Hermenutica Jurdica

2
ndice

PRLOGO_______________________________________________________ 4
PRELDIO ______________________________________________________ 5
1. Hermenutica e interpretao _______________________________________ 5
2. Hermenutica e compreenso________________________________________ 8
3. A polifonia contempornea________________________________________ 13
4. Verdade e seduo _____________________________________________ 16
5. Estrutura do trabalho ___________________________________________ 19
CAPTULO I - DO NATURALISMO AO POSITIVISMO________________________ 20
1. O direito moderno _____________________________________________ 20
2. Crise do jusracionalismo _________________________________________ 26
3. A formao do positivismo ________________________________________ 30
CAPTULO II - O LEGALISMO POSITIVISTA _____________________________ 32
1. A reduo do direito lei_________________________________________ 32
2. A interpretao do novo direito _____________________________________ 37
3. A hermenutica imperativista ______________________________________ 41
4. A Escola da Exegese ___________________________________________ 44
CAPTULO III - O POSITIVISMO NORMATIVISTA _________________________ 50
1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica ____________________________ 50
a) Do imperativismo ao historicismo __________________________________________________ 50
b) Entre juristas e gramticos ________________________________________________________ 54
2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny _____________________________ 57
a) A introduo do historicismo______________________________________________________ 57
b) Da histria ao sistema ___________________________________________________________ 61
3. A jurisprudncia dos conceitos______________________________________ 64
a) Da tcnica cincia _____________________________________________________________ 64
b) Por uma cincia do direito ________________________________________________________ 67
c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica __________________________ 71
4. Hermenutica sistemtica_________________________________________ 75
a) Para alm da vontade do legislador _________________________________________________ 75
b) Dos conceitos ao cdigo _________________________________________________________ 80
c) A dupla sistematizao do direito___________________________________________________ 82
5. Teoria do ordenamento jurdico _____________________________________ 84
a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos _______________________________________________ 84
b) Caractersticas do sistema jurdico __________________________________________________ 86
Fechamento_________________________________________________________________ 86
Completude: o problema das lacunas _____________________________________________ 87
Coerncia: o problema das antinomias ____________________________________________ 88
CAPTULO IV - O POSITIVISMO SOCIOLGICO __________________________ 91
1. A introduo do argumento teleolgico ________________________________ 91
a) Normativismo e liberalismo _______________________________________________________ 91
b) A crise da legislao novecentista___________________________________________________ 93

3
c) Por uma verdadeira cincia do direito ______________________________________________ 105
d) Interpretao teleolgica ________________________________________________________ 110
2. Correntes de matriz sociolgico _____________________________________111
a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering ________________________ 111
b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud ___________________________________ 115
c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny _______________________________ 119
d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz________________________________ 123
e) Escola sociolgica norte-americana ________________________________________________ 127
CAPTULO V - NEOPOSITIVISMO_____________________________________129
1. Entre poltica e direito___________________________________________129
a) A politizao velada do discurso hermenutico _______________________________________ 129
b) O esclarecimento da politizao___________________________________________________ 132
c) O neopositivismo aplicado ao direito_______________________________________________ 135
2. A Teoria Pura do Direito ________________________________________139
a) A estrutura do direito___________________________________________________________ 139
b) A hermenutica kelseniana_______________________________________________________ 141
c) Recepo da teoria pura do direito_________________________________________________ 148
3. O Realismo jurdico ____________________________________________149
4. Os limites do neopositivismo _______________________________________153
CAPTULO VI - O SENSO COMUM DOS JURISTAS__________________________154
1. O novo senso comum____________________________________________154
2. A Jurisprudncia dos interesses _____________________________________161
3. O sentido objetivo da lei __________________________________________165
Francesco Ferrara e a mens legis _________________________________________________ 167
Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei ________________________________________ 169
4. Consolidao do argumento teleolgico_________________________________172
CAPTULO VII - O CRUZAMENTO DOS CAMINHOS: HERMENUTICA FILOSFICA E
JURDICA __________________________________________________________175
1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional _______________________175
2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica _______________179
a) Definio dos problemas a serem enfrentados________________________________________ 179
b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral __________ 180
c) Os tipos de interpretao ________________________________________________________ 181
d) Os quatro cnones hermenuticos_________________________________________________ 182
3. Hermenutica e mtodo __________________________________________184
CAPTULO VIII - DA TEORIA DA INTERPRETAO TEORIA DA ARGUMENTAO
_________________________________________________________________189
1. Entre verdade e validade _________________________________________189
2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica_______________________________193
3. A reviravolta pragmtica no direito __________________________________199
4. A vertigem do abismo ___________________________________________202
5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal ________________________205
6. Do auditrio universal pragmtica universal ___________________________211
7. A teoria da argumentao de Alexy__________________________________220

4
CAPTULO IX - PARA ALM DAS TEORIAS DA ARGUMENTAO______________227
1. A falncia das teorias da argumentao _______________________________227
2. Entre perspectivas externas e internas_________________________________231
3. A fundao de uma nova mitologia jurdica _____________________________235
EPLOGO ______________________________________________________240
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ______________________245

Prlogo
Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas, escritas
em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre hermenutica que
tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei professor desta matria, em
2000. Em sua conformao, os estratos mais antigos esto no centro do trabalho e,
medida que nos aproximamos do incio e do fim, eles se tornam mais recentes.
O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as
intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram reescritos
vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto de contedo
quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o eplogo que ficou
claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da gradual historicizao
do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto no direito.
Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente
aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria. Mas
somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a obra, e creio
que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na perspectiva de leitor
que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo da hermenutica, o autor
sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos inconscientes, aos seus
preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de compreenso. Por isso
mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao das vozes alheias, de tal
modo que o sentido de uma obra construdo nessa espcie de dilogo virtual que a
leitura propicia e tambm no dilogo efetivo com os vrios envolvidos no processo
da construo desses significados. E essa conscincia d um sentido especial para o
rito da avaliao por uma banca em que se cruzam tantas leituras.
Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos aqueles
que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante dilogo com os
meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de Braslia e os meus colegas
da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e Linguagem (Gedling). Em

5
especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem devo uma cuidadosa reviso da
maior parte dos captulos.
E, por fim, gostaria de dedicar este trabalho a quem me acompanhou mais de
perto em sua composio, que foi o meu irmo Henrique, que leu cada camada
medida que foi sendo escrita e conversou comigo longamente sobre cada um dos
pontos desta obra. Suas palavras foram o principal espelho em que eu pude
compreender as minhas.
Preldio
Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito. Ele
escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um eu
abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.
Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do mundo,
mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita seno a
partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo, tomo
emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso filosfico
da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o preferirdes, como
uma fbula.
1

Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia
possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria
experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem exata,
pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar uma
histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu modo de
estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados.
Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais
propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada hermenutica
sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotrica?
Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta uma questo
de interpretao.
1. Hermenutica e interpretao
A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo. Esse
algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No fundo, tudo
pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir algum sentido. Em

1
DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 32.

6
outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como um texto, ou seja, como
um objeto interpretvel.
Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da
xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos.
Quem interpreta normalmente atua como se estivesse a desvendar os sentidos
contidos no texto. A crena de que o sentido imanente ao objeto faz parte do
exerccio de quase toda atividade de interpretao. A mulher interpreta as figuras
formadas na borra, acreditando que essas linhas tm um sentido. Ela no duvida de que, de algum
modo, aqueles traos mostram o seu futuro. Ou melhor, talvez ela duvide, mas isso no faz
diferena, desde que ela atue como se as linhas tivessem um sentido a ser desvendado.
Retirar a venda que impede a viso do sentido. Trazer luz o que estava nas sombras.
Esclarecer o mistrio. Mas que certeza pode haver acerca dos enunciados da pitonisa?
As palavras do orculo so fugidias e muitas vezes so mal incompreendidas.
Porm, elas no se colocam como portadoras de um mistrio, e sim como
esclarecedoras de um segredo. De antemo, sabemos que os mistrios so inacessveis,
e por isso mesmo eles dispensam interpretao. Os mistrios podem ser enunciados,
mas no podem ser compreendidos. Os segredos, porm, so algo que ainda no
sabemos, mas que podemos vir a conhecer. Assim, a compreenso desnatura o
mistrio, pois o que veio a ser compreendido nunca pode ter sido verdadeiramente
misterioso, mas apenas oculto. Ento, o sentido real das coisas permanece no
mbito do segredo porque, ainda que seja obscuro e fugidio, ele algo a ser
descoberto.
Uma vez revelados, os segredos deixam de o ser. Porm, claro que nem todos
tm as chaves para compreender os segredos do orculo. Assim, se o sentido
interpretado apenas um segredo a ser desvendado, a capacidade de interpretao
sempre envolta em mistrio, pois parece existir algo de mgico no processo
interpretativo, algo que ultrapassa nossa capacidade de explicao. Ento, os grandes
intrpretes so aqueles capazes de desvendar os sentidos que so inacessveis s
pessoas comuns. Essa capacidade de compreender os segredos, de trazer luz o que
permanece oculto, este o prprio mistrio da interpretao.
Portanto, no toa que a interpretao sempre foi ligada s artes divinatrias.
Nas narrativas fundantes de nossa cultura, esto grandes histrias de interpretao:
os sonhos do fara, as palavras do orculo, as vsceras dos pssaros, os bzios. Em
todas elas, o intrprete uma pessoa especial: Jos, Tirsias e as mes-de-santo
vem o que os outros no vem. Todos eles desempenham papis semelhantes ao
de Hermes, conectando o mundo dos deuses ao mundo dos homens. Entretanto, a

7
sua funo no se confunde com a do profeta que enuncia as verdades que lhe foram
reveladas por uma iluminao. O intrprete no tem acesso direto a uma verdade
revelada, mas algum que sabe ler textos que so incompreensveis a outros
olhares. Ele sabe entender vozes que so incompreensveis a outros ouvidos.
Embaralhei as setenta e oito cartas do meu tar com cuidado. Perguntei ao vento que soprava
as folhas da minha varanda o que significa interpretar e retirei como resposta a carta da Estrela.
No meu tar, inspirado na mitologia grega, a Estrela a esperana da histria de Pandora que,
depois de libertar os males da arca presenteada por Zeus aos homens, liberta tambm a esperana,
que no afasta os males, mas mitiga a dor e possibilita a vida em meio s aflies humanas tais
como as doenas, o trabalho e a velhice. Qual o sentido dessa resposta? Talvez aponte para o fato
de que a interpretao seja apenas o reflexo de uma esperana, que no desvela os sentidos do
mundo, mas nos possibilita conviver com a escurido do mistrio. Talvez a interpretao seja
movida sempre por uma esperana de realizar o irrealizvel. Talvez esse entendimento seja
reforado pelo fato de que a arca dos males, em algumas verses da histria, foi forjada justamente
por Hermes.
Ou talvez a carta no signifique resposta alguma, e tenha surgido em minhas
mos apenas por acaso. Mas o meu ato de retirar a carta tem um significado, pois
esta ao representa a proposio de uma pergunta, mesmo que ela tenha sido
dirigida a um vento que talvez sequer possa compreend-la. E o ato de buscar um
sentido para o fato de eu ter retirado justamente a Estrela talvez seja o reflexo de
um velho hbito humano: o de atribuir sentido s coisas que ocorrem no mundo e
crer que os sentidos atribudos so descobertos e no inventados.
Esse velho hbito de negar o acaso que nada explica, mediante a afirmao de
uma fatalidade que explica tudo a postura (talvez o vcio) que est na base da tradio
interpretativa que domina o senso comum at os dias de hoje. E essa tendncia to
arraigada que justamente a partir dela que Heidegger define a prpria
especificidade do homem: o homem um ente que confere sentido ao ser e, com
isso, converte a mera existncia em uma existncia significativa
2
.
Esse um modo peculiar de ver o prprio homem: no se trata do animal
racional, que se distingue pela sua racionalidade estratgica, pelo seu domnio do
raciocnio abstrato, pelo seu logos. O que determina a especificidade do homem

2
Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros entes,
mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas, especialmente o seu
prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas. [HEIDEGGER, Ser e tempo,
pp. 39 e ss.]

8
justamente o fato de que ele compreende o mundo, no sentido de que ele confere
sentido s coisas. justamente por isso que o homem habita um territrio
simblico pleno de significados
3
, e no apenas um mundo emprico de objetos
existentes. Para usar uma distino heideggeriana, o homem no meramente ntico
(no sentido de que ele existe como ser), mas ontolgico (no sentido de que ele
compreende o prprio ser). E o objetivo da rede de discursos que compem a
Hermenutica
4
justamente o de compreender os modos como o homem compreende o
mundo.
2. Hermenutica e compreenso
Compreender. Essa a palavra central, pois interpretamos para compreender o
sentido (a interpretao, portanto, uma atividade que tem uma finalidade
determinada). Mas ser que compreender o sentido descobri-lo? retirar o vu que
o oculta e traz-lo luz? Sim, diriam tanto os representantes da tradio grega,
quanto os modernos, cujos esforos culminaram no projeto Iluminista. E o
iluminismo no recebe esse nome por acaso: compreender uma carta de tar
iluminar a obscuridade que ela suscita.
Embaralhei de novo o tar e retirei outra carta. Veio o dez de espadas, que simboliza o
julgamento de Palas Atena que ps fim a uma antinomia das regras divinas que mandavam
Orestes simultaneamente matar a sua me (para vingar a morte do seu pai, por ela assassinado) e
no a matar (para no derramar o prprio sangue).
Podemos entender esse fato como uma corroborao da tese da casualidade,
pois a resposta mesma pergunta uma carta diversa (e isso j interpret-lo!). Mas
tambm podemos enxergar nesse fato uma complementao da primeira resposta,
pois o que Atenas faz justamente resolver uma antinomia normativa mediante uma
deciso que absolve Orestes do matricdio afirmando a regra de que ningum pode
ser punido pelo cumprimento de um dever. A interpretao, que aqui aparece como
propriamente jurdica, pe fim a uma tenso semntica, mediante uma deciso.
Talvez isso signifique que a interpretao no pode ser desvinculada da aplicao, e
que a deciso que resolve a tenso entre entendimentos contrapostos uma parte
do processo interpretativo.

3
Esse mundo pleno de significao chamado, na tradio fenomenolgica inspirada em
Husserl, de Lebenswelt, ou seja, de mundo da vida. Assim, o mundo da vida no apenas uma
viso de mundo (Weltanschaaung) que temos, mas um mundo no qual habitamos, o que
chamamos mais propriamente de Realidade.
4
Sobre a Hermenutica, vide Livro I.

9
Todavia, isso talvez no queira dizer nada. Ainda mais considerando que a
interpretao do tar nunca literal, pois o que as cartas possibilitam apenas uma
integrao de sentidos de carter analgico, fundado em uma espcie de alegoria.
Como os vaticnios misteriosos das pitonisas gregas, elas sempre podem admitir
variados sentidos. Assim, o fato de a carta no se repetir no significa uma resposta
que nega a primeira, mas que esclarece outros aspectos da questo. Ou talvez essas
cartas apenas sirvam como um ponto de apoio para as nossas prprias anlises, de
tal forma que as nossas tentativas de integrar a resposta das cartas ao nosso universo
simblico terminam por desencadear um processo reflexivo que nos faa dar um
sentido ocorrncia de uma carta especfica. Por isso, na abertura proporcionada
por sua obscuridade semntica que est a sua fora significativa.
O surgimento da carta suscita uma obscuridade, no uma evidncia. Nessa
medida, o significado da carta se impe como um problema a ser resolvido por
meio de uma interpretao. Essa interpretao exige o conhecimento dos sentidos
tradicionais das cartas, pois cada uma delas remete para uma rede de significaes.
Nesse tar que utilizo, tais sentidos so enriquecidos pela ligao das cartas a uma
mitologia que povoa de mitos o nosso imaginrio: a grega. Prometeu, Pandora,
Hermes, Atenas, Orestes, Narciso, dipo, todos esses personagens continuam
fazendo parte do repertrio de mitos que organizam as nossas formas de
compreender o mundo.
Porm, tal conhecimento no o nico saber exigido dos intrpretes, na
medida em que o sentido abstrato (rede de significados ligados a uma carta ou a um
conceito jurdico) demasiadamente aberto e polifnico, diferente do sentido
concreto (significado da carta para uma situao especfica). E um dos problemas
fundamentais da hermenutica definir como se relacionam os sentidos concreto e
abstrato de um texto.
Na hermenutica moderna, essa tenso revela-se normalmente na oposio
entre interpretao (apresentada como desvendamento do sentido abstrato) e aplicao
(entendida como fixao do sentido concreto). Alguns dos primeiros tericos
acentuaram essa distino para afirmar que h uma incomensurabilidade entre
interpretao e aplicao, por tratar-se de atividades com objetivos diversos. Essa,
porm, no uma sada tpica dos juristas, pois tipicamente implica uma negao da
cientificidade da aplicao.
Normalmente, os juristas buscaram afirmar a cientificidade das duas atividades,
mas estabelecendo uma prioridade lgica entre interpretao e aplicao, na medida
em que a fixao do sentido concreto pressupe a existncia de um sentido abstrato.

10
Essa idia perpassa tanto as teorias subsuntivas mais simplrias quanto as teorias
metodolgicas mais complexas, que introduzem a metodologia como uma mediao
objetiva entre o sentido abstrato e o concreto.
Todas essas perspectivas pressupem a existncia de um sentido a ser
desvendado e implicam um certo primado do sentido abstrato, do qual o concreto
deve ser deduzido por algum tipo de procedimento controlvel. Porm, desde
meados do sculo XX, as reflexes da hermenutica filosfica acentuaram a
existncia de uma co-relao circular entre interpretao e aplicao, de tal forma
que a prioridade lgica tem sido substituda pela idia de que existe uma
complementaridade circular entre interpretao abstrata e aplicao concreta, pois essas
duas atividades fazem parte de um mesmo processo de compreenso.
5
Nesse ponto,
fica especialmente caracterizada a distino entre a linearidade dos discursos
cientficos e a circularidade dos discursos hermenuticos.
Essa circularidade se mostra em um jogo completo de tar, em que o
consulente retira dez cartas, que ocupam espaos de significao determinados pela
ordem em que aparecem
6
e, a relao desses significados gera uma rede quase
infinita de interaes semnticas possveis. Assim, o sentido de uma carta somente
dado na sua correlao com as demais, embora o significado do todo seja derivado
das potencialidades semnticas de cada uma delas.
Vale aqui, portanto, o cnone hermenutico fundamental: as partes devem ser
compreendidas pelo todo, que deve ser compreendido pelo sentido das partes que o
compem. Essa circularidade semntica inafastvel, o que torna irresolvel o
problema do sentido. Ento, interpretar uma atividade digna do Baro de
Munchhausen, que consegue sair da areia movedia puxando-se a si prprio pelos
cabelos. Por isso mesmo h algo de mgico na hermenutica
7
, algo que no se
explica cientificamente, ou seja, por meio de uma seqncia finita de causas
organizadas de maneira linear.
Assim, o discurso cientfico se difere do discurso hermenutico. Visto do ponto de
vista da hermenutica, o discurso cientfico mostra-se como uma forma especfica de
dar sentido ao mundo, que adota um olhar externo e ordena os fenmenos

5
Vide GADAMER, Verdade e mtodo.
6
Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido da
primeira, a stima fala da situao atual do consulente e a nona relaciona-se com os seus
medos e desejos. [Vide GREENE, O Tar mitolgico, p. 215]
7
Gadamer dizia que tarefa da hermenutica esclarecer o milagre da compreenso [Vide
GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 73].

11
mediante relaes de causalidade, esclarecendo uma ordem objetiva dos fatos do
mundo. Porm, como a hermenutica nega a possibilidade de uma externalidade e uma
objetividade, a cincia aparece no campo hermenutico como um discurso ingnuo ou
cnico (embora til), baseado em uma mitologia que nega a prpria relatividade dos
critrios de racionalidade que organizam o saber cientfico
8
. Por outro lado, visto do
ponto de vista da cincia, a hermenutica mostra-se como um discurso impreciso,
uma espcie de mistificao, cujas afirmaes so confusas e no se deixam avaliar
adequadamente porque no se submetem a qualquer metodologia determinvel.
Essa oposio deixa claro que no h na hermenutica um lugar adequado para
a verdade, pois a verdade normalmente caracterizada por uma espcie de
ultrapassagem de todos os contextos. Assim, uma verdade contextual tipicamente
no considerada uma verdade propriamente dita
9
. E como os discursos internos
so sempre contextuais, ao menos em relao cultura em que surge e ao seu
momento histrico, o discurso hermenutico somente pode admitir a prpria
categoria de verdade na medida em que o desveste do carter incondicionado que
lhe tradicionalmente atribudo, reduzindo a verdade a uma espcie de adequao a
um sistema interpretativo especfico. Portanto, a verdade hermenutica medida em
relao a um determinado conjunto de critrios histrica e lingisticamente
definidos. Esse tipo de historicismo obviamente no abre espao para uma
objetividade incondicional, mas apenas para uma objetividade relativa a uma
determinada tradio cultural.
Justamente por isso, a hermenutica anti-iluminista, exatamente na medida em
que o iluminismo anti-tradicional. Existe, portanto, uma tenso fundamental entre
os pensadores que se inscrevem na continuao do projeto racionalista do
iluminismo (como Habermas, Dworkin e Alexy) e os que se opem a ele (como
Heidegger, Foucault, Gadamer e Rorty). Porm, seria um erro pensar que a
hermenutica uma mera aceitao da tradio, pois enquanto a modernidade ataca
a tradio de fora (por ser externo o seu olhar), a hermenutica possibilita um ataque
tradio feito por dentro (na forma de uma espcie de autocrtica que abre espao
para o novo).

8
Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele visto
tambm como uma espcie de aprendizado e evoluo, que representa um esclarecimento
constante e crescente da realidade objetiva, por meio do uso de uma racionalidade cujos
critrios no so histricos, mas necessrios.
9
HABERMAS, Verdade e Justificao, pp. 282 e ss.

12
Essa crtica interna no normalmente vista como revolucionria, justamente
porque revoluo o nome dado pelos herdeiros do Iluminismo oposio entre dois
discursos totalizantes. Lyotard chama de modernos os discursos organizados em
torno de grandes narrativas, que oferecem sistemas monolticos de atribuio de
sentidos ao mundo
10
. O Iluminismo um desses projetos, e os seus herdeiros so
aqueles que continuam a propor utopias totalizantes de carter racionalista.
Na medida em que todas essas grandes narrativas propem um ideal de unidade
e identidade, o seu calcanhar de Aquiles costuma ser o seu modo de tratar a pluralidade
e a diferena. A Modernidade, em todas as suas verses, admite que a pluralidade de
interesses individuais um fato que precisa ser levado em considerao, pois
nenhuma pessoa pode pretender que o seu interesse pessoal valha mais do que o de
um outro qualquer. Essa admisso da diferena gera um abismo entre o individual e
o coletivo, que tenta ser suplantado mediante alguma espcie de vontade geral ou de
interesse coletivo. Porm, tambm claro que no existe uma vontade geral de fato,
pois a nica coisa que existe no mundo uma pluralidade de interesses pessoais
entrelaados. Como enfrentar essa situao? De Hobbes a Habermas, passando por
Rousseau, Kant e Rawls, a modernidade, a enfrenta mediante o estabelecimento de
uma vontade geral ideal, baseada em critrios que precisam ser impessoais.
E essa impessoalidade sempre medida pela sua racionalidade, pois, no obstante
os pensadores modernos reconhecerem que a imensa diversidade dos interesses
humanos, eles pressupem que os homens compartilham uma nica racionalidade.
E justamente essa racionalidade que afirmada como nico elemento unificador de
uma humanidade dividida por seus desejos e valores, motivo pelo qual ela erigida
como critrio para transcender os interesses pessoais e servir como base para a
organizao das sociedades.
Nessa medida, a necessidade de legitimao do poder interpretada pelos
pensadores modernos como a necessidade de fundamentao da validade de
determinados padres de organizao social, sejam eles morais, polticos ou
jurdicos. Assim, o discurso filosfico da modernidade, no que toca s questes
normativas, est inteiramente voltado elaborao de discursos fundamentadores
que so construdos a partir do dogma de que tudo o que racional vlido.
Esse o pressuposto que a modernidade no pode tematizar sem desnaturar-se
em um relativismo em que se perde a possibilidade de fixar padres objetivos de
verdade e validade. Por isso mesmo, considero que esta a fronteira do pensamento

10
LYOTARD, A condio ps-moderna, pp. 58 e ss.

13
moderno e a melhor linha demarcatria entre a modernidade e a ps-modernidade. E
justamente nessa fronteira que se insere a hermenutica filosfica que, radicalizando
o historicismo, rejeita a possibilidade de fundamentao racional de qualquer ordem
de poder.
3. A polifonia contempornea
Os discursos que a modernidade oferece so grandes narrativas totalizantes, que
apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposio de um
determinado modelo de organizao social que se pretende objetivamente vlido. E
cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso hermenutico, na
medida em que propunham um modo especfico de atribuir sentido ao mundo
social.
Essa multiplicidade de discursos hermenuticos revela-se com especial fora
dentro do campo jurdico, em que as disputas entre os discursos esto diretamente
relacionadas com a definio dos critrios de exerccio do poder poltico organizado.
E os ltimos duzentos anos foram repletos de teorias hermenuticas contrapostas,
sendo que cada uma delas se inspirava em noes diversas de legitimidade e oferecia
diferentes vises acerca das funes a serem desempenhadas pelos atores jurdicos.
Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente vlida, de tal
forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total do
mundo da vida que define nossos padres de auto-compreenso. Apesar disso, a
situao contempornea justamente a de que nenhuma das grandes narrativas
conseguiu impor-se de maneira hegemnica. Na hermenutica jurdica isso no foi
diferente, pois a situao contempornea a da permanncia de uma multiplicidade
de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo tomado da teoria do
Estado, nenhuma das teorias hermenuticas conquistou soberania.
O que vivemos, ento, uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade
normalmente apresentada pelas teorias da modernidade como um momento de
transio para a poca em que se fixar uma nova narrativa hegemnica, ou, para
usar uma metfora de origem epistemolgica quase gasta pelo uso excessivo, um
novo paradigma. Esse novo paradigma dever adotar a forma de uma nova utopia
totalizante, ou seja, de um novo sistema.
Uma das teses centrais defendidas neste texto a de que o surgimento das
variadas teorias da argumentao significou justamente uma tentativa de reunificar um
discurso jurdico que j no era capaz de lidar com todos os problemas que
enfrentava. Tal re-sistematizao precisava ser feita de modo compatvel com a
descrena generalizada de que as narrativas anteriores eram capazes de organizar um

14
discurso jurdico racional. E as teorias da argumentao me parecem a mais nova
tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de racionalidade crtica, cujo
principal terico atualmente o alemo Jrgen Habermas.
Pessoalmente, porm, no aposto minhas fichas em uma retomada dessa reductio
ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a habermasiana. Em
vez enfrentar a pluralidade por meio da fixao de um critrio totalizante, creio que
a melhor opo justamente a busca da construo de espaos para a coexistncia
das diferenas, mediante processos de autonomia e singularizao. Assim, em vez de
canalizar esforos para a construo de um meta-sistema que afirme um critrio
universal e objetivo de legitimidade, prefiro dedicar-me a compreender as tenses
existentes entre as narrativas contemporneas, inspirado pela idia de que o desafio
atual no o de construir um novo paradigma unificador, mas a de traar
mecanismos de convivncia da diversidade.
Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Ser possvel uma
poli-grafia acadmica? Um sistema cuja unidade no seja construda com base na
subordinao de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva a
coordenao de perspectivas no apenas diferentes, mas contrapostas. Ou, para usar
uma metfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um sistema rizomtico e
no radicial, como todo o pensamento totalizante da modernidade e seus grandes
discursos construdos imagem e semelhana dos sistemas axiomticos da
matemtica?
Uma das possibilidades construir sempre obras coletivas, que equilibrem
vrias vises simultneas sobre um mesmo tema. Mas essa sada no compatvel
com este trabalho, no s por razes burocrticas (porque uma tese de doutorado
precisa ter um nico autor), mas tambm porque cada um de ns individualmente
faz uso de discursos mltiplos. Nosso nome legio, porque so vrios os discursos
e devires que nos atravessam.
A subjetividade monoltica que est na base da viso moderna de mundo parece
incompatvel com a pluralidade do mundo contemporneo, que admite a pluralidade
como uma caracterstica humana e no como um problema a ser resolvido. Em cada
um dos meus discursos, equilibro vrias das minhas personas: o Professor, o
Advogado, o Filsofo, o Amante, o Artista. Engano pensar que um juiz decide
apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que a tese acadmica
escrita pelo Cientista.

15
No podemos misturar o personagem conceitua
11
l com o sujeito real, pois o primeiro
um arqutipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e mltipla como todos ns
feliz ou infelizmente somos. claro que esses arqutipos so importantes para a
estruturao e compreenso dos discursos e que a introduo de um novo
personagem conceitual pode ter conseqncias revolucionrias (como a inveno
grega do Filsofo), mas no pretendo repetir aqui o esquecimento moderno do
sujeito, reduzido ao arqutipo do indivduo racional egosta.
Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de silncio e
obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminao. No posso
pretender que o meu no as tenha. E por isso que me incomoda o discurso
pretensamente objetivo da modernidade, construdo sobre bases pouco
transparentes para a prpria obscuridade. E a obscuridade pode ser transparente (a
afirmao do vazio e do mistrio), assim como a claridade pode ser opaca.
Edgar Alan Poe conta a histria de um sujeito que, ao saber que sua casa ia ser
revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e por isso
mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura elementos ocultos
12
.
Na modernidade, por exemplo, os valores ideolgicos so escondidos no conceito
mais evidente: o de Razo. E esse simples procedimento torna to difcil tal
percepo que muitos no vem, por exemplo, que tanto a razo transcendental
kantiana quanto a razo comunicativa habermasiana contm um elemento tico em
sua prpria conformao. E a igualdade colocada como um imperativo racional, e
no como um imperativo tico, dificilmente identificada como tal.
Essa mistura entre valores e razo, contudo, s um problema para quem
pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razo neutra a valores (e,
portanto objetiva), esse um problema srio. Porm, toda teoria crtica fundada na
afirmao de um critrio de legitimidade, que no pode deixar de ser valorativo.
Assim, da estrutura dos discursos crticos a sua no-neutralidade, a sua
parcialidade, o fato de estar ligada a posies valorativas que no so impessoais. E a
alternativa criticidade de uma teoria no existe, pois mesmo o positivismo realiza
uma espcie de sacralizao da neutralidade, e a neutralidade no deixa de ser um
valor
13
.

11
O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze. Vide
DELEUZE e GUATTARI, O que a filosofia?, p. 10.
12
POE, A carta.
13
Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries
compatveis com a tradio dominante) quanto revolucionrio (quando se contrape a elas,

16
Portanto, no h um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque externo
no um enfoque imparcial e nunca faz justia s concepes tericas descritas.
Isso ocorre especialmente porque todo terico engajado (isso , todo terico)
concorda com algumas poucas tendncias e discorda de todas as demais, e
normalmente falamos das idias que nos desagradam oferecendo uma verso
enfraquecida, til apenas para a crtica que a ela faremos em seguida.
Construmos esteretipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos
inimigos imaginrios. Travamos assim uma batalha fcil e cuja vitria pode ser
bastante til, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores.
Quando no signo de simples ignorncia, esse tipo de pseudo-vitria, to
caracterstica das academias, revela uma espcie de covardia intelectual. Mas o
normal que ele seja apenas fruto da nossa viso distorcida das idias que no so
as nossas e que, por isso, so erradas.
Convencidos pela modernidade de que a verdade una, no podemos chamar
seno de falso tudo o que colide com as nossas crenas. E, com isso, a descrio
externa de uma teoria que no nossa perde justamente o que essa teoria tem de
mais importante: a capacidade de seduzir.
4. Verdade e seduo
Ningum adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma
apreciao esttica: somos seduzidos por ela! Pela sua elegncia, pelos seus
resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justia, por elementos
valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, para sermos
justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma
espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o auditrio
(persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenc-lo, dado que
somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos valores.
Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as demonstraes
matemticas: um procedimento til apenas frente aos que compartilham a crena
nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre teorias, o que est em jogo a

especialmente falsa neutralidade que muitas concepes se arrogam). Assim, o carter
conservador/revolucionrio do positivismo no est na prpria teoria, mas na sua relao
com as demais teorias. Um positivismo dominante conservador, tanto quanto um
positivismo contra-hegemnico pode ser profundamente revolucionrio, por colocar em
questo o valor das tradies consolidadas.

17
adeso a um axioma, que nunca se d por critrios de coerncia (seno no seriam
axiomas...), e sim por critrios de seduo.
Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a
melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos
deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria
como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a descreve.
Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a paixo que
perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.
A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos fortes e
fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte de uma
economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra concepo
terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto pessoal de uma
teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar margem a boas
cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada mapa possa guardar
seu poder de encantamento.
E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno ou,
melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com teorias
que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser apenas a
elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos internos
potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.
Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de
interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um esforo
diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente dos discursos
jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao menos em grande
medida. As referncias s decises judiciais nos serviro muito mais como exemplos
heursticos, pois o trabalho centrado nas teorias hermenuticas modernas e
contemporneas, e no nas prticas interpretativas desse perodo. Portanto, esta
pesquisa mais ligada filosofia do direito do que sociologia jurdica.
E a filosofia jurdica justamente um discurso centrado na questo da
legitimidade. No caso especfico deste trabalho, a discusso ser concentrada no
debate acerca dos critrios de legitimidade que organizam os discursos de aplicao
do direito, cujo paradigma tpico o discurso judicial. Se os legisladores normalmente
tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em alguma espcie de
representatividade popular ou de adequao aos valores sociais, os juzes
contemporaneamente justificam a legitimidade das suas decises na aplicao

18
correta do direito legislado. Portanto, os critrios hermenuticos funcionam, no direito,
como critrios de exerccio legtimo da autoridade judicial.
Assim, por mais que o discurso hermenutico normalmente se organize em
torno de critrios de verdade (na busca da interpretao correta), esses critrios
definem simultaneamente o exerccio de um poder social, que no pode ser exercido
seno em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padres hermenuticos no pode
ser visto como uma discusso nefelibata acerca de critrios abstratos de verdade,
pois essa a arena em que se definem os conceitos jurdicos que organizam a
aplicao normativa do poder. Com isso, fica claro que a identificao foucaultiana
das inevitveis relaes entre saber e poder
14
mostra-se com especial clareza no plano
da hermenutica jurdica, em que toda afirmao de verdade implica uma afirmao
de validade, em que todo debate acerca da correo implica a afirmao de padres
de legitimidade para o exerccio do poder poltico.
Essas relaes entre legitimidade e discurso judicial suscitam vrias abordagens.
Uma delas, de inspirao mais sociolgica, seria o de investigar a prtica discursiva
efetiva e desvendar os critrios de legitimidade que lhe subjazem, o que poderia
trazer luz as mitologias dominantes no imaginrio dos juristas. Outra, de
inspirao mais filosfica, seria investigar esse mesmo imaginrio a partir das teorias
hermenuticas consolidadas, o que implica uma avaliao dos discursos tericos sobre o
direito. E justamente este o desafio do presente trabalho, cujo objeto de estudo a
hermenutica jurdica (entendida como uma rede de discursos tericos acerca da
prpria interpretao) e no a interpretao do direito propriamente dita (atividade
prtica de atribuio de sentido aos textos jurdicos).
Essa opo pela filosofia remete a uma anlise indireta do imaginrio dos
juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma de
teoria. E todos sabem que a prtica, por mais que seja inspirada em alguma teoria,
no pode ser reduzida a uma simples aplicao ao mundo de uma teoria
determinada. Porm, mesmo uma anlise filosfica que tome por objeto as teorias
hermenuticas no pode ser realizada sem uma ntima conexo com a histria e a

14
Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber e
poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e cincia
com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito precisa ser
liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em numerosos
textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que est em jogo
uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele tramado com o saber.
(FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)

19
sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicaes entre as posturas tericas e
o contexto social fundamental para a adequada compreenso das teorias e dos
imaginrios que as inspiram.
Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento e
de ocultao, e a conscincia disso pode contribuir para que certas distores sejam
minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a desvantagem
de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma teoria no contexto
social. Certas concepes, como a de Kelsen, tm uma grande repercusso no
pensamento de outros autores, mas no nas prticas sociais. Outras, como a
jurisprudncia dos interesses, acabam por ter uma grande relevncia prtica, apesar
de (ou justamente por) no oferecer grandes inovaes tericas.
De um modo ou de outro, o direcionamento filosfico deste trabalho implica
uma certa concentrao das anlises nas relaes das teorias entre si, especialmente
nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses existentes entre
elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das narrativas mitolgicas
nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o aspecto sincrnico tende a
predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se realizam as tenses
contemporneas entre os modos de interpretao. Porm, para contrabalanar um
pouco esse desequilbrio, creio que importante oferecer uma descrio das teorias
que as contextualize historicamente.
5. Estrutura do trabalho
Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras partes
do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido
contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de
arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua
formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais em
que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma reconstruo
histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa uma narrativa acerca
da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at os dias de hoje.
Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade
radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como um
modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida essa
mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica jurdica.
Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor uma avaliao
dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas atribuem sentido
realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre algumas das

20
perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E, especialmente porque o
debate contemporneo envolve uma indispensvel autocrtica do olhar
hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de leitura hermenutica da
hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a abertura de novas perspectivas
para que atribuamos sentido atividade interpretativa que constitui a prtica do
direito.

