Fixar o capital social expresso em moeda estrangeira.
27 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SE-
O DO RIO DE JANEIRO PROVA DISCURSIVA 2 FASE.
4 No capital social de uma sociedade limitada empresria, defna qual
a natureza jurdica da cota.
FGV DIREITO RIO 143
AULA 21: EXCLUSO DE SCIO.
Na aula anterior, aprendemos que o capital social dividido em quotas ou
aes e sua formao consiste no somatrio das contribuies que cada scio
realiza (integraliza) ou promete realizar (subscreve). Assim, uma vez organi-
zada a sociedade, o dinheiro e/ou bens que cada scio se obrigou a entregar
para a constituio do capital social se transmite, deixando de pertencer ao
scio para se incorporar o patrimnio da sociedade.
Pginas 114 a 119 (Simples) e 184 a 187 (Ltda) e 207 a 209 de O
Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho.
5 edio. Renovar/2005.
Pginas 38 a 40 e 125 a 126 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Ta-
vares Borba. 9 edio. Renovar/2004.
Ementrio de Temas:
Excluso de scio.
Scio Remisso.
Afectio societatis.
Justa causa.
Procedimento extrajudicial de excluso do scio.
Procedimento judicial de excluso de scio.
Roteiro de Aula:
E excluso de scio tem por base coibir a presena de um scio que inter-
fere no desenvolvimento da empresa. O intuito pessoal do scio de perturbar
a atividade no pode pr em risco a empresa, com vrios dependentes em-
pregados, fsco e comunidade.
Nesse sentido, uma das hipteses em que se admitir a excluso do scio
ser a presena de um scio remisso aquele que subscreveu quotas e no
integralizou dentro do prazo pactuado, incidindo em violao grave ao dever
primordial do scio que contribuir para o capital social, e conseqentemen-
te para a formao da base patrimonial da sociedade, gerando, assim, risco
fnanceiro ao desenvolvimento da empresa.
O scio inadimplente estar sujeito a notifcao premonitria da socie-
dade, com concesso do prazo de trinta dias para adimplir suas obrigaes.
FGV DIREITO RIO 144
254
CAMPINHO, Srgio in O Direito de
Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5
edio. Renovar/2005. pg.97.
255
Art. 7 Em qualquer caso do art.
289 do Cdigo Comercial podero os
outros scios preferir a excluso do
scio remisso. Sendo impossvel cobrar
amigavelmente do scio, seus herdei-
ros ou sucessores a soma devida pelas
suas quotas ou preferindo a sua exclu-
so, podero os outros scios tomar a
si as quotas anuladas ou transferi-las
a estranhos, pagando ao proprietrio
primitivo as entradas por ele realiza-
das, deduzindo os juros da mora e mais
prestaes estabelecidas no contrato e
as despesas.
256
in Ensaios e Pareceres. Saraiva. So
Paulo/1952. pg.168.
Transcorrido o prazo, estar constitudo legalmente em mora, devendo res-
ponder perante a sociedade pelo dano dela decorrente (artigo 1.044).
254
A sociedade poder ingressar com uma Ao de Integralizao de Capital,
que nada mais seno uma execuo de ttulo extrajudicial, (contrato social
assinado por duas testemunhas). O autor desta ao ser a sociedade e ru, o
scio. Os outros scios no sero autores porque esto ligados sociedade e
no entre si (a natureza do ato constitutivo da sociedade de contrato plu-
rilateral). Lembre-se de que ningum scio de ningum, mas sim scio da
sociedade.
facultado sociedade excluir o scio remisso, conforme dispe o art.
1.058 do Cdigo Civil, que contemplou o previsto no art. 7 do Decreto n.
3.708/19
255
, contudo, deve corroborar-se justa causa, como preceituado
pelos tribunais.
Neste sentido, a interpretao do STF e do STJ no admite que o scio
que pura e simplesmente no integraliza suas quotas, seja expulso. necess-
rio, tambm justa causa (vide Jurisprudncia, ao fnal).
O conceito de justa causa no mbito do Direito Societrio, surge com a
natureza do contrato social (plurilateral), que, como ensinou Tullio Ascarelli,
se caracteriza pela reunio das partes e a comunho de escopo que caracteri-
zam a sociedade
256
, sendo assim, indispensvel a colaborao entre todos os
scios afectio societatis.