Captulo I - Do naturalismo ao positivismo
1. O direito moderno
Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes
consolidados em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e
dotados de homogeneidade cultural. No imaginrio tpico dessas culturas, como em
toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e
inquestionvel, e os modos corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos
costumes. E o costume ningum tinha autoridade para modificar, nem mesmo os
chefes polticos, que no podem alterar os valores sobre os quais se assentam tanto
o seu poder. Essas autoridades at podiam transgredir certas regras sem sofrer
punies, mas no fazia parte do seu imaginrio a possibilidade da mudana da
norma, pois a tradio sagrada, inclusive aos seus prprios olhos.
A sacralidade da tradio impede o seu questionamento e, nessa medida, no
possibilita o surgimento de uma mentalidade reflexiva e histrica, capaz de perceber
que somente existem valores criados pelo prprio homem
15
. Isso no quer dizer que
os homens criam intencionalmente os seus prprios valores, mas que eles surgem como
resultado de processos culturais que ocorrem na convivncia humana. Porm, em
toda sociedade tradicional, os valores no so percebidos como culturais, mas como
naturais, no sentido de que a sua validade independe da cultura e que, por isso,
tampouco pode ser alterada por meio de decises polticas.
Por isso mesmo, o processo de modernizao do direito pode ser encarado
como uma destradicionalizao do direito, que gradualmente trasladado do campo
dos costumes para o campo da poltica, em uma passagem que modifica
profundamente a percepo das relaes entre o direito e o indivduo. Como
expresso coletiva, o direito consuetudinrio era a expresso de uma determinada

15
Essa uma das crenas fundamentais que orienta esta pesquisa e ela no admite
fundamentao. Por isso, aqui me limito a enunci-la.

21
tradio cultural, cuja imposio heternoma s pessoas que compem a
comunidade dispensava qualquer tipo de justificao, pois estava no campo da
obviedade. Quer dizer, no existe, nas sociedades tradicionais, a construo de um
lugar de fala a partir do qual o indivduo poderia questionar a validade das
obrigaes que lhe eram impostas pelo costume. Com isso, a fixao das normas
jurdicas no era um atributo da poltica (exceto para o direito acerca da prpria
administrao do poder), pois no era uma questo de deciso.
Esse era o mundo do Capito Rodrigo Cambar, que, no comeo do sculo
XIX, bateu-se em duelo de facas com o filho do Coronel Amaral, chefe poltico de
Santa F, uma cidade no interior dos pampas gachos
16
. A luta foi travada em um
lugar ermo, pois o duelo era proibido pelo direito estatal, embora reconhecido pelos
costumes. Ambos os participantes haviam deixado suas pistolas na cidade e
prometido lutar apenas com armas brancas. Porm, ao sentir que era inevitvel a
derrota, Bento Amaral atirou contra o Capito e fugiu. Essa traio no era admitida
nos cdigos jurdicos e morais vigentes e, por mais que ningum tenha punido o
jovem filho do Coronel, a imoralidade da traio era evidente para todos, inclusive
para seu pai. Assim, a regra que veda a traio no era percebida por nenhum dos
personagens deste drama como uma norma que pudesse ser alterada por meio de
uma deciso poltica. E as regras costumeiras sobre o duelo continuavam sendo
vlidas, apesar de serem excludas pelo direito estatal vigente, pois rico Verssimo
situa esses acontecimentos numa poca em que poder central no tinha a
possibilidade de se impor sobre a rede de autoridades locais que governava cada
regio do Brasil.
O desenvolvimento do direito moderno vai mudando gradualmente essa
situao, pois ele faz parte de um processo de unificao do poder, em que as
normas legisladas passaram a excluir cada vez mais eficazmente os costumes locais
que lhe eram contrrios. Esse foi o caso da proibio do duelo, uma das primeiras
atitudes dos Estados em sua tentativa de monopolizar o uso da violncia social.
Tambm foi o caso da excluso das milcias armadas que atuavam em nome das
autoridades no-estatais, como era o caso dos cangaceiros, contada com maestria no
Grande Serto: Veredas, cujo pano de fundo a substituio do poder descentralizado
dos coronis pelo poder centralizado do Estado, que imps uma nova ordem ao
Serto, com sua polcia e seu exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo,

16
VERSSIMO, Um Certo Capito Rodrigo. Em: VERSSIMO, O continente.

22
convertido de chefe de bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e
legislada
17
.
Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi mais
lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do incio do
sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e a codificao
do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em muitas regies do
pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo cuja consolidao na
Europa foi fruto de processo de centralizao longo e gradual, em que foram
moldados os Estados modernos. Esse processo remonta ao sc. XIII, marcado por
uma srie de transformaes sociais e polticas que determinaram a decadncia do
feudalismo na Europa ocidental e um paulatino fortalecimento do poder do Estado,
acompanhado por uma crescente centralizao do poder poltico nas mos dos
monarcas e do poder econmico nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que
surgia no se fundava na afirmao das autoridades locais, mas na criao de
Estados compostos por territrios amplos e integrados por regies com costumes e
valores diferentes. O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade
cultural, mas a submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que
superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma
organizao mais homognea dos Estados nascentes.
Era preciso incorporar elementos jurdicos que superassem a dimenso
notadamente local dos costumes, que tipicamente estruturam a vida de sociedades
culturalmente homogneas e tm um estreito mbito de validade territorial. Porm,
quando vrios ordenamentos consuetudinrios passam a ser regidos pela a mesma
autoridade poltica, o exerccio do poder exige uma certa uniformidade de regulao,
o que faz com que ganhem relevo elementos que tm a potencialidade de oferecer
uma certa unidade jurdica a comunidades heterogneas e a grandes territrios. Tais
elementos so justamente aqueles fundados na autoridade central, e no nos
costumes locais. Assim, na medida em que os reinos europeus passaram a abranger
reas de costumes jurdicos muito diversos, o que ocorreu especialmente a partir do
sculo XIII, adquiriram relevncia os elementos que poderiam servir como padres
de unificao que permitissem o exerccio centralizado do poder em uma sociedade
heterognea.
Naquela poca, o grande modelo que se mostrou capaz de organizar essa nova
sociedade foi o direito romano, que era o direito de um imprio unificado e que foi

17
ROSA, Grande Serto: Veredas.

23
utilizado como uma espcie de modelo para a orientao do desenvolvimento de um
novo direito, mais adaptado realidade poltica e econmica que se consolidava.
Houve, ento, um renascimento dos estudos romansticos. Especialmente na recm
fundada universidade de Bolonha, passou-se a estudar o Corpus iuris civilis, uma
compilao de textos romanos realizada no sculo V por ordem do imperador
Justiniano, a qual passou a ser a base da formao dos juristas e serviu como alicerce
para a construo do direito europeu moderno. Assim, comeou a ser formada uma
classe de juristas que tinhas sua formao baseada no direito romano, o que
implicou a transio de um modo de pensar enraizado no particular (pois os
costumes eram fruto das concepes e valores cristalizados na sociedade medieval)
para um pensamento de matriz universalizante, que buscava retirar do direito
romano padres aplicveis de maneira universal.
Essa universalidade rompe os padres de pensamento do direito tradicional, que
no pretende ter aplicao fora do seu prprio campo de abrangncia cultural. O
direito romano no vlido porque est baseado nas tradies, mas porque se trata
de um direito superior, cuja validade no deriva dos costumes, mas do fato de tratar-
se de padres jurdicos corretos. Essa adoo de um padro de correo que suplanta
os valores das tradies enraizadas localmente um dos principais elementos da
construo do direito moderno. Porm, no se tratou de uma ruptura com o
modelo anterior, mas de uma transformao gradual, que partiu inicialmente de um
certo equilbrio entre o universal e o particular, de uma harmonizao entre a
tradio local (representada pelo direito costumeiro) e de uma idia de
universalidade (implcita no estudo do direito romano). Esse equilbrio era obtido
especialmente porque durante muito tempo o direito romano somente foi aplicvel
de maneira subsidiria, ou seja, ele somente era utilizado onde o direito costumeiro
local era insuficiente para resolver os conflitos. Porm, o direito romano foi
gradualmente ganhando espao na mentalidade dos juristas, o que gerou uma
perspectiva cada vez mais vinculada aos imperativos de universalidade e abstrao
que culminaram no jusracionalismo do sculo XVIII.
Inicialmente (sc. XIII e XIV), os textos romanos foram tratados praticamente
como textos sagrados, com incontestvel autoridade, pois traziam o conhecimento
de uma poca urea do passado e eram dotados de uma sofisticao jurdica
inigualvel nos tempos de ento. O tratamento dado a esses textos era o de um
respeito cerimonioso e a primeira grande escola de juristas a estud-los limitava-se a
explicar, mediante glosas (comentrios colocados s margens dos textos), o sentido
de cada uma das frases e expresses usadas no Corpus iuris civilis, motivo pelos quais

24
esses juristas so chamados de glosadores. Porm, com o tempo, foi ganhando espao
a idia de que no bastava esclarecer o texto de forma fragmentria, pois, por maior
que fosse a sabedoria jurdica romana, a aplicao do direito romano aos casos
concretos ocorridos na Europa do sc. XV (perodo de transio entre a Idade
Mdia e a Idade Moderna) exigia uma adaptao dos textos s novas situaes.
Assim, os juristas que enfrentaram os problemas da adaptao do direito romano
realidade da poca se impuseram o desafio de superar o modo tradicional de anlise
fragmentria dos textos e passaram a construir um conhecimento jurdico mais
sistematizado, induzindo conceitos gerais a partir das regras romanas, conceitos
esses cuja generalidade e abrangncia permitia sua aplicao s situaes
contemporneas.
No se tratava mais de simplesmente aplicar as regras romanas s situaes
atuais, mas de entender os institutos romanos, constitudos por conceitos extrados
da multiplicidade fragmentria dos textos do Corpus iuris, e no pelas prprias regras.
essa passagem do nvel dos textos em si para os nvel mais abstrato dos institutos
que podiam ser extrados dos textos que marca o surgimento da escola dos
comentadores ou ps-glosadores (sc. XV e XVI), cujo principal trabalho foi o de
proporcionar uma anlise integrada das fontes romanas, criando um conhecimento
jurdico cada vez mais sistematizado e abstrato
18
. Passou-se, gradualmente, de um
estudo exegtico constitudo basicamente de comentrios a textos isolados, para
uma anlise sistematizada do direito romano. Alm disso, cada vez mais os juristas
passavam da simples descrio das fontes histricas do direito romano, para um
estudo do ento denominado usus modernus pandectarum, ou seja prtica atualizada do
direito romano, que implicava uma leitura renovada das fontes romanas adaptando-
o s novas necessidades sociais e relacionando-o com o direito legislado e
consuetudinrio
19
.
Esse esforo de sistematizao prosseguiu nas escolas jurdicas at o sculo
XVII, momento em que o passo definitivo no sentido da construo de um sistema
jurdico autnomo foi dado pelos jusracionalistas, que libertaram o direito de sua
vinculao estrita ao direito romano e defenderam a criao de um sistema jurdico
baseado na prpria razo. Tal processo de autonomizao entre o sistema jurdico e
o direito romano comea com Hugo Grcio no sculo XVII, passa por Hobbes,
Leibniz, Puffendorf e culmina na obra de Christian Wolff, que, inspirado nos ideais

18
Sobre a metodologia dos comentadores, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura
jurdica europia, p. 129.
19
Sobre o usus modernus, vide WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 225 e ss.

25
racionalistas do iluminismo e no modo matemtico de argumentar mediante
dedues, elaborou em meados do sculo XVIII uma exposio sistemtica do
direito more geometrico (ao modo dos gemetras), por meio de uma deduo
exaustiva dos princpios de direito natural a partir de axiomas superiores at os
mnimos detalhes
20
.
Contudo, como bem adverte o historiador portugus Antnio Hespanha,
apesar de os jusracionalistas do sculo XVIII se oporem ao modelo romanista que
os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurdico autnomo porque
estavam calcados na progressiva construo sistemtica do usus modernus. Assim, se
Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo to sofisticado, era porque
naquele momento o sistema j estava praticamente perfeito, com seus axiomas
elaborados: era possvel, ento, que o pensamento jurdico se limitasse a explic-los
de forma dedutiva.
21
E justamente esse passo que inaugura o pensamento jurdico
moderno: construdo a partir de uma depurao dos conhecimentos tradicionais, o
jusracionalismo negou precisamente o seu apego tradio, rejeitou sua ligao com
a autoridade tradicional e buscou reconstruir seus fundamentos a partir de
referncias meramente racionais. Na medida em que se opem tradio que lhe
deu vida e busca afirmar-se como uma teoria universalizante fundada na razo
objetiva, o jusracionalismo se afirma como radicalmente moderno.
Mas a contribuio mais perene do jusracionalismo no foram os mltiplos
sistemas de direito natural (que, no fundo, repetem basicamente a tradio
romanista e, portanto, no trazem grande inovao), mas o oferecimento das bases
para o desenvolvimento da teoria de justificao mais relevante da modernidade,
que o contratualismo. O contratualismo uma argumentao que assenta seus
fundamentos em uma viso jurdica de mundo, pois ele acentua o fato de que os
vnculos que estabelecem a base da sociedade so estabelecidos por um contrato,
ou seja, por um instrumento jurdico derivado da vontade individual das partes
envolvidas. Dado que os homens eram entendidos como indivduos livres e iguais, a
nica legislao vlida seria uma espcie de auto-legislao, estabelecida por meio de
uma deciso poltica fundada em critrios racionais. Assim, j no se trata mais da
mera aceitao das verdades tradicionais, nem da justificao das autoridades
constitudas, nem da afirmao de que a sociedade uma derivao espontnea da
natureza humana. Frente crescente heterogeneidade das sociedades modernas e ao
individualismo que as marca, era preciso uma teoria que religasse o homem

20
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 362.
21
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 123.

26
sociedade, e a nica sada que se mostrou plausvel foi a de estabelecer um vnculo
jurdico, fundado no uso autnomo da razo.
Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema contratualista
slido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois conceitos que
sustentam as teorias contratualistas, que so o interesse e a razo individuais,
afirmando, no Leviat, que o direito da natureza, a que os autores normalmente
chama de jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio
poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de
sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e
razo lhe indiquem como meios adequados para esse fim.
22
Essa razo autnoma e
livre, utilizada pelos sujeitos no sentido de garantir os seus interesses individuais,
uma marca do pensamento moderno que se mostra claramente no contratualismo e
no seu carter propriamente revolucionrio, que o de recusar veementemente
todas as justificaes tradicionais do poder oferecidas pelas vertentes jusnaturalistas
precederam o jusracionalismo. Com isso, o jusracionalismo ofereceu uma linguagem
na qual foi possvel formular a idia do contrato social abstrato, vinculado razo e
ao interesse individuais, e no tradio e autoridade posta.
Essa tentativa de assentar a validade do contrato em uma lei natural derivada da
prpria razo humana foi repetida, com variaes relevantes, por Locke (que
sustentou um jusnaturalismo liberal contra o absolutismo hobbesiano) e por
Rousseau (que construiu uma teoria contratualista democrtica). Porm, em todos
esses casos, a razo humana foi colocada na base de um contrato que estabelecia as
bases para a organizao de uma autoridade social legtima. E, na base da sociedade,
no estava mais a autoridade, nem o sagrado, nem a tradio, nem a solidariedade,
nem o vnculo com os antepassados, mas a norma, com sua abstrao e
generalidade. Portanto, foi o jusracionalismo que fixou a norma como o elemento
jurdico fundamental, abrindo espao para o positivismo normativista que veio a
tornar-se a concepo jurdica hegemnica do sculo XIX.
2. Crise do jusracionalismo
Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das
correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas
racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. Antes dessa
poca, o direito natural era entendido como um conjunto de princpios genricos,
ligados idia de justia, que serviam como padro para aferir a legitimidade do

22
HOBBES, Leviat, p. 113.

27
direito positivo
23
. Era assim, por exemplo, em So Toms, que afirmava que o
direito natural resumia-se basicamente no princpio faz o bem e evita o mal, sem
decomp-lo em um sistema de regras especficas e hierarquicamente estruturadas, tal
como vieram a fazer vrios dos jusnaturalistas da Idade Moderna
24
.
Ademais, como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na Antigidade
clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia a um conjunto
de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o direito era derivada do
adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado como uma coisa (ou conjunto
de coisas), mas como um predicado a ser atribudo. Assim, o termo direito no
era utilizado como um substantivo que designava um objeto determinado, mas
como um adjetivo que indicava aquilo que justo, sendo que esse modo de emprego,
derivado da cultura greco-romana, permaneceu na cultura europia at a poca do
jusracionalismo iluminista, quando se consolidou o uso substantivo da palavra.
25

Um dos motivos dessa mudana foi que, na modernidade, construiu-se a noo
de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizando-se de sua
prpria razo e descobrir, a partir da observao acurada e da anlise cuidadosa, as
regras que o regiam. Era isso o que fizeram os fsicos, como Newton, reduzindo a
complexa natureza a reflexos da aplicao de um punhado de regras muito gerais.
Era isso o que tentaram fazer os juristas, que utilizavam a razo para extrair da
natureza das coisas os princpios fundamentais que eram vlidos porque racionais.
Dessa maneira, o direito natural tornou-se no s uma mera coleo de algumas

23
Sobre esse tema, ver ROSS, Direito e justia, pp. 287.
24
Vide ROSS, Direito e justia, pp. 287 e ss.
25
Cf. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 [traduo
livre]. E continua Villey: Esse fato mostra-se bastante claramente em um dos conceitos de
direito mais repetidos da histria: a do jurisconsulto romano Celso, que definia o direito
como a arte do bom e do eqitativo. Quase toda vez que essa frase dita nos dias de hoje,
antiga concepo de direito repetida, mas no compreendida. O direito no era entendido
como o conjunto de regras boas e eqitativas, mas como uma qualidade das decises e
condutas que so boas e eqitativas. A concepo do direito como conjunto de regras
bastante recente, mas introduziu-se de tal modo em nosso senso comum que difcil
perceber que possvel pensar de modo diverso. Certas regras so jurdicas porque so
justas. Certas decises so jurdicas porque so boas. Certas condutas so jurdicas porque
so eqitativas.

28
idias importantes ou dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante quele
do direito positivo
26
.
Porm, embora cada jurista considerasse que as regras que descobria eram
universalmente vlidas, cada um deles construa um sistema diferente, fundado em
seus prprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir de
critrios de evidncia
27
, terminavam por afirmar como vlidas (porque lhe pareciam
evidentes) as regras fundamentais de sua cultura e/ou ideologia.
28
Como afirmou
Michel Villey, por mais que soe absurdo aos ouvidos contemporneos (acostumados
com o relativismo de valores que se implantou desde o momento em que se tentou
levar s ltimas conseqncias o direito de liberdade), houve um tempo em que as
mentes mais brilhantes acreditavam que a racionalidade humana, fundada em
raciocnios pensados conforme as regras da lgica, poderia nos mostrar quais eram
os valores naturalmente corretos, porque racionalmente necessrios.
29

Torna-se, ento, evidente o importante papel desempenhado pelo
jusracionalismo na derrubada do antigo regime, pois muitos dos grandes
jusracionalistas do sc. XVIII defendiam a naturalidade dos direitos vinculados ao
iderio liberal. Nesse campo, especial destaque deve ser dado a Locke, que
qualificou como naturais os direitos ligados concepo liberal. To forte era essa
ligao com a idia de direitos naturais que, na clebre Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, os revolucionrios franceses resolveram declarar
solenemente os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem
30
, entre os
quais a liberdade, a igualdade e a propriedade.
Entretanto, vitoriosa a revoluo contra o antigo regime, um jusracionalismo
muito livre transformava-se em um elemento de instabilidade, pois os juristas
vinculados a essa corrente poderiam buscar, individualmente, os princpios do
direito natural e, com isso, sobrepor as regras que encontrasse (ou pensasse

26
ROSS, Direito e justia, p. 288.
27
A evidncia era o critrio bsico de verdade para as cincias e para a filosofia desde
Descartes (sc. XVII).
28
Sobre esse tema, convm ler o modo como Thomas Hobbes enuncia as vrias regras do
direito natural nos captulos XIV e XV do Leviat.
29
VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 e ss. [traduo
livre]
30
www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html

29
encontrar) ao direito positivo imposto pelo Estado
31
. Com isso, o jusnaturalismo de
combate que animou os revolucionrios precisava ser convertido em um jusnaturalismo
conservador, que justificasse a ordem de poder instaurada pela revoluo.
A justificao de todo poder envolve uma espcie de mitologia, e as revolues
liberais substituram o mito do direito divino dos reis pelo mito da representao popular.
Os deputados franceses no eram mais representantes do povo do que Lus XIV era
representante do deus cristo, mas era impossvel articular dentro da ideologia
liberal um discurso que questionasse a sua legitimidade, pois as bases ideolgicas
que justificavam a instaurao dos Estados Liberais, fundados no princpio da
representao democrtica, no permitiam a elaborao de uma crtica a modelo de
organizao poltica.
Alm disso, no plano da filosofia, foi-se consolidando paulatinamente a idia de
que a razo no era capaz de discernir o justo do injusto, mas tratava-se de um
instrumento capaz apenas de discernir o verdadeiro do falso
32
. Aos poucos, foi
sendo minada a confiana em que um indivduo seria capaz de identificar as regras
justas por natureza, mediante critrios de evidncia racional.
Assim, embora no tenha sido abandonada a idia do direito natural enquanto
fundamento da ordem positiva, perdeu terreno a idia jusracionalista de que cada
jurista poderia descobrir os princpios justos por natureza, mediante um esforo
individual de reflexo. Especialmente a partir da Revoluo Francesa de 1789,
somente ao legislador cabia a revelao do direito natural, restando ao juiz apenas o
papel de aplicar o direito legislado aos casos concretos. Portanto, o juiz agia em
nome do direito natural (que justificava a autoridade que o povo transmitia ao
legislador), mas no poderia invocar o direito natural contra as decises legislativas.
Foi, ento, abandonado o ideal cartesiano, deveras revolucionrio, do indivduo
que buscava identificar racionalmente na natureza as suas leis, e consolidou-se a
idia de que as normas jurdicas vlidas eram aquelas determinadas pelos poderes
sociais estabelecidos. Assim, o jusnaturalismo liberal deixou de ter uma funo
iconoclasta, pois j no era mais uma arma para combater uma tradio hegemnica,
mas a base mtico-ideolgica para a instaurao de uma nova tradio. Essa
converso exigiu que fosse inviabilizada uma ligao direta entre o juiz e o direito
natural, estabelecendo-se entre esses dois elementos uma relao necessariamente

31
Tal como veio a fazer, por exemplo, o bom juiz Magnaud, no final do sculo XIX. Vide
PERELMAN, Lgica jurdica, pp. 96.
32
CF. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 24.

30
mediada pela lei: a lei deveria refletir as regras naturais, mas os juristas no poderia
questionar a validade da lei com base em argumentos jusnaturalistas. E, como no
incio do sculo XIX no havia um discurso crtico para alm do jusnaturalismo
iluminista, a perda do sentido revolucionrio do jusnaturalismo privou o discurso
jurdico de seus instrumentos de crtica.
Assim, como todo revolucionrio que ascende ao poder, o jusnaturalismo
tornou-se um conservador bastante inflexvel, pois o que o movia no era o respeito
relativista s diversidades, mas a afirmao apaixonada da utopia que ele ergueu
contra a tradio que destronou. E, como esse jusnaturalismo propunha uma
espcie de sacralizao do direito positivo, a sua cristalizao como discurso
legitimador do direito moderno foi primeiro grande passo para a formao da
mentalidade positivista, que veio a tornar-se hegemnica na teoria jurdica desde o
sculo XIX.
3. A formao do positivismo
O positivismo jurdico normativista a segunda grande matriz do pensamento
jurdico moderno e, em suas diversas variaes, tornou-se a concepo dominante
no direito no decorrer do sculo XIX e ainda hoje domina o senso terico dos
juristas. Para manter essa posio hegemnica por tanto tempo, esse positivismo
teve de modificar-se vrias vezes, incorporando parcela das crticas que outras
teorias concorrentes levantaram, mas sempre mantendo um certo ncleo: a
pretenso de constituir em uma avaliao objetiva do direito positivo.
O positivismo maduro um discurso que se pressupe cientfico, na medida
em que elege um objeto emprico determinado (o direito positivo), um arsenal
terico comum (a teoria geral do direito) e um mtodo especfico (os mtodos de
interpretao apresentados por cada escola para proporcionar uma compreenso
objetiva do direito positivo). Na medida em que adota o discurso cientfico, o
positivismo aparentemente se liberta do jusracionalismo, pois enquanto este
precisava justificar racionalmente a validade das normas que seus tericos elaboravam, os
positivistas percebem sua funo como a de simplesmente descrever o direito vigente. Na
medida em que se desoneram da necessidade de justificar metafisicamente a validade
das normas positivas (o que conduz fatalmente a raciocnios metafsicos) e se
limitam a uma postura descritiva (ligada ao discurso cientfico da modernidade), os
positivistas resolvem o problema da fundamentao do direito de modo bastante
peculiar: eles simplesmente abandonam o problema, por entender que se trata de
uma questo filosfica e no cientfica.

31
Essa separao entre filosofia e cincia permite que um mesmo jurista
harmonize dentro de si o jusracionalismo contratualista dominante na filosofia
jurdica (que lhe refora o compromisso com o sistema e assegura um sentido tico
para sua prpria atividade) e o positivismo dominante no discurso prtico (que
limita-se construo de uma dogmtica que exclui de si mesma todo debate
filosfico).
No por outro motivo que Alf Ross afirma que os normativistas dogmticos
so normalmente jusnaturalistas disfarados, pois o seu positivismo se assenta sobre
um jusnaturalismo implcito, que no encontra espao na linguagem dogmtica, mas
que est na base do edifcio de crenas ideolgicas que organizam a atividade prtica
dos juristas. Trata-se, portanto, de uma concepo eminentemente moderna, tanto
no tipo de racionalidade que o estrutura (cientificista, monolgica e unitria) quanto
no tipo de cegueira ideolgica que o caracteriza (e que o torna incapaz de enxergar
em si suas prprias bases filosficas).
Cumpre ressaltar que embora o positivismo tenha se instaurado tanto no
Common law quanto na tradio romano-germnica, ele adquiriu feies peculiares
em cada uma dessas tradies. No Common law, por mais que a autoridade do
parlamento tenha sido afirmada pelas constituies burguesas, o direito comum, de
matriz jurisprudencial continuou sendo hegemnico, mesmo que o direito legislado
ganhasse espao em uma srie de mbitos do jurdico. Porm, tal como o statutory
law (direito legislado), o common law estatal, escrito e positivo ( inferido da
jurisprudncia dos tribunais, a partir da leitura das suas decises). Na Europa
continental e em sua rea de influncia, a implantao dos Estados liberais envolveu
um processo de reduo do direito lei, que erigiu ao status de fonte primria o
direito legislado pelos parlamentos. Nessa nova realidade, o direito romano perdeu
sua funo de direito subsidirio e o direito costumeiro foi reduzido a fonte
secundria, subordinada lei.
Esse direito legislado moderno (no sentido do direito caracterstico das
sociedades modernas) imp-se em grande parte da Europa continental antes que
fosse possvel desenvolver um arsenal de conceitos adequados sua compreenso e
aplicao. Portanto, era preciso elaborar algo que ainda no existia: uma teoria
jurdica capaz de lidar com o direito legislado, o que forou uma ruptura com o
jusnaturalismo e a tradio costumeira, pois a dogmtica do direito moderno j no
mais podia admitir como fonte primria seno o prprio direito legislado.
Nessa medida, vrias correntes do positivismo contemporneo podem ser
vistas, ao menos parcialmente, como uma forma de adaptao da teoria jurdica a

32
uma mudana efetiva na realidade poltico-jurdica subjacente. Ressalte-se que isso
no significa afirmar uma espcie de primazia do emprico sobre o simblico, como
se o conhecimento jurdico fosse apenas uma superestrutura voltada sustentao
ideolgica do direito existente. Em grande medida, o direito moderno foi moldado
pelas pretenses jusnaturalistas, com suas pretenses de clareza e sistematicidade.
Portanto, as concepes modernas de mundo esto inscritas na prpria estrutura do
direito, no se tratando apenas de uma forma derivada de justificao ideolgica.
Porm, o direito que nasceu influenciado pelas presses ideolgicas da modernidade
escapava dos critrios tradicionais dos saberes jurdicos, o que fez com que, nesse
caso especfico, a teorizao sobre o direito legislado fosse posterior ao seu prprio
surgimento.
Peculiarmente, as bases metodolgicas para pensar o direito legislado no foram
desenvolvidas nos pases de direito codificado, mas nos pases germnicos, onde
predominou at o final do sculo XIX uma mistura de direito costumeiro e de
direito romano. A inexistncia de um direito codificado fez com que a
modernizao do direito passasse por uma espcie de cientifizao dos saberes
jurdicos, que se organizaram sob inspirao das cincias exatas e adquiriram um
novo patamar de rigor sistemtico e conceitual.
Porm, essa sistematizao dos saberes jurdicos terminou por consolidar-se na
forma do Cdigo Civil alemo de 1900, que uniu as duas grandes vertentes do
positivismo oitocentista: o legalismo de origem francesa e o formalismo conceitual
de origem germnica, que foram os grandes vetores da formao do senso comum
que dominou o senso comum dos juristas no sculo XX.
Captulo II - O legalismo positivista
1. A reduo do direito lei
O primeiro grande marco do modo contemporneo de elaborar normas
jurdicas foi o Cdigo Civil francs de 1804, cuja histria revela bastante de como o
desenvolvimento de novos padres de legalidade
33
colaborou para o surgimento de
uma mentalidade positivista.
Quando a Revoluo de 1889 irrompeu na Frana, as leis ainda no haviam sido
sistematizadas na forma de cdigos, de forma que o direito se encontrava em grande

33
E houve alteraes tanto no contedo e abrangncia das leis (que abarcaram uma maior
gama de assuntos e passaram a trat-los de modo mais exaustivo), quanto nos modos de se
legislar e de se ensinar o direito.

33
medida esparso em costumes locais e leis extravagantes
34
. Essa configurao jurdica,
que o senso moderno tende a perceber como atrasada e precria, era tpica de um
momento em que os Estados no tinham pretenso de regular minuciosamente
todas as relaes sociais. Mesmo que os regimes absolutistas tenham ampliado a
relevncia da legislao, dentro deles ainda prevalecia a pluralidade de fontes que
marcou o direito medieval. Assim, a organizao absolutista do Estado implicava
um projeto de hegemonia das leis (vistas como superiores s outras fontes do direito
positivo), mas no de monoplio do direito legislado.
Essa situao comeou a mudar com o despotismo esclarecido, por meio do
qual algumas monarquias ingressaram no processo de modernizao pregado pelo
iluminismo. Exemplo paradigmtico desse perodo foi uma lei portuguesa
promulgada em 1769: a Lei da Boa Razo, que alterou o sistema de fontes do direito
portugus luz do despotismo esclarecido, impondo a todos os juzes a observao
estrita das leis editadas pela coroa
35
. Naquele momento, ainda eram vigentes as
Ordenaes Filipinas, de 1603, cujo livro III, ttulo LXIV, determinava
minuciosamente a hierarquia das fontes de direito, estabelecendo que os casos que
no fossem pela prpria ordenao deveriam ser julgados com base nas leis, na
jurisprudncia das cortes ou no direito consuetudinrio local. Na hiptese de essas
trs fontes serem omissas, o caso deveria ser julgado com base no direito romano
ou, se a questo envolvesse pecado, de acordo com o direito cannico. Porm, se o
Corpus iuris civilis no determinasse uma soluo precisa para o caso, deveria ele ser
julgado com base nas glosas de Acrsio e de Brtolo. Por fim, se os juzes no
encontrassem em nenhuma dessas fontes subsdios adequados para o julgamento, a
questo deveria ser remetida ao prprio rei, para que ele a decidisse.
A Lei da Boa Razo veio modificar esse sistema de fontes, mediante o
fortalecimento da autoridade da lei, a excluso do direito cannico, a conteno do
direito consuetudinrio e, principalmente, a limitao ao uso do direito romano, cuja
aplicao pelos juzes chegava a funcionar como um limite prpria autoridade real.
Tanto era assim que o historiador portugus Antnio Hespanha afirma que em
relao doutrina, a lei no era apenas um fenmeno minoritrio, era tambm um
fenmeno subordinado
36
.

34
Lei extravagante a denominao normalmente utilizada na linguagem jurdica para
designar as leis que no so cdigos, ou seja, leis que tratam de um ponto especfico de
uma determinada matria, em vez de sistematizar todo um campo do direito.
35
Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 335.
36
HESPANHA, Justia e litigiosidade, p. 13.

34
A Lei da Boa Razo assim foi batizada porque ela se justifica pelo fato de que,
embora as Ordenaes Filipinas mandassem obedecer ao direito romano apenas na
medida em que ele era fundado na boa razo, muitos juzes tomaram essa permisso
por pretexto para aplicar quaisquer normas romanas, sem fazer diferena entre as
que eram baseadas na boa razo e as que tm visvel incompatibilidade com a boa
razo, ou no tem razo alguma, que possa sustent-las, ou tm por nicas razes,
no s os interesses dos diferentes partidos, que nas revolues da Repblica, e do
Imprio Romano, governaram o esprito dos seus Prudentes, e Consultos, segundo as
diversas faces, seitas, que seguiram
37
.
Com isso, em vez de insistir na tendncia medieval de sacralizao do direito
romano, os iluministas do final do sculo XVIII acentuavam a incompatibilidade da
Europa moderna com os costumes particulares dos romanos, que nada podem ter
de comuns com os das Naes, que presentemente habitam a Europa, como
supersties prprias de Gentilidade dos mesmos Romanos, e inteiramente alheias
da Cristandade dos sculos, que depois deles se seguiram
38
. Nesse sentido, especial
ateno o fato de que foram vedadas as referncias s glosas de Brtolo e Acrsio,
sob o argumento de que esses autores foram destitudos; no s de instruo da
Histria Romana, sem a qual no podiam bem entender os textos que fizeram os
assuntos dos seus vastos escritos, e no s do conhecimento da Filologia, e da boa
latinidade, em que foram concebidos os referidos textos; mas tambm das
fundamentais regras do Direito Natural, e Divino, que deviam reger o esprito das
Leis, sobre que escreveram
39
.
Assim, a Lei da Boa Razo representa um momento em que os Estados
tentavam estabelecer a lei como a fonte de maior hierarquia e a referncia jurdica
primria para o exerccio da jurisdio. Porm, a vitria das revolues burguesas
trouxe uma radicalizao desse projeto, dentro do esprito de reductio ad unum da
modernidade, desencadeando o que o historiador portugus Antnio Hespanha
chama de projeto de reduo do pluralismo
40
: a tentativa de reduzir o todo o direito social

37
ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728. Atualizei o texto desta citao e das demais para o
portugus moderno, pois o texto publicado um fac-smile de uma edio publicada em
1870, editada por Candido Mendes de Almeida e republicada pela Fundao Calouste
Gulbenkian.
38
ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728.
39
ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 729.
40
Sobre esse tema, vide HESPANHA, Justia e litigiosidade, captulo I.

35
ao direito do Estado e todo o direito estatal lei.
41
J no bastava garantir a soberania
do Estado e a preponderncia da lei, mas era preciso conquistar o monoplio da
legislao estatal sobre o direito. Assim, para alm do direito estatal, eram apenas
admissveis discretas referncias ao direito natural, mas no aos direitos cannico e
romanstico, pois estes configuravam heranas feudais incompatveis com o
iluminismo. Alm disso, mesmo que ainda se admitisse a aplicao do direito
consuetudinrio, a multiplicao das leis reduziu os costumes a uma fonte supletiva
de pouca importncia prtica. Assim, o projeto no se resumia a unificar o direito
sob a bandeira do Estado, mas envolvia a criao de um novo direito, adequado ao
projeto de organizao social vinculado ao projeto poltico do iluminismo, que j se
manifestava no despotismo esclarecido, mas cuja maior expresso foi o Estado de
Direito fundado em princpios liberais.
Alm disso, com a ascenso da burguesia ao poder e ganhou espao a garantia
da segurana jurdica almejada pelos ideais liberais, especialmente ligados garantia
de que os contratos devem ser cumpridos e de que a interveno estatal nos
negcios privados deveria limitar-se ao estabelecimento das regras gerais claras e
homogneas. Dentro desse esprito de unificao e de racionalizao, houve um
movimento de sistematizao do direito na forma de cdigos.
O processo de codificao era uma demanda originada do jusracionalismo
iluminista, que defendia a elaborao de um direito positivo organizado e completo,
que cristalizasse na forma de lei o direito natural
42
. Essa foi a inspirao dos
primeiros cdigos, feitos ainda durante os regimes de despotismo esclarecido e

41
Essa relevncia especial da segurana jurdica serve como pano de fundo para o
desenvolvimento de todo o positivismo formalista posterior, sendo comuns afirmaes
como as do jurista portugus Domingues de Andrade, no sentido de que a vida e o
esprito postulam um direito recto, quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize
a pura justia que valore e julga a realidade existente, aspirando a estrutur-la segundo um
modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, um
direito, no fim de contas, que estabelea a justia do possvel ou a possvel justia. Mas por
outro lado a vida pede tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda
que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular
previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel
para que cada um possa ajuizar das consequncias de seus atos, saber quais os bens que a
ordem jurdica lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro. [DOMINGUES DE
ANDRADE, Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, p. 54]
42
Sobre este ponto, vide OLIVECRONA, Law as fact, p. 35.

36
fundados nas obras dos grades jusracionalistas, como Christian Wolff. Na Prssia,
por exemplo, aps uma gestao de algumas dcadas, entrou em vigor em 1794 o
Allgemeines Landrecth (direito territorial geral), um cdigo construdo a partir do
modelo jusnaturalista de Puffendorf e Wolff e que englobava tanto o direito pblico
como o privado. Essa codificao representava a verso prussiana do absolutismo
esclarecido tardio
43
e, unindo o racionalismo naturalista ao centralismo absolutista,
ela pretendeu reduzir toda atividade jurdica aplicao direta e literal da lei. A
supresso do papel da doutrina e da jurisprudncia chegou a tal ponto que, em 1798,
editou-se um decreto proibindo a interpretao atravs de precedentes, de
comentrios ou de especiosidades eruditas e determinou que quaisquer dvidas
deveriam ser submetidas a uma comisso legislativa para que ela as resolvesse por
meio de uma interpretao autntica
44
.
Uma concepo jurdica igualmente naturalista, embora inspirada pelos
princpios liberais da revoluo francesa, foi a inspirao dos primeiros projetos
franceses de codificao, elaborados por Cambacres antes da subida de Napoleo
ao poder
45
. Porm, com a subida de Napoleo, o jusnaturalismo revolucionrio foi
preterido em favor de uma mentalidade pragmtica, distanciada da perspectiva
abstrata e universal do racionalismo do sculo XVIII e ligada idia de que as leis
devem ser adaptadas ao carter, aos hbitos, situao do povo para o qual elas so
feitas, pois as leis so feitas pelos homens e no os homens pelas leis. Essas
afirmaes, atribudas por Bonnecase
46
a Portalis (que foi o principal redator do Code
Napolon) indicam que fonte de inspirao filosfica dos prprios elaboradores do
Cdigo no foi um jusracionalismo que pretendia consolidar o direito natural na
forma de direito positivo. Ademais, parte do cdigo era baseada nas concluses
prticas da cultura jurdica francesa anterior revoluo, pois, como afirma
Norberto Bobbio, a principal influncia do cdigo foi o Tratado de direito civil de
Pothier, o maior jurista francs do sculo XVIII, que descreveu justamente o direito
civil do Antigo Regime.
47

No obstante, os codificadores eram jusnaturalistas e a codificao francesa no
apenas inaugurou a forma moderna de se construir o direito (ligada ao monoplio
estatal do poder poltico), mas tambm fixou uma srie de contedos normativos

43
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 376.
44
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 377.
45
Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 67.
46
BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 511.
47
BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 72.

37
adequados ao iderio liberal que estava na base da organizao dos Estados de
Direito. Com a ascenso da burguesia, consolidada por volta de 1800, o liberalismo
passou a compor o ncleo dos valores que orientavam a organizao dos Estados
ocidentais, que pregavam valores de igualdade e liberdade e defendiam noes como
a de que era preciso um governo de leis e no de homens e de que o poder do estado era
limitado pelos direitos naturais dos indivduos.
Com a publicao do Cdigo Napoleo
48
, e a codificao de outras partes do
direito francs durante a dcada que se seguiram, criou-se uma outra realidade
jurdica, mais adequada ao contexto econmico e social da poca, bem como ao
racionalismo dominante no contexto filosfico. O direito, que antes deveria ser
buscado nos costumes de cada regio ou no direito romano, foi unificado em cada
pas por meio de uma legislao organizada em cdigos que deveriam regular
exaustivamente as relaes sociais. Assim, o movimento de codificao significou
uma espcie de concretizao dos ideais jusnaturalistas de sistematizao, mas
tambm marcou o incio da derrocada do naturalismo jurdico, pois foi estimulada a
mentalidade de que segundo a qual os cdigos nada deixam ao arbtrio do
intrprete; este no tem por misso fazer o direito, que j est feito. No h mais
incertezas; o direito est escrito em textos autnticos
49
.
2. A interpretao do novo direito
Como afirma Foucault, cada sistema de poder engendra um sistema de saber. Mas
isso no significa que devamos descrever as mudanas na compreenso do direito
como um mero resultado superestrutural das mudanas ocorridas na prpria
estrutura da organizao social. A ordem do discurso, ou seja, a organizao dos
saberes, parte integrante da ordem de poder, que no existe sem o discurso que
organiza a sua compreenso e aplicao
50
.
Assim, a nova ordem jurdica (o direito estatal, legalizado, codificado) nasce
juntamente com um novo discurso, pautado por regras diversas das que
organizavam o discurso jurdico do antigo regime. Modificaram-se as regras de

48
O Cdigo Civil francs de 1804 foi publicado com o nome de Code Civil des Franais
(Cdigo Civil dos Franceses) e, em 1807, a sua segunda edio foi publicada com o nome
com que entrou para a histria: Code Napolon (que normalmente traduzido como Cdigo de
Napoleo). Neste trabalho, utilizaremos indistintamente os termos Code Civil e Cdigo de
Napoleo para fazer referncia a esse cdigo.
49
LAURENT, Cours, I, p. 9. Citado por BEVILAQUA, Teoria geral do direito civil, p. 41.
50
FOUCAULT, A ordem do discurso.

38
interdio de contedos, pois j no mais se podia fazer referncia a certas fontes
normativas antes comuns. Modificaram-se as regras de abertura, pois a codificao
deveria tornar o conhecimento do direito acessvel aos cidados comuns. Novos
mitos foram introduzidos na base da compreenso do direito, especialmente com a
consolidao uma concepo democrtica da legitimidade do poder poltico,
baseada especialmente no contratualismo de Rousseau, segundo a qual uma lei
legtima na medida em que criada por um legislador cuja autoridade deriva da
representao popular. Dessa forma, passou-se a entender que a lei era uma
expresso direta da vontade do legislador e, nessa medida, uma expresso indireta da
vontade popular, o que fez com que a figura do legislador assumisse a posio de
maior destaque nas teorias polticas e jurdicas.
51

Nesse novo contexto, a atividade dos juristas no era mais apresentada como
uma prudncia, mas como uma mera tcnica, que sequer aspirava ao estatuto de cincia.
No se tratava da mais da arte do justo e do eqitativo, tampouco se tratava de produzir
cincia acerca do campo do direito, pois no se buscava a produo de uma teoria.
De acordo do discurso jurdico que se desenvolveu na Frana, aps a publicao dos
cdigos, a atividade do julgador deveria limitar-se a interpretar as regras jurdicas
(buscando seu sentido original), qualificar os fatos relevantes (avaliando o
enquadramento das situaes fticas aos conceitos normativos, mediante um
processo de subsuno) e, caso verificasse a ocorrncia do enquadramento dos fatos
nas normas, efetuar a aplicao do direito, especificando as conseqncias cabveis.
A idia que orienta essa concepo a de que a competncia para criar normas
deve caber ao Poder Legislativo e, eventualmente, ao Poder Executivo, pois a
autoridade para estabelecer regras de conduta derivada da delegao popular,
mediante o voto. Como o Poder Judicirio no escolhido pelo voto, a ele no
pode ser estendido de forma alguma o poder de criar o direito, sendo-lhe reservado
apenas a competncia de dizer o direito, ou seja, de solucionar os conflitos sociais
mediante a aplicao das normas jurdicas elaboradas pelos legisladores
democraticamente institudos. Ao juiz, portanto, no caberia a criao do direito
(que se esgota na legislao) nem a definio e implementao de polticas pblicas
(atividade exclusiva do poder Executivo), mas somente a aplicao das normas
positivas. Portanto, o seu labor no seria criativo, pois no o juiz que determinava
o significado da norma (ele apenas o identifica) nem as conseqncias da sua
aplicao (ele apenas as esclarece).

51
E talvez o papel do legislador fosse mais importante na teoria poltica que na atividade
poltica efetiva.

39
O jurista encarregado de realizar essa atividade no era um cientista nem um
filsofo, pois o seu saber era eminentemente prtico: exigia-se dele o domnio de
uma tcnica, e no o conhecimento de uma teoria. Em tal contexto, os campos da
reflexo terica e filosfica ficaram ligados s concepes jusnaturalistas que no
tinham mais um espao efetivo no discurso dos juristas, pois a nica referncia
normativa possvel era o prprio direito positivo. Esse primeiro positivismo, ento,
era marcadamente tecnicista e legalista, pois era justamente o discurso que mediava a
aplicao da lei aos fatos pelos operadores do direito.
Dentro dessa nova ordem do discurso, constituiu-se uma nova hermenutica,
que prefiro chamar de imperativista, dado que ela percebia a lei como um comando
imperativo dado pelo legislador aos cidados. Assim, por mais que a valorizao dos
textos legais conferisse a essa hermenutica um carter predominantemente
literalista, sua vinculao literalidade da lei no se dava por uma sacralizao da
autoridade do texto (como ocorria entre os glosadores e telogos), mas por um
respeito quase mstico da autoridade do legislador, que se expressava por meio do
texto. Nesse sentido, Henri Capitant, jurista da poca, afirmava que a lei era obra
consciente e refletida do homem, sendo resultado das deliberaes dos legisladores
e, portanto, apresentando-se como expresso do pensamento comum daqueles que
a editaram. Dessa forma, para determinar qual o sentido da regra contida na
frmula legal, preciso descobrir o que quiseram dizer os seus autores
52
.
Portanto, a interpretao no poderia ser coisa diversa da reconstruo do
pensamento legislativo contido na lei, no que a hermenutica jurdica da poca se
aproximava dos cnones hermenuticos das outras disciplinas, especialmente das
concepes de Schleiermacher, que sustentava a preponderncia hermenutica do
autor e de sua inteno. Assim, buscar na interpretao um outro objetivo significaria
substituir o sentido correto da lei por um sentido subjetivo do intrprete, pelos seus
prprios interesses e valores, o que seria absurdo.
Alm disso, como sustentava Baudry-Lacantinerie, a funo do direito era
regular os fatos e no adaptar-se a eles. Portanto, dar a uma norma interpretao
diversa da que desejavam originalmente seus autores, com o objetivo de adapt-las
s exigncias do momento presente, implicaria infidelidade prpria lei: seriam os
fatos que estabeleceriam a lei e no a lei que regeria os fatos.
53
Assim, na medida em

52
CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p.95.
53
BAUDRY-LACANTINERIE, Trait thorique et pratique de droit civil, t. I, p. 207, 1907. Citado
por SOLER, La interpretacin de la ley, p. 20.

40
que a inteno do legislador encontra-se fixada um momento histrico e no se
pode modific-la com a passagem do tempo, exceto por meio de um outro ato
legislativo, que venha a modificar a prpria lei. Por isso, ganhou relevncia o estudo
dos trabalhos preparatrios, ou seja, dos debates legislativos relativos prpria
elaborao da norma interpretada.
54
.
Alm desse argumento, que baseado no prprio conceito de interpretao,
houve na Frana quem tentasse extrair do prprio Cdigo de Napoleo a obrigao
de respeitar a vontade do legislador. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam que
embora o Cdigo Civil francs no contivesse regras sobre interpretao de leis,
deveriam ser aplicadas a essa operao, mediante analogia, as normas que o Cdigo
estabelecia para a interpretao dos contratos. Consideravam que, tal como os
contratos so expresso da vontade das partes contratantes, as leis so expresso da
vontade do legislador e que, portanto, era preciso utilizar as mesmas regras
hermenuticas em ambos os casos.
55

Havia, portanto, uma clara inteno de fazer com que, como preconizava
Montesquieu, os juzes no fossem seno a boca que pronuncia as palavras da lei,
seres inanimados que desta no podem moderar a fora nem o rigor
56
. E essa busca
era especialmente importante no incio do sculo XIX porque muitos dos juristas da
poca foram formados durante o Antigo Regime. Assim, tanto os elaboradores do
Cdigo Civil como os seus primeiros intrpretes no eram positivistas nem
legalistas, de forma que eles tendiam a interpretar a lei utilizando-se de todos os
recursos que lhes ofereciam as suas concepes filosficas sua educao jurdica
57
.

54
Esse recurso aos trabalhos afirmao era sobretudo relevante na Frana porque o
processo de feitura do Cdigo Civil de 1804 foi bastante documentado, de tal forma que
havia um vasto material de consulta acerca dos posicionamentos dos seus autores, o que
estimulou a escola tradicional francesa a valorizar sobremaneira o recurso aos trabalhos
preparatrios. [Vide AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo, p. 244; MAZEAUD, Leons de
droit civil, 1
o
tomo, 1
o
vol., p. 127.] Porm, mesmo que no haja uma documentao
adequada dos debates parlamentares e que em alguns casos essa vontade seja de difcil
identificao, a busca de descobrir a inteno do legislador tentava fazer com que os juzes
se afastassem de seus valores pessoais e procurassem descobrir a vontade de um legislador
que efetivamente existiu. Dessa forma, a busca da inteno do legislador funcionava como
uma maneira de conferir objetividade e previsibilidade s decises judiciais.
55
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo (ou t. I, como na citao anterior), p. 241.
56
MONTESQUIEU, Do esprito das leis, p. 137.
57
BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290.

41
Ento, de que adiantaria criar novas leis se os juzes decidissem aplic-las luz do
antigo direito romano e dos costumes consolidados na tradio jurdica anterior? O
Code Civil promovia uma profunda reviso em certos modos de organizao da
sociedade (especialmente na estrutura da famlia) e implicava a derrogao dos
costumes locais em favor de uma regulao de mbito nacional. Era inadmissvel,
pois, que juzes que no representavam a vontade do povo nem os valores liberais
viessem a limitar, por via interpretativa o alcance e o sentido das medidas
implementadas pelo legislador.
Para que a autoridade do legislador pudesse permanecer inclume, afigurava-se
preciso estabelecer estruturas que limitassem a criatividade hermenutica dos
juristas. Assim, interpretao deveria voltar-se identificao de um sentido contido
no prprio texto, evitando com isso que os juristas manipulassem os significados e
atribussem sentidos arbitrrios, especialmente considerando que, tal como
reconhecia a Lei da Boa Razo a experincia tem mostrado que as sobreditas
interpretaes dos advogados consistem ordinariamente em raciocnios frvolos, e
ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposies das leis, do que
a demonstrar por elas a justia das partes
58
. Portanto, o discurso hermenutico
daquele momento exigia que os juzes evitassem ao mximo a influncia de seus
valores subjetivos e de suas condicionantes ideolgicas, o que deveria ser
conquistado por meio da fixao de padres objetivos para a resoluo jurdica dos
conflitos sociais, conferindo atividade jurdica um grau de previsibilidade
adequado a garantir a segurana jurdica to cara ao iderio liberal da poca.
3. A hermenutica imperativista
De acordo com as teorias tpicas do sculo XIX, a interpretao era somente
era necessria nas situaes em que a lei fosse obscura ou incompleta. Na maioria
dos casos, porm, o legislador consegue traduzir de maneira eficaz a sua inteno,
de tal forma que o sentido da regra claro o suficiente para ser percebido primeira
vista, de tal forma que ao juiz caberia simplesmente aplicar a norma aos fatos.
Essa postura era baseada em uma distino entre interpretao e aplicao, que
eram vistas como etapas diferentes de um raciocnio jurdico tripartido. Ao deparar-
se com um caso, o jurista deveria, antes de mais nada, identificar as normas aplicveis.
Feita essa identificao, era preciso verificar se elas tinham alguma obscuridade que
exigisse a sua interpretao, procedimento pelo qual seria esclarecido o seu verdadeiro
significado. Porm, se a norma fosse clara, seria possvel realizar diretamente a sua

58
Vide GILISSEN, Introduo histrica ao direito, p. 334.

42
aplicao aos casos concretos, definindo as conseqncias jurdicas dos fatos
analisados.
Assim, havia problemas especficos de interpretao (ou seja, dificuldades
relativas definio do sentido de normas com significado obscuro) e de aplicao
(ou seja, dificuldades relativas aplicao de normas gerais a casos concretos). E foi
justamente com base nessa distino conceitual que Schleiermacher deixou de lado a
hermenutica jurdica em seu projeto de hermenutica geral, pois a cincia
hermenutica que ele propunha tinha a ver com a determino dos sentidos
verdadeiros (interpretao) e no com as implicaes concretas desses significados
(aplicao).
Com base nessa diferenciao, houve quem defendesse que a aplicao do
direito deveria caber aos juzes, mas que a interpretao deveria caber ao prprio
legislador. Assim, em caso de obscuridade da norma, a questo deveria ser enviada
ao prprio poder legislativo, a quem cumpriria esclarecer o sentido correto,
mediante o que se convencionou chamar de interpretao autntica, ou seja, aquela
realizada pela prpria autoridade legislativa, por meio de uma lei interpretativa.
Essas leis interpretativas, por terem como nica funo explicitar melhor o sentido
de normas anteriormente vlidas, no trariam qualquer inovao no campo jurdico
e, nessa medida, no seriam submetidas ao princpio da irretroatividade
59
. Porm, o
recurso ao legislador nunca se imps como modo regular de interpretao do direito
nos Estados contemporneos, tendo se firmado a possibilidade de os juzes
interpretarem os textos legislativos.
60


59
O princpio da irretroatividade define que as normas somente podem ser aplicadas a
situaes ocorridas aps a sua entrada em vigor, no atingindo os fatos anteriormente
ocorridos.
60
A prpria possibilidade de realizar interpretaes autnticas tinha opositores severos,
como Savigny, que ainda em 1802 afirmava ser descabido falar em interpretao autntica,
porque quando o legislador como tal esclarece uma lei, aparece uma nova lei que tem sua
origem na primeira, de modo que no se pode falar em uma interpretao daquela.
[SAVIGNY, Metodologia, p. 12.] De forma semelhante, em 1921, Ferrara observava que a
chamada interpretao autntica no verdadeira interpretao, mas funda a sua eficcia de
modo autnomo na declarao de vontade do legislador: uma lei com efeito retroactivo.
[FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p.134.]. No se trata, contudo, de uma tcnica
jurdica absolutamente descartada. Em 2002, por exemplo, quando o Tribunal Superior
Eleitoral interpretou uma norma de forma contrria aos interesses de boa parte do
Congresso Nacional, houve quem cogitasse de fazer uma lei interpretativa, fixando
entendimento diverso do conferido pelo TSE, dado que modificaes introduzidas por

43
De toda forma, perdurou durante muito tempo a idia de que a interpretao
era um procedimento aplicvel apenas a textos com sentido gramatical obscuro.
Chegou mesmo a haver no projeto do cdigo civil francs um dispositivo que,
apesar de no ter sido includo na verso definitiva, traduzia muito bem a concepo
dominante naquele momento histrico: Quando uma lei clara, no se deve
esquivar-se de sua letra pretexto de lhe respeitar o esprito
61
. Essa noo, mesmo
no tendo sido positivada, foi absorvida pelo senso comum dos juristas da poca e
permaneceu bastante arraigada na cultura jurdica. Assim, sendo claro o texto, no se
admitia a pesquisa acerca da vontade do legislador, idia essa que normalmente
transmitida por meio do brocardo latino in claris cessat interpretatio (havendo clareza,
no deve haver interpretao)
62
.
Entretanto, passou-se gradualmente a entender que mesmo o sentido literal era
objeto de interpretao, consolidando-se na tradio imperativista a diferena entre
interpretao gramatical (fundada na literalidade da lei) e interpretao lgica (baseada no
primado da inteno sobre a literalidade). Essa interpretao literal tinha um carater
meramente declarativo, na medida em que a literalidade expressava adequadamente
a vontade do legislador. J a interpretao lgica seria adequada apenas aos casos em
que o sentido do texto fosse claramente diverso do sentido intencionado, o que
poderia levar o jurista a realizar uma interpretao restritiva nos casos em que o
legislador utilizasse uma redao que fosse alm de sua prpria inteno, de tal
forma que o intrprete precisa restringir a letra da lei para preservar o seu esprito,
ou uma interpretao extensiva quando o legislador utilizasse uma redao que no
expressasse toda a sua vontade, forando o intrprete a ampliar o sentido para alm
da letra da lei, de modo a respeitar a vontade do legislador.
Assim, havia um predomnio do critrio gramatical de interpretao, que
somente poderia ser ultrapassado em situaes muito especiais. Mesmo quando os
adeptos dessa teoria admitiam uma abertura um pouco maior, como era o caso de
Aubry e Rau (que consideravam que a interpretao tambm deveria ser usada
quando, apesar de clara, a letra da lei no exprimisse o verdadeiro pensamento do

uma lei nova no poderiam ser aplicada s eleies em curso naquele mesmo ano. Embora
esse projeto no se tenha realizado, a sua cogitao deixa claro que o recurso s leis
interpretativas no deixou de fazer parte do repertrio legislativo.
61
MAZEAUD, Leons de droit civil, 1
o
tomo, 1
o
vol., p. 138.
62
No caso dos juristas franceses, era vedado at mesmo o recurso aos trabalhos
preparatrios quando o sentido da norma era evidente. [Vide MAZEAUD, Leons de droit civil,
1
o
tomo, 1
o
vol., p. 138]

44
legislador), essa abertura vinha coberta de ressalvas, asseverando que tal
possibilidade deveria ser usada com o mximo cuidado e quando houvesse uma
iniqidade manifesta ou quando fosse to absurda que no se poderia esperar do
legislador uma inconseqncia to flagrante.
63
Porm, mesmo eles ressaltaram, aps
enumerar certos princpios interpretativos ligados interpretao lgica, que
malgrado o valor incontestvel das indicaes que foram dadas, o procedimento
mais certo ser sempre interpretar o Cdigo Napolenico por ele mesmo
64
, o que
indica que o jurista sempre deveria dar prioridade literalidade da lei, evitando
perder-se nas sutilezas hermenuticas que o poderiam desviar do seu verdadeiro
sentido.
Contudo, havia posies mais extremadas, como a do jovem Savigny, que
afirmava existir apenas interpretao declarativa, pois a extenso e a restrio so
operaes que contradizem totalmente o carter de nossa cincia
65
, na medida em
que so operaes to arbitrrias que no podem ser consideradas interpretao,
dado que o juiz no reconstri a vontade do legislador, mas impe seus prprios
valores e interesses a pretexto de fazer interpretao.
Porm, o imperativismo no tinha como se esquivar da tenso latente entre a
literalidade da lei (fonte de segurana e objetividade) e a vontade do legislador (fonte
de legitimidade). Pelo contrrio, ele se nutria justamente dessa tenso, pois foi
justamente a busca de garantir a autoridade do legislador que conduziu ao
fortalecimento da interpretao gramatical. Contudo, tanto imperativos de ordem
terica quanto prtica tornaram necessrio estabelecer uma vlvula de escape que
possibilitasse evitar decises literais absurdas, de tal forma que se consolidou no
discurso jurdico imperativista a possibilidade de realizar interpretaes restritivas ou
extensivas nos casos em que a letra da lei fosse evidentemente incompatvel com a
inteno legislativa.
4. A Escola da Exegese
Para reforar essa nova ordem do discurso, realizou-se na Frana uma reforma
educacional que alterou a estrutura do ensino jurdico, substituindo as antigas
faculdades de direito por escolas de direito colocadas sob o controle direto das
autoridades polticas, com o objetivo de que estudos jurdicos passassem a limitar-se
ao estudo da lei, deixando de lado o direito natural, a filosofia jurdica, e as outras

63
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo, p. 243.
64
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo, p. 247.
65
SAVIGNY, Metodologia, p. 12.

45
fontes clssicas do direito como o costume e a jurisprudncia
66
. A expresso mxima
dessa nova perspectiva foi a famosa frase do professor Bugnet: eu no conheo o direito
civil; ensino apenas o Cdigo de Napoleo. Com essa reforma, o Estado francs buscou
reforar os axiomas de que o direito estabelecido pelo legislador no podia ser
questionado pelo juiz e de que a nica coisa que um jurista precisaria conhecer era a
prpria lei, pois, como bem resumiu Antnio Hespanha:
Perante os cdigos, no podiam valer quaisquer outras fontes de direito. No o
direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos
cdigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceito pela vontade popular.
No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o passado e
institudo uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito jurisprudencial, porque
aos juzes no competia o poder de estabelecer o direito (poder legislativo), mas
apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei nomeadamente esta lei compendiada
e sistematizada em cdigos adquiria, assim, o monoplio da manifestao do
direito. A isto se chamou de legalismo ou positivismo legal.
67

Com isso, os juristas que estudaram a partir de 1804 tiveram uma educao
bastante diversa dos seus prprios professores, pois a estes somente era permitido
oferecer-lhes uma descrio minuciosa e tcnica da legislao francesa. Foi preciso,
porm, quase duas dcadas para que os estudantes formados por esse novo mtodo
passassem a compor a parte mais significativa da comunidade jurdica francesa e
para que a nova mentalidade se tornasse dominante no senso comum. Nesse
perodo de transio, que durou cerca de vinte anos, professores educados ainda no
regime anterior, como Delvincourt e Proudhon, foram gradualmente elaborando a
uma metodologia adequada ao ensino e aplicao dos cdigos, bem como viso
legalista que se impunha na poca.
Consolidou-se, ento, um tipo de postura que implica a valorizao dos saberes
prticos e avesso teoria e filosofia que lhe subjazem, perspectiva essa que at
hoje predomina no senso comum dos juristas. Isso no significa que a prtica
jurdica tenha deixado de observar padres definidos, pois o discurso da dogmtica
jurdica estrutura a prtica judiciria de maneira bastante eficiente. Porm, essa
organizao no feita por meio de um discurso terico-filosfico, mas por um
discurso tcnico-prtico, que estimulou o florescimento de uma mentalidade
legalista que veio a ser conhecida como Escola da Exegese, pois os seus adeptos se
limitavam ao estudo dos cdigos, na busca de realizar a sua exegese, ou seja, de

66
Vide BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 81.
67
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 177.

46
esclarecer o sentido correto de cada passagem da lei. Porm, ao serem educados
para operar o discurso dogmtico sem compreender a teoria que organiza esse
prprio discurso, os juristas se tornaram praticamente cegos para a base terica e
filosfica que sustentava, com sua estrutura invisvel, os padres de organizao de
sua prpria prtica.
A Escola da Exegese teve sua primeira exposio madura no Curso de direito
francs de acordo com o Cdigo Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a
cultura jurdica francesa por cerca de cinqenta anos. Durante esse perodo,
vincularam-se concepo exegtica vrios juristas de renome, tais como Aubry,
Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito Civil
permaneceram como textos bsicos para a interpretao do Cdigo at o incio do
sculo XX. Em sua maioria, essas obras eram construdas como comentrios ao
Cdigo Civil, construdos na mesma ordem da lei e esclarecendo ponto a ponto o
significado de cada um dos seus artigos com base em uma anlise gramatical e em
referncias vontade do legislador
68
.
Essa orientao era to forte que o primeiro estudo sobre o Cdigo Civil a fugir
da ordem dos artigos e instituir uma viso sistemtica sobre o direito civil francs foi
realizada pelo alemo Karl Zachariae e, na traduo dessa obra para a lngua
francesa, a ordem sistemtica adotada pelo autor foi alterada para adequar-se
ordem do Cdigo, que era a usual no modelo exegtico
69
. Tal fato evidencia a
principal caracterstica da Escola da Exegese: culto do texto da lei e a reduo do
conhecimento jurdico pura exegese dos cdigos.
Convm notar que, nos textos da poca, era ainda cabvel a referncia ao direito
natural (ou ao menos a princpios jurdicos superiores ao direito positivo), mas
apenas para reforar o culto lei. Aubry e Rau, por exemplo, sustentavam ser
princpios absolutos e imutveis a personalidade dos homens, o direito de
propriedade, a constituio da famlia, a liberdade e a fora obrigatria dos contratos

68
Uma exceo foi a obra de Aubry e Rau, juristas de Estrasburgo que elaboraram uma
exposio sistemtica do direito civil semelhante abordagem tpica dos textos germnicos
da poca. Porm, no obstante essa peculiaridade ter feito com que alguns estudiosos no
os classificassem como membros da Escola da Exegese, Julien Bonnecase ressalta que,
embora Aubry e Rau no adotassem a metodologia exegtica pura (baseada em um
esclarecimento pontual das normas do cdigo), eles defendiam as idias tpicas da escola,
como a valorizao da lei e da vontade do legislador.
69
Esse fato citado por BOBBIO, O positivismo jurdico, p. 83.

47
e a necessidade do Estado
70
. Dessa forma, apesar de admitirem a existncia do
direito natural, esses dois clebres representantes da Escola da Exegese
consideravam que tais princpios eram excessivamente gerais e abstratos e que,
portanto, era impossvel determinar as regras a priori destinadas a organizar e
desenvolver tais princpios, regras essas que apresentam um carter contingente e
varivel
71
. Na prtica, essa postura significava que nenhuma norma do direito
positivo poderia ser considerada pelo juiz como incompatvel com o direito natural.
A observao de tenses como essa fez com que Bonnecase afirmasse que uma
das principais caractersticas da Escola da Exegese era a sua postura ilgica e
paradoxal frente existncia do direito, pois sustentava que o direito tinha uma base
metafsica (fundada em princpios superiores e imutveis), mas simultaneamente
afirmava que o legislador era todo-poderoso
72
. E ele parece ter razo ao identificar a
origem dessa postura na mentalidade estatalista acrtica dessa escola
73
, pois ela tinha
que sustentar ao mesmo tempo que o Estado tinha legitimidade para organizar a
sociedade (o que somente pode ser feito a partir de uma perspectiva metafsica) e
que as leis tinham que ser fielmente cumpridas em virtude exclusivamente da
autoridade estatal.
As graves limitaes metodolgicas dessa escola derivavam justamente do fato
de que ela era organizada em volta de uma espcie de cegueira terica, pois os
profissionais do direito que nela se alinhavam desconsideravam as bases tericas da
sua prpria atividade, o que os convertia em meros operadores do direito, homens
prticos que estudavam os cdigos como se eles contivessem em si todas as chaves
para a sua prpria compreenso. Ou seja, os juzes e advogados partiam do
pressuposto (epistemologicamente ingnuo e politicamente cnico) de que o carter
sistemtico da prpria elaborao legislativa dispensaria o jurista da necessidade de
elaborar um arsenal conceitual e terico para desenvolver sua atividade. O
conhecimento das leis positivas dispensava a produo de teoria, pois o seu sentido
era claro a qualquer um que as estudasse com cuidado.
No existe mtodo para identificar a literalidade, pois a percepo do sentido
gramatical imediato e no mediado pela aplicao de uma metodologia hermenutica
qualquer. Assim, o critrio bsico para a interpretao era fundado em um espcie
de evidncia gramatical: confiantes na clareza das leis modernas, os operadores do

70
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo, p. 23, nota 2.
71
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1
o
tomo, p. 23, nota 2.
72
BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 535.
73
BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 540.