O scio que no colabora ou impede a sociedade de desenvolver a sua
atividade, fgurar como inadimplente do contrato social, com a conseqente
quebra da afectio societatis. Neste caso, a plurilateralidade do contrato de so-
ciedade levar a resoluo somente com o scio inadimplente, no afetando o
contrato entre os demais. o que nos ensina Tullio Ascarelli: A peculiarida-
de de maior relevo do contrato plurilateral diz com efeito respeito disciplina
da sua nulidade ou anulao que pode respeitar a adeso de uma entre as
partes no afetando o contrato no seu conjunto.
257
O Cdigo Civil chancelou em seu texto a previso jurisprudencial da jus-
ta causa. O art. 1.085 do Cdigo Civil ao dispor sobre ato de inegvel
gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa corres-
ponde justa causa como quebra da afectio societatis.
PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE EXCLUSO DO SCIO.
O artigo 1.085 do Cdigo Civil permite a excluso extrajudicial de scio
caso estejam presentes os seguintes requisitos:
a) deliberao por scios que representem mais da metade do capital
social;
b) ato de inegvel gravidade que esteja colocando em risco a continui-
dade da empresa;
FGV DIREITO RIO 145
c) previso no contrato social permitindo a excluso extrajudicial por
justa causa.
O procedimento para a excluso extrajudicial est previsto no pargrafo
nico desse artigo: deve a excluso ser deliberada em reunio ou assemblia
especialmente convocada para esse fm, ciente o acusado em tempo hbil
para permitir o comparecimento e exerccio do direito de defesa.
A excluso extrajudicial por justa causa somente pode se dar para scios
minoritrios, uma vez que depende de deliberao por scios que represen-
tem mais da metade do capital social, alm disso, o art. 1.085 est inserido
na seo VII, sob o ttulo Da resoluo da sociedade em relao a scios
minoritrios.
A excluso de scio majoritrio somente poder se dar de forma judicial
e atendendo aos requisitos do artigo 1.030 do Cdigo Civil, como veremos
a seguir.
Apesar do novo Cdigo Civil ter contemplado a previso jurisprudencial
da justa causapara excluso de scio, o mecanismo previsto no p.. do art.
1.085 acarretar em empecilho a sua efetivao, bastando citar a previso de
realizao de reunio s para tal deliberao, com prazo razovel para a defesa
do scio acusado.
PROCEDIMENTO JUDICIAL DE EXCLUSO DO SCIO.
A possibilidade de excluso de scio pela via judicial, uma forma de pro-
teger os scios minoritrios de eventuais desmandos dos scios majoritrios e
est prevista no art. 1.030 do Cdigo Civil, verbis: mediante a iniciativa da
maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obriga-
es, ou, ainda, por incapacidade superveniente..
O termo falta grave, referido no artigo, pode ser considerado como si-
nnimo de ato de inegvel gravidade, o que confgura, portanto, o inadim-
plemento das obrigaes assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a
ensejar a quebra da afectio societatis, justifcando, assim, a excluso.
A propositura da Ao de Excluso ser objeto de deliberao sendo ne-
cessria a concordncia da maioria absoluta dos scios, computados pela par-
ticipao no capital social, e no por cabea, como pode parecer, pois assim
se afere a disposio de poderes entre os scios. O scio a ser excludo no
participar da votao.
A ao tramitar pelo rito ordinrio, tendo a sociedade como autora e o
scio que se pretende excluir como ru.
Caso Gerador.
FGV DIREITO RIO 146
Numa sociedade limitada, o scio majoritrio excludo por justa causa
sem que haja previso expressa no contrato social neste sentido. Pergunta-se:
a) a situao descrita juridicamente possvel?
b) o scio excludo vota na reunio de deliberao especfca para a
excluso?
c) existe algum valor a ser recebido pelo scio excludo?
d) o contrato social poder dispor qual ser a forma de reembolso das
quotas daquele scio?
Jurisprudncia.