48
direito acreditavam que a simples observao das leis conduziria o intrprete ao
sentido correto, pois o sentido correto era o sentido literal evidente para qualquer
pessoa devidamente educada.
Esse modo de pensar anti-metodolgico, pois ele desconfia que toda
metodologia uma forma de escapar da evidncia, que a interpretao uma
espcie de malabarismo retrico que como funo distorcer o sentido correto das
normas. Por isso, a Escola da Exegese desenvolveu alguns conceitos hermenuticos
relevantes, mas no podia oferecer uma metodologia hermenutica propriamente
dita, na medida em que ela se constitua por meio de uma quase negao da prpria
interpretao judicial, que deveria reduzir-se a uma mera aplicao.
Ento, no parece ser mero acaso o fato de que o mais prximo que essa
corrente chegou de uma metodologia foi o oferecimento de uma descrio do
processo de aplicao, apresentado como um modo racional de subsumir fatos a
normas. Partindo do pressuposto de que o juiz recebe do legislador as normas e que
o jurista conhece os fatos do mundo, resta-lhe apenas realizar uma operao quase-
mecnica para verificar a adequao entre o fato e a norma.
Com isso, a aplicao do direito fica reduzida a uma operao lgica dedutiva,
que infere da norma jurdica a soluo aplicvel aos fatos que nela se encaixam.
Assim, o raciocnio jurdico apresentado como uma forma de pensamento
silogstico, em que a norma a premissa maior e os fatos so a premissa menor.
Dessa forma, justifica-se que a aplicao do direito no uma operao voluntarstica,
mas uma operao objetiva, na justa medida em que ela representa a aplicao das
regras da lgica ao campo jurdico.
Dessa forma, a funo do juiz no deve ser a de criar normas jurdicas nem a de
interferir no sentido das regras existentes, restando-lhe apenas extrair das normas as
conseqncias logicamente adequadas. A sua atividade, portanto, no criativa mas
descritiva, no valorativa mas puramente racional. A limitao metodolgica desse
tipo de apresentao evidente, pois toda ela fundada justamente em tomar por
dado o sentido da norma. Assim, a aplicao silogstica depende de uma prvia
interpretao, pois impossvel subsumir fatos a uma norma cujo sentido no
estabelecido. Por isso, a apresentao silogstica do direito, acompanhada de uma
teoria da interpretao fundada em fracos critrios de evidncia, no capaz de
esclarecer devidamente os problemas do direito.
Para a Escola da Exegese, a atividade jurdica no podia ser entendida como a
aplicao de um mtodo complexo de interpretao, pois a elaborao desses
mtodos implicaria uma espcie de desconfiana acerca da clareza das novas leis.

49
Subjaz a tal concepo a crena de que subordinar a aplicao do direito
interpretao dos juzes significa conferir aos juzes uma competncia que deveria
ser privativa do legislador, pois interpretar seria distorcer a evidncia.
No por acaso que a nica via dogmaticamente aberta para escapar da
literalidade da norma era a afirmao de que o sentido gramatical era evidentemente
diverso do sentido intencionado pelo legislador: portanto, somente a invocao da
autoridade do prprio legislador poderia afastar a aplicao do sentido literal da
norma. E trabalhar com critrios de evidncia justamente afastar a possibilidade
do mtodo, cuja valorizao implica um certo ceticismo acerca da evidncia,
ceticismo necessrio para que algum se esforce para controlar a observao por
critrios previamente definidos.
Assim, o predomnio de uma tal perspectiva impediu o surgimento de uma
metodologia hermenutica propriamente dita, pois a possibilidade de uma prtica
interpretativa mais elaborada foi recusada em nome da garantia da segurana
advinda da aplicao gramatical dos textos. Essa priso dos juristas a critrios de
literalidade e evidncia implicava uma negao da historicidade (pois os sentidos
corretos no deveriam mudar no tempo) e, nessa medida, inviabilizou o
desenvolvimento de flexibilizao que possibilitassem adaptar as velhas frmulas
aos novos fatos.
As inconsistncias tericas e limitaes da Escola da Exegese poderiam
permanecer em um plano inconsciente, desde que as decises tomadas pelo Estado
fossem socialmente percebidas como legtimas, pois, nesse caso, no haveria tenso
entre os princpios de legitimidade e de autoridade. Entretanto, as profundas
mudanas sociais do final do sculo XVIII fizeram com que esses princpios
entrassem em choque, pois muitas das decises tomadas com base nos cdigos j
no eram mais adequadas ao sentimento social de justia. medida em que solues
legislativas no mais respondiam aos ideais de justia, a Escola da Exegese comeou
a declinar, pois o culto letra da lei perdia a sua fora. Assim, a longevidade da
Escola da Exegese correspondeu ao tempo em que foi socialmente aceitvel uma
aplicao gramatical estrita dos Cdigos elaborados no incio do sculo XIX.
Essa mudana tornou-se visvel na Frana a partir a dcada de 1880, data que
Bonnecase fixa como o incio do processo de decadncia da Escola Exegtica
74
. Um
dos principais motivos que contribuiu para esse fato foi a introduo, no ensino
universitrio francs, de matrias que ultrapassavam a descrio tcnica do direito

74
BONNECASE, La pense juridique franaise, p. 290.

50
civil e acentuavam as relaes entre o direito e a sociedade. O estudo de disciplinas
tais como direito pblico, economia poltica e histria do direito terminou por
quebrar o monoplio do pensamento civilista (ou seja, vinculado ao direito civil) e
comearam a aproximar os estudos jurdicos dos estudos cientficos sobre a
sociedade.
Esses novos questionamentos abriram espao para uma viso mais histrica e
sociolgica acerca do direito, desenvolvida por juristas como Duguit, Planiol,
Esmein, Salleiles e Gny, que promoveram uma renovao do pensamento
dominante e fizeram com que, no incio do sculo XX, a Escola da Exegese
perdesse sua posio hegemnica
75
. Assim, quando as mudanas introduzidas pela
revoluo industrial se tornaram to grandes que o direito codificado comeou a ser
percebido como obsoleto, a Escola da Exegese cedeu gradualmente espao a
concepes hermeneuticamente mais flexveis, notadamente para algumas linhas do
positivismo sociolgico ou para as perspectivas germnicas caracterizadas pelo
primado de uma concepo cientificizante e pela elaborao de uma Teoria Geral do
Direito adequada aos novos tempos.
Captulo III - O positivismo normativista
1. Desenvolvimento de uma conscincia histrica
a) Do imperativismo ao historicismo
O discurso imperativista em geral, e a Escola da Exegese em particular,
equivocou-se ao apresentar o direito como um comando dirigido pelo legislador aos
cidados. Engana-se quem pensa que o direito fruto da vontade dos
parlamentares, pois a perspectiva terica que reduz a histria a uma srie de aes
de determinadas pessoas ilustres e poderosas perde de vista que meramente
eventual o fato de terem sido esses os indivduos que ocupavam os postos de
comando da sociedade em que viviam.
Embora a historiografia tradicional crie a iluso de que so os lderes que guiam
o povo, isso no passa de um mito, pois, embora as decises de alguns indivduos
certamente contribuam para apressar ou retardar certos acontecimentos, a histria
humana teria seguido basicamente os mesmos passos ainda que todas as
personalidades histricas que conhecemos tivessem morrido enquanto crianas e
outros homens houvessem ocupado as funes de liderana nas diversas sociedades.

75
Essa reao sociolgica contra as teorias tradicionais assunto do captulo IV.

51
A modernidade, em seu processo de revalorizao do humano frente ao divino
e da escolha frente ao fado, terminou por supervalorizar a figura do heri, como se
fosse o heri que conduzisse a histria, e no a histria que criasse condies para
que um determinado homem se destacasse em seu meio. No processo histrico,
porm, importa muito pouco a vontade individual dos lderes de uma comunidade,
pois o personagem maior do desenrolar histrico o prprio povo.
Da mesma forma, a modernidade criou a iluso de que os atos do legislador que
criam o direito, como se o legislador pudesse criar um direito que no fosse o
exigido pela prpria conscincia social de sua poca. Se uma pessoa desempenha
uma funo de liderana, isso ocorre porque ela sustentada pelas foras que
conformam a sociedade e, no fundo, so essas foras que definem os desenrolar da
histria, e no a vontade dos indivduos que eventualmente ocupam as posies
proeminentes em uma dada sociedade.
claro que tambm no cabe defender um determinismo ingnuo, como se as
decises individuais fossem irrelevantes, pois isso implicaria desconhecer que o
desenrolar da histria composto por uma infindvel rede aes praticadas por
indivduos. Porm, por mais que determinadas preferncias subjetivas possam
influenciar a evoluo histrica, o conjunto de aes praticadas pela maior parte das
pessoas obedece a padres razoavelmente estratificados em cada poca, o que faz
com que as idiossincrasias de cada participante do processo no sejam capazes de
redefinir os rumos da histria. Assim, mesmo que seja revelado por meio de atos
legislativos e judiciais, o direito fruto da histria e no da vontade dos
parlamentares e dos juzes, pois, ainda que fossem estes outros, o direito seria
substancialmente o mesmo.
O equvoco imperativista somente pde impor-se na teoria francesa porque a
codificao terminou por reduzir o direito positivo lei, o que um engano
fundamental das teorias imperativistas. Admitir esse tipo de perspectiva seria como
reduzir a lngua de um povo a um conjunto de regras elaboradas por uma comisso
estatal estabelecida para elaborar uma gramtica correta. Se uma comisso
ministerial criasse uma gramtica, ela no se tornaria por conta disso a lngua de uma
nao. Se um poder estatal cria algumas leis, isso no faz com que o direito da nao
se possa reduzir a essas normas.
A lngua e o direito, como toda construo histrica, surgem espontaneamente
das relaes sociais e no so frutos da vontade de uma autoridade especfica, mas
resultados amadurecidos de um processo gradual de sedimentao de valores e de
uma vivncia social efetiva. O legislador, tal como o gramtico, no pode estabelecer

52
as regras que quiser, mas deve colher da experincia social as regras que
efetivamente a regem e, com base nela, construir a legislao e a gramtica.
O direito, como a lngua, existe primordialmente como uma vivncia social que
se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem espontaneamente na
sociedade e que, nessa medida, representam de maneira imediata o esprito do povo
(Volksgeist) que a criou. Embora a construo de uma legislao seja uma
necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por base os valores do povo e
representar uma espcie de sistematizao dos costumes, pois, caso contrrio, elas
seriam artificiais e ilegtimas.
Sabemos, contudo, que nem sempre os parlamentos observam essa diretriz
fundamental e que eles muitas vezes editam normas extremamente distanciadas do
esprito do povo que deveriam representar. Como adverte Maximiliano, se fssemos
buscar a inteno efetiva do legislador, descobriramos que ele quase sempre
trabalha em um horizonte estreito e com base em um conjunto de fatos concretos
muito limitado; alm disso, apesar da linguagem geral e abstrata, as leis normalmente
tm por fundamento um abuso recente e os seus prolatores no suspeitavam de
todas as conseqncias que poderiam ser deduzidas das suas prescries
76
. Portanto,
quando se encontrar frente a dvidas interpretativas, deve o intrprete elevar sobre
o prprio esprito do povo a vontade limitada do legislador?
Embora o legislador seja teoricamente o representante do povo, as leis somente
so legtimas quando essa representao no for meramente terica e a legislao
refletir efetivamente o valores dominantes em uma cultura. Seguir a teoria
imperativista nos levaria ao absurdo de fazer prevalecer a vontade do legislador
sobre o prprio esprito do povo que fundamento da sua autoridade.
Ao acentuarem que o direito era fruto da vontade dos governantes e no uma
emanao da vontade de Deus (como afirmava o vetusto jusnaturalismo teolgico)
ou da razo humana (como sustentava jusracionalismo oitocentista), as teses
imperativistas desempenharam um importante papel na superao dos preconceitos
jusnaturalistas que dominavam a teoria jurdica at o fim do sculo XVIII. Porm,
embora se tenha voltado contra as mistificaes jusnaturalistas, o imperativismo
terminou por criar uma nova mstica, fundada na autoridade quase divina do
legislador e na reverncia dogmtica s palavras da lei.
Esse equvoco evidencia que alguma formas de pensar lanam suas razes to
fortemente em nossa viso de mundo, que muitos dos que tentam combat-las

76
Vide MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26.

53
terminam por repeti-las, ainda que inconscientemente. Seguindo o mesmo caminho
do telogo que buscava o direito na vontade de deus, os tericos absolutistas
buscaram o direito na vontade do rei, sendo ambas essas teorias de cunho
eminentemente imperativista (porque o direito era visto como uma ordem do
soberano ao sdito) e voluntarista (porque o direito era visto como fruto da vontade
do soberano). E os revolucionrios franceses, buscando romper com o antigo
regime, apenas mudaram o soberano de lugar, substituindo o rei pelo legislador, mas
mantendo todo o restante da estrutura.
Assim, se o direito positivo antigo era fruto da vontade do rei, uma espcie de
inrcia conceitual fez com que a teoria moderna cometesse o equvoco de trocar
apenas o titular da vontade, terminando por identificar o direito positivo com a
vontade dos legisladores. Embora esta seja uma teoria positivista (na medida em que
no utiliza o direito natural como um conceito jurdico relevante para a operao do
direito), ela no trouxe inovaes conceituais importantes com relao ao
jusracionalismo setecentista. Esse jusnaturalismo articulava em uma mesma teoria o
direito natural e o direito positivo, partindo da idia de que o primeiro era
descoberto pela razo e segundo era criado pela vontade dos homens. Nessa medida,
o jusracionalismo tinha uma concepo voluntarstica do direito positivo, pois ele era
visto como fruto das escolhas polticas de uma autoridade devidamente constituda.
Com isso, embora o imperativismo tenha recusado o direito natural como um
conceito dogmaticamente relevante
77
, ele manteve a perspectiva voluntarstica
tradicional que via no direito positivo o resultado de uma vontade. Esse, contudo,
no um engano inocente, mas um mito que desempenha uma funo poltica
muito relevante: fortalecer a concentrao de poderes nas mos dos legisladores,
justificando ideologicamente a ordem poltica burguesa instituda com a Revoluo
Francesa.
Na Frana, o processo de codificao gerou a iluso de que era possvel
entender o direito fora da histria, pois as leis deveriam ser suficientemente claras
para serem entendidas por si mesmas (se o sentido era evidente, qualquer referncia
histrica seria dispensvel) ou, em casos especialmente problemticos, a partir da
revelao da vontade das pessoas que elaboraram a lei.

77
O que no quer dizer uma completa recusa do conceito de direito natural, que
permanecia como base ideolgica de sustentao do poder, especialmente na vertente
contratualista do jusnaturalismo.

54
Porm, essa continuidade da teoria imperativista do direito, que identifica o
sentido da lei com a inteno do legislador porque entende a norma como uma
ordem dada pelo governante, incompatvel com uma conscincia histrica
plenamente desenvolvida, pois, como a origem do direito est nas prprias
condies histricas que regeram a sua criao, e no na vontade eventual dos
parlamentares, no faz sentido manter a inteno legislativa como critrio
hermenutico fundamental.
b) Entre juristas e gramticos
Enquanto a Escola da Exegese buscava o sentido da lei na gramaticalidade e na
inteno dos legisladores, para uma corrente que possua uma conscincia histrica
minimamente desenvolvida, as bases para a compreenso do direito devem ser
encontradas fora da legislao propriamente dita. Mas como identificar o esprito do
povo, especialmente em questes sobre as quais no h costumes estabelecidos e
no h padres consolidados de valorao?
Mais uma vez til o paralelo com a gramtica. Se um lingista busca descobrir
o modo correto de construir uma orao, no ser em um passeio pelas praas
pblicas que ele conseguir resolver as suas dvidas. Isso acontece devido ao fato de
que, por mais que a lngua seja um produto do esprito do povo, no na utilizao
popular que a lngua realiza todas as suas potencialidades. Embora seja a efetiva
vivncia popular que cria a lngua, as pessoas raramente tm conscincia das regras
que organizam a experincia lingstica e normalmente no utilizam todos os
recursos lingsticos. Portanto, no no uso popular, mas no literrio, que um
terico pode estudar a lngua em todo o seu vigor, pois somente nesse mbito a
linguagem explorada conscientemente por pessoas que sabem extrair da lngua
todas as suas possibilidades sintticas e semnticas.
Quando um grande escritor maneja a lngua das formas mais criativas, ele no
se afasta do esprito da lngua, mas torna-o mais evidente, esclarece o que estava
oculto e abre possibilidades antes inexploradas. Quando Guimares Rosa vira o
portugus do avesso, ele no rompe a lngua, mas revela uma srie de riquezas
significativas que eram ocultas. E quando um terico revela as estruturas por trs da
construo artstica roseana, ele enriquece o nosso conhecimento da lngua
portuguesa e no apenas da obra do autor.
No direito ocorre o mesmo, pois, tal como a gramtica estuda a lngua, a
Jurisprudncia deve estudar o direito. A mera observao dos padres usuais de
convivncia pode mostrar muito, mas est longe de evidenciar todas as

55
possibilidades do direito. O direito plenamente desenvolvido somente poder ser
identificado na cultura jurdica mais sofisticada, nas construes dos tericos e dos
juzes, nas cuidadosas elaboraes dos juristas que constroem um denso tecido a
partir das vrias fontes do direito e criam, assim, uma teoria capaz de resolver
adequadamente os conflitos sociais.
A gramtica no cria a lngua, mas elabora um sistema que possibilita uma
compreenso aprofundada das estruturas lingsticas e das possibilidades de
significao. Paralelamente, a Jurisprudncia no deve criar o direito, mas
sistematizar o conhecimento jurdico, possibilitando uma compreenso aprofundada
das estruturas jurdicas elaboradas ao longo da histria.
O direito efetivamente histrico, no sentido que ele construdo na histria e
no dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade divina, e, por essa
razo, no cabe aos homens descobrir o direito, mas cri-lo. Para realizar essa
elaborao das normas jurdicas, cada sociedade desenvolve uma srie de
procedimentos nomogenticos (geradores de normas), tais como o legislativo, o
consuetudinrio e o contratual, que so comumente chamados de fontes do direito.
A teoria das fontes do direito uma das bases mais importantes de uma teoria
jurdica, na medida em que ela possibilita diferenciar as normas jurdicas dos processos de
sua criao. Com isso, ela ressalta que, apesar de os processos nomogenticos serem
heterogneos, o seu resultado homogneo, pois o que se cria (leis, contratos,
regulamentos, medidas-provisrias, etc.) so sempre normas jurdicas que
estabelecem obrigaes, proibies e permisses, por meio da atribuio de sanes
institucionalizadas. Nessa medida, por mais que sejam diversos os modos de
constituio das normas jurdicas, elas tm sempre a mesma natureza e, portanto,
possvel perceb-las como partes de um ordenamento sistemtico.
Esse ordenamento, contudo, no surge das suas fontes como um sistema
pronto e acabado, pois ele elaborado pelos homens dentro de um processo
histrico em que cada uma das partes tem um desenvolvimento razoavelmente
independente, apesar de interligado. Tal como a lngua se constri a partir dos atos
de fala, o direito construdo pela prtica de atos jurdicos, que, em parte seguem os
padres preestabelecidos, em parte os violam e em parte os transcendem.
Alm disso, a maioria dos falantes capaz de usar a lngua, mas no conhece as
suas regras de maneira consciente e, por isso, apesar de saberem que uma
determinada forma correta, no sabem explicar o porqu. A inconscincia da
regra, contudo, no significa a sua inexistncia, e o gramtico precisa saber ouvir os
vrios modos de falar de um povo para identificar as regras que esto por trs deles,

56
descobrindo as variaes possveis e o nvel de distanciamento que separa um erro
de uma liberdade potica.
O jurista atua como o gramtico, observando o modo como a sociedade cria o
direito, por meio de suas vrias fontes, e construindo a partir desses vrios
contedos um sistema unificado. A experincia jurdica, portanto, a matria bruta
com a qual o jurista trabalha, mas no o resultado final do seu trabalho, pois a sua
funo descrever as normas de maneira organizada, reconduzindo toda a
diversidade da experincia jurdica a uma unidade sistemtica.
Assim, o papel social do cientista do direito no o de criar a norma, mas o de
estudar as normas com o objetivo de descrev-las de forma sistemtica. Embora o
mundo existisse antes da Fsica, ele no era devidamente compreendido, pois, se o
mundo um dado da natureza, a compreenso cientfica do mundo um produto
do trabalho humano. Da mesma forma, embora o ordenamento jurdico exista
independentemente da participao do cientista, a descrio do sistema jurdico
fruto da atividade dos juristas.
Portanto, como deve um juiz julgar um caso em que a soluo seja
controvertida? No deve ele buscar a resposta em supostos princpios imutveis e
naturais de justia, nem nos seus valores pessoais, tampouco na vontade subjetiva
do legislador. Deve busc-la na histria, pois o direito uma criao histrica e deve
ser entendido como tal. No cabe ao juiz mudar o direito, mas simplesmente
identificar o direito historicamente construdo e aplic-lo da forma mais objetiva
possvel.
Porm, para identificar o direito, no deve o jurista voltar-se simplesmente para
as concepes jurdicas do senso comum nem deve fazer enquetes para descobrir a
opinio do povo. O jurista deve trabalhar sobre o sistema jurdico historicamente
construdo, e no apenas investigar as opinies dos leigos, pois disso depende a
construo de um pensamento cientfico rigoroso. Assim, tal como o gramtico
deve estudar os autores que utilizaram a lngua com maior rigor e criatividade, o
cientista do direito deve estudar os juristas que compreenderam profundamente o
direito e realizaram a sistematizao dos conceitos subjacentes experincia jurdica
de um povo.
A atividade do jurista, portanto, no se confunde com a do socilogo: enquanto
este investiga diretamente os fatos sociais, o jurista deve partir da anlise da cultura
jurdica que sistematizou o direito historicamente dado, para extrair dessa cultura a
soluo adequada para os casos concretos. Nessa medida, o jurista nunca pode
deixar de lado o elemento histrico, mas deve sempre articul-lo com o aspecto

57
sistemtico e gramatical das normas jurdicas, pois somente assim ele seria capaz de
desenvolver o sistema jurdico de uma forma adequada.
2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny
a) A introduo do historicismo
O discurso feito no ponto anterior mostra as divergncias entre uma
abordagem historicista e abordagem imperativista da Escola da Exegese. Esse
historicismo, que filosoficamente podemos ligar a Hegel, insiste no fato de que o
sujeito da histria no so os indivduos, mas que o prprio Esprito Objetivo.
Essa viso tambm se coadunava com o romantismo da poca, com sua sacralizao
do passado (normalmente de um passado mais mtico que real, diga-se de passagem)
e sua recusa do projeto mordenizante do iluminismo, tido como abstrato e artificial.
Contrapondo-se ao universalismo iluminista, e aos valores gerais e abstratos que o
inspiram, o romantismo propunha uma religao do homem com as suas prprias
razes. No direito, essa tendncia se mostrava na percepo de que a validade de
uma ordem normativa no est na sua vinculao a valores pretensamente
universais, mas em sua adequao aos valores pertencentes a uma cultura
determinada.
Esse historicismo anti-iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu
especial evidncia com o desenvolvimento da escola histrica de Gustav Hugo, que
redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos romanos
e dos direitos consuetudinrios
78
. Porm, o principal representante dessas corrente
foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da juventude (a Metodologia
Jurdica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito positivo com as
necessidades histricas e sistemticas.
Por meio da escola histrica, a teoria alem ergueu-se contra a concepo
naturalista e legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e ofereceu como
resposta um imenso desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo prussiano passou a
ser quase ignorado enquanto fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante
praticamente todo o sculo XIX
79
. Esse desprezo era to grande que, segundo
Wieacker, aps Savigny ocupar em 1810 a primeira cadeira de direito civil na
Prssia, ele ensinou at 1819 direito romano e no o cdigo prussiano vigente. E

78
Sobre a escola histrica, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, pp.
179 e ss.
79
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380.

58
mesmo a partir dessa data, quando comeou a dar lies sobre o cdigo, ele o fazia
sem ter em conta os pressupostos da prpria lei e oferecia normalmente uma
interpretao romanizada
80
.
Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se deveria
elaborar histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um significado
muito diverso do que eles tm no discurso comum atual. Ao afirmar que o direito
deveria ser filosfico, no queria Savigny dizer que o direito deveria subordinar-se s
noes filosficas de justia nem se ater ao jusnaturalismo dominante, mas
simplesmente que a cincia jurdica deveria ser elaborada de forma sistemtica, por
meio de conceitos organizados, constituindo um campo de conhecimentos com
unidade e organicidade. Portanto, o conhecimento do direito no poderia reduzir-se
a uma mera exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser capaz de
organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos.
Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava para
indicar a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que os juzes
adaptassem o sentido das normas realidade histrica de seu tempo. Pelo contrrio:
a afirmao de historicidade era um elemento na busca de uma interpretao
objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei havia sido
elaborada. No se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou prospectivo, mas
de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o direito s razes
histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as solues jurdicas s
condies histricas do momento da aplicao do direito. Esse carter conservador
das idias historicistas de Savigny, que se opunha firmemente s inovaes trazidas
pela Revoluo Francesa e pelo Code civil, essencial para a compreenso de sua
teoria, na qual o elemento histrico funcionava como um critrio que poderia dar
maior objetividade aplicao do direito.
Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um limite
para a arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser estabelecido
pela lei do Estado. Por isso, os juzes deveriam interferir nos conflitos como
terceiros imparciais, para determinar em que limite as liberdades de uns cederiam s
liberdades dos outros e, para evitar que os juzes agissem de forma arbitrria, seria
melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e distante
de toda convico individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente
objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que quem a aplique

80
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 380.

59
no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo
81
. Savigny defendia, pois, a existncia de
uma interpretao objetiva, que possibilitasse a identificao do verdadeiro sentido da
lei, e nessa medida que ele afirma que a cincia jurdica histrica, pois o sentido
correto da lei um dado histrico e chama-se saber histrico todo saber de algo
objetivamente dado; por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser
histrico
82
. Expresso dessa busca de objetividade tambm a negao por Savigny
das interpretaes tanto extensivas quanto restritivas, por considerar que, nesses
casos, o juiz no se limita a reconstruir o sentido da lei, mas insere seus prprios
valores, alterando a norma em vez de interpret-la, em uma operao to arbitrria
que no se pode falar de uma verdadeira interpretao, pois aquilo que o juiz deve
agregar lei, apenas por este fato, no pode ser considerado objetivo
83
.
Mas qual deveria ser esse sentido objetivo das normas? Como os demais
hermeneutas de seu tempo, Savigny filiava-se corrente que identificava na busca da
vontade do autor o ncleo da interpretao legislativa, afirmando que toda lei deve
expressar um pensamento em forma tal que valha como norma. Quem interpreta,
pois, uma lei, deve investigar o contedo da lei. Interpretao primeiramente:
reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve colocar-se no ponto de vista do
legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento
84
. Nisso, ele estava de
acordo tanto com os tericos franceses quanto com a tradio germnica que
influenciou Schleiermacher.
Porm, Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que, na
interpretao, tudo depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no bastava
que o legislador tivesse uma vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei
para que essa sua inteno vinculasse o intrprete, de tal forma que ele define
interpretao no apenas como identificao da vontade do legislador, mas como
reconstruo do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro) expressado na
lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei
85
. Assim, diversamente da escola
francesa, Savigny no propunha uma investigao autnoma da vontade do
legislador, baseada em anlises dos trabalhos preparatrios, mas subordinava a
reconstruo do pensamento legislativo ao estudo dos prprios textos efetivamente

81
SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7.
82
SAVIGNY, Metodologia, pp. 6-7.
83
SAVIGNY, Metodologia, p. 42.
84
SAVIGNY, Metodologia, p. 13.
85
SAVIGNY, Metodologia, p. 14.

60
legislados, o que indica sua grande vinculao ao elemento gramatical da
interpretao
86
.
Essa relativa independncia em relao vontade psicolgica do legislador
parece derivar, ao menos parcialmente, do fato de que a base do pensamento
jurdico da poca no era a lei, mas o direito romano do uso comum. Assim,
diversamente da escola francesa que buscava evidenciar a vontade de um legislador
recente que deixou bem documentadas as discusses legislativas, uma cultura
jurdica fundada no estudo do direito romano no poderia empenhar-se em
reconstruir a vontade real dos autores dos textos com que trabalhavam. E, como
afirmou Sebastin Soler, nada ms alejado de la doctrina romana que esa nueva
actitud de adoracin a las palabras de la ley, y la empeada bsqueda de la voluntad
del legislador como objeto final de la tarea interpretativa.
87

Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com que
Savigny se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que ele
afirmava que, na reconstruo do pensamento do legislador, o intrprete deveria
realizar uma trplice atividade, inserindo uma terceira espcie de interpretao (a
histrica) no antigo modelo bipartido que diferenciava a interpretao em lgica e
gramatical. Com isso, a interpretao deveria constituir-se em uma atividade dividida
em trs partes:
1) uma parte lgica, que consiste na apresentao do contedo da lei em sua origem
e apresenta a relao das partes entre si. tambm a apresentao gentica do
pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser expresso, motivo pelo qual
preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge
2) a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se relaciona
com a parte lgica
3) a parte histrica. A lei dada em um momento determinado, a um povo
determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas para captar o
pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do
momento em que a lei existe.
88


86
Essa postura continuou tendo defensores de peso na Alemanha, como Enneccerus, que
mais de cem anos aps Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei, entendida
esta como a vontade do legislador que chegou a ter expresso na lei. [ENNECCERUS, Derecho
civil, p. 206]
87
SOLER, La interpretacin de la ley, p. 9.
88
SAVIGNY, Metodologia, p. 13.

61
Percebe-se, assim, que Savigny inseriu o elemento histrico na hermenutica
como uma forma de garantir que a interpretao deveria observar as condies
histricas do momento da elaborao da lei, pois toda lei fruto de determinadas
circunstncias histricas, e no para afirmar que a lei deveria ser interpretada de
forma a adaptar-se aos valores histricos do momento em que ela fosse aplicada.
Trata-se, pois, de uma utilizao conservadora do elemento histrico, na medida em
que vincula o sentido da lei ao momento de sua elaborao e que, portanto, ope-se
ao projeto modernizador do positivismo.
b) Da histria ao sistema
no contexto desse embate entre um iluminismo positivista e um historicismo
romntico que se deve compreender a clebre polmica travada entre Savigny e
Thibaut, acerca da codificao do direito alemo. Em 1814, quando terminou a
ocupao francesa devido queda de Napoleo, os reinos germnicos viram-se
frente ao seguinte dilema. De um lado, havia os defensores da criao de um cdigo
comum a toda a Alemanha, inspirado especialmente no Code Civil, na busca de
estabelecer no apenas a unificao, mas tambm a racionalizao e a modernizao
dos direitos germnicos. Contra essa posio tipicamente iluminista, que tinha em
Thibaut o seu maior defensor, ergueu-se Savigny, que criticou a proposta de
codificao na famosa obra Da vocao de nosso sculo para a legislao e a cincia do direito,
texto no qual ele demonstra grande ceticismo em relao s leis criadas por
legisladores que se julgam dotados da capacidade de identificar regras derivadas da
prpria razo, e de elaborar cdigos que con sus perfecciones, deban garantir una
mecnica exactitud en la administracin de la justicia; de modo que el magistrado,
dispensado de todo juicio propio, deba limitarse a una simple aplicacin literal de la
ley. Deban, adems, estos Cdigos estar completamente libres de toda histrica
influencia, y por obra de una solemne y extraa abstraccin, deban adaptarse a
todos los pueblos y a todos los tiempos.
89

Em sentido contrrio ao racionalismo iluminista de Thibaut, Savigny defendia
que o direito no era revelado ao legislador pela razo, mas que deveria ser extrado
do esprito do povo (Volksgeist), que a nica fonte legtima de normas jurdicas.
Contudo, preciso estar atento para o fato de que o povo de cuja vontade Savigny fala
no a populao real dos reinos germnicos, pois o Volksgeist no apreendido
por meio de uma anlise sociolgica dos anseios da nao. preciso estar atento
para o fato de que o povo no , para Savigny de modo algum a realidade poltica e

89
SAVIGNY, De la vocacin, p. 40.

62
social de uma nao histrica, mas um conceito cultural ideal a comunidade
espiritual ligada por uma cultura comum
90
. Tal como o gramtico que considera
que a lngua fruto de uma sociedade, mas funda toda sua teoria na anlise do
modo como essa lngua utilizada pelos poetas e literatos; Savigny afirma que o
direito nasce do esprito do povo, mas estuda o direito que construdo pelos
juristas profissionais, que o desenvolvem de forma mais elaborada e com alto grau
de sofisticao.
Como resumiu Wieacker, povo constitui, aqui, portanto, um conceito cultural,
finalmente quase equivalente, de forma paradoxal, aos juzes e letrados de um
pas
91
. Dessa forma, embora fale em esprito do povo, o interesse de Savigny
dogmtico e no sociolgico, volta-se para o direito dos juristas (Juristenrecht), ou
seja, para a cultura jurdica tradicional, construda com base na experincia dos
juristas germnicos em desenvolver um sistema jurdico a partir do estudo do direito
romano e dos costumes. Essa postura fez com que Savigny se contrapusesse a
qualquer elaborao artificial do direito, especialmente aos cdigos de inspirao
jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinio, o verdadeiro direito no deve ser
construdo abstratamente, mas tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los
cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el
nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero por las
costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por
tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del
arbitrio de ningn legislador.
92

Tal historicismo mais radical que o defendido por Savigny em sua primeira
fase, pois a histria j no mais apenas o pano de fundo para a compreenso
objetiva da legislao, mas admitido o carter histrico do direito no sentido de
que ele deve provir da prpria conscincia jurdica de um povo e no da vontade
arbitrria de um legislador. Porm, continua sendo um historicismo conservador,
vinculado ao projeto de impedir a implantao dos novos institutos, ligados ao
Estado liberal que se fortalecia, contribuindo, assim, para a manuteno do direito
germnico tradicional. Dessa forma, a escola histrica do direito realizou uma
renovao da cincia jurdica e do seu papel na vida pblica sacrificando ou
impedindo as codificaes feitas pelo Estado
93
.

90
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 448.
91
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446.
92
SAVIGNY, De la vocacin, p. 48.
93
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 446.

63
Antnio Hespanha afirma, com razo, que a originalidade de Savigny no foi a
de afirmar a historicidade do direito (o que j havia sido proclamado pela escola
humanista
94
) nem a de evidenciar o seu carter sistemtico (o que j havia sido
defendido pelo jusracionalismo), mas a de proporcionar uma peculiar sntese desses
dois aspectos, articulando a natureza histrico-cultural do direito com um adequado
sistema de exposio, o que ele fez no Sistema de direito romano atual, sua obra de
maturidade.
Nessa obra, embora aceite as regras jurdicas como um dado histrico-cultural
de validade objetiva (que devem ser aceitas em vez de questionadas com base nos
ideais jusracionalistas), Savigny no se limita a propor uma descrio tpica e
fragmentria das regras tradicionais, mas prope uma reelaborao cientfica do
material recebido, ordenando-o em funo de pontos de vista unitrios e, assim,
criando as bases uma cincia jurdica a um s tempo sistemtica e historicista.
95

Analisando o direito historicamente construdo, o jurista deveria identificar os
princpios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e contradies, elaborar os
conceitos fundamentais para o desenvolvimento de uma viso unitria do direito.
Assim, o historicismo de Savigny no era mera descrio de fatos e normas, no era
mera glosa aos costumes, mas uma extenso a todo o direito da pretenso
pandectstica de uma descrio unitria e sistemtica, embora objetiva e neutra, do
direito romano.
Nesse momento, Savigny completou sua clebre quadripartio dos critrios
interpretativos, acrescentando tripartio anterior o elemento o sistemtico, ou
seja, o nexo que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras
jurdicas
96
. Ao promover essa redefinio dos critrios interpretativos, Karl Larenz
identifica que Savigny promoveu duas grandes inovaes em seu pensamento
97
. A
primeira, que veio a ter uma influncia duradoura, a substituio da idia de que
havia diversas espcies de interpretao pela noo de que h vrios elementos
hermenuticos, propondo a concepo de que o intrprete no opta por uma
determinada espcie de interpretao, mas que deve levar todos os elementos
(gramatical, lgico, histrico e sistemtico) em considerao, de forma conjunta e

94
Corrente concentrada na Frana e que, no sc. XVI, propunha-se a reformar a
metodologia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos
jurdicos da Antiguidade [HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 137]
95
MENEZES CORDEIRO, Introduo, p. LXXXIII.
96
Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 15.
97
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.