Diante da grave providncia excluso de scio, para o resguardo de
eventual injustia que se admite a ao anulatria da deliberao tomada
pela sociedade e a reparao a que far jus o excludo. Os interesses econmi-
cos e de natureza moral devem fcar devidamente esclarecidos, assegurando-se
a garantia do contraditrio.(...) por outro lado, no padece a dvida de que
possvel a excluso de scio independentemente de clusula contratual,
por deliberao majoritria dos cotistas, desde que haja justa causa para
o ato. de se ponderar, no entanto, que a excluso, como medida grave, fun-
dada em justa causa, pode fcar sujeira ao controle jurisdicional em termos de
valorao jurdica, resguardando-se inclusive o direito de defesa do excludo.
(RE 115.222-BA, sesso de 13.12.88, publicado na RTJ n 128, pg.
886) grifamos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR VISANDO O
AFASTAMENTO E EXCLUSO DE SCIO. O contrato de sociedade
contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o elemento fundamental o
escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espcies contratuais, mais
conhecido como elo de colaborao ativa entre os scios. Quando presente
na sociedade situaes que demonstram a atuao do scio em desacordo
com o dever de colaborao a que est submetido afectio societatis
manifesta se acha justa causa a autorizar sua excluso da sociedade. Uma
vez inadimplido, estar habilitada a Sociedade a excluir o scio Inadimplente
fundamentada na prevalncia do interesse social sobre o individual. Nos au-
tos h elementos a demonstrar que o afastamento do agravante da gerncia
administrativa da sociedade, decorreu da m-gesto administrativa. Quanto
ao pedido de ser determinada a prestao de cauo, este no merece ser
acolhido, para ser mantido o ntegro princpio da preservao da empre-
sa, tambm aqui valendo o interesse social, sendo certo que a parte das
cotas sociais do scio afastado ser judicialmente apurada e no se mostra
sob risco. A deciso monocrtica no teratolgica ou contrria prova dos
FGV DIREITO RIO 147
autos, estando de acordo com o Enunciado n 7 deste Tribunal. Deciso que
se mantm.
(2003.002.06722 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. MARIA
AUGUSTA VAZ Julgamento: 19/08/2003 PRIMEIRA CAMARA
CIVEL. TJ/RJ) grifamos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR INOMINADA.
DESTITUIO DE SCIO SEM JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.
Na Assemblia Geral realizada aps a publicao do acrdo referente
ao agravo regimental, as scias no declinam eventual justa causa para a
destituio do scio (gerente), ora agravante, conforme prev o contra-
to social da empresa, razo por que no h como considerar a hiptese
de destituio do agravante pelo fato de as outras scias possurem 2/3
do capital social. O artigo 1.062 do CC no revoga a disposio do artigo
1.019 do mesmo diploma legal. AGRAVO PROVIDO.
(Agravo de Instrumento N 70007363153, Sexta Cmara Cvel, Tri-
bunal de Justia do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em
02/06/2004) grifamos.
Questes de Concurso.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE
CARREIRA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 2 Prova Especfca.
Que opes tm os scios da sociedade limitada em relao ao scio re-
misso? (VALOR: UM PONTO E MEIO).
Dispondo o contrato social que, na hiptese de retirada ou excluso de
scio, seus haveres sero pagos com base no ltimo balano levantado,
acolhvel a alegao do retirante ou excludo de que a apurao, por no ex-
pressar o ltimo balano a realidade patrimonial da empresa, dever fazer-se
de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO)
FGV DIREITO RIO 148
AULA 22: DIREITO DE RETIRADA. APURAO DE HAVERES.
BALANO DE DETERMINAO.
Na aula passada, vimos que a excluso de scio por deciso dos demais s-
cios, representando a maioria do capital social, somente possvel se prevista
contratualmente a justa causa. Caso contrrio, o scio s poder ser exclu-
do por via judicial em decorrncia da prtica de atos de inegvel gravidade
para com a sociedade e, quando a maioria dos outros scios assim decidir.
Pginas 314 a 315 (Simples) e 377 a 378 (Ltda) do Manual de Direito
Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005.
Pginas 119 a 121(apurao dos haveres da Simples) e 203 a 206
(Ltda) e 216 a 221(apurao dos haveres da Ltda.) de O Direito de
Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio.
Renovar/2005.
Pginas 438 a 439 (credores do scio e patrimnio social) e 492 a 497
(recesso do scio e cesso de quotas) do Curso de Direito Comercial
vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Ementrio de Temas:
Princpio constitucional da livre associao.
Direito de recesso.
Sociedade por prazo determinado e sociedade por prazo indetermina-
do.
Forma de apurao dos haveres: balano de determinao (jurispru-
dncia e arts. NCC).
Roteiro de Aula:
Analogamente excluso de scio, a retirada uma forma de dissoluo
parcial do vnculo societrio. Portanto, todo scio que no tem mais a von-
tade de continuar na sociedade poder retirar-se dela, este direito inerente
FGV DIREITO RIO 149
257
Op.cit. pg.168.
258
COELHO, Fbio Ulhoa in Curso de
Direito Comercial vol. 02. 8 edio.
Saraiva. So Paulo/2004. pg.434.
259
trio: Sociedades Simples e Empresria.
Atlas. So Paulo/2004. pg.155.
260
Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a invio-
labilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e proprieda-
de, nos termos seguintes:
(...)
XX - ningum poder ser compelido
a associar-se ou a permanecer asso-
ciado;
261
Art. 219 do Cdigo Civil.
262
Op.cit. pg.158.
titularidade de quotas sociais, denominado tambm de recesso ou dissidn-
cia
258
.
O direito de retirada um tema juridicamente tormentoso
259
, pois
apresenta um confito de perspectivas relevantes para o Direito: de um lado
temos os direitos e interesses da coletividade que podero ser prejudicados
pela descapitalizao decorrente da liquidao das quotas do scio retirante;
por outro lado, esto os direitos e interesses do scio, que goza da proteo
constitucional referente liberdade de associao prevista no art. 5, XX da
Constituio da Repblica
260
.
A retirada do scio pode ocorrer em diversas situaes, variando de acordo
com a durao da sociedade conforme dispe o art. 1.029 do Cdigo Civil,
ao estabelecer distino do direito de recesso para o caso da sociedade contra-
tada por prazo determinado e para o caso da sociedade contratada por prazo
indeterminado.
Aprendemos que o contrato social um negcio jurdico e, como tal,
obriga os signatrios
261
a honrarem com as clusulas que foram livremente
pactuadas entre eles. Via de conseqncia, o scio que se obrigou a permane-
cer na sociedade por tempo determinado, deve adimplir tal ajuste.
Assim, o scio no poder se desvincular sem a concordncia dos demais
scios, enquanto no vencido o prazo fxado para a durao da sociedade
(denncia imotivada).
Em havendo o reconhecimento judicial de uma justa causa (denncia
motivada), neste caso, a retirada do scio pode ser obtida em Juzo, com a
apurao dos haveres e de outros direitos previstos no contrato social.
No caso de sentena que indeferir o pedido de retirada do scio, a garantia
constitucional prevista no art. 5, XX ser respeitada mantendo-o fora da
sociedade (na condio de ex-scio), mas para pedir a apurao de haveres
ter que aguardar o transcurso do prazo de existncia da sociedade.
O Prof. Gladston Mamede explica que o reconhecimento da existncia
da justa causa para a retirada do scio implica a declarao de licitude do
recesso, determinando-se a forma por meio do qual se concretizar. Mutatis
mutandis, o reconhecimento da inexistncia de justa causa para a retirada do
scio no implica imposio de permanncia fsica na sociedade, devendo-se
respeitar a garantia constitucional de no se manter associado,... A sentena
de improvimento, portanto, implicar a impossibilidade de liquidao da
quota ou quotas, at o fm do prazo ou termo contratado para a existncia
social
262
.
Nas sociedades por prazo indeterminado, o direito de retirada corolrio
da natureza contratual das sociedades, onde vige o princpio de que ningum
obrigado a fcar preso a uma sociedade por toda a sua vida. Portanto, ao
retirar-se, o scio ter apurado seus haveres, no implicando tal fato em dis-
soluo da sociedade.
FGV DIREITO RIO 150
263
N.A. Aps a notifcao, que prev
apenas a sada do scio da sociedade,
deve haver um consenso entre scio
retirante e scios remanescentes no
tocante a apurao de haveres e ou-
tros valores; no havendo acordo, o
scio retirante dever ajuizar ao para
aquele fm.
264
265
CAMPINHO, Srgio in O Direito de
Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5
edio. Renovar/2005.pg 205.
266
Art. 137. A aprovao das matrias
previstas nos incisos I a VI e IX do art.