64
harmnica. A segunda inovao apontada por Larenz foi uma abertura no prprio
conceito de direito, pois, para Savigny, a noo de instituto vinculava-se prpria
realidade jurdica, as relaes concretas da vida (casamento, propriedade, compra e
venda, etc.) tal como vividas pelo povo e no apenas como descritas nas regras
jurdicas. Assim, enquanto o pensamento em termos puramente normativos
produto de uma mentalidade abstrata, os institutos somente poderiam ser captados
por meio de uma intuio, dado que a abstrao e a generalidade das normas no
poderiam captar todo o sentido da realidade de um instituto concreto.
Savigny, contudo, no explicou devidamente o que seria essa intuio nem
levou s ltimas conseqncias esse reconhecimento da limitao do pensamento
normativo. Por isso, talvez Larenz tenha razo ao afirmar que, se essa doutrina
tivesse sido defendida com seriedade absoluta por Savigny e observada pelos
respectivos sucessores, nunca estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da
Jurisprudncia dos Conceitos formal
98
. De toda forma, a ausncia de uma determinao
precisa do sentido que Savigny dava ao termo instituio torna possveis tambm
outras interpretaes, como a de Wieacker, que sustenta que Savigny provavelmente
no pretendia promover a ligao direta entre o direito e a realidade social apontada
por Larenz.
99
De toda forma, fosse pela sua obscuridade ou por qualquer outro
motivo, o conceito de instituio no foi desenvolvido pelos discpulos de Savigny,
que se concentraram no aspecto formal da organizao do sistema jurdico e no na
explorao de eventuais relaes direito e realidade social que talvez estivessem
implcitos no historicismo de Savigny, o que conduziu a teoria germnica ao modelo
sistemtico conceitual.
3. A jurisprudncia dos conceitos
a) Da tcnica cincia
A funo do cientista no conhecer a multiplicidade multiforme dos fatos
empricos, mas conhecer as regularidades que se pode perceber por trs deles. No
conhecer as coisas, mas as leis de sua organizao, suas regularidades, conhecer a
estrutura que est por trs das aparncias. Portanto, a afirmao de Bugnet de que
ele no conhece o direito civil, mas apenas o cdigo civil, o exato oposto da
mentalidade cientificista, que pretenderia conhecer o direito civil (seus conceitos,
suas regularidades, suas interaes) e no o cdigo civil (que apenas uma expresso

98
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.
99
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 454.

65
historicamente determinada do direito civil, uma associao especfica e contingente
entre as muitas possveis).
O cientista trabalha com abstraes, conhece melhor as estruturas que os
objetos, o que implica um certo predomnio da teoria com relao prtica. certo
que esse cientista costuma ser avesso filosofia, s bases epistemolgicas do seu
prprio conhecimento, mas isso no o afasta da do discurso terico, na medida em que
o cientista profundamente vinculado teoria que d sustentao sua prtica. Ele
sabe que, sem conceitos determinados e sem o auxlio do mtodo cientfico, a
realidade somente capaz de se mostrar como uma srie de fragmentos sem
sentido.
Portanto, se possvel haver um conhecimento jurdico vlido, ele deve ser um
conhecimento cientfico que v alm do mero conhecimento das leis e seja capaz de
identificar as estruturas que esto por trs do prprio direito positivo. Assim, se h
um modo adequado de conhecer o prprio direito positivo ele somente pode ser a
formulao de uma teoria que ultrapasse a descrio minuciosa do objeto (finalidade
da escola da exegese) e seja capaz de explicar o prprio objeto, suas conexes
internas, suas regularidades, suas ligaes com o mundo.
Esse esforo de pensar cientificamente o direito j estava presente em Savigny,
especialmente na vontade de sistema que inspira todas as fases do seu pensamento e
que uma das principais caractersticas do pensamento moderno. No sculo XIX,
essa busca de sistematicidade conduziu o direito moderno por duas grandes
vertentes. De um lado, o iluminismo modernizador buscou sistematizar o prprio
direito positivo, inspirando assim os movimentos de codificao. O principal
exemplo dessa perspectiva a do direito francs, em que a modernizao e
racionalizao das prprias normas gerou um saber tcnico, que se concentrava apenas
na aplicao prtica de um direito positivo cuja sistematicidade era pressuposta
pelos seus operadores.
Outra vertente relevante foi a do historicismo germnico, que se opunha ao
racionalismo iluminista, por meio da afirmao de uma espcie de primado da
tradio, que o aproxima de certos valores pr-modernos, especialmente de um
jusnaturalismo que afirma a historicidade como um critrio de legitimidade. Dessa
concepo herdamos a idia de que o direito no resulta das escolhas legislativas,
mas que fruto da vontade de um povo, revelada em sua prpria histria, e que por
isso ele no pode ser encontrado em uma razo abstrata e universal. Assim, embora
o historicismo se oponha ao jusracionalismo, ele no propriamente positivista, na

66
medida em que afirma ser natural a validade dos ordenamentos historicamente
construdos.
Para essa corrente, o equvoco jusracionalista foi inventar sistemas abstratos
como se fossem reais, e o equvoco do iluminismo foi acreditar que seus valores
podiam ser universalizados por serem racionais. Contra essas tendncias dedutivas
(que buscavam deduzir o direito correto de um padro ideal e as solues corretas
de uma aplicao tcnica da lei), o historicismo apresentou um pensamento indutivo,
que aproximou o seu discurso dos padres de cientificidade. Assim, a escola
histrica no negava a necessidade do sistema, mas buscou elaborar indutivamente
um sistema conceitual, em vez de especializar-se apenas na deduo das solues
corretas a partir das normas postas.
Assim, por mais que a escola histrica tenha se oposto codificao do direito,
ela no o fez por negar valor sistematicidade, mas por negar valor ao projeto de
sistematizar o prprio direito positivo luz dos valores liberais. Porm, isso no
significa que o direito deixe de ser um sistema, apesar de ele se revelar na forma
fragmentria de um conjunto de elementos aparentemente heterogneos. E por isso
to reveladora a comparao do direito com a gramtica: o papel do jurista
revelar o sistema do direito, assim como o papel do gramtico revelar o sistema da
lngua.
E o direito histrico no se revela nos cdigos e nas leis, pois estes elementos
normativos precisam ser compreendidos como parte de uma tradio jurdica que os
conforma. Assim, a unidade do sistema jurdico no podia ser encontrada na prpria
lei, mas nos elementos que a formam, ou seja, nos conceitos jurdicos estratificados
em uma determinada tradio. Portanto, a descrio sistemtica do direito elaborada
pelos prprios juristas, a partir de uma anlise do direito positivo como um todo. E,
como a tradio jurdica germnica no era legalista, mas basicamente
consuetudinria e romanstica, foi a partir do estudo dessas fontes que os estudiosos
germnicos buscaram construir um sistema de conhecimentos.
Seguindo esses passos, a cultura germnica experimentou uma sistematizao
dos conceitos presentes em sua tradio, o que representa uma espcie de auto-
conhecimento, na medida em que os estudiosos investigaram a sua prpria cultura e
sistematizam as suas os seus conceitos, gerando a corrente que veio a ser conhecida
como Jurisprudncia dos conceitos. Essa foi a escola que primeiramente tentou infundir
no direito uma perspectiva propriamente cientfica, tendo em vista que a objetividade
do conhecimento cientfico no est baseada na homogeneidade dos fatos com que

67
ela trabalha, mas na sistematicidade dos modelos tericos elaborados para conferir
unidade diversidade.
b) Por uma cincia do direito
Assim, a cincia elabora sistemas de conhecimento, revelando as formas de
organizao de fatos que aparentemente podem ser desconexos. Mas como pode o
jurista construir uma unidade terica a partir de elementos to heterogneos como
as normas jurdicas? Essa a pergunta que os primeiros historicistas
100
no
enfrentaram adequadamente, mas que somente veio a ser devidamente formulada a
partir de meados do sculo XIX
101
. Para compreender a resposta, preciso ter em
mente que tudo no mundo tem uma determinada ordem, mas que essa forma de
organizao nem sempre evidente. Observamos o mundo e vemos as mais
diversas cores, formas e movimentos e nem sempre compreendemos o modo como
elas se relacionam. Quantos sculos foram necessrios para que o homem
compreendesse que a fora que faz a lua girar em torno da terra a mesma que faz
uma ma cair no cho? E a genialidade de Newton foi justamente saber estabelecer
relaes entre o que aparentemente no era conexo.
Portanto, para que seja possvel descrever adequadamente o ordenamento
jurdico, necessrio pensar o direito de maneira cientfica, ou seja, por meio de
conceitos derivados da experincia e rigorosamente concatenados em modelos
explicativos abrangentes. Para compreender como isso se d na prtica, convm
partir inicialmente de uma anlise da Fsica, que, alm de ser um conhecimento mais
prximo do senso comum, tem sido o grande modelo cientfico desde a poca de
Newton.
O que faz um fsico? Ele analisa o mundo e constri modelos explicativos que
esclaream o modo como os fenmenos efetivamente ocorrem. Um fsico no se
limita a descrever a realidade (dizendo, por exemplo, que a Terra gira em torno do
Sol), mas tenta explicar os motivos pelos quais as coisas acontecem (dizendo, por
exemplo, que a terra gira em torno do sol em virtude da atrao gravitacional).
Para elaborar as explicaes, o fsico precisa fazer uso de uma srie de
conceitos, tais como fora, massa, velocidade, tempo, espao, acelerao, etc. Entre esses
conceitos, alguns so simples e outros so compostos. O conceito de acelerao, por
exemplo, composto, pois ele construdo a partir da combinao de outros

100
Vide o item D deste captulo, que trata da escola histrica germnica.
101
Vide o item E deste captulo, sobre a Jurisprudncia dos conceitos.

68
conceitos, sendo ela entendida como a variao da velocidade no tempo. Tambm a
velocidade um conceito composto, pois ela entendida a variao do espao no tempo.
Tempo e espao, porm, so conceitos simples, pois eles no podem ser explicados em
termos de unidades conceituais menores. Um fsico, portanto, deve conhecer os
vrios conceitos fundamentais e os modos como eles se combinam para formar
conceitos compostos.
O conceito, contudo, no deve ser confundido com a realidade. No mundo,
no existem os conceitos de fora e de matria, mas vrias foras diferentes e vrios
corpos distintos. O conceito uma maneira de a cincia se referir a objetos que
esto no mundo e, portanto, ele no parte da realidade em si, mas do modelo
explicativo que a cincia cria. Quando falamos da Fsica, portanto, tratamos de dois
sistemas diferentes: um deles o prprio mundo, constitudo por todos os
fenmenos que existem, cada um deles individual e especfico; o outro sistema a
Fsica, que um sistema de conceitos inter-relacionados que busca explicar o
mundo. claro que a Fsica s um conhecimento verdadeiro quando ela
corresponde exatamente ao mundo que ela busca descrever.
Porm, o que o fsico conhece no o prprio mundo, mas os conceitos que
podem ser usados para explic-lo e, especialmente, para prever o seu
comportamento futuro. Quando se pergunta a um fsico qual seria a velocidade final
de um corpo submetido a uma determinada fora durante cem anos, ele poder
responder a essa pergunta sem que nenhum cientista tenha submetido um corpo a
precisamente essa fora durante esse tempo exato. A partir do que ele sabe sobre a
acelerao que uma fora impe a uma massa (conceito que foram construdo com
base em fatos anlogos, mas diversos), ele pode responder a essa pergunta.
Conhecendo as teorias da fsica, o cientista pode fazer afirmaes seguras sobre
fenmenos que ele nunca presenciou nem vai presenciar.
Tal como o fsico, o jurista tambm constri um modelo para descrever e
explicar certos fenmenos que ocorrem no mundo. Porm, em vez de estudar
fenmenos fsicos, o jurista deve estudar o direito positivo, que o conjunto das
normas jurdicas que existem em uma determinada sociedade. Tal como o fsico, ele
deve elaborar conceitos que descrevam adequadamente o seu objeto e que
possibilitem explic-lo da maneira mais fiel possvel. A Cincia do Direito, assim,
no se confunde com o prprio direito, pois enquanto este um conjunto de
normas vlidas, ela uma teoria que oferece uma descrio precisa do seu objeto.
Embora tenhamos traado as semelhanas entre a Fsica e a Cincia do Direito,
a Qumica foi a cincia que serviu como modelo para a mentalidade formalista da

69
Jurisprudncia dos Conceitos. O paralelo mais conhecido entre o direito e a qumica
foi o estabelecido por Rudolf von Jhering, um importantssimo jurista germnico
que esteve vinculado pandectstica nos seus primeiros escritos. Sustentava ele que,
tal como a Qumica identificava os elementos fundamentais da natureza e a sua
forma de organizao, a Cincia Jurdica deveria estudar os elementos lgicos do
direito, destilando-os em sua pureza
102
. Essa comparao se justifica na medida em
que tanto o jurista quanto o qumico procedem por anlise, ou seja, decompem o
seu objeto de estudo at encontrar as partculas fundamentais que o formam.
No caso do qumico, ele observa a realidade multiforme e complexa do mundo
e, por meio de uma anlise das vrias substncias que compem as coisas, ele
descobre quais so os seus elementos fundamentais
103
. Descobertos esses elementos,
o qumico passa a estudar o modo como eles se combinam e os resultados das
interaes entre os diversos tipos de tomos, o que o leva gradualmente a
compreender as estruturas das molculas mais complexas. Quando a Qumica atinge
um alto nvel de sofisticao, possvel oferecer a um estudioso a frmula de uma
substncia que ele no conhecia e ele poder dizer qual deve ser a estrutura das
molculas que compem essa substncia. Alm disso, ele poder prever qual ser o
resultado da combinao de duas substncias cuja reao ele nunca havia observado.
Para Jhering, tal como o qumico, o jurista deve conhecer os elementos
fundamentais do seu campo de estudo e as suas formas de combinao. Retomando
posteriormente essa imagem de uma qumica jurdica, Francesco Ferrara afirmou que
do mesmo modo que o qumico analisa os corpos singulares, reduzindo-os aos
seus elementos fundamentais, e busca os princpios segundo os quais se produzem
as combinaes qumicas, assim o jurista deve analisar os corpos jurdicos,
reduzindo-os aos seus elementos puros, estudar as causas e as formas de
combinao, descobrir as relaes e reaes entre os vrios elementos, para poder,
por sua vez, recomp-los e reconstru-los sobre outra base e forma.
104

Por mais que paream um tanto quanto estranhas ao senso comum atual, essas
metforas cientificistas eram comuns na passagem do sculo XIX para o XX,
estimuladas pela noo positivista da poca de que todos os ramos do

102
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 27-28.
103
Naquela poca falar-se-ia apenas de tomos, pois ainda no eram conhecidas as
partculas subatmicas. Porm, as inovaes da cincia contempornea em nada alteram a
comparao de Jhering, pois at hoje a Qumica e a Fsica buscam descobrir os elementos
fundamentais indivisveis que compem a matria.
104
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176.

70
conhecimento deveriam ser construdos tomando como paradigma as cincias da
natureza. Cada saber almejava ser reconhecido como cincia e, para isso, era preciso
aproximar-se dos modelos da fsica, da qumica ou da biologia. Essa necessidade
mostra-se ainda mais evidente no seguinte trecho de Ferrara, em que ele explicita
melhor o funcionamento da anlise jurdica, procedimento pelo qual seria possvel
identificar os conceitos fundamentais.
A anlise jurdica consiste na decomposio da regra de direito nas suas unidades
elementares, na separao e eliminao daquilo que particular e contingente, e na
reduo dos preceitos jurdicos a conceitos jurdicos. Das normas de direito no seu
complexo, bem como de elementos de uma s norma, extraem-se os conceitos
jurdicos, isto , frmulas abstratas em que se concentra o pensamento, que
constituem o precipitado das disposies positivas. Assim, o conceito de domnio, de
contrato, de herana. E por sua vez esses conceitos cindem-se e analisam-se em
conceitos mais simples e gerais: assim os de direito real, de negcio jurdico, de
sucesso.
105

Essa anlise das normas jurdicas para retirar delas os conceitos fundamentais
era entendida como o primeiro e fundamental passo na construo de uma cincia
do direito. Como afirmou Windscheid, o mrito do modelo sistemtico era
apresentar-se como uma anlise dos conceitos, na tentativa de encontrar as partes
constitutivas de cada conceito, para poder apresentar cada um deles como a reunio
de conceitos ainda mais simples.
possvel identificar nessa postura uma manifestao das orientaes
metodolgicas cartesianas que inspiraram toda a cincia moderna, pois Descartes
afirmava que era preciso dividir cada uma das dificuldades em tantas partes quantas
possveis e quantas necessrias fossem para melhor resolv-las e, ento, conduzir
os pensamentos a comear pelos objetos mais simples e mais fceis de serem
conhecidos, para galgar, pouco a pouco, como que por graus, at o conhecimento
dos mais complexos e, inclusive, pressupondo uma ordem entre os que no se
precederem naturalmente uns aos outros
106
. Esse modo de pensar que reduz os
problemas a seus elementos mais simples mediante um procedimento de anlise,
para depois proceder a uma reconstruo do pensamento mediante uma sntese,
muitas vezes chamado de reducionismo
107
.

105
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 176.
106
DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 44.
107
O reducionismo cartesiano inspirado na matemtica, como se pode depreender do
seguinte trecho, que, mutatis mutandis, poderia ter sido escrito por um autor vinculado

71
Nessa medida, podemos reconhecer no modelo sistemtico-conceitual uma
forma reducionista de pensamento, pois reduz as noes complexas a conceitos
simples, na busca de poder resolver os problemas a partir de uma recombinao das
idias fundamentais resultantes do procedimento analtico. Como exemplo dessa
forma reducionista de pensar, o jurista alemo d o seguinte exemplo
108
: compra e venda
um contrato com o qual se aliena uma coisa por dinheiro; contrato um negcio
jurdico em que duas ou mais declaraes de vontade entram em acordo; negcio
jurdico a declarao de vontade privada que tem efeito jurdico. Mas que
declarao de vontade? Que vontade? Que acordo? Que coisa? Que alienao?
Somente com a reduo dos conceitos complexos (como contrato, negcio jurdico
ou direito subjetivo) a conceitos mais simples (como alienao, acordo, coisa) e o
esclarecimento de cada uma dessas partes constitutivas, possvel desenvolver um
conhecimento uniforme e sistemtico do direito, e a construo desse conhecimento
cientfico a funo da Jurisprudncia, convertida pela primeira vez em Cincia do
Direito.
c) Anlise dos conceitos: a cincia do direito como qumica jurdica
Em meados do sculo XIX, elegeu-se como objetivo da cincia jurdica
germnica a anlise do direito positivo historicamente dado na busca de extrair deles
os conceitos que o estruturam, possibilitando uma descrio unificada e sistemtica
da totalidade do direito de um pas, segundo os padres de um sistema lgico de
organizao piramidal. Essa escolha metodolgica representou o surgimento da
Jurisprudncia dos conceitos, escola positivista que representou o pice do formalismo
jurdico novecentista e que se caracterizava por deduzir as normas jurdicas e a sua
aplicao exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princpios
doutrinais da cincia jurdica, sem conceder a valores ou objetivos extra-jurdicos

pandectstica: essas longas cadeias de razes, todas simples e fceis, de que os gemetras
costumam se utilizar para chegar s demonstraes mais difceis, haviam-me dado
oportunidade de imaginar que todas as coisas passveis de cair sob domnio do
conhecimento dos homens seguem-se umas s outras da mesma maneira e que, contanto
que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira alguma que no o seja, e que
observemos sempre a ordem necessria para deduzi-las umas das outras, no pode haver,
quaisquer que sejam, to distantes s quais no se chegue por fim, nem to ocultas que no
se descubram. [DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 45]
108
WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 74.

72
(por exemplo religiosos, sociais ou cientficos) a possibilidade de confirmar ou
infirmar as solues jurdicas
109
.
A relevncia dessa corrente imensa, especialmente porque ela constituiu o
primeiro esforo sistemtico no sentido de elaborar um conhecimento cientfico
acerca do direito positivo e, nessa medida, ela precursora de toda a cincia jurdica
contempornea. O nome mais ligado jurisprudncia dos conceitos o Georg
Puchta, principal discpulo de Savigny e mentor do projeto de construo do sistema
conceitual abstrato que ele prprio chamava de genealogia dos conceitos.
Como a principal obra de Puchta chamava-se Pandekten (Pandectas) e esse
mesmo ttulo foi utilizado por vrios dos juristas que levaram frente a sua
proposta terica que ele props, passou-se a designar como pandectstica a corrente
que buscou aplicar ao direito o mtodo propugnado por Puchta. Embora esse
mtodo tenha sido utilizado tambm no estudo do direito pblico, a pandectstica
uma escola tipicamente ligada ao direito privado, tendo atingido sua formulao
mais acabada nas Pandectas de Bernhard Windscheid, que exerceram tal influncia
que vieram a praticamente servir como base para a codificao do direito germnico
ocorrida no final do sculo XIX
110
.
A pandectstica era uma escola de linha positivista, na medida em que no
buscava analisar o direito segundo critrios de uma justia natural, no tentava
extrair normas da prpria racionalidade humana nem intentava fundamentar a
obrigatoriedade do direito em uma teoria metafsica: seus interesses limitavam-se a
uma descrio neutra e precisa do direito que objetivamente existe e por uma
descrio sistemtica dessa realidade emprica, nos moldes das cincias exatas e da
matemtica.
111
Essa ligao era tamanha que o filsofo Wundt chegou a dizer que a
cincia do direito, por fora de seu processo jurdico-conceptual, tem um carter
estritamente lgico e , em certa medida, comparvel matemtica
112
.

109
Cf. WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 492.
110
Para uma viso geral das posies desses autores, vide LARENZ, Metodologia da Cincia do
Direito, pp. 19 e ss.
111
Isso no quer dizer, contudo, que essa corrente estava isenta de bases fortemente
metafsicas, pois era fundada na crena de que possvel construir um sistema lgico-
abstrato a partir da observao do direito empiricamente observvel, crena essa que no
pode ser fundamentada, mas que o pressuposto de trabalho adotado pelos pandectistas.
112
WUNDT, Logik, vol. III, 4
a
ed., 1921. Citado por CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de
sistema na cincia do direito, p. 31.

73
A Jurisprudncia dos conceitos representou um importantssimo perodo de
depurao do conhecimento jurdico, pois as rigorosa anlise conceitual que levou a
cabo levou os juristas da poca a compreender melhor os conceitos com os quais
trabalhavam, diferenciando situaes que pareciam idnticas ou cuja definio era
confusa
113
, evidenciando as similaridades e distines entre os vrios institutos
jurdicos. Essa depurao dos conceitos teve grande repercusso, pois foram
remodeladas vrias das categorias com as quais trabalha o pensamento jurdico.
Herdamos dessa poca vrias distines relevantes, como as distines entre posse e
propriedade, entre prescrio e decadncia, entre negcio jurdico e contrato, entre
direito material e direito de ao, e uma srie de outros elementos conceituais que
formam a base da dogmtica jurdica. A prpria noo de Cincia do Direito foi
construda pela Jurisprudncia dos Conceitos, que representou o primeiro grande
esforo de construir uma teoria jurdica estruturada luz do modelo positivista de
cincia.
Foi dessa sistematizao dos conceitos que nasceu a idia de teoria geral do direito:
uma teoria que contivesse as categorias fundamentais da experincia jurdica,
conceitos esses que no seriam extrados aprioristicamente da razo, como era o
projeto jusracionalista, mas construdos indutivamente a partir da observao dos
direitos historicamente construdos. A diferena entre o modo de pensar exegtico e
o sistemtico mostra-se na prpria estruturao das obras clssicas sobre direito
civil: enquanto os livros da Escola da Exegese francesa seguiam a mesma estrutura
do Cdigo de Napoleo, esclarecendo cada uma das suas regras; os livros dos
tericos influenciados pela Jurisprudncia dos Conceitos
114
estruturam-se em torno
das noes jurdicas fundamentais. Assim, os conceitos jurdicos no so vistos
como uma mera explicao da lei, sendo que a prpria lei passa a ser vista como
expresso de um sistema conceitual logicamente organizado.

113
Na tentativa de diferenciar os conceitos de prescrio e decadncia, por exemplo, conceitos
que at hoje apresentam dificuldades aos juristas, Windscheid esclareceu o significado de
cada um a partir de suas partes constitutivas e criou a teoria que ainda hoje predominante,
a qual envolve a criao de um novo conceito (pretenso) que permitiria descrever melhor
certas peculiaridades do direito civil que antes no eram bem percebidas porque descritas
com base em conceitos confusos.
114
Neste ponto, cabe lembrar que a codificao alem resultado da sistematizao
promovida pela Jurisprudncia dos Conceitos e, portanto, os textos originais da
Jurisprudncia dos Conceitos no poderiam seguir a ordem estabelecida pelo cdigo, tal
como fez a Escola da Exegese.

74
Os juristas ligados Jurisprudncia dos conceitos, tais como Puchta e Jhering,
consideravam ser possvel, a partir da recombinao dos conceitos obtidos pela
anlise jurdica, construir novos conceitos, trazendo conscincia e luz do dia
proposies jurdicas que, ocultas no esprito do direito nacional, no se tinham
ainda exprimido, nem na imediata convico e na actuao dos elementos do povo,
nem nos ditames da prpria lei escrita, que patentemente s se vm a revelar
enquanto produto de uma deduo da cincia
115
.
Para tais juristas, vale no campo do direito a clebre afirmao de Hegel de que
tudo o que real racional e tudo o que racional real
116
. O sistema jurdico
organizado de forma racional e lgica (pois, sendo real, ele deve ser racional) e,
portanto, se uma afirmao conseqncia lgica dos conceitos que formam o
sistema, ento essa afirmao ser verdadeira (pois tudo o que racional real).
Dessa maneira, aqueles enunciados que fossem conseqncias lgicas dos conceitos
obtidos pela qumica jurdica, por serem logicamente dedutveis dos conceitos
fundamentais, seriam por isso obrigatrios, na medida em que configurariam
normas implcitas no sistema.
Por exemplo, se um dos componentes do conceito de crime fosse a possibilidade
de atribuir penas restritivas de liberdade ao infrator, ento as pessoas jurdicas nunca
poderiam cometer crimes, pois elas no podem ser presas. Dessa maneira, seria
foroso reconhecer que, mesmo no havendo qualquer proibio formal no sistema
acerca da punio de pessoas jurdicas, apenas pessoas fsicas poderiam ser
processadas por incorrer em atos tipificados como crimes
117
.
Outro exemplo: pode o Congresso Nacional, mediante emenda constituio,
modificar a forma de alterao da prpria Constituio Federal? Muitos juristas
entendem que no, baseados na oposio entre os conceitos de poder constituinte
originrio e poder constituinte derivado. O poder originrio entendido como o poder de
elaborar a prpria constituio, poder esse cuja titularidade do povo, que o
atribuiu Assemblia Constituinte que estabeleceu a Constituio de 1988. Por ser
originrio, trata-se de um poder ilimitado, pois completa a liberdade dos
constituintes para plasmar a constituio. J o poder derivado um poder

115
PUCHTA, Lehrbruch der Pandekten, I, 36. Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do
Direito, p. 22.
116
HEGEL, Filosofia do Direito.
117
Esse entendimento predominou no direito brasileiro at que a Constituio da Repblica
de 1988 veio a permitir expressamente a condenao de pessoas jurdicas por crimes
ambientais e contra o consumidor.

75
constitudo pela prpria Constituio da Repblica, que atribuiu ao Congresso
Nacional o poder de fazer emendas constitucionais, observados certos
procedimentos.
Com base nessa distino, vrios juristas entendem que, embora nada na
Constituio vede expressamente a alterao das regras de emenda, existe uma
vedao implcita, que pode ser extrada do prprio conceito de poder constituinte
derivado. Argumenta-se normalmente algo como: o poder constituinte derivado
existe apenas porque os constituintes originrios previram a possibilidade de o
Congresso alterar a constituio e, portanto, as regras de emenda so a fonte do
prprio poder constituinte derivado; ora, seria absurdo que o poder constituinte
derivado pudesse alterar as regras de emenda porque, nesse caso, ele alteraria os
prprios limites do poder derivado, deciso que somente poderia ter sido tomada
pelo prprio poder constituinte originrio. Seria, portanto, ilgico que o poder
constituinte derivado alterasse as regras de emenda, pois isso levaria ao absurdo de
um poder derivado que constitui a si mesmo.
Observe-se com cuidado a estrutura do argumento: para resolver um problema
jurdico especfico, em vez de analisar o sentido literal da norma constitucional (o
que levaria apenas descoberta de que previsto o poder de mudana e no
vedao expressa alterao das regras de emenda) ou de buscar reconstruir a
vontade do legislador histrico (no se pergunta diretamente o que pensaram os
constituintes), ou de buscar o sentido que melhor atenda os interesses sociais (no
se pergunta por nada que no seja a prpria norma), busca-se os conceitos que
foram elaborados por meio do processo de anlise cientfica do ordenamento
jurdico (no caso, os de poder constituinte derivado e originrio) e, a partir deles,
constri-se uma soluo compatvel com a lgica interna do sistema. Assim, de
acordo com esse esquema de pensamento, uma concluso lgica (derivada dos
conceitos fundamentais a partir de uma inferncia dedutiva), uma concluso
juridicamente obrigatria.
4. Hermenutica sistemtica
a) Para alm da vontade do legislador
A Escola da Exegese propunha uma interpretao subjetivista, na medida em
que o seu critrio hermenutico fundamental a identificao do pensamento de um

76
sujeito individual ou coletivo, que o legislador
118
. Na interpretao das leis, essa
mesma orientao foi adotada pelos primeiros representantes do modelo
sistemtico, especialmente pelo alemo Windscheid, o qual defendia que a funo
do intrprete era esclarecer a vontade emprica do legislador. Porm, ainda no final
do sculo XIX, alguns juristas alemes que elaboraram, a partir dos pressupostos do
modelo sistemtico, o que se veio a chamar de teoria objetivista da interpretao.
Para esses autores, uma norma positivada passa a ter existncia objetiva,
independente das intenes subjetivas das pessoas que participaram de sua
elaborao e, portanto, a finalidade da interpretao no identificar o que o
legislador realmente pensou, mas construir solues com base na recombinao dos
conceitos jurdicos que podem ser extrados do direito por meio de procedimentos
analticos.
Tanto os imperativistas franceses como os defensores germnicos do modelo
sistemtico acreditavam que o direito era um sistema organizado, mas essa crena se
mostrava de maneiras diferentes. Para a Escola da Exegese o sistema era construdo
pelo legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possvel,
o que fortaleceu a postura de que era preciso buscar o pensamento real do legislador
histrico (objetivo que era facilitado pelo fato de as discusses parlamentares sobre
os cdigos serem amplamente documentadas). Na cultura jurdica germnica,
porm, no apenas o direito era no-codificado mas, antes da unificao da
Alemanha, a prpria lei no ocupou um papel preponderante dentro do sistema
jurdico.
Com um sistema no-codificado e de fontes heterogneas (costumes, direito
romano e jurisprudncia), no faria sentido os alemes considerarem que o direito
tinha um manifesto carter sistemtico. Pelo contrrio: qualquer um que observasse
os direitos germnicos encontraria, primeira vista, um conjunto heterogneo e
desorganizado. Todavia, os racionalistas germnicos consideravam que essa
desorganizao era apenas aparente, pois uma anlise do direito positivo
possibilitaria a elaborao de um sistema conceitual, a partir dos direitos
historicamente construdos. Justamente nesse ponto est a grande influncia de
Savigny e sua particular combinao entre histria e sistema
119
.

118
No se deve confundir interpretao subjetivista com subjetiva, pois o que a Escola da
Exegese buscava era a interpretao objetivamente correta, mas a partir da reconstruo
daquilo que foi efetivamente pensado pelo legislador que elaborou a norma interpretada.
119
Acerca das idias de Savigny, vide o ponto D deste captulo.

77
Embora o sistema existisse (e os seguidores de Savigny no poderiam partir de
outro pressuposto), ele no era auto-evidente, mas precisava ser elaborado pelos
juristas, a partir de um conhecimento analtico dos diversos elementos que
compunham direito positivo germnico. Dessa forma, enquanto para a Escola da
Exegese o sistema era elaborado pelo prprio legislador, cabendo aos juristas apenas
uma tarefa mecnica de aplicao, para a Jurisprudncia dos Conceitos o sistema
jurdico era uma construo dos prprios juristas, que era feita a partir do direito
positivo mas que no se esgotava em uma mera explicao do sentido das normas.
A partir dessas diferenas possvel entender por que, embora a hermenutica
da Escola da Exegese tivesse a mesma finalidade da hermenutica vinculada
Jurisprudncia dos Conceitos (qual seja, esclarecer o sentido objetivamente correto
da lei), os defensores desta ltima teoria terminaram por rejeitar as posturas
subjetivistas na interpretao da lei, pois, enquanto Exegese apostou suas fichas no
cdigo e no legislador, a Jurisprudncia dos Conceitos partiu da valorizao dos
juristas e da cincia do direito.
E, com o passar do tempo, mesmo a referncia inteno legislativa perdeu
espao mesmo na doutrina francesa, pois o argumento gentico tende a tornar-se
um discurso vazio quando feito por juristas demasiadamente afastados da prpria
figura do legislador. Logo que o Cdigo de Napoleo foi elaborado, o lugar quase
mtico que o legislador ocupava no imaginrio jurdico francs estimulava um
respeito cerimonioso a sua vontade. Porm, medida que as dcadas se passaram, o
pas deixou de ser rural e passou a ser urbano, deixou de ser agrcola e entrou em
uma fase industrial, as relaes de emprego passaram a ocupar um lugar central na
sociedade capitalista que se formava. Com todas essas mudanas, a inteno de um
legislador (que havia pensado as leis para a realidade em que ele vivia) deixa de ser
um elemento hermenutico capaz de oferecer sadas adequadas para as novas
situaes.
Com isso, embora as chamadas interpretaes lgicas ainda exigissem uma
meno voluntas legislatoris, essas referncias passaram a ser praticamente uma
desculpa para que o juiz adaptasse as normas s novas situaes. As modificaes
nas relaes entre as pessoas e nos valores socialmente dominantes evidenciaram a
existncia de lacunas legislativas e exigiram a criao de novas regras que, na
tentativa se suprir as incompletudes do sistema, muitas vezes entravam em conflito
com as normas anteriores, gerando antinomias.
Com isso, foi preciso desenvolver uma teoria que resolvesse de modo mais
adequado os problemas de incompletude e de incoerncia, que fornecesse aos

78
juristas elementos jurdicos que oferecessem solues os casos concretos sem tomar
com base seus valores pessoais nem uma pretensa vontade do legislador. Ademais,
as referncias mens legislatoris muitas vezes no passavam de uma forma de o
julgador burlar a lei, pois representavam a prpria vontade do juiz, projetada por ele
no legislador. Os juzes que no pretendiam utilizar esse artifcio meramente retrico
perceberam que era preciso buscar a prpria vontade da lei, e no a vontade do seu
autor.
Porm, como a tradio hermenutica girava em torno da categoria vontade
do legislador, no estranha que a Jurisprudncia dos Conceitos tenha partido da
defesa desse posicionamento. Porm, o seu carter eminentemente sistemtico no
se conciliava com a doutrina defendida pela maioria dos autores, inclusive
Windscheid, de que interpretao s competia transmitir a vontade emprica do
legislador histrico
120
. Dessa forma, mesmo que os juristas modelo sistemtico
continuassem a utilizar a clssica expresso vontade do legislador, essa referncia
adquiriu paulatinamente um novo sentido.
O legislador de que se falava deixou gradualmente de ser uma figura histrica e
passou a ser uma figura idealizada e abstrata cuja vontade no era mais o que o autor
da lei efetivamente desejou, mas o que ele deveria ter desejado se tivesse utilizado
parmetros racionais para elaborar a norma. Por exemplo, caso se tentasse elucidar
o que significava a expresso aumento abusivo de preos, em vez de se buscar a
inteno que a pessoa que escreveu o texto realmente teve, passou-se a buscar o
sentido que um legislador racional teria dado a essa expresso caso ele elaborasse a
lei. E que sentido racional seria esse seno o sentido adequado dentro de uma viso
sistemtica do direito?
Dessa forma, em vez de buscar a vontade real do legislador histrico, passou-se
gradualmente a buscar a vontade racional de um legislador fictcio. Tratava-se,
evidentemente, de uma construo demasiadamente artificial, pois chamar de
legislador uma figura idealizada a esse ponto no passava de uma forma
argumentativamente palatvel de retirar do centro do pensamento hermenutico as
referncias vontade do legislador.
O passo decisivo nessa ruptura foi dado quase simultaneamente por trs juristas
alemes, Kohler, Wach e Binding, em torno de 1885. Kohler, por exemplo,
sustentava que o importante no era descobrir o que quis o autor da lei, mas o que a lei

120
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 35.