136 d ao acionista dissidente o direito
de retirar-se da companhia, mediante
reembolso do valor das suas aes (art.
45), observadas as seguintes normas:
(Redao dada pela Lei n 10.303, de
2001)
I - nos casos dos incisos I e II do art.
136, somente ter direito de retirada
o titular de aes de espcie ou classe
prejudicadas; (Includo pela Lei n
9.457, de 1997)
II - nos casos dos incisos IV e V do
art. 136, no ter direito de retirada o
titular de ao de espcie ou classe que
tenha liquidez e disperso no mercado,
considerando-se haver: (Redao dada
pela Lei n 10.303, de 2001)
a) liquidez, quando a espcie ou
classe de ao, ou certifcado que a re-
presente, integre ndice geral represen-
tativo de carteira de valores mobilirios
admitido negociao no mercado de
valores mobilirios, no Brasil ou no
exterior, defnido pela Comisso de Va-
lores Mobilirios; e (Redao dada pela
Lei n 10.303, de 2001)
b) disperso, quando o acionista
controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle
detiverem menos da metade da espcie
ou classe de ao; (Redao dada pela
Lei n 10.303, de 2001)
III - no caso do inciso IX do art. 136,
somente haver direito de retirada se a
ciso implicar: (Redao dada pela Lei
n 10.303, de 2001)
a) mudana do objeto social, salvo
quando o patrimnio cindido for ver-
tido para sociedade cuja atividade pre-
ponderante coincida com a decorrente
do objeto social da sociedade cindida;
(Includa pela Lei n 10.303, de 2001)
b) reduo do dividendo obrigat-
rio; ou (Includa pela Lei n 10.303, de
2001)
c) participao em grupo de socie-
dades; (Includa pela Lei n 10.303, de
2001)
IV - o reembolso da ao deve ser
reclamado companhia no prazo de
30 (trinta) dias contado da publicao
da ata da assemblia-geral; (Redao
dada pela Lei n 10.303, de 2001)
V - o prazo para o dissidente de de-
liberao de assemblia especial (art.
136, 1o) ser contado da publicao
Atravs de uma notifcao
263
(judicial ou extrajudicial) aos demais scios,
com antecedncia mnima de 60 dias
264
, o scio dissidente informar aos
demais scio sua vontade de retirar-se da sociedade.
Em se tratando de sociedade de capitais, caso o scio no pretenda con-
tinuar na sociedade poder alienar suas quotas (a cesso de quotas livre).
A natureza capitalista da sociedade de intuito per capitae, relega a fgura do
scio a um plano secundrio, sendo levada em considerao para sua criao
e funcionamento a capacidade de contribuies dos scios para a formao
do capital social..., a lei limita as hipteses de recesso
265
(Lei 6.404/76, art.
137
266
).
A outra possibilidade do exerccio do direito de retirada tem por base o
princpio da maioria. Nas deliberaes sociais da sociedade, a maioria co-
mandar quais decises sero tomadas (princpio da maioria participao
societria com direito de voto), bastando ao minoritrio a resignao com as
decises ou ento o exerccio do direito de recesso. O art. 1.077 do Cdigo
Civil prev a possibilidade de retirada de forma ampla, dando a entender, por
exemplo, qualquer modifcao do contrato social. Este dispositivo vai de
encontro ao que se defende na doutrina, pois o direito de retirada deve ser a
exceo para evitar a indstria do recesso.
Neste sentido, o scio descontente com a deliberao deve, em regra, es-
forar-se para alienar suas quotas e no se retirar, ocasionando desencaixe
fnanceiro para a sociedade, o que pode comprometer o desenvolvimento das
suas atividades (funo social da empresa).
O aspecto positivo do art. 1.077 do Cdigo Civil est em reconhecer o
direito de recesso do minoritrio (ou da minoria). Em caso de divergncia,
os direitos e interesses da minoria vencida, na deliberao social que aprovou
a modifcao do contrato social, sero protegidos pela regra do art. 1.029
(quando a sociedade for contratada por prazo indeterminado) retirada
imotivada. Se a sociedade for de prazo determinado, ser permitida a uti-
lizao do disposto no art. 1.077, por aquele que votou contra a operao
e foi vencido. Assim, o scio dissidente poder exercer o direito de recesso
nos trinta dias subseqentes reunio que deliberou sobre a modifcao do
contrato social.
Mas, quando h realmente a possibilidade do exerccio do direito de reces-
so, a discusso fcar em torno da APURAO DE HAVERES.
Toda vez que um scio sai da sociedade, seja porque ele remisso, porque
foi expulso ou porque ele se retirou... a briga fcar em torno da apurao
dos haveres. O scio que saiu vai dizer que quer receber R$ 100.000,00 e a
sociedade vai dizer que pagar R$ 10.000,00. Normalmente a discrepncia
de 80% a 90% porque a sociedade vai querer pagar com base no balano
contbil e o scio vai querer receber com base no balano empresarial. O
balano empresarial e o contbil possuem discrepncias. Pode-se dizer que
FGV DIREITO RIO 151
da respectiva ata; (Redao dada pela
Lei n 10.303, de 2001)
VI - o pagamento do reembolso
somente poder ser exigido aps a ob-
servncia do disposto no 3o e, se for o
caso, da ratifcao da deliberao pela
assemblia-geral. (Includo pela Lei n
10.303, de 2001).
267
Neste sentido, o Enunciado da
Smula n 265 do Supremo Tribunal
Federal estabelece que Na apurao
de haveres no prevalece o balano no
aprovado pelo scio falecido, excludo
ou que se retirou.
268
trio: Sociedades Simples e Empresria.
Atlas. So Paulo/2004. pg.166.
o balano contbil fcou para trs no mbito empresarial porque no con-
templa a MARCA, ESTRATGICA, LOGSTICA, RH, KNOW-HOW...
Todas essas coisas valem muito. Exemplo: um site como o GOOGLE onde
poucas pessoas trabalham, quanto deve valer? quase impossvel de mensu-
rar. Contabilmente no h escriturao do valor que se aproxime a realidade.
Com a retirada do scio motivada, imotivada ou excluso, faz-se neces-
sria a apurao dos seus haveres, por se tratar de direito inerente condio
de scio.
A apurao de haveres diferencia-se da liquidao por se tratar da disso-
luo do vnculo de um scio em relao sociedade, ou seja, no h disso-
luo da sociedade, mas somente do vnculo de um dos scios, mantendo-se
a sociedade. Alm disso, na dissoluo surge um novo rgo o liquidante,
enquanto na apurao de haveres a relao se desenvolve entre o scio e a
sociedade.
Diante dessa situao, o scio far jus a liquidao da sua quota (ou quo-
tas), para tanto, sero necessrios dois procedimentos: a determinao do
patrimnio da sociedade e a defnio do quinho correspondente a cada um
dos scios, para se chegar ao quinho do scio que se retirou.
De acordo com o art. 1031 do Cdigo Civil, a apurao do valor das quo-
tas do scio retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato
social, haja vista a livre manifestao da vontade das partes. Porm, a estipu-
lao contratual no intocvel, podendo ser objeto de impugnao quando
demonstrada a sua ilicitude ou abusividade, ferindo a garantia constitucional
do direito propriedade. Neste caso, motivado o Judicirio, dever determi-
nar a aplicao da regra geral com a apurao dos haveres verifcada atravs
de um balano especialmente levantado.
Nesse contexto, a regra para a apurao de haveres que seja realizado um
balano especial de determinao tambm chamado de balano empresa-
rial, levando-se em considerao os valores provveis de liquidao dos bens
componentes do patrimnio da sociedade data da resoluo
267
, em outras
palavras, esta verifcao fsica e contbil, dever conter todos os direitos e
deveres que comportem expresso pecuniria
268
, traduzindo o valor real de
quanto vale a participao societria no mercado.
Uma vez defnido o valor a ser recebido a ttulo de apurao dos haveres,
o pargrafo segundo do art. 1.031 do Cdigo Civil, estabelece que o mesmo
deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidao da quota, salvo
disposio em contrrio do contrato social.
Realizado o pagamento ao ex-scio, a princpio deve ser operada a reduo
do capital social na proporo das quotas que ele possua, pois no mais exis-
te a contribuio que justifcava a existncia das quotas. Entretanto, como
j estudamos, os demais scios podero adquirir ou alienar aquelas quotas,
mantendo ntegro o capital social.
FGV DIREITO RIO 152
Caso Gerador.