79
quer.
121
A partir dessas reflexes, desenvolve-se um conceito que transmitia melhor
essa ruptura dos padres hermenuticos tradicionais: a idia de que interpretar no
descobrir a vontade do legislador (voluntas legislatoris), mas identificar a vontade da
prpria lei (voluntas legis), para alm do que o prprio legislador havia pensado ou
querido de forma consciente.
Portanto, esse cmbio no instaura uma mudana de perspectiva, pois a inteno
da lei uma expresso evidentemente metafrica: a voluntas legis passa a ser uma
metfora para falar do sentido correto da lei. Dessa forma, mesmo que tenha sido
mantido os termos clssicos voluntas ou mens (vontade e inteno), eles j no
portavam mais nada do seu sentido original. Na nova ordem do discurso que se
instaura, a hermenutica j no se trata da reconstruo sentidos desejados por uma
subjetividade real nem ideal (como o legislador histrico ou o legislador racional).
No se trata mais de repensar o que j foi pensado por algum, mas de determinar um
sentido objetivo para as palavras da lei.
Com essa passagem da vontade real do legislador histrico para uma vontade da
lei, mantm-se a mesma forma discursiva do pensamento anterior (continua-se a
falar na busca de uma inteno ou vontade, permitindo a manuteno de categorias
como interpretao extensiva, e restritiva), mas j no temos mais a mesma vontade
nem o mesmo legislador nem a mesma lei: a vontade uma metfora para referir-se
ao sentido sistematicamente adequado, o legislador uma metfora para referir-se a
um ideal de pessoa racional ou razovel e o sentido da lei resulta de uma construo
sistemtica feita pela Jurisprudncia.
122

Com isso, instaura-se uma nova ordem do discurso, em que a mens legis passa a
se referir a um sentido adequadamente construdo, dentro de um contexto
hermenutico em que a literalidade continuava sendo a principal referncia, mas
sempre vista como a manifestao pontual de um significado que fazia parte de um
sistema maior. Assim, toda vez que a literalidade era considerada insuficiente para a
soluo de um problema, a extrapolao do sentido gramatical deixou de ser referida
vontade do legislador e passou a ser referida a busca da integrao do sentido
particular da norma com o sentido do direito como um todo.
Com isso, a doutrina se viu perante o desafio de construir um sistema jurdico
uno, completo e coerente, a partir de um conjunto heterogneo de leis, doutrinas e
linhas jurisprudenciais muitas vezes incompatveis. Tal busca de sistematizao

121
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 37.
122
Sobre esse tema, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 192.

80
coroou os esforos de sculos de anlise do direito romano e gerou a moderna
cincia do direito, baseada na pandectstica alem, que reconstruiu o edifcio
conceitual do direito civil e estabeleceu uma teoria geral do direito com um grau de
sofisticao que nunca antes havia sido alcanado. E foi justamente essa nova teoria
geral que serviu como base para a codificao do direito na Alemanha.
b) Dos conceitos ao cdigo
Durante quase todo o sculo XIX, a cultura jurdica germnica foi dominada
pela pelo historicismo e pela pandectstica, o que implicou uma grande valorizao
da cincia do direito e uma importncia reduzida, embora nunca ausente, das leis.
Porm, com a criao do Estado alemo unificado, em 1871, as presses em torno
de uma codificao geral aumentaram, e reforou-se a idia, dominante na Frana
desde o incio do sculo, de que a vontade do povo se exprime nas leis e de que a
legislao, e no a Jurisprudncia, deveria ser o centro da vida jurdica de um pas
123
.
Alm disso, preciso notar que um dos motivos mais relevantes para que os
reinos germnicos no seguissem o caminho da codificao, mas o da pandectstica,
foi o fato de que a sociedade burguesa e liberal que implantou-se na Frana com a
revoluo de 1789, consolidou-se na Alemanha apenas em meados do sculo XIX.
Como vimos anteriormente, a vitria do historicismo de Savigny (que abriu espao
para a pandectstica) deveu-se, em grande parte, fora de uma ideologia
conservadora que rejeitava o iluminismo e valorizava a tradicional organizao
jurdica (o que dizer tambm poltica e econmica) dos reinos germnicos. Assim,
com a consolidao da organizao social burguesa, ganhou fora o projeto de
codificao, que era uma das facetas a ideologia liberal, para a qual era preciso
construir uma sociedade unitria e igualitria, subordinada aos princpios da
liberdade de propriedade e da liberdade contratual.
124

Aos poucos, a Alemanha unificada viu surgirem uma srie de leis nacionais, que
unificaram os direitos dos povos germnicos e culminaram no Brgeliches Gesetzbuch
(BGB), o cdigo civil alemo
125
. A gestao dessa lei comeou em 1873, mas o
primeiro esboo do cdigo foi o Primeiro Projeto, de 1877, que foi elaborado uma
comisso de juristas ligados pandectstica e baseou-se fundamentalmente no
sistema conceitual das Pandectas de Windscheid, que foi o membro mais

123
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 525.
124
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 528.
125
Todas as informaes sobe a elaborao do BGB so retiradas de WIEACKER, Histria do
direito privado moderno, pp. 536 e ss.

81
proeminente dessa comisso. Esse projeto sofreu duras crticas pela sua linguagem
complicada e por ser ele mais voltado a construir um sistema logicamente perfeito
que a criar uma base adequada para a resoluo dos conflitos da poca.
Convocou-se, ento, outra comisso, com a funo expressa de superar as
deficincias do projeto anterior, simplificando a linguagem e dando mais ateno ao
direito alemo e s necessidades econmicas da poca. Essa comisso (que contou
novamente com a participao vigorosa de Windscheid, e da qual no fez parte
nenhum dos crticos da pandectstica da poca, tais como Jhering e Gierck) publicou
em 1895 o Segundo Projeto, o qual acabou sendo aprovado com poucas alteraes de
fundo e entrou em vigor na simblica data de 1
o
.1.1900. Todavia, apesar da expressa
tentativa de escapar dos dogmatismo da pandectstica, evidente para os
observadores atuais que ele continha os mesmos vcios apontados no primeiro
projeto: uma linguagem conceitual demasiado abstrata e doutrinria, uma
predominncia das solues do direito das pandectas e uma tcnica de remisses
complicadssima
126
.
Era evidente, pois, que por mais que se tentasse escapar dos exageros da
pandectstica, o modo pensar tpico dessa corrente estava demasiadamente arraigado
na cultura jurdica germnica, de tal forma que os alemes construram o cdigo de
sua sociedade burguesa sobre os alicerces dos estudos romansticos inspirados por
Savigny e Puchta e desenvolvidos a seu ponto mximo por Windscheid. Porm, ao
ser elaborado com base nos rigorosos conceitos da pandectstica e organizado com
o extremo cuidado sistemtico que marcava essa corrente, ele superou em rigor e
coerncia todas as codificaes anteriores.
certo que esses ganhos foram obtidos s custas da clareza e da conciso que
marcaram os cdigos de inspirao francesa, porm, as virtudes do BGB fizeram
com que ele se tornasse o modelo bsico para os pases que ainda no tinham
passado pelo processo de codificao, ocupando o espao que at ento era do
quase centenrio Cdigo de Napoleo. Dessa forma, a codificao brasileira, gestada
durante a segunda metade do sculo XX e realizada nos primeiros anos do sculo
XX, sofreu uma maior influncia da pandectstica e do BGB que do Code Civil e da
Escola da Exegese.
Com a publicao do BGB, consolidou-se na Alemanha a passagem do
positivismo cientfico da jurisprudncia dos conceitos para um positivismo legalista.
A unificao alem foi seguida pela publicao de uma srie de leis nacionais e esses

126
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 540.

82
diplomas legislativos tornaram-se gradualmente a principal fonte do direito,
substituindo aos poucos as construes cientficas da pandectstica. E, como
afirmou Wieacker, nessas circunstncias, a transio da cincia para a legislao foi
festejada pelos contemporneos como um avano das liberdades civis e da
construo do Estado nacional. Assim, tal como o Code Civil representou tanto o
pice quanto o ocaso do jusnaturalismo, o BGB marca o momento em que a
cristalizao legislativa do sistema pandectista fez com que os juristas alemes
passassem a reconhecer na lei o centro do sistema jurdico.
c) A dupla sistematizao do direito
No sculo XX, a grande referncia de cdigo deixou de ser o Code Napolon e
passou a ser o BGB, que era mais preciso, abrangente e sistemtico. Essa
codificao possibilitou uma espcie de unificao dos discursos jurdicos europeus.
O pensamento legalista de matriz francesa, cuja maior expresso foi a Escola da
Exegese, era metodologicamente mais dbil que a Jurisprudncia dos Conceitos,
tanto que os textos que passaram a ser mais influentes na Frana tinham uma
inspirao germnica, na medida em que promoveram o trnsito do comentrio
exegtico do cdigo para um pensamento sistemtico acerca do prprio cdigo.
Nesse ponto, o exemplo mais importante o da obra de Aubry e Rau,
responsvel pela insero no contexto francs da perspectiva conceitual germnica e
cujo tratado de direito civil teve uma imensa repercusso. Assim, no final do sculo,
os juristas franceses j passavam a estudar novamente o direito civil, e no apenas o
Cdigo Civil. claro que o direito civil era estudado a partir do Cdigo, mas o
conhecimento era orientado pela percepo dos conceitos que estruturavam o
cdigo, para a compreenso do sistema que o cdigo estabelece, o que implicava um
rompimento com o sistema de comentrios. Traando um paralelo histrico,
enquanto a Escola da Exegese era comparvel corrente dos glosadores, a influncia
germnica levou os estudiosos franceses a incorporar uma sistematicidade conceitual
mais prxima dos ps-glosadores, que j no se orientavam pelo princpio do
comentrio, mas por uma explcita vontade de sistema.
Assim, o discurso francs foi-se aproximando do discurso sistemtico dos
alemes, que se tornava especialmente sedutor na medida em que ele representava
uma aproximao do discurso cientfico, cuja hegemonia era incontestada no final
do sculo XIX, quando todas o pensamento ocidental pretendeu converter-se em
cincia.

83
Porm, o pensamento germnico radicalizou a vontade de sistema quando a
codificao do direito civil permitiu a unio do discurso sistemtico com o direito positivo
sistematizado. E essa dupla sistematizao chegou a tal ponto justamente porque a
codificao alem era baseada em um corpo doutrinrio cujos conceitos haviam
passado por um longo processo de depurao.
Assim, realizou-se o ideal historicista de que o direito deveria ser construdo a
partir de uma auto-compreenso de uma cultura jurdica (o que foi conseguido
mediante a sua redescrio na forma de um sistema conceitual). Esse historicismo
que se realiza, porm, no radical, na medida em que ele sincrnico e no diacrnico.
O que se imps foi a idia de que a cada cultura subjaz um sistema e que esse sistema
vlido porque foi construdo. Porm, uma vez revelado, ele passa a ser
compreendido e aplicado sincronicamente, pois ele a forma do direito vlido.
Nessa medida, a dupla sistematizao do direito (como objeto e como
disciplina) instaurou uma espcie de equivalente jurdico do princpio teolgico da
sola scriptura: o direito positivo deveria oferecer as suas prprias chaves de
compreenso, pois os conceitos deveriam ser extrados do prprio cdigo. Com isso, o
pensamento jurdico acompanhou o pensamento cientfico em sua ausncia de
historicidade. E o direito, apesar de ser reconhecido como uma construo histrica,
passou a ser compreendido como um sistema de normas vigentes em um
determinado instante, no qual possvel a elaborao conceitual do sentido correto.
Portanto, por mais que o direito seja positivo e mutvel, o sentido concreto de uma
norma deve ser determinado de maneira a-histrica, pois a sua articulao no
depende de uma argumentao diacrnica, mas de uma argumentao sistemtica.
No toa que quase toda pesquisa jurdica contm um captulo em que se
trata da histria do conceito analisado, mas apenas para dizer como ele se tornou o que
hoje. Com isso, a histria acabou adotando uma perspectiva apenas retrospectiva,
normalmente usada somente para afirmar que o sistema atual tem uma origem
histrica determinada. Assim, a histria passa a ser uma disciplina desarticulada da
dogmtica, pois apenas o argumento sistemtico, ao lado do literal, passou a ser
relevante para o discurso que regula a tomada de decises.
A acentuao do pensamento sistemtico, reforado especialmente pela
tentativa de cientificizar o discurso jurdico, fez com que ganhasse importncia o
cnone hermenutico de que o sentido das partes se revela pelo sentido do todo.
Porm, isso no significou uma abertura para a circularidade hermenutica, na
medida em que foram elaboradas estratgias conceituais para garantir que o
raciocnio continuasse linear.

84
No caso da Escola da Exegese, essa linearidade foi conquistada por meio do
estabelecimento de um critrio hermenutico meta-textual, que a vontade do
legislador. Assim, a referncia a um ponto externo s normas possibilitava um
tratamento objetivo do sentido dos textos legislativos. No caso da Pandectstica, a
busca no era de um critrio transcendente ao texto, mas de um critrio imanente, ou
seja, intra-textual.
E esse foi justamente o papel desempenhado pelos conceitos, cuja existncia se
radicava dentro do prprio sistema jurdico, de tal forma que a determinao de
conceitos fixos (mediante o procedimento de anlise) permitia que o raciocnio
jurdico no fosse propriamente hermenutico-circular, mas que se processasse
como uma montagem metodolgico-linear de significados.
Para sustentar essa viso de que havia um sistema conceitual adequado, que
refletia um direito positivo sistematizado, o principal instrumento terico era
justamente uma teoria do ordenamento jurdico, que oferecesse as chaves para uma
compreenso sistematizada do direito positivo. Assim, descrito o direito como um
sistema de normas com significados articulados segundo uma estrutura determinada,
seria possvel descrever a atividade hermenutica como a busca de descobrir o
sentido de uma norma a partir dos critrios oferecidos pelo prprio sistema.
5. Teoria do ordenamento jurdico
a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos
Os esforos de elaborao de uma teoria sistemtica do direito poderiam ter
investido na idia de um sistema orgnico, no qual tudo gira em torno de um mesmo
centro e cada parte adquire significado em virtude de sua participao no todo.
Como afirma Reale, na unidade orgnica, cada elemento tem sua funo prpria,
mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante de per si; cada parte s
existe e tem significado em razo do todo em que se estrutura e a que serve
127
. A
unidade de um sistema orgnico no pressupe hierarquias e a metfora do
organismo estimula a concepo de que todos os elementos so interdependentes.
Porm, estimulada pelos ideais cientificistas e pela filosofia kantiana, os
precursores alemes do modelo sistemtico trabalharam a partir da idia de que o
direito se constituiria em um sistema formal e abstrato, cuja representao simblica
no a do organismo circular, mas a da pirmide. A metfora piramidal acentua a
idia de que cada elemento ocupa um espao hierrquico diferente, de tal forma que

127
REALE, Lies preliminares de direito, p. 7.

85
a unidade no explicada por relaes de coordenao, mas de subordinao.
Enquanto a metfora organicista estimula a idia de que uma descrio das partes
no capaz de explicar o todo, pois nas inter-relaes que o sistema se constitui e
estas no se deixam apreender em conceitos abstratos construdos pela razo, a
metfora piramidal faz parte de uma outra viso de mundo, na qual a posio
hierrquica define a relevncia dos elementos e os elementos subordinados so
descritos em funo dos subordinantes. Essa metfora piramidal at hoje a
predominante no imaginrio dos juristas, que no descrevem o direito como um
todo orgnico e inter-relacionado, mas como um conjunto de regras, cada qual com
um grau diverso de hierarquia, sendo que as regras dos escales superiores tm um
alto grau de generalidade e as dos estratos inferiores so mais especficas.
O sistema piramidal comumente chamado de lgico porque inspirado nas
noes da lgica formal e da matemtica, no qual o vrtice da pirmide ocupado
pelos princpios de maior generalidade (por exemplo, os axiomas euclidianos) e o
restante do sistema construdo a partir de derivaes e dedues desses princpios.
Assim, se a frmula de Bscara ou o teorema de Pitgoras fazem parte do sistema
matemtico apenas porque eles podem ser derivados dos princpios bsicos que
formam o estamento superior da pirmide. Tais elementos ocupam estratos
intermedirios no sistema, sendo que, com base neles, outros elementos podem ser
construdos, como afirmaes especficas sobre as razes de uma dada equao ou
sobre o comprimento da hipotenusa de um determinado tringulo.
Outro exemplo desse modelo de sistema a fsica newtoniana, o que
especialmente relevante porque, no sculo XIX, e em grande medida ainda hoje, a
fsica era o grande paradigma das cincias. No topo da pirmide, encontram-se os
princpios fundamentais, que so as chamadas leis de Newton, das quais podem ser
deduzidas todas as outras proposies da fsica, tais como as equaes que
descrevem o movimento balstico ou pendular. Como todos os enunciados da fsica
newtoniana podem ser derivados a partir dos princpios fundamentais, essa
considerada uma cincia axiomatizada, ou seja, um ramo do conhecimento em que
todos os enunciados so desdobramentos dos axiomas (princpios fundamentais
sobre os quais o sistema assente). Esse modo de estruturao do conhecimento
fsico, como uma pirmide de conceitos, no poderia deixar de influenciar os demais
ramos do conhecimento que buscavam ser reconhecidos como cincia.
Percebe-se, dessa forma, que, em um sistema lgico, os elementos mais
prximos do vrtice so os de maior generalidade e abstrao (como a reta a menor
distncia entre dois pontos ou um corpo em que no atuam foras tende a permanecer parado ou em

86
movimento retilnio uniforme), enquanto os elementos mais prximos da base so os de
maior especificidade e concretude (as razes da equao x
2
1=0 so 1 e 1 ou se uma
fora X incidir sobre um corpo de massa Y, ele adquire uma acelerao Z). Como afirmou
Larenz, o ideal do sistema lgico atingido quando no vrtice se coloca o conceito
mais geral possvel, em que se venham subsumir, como espcies e subespcies, os
outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base possamos subir at ele,
atravs de uma srie de termos mdios e sempre pelo caminho da eliminao do
particular
128
.
b) Caractersticas do sistema jurdico
As teorias positivistas de vis sistemtico encaram o ordenamento jurdico
como um sistema piramidal de normas, ou seja, ele no visto apenas como um
conjunto desordenado de regras, mas como um conjunto organizado segundo certos
padres definidos, que lhe conferem unidade
129
. Foram os defensores dessas
correntes que desenvolveram a imagem, to familiar aos juristas, do direito como
uma pirmide de normas, na qual cada regra ocupa um degrau hierrquico e as normas
inferiores (mais especficas) esto subordinadas s superiores (de maior grau de
generalidade e relevncia). Trata-se, pois, de uma descrio do ordenamento jurdico
que tem como base o sistema lgico-abstrato das cincias exatas e da matemtica, e
que sustenta que o direito no possui simplesmente alguma ordem interna, mas que
ele se trata um sistema fechado, completo e consistente.
Fechamento
O direito um sistema fechado na medida em que os juristas no podem
acrescentar ou retirar qualquer norma do conjunto. Por mais que o direito seja
mutvel, apenas os legisladores podem modificar o sistema, apresentando-se este ao
jurista sempre como um conjunto de regras com existncia objetiva (o chamado
direito objetivo), cabendo aos intrpretes apenas compreend-lo e aplic-lo, mas nunca
alter-lo. Alm disso, para resolver os problemas jurdicos, os juristas somente
poderiam de critrios intra-sistemticos (baseados nas fontes formais de direito
positivo), sendo-lhe vedado apoiar suas decises em elementos extra-sistemticos,

128
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 21.
129
A concepo do direito como sistema remonta ao jusracionalismo do sculo XVIII e
est presente em todas as vertentes da teoria tradicional. Porm, na pandectstica alem
que ela adquiriu uma formulao precisa, derivada da tentativa de sistematizao lgico-
formal do pensamento jurdico. Sobre esse tema, vide (?)

87
ou seja, diversos das normas jurdicas positivas, tais como interesses sociais,
polticos ou econmicos.
Nessa medida, os intrpretes no deveriam avaliar as regras segundo seus
valores individuais de justia nem de acordo com os valores sociais dominantes. A
eles era vedado perguntar-se acerca da adequao das conseqncias da lei, pois dura
lex sed lex (a lei dura, mas a lei), no deveriam adaptar o sentido da norma s
realidades sociais, mas simplesmente extrair das regras jurdicas o significado que a
elas foi dado pelo legislador. Ao jurista, deveria bastar o conhecimento das normas
jurdicas, pois apenas elas podem servir como base para uma deciso jurdica
adequada.
Dentro dessa, explica Wieacker, se ainda possvel fazer alguma referncia
justia, porque ela parte do pressuposto de que as normas jurdicas constituem
uma regulao justa da sociedade (por derivar do esprito do povo ou da prpria
razo) e, portanto, supunha-se que a correo lgica implicava correo material
(justia). Embora esse pressuposto no possa ser demonstrado, parece subjazer
implicitamente s teorias tradicionais do sculo XIX a crena de que a aplicao
cientfica (neutra, objetiva e lgica) de normas a fatos o caminho mais adequado
para garantir uma sociedade justa, crena essa tpica do idealismo kantiano e do
jusracionalismo do sc. XVIII.
130

Completude: o problema das lacunas
A teoria jurdica anterior ao sculo XVIII no partia do pressuposto de que o
direito deveria ser capaz de oferecer uma resposta a todos os conflitos sociais. O
que ocorria era justamente o contrrio: entendia-se que no era qualquer conflito de
interesses que poderia ser levado ao judicirio e que os tribunais somente poderiam
julgar os litgios que a lei definisse como de sua competncia. Portanto, a funo do
juiz no era procurar no direito uma soluo para todas as controvrsias que lhe
fossem submetidas. Antes de mais nada, ele deveria verificar se as questes que lhe
eram apresentadas eram previstas pelo direito e, caso contrrio, ele poderia decidir
pelo non liquet, ou seja, por afirmar que o direito no regulava aquele caso e que,
portanto, o judicirio no tinha competncia para resolv-lo.
Uma das inovaes mais relevantes do Cdigo Civil francs de 1804 foi
modificar essa concepo, estabelecendo o princpio de vedao do non liquet, ou
seja, estabelecendo para os tribunais o dever de julgar todos os conflitos de interesse
que lhe fossem submetidos. Com isso, passou a ser proibido que um juiz se negasse

130
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 494.

88
a julgar nenhum caso sob a alegao de que o direito no o regulava. Dessa forma, o
juiz passou a ter dois deveres fundamentais: julgar sempre com base no cdigo e
julgar todos os conflitos. Observe-se, que essas duas obrigaes somente poderiam
ser cumpridas concomitantemente se fosse possvel julgar todos os casos com base
no cdigo. E era essa justamente a crena dominante: o direito no continha
lacunas, ou seja, era possvel resolver todos os conflitos sociais relevantes com base
nas regras do direito positivo.
O argumento tpico nesse sentido era o de que um ordenamento jurdico
primitivo poderia no abranger uma srie de casos relevantes, mas que um
ordenamento evoludo e racional, composto por um imenso nmero de regras,
muito raramente deixaria de abarcar alguma situao. Alm disso, mesmo que as leis
no conseguissem abranger todos os casos relevantes, sempre haveria alguma norma
legislada ou costumeira que regulasse situaes semelhantes e que poderia ser
aplicada por meio de analogia. Por fim, para a Jurisprudncia dos Conceitos, era possvel
extrair conseqncias jurdicas dos conceitos jurdicos mediante o procedimento de
construo conceitual, anteriormente descrito.
Portanto, mesmo que se admitisse a possibilidade de lacuna da lei, rejeitava-se a
possibilidade de haver lacuna no direito: ainda que a lei fosse omissa, haveria a
possibilidade de identificar dentro do direito (incluindo no conceito de direito a
legislao, os costumes e princpios gerais de direito) uma regra que fosse aplicvel
ao caso mediante interpretao extensiva, analogia ou construo. Por tudo isso, a
teoria tradicional defendia que aquilo que alguns chamam de lacunas (casos
relevantes no regulados pelo direito) no passam de lacunas aparentes, pois mesmo
que a lei fosse omissa, haveria critrios intra-sistemticos que possibilitam a sua
resoluo.
Coerncia: o problema das antinomias
Por fim, entendia-se que o direito era um sistema coerente (ou consistente), ou seja,
isento de contradies internas. Como parte do postulado de que o legislador
racional e de que o direito um sistema, a hermenutica tradicional no pode
admitir que o autor da lei tenha vontades contraditrias sobre um mesmo objeto,
pois, nesse caso, seria rompida a sistematicidade do direito, na medida em que a
existncia de comandos contraditrios impede a identificao de uma soluo
correta. Com isso, as teorias tradicionais so levadas a no admitir a existncia de
normas contraditrias dentro do ordenamento jurdico.
Porm, mesmo as teorias tradicionais no chegam a defender a fico de que o
legislador nunca produz normas que contradizem outras regras do sistema. O que

89
elas afirmam que o sistema jurdico nunca pode conter duas regras que atribuam
conseqncias contraditrias ao mesmo fato, o que garantido mediante o
estabelecimento de trs critrios dogmticos para a resoluo das antinomias.
Pelo critrio hierrquico, as antinomias existentes entre uma norma
hierarquicamente superior e uma inferior devem ser resolvidas excluindo-se do
ordenamento a norma inferior: lex superior derrogat inferiori. Dessa forma, ser invlida
uma lei que seja contrria constituio ou um decreto contrrio a uma lei.
Pelo critrio da especialidade, as disposies especiais tm prevalncia sobre as
disposies gerais. Embora toda lei deva ter a caracterstica da generalidade (por se
aplicar a um conjunto de fatos e no a um fato especfico), essa generalidade uma
faca de dois gumes. Por um lado, ela garante que os casos idnticos sero tratados
da mesma forma, mas, por outro, ela trata igualmente casos que, pelas suas
peculiaridades, mereceriam uma soluo diversa.
Tomemos, por exemplo, a regra geral que atribui uma determinada pena a toda
pessoa que cometer homicdio, sendo essa norma aplicvel a todos os casos em que
uma pessoa mata outra. Todavia, por todos sabido que h uma regra especial, que
permite matar algum em legtima defesa. Como devemos entender a relao entre
essas duas regras?
Se Marcos mata Pedro em legtima defesa, as duas regras so prima facie
aplicveis ao caso. Todavia, a permisso especial da legtima defesa tem prioridade
sobre a proibio geral do homicdio, pois trata-se de uma exceo feita regra
geral, estabelecida com a finalidade de garantir um tratamento justo a essa hiptese.
Assim, toda vez que uma disposio puder ser entendida como uma exceo feita a
uma regra geral, com o objetivo de tratar desigualmente as condutas desiguais, na
medida da sua desigualdade, dever ser aplicada ao caso a norma especial e no a
geral.
No Brasil, essa regra de interpretao no apenas doutrinria, mas encontra-se
positivada no art. 2
o
, 2
o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que
determina: a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j
existentes, no revoga nem modifica a lei anterior..
O terceiro critrio o cronolgico, que aplicvel apenas a normas de mesma
hierarquia ou grau de especialidade. Nesses casos, considera-se que a norma
posterior derroga a norma anterior: lex posterior derrogat priori. Dessa forma, se uma lei
tem dispositivos incompatveis com determinaes de uma lei anterior, valer o
contedo da regra mais nova. Portanto, mesmo que uma lei no revogue
expressamente uma norma anterior, a incompatibilidade entre elas acarretar a

90
invalidade dos dispositivos mais antigos. Tambm essa regra prevista na LICC,
que determina, no art. 2
o
, 1
o
, a lei posterior revoga a anterior quando
expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
De acordo com a hermenutica tradicional, a aplicao dessas regras deve
resolver todas as antinomias que porventura surjam no ordenamento, o que significa
que toda antinomia apenas aparente. Como, no momento em que surgem as regras
contraditrias, j existe um critrio preestabelecido para determinar qual das normas
deve prevalecer, ento nunca chega a haver no sistema uma contradio de regras
vigentes. No exato instante em que entra em vigor uma lei nova, a lei anterior com
ela incompatvel perde vigncia e, portanto, elas nunca so vlidas ao mesmo tempo.
As leis que contradizem a Constituio no podem ser vlidas e, portanto, quando
um tribunal declara a sua inconstitucionalidade, ele afirma que ela nunca foi vigente
no ordenamento jurdico. Ao descrever dessa forma o problema das
incompatibilidades normativas, a teoria tradicional termina por sustentar que toda
antinomia aparente, pois a coexistncia de regras antinmicas no chega a ocorrer
realmente.
Porm, foi preciso admitir que existem tambm antinomias reais, ou seja,
normas cuja contradio no pode ser resolvida mediante a aplicao das trs regras
explicitadas. Nesse caso, se no houver nenhum critrio hermenutico relevante que
possibilite a escolha de uma das normas
131
, ento o intrprete forado a admitir que
ambas as regras tm igual valor, o que deve conduzi-lo a pronunciar-se como se
nenhuma das regras antinmicas tivesse existido
132
. Portanto, se os critrios de
resoluo de antinomias forem insuficientes para a resoluo de uma contradio
normativa, a garantia da coeso intra-sistemtica exigir do intrprete a excluso de
ambas as normas colidentes, como se uma anulasse a outra. Nesse caso, surgiria
uma lacuna (a chamada lacuna de coliso) que precisaria ser preenchida mediante os
recursos clssicos de analogia e construo.

131
Tal como ocorreria se houvesse uma contradio insanvel dentro da mesma lei, por
exemplo, se um artigo atribusse uma competncia privativamente a um rgo e outro
artigo atribusse a mesma competncia privativamente a um rgo diverso.
132
Vide WINDSCHEID, Diritto delle pandette, p. 73.

91
Captulo IV - O positivismo sociolgico
1. A introduo do argumento teleolgico
a) Normativismo e liberalismo
A Escola da Exegese no tinha a potencialidade de gerar um discurso cientfico,
pois ela se guiava fundamentalmente pelo princpio do comentrio, que visa apenas a
dar voz a textos mudos. E, como dizia Foucault, o comentrio no tem outro
papel, sejam quais forem as tcnicas empregadas, seno de dizer enfim o que j estava
articulado silenciosamente no texto primeiro
133
. No havia, portanto, lugar para um
pensamento indutivo, pois a hermenutica imperativista reduzia o discurso jurdico a
uma deduo, que buscava extrair conseqncias especficas das normas gerais
fixadas pela lei. Essa perspectiva no era compatvel com a do discurso cientfico,
que justamente aquele em que as regras gerais precisam ser construdas por via
indutiva, mediante procedimentos argumentativos controlados.
A hermenutica imperativista no estava ligada ao projeto de construir um
sistema a partir de elementos fragmentrios porque essa elaborao era considerada
dispensvel, na medida em que a prpria legislao era tomada como um sistema.
Assim, como a sistematicidade da legislao era pressuposta, a funo dos juristas
era apenas esclarecer o contedo do ordenamento vigente, o que possibilitou a
reduo do discurso ao nvel do simples comentrio. E o resultado dessa perspectiva
foi um grande apego literalidade, mitigado apenas nos casos excepcionais em que a
interpretao literal conduzia a resultados to absurdos que no se podia aceitar que
eles fossem intencionados por um legislador racional.
Contra essa perspectiva tecnicista, a hermenutica sistemtica ofereceu uma
articulao entre argumentaes indutivas e dedutivas que aproximaram o discurso
jurdico do discurso cientfico. Essa aproximao inspirou-se especialmente no
mtodo qumico de reduzir o objeto aos seus elementos fundamentais. E o que
caracterizou a pandectstica foi justamente a mudana do tomo jurdico: em vez
de encarar o direito como uma articulao ordenada de normas, as prprias normas
foram decompostas em seus elementos fundamentais: os conceitos.
Assim, a construo indutiva de regras gerais, a partir da recombinao dos
conceitos descobertos por via analtica, abria uma maior aproximao entre o
discurso jurdico e o cientfico. Essa perspectiva possibilitou que o pensamento
jurdico no se organizasse apenas em torno do sentido imanente do direito

133
FOUCAULT, A ordem do discurso, p. 25.

92
positivo, na medida em que a prpria interpretao das normas deveria articular de
maneira coerente os conceitos fundamentais. Assim, o conceitualismo da
pandectstica permitiu a sistematizao do discurso jurdico dentro de uma
sociedade em que o direito positivo no se encontrava sistematizado. Porm, o
resultado dessa perspectiva foi o desenvolvimento de uma mentalidade formalista,
em que a correo dos enunciados era medida em termos coerncia lgica com o
aparato conceitual construdo pelos juristas.
Com isso, fica claro que o formalismo conceitual e o legalismo no tm uma origem
comum nem uma ligao necessria. Porm, no final do sculo XIX, esses dois
elementos foram sendo gradualmente reunidos, em um movimento de interferncia
recproca que gerou tanto uma conceptualizao do legalismo francs quanto uma
legalizao do conceptualismo germnico. E o pice desse processo foi promulgao
do BGB, em que formalismo e legalismo se uniram para formar a expresso acabada
do direito liberal.
O positivismo normativista assim constitudo representava uma tentativa de
separar poltica e direito, na qual a funo legislativa deveria ser deixada aos agentes
polticos legtimos, enquanto a funo jurisdicional deveria ser exercida de maneira
objetiva e imparcial. Com isso, o discurso jurdico foi adquirindo um vis cada vez
mais formalista, em que no havia lugar para argumentos axiolgicos nem
teleolgicos.
Esse formalismo era relativamente mitigado na tradio imperativista, que
tratava os juzes como agentes neutros, mas que vinculava o sentido do direito
inteno dos legisladores, o que deixava o discurso relativamente aberto a elementos
axiolgicos e finalsticos. Porm, a radicalizao do conceitualismo excluiu tais
referncias, na medida em que circunscreveu o discurso busca da interpretao
coerente com o sistema de normas e conceitos. Com isso, os critrios de correo
interpretativa estavam ligados manuteno da coerncia interna do sistema
normativo e conceitual, inexistindo espao para questionar a legitimidade do prprio
sistema e das solues que ele oferecia.
Assim, por mais que se reconhecesse que era funo do direito promover a justia,
o discurso jurdico liberal determinava que essa finalidade somente deveria ser
buscada pelos legisladores, e nunca pelos juzes, cuja atividade deveria restringir-se
aplicao objetiva do direito legislado aos fatos concretos. Dessa forma, o discurso
jurdico restou despolitizado, pois os argumentos finalsticos e valorativos que
normalmente organizam o discurso tico e poltico foram substitudos por
referncias puramente denticas e conceituais. Evidentemente, isso no quer dizer

93
que o direito se despolitizou (pois as suas funes polticas eram claramente
percebidas), mas apenas que o discurso aplicativo do direito se tornou impermevel
queles argumentos que Ronald Dworkin chama de polticas (policies)
134
, que fazem
parte de um discurso organizado como uma busca finalstica de realizar o bem
comum.
Com isso, somente eram consideradas jurdicas as argumentaes baseadas na
interpretao do direito positivo, sendo consideradas metajurdicos todos os
argumentos de carter teleolgico e axiolgico. Esse discurso jurdico despolitizado
o que normalmente chamamos de positivismo, pois trata-se de uma perspectiva
dogmtica que no possibilita a crtica externa do direito positivo (feita por critrios
ticos ou polticos), o que termina por vincular os juzes aplicao do modelo
poltico consolidado nas leis.
Portanto, a despolitizao do discurso implicou um atrelamento da prtica
jurdica aos princpios valorativos implcitos no prprio sistema legal. Justamente
por isso, tal despolitizao somente permaneceu sustentvel na medida em que o
liberalismo subjacente ao direito positivo manteve sua posio hegemnica.
Entretanto, quando os Estados Liberais entraram em crise, no final do sculo XIX,
tambm entrou em crise o direito positivo que eles construram, bem como o
discurso jurdico a ele ligado.
b) A crise da legislao novecentista
No incio do sculo XIX, os cdigos eram uma forma inovadora de elaborar o
direito positivo, que alcanou um patamar indito de amplitude e sistematizao.
Naquele momento, a codificao fazia parte de um amplo processo de
reorganizao social, no qual andavam lado a lado a pauta ideolgica do liberalismo
e os padres de racionalidade iluministas. Os cdigos, as mquinas a vapor, as linhas
de trem, as construes de ferro, esses eram smbolos de uma era que se iniciava.
Em meados do sculo XIX, o progresso material era evidente nos pases que se
seguiam esse processo de modernizao. Como afirmou o historiador Eric
Hobsbawm, a sociedade burguesa da poca estava confiante e orgulhosa de seus
sucessos, mas em nenhum outro campo da vida humana isso era mais evidente
que no avano do conhecimento, da cincia. Homens cultos do perodo no estavam

134
DWORKIN, Taking Rights Seriously.

94
apenas orgulhosos de suas cincias, mas preparados para subordinar todas as outras
formas de atividade intelectual a elas
135
.
A razo que movia os imensos desenvolvimentos da qumica, da fsica e da
biologia e deu notoriedade a nomes como Pasteur, Darwin, Maxwell, Mendeleev,
era essa mesma razo que deveria conduzir o homem. Quem estaria disposto a
negar que a forma correta de pensar aquela que tornou possvel os navios a vapor,
as locomotivas, as vacinas, todas as novas tcnicas e instrumentos que pareciam
melhorar as condies de vida das pessoas da poca em um ritmo nunca antes visto?
Desde ento, o discurso jurdico dominante foi sendo permeado por um
positivismo cientificista, que buscava construir uma cincia do direito nos moldes
das cincias naturais. Essa profunda crena nos padres cientficos mostrou-se de
forma mais evidente na tentativa da Jurisprudncia dos Conceitos de se tornar uma
espcie qumica jurdica.
O positivismo da poca levou os juristas a no se preocuparem com a justificao
filosfica dos ordenamentos jurdicos (uma das eternas preocupaes dos
jusnaturalistas) e centrarem suas preocupaes na descrio dos ordenamentos
jurdicos: era preciso fazer cincia e no filosofia. Nesse sentido, Savigny chegou a
afirmar que a filosofia no necessria ao jurista, mesmo como simples elemento
prvio
136
.
O liberalismo, o capitalismo e o positivismo so expresses da mesma forma de
organizao poltica e ideolgica. Todos eles tiveram um crescimento gradual e
constante durante a primeira metade do sculo XIX e se consolidaram como
perspectivas hegemnicas. As dcadas de 50 e 60 foram o seu perodo ureo, poca
que marca o triunfo do capitalismo liberal no ocidente, descrito por Hobsbawm de
modo lapidar na introduo de A era do capital:
Foi o triunfo de uma sociedade que acreditou que o crescimento econmico
repousava na competio da livre iniciativa privada, no sucesso de comprar tudo no
mercado mais barato (inclusive trabalho) e vender no mais caro. Uma economia
assim baseada e, portanto, repousando naturalmente nas slidas fundaes de uma
burguesia composta daqueles cuja energia, mrito e inteligncia os elevou a tal
posio, deveria assim se acreditava no somente criar um mundo de plena
distribuio material, mas tambm de crescente esclarecimento, razo e
oportunidade humana, de avano das cincias e das artes, em suma, um mundo de
contnuo progresso material e moral.