Ari Mendes e seus 03 irmos so scios da Pizzaria MASSAS E COMES-
TVEIS LTDA. Cada scio detentor de 25% do capital social que j se
encontra integralizado. Apavorado com a violncia do Rio de Janeiro, Ari
resolve retira-se da sociedade.
Pergunta-se:
a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado,
Ari poder exercer o direito de retirada? Havendo anuncia dos s-
cios para a cesso das quotas de Ari, a questo se modifca?
b) E se o prazo fosse determinado de 80 (oitenta) anos?
Jurisprudncia:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE APURAO DE
HAVERES. COISA JULGADA NO IDENTIFICADA. PREQUESTIO-
NAMENTO DEFICIENTE. CRITRIO DE LEVANTAMENTO PA-
TRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919, ART. 15. EXEGESE. DIVER-
GNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA.
I. No se confgura coisa julgada se na ao anterior o scio excludo bus-
cava a anulao do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfa-
voravelmente ao mesmo, e na presente demanda, tornado irreversvel o seu
afastamento da sociedade, discute-se o critrio de apurao dos seus haveres.
II. Defcincia de prequestionamento a impedir o exame do especial em
toda a sua extenso.
III. Afastado o scio minoritrio por desavenas com os demais, ad-
mite-se que a apurao dos haveres se faa pelo levantamento concreto
do patrimnio empresarial, includo o fundo de comrcio, e no, exclu-
sivamente, com base no ltimo balano patrimonial aprovado antes da
ruptura social.
IV. Dissdio no confgurado.
V. Recurso especial no conhecido.
(REsp 130.617/AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324)
grifamos.
DIREITO SOCIETRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUO
PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA POR TEMPO INDETERMI-
NADO. RETIRADA DO SCIO. APURAO DE HAVERES. MO-
MENTO.
FGV DIREITO RIO 153
A data-base para apurao dos haveres coincide com o momento em
que o scio manifestar vontade de se retirar da sociedade limitada estabeleci-
da por tempo indeterminado.
Quando o scio exerce o direito de retirada de sociedade limitada
por tempo indeterminado, a sentena apenas declara a dissoluo par-
cial, gerando, portanto, efeitos ex tunc.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 646.221/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BAR-
ROS, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TUR-
MA, julgado em 19.04.2005, DJ 30.05.2005 p. 373, REPDJ 08.08.2005 p.
303) grifamos.
PROCESSUAL EMBARGOS DE DIVERGNCIA SCIO
SOCIEDADE AO DE DISSOLUO PARCIAL CITAO
DA PESSOA JURDICA.
Acrdo que afrma serem inconfundveis a pessoa do scio e sociedade
por ele integrada. Tal aresto no diverge de outro que, em ao de dissolu-
o parcial de sociedade, dispensa a citao da pessoa jurdica, sob o fun-
damento de que todos seus scios cotistas integraram o processo alcanou, na
hiptese, o escopo visado pela citao da pessoa jurdica.
(EREsp 332.650/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BAR-
ROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 165)
grifamos.
Balano de Determinao
STJ INFO 176
SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUO. APURAO DOS
HAVERES.
Em ao de dissoluo parcial de sociedade comercial, julgada procedente,
com a retirada dos scios demandantes, houve trnsito em julgado, mas se
deixou de defnir o tempo a ser considerado para apurao dos haveres. Ini-
ciada a liquidao para apurao dos haveres, o juiz deferiu percia, em 1999,
deciso que, dentre outras, determinou a forma de apurao dos haveres dos
scios retirantes, defnindo que seria realizado balano com a realidade da em-
presa em 31/12/1990 (ltimo balano antes da retirada) e a apurao do fun-
do de comrcio pela mdia dos ltimos oito anos (1991 a 1998). Em 2000,
proferiu outra deciso, determinando outro balano especial em 31/12/1999
e o fundo de comrcio pelo preo de mercado na mesma data, apurado pela
mdia dos ltimos oito anos (1992 a 1999). O acrdo recorrido entendeu
que houve violao ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma proveu o REsp
para restabelecer a deciso agravada, entendendo que a alterao da deciso
anterior sobre o perodo de apurao da percia para avaliao do patrimnio
FGV DIREITO RIO 154
da empresa no ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a
justa partilha a cada um dos scios de acordo com suas quotas, pela apurao
da realidade da empresa, levando em conta, ainda, os fatos supervenientes,
no caso h uma demora na realizao dos atos judiciais de avaliao. REsp
515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 10/6/2003.