135
HOBSBAWM, A era do capital, p. 349.
136
Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 10.

95
Tratava-se de uma poca consciente de suas conquistas e orgulhosa de seus
sucessos, perodo no qual se acreditava que o progresso (essa palavra to tpica do
positivismo novecentista) era quase uma lei da natureza (para algumas leituras
pobres da teoria evolucionista de Darwin, era uma lei da natureza), pois no havia
limite para os desenvolvimentos econmicos, cientficos e tecnolgicos que se
descortinavam. A maior prova de que o capitalismo/liberalismo era o caminho
inequvoco para o progresso era justamente o sucesso das naes que haviam
adotado esse modelo.
Parece que tendemos a ver na riqueza e no poder efetivamente conquistados
uma prova inequvoca, embora dada a posteriori, de que eram slidas as bases nas
quais eles foram erguidos. Assim, se a Inglaterra, a Frana e a Alemanha eram
grandes potncias no incio do sculo XX, ento o seu modelo de organizao era
justificado pelos seus prprios resultados, no havendo a necessidade de buscar
fundamentos metafsicos para os justificar. No campo do direito, o positivismo no
estava interessado em oferecer argumentos que fundamentassem o modelo de
organizao jurdica da poca, mas apenas em descrev-lo e contribuir para que ele
pudesse operar da forma mais eficiente possvel: sua nica fundamentao era o
sucesso do modelo poltico de que fazia parte e, para qualquer um que vivesse
naquela poca, no parecia haver motivos que apontassem para um esgotamento
desse sistema. Pelo contrrio, a crena era em uma expanso contnua do modelo
jurdico/poltico dos pases centrais, at que englobasse todo o mundo (ao menos
todo o mundo civilizado, para utilizar outra expresso tpica do perodo).
Os poucos obstculos ainda remanescentes no caminho do livre desenvolvimento
da economia seriam levados de roldo. As instituies do mundo, ou mais
precisamente daquelas partes do mundo ainda no excludas pela tirania das
tradies e superties, ou pelo infortnio de no possurem pele branca
(preferivelmente originria da Europa Central ou do Norte), gradualmente se
aproximariam do modelo internacional de um Estado-nao definido
territorialmente, com uma Constituio garantindo a propriedade e os direitos civis,
assemblias representativas e governos eleitos responsveis por elas e, quando
possvel, uma participao do povo comum na poltica dentro de limites tais que
garantissem a ordem social burguesa e evitassem o risco de ela ser derrubada.
137

Todo esse otimismo, contudo, mostrou no ter bases slidas, o que reala o
fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, no lhe confere
imortalidade. Enquanto a expanso capitalista fazia com que o senso comum

137
HOBSBAWM, A era do capital, p. 19.

96
percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de gerao de riquezas e na
qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegvel que o papel dos juzes
era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso contribua para reforar
o modelo poltico, econmico e social garantido pelas disposies legislativas. No
por acaso que o perodo de formao da Escola da Exegese coincide com o de
formao do modelo capitalista liberal, ambos consolidando sua posio
hegemnica em meados da dcada de 40 e mantendo-se no pice at meados dos
anos 1870, quando comearam a mostrar suas fraquezas.
E essa foi justamente a poca em que a Jurisprudncia dos Conceitos ingressou
em seu pice, no contexto de uma Alemanha recm unificada, que procurava
garantir sua entrada no processo de modernizao social em que ela ingressou com
atraso. E a codificao do direito civil, feita em 1899, marca definitivamente sua
entrada na modernidade jurdica. Assim, seja partindo de um cdigo (como na
Frana), seja chegando a ele (como na Alemanha), o direito oitocentista insistiu no
caminho da codificao e, conseqentemente, da rigidez legislativa implicada nessa
estratgia.
Porm, o incio do sculo XX j no era mais a poca do liberalismo triunfante,
pois comeavam a se tornar muito evidente que os novos Estados de Direito
continham uma srie de problemas que no se deixavam resolver pelas estratgias
jurdicas liberais. A sociedade europia mudou radicalmente no sculo XIX,
especialmente devido aos processos de industrializao e de urbanizao, que
modificaram profundamente as relaes sociais.
E os modelos polticos e jurdicos vigentes no davam conta dessas novas
realidades, cuja injustia foi lida de vrias formas. Elas encontraram eco na literatura
no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expresso mais contundente
est no naturalismo cientificista de mile Zola (1840-1902)
138
. Para escrever
Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvo que ele pretendia
retratar. Assim, como entre os mineiros tambm viveu Van Gogh, quando ainda
tentava ser pastor e no cria na possibilidade de viver afastado daqueles que ele
deveria orientar espiritualmente. E essa vivncia magistralmente retratada em
quadros como Os comedores de batata, que trata da pobreza extrema desses
trabalhadores.

138
A obra-prima de Zola Germinal, publicada em 1855, que trata das condies de vida
dos trabalhadores de uma mina de carvo.

97
Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessrios de um
sistema econmico capitalista, o que inspirou vrios movimentos que buscaram
resolver essas tenses por meio da instaurao revolucionria de um novo modo de
produo. E o embate ideolgico entre a utopia socialista e a utopia liberal marcou
boa parte do sculo XX.
Para utilizar uma leitura tpica do direito constitucional, os direitos de primeira
gerao no ofereciam parmetros jurdicos adequados os problemas sociais da
poca, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de segunda gerao,
que foram sendo estabelecidos como resultados de uma srie de lutas sociais
durante as primeiras dcadas do sculo XX.
A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alteraes no direito, mas os
cdigos eram (e ainda so) as normas de mais difcil e lenta modificao. E menos
mutvel ainda era o sistema conceitual da pandectstica, pois ele se postava acima do
prprio BGB, na medida em que a teoria geral do direito pretendia conter um conjunto
de conceitos inerentes prpria experincia jurdica. A sistematizao feita pela
pandectstica foi a mais sofisticada tentativa de garantir a segurana jurdica e a
previsibilidade das decises judiciais, e, como toda perspectiva que valoriza
sobremaneira a estabilidade, tinha como calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade.
Assim, tanto o modelo imperativista como o sistemtico oferecem critrios
interpretativos que pretendem ser objetivos e impessoais, o que os torna avessos a
qualquer interferncia dos valores sociais no direito. Em ambas as perspectivas, o
direito somente poderia ser alterado pelo prprio legislador, de tal forma que elas
propiciavam prticas interpretativas que, em sua rigidez, no se mostraram capazes
de adaptar as solues s novas demandas sociais.
Assim, no curso do sculo XIX, a codificao j no representavam um
processo de renovao do direito, mas a continuidade do processo de
fortalecimento dos Estados de Direito que seguiam os moldes liberais. Nesse
contexto, mesmo o BGB, que era o mais atualizado dos cdigos, caracterizava um
aperfeioamento formal da legislao codificada (por sua maior sistematicidade e
coeso), mas que no trazia avanos relevantes de contedo (na medida em que se
inspirava no conceitualismo anteriormente traado). Com isso, a codificao deixou
de ser um processo renovador e passou a ser um processo conservador, especialmente na
medida em que os cdigos so normas muito difceis de se modificar.
No final do sculo XIX, j estava claro que o preo a ser pago pela
sistematicidade do cdigo era o de uma extrema fixidez do prprio direito, na
medida em que o tamanho e a complexidade dos cdigos faz com que a alterao

98
desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado. Ento, como os
cdigos tendem a perdurar por longos perodos, o que termina implicando a
permanncia de modelos de organizao jurdica que vo se tornando gradualmente
defasados frente realidade jurdica.
Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos cdigos
permanece esttico, pois eles so refratrios a alteraes pontuais que ameacem a
sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser
identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas eram
incapazes de responder adequadamente s demandas sociais de uma sociedade que
se modificou profundamente durante o sculo XIX.
A soluo liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criao
legislativa de novas normas. Porm, na medida em que essa soluo no era
suficientemente gil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez mais
necessrio alterar o direito vigente por via interpretativa e no por via legislativa.
Enquanto as solues derivadas dos sistemas jurdicos vigentes foram socialmente
entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito s palavras do legislador e ao
sistema. Porm, quando a sociedade comeou a perceber como injustas muitas das
decises sistemicamente adequadas, o modelo sistemtico passou a ter opositores
cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria jurdica necessidade de enfrentar
o difcil problema de definir se era mais importante garantir a segurana jurdica (o que
o sistema fazia bem) ou a justia (que por vezes se contrapunha aos cdigos e
sistemtica dominante).
As correntes de vis teleolgico acentuaram que, por mais que o normativismo
tradicional se acreditasse fundamentado na prpria racionalidade humana, o que lhes
deveria conferir neutralidade e cientificidade, elas se erguiam efetivamente (embora
quase nunca de forma explcita) sobre pressupostos metafsicos, ticos e valorativos.
A segurana jurdica, princpio fundamental da teoria jurdica tradicional, no um
valor que pode ser logicamente derivado da natureza ou da razo humana: trata-se
apenas de um valor que, como qualquer outro, somente pode ser defendido em
bases ideolgicas e no racionais.
Isso no era percebido pelos jusnaturalistas, dada a sua crena de que a razo
era capaz de diferenciar no apenas o verdadeiro do falso, mas tambm o certo do
errado, de tal forma que um uso adequado da razo poderia indicar os valores
fundamentais sobre os quais a sociedade deveria ser construda. No sculo XVIII,
ainda era comumente aceita a idia de que a razo poderia ser dividida em duas
espcies: de um lado, tnhamos a razo terica (ou especulativa), que era capaz de

99
diferenciar o verdadeiro do falso e orientar a resposta a questes tericas; de outro,
tnhamos a razo prtica, que nos indicava quais eram os princpios corretos do agir,
fundamentando uma hierarquia dos valores morais que, na medida em que era capaz
de orientar nossas escolhas ticas, possibilitava que dssemos resposta a questes
prticas.
Porm, medida em que conquistou espao o relativismo tico que considerava
impossvel estabelecer racionalmente uma hierarquia de valores morais e
consolidou-se o postulado empirista de que a razo simplesmente incapaz de
fundamentar valores, perdeu credibilidade a concepo clssica de que havia valores
logicamente superiores a outros. A prpria noo de razo prtica foi sendo
abandonada, consolidando-se gradualmente a idia (ainda hoje dominante) de que
existe apenas uma razo: a razo especulativa que capaz de diferenciar argumentos
logicamente bem estruturados de argumentos falaciosos, porm incapaz de
orientar escolhas valorativas.
A partir de ento, ficou patente que construir um modelo hermenutico que
visa a conferir previsibilidade s decises mediante a restrio do papel criativo dos
juzes no uma necessidade lgica, mas uma escolha poltica baseada em critrios
valorativos e a tentativa de revestir uma escolha poltica como uma necessidade
lgica um dos procedimentos mais tpicos da ideologia.
A hermenutica tradicional concebe uma ordem jurdica completa e coerente
(sem lacunas nem contradies) e, por mais que essas concepes sejam compatveis
com o conceito de cincia vigente poca, dificilmente se pode negar que essa
crena desempenha uma relevante funo ideolgica na manuteno da estabilidade
do modelo poltico e econmico dominante. Como afirma Warat, as manifestaes
tericas das correntes tradicionais constituem uma tentativa de consolidao do
compromisso de segurana ideologicamente estabelecida pelo modelo napolenico
de direito.
Atravs da exaltao desse valor (segurana) busca-se legitimar o exerccio do
poder socialmente dominante, o qual se apresenta como seu legtimo guardio,
sendo todos os seus atos intrinsecamente justos por serem legais
139
. Nessa medida,
um ato era entendido como justo porque derivado de uma norma geral, o que
implicava uma pressuposio da justia das normas e conduzia ao fenmeno que os

139
WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 53.

100
juristas de linha marxista chamariam de legitimao ideolgica e que Kelsen
chamava de uma legitimao acrtica do direito
140
.
Alm disso, devemos ressaltar que a crena na justia intrnseca das normas
jurdicas positivadas somente pode desempenhar devidamente sua funo ideolgica
se for possvel extrair delas uma, e apenas uma, interpretao correta, mediante a
aplicao de mtodos hermenuticos puramente racionais. Porm, como afirmou
Kelsen, a idia de que a interpretao cientfica do direito conduz a um
entendimento unvoco e correto no passa de uma fico de que se serve a
Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana jurdica e, embora
essa fico possa ter certas vantagens de um ponto de vista poltico, nenhuma
vantagem poltica pode justificar que se faa uso dessa fico numa exposio
cientfica do direito positivo
141
.
A teoria jurdica tradicional do sculo XIX, embora tivesse um vis positivista,
era fundada em alguns pressupostos ticos/metafsicos, especialmente nas crenas
de que a fonte de legitimidade do direito era a vontade geral ou o Volksgeist e de que a
garantia da separao dos poderes (com a conseqente restrio ao poder criativo
dos juzes) era o modo mais adequado de organizar juridicamente uma nao de
forma a respeitar a vontade do povo, manifestada por seus representantes. Implcita
nessa noo estava a crena de que o legislador respeitaria as convices jurdicas e
polticas tradicionais, crena que se mostrou justificada durante a maior parte do
sculo XIX, especialmente porque a legislao era confiada nas matrias jurdicas
clssicas, aos representantes dessa cultura jurdica, aos letrados e aos juristas
formados tecnicamente
142
.
Dentro dessa mentalidade, o direito serviria como uma garantia da justia, pois,
na medida em que ela estabelecia critrios objetivos de conduta (pressupostos como
justos por serem resultados da vontade geral), protegia os cidados das

140
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 375. A tese de que o Direito , segundo a sua prpria
essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito, rejeitada pela
Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral absoluta, mas ainda
porque ela, na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante numa determinada
comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem coercitiva do Estado que
constitui tal comunidade. Com efeito, pressupe-se como evidente que a ordem coercitiva
do Estado prpria Direito. Cabe ressaltar que, neste trecho, a palavra jurisprudncia
utilizada no sentido de teoria jurdica.
141
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.
142
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 647.

101
arbitrariedades que eventualmente poderiam ser praticadas tanto pelo governo
quanto pelos juzes. Porm, ao evitar que os juzes e governantes pudessem
questionar a legitimidade das regras jurdicas, a teoria jurdica tradicional aboliu
qualquer possibilidade de se construrem instrumentos que protegessem o povo
contra a injustia da lei. Em outras palavras, ao retirar a questo da justia das
preocupaes dos juristas, as teorias tradicionais partiam de um pressuposto
implcito de que o direito era justo (ou, ao menos, de que era a forma jurdica mais
prxima da justia) e tiveram que pagar o preo dessa aposta no legislador como
guardio da justia: no havia mais proteo jurdica contra a arbitrariedade
legislativa.
Durante a poca em que a aplicao literal das leis gerava resultados
socialmente aceitveis (o que parece ter ocorrido durante a maior parte do sculo
XIX), a ausncia de proteo contra a lei injusta no parece ter gerado problemas
muito srios e, de um modo ou de outro, referncias pontuais vontade do
legislador eram capazes de oferecer uma sada para evitar a ocorrncia de decises
manifestamente absurdas. Na medida em que o uso desse tipo de argumentao
permanecesse restrito a casos espordicos, tais referncias poderiam servir como
uma vlvula de escape que servia como forma de estabilizar o sistema sem exigir
nenhuma modificao estrutural no modelo, que permaneceu estvel basicamente
porque a razovel harmonia entre o modelo de organizao poltico-econmica e o
modelo jurdico estabelecido pelas leis fazia com que as decises jurdicas
respondessem as demandas sociais.
Essa harmonia entre os dois modelos, contudo, era cada vez menor, pois as
formas de organizao jurdicas permaneceram praticamente inalteradas desde o
incio do sculo, enquanto as formas de organizao econmica e poltica
modificaram-se em um ritmo acelerado, gerando problemas novos em escala cada
vez maior, problemas esses que a teoria jurdica tradicional no era capaz de
enfrentar devidamente. Assim, apesar de terem servido muito bem aos propsitos
de seus elaboradores, os cdigos promulgados no incio do sculo XIX eram frutos
de seu tempo e, com as grandes mudanas sociais econmicas e polticas que
ocorreram na segunda metade daquele sculo, as solues que os juzes podiam
extrair dos cdigos foram-se tornando gradualmente inadequadas s novas
demandas sociais.
Como reconhecia Saleilles j em 1899, inovaes de ordem econmica, que
ningum poderia prever um sculo antes, modificaram as relaes jurdicas entre o

102
capital e o trabalho, bem como entre os que produzem e os que consomem
143
. As
populaes concentraram-se cada vez mais nas cidades, iniciou-se o capitalismo
industrial, foram alteradas as relaes de emprego e de consumo e a conformao da
famlia. Frente s novas dificuldades, os cdigos demonstraram claros sinais de
envelhecimento, o que evidenciou que a grande estabilidade jurdica que eles
proporcionavam era uma faca de dois gumes: em situaes normais, a estabilidade
um fator que gera segurana, mas, frente a uma sociedade em ritmo acelerado de
mudana, o que era uma virtude passou a representar uma sria dificuldade, pois a
inflexibilidade dos cdigos dificultava sobremaneira a adaptao do direito s novas
situaes.
Assim, apesar de todas as suas qualidades, os cdigos demonstraram seu grande
defeito: muito difcil modific-los. Sempre possvel fazer algumas alteraes
pontuais, mas logo que um cdigo comea a dar sinais de estiolamento, chega-se a
um dilema: por um lado, a estratgia de fazer mudanas isoladas limitada, pois um
grande nmero modificaes isoladas terminariam por descaracterizar o sistema; por
outro, muito difcil e demorado o trabalho de refazer o sistema, criando um novo
cdigo. Dessa maneira, se j era sabido que o direito sempre est atrs dos fatos, os
novos cdigos e a mentalidade exegtica dos juristas fizeram com que essa distncia
aumentasse sobremaneira, medida que se aproximava o final do sculo.
Essa distncia entre as leis e a realidade social fez com que muitos juristas
mudassem de postura frente ao direito. Enquanto os cdigos eram jovens e
representavam uma inovao legislativa para comportar as mudanas sociais
decorrentes das revolues burguesas, a ideologia jurdica dominante era a de que as
leis deveriam ser aplicadas da maneira mais literal possvel e de que o papel criativo
dos juzes deveria ser suprimido.
Alm disso, no demais lembrar que o cdigo era uma tecnologia legislativa
inovadora naquela poca e era preciso desenvolver uma metodologia de trabalho
adequada nova organizao do direito, concentrado quase exclusivamente em leis
sistematizadas e abrangentes. Com isso, durante muito tempo, os intrpretes
limitaram-se a buscar esclarecer os sentidos da expresses usadas pelo legislador e a
precisar-lhes o alcance, utilizando como base de seus trabalhos os minuciosos
arquivos que registraram o processo de elaborao dos cdigos. No se tratava
ainda de desenvolv-los e adapt-los, mas de descobrir-lhes as mincias e
compreender o novo sistema jurdico.

143
SALEILLES, Prefcio, p. XIV.

103
Porm, essas leis envelheceram e no houve um processo legislativo eficiente
para substitu-las por regras mais adaptadas. A prpria forma codificada dificultava
sobremaneira essa renovao legislativa, pois, quanto mais complexo e abrangente o
cdigo, mais difcil introduzir nele modificaes, pois cada alterao pode causar
repercusses em todo o sistema. Com o tempo, os juristas tornaram-se conscientes
de que as prprias qualidades da tcnica de codificao (amplitude, preciso,
unidade, sistematicidade, etc.) impunham obstculos difceis s inovaes
necessrias para que as leis fossem atualizadas
144
.
Dessa forma, as dificuldades resultantes de um direito codificado no existiam
apenas na Frana com seus cdigos do comeo do sc. XIX, mas tambm na
Alemanha unificada e de seus cdigos elaborados ao final desse sculo. Como os
cdigos no podiam ser modificados no ritmo necessrio para acompanhar as
alteraes sociais, chegou-se mesmo a declarar a existncia de uma guerra dos fatos
contra os cdigos e restou aos juristas, que no podiam alterar o prprio texto da lei,
mudar o modo de trabalhar com elas, de tal forma que fosse possvel adaptar as
solues jurdicas s novas realidades sociais.
Assim, a crise do direito liberal gerou uma gradual abertura para novas formas
de argumentao jurdica, que buscavam adaptar o direito positivo realidade social.
Assim, das ltimas dcadas do sculo XIX at a I Guerra Mundial, houve uma srie
de tentativas de transformar hermeneuticamente um direito que se encontrava em
descompasso com as demandas da sociedade que ele visava a regular. Portanto, no
estava em jogo apenas uma discusso terica sobre o direito, mas uma redefinio
poltica do papel do direito e de seus intrpretes.
Naquele momento, as correntes que se opuseram ao legalismo dominante
precisavam encontrar um ponto slido para apoiar sua alavanca argumentativa. A
sada mais bvia seria a de opor ao sistema dominante uma srie de direitos
justificados de modo jusracionalista, e esse tipo de perspectiva at hoje tem vida nas
chamadas teorias crticas. Porm, no ocorreu um simples fortalecimento do
jusracionalismo do sculo XVIII, especialmente porque ele adotava a forma de um
discurso filosfico que estava em profunda crise. O final do sculo XIX era uma poca
em que o discurso da verdade objetiva no poderia ser travado com as armas de
uma metafsica filosfica, pois o discurso dominante acerca da verdade j era o cientfico.
Assim, no foi por acaso que o cientificismo marcou todos os tericos que
procuraram modificar o pensamento jurdico na passagem do sculo XIX para o

144
Vide BEUDANT, Cours de droit civil franais, p. 118.

104
XX, poca em que ganharam fora no campo jurdico uma srie de teorias de matriz
cientificista, que buscaram identificar, por meio da observao da prpria sociedade,
as normas que compem o direito. Porm, se esse cientificismo era uma espcie de
positivismo, ele no se confundia com o normativismo novecentista, pois tratava-se
de um uso renovador (e no conservador) do discurso cientfico. O apelo cincia
no era uma forma de justificar a validade das normas legisladas, mas uma busca
para identificar um direito positivo para alm da prpria legislao. Assim, as
referncias cientficas deveriam possibilitar uma mudana social calcada em valores
objetivos, na medida em que o conhecimento cientfico do homem e da sociedade
deveria possibilitar aos juristas a identificao dos critrios adequados de
organizao social. No se buscava, portanto, uma pura descrio da sociedade, mas
a busca de um direito positivo porque social, e no porque legislado.
Portanto, o jurista no deveria isolar-se no estudo dogmtico das normas
legisladas e dos conceitos formais, mas deveria abrir-se compreenso ao direito
produzido pela prpria sociedade. E essa abertura era mediada por uma concepo
inovadora do direito, que passou a ser percebido como um dos elementos que uma
sociedade utiliza para atingir as suas finalidades. Ento, interpretar o direito no
pode significar apenas trazer luz o sentido originrio da norma, mas conferir s
normas jurdicas um sentido compatvel com a sua funo social. Assim, enquanto a
hermenutica normativista era fundada apenas em argumentos que buscavam
reconstruir o sentido original da norma, comeou a se difundir um discurso
hermenutico baseado em argumentos teleolgicos: a interpretao correta no era
aquela que realizava um sentido fixado no passado, mas aquela que realizava no
presente as finalidades sociais do direito.
Por tudo isso, o conhecimento jurdico no poderia se reduzir descrio das
leis, nem do sistema conceitual subjacente ao direito positivo. Nesse sentido,
afirmava Ehrlich que a verdadeira cincia no a anlise de normas (essas
construes superestruturais e ideolgicas, que no se referem a nada que exista
verdadeiramente no mundo), mas o estudo das prprias relaes sociais que forma o
direito
145
.
Inspirando esse posicionamento, tambm havia um reconhecimento
generalizado de que as decises judiciais no so tomadas exclusivamente com base
em argumentos normativos. Assim, a hermenutica normativista passou a ser vista
como uma falsa descrio dos processos decisrios, na medida em que o que os

145
EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito.

105
juzes faziam nunca era simplesmente desvendar os sentidos imanentes ao
ordenamento jurdico. Tornava-se claro que o processo de aplicao do direito
necessariamente envolvia uma abertura para os valores sociais que no se haviam
consolidado na forma de direito positivo.
Por isso mesmo que Oliver Wendell Holmes afirmava, ainda em 1899, que
uma falcia a noo de que a nica fora em funcionamento no desenvolvimento de
uma lei a lgica e um erro a noo de que um sistema jurdico pode ser
elaborado, como a matemtica, a partir de alguns axiomas gerais de conduta
146
, pois
a vida do direito no tem sido a lgica, mas a experincia. As necessidades sentidas
na poca, a moral predominante e as teorias polticas, as instituies da poltica
pblica, declaradas ou inconscientes, at os preconceitos que os juzes
compartilham com seus semelhantes, so muito mais adequadas do que o silogismo
para determinar as regras pelas quais os homens devem ser governados
147
.
Essas frases, proferidas por um professor de direito que veio a se tornar juiz da
Suprema Corte dos EUA, traduzem um sentimento compartilhado por muitos dos
juristas de sua poca, tanto na tradio do common law quanto no direito romano-
germnico. O direito no lgica; o sistema de conceitos no representa o direito
real; o silogismo um raciocnio abstrato que no retrata o modo de pensar dos
juristas; as decises no so valorativamente neutras; o juiz no guiado apenas pela
sua razo; o Poder Judicirio deve desempenhar um papel poltico; a vontade do
legislador um conceito vazio; os ordenamentos jurdicos no so fechados nem
completos nem consistentes. Idias como essas, que negam frontalmente os
axiomas da teoria normativista, comearam a surgir na segunda metade do sculo
XIX e adquiriram relevncia crescente at a primeira guerra mundial.
c) Por uma verdadeira cincia do direito
Tal como a Jurisprudncia dos Conceitos, o positivismo teleolgico representou uma
tentativa de abordar as questes jurdicas a partir de um discurso cientfico. Porm,
j no mais se tratava de construir um direito luz das cincias empricas, mas de
elaborar uma cincia jurdica inspirada pelos modelos de cincias sociais que se
consolidavam no final do sculo XIX, especialmente a sociologia e a economia.
Como todo positivismo, essa corrente se opunha ao jusracionalismo, pois
defendia que os estudos jurdicos no deveriam se perder nas cogitaes metafsicas
ligadas a um direito natural, mas concentrar-se em uma anlise dos fenmenos

146
HOLMES, O caminho da lei, p. 430.
147
HOLMES, citado por MORRIS, Os grandes filsofos do direito, p. 423.

106
jurdicos ocorrentes na sociedade. Nessa medida, os juristas no deveriam projetar
um direito ideal, mas descrever o direito efetivamente existente.
Porm, diversamente do positivismo legalista que somente era capaz de
enxergar o direito nos cdigos, o positivismo sociolgico buscou identificar o
direito nas prprias relaes sociais. E, diversamente da Jurisprudncia dos
Conceitos, que estabeleceu uma espcie de autocompreenso da tradio jurdica
romano-germnica, o positivismo sociolgico tinha os olhos voltados para a
sociedade contempornea e no para um Volksgeist cristalizado na cultura jurdica
tradicional. Portanto, essa corrente no buscava elaborar o sistema conceitual
implcito na tradio, mas buscava o que Ehrlich veio a chamar de direito vivo: o
direito em sua expresso mais atual, capaz de refletir a conscincia jurdica
contempornea de um povo.
Essa busca de contemporaneidade pode ser lida como uma radicalizao do
historicismo, que deixou de ter um carter meramente conservador, para adotar um
carter prospectivo: o direito histrico no o que foi construdo, mas aquele que
estava em um processo constante de produo. Assim, no se buscava simplesmente
desvendar a origem histrica do direito positivo vigente, mas procurava-se
compreender como o direito dentro de um processo histrico constantemente
aberto para o futuro.
O historicismo que estava por trs desse movimento j no era mais
conservador como o de Savigny, que opunha o historicismo ao iluminismo. Tratava-
se, pelo contrrio, de uma leitura da histria como progresso, como evoluo, como
realizao no mundo dos prprios ideais iluministas. Para usar uma construo
muito reducionista, podemos ver aqui o afloramento de um hegelianismo de
esquerda: ainda estamos dentro do idealismo moderno, em que a histria vista
como a gradual realizao da Razo no mundo. E essa razo tem um discurso que
no o da filosofia, mas o da cincia, que seria o saber capaz de organizar a
sociedade de uma maneira justa e racional (ou melhor, justa porque racional).
Por se constituir como um discurso cientfico, o positivismo sociolgico no
buscavam determinar o ser do direito por meio de referncias a um ideal
transcendente. Nessa medida, eles se opunham ao jusnaturalismo, inclusive ao
jusnaturalismo conservador que marcou os primeiros desenvolvimentos da escola
histrica germnica.
Os positivistas sociolgicos esto mais interessados em descrever a atividade
judicial tal como ela efetivamente ocorre, em vez de estudar o contedo das normas
segundo padres puramente dogmticos. Nessa medida, as vrias linhas que

107
compem o positivismo sociolgico no podem aceitar a utpica descrio da
atividade jurisdicional oferecida pela hermenutica tradicional e esforam-se por
criar modelos explicativos mais prximos da realidade motivo pelo qual certas
linhas sociolgicas so chamadas de realismo jurdico.
Em suas vrias vertentes, o positivismo sociolgico buscou sempre acentuar o
papel criativo inerente atividade judicial, evidenciando que o juiz desempenha um
papel poltico na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound chegou a afirmar que
o juiz um engenheiro social, pois no lhe cabe apenas aplicar regras a casos
concretos, sendo sua funo a de projetar solues jurdicas capazes de promover a
melhora da ordem econmica e social por meio de um esforo consciente e
inteligente
148
.
Essa noo de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a sua
finalidade social uma das mais caras aos positivismo social, estando no centro das
reflexes de tericos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe Pound e
Benjamin Cardozo, dos franceses Franois Gny e Lon Duguit ou dos alemes
Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as reflexes
sociolgicas encontraram eco em vrios juristas do incio do sculo XX, entre os
quais merecem destaque Clvis Bevilaqua e Pontes de Miranda
149
e, mesmo autores
que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter alguma influncia das
teses sociolgicas, como Carlos Maximiliano
150
.
Como reconhecia o belga Vander Eycken j no incio do sc. XX, desenvolveu-
se uma nova concepo de direito, que se articula em torno dos conceitos de
finalidade, de interesse, de equilbrio e de utilidade social
151
. Embora as linhas
tericas vinculadas a tais concepes tivessem em comum o fato de se contraporem
ao conceito normativista de direito e hermenutica jurdica tradicional, devemos
ressaltar que os juristas aqui citados defenderam teses muito diversas e por vezes
conflitantes. No houve a construo de uma nica alternativa contra a teoria
jurdica ento dominante, mas uma srie de tentativas no sentido de superar os
limites das concepes tradicionais.
Apesar de mais de cem anos de acirrada crtica, a hermenutica tradicional e o
positivismo normativista ainda hoje tm forte influncia sobre o senso comum. As

148
BODENHEIMER, Teora del Derecho, p. 351.
149
Vide ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, p. 41 e ss.
150
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 151 e ss.
151
VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14.