EMENTA:
DISSOLUO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apurao de have-
res. Deciso.
A alterao da anterior deciso, sobre o perodo a apurar na percia en-
carregada de avaliar o patrimnio da empresa, no ofende o disposto no art.
471 do CPC, pois se trata de simples providncia, de incumbncia do juiz,
para atribuir a cada scio a quantia que mais se aproxime do valor real de sua
quota. Recurso conhecido e provido.
(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342)
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO. CONTAGEM.
TRNSITO EM JULGADO. SENTENA. UNICIDADE. DISSOLU-
O PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DE
HAVERES.
I A sentena una, e como tal, no pode ser fracionada para efeito de
ao rescisria. No se pode falar, pois, em trnsito em julgado parcial. Pre-
cedente da Corte Especial (ERESP 404.777-DF).
II O prazo para ajuizar ao rescisria contado a partir do trnsito em
julgado da deciso no ltimo recurso interposto.
III Para que a ao rescisria seja acolhida por violao a dispositivo de
lei (CPC, art. 485, V) preciso que a norma legal tida como ofendida tenha
sofrido violao em sua literalidade. Precedentes.
IV Na dissoluo de sociedade comercial, a apurao de haveres no
caso de scio retirante deve ser feita como se de dissoluo total se tratasse,
evitando locupletamento indevido dos scios remanescentes.
V Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como
componente de fundo de comrcio, no h como se fazer ilao para afr-
mar que, no registrada no INPI a referida marca, direito a ela no teria
o scio-retirante.
VI Recurso especial conhecido e provido para cassar o acrdo profe-
rido na ao rescisria.
(REsp 453.476/GO, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 12.12.2005 p. 369)
grifamos.
FGV DIREITO RIO 155
Questes de Concursos
125 EXAME DE ORDEM SEO SO PAULO 1 FASE
DIREITO COMERCIAL. PROVA OBJETIVA.
45. Resolvendo-se o vnculo de um scio com a sociedade empresria de
que faz parte, e no havendo previso contratual a respeito, seus haveres so-
ciais sero pagos de acordo com o critrio do valor
(A) patrimonial de suas quotas na data da resoluo, apurado em balano
especial.
(B) econmico de suas quotas data da resoluo, conforme a cotao em
bolsa de valores.
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em
percia judicial.
(D) econmico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em
balano especial.
46. A Assemblia Geral Extraordinria da Companhia Brasileira de Secos
e Molhados, sociedade annima fechada, deliberou a mudana de seu objeto
social. Merovides, acionista detentor de 10% (dez por cento) de aes pre-
ferenciais sem direito de voto, no compareceu assemblia e discorda da
alterao. Merovides
(A) no poder exercer o direito de retirada.
(B) poder exercer o direito de retirada.
(C) s poderia exercer o direito de retirada se tivesse comparecido as-
semblia.
(D) s poderia exercer o direito de retirada se a companhia fosse aberta.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE
CARREIRA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2 Prova Especfca.
Dispondo o contrato social que, na hiptese de retirada ou excluso de
scio, seus haveres sero pagos com base no ltimo balano levantado,
acolhvel a alegao do retirante ou excludo de que a apurao, por no ex-
pressar o ltimo balano a realidade patrimonial da empresa, dever fazer-se
de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO).
FGV DIREITO RIO 156
MRCIO SOUZA GUIMARES
Doutorando pela Universit de Toulouse (Centre de Droit des Afaires). Mes-
tre em Direito. Visiting scholar na Harvard Law School. Professor visitante
da Universidade de Toulouse. Professor de Direito Empresarial da Gradu-
ao e Coordenador do Curso de Direito Societrio e Mercado de Capitais
da Ps-Graduao da Escola de Direito Rio da FGV Fundao Getlio
Vargas. Promotor de Justia (RJ) titular da 1 Promotoria de Massas Falidas
da Capital.
FGV DIREITO RIO 157
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

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Assumindo um posicionamento isolado, o Prof. Srgio Campinho entende

Com a alterao na redao do art. 37, XIX da Constituio Federal de

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