108
vrias crticas, porm, propiciaram uma mudana no senso comum terico
152
dos
juristas e no discurso jurdico padro, sendo perceptvel que a noo de vontade do
legislador perdeu gradualmente seu status de conceito hermenutico fundamental e
que as teorias dominantes a partir da dcada de 30 normalmente tentam harmonizar
o formalismo das teorias tradicionais e certos aspectos das teorias sociolgicas.
Dessa forma, o senso comum dos juristas deixou gradualmente de entender a
interpretao como uma mera busca da inteno original do legislador e passou a
v-la, em grande medida, como um processo em que relevante procurar de
solues adequadas s finalidades sociais do direito.
Tratava-se, ento, de um positivismo que buscava identificar na sociedade os
padres de conduta corretos. Holmes, Jhering, Frank, Gny, Ehrlich, todos esses
nomes esto ligados superao de um pensamento jurdico legalista e formalista,
mediante o fortalecimento de uma viso teleolgica, que era incompatvel com as
tendncias tericas dominantes na Europa durante o sculo XIX, que eram as linhas
positivistas da Escola da Exegese e da Jurisprudncia dos Conceitos.
O legalismo da Escola da Exegese era fundado no pressuposto de que havia um
sentido correto para as normas legisladas, que se deixaria esclarecer por uma anlise
gramatical da prpria norma, temperada por uma avaliao das intenes originais
do legislador. J o formalismo da Jurisprudncia dos Conceitos pressupunha ser
possvel identificar os conceitos inerentes ao prprio direito positivo, com base nos
quais seria possvel elaborar uma interpretao objetiva da norma. De um lado ou de
outro, o significado da norma era entendido como predeterminado e fixo (fosse no
sistema, na literalidade ou na inteno do legislador) de modo que tal sentido no
poderia sofrer interferncias dos valores subjetivos do intrprete nem dos valores
sociais dominantes.
Para essas concepes, a alterao do contedo do direito somente poderia ser
feita pelo prprio legislador, e no pelos intrpretes e aplicadores. Assim, por mais
que as correntes do positivismo novecentista admitissem a historicidade do direito (na
medida em que ele era visto como o produto histrico de um legislador dotado de
autoridade), no se admitia a historicidade da atividade hermenutica (que deveria
reduzir-se identificao do sentido correto e original da norma).
Porm, desde meados do sculo XIX, uma radicalizao do historicismo levou
muitos juristas a abandonarem a idia de que havia um contedo fixo para as

152
O conceito de senso comum terico dos juristas desenvolvido por Luis Alberto Warat,
especialmente no incio de sua Introduo Geral ao Direito, vol. I.

109
normas jurdicas. Um dos principais motivos desse processo o fato de que as
legislaes elaboradas no incio do sculo j no mais respondiam adequadamente s
demandas sociais de uma sociedade profundamente alterada pela industrializao,
pela urbanizao e pelos tantos outros processos que moldaram o mundo
contemporneo.
Nesse contexto, muitas das solues fundadas na literalidade das leis ou dos
conceitos extrados do sistema deixaram gradualmente de ser percebidas como
razoveis, pois elas se distanciavam dos valores de grande parte da sociedade. Esse
distanciamento gerou uma espcie de dficit de legitimidade do direito, pois as
respostas jurdicas eram entendidas como injustas
153
, o que exigiu a construo de
uma srie de mecanismos de flexibilizao dos sentidos literais e de atualizao dos
significados cristalizados na doutrina e na jurisprudncia.
O principal argumento utilizado para possibilitar uma tal flexibilizao dos
sentidos dominantes foi o teleolgico. Enquanto valia o princpio de que fiat justicia et
pereat mundum (faa-se a justia, ainda que perea o mundo), a atividade jurdica era vista
como a identificao do contedo imanente da norma e o argumento teleolgico era
rejeitado, pois ele implica uma interpretao da norma de acordo com valores que a
extrapolam. Afirmar que o direito tem uma funo social e que as suas normas
devem ser interpretadas luz dessa funo significa atrelar o sentido das normas aos
valores sociais dominantes, o que torna os juristas uma espcie de engenheiros
sociais (social engineers) voltados realizao prtica dos ideais polticos de uma
sociedade.
Assim, por meio da idia de funo social, muitos juristas passaram a entender
que a sua atividade no era a de garantir a adequao da sociedade norma positiva,
mas tambm a de garantir a adequao dos sentidos normativos s finalidades
sociais, o que libertava a atividade jurdica da literalidade da lei quanto, da vinculao
a uma pretensa inteno originria do legislador e tambm da inrcia dos conceitos
jurdicos tradicionais.
Essas perspectivas tiveram o mrito de contestar a reduo positivista do direito
lei, de revalorizar o conceito de justia e de tentar infundir no direito os valores
dominantes na sociedade, tentando fazer do sistema jurdico um instrumento de
justia social. Assim, as teorias sociolgicas no se limitavam a afirmar a validade das
regras formalmente vigentes, mas buscavam identificar as normas cujo contedo era

153
Indicadora desse processo era a popularidade do juiz Magnaud, testemunhada inclusive
por Gny, que a ele se opunha. (GNY, 1954: 293)

110
adequado aos padres sociais de justia e legitimidade. Nessa medida, elas ofereciam
um conceito material de direito, ligado a uma legitimidade dada por parmetros de
justia social, em vez de se reduzirem a um conceito formal de direito. Portanto, elas
caracterizaram um ganho de legitimidade, pois a flexibilidade que elas trouxeram ao
sistema jurdico possibilitava uma gradual adequao do sentidos normativos s
aspiraes sociais, independentemente de uma alterao legislativa.
d) Interpretao teleolgica
Enquanto nas teorias tradicionais a interpretao era compreendida como um
mecanismo de elucidao do contedo posto na lei pela vontade do legislador ou do
sentido sistemtico da norma, as teorias de vis sociolgico acentuaram o fato de
que as palavras da lei admitem interpretaes diversas e que, portanto interpretar
escolher, dentre as muitas significaes que a palavra oferecer, a justa e conveniente
154
. Assim,
ressaltada a funo criativa do intrprete e seu relevante papel na adaptao do
direito a uma realidade social em constante mudana.
Com isso, a interpretao deixa de ser entendida como a reconstruo um
significado cristalizado no tempo (a partir da vontade do legislador, do sentido
histrico originrio ou de imperativos de sistematicidade) e passa a ser
compreendida como uma espcie de atualizao, de concretizao no presente das
finalidades sociais implcitas na norma. Como afirmou Saleilles, um dos principais
representantes dessa mudana de mentalidade na Frana, era preciso que o direito se
curvasse a esse mundo novo, que desse satisfao a essa nova justia, o que exigia
uma adaptao s transformaes econmicas e sociais que se produziam
155
.
Assim, da busca do sentido original da norma pensado pelo legislador (ou do
significado correto da regra no sistema), passou-se busca de fazer com que a
norma respondesse s necessidades sociais. Trata-se, em grande medida, de uma
reao contra a obrigatoriedade de leis injustas, operada mediante a reintroduo de
critrios extra-legais para avaliar a correo de uma deciso jurdica ou de uma
opo legislativa. Essa extrapolao da lei, contudo, no gerou um retorno ao
jusnaturalismo clssico, especialmente ao jusracionalismo tpico dos sculos XVII e
XVIII, pois verifica-se a busca de critrios extra-legais porm no-metafsicos: em
vez de tentar descobrir os princpios de justia universais inerentes razo ou

154
KOHLER, Une nouvelle conception des tudes juidiques, p. 171. Citado por BEVILAQUA, Teoria
geral do direito civil, p. 44.
155
SALEILLES, Prefcio, p. XV.

111
natureza humana, os juristas voltaram-se identificao os interesses existentes na
sociedade contempornea, mediante uma anlise cientfica dessa sociedade.
Da busca de Savigny por um sentido historicamente dado, mas congelado no
tempo da criao da lei, passou-se busca de um sentido adequado ao momento da
aplicao da lei, ganhando cada vez mais espao a idia de que a lei no serve para
impor um comando, mas para realizar uma finalidade: passava-se de um pensamento
meramente deontolgico para uma hermenutica teleolgica. Nessa poca, mesmo
juristas que defendiam expressamente a tradicional posio de que interpretar
descobrir a vontade do legislador, como Henri Capitant, passaram a entender que o
intrprete deveria aplicar a lei levando em considerao as condies atuais da
realidade jurdica, pois o legislador cria a lei para o futuro e, portanto, de sua
vontade que as frmulas da lei sejam adaptadas s mudanas nas situaes de fato
que elas regem
156
.
Essa mudana de perspectiva fez com que os juristas tivessem que abandonar o
mero estudo das leis e que tivessem a necessidade de ampliar os seus conhecimentos
da prpria realidade scio-econmica
157
. Entram em jogo, ento, conceitos como paz
social, harmonia social, interesse pblico, felicidade geral, valores socialmente aceitos e vrios
outros que buscam servir como ponte entre a previso abstrata da norma e uma
deciso concreta materialmente adequada. Tornou-se, ento, preciso conhecer as
necessidades sociais para que fosse possvel adaptar a elas as solues jurdicas.
Nasce, assim, a base para a construo de uma virada sociolgica na cincia do
direito.
2. Correntes de matriz sociolgico
a) Precursores de uma jurisprudncia teleolgica: Bentham e Jhering
Fiat justicia, pereat mundus: faa-se a justia, ainda que o mundo perea. Esse
brocardo latino sempre foi utilizado como uma forma de afirmar a primazia do
pensamento deontolgico sobre o teleolgico ou o valorativo. Se as regras jurdicas
existem para garantir certos direitos e no para realizar determinados valores ou
finalidades, ento uma interpretao literal no poder ser suplantada pelo
argumento de que as conseqncias dessa aplicao seriam valorativamente

156
CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 97.
157
Vide, por exemplo, HOLMES, O caminho do direito, Em: Morris, Os frandes filsofos do
direito, pp. 425 e ss.

112
inaceitveis ou incompatveis com as finalidades das normas especficas ou do
direito como um todo.
Essa idia era plenamente compatvel com as teorias tradicionais, que
afirmavam que a funo do juiz era conhecer o direito e aplic-lo silogisticamente,
sem levar em considerao a justia da deciso ou a aceitabilidade social de suas
conseqncias. Porm, medida em que as solues que a teoria tradicional oferecia
aos casos concretos passaram a ser reiteradamente percebidas como inadequadas,
foi sendo tambm a postura de que os juzes no deveriam levar em conta as
conseqncias sociais de suas decises.
Em 1904, por ocasio das comemoraes do centenrio do Cdigo de
Napoleo, afirmou o presidente da Corte de Cassao da Frana que o juiz no
deve limitar-se a pesquisar obstinadamente qual foi, h cem anos, o pensamento dos
autores do cdigo ao redigir tal ou qual artigo. [...] A justia e a razo exigem que
adaptemos liberal e humanamente esse texto s realidades e s exigncias da vida
moderna
158
. Tal pronunciamento expressa o nvel de desencantamento dos juristas
no incio do sculo XX com a teoria hermenutica tradicional e a adoo de um
novo critrio interpretativo, que tornou-se central em vrias das teorias da poca: o
elemento teleolgico. Frente ao platonismo que levou a hermenutica tradicional a
buscar o sentido correto imanente s palavras da lei, ergueu-se a antiga idia
aristotlica: a de que toda ao humana voltada a alguma finalidade.
Precursor da reabilitao da idia de finalidade foi o ingls Jeremy Bentham,
cuja filosofia utilitarista propunha uma teoria tica de cunho teleolgico
159
.
Contrapondo-se deontologia que caracterizou a filosofia iluminista no continente,
Bentham defendeu que as aes humanas no deveriam ser consideradas ticas na
medida em que cumpriam devidamente as normas morais, mas na medida em que
realizavam adequadamente a finalidade bsica da tica: alcanar a mxima felicidade
social. Com isso, Bentham proporcionou as bases para uma mudana radical de
posicionamento: em vez de julgar moralmente as condutas por meio da avaliao

158
BALLOT-BEAUPR, Le centenaire du Code civil. Paris, 1904, p. 27. Citado por: OST, Franois
e KERCHOVE, Michel van de. Entre la lettre et lesprit: les directives dinterprtation en droit.
Bruxelles: Bruylant, 1989. Texto original: Le juge ne doit pas sattacher rechercher
obstinment quelle a t, il y a cent ans, la pense des auteurs du Code en rdigeant tel ou
tel article (...). La justice et la raison commandent dadapter libralement, humainement, ce
texte aux ralits ent aux exigences de la vie moderne.
159
Vide BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao.Em:
MORRIS, Cearense (org.). Os Grandes filsofos do direito. Martins Fontes, 2002, pp. 261-262.

113
vontade do agente e do respeito s regras morais, abriu-se espao para avaliar as
aes humanas de acordo com as finalidades socialmente desejveis. Substitui-se a
norma pelo fim, a deontologia pela teleologia.
Operando essa revitalizao da idia de finalidade no campo do direito, o
alemo Rudolf von Jhering, com sua obra O fim no direito, de 1877, que buscou
demonstrar que o fim o criador de todo o direito, no existindo regra jurdica que
no se origine de uma finalidade, de um motivo ligado a seus interesses
160
.
Desenvolvendo essa noo no plano especfico da hermenutica, o belga Paul
Vander Eycken escreveu em 1907, o enfoque positivista que ns adotamos atribui
uma importncia primordial finalidade social, que passa a ser considerada o
principal critrio de interpretao, pois permite introduzir os valores sociais no
raciocnio e animar pelos interesses da vida as frmulas abstratas do direito
161
.
O esgotamento da legislao atingiu com especial fora os dogmas da Escola da
Exegese, pois sua limitao no estudo do Cdigo Civil Francs de 1804 e sua
negao do carter histrico do direito lhe fizeram especialmente incapaz de
adaptar-se s mudanas sociais em curso. Porm, a Jurisprudncia dos Conceitos,
apesar de ter sido originalmente inspirada sobre uma concepo de vis historicista,
tambm no soube adaptar-se, pois ao reduzir a atividade do jurista a uma descrio
objetiva do direito, retirou-lhe qualquer capacidade de alterar o prprio direito, que
deveria ser apenas explicado, mas nunca modificado pelo jurista.
Partindo do pressuposto de que o direito seria o mais justo possvel por ser
fruto do esprito do povo, o historicismo de Savigny abriu espao para uma teoria
jurdica meramente descritiva, na qual o jurista deveria abster-se de fazer qualquer
considerao valorativa acerca do seu objeto de estudo, limitando-se a descrev-lo
da maneira mais objetiva possvel. Aliando-se a essa postura cientfica (no sentido de
puramente descritiva, nos moldes das cincias exatas e da matemtica) ao dogma da
sistematicidade do direito (entendido sistema no sentido lgico-abstrato do termo), o

160
A prpria natureza mostrou ao homem o caminho que deve seguir a fim de conquistar
o outro para sua finalidade, o caminho de se vincular a finalidade de um com o interesse
do outro homem. Toda nossa vida humana baseia-se nesse princpio. [JHERING, O fim no
direito. Em: MORRIS, Clarence (org.). Os Grandes filsofos do direito, p. 401].
161
VANDER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique, p. 14. Texto original: Le
point de vue positif que nous avons adopt attribue une importance primordiale au but
social; celui-ci correspond, dans chaque cas, au plus considrable des intrts en prsence;
aussi, le prendre en considration, cest dintroduire les valeurs sociales dans le
raisonnement, cest animer par les intrts de la vie les formules abstraites du droit.

114
historicismo alemo criou um ambiente propcio para o desenvolvimento uma teoria
jurdica formalista, fundada na busca dos conceitos fundamentais cuja articulao
formaria uma descrio perfeita do sistema jurdico. Na base dessa corrente,
podemos identificar a crena de que a aplicao da razo ao direito levaria a uma
descrio adequada do sistema jurdico.
interessante notar que o primeiro grande jurista alemo a investir contra a
Jurisprudncia dos Conceitos foi justamente um dos que mais contriburam para a
estruturao dessa corrente: Jhering, em sua obra da maturidade, dedicou-se com
afinco a substituir a viso lgico-abstrata da Jurisprudncia dos Conceitos por uma
perspectiva teleolgica, fundada em uma explicao finalstica do direito.
A Jurisprudncia dos Conceitos assentava-se no pressuposto de que
conseqncias lgicas dos conceitos extrados das normas eram obrigatrias, pois a
atividade jurdica deveria observar as regras da lgica formal. Contrapondo-se a essa
tendncia, Jhering sustentava uma forma de compreenso do direito que privilegiava
as necessidades sociais e no a coerncia lgica, chegando a afirmar que a vida no
o conceito; os conceitos que existem por causa da vida. No o que a lgica
postula que tem de acontecer; o que a vida, o comrcio, o sentimento jurdico
postulam que tem de acontecer, seja logicamente necessrio ou logicamente
impossvel.
162

Alm disso, os juristas, no final do sculo XIX, tornaram-se cada vez mais
conscientes das limitaes do mtodo hermenutico tradicional, especialmente do
fato de que a atividade interpretativa no poderia ser reduzida a uma srie de regras
que, se devidamente seguidas, conduziriam o intrprete identificar o sentido correto
da norma. Que a hermenutica envolve uma srie de indicaes que devem ser
seguidas em maior ou menor grau, isso fazia parte do senso comum dos juristas,
mas essa idia era normalmente temperada por noes como as de que esses
princpios eram regras genricas, incompletas e incapazes de refletir toda a
complexidade do processo interpretativo
163
. Portanto, quando as conseqncias
lgicas de uma norma ou de um conceito apontavam para uma resposta socialmente
inaceitvel, passou-se a entender era preciso sacrificar a lgica para garantir o
objetivo fundamental do direito, que era alcanar as finalidades socialmente
relevantes.

162
JHERING, citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 52.
163
Vide, por exemplo, CAPITANT [Introduction ltude du Droit Civil, p. 99], que, apesar de
defender vrios dos pressupostos tericos da Escola da Exegese, reconhece a
impossibilidade de reduzir a hermenutica a um mtodo determinado.

115
Com isso, a frase fiat justitia, pereat mundus passou a ser rejeitada e ganhou novo
espao outro clebre dito latino, o summum jus, summa injuria (supremo direito,
suprema injustia), que apontava para o fato de que os juristas no deveriam aplicar
o direito apesar do mundo, mas com olhos postos nas conseqncias sociais dos
seus atos. Alm disso, foi tambm gradualmente abandonada a crena de que in claris
cessat interpretatio, dado que, como todas as normas jurdicas deveriam ser entendidas
em funo da sua finalidade social, mesmo os textos claros comportariam
interpretao. Indo alm, Carlos Maximiliano chegou mesmo a afirmar que
sobretudo com as regras positivas bem feitas que o intrprete desempenha o seu
grande papel renovador consciente, adaptador das frmulas vetustas s
contingncias da hora presente
164
.
Assim, no final do sculo XIX, inspiradas especialmente pelas concepes
teleolgicas de Bentham e Jhering, vrias correntes de inspirao sociolgica
conquistaram um espao crescente no panorama jurdico. Observando essa
mudana de perspectiva, Carlos Maximiliano constatou, ainda na dcada de 1920,
que havia ganhado espao uma interpretao sociolgica que atende cada vez mais
s conseqncias provveis de um modo de entender e aplicar determinado texto;
quanto possvel busca uma concluso benfica e compatvel com o bem geral e as
idias modernas de proteo aos fracos, de solidariedade humana
165
.
b) A jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud
Durante quinze anos (1889-1904), o tribunal de primeira instncia de Chteau-
Thierry, sob a presidncia do juiz Magnaud, tomou uma srie de decises
discordantes das tradies do direito francs e, especialmente, contrrias
jurisprudncia dos tribunais superiores. Apesar de ter seu nome constantemente
citado nas obras sobre hermenutica jurdica, Magnaud no era um terico do
direito, no escreveu livros nem ofereceu uma teoria jurdica que tivesse a pretenso
de substituir as concepes tradicionais, sendo que a sua importncia no est nas
idias que ele props, mas nas decises que ele tomou e nas discusses estimuladas
por sua postura iconoclasta.
O objetivo declarado de Magnaud era o de favorecer os miserveis e ser
rigoroso com os privilegiados, fato que foi muitas vezes visto com simpatia pela
opinio pblica francesa e internacional, especialmente em virtude de certa afinidade

164
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.
165
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 159.

116
com os princpios polticos que orientavam a jurisprudncia Magnaud
166
. Embora seja
verdade que, em grande medida, as decises atribudas a Magnaud no so muito
diferentes da jurisprudncia francesa que se construa poca, mas no h dvidas
de que, em alguns casos particularmente delicados, o tribunal de Chteau-Thierry
optou por solues mais audaciosas que o normalmente admissvel.
Isso ocorreu, por exemplo, no campo da responsabilidade civil, em que,
antecipando mudanas legislativas e jurisprudenciais, estabeleceu-se a
responsabilidade objetiva
167
do patro frente ao empregado, em caso de acidente de
trabalho, bem como das companhias de transporte frente a usurios que fossem
vtimas de acidentes
168
. Tambm houve decises em que se afirmou a invalidade de
uma penhora aparentemente regular para evitar a aplicao de sanes ao
depositrio infiel
169
e nas quais se reconheceu que a boa-f de certas pessoas afastava
a possibilidade de elas serem punidas pela prtica de certos atos definidos pela lei
como infraes penais
170
. Segundo Gny, que era um severo crtico da postura de
Magnaud, apesar da engenhosidade solues acima citadas, elas no excediam a

166
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 293.
167
A regra geral do direito civil era (e continua sendo) a da responsabilidade subjetiva, ou
seja, uma pessoa somente pode ser obrigada a pagar indenizao a outra se restar
comprovado que o autor do dano procedeu com dolo (intencionalmente) ou com culpa
(mediante negligncia, imprudncia ou impercia). Nos casos citados (acidente de trabalho e
contrato de transporte), muitas vezes quase impossvel demonstrar a culpa do
empregador ou transportador, fato que dificultava sobremaneira que os empregados e
usurios pudessem ser indenizados pelos danos sofridos em relao a essa atividade. Nesses
casos, a jurisprudncia Magnaud estabeleceu que deveria ser aplicada a regra da
responsabilidade objetiva (tambm chamada de responsabilidade pelo risco), ou seja, a
pessoa que sofresse o dano teria direito a indenizao mesmo que no pudesse comprovar
a culpa do empregador ou transportador.
168
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 295.
169
Quando uma dvida judicialmente cobrada, mediante um processo que tecnicamente
chamado de execuo judicial, o Poder Judicirio arrecada certos bens do devedor para
leilo-los e saldar a dvida com o resultado da venda. Chama-se de penhora o ato mediante o
qual o Poder Judicirio apreende o bem a ser leiloado e, nesses casos, o Judicirio tanto
pode apreender fisicamente o bem, quanto pode deix-lo na posse do devedor, hiptese em
que o devedor constitudo como fiel depositrio do bem. Nesse caso, se o depositrio
desviar o objeto penhorado, ele pode vir a sofrer vrias sanes, inclusive ser preso.
170
Esses casos so relatados em GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif,
vol. 2, p. 296

117
audcia tpica do judicirio francs de ento a ponto de constiturem uma nova
forma de interpretao judicial.
Houve, contudo, algumas decises que certamente marcaram um grande
distanciamento do direito positivo e da jurisprudncia francesa da poca, com as que
absolveram uma ladra de po com base na existncia de uma fome irresistvel e um
vadio
171
tido por absolutamente irresponsvel pela sua misria. Entre as decises
particularmente inovadoras, essas duas decises so as nicas que foram aprovadas
pela maioria dos juristas, tanto que a segunda deu ocasio a uma circular ministerial
recomendando aos magistrados que passassem a aplicar esse princpio em suas
sentena. Segundo Gny, as demais decises que fugiam completamente aos
padres da poca foram quase unanimemente criticadas, entre elas as que
reconheceram, expressa e abertamente, a possibilidade de divrcio por deciso
consensual
172
, a que absolveu um esposo que comprovadamente havia cometido
crime de adultrio e a que suspendeu uma liquidao judicial para permitir a
realizao de uma liquidao amigvel
173
.
Todavia, mais que as decises em si, causava estranhamento o modo pelo qual
Magnaud justificava suas decises, o qual contrariava frontalmente o discurso
jurdico tradicional. Segundo Gny, em vez de buscar o direito na lei, intepretando-a
gramaticalmente ou perguntando-se sobre a vontade do legislador, sempre com base
em critrios objetivos, era a apreciao subjetiva que guiava Magnaud, que tomava a
deciso com base em seus prprios valores e, se fazia referncias lei, era apenas
para reforar os seus pontos de vista pessoais
174
. No mesmo sentido, Carlos
Maximiliano afirmava que Magnaud no jogava com a hermenutica, em que nem
falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de linguagem de orador ou
panfletrio; empregava apenas argumentos humanos sociais, e conclua do alto,
dando razo a este ou quele sem se preocupar com os textos
175
. Parece, ento, que

171
At hoje, a Lei Penal brasileira prev a vadiagem como contraveno penal, definindo-a
como entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem
ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia
mediante ocupao ilcita (art. 59 da Lei de Contravenes Penais).
172
Na poca, a lei francesa somente admitia o divrcio quando um dos cnjuges praticasse
atos que violassem as obrigaes conjugais, no sendo suficiente a mera deciso consensual
de desfazer a unio.
173
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 297
174
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 299.
175
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 83.

118
se Magnaud houvesse tomado as mesmas decises, mas manipulando o discurso
tradicional por meio de fices e procedimentos hermenuticos sofisticados, ele no
teria causado tanto espanto.
No entanto, os sentimentos pessoais de Magnaud (especialmente uma
simpatia, um pouco cega, pelos miserveis e pelos fracos, acentuada pelo contraste
de um rigor excessivo com os privilegiados da fortuna, da tradio ou da sorte
176
)
fizeram com que ele fizesse uma srie de pronunciamentos que no se podiam
conciliar com o papel tradicionalmente atribudo aos juzes. Por exemplo, disse ele
que a probidade e a delicadeza so duas virtudes infinitamente mais fcies de
praticar quando nada nos falta do que quando nada temos
177
e que, para apreciar
adequadamente o caso do vadio, em vez de buscar um ponto de vista neutro, o juiz
deveria, por um instante, esquecer o bem-estar que ele geralmente goza, a fim de se
identificar, tanto quanto possvel, com a situao lamentvel de ser abandonado por
todos, que, em farrapos, sem dinheiro, exposto a todas as intempries, anda pelas
ruas e raramente deixa de ser visto com desconfiana por todos aqueles a quem ele
se dirige para obter trabalho
178
.
Ao submeter o direito a uma aplicao fundada em critrios de eqidade e nos
valores sociais que o juiz considerava mais adequados, Magnaud tomou uma srie de
decises que podem parecer muito justas para uns e absurdas para outros,
especialmente quando ele interfere na organizao tradicional da famlia e dos
negcios. Porm, no se tratava de um simples rompimento com o discurso jurdico
hegemnico, mas de um rompimento com as exigncias iluministas no sentido de
um discurso jurdico racional.
A ausncia de apego a um discurso tcnico ou cientfico (ou pretensamente tcnico
e cientfico) e o uso de fundamentaes manifestamente baseadas em valores sociais
fez com que se qualificasse essas decises como uma jurisprudncia sentimental e
valeram ao seu principal responsvel a alcunha de o bom juiz Magnaud. Assim, o
discurso irracionalista de Magnaud se contrapunha tanto ao tecnicismo da Escola da
Exegese quanto aos discursos cientificistas do positivismo.
Para ambas as perspectivas, era inadmissvel a completa ausncia de mtodo na
atividade de Magnaud, que tornava imprevisvel a prestao jurisdicional. Assim,
mesmo quando as suas decises fossem valorativamente corretas, as

176
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.
177
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.
178
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 301.

119
fundamentaes apresentadas eram inaceitveis, pois elas eram fundadas em um
discurso de autoridade e de prudncia incompatvel com os imperativos iluministas
de impessoalidade. Portanto, mesmo os reformadores do pensamento jurdico
tendiam a perceber que o exemplo de Magnaud no apontava para nenhuma das
vertentes do projeto iluminista de modernizao da sociedade.
Franois Gny, por exemplo, que era contemporneo de Magnaud e estava
longe de ser o mais conservador dos juristas franceses, afirmava que, se
banalidades desse gnero talvez pudessem influenciar certas decises, elas no
conferiam nenhuma ordem sociedade, pois eram resultado da ao arbitrria de
um juiz que tomou para si o papel de corrigir a sociedade, opondo ao direito puro
uma espcie de direito ideal que, por ser superior lei, autorizaria o Judicirio a
desconhecer o direito positivo em casos tais como o da absolvio de um adultrio
constatado, da admisso ostensiva do divrcio consensual ou rejeio de uma
declarao de falncia regular, casos em que a argumentao fundada na eqidade
parecer a todo esprito ponderado, desprovida de todo apoio objetivo e de toda
necessidade prtica, sendo manifestamente impotentes para contrabalanar a fora
do direito positivo formalmente consagrado
179
.
Assim, por mais que o fenmeno Magnaud reflita a existncia de um
descompasso entre o direito vigente e as aspiraes sociais, o estilo de resposta que
ele oferecia no encontrou eco entre os juristas mais progressistas do seu tempo,
pois a prpria noo de progresso era ligada ao iluminismo, que o apresentava como
um processo de racionalizao da sociedade. Justamente por isso, as tentativas tidas
como progressistas no propunham uma revolta irracionalista contra as leis, mas uma
cientificizao do discurso, que possibilitasse decises objetivas e impessoais para
alm de uma aplicao literal do direito legislado. Tratava-se, pois, de superar o
discurso tradicional por meio da elaborao de novos mtodos, e no de negar a
importncia da teoria e da metodologia para a aplicao correta do direito.
c) A escola da livre investigao cientfica de Franois Gny
Na Frana, um dos primeiros juristas de peso a voltar-se contra a teoria
tradicional foi Franois Gny, com sua clssica obra Mtodo de interpretao e fontes em
direito positivo privado, cuja primeira edio de 1899. As crticas que Gny ope
dogmtica jurdica de seu tempo so, em grande medida, aplicveis dogmtica
jurdica atual: permanecem no senso comum dos juristas tanto o fetichismo da lei

179
GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 303.

120
escrita quanto a tendncia a limitar as decises judiciais a argumentos formais e
abstratos voltados a uma aplicao silogstica da legislao.
Entretanto, apesar de ter uma marcada influncia sociolgica, Gny permanece
ainda ligado a alguns dos pressupostos fundamentais da teoria tradicional,
especialmente idia de que a lei expresso da vontade do legislador. Por um lado,
como afirmam os Mazeaud, tanto o mtodo exegtico como o proposto por Gny
compartilham da clssica noo de que in claris cessat interpretatio, ou seja, que um
texto claro no deve ser interpretado, mas apenas aplicado de forma literal, pois o
intrprete vinculado pela lei
180
. Alm disso, afirma que a lei no outra coisa
seno uma vontade, emanada de um homem ou de um grupo de homens
181
e que
nada admito como contedo legtimo da lei, a ser evidenciado pela interpretao,
seno aquilo que seus autores desejaram e souberam exprimir em sua imposio
182
.
Dessa maneira, toda vez que a vontade do legislador fosse identificvel, ela deveria
ser respeitada.
Entretanto, Gny contrapunha-se teoria tradicional ao afirmar que, nos casos
em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambgua, no se deveria insistir na
fico de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses, a busca da
vontade do legislador no passaria de uma fico hipcrita que encobria juzos
meramente subjetivos. Segundo o autor francs, a pretexto de interpretar uma
norma luz da inteno de seus autores, muitos juzes atribuam ao legislador a
vontade que melhor convinha a seus interesses e valores pessoais,
de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua essncia.
E assim que, nos jurisconsultos que professam a mais escrupulosa venerao pelo
texto legal, encontramos certas vezes idias absolutamente pessoais,
audaciosamente atribudas ao legislador. Creio que essa desnaturao da lei no
passaria de um mal menor, caso ela fosse assumida e abertamente praticada. Porm,
o seu principal perigo a hipocrisia que a cobre.
183


180
MAZEAUD, Leons de droit civil, p. 128.
181
GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 264. Texto original: La loi nest pas autre
chose quune volont, manant dun homme ou dun groupe dhommes.
182
GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Texto original: Je nadmets comme
contenu lgitime de la loi, dgager par son interprtation, que ce que ses auteurs ont
voulu et ont su exprimer dans son injonction.
183
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: De telle sorte que, sous le
prtexte de mieux respecter la loi, on en pervetit lessence. Et, cest ainsi que, chez les
jurisconsultes, qui affichent la plus scrupuleuse vnration pour le texte lgal, on rencontre

121
Perguntou-se, ento, Gny, se no seria apenas mais sincero, mas tambm
melhor adaptado finalidade superior da elaborao do direito positivo, reconhecer
s concepes subjetivas o sei verdadeiro carter, e de lhe conceder, no domnio da
interpretao, o campo de aplicao que lhe devido?
184
Essa postura mostra que
devemos entender a teoria de Gny como uma tentativa de romper a hipocrisia da
teoria hermenutica tradicional, o que implicava a admisso do carter subjetivo
inerente a toda deciso judicial fundada em normas de contedo obscuro e incerto.
Entretanto, preciso deixar claro que apesar de considerar que as decises
judiciais no eram fruto de um aplicao objetiva e silogstica de regras a fatos, ele
tambm negava que a atividade judicial devesse recair em um subjetivismo
exagerado e que o juiz poderia aplicar livremente os seus ideais de justia, o que
resta evidente na manuteno do pressuposto tradicional de que a identificao da
vontade do legislador o objetivo essencial de toda interpretao propriamente
dita
185

Nessa medida, os esforos de Gny caracterizam a busca aristotlica de um
meio termo entre flexibilidade e segurana. A segurana garantida maneira
tradicional, pela subordinao do juiz lei e pela vinculao da hermenutica
inteno legislativa. J a flexibilidade conquistada mediante uma ampliao da
teoria tradicional das fontes, com uma valorizao dos costumes, da jurisprudncia e
da doutrina. nessa flexibilizao da teoria das fontes que Gny abre espao para
que os juzes escapem do fetichismo da lei e busquem em elementos extra-legais,
mas nem por isso menos jurdicos, fundamentos para adaptar o significado das
normas s necessidades sociais. Com isso, busca ele estabelecer uma nova liberdade
para o jurista, mas uma liberdade limitada aos critrios objetivos estabelecidos pela
cincia do direito.
Portanto, no deve causar estranheza o fato de Gny tecer crticas severas ao
bom juiz Magnaud, afirmando que esses exemplo de uma jurisprudncia subjetiva foi

parfois des ides absolument personnelles, attribues audacieusemente au lgislateur. Cette
dnaturation de la loi ne serait que demi-mal, mon gr, si elle tait avoue et ouvertement
pratique. Mais, ce qui en fait le principal danger, cest lhypocrisie qui la couvre.
184
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: Ne serait-il pas, non
seulement plus sincre, mais mieux adapt aussi au but suprieur de llaboration du droit
positif, de reconnatre aux conceptions subjectives leur vrai caractre, et de leur laisser,
dans le domaine de linterprtation, le champ dapplicacion qui leur est d?
185
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Cette volont peut seule former
lobjectif essentiel de toute interprtation proprement dite de la loi.

122
suficiente para mostrar os perigos de sistemas que abandonem, por menos que
sejam, a direo rgida da lei sustentada por uma lgica estrita
186
. Com isso, ele
busca superar a crena tradicional de que a lei encerra todas as respostas, mas sem
questionar a submisso do juiz lei nem abrir espao para qualquer tipo de
subjetivismo judicial.
Tal recusa do subjetivismo est presente, inclusive, no tratamento que Gny
prope para as lacunas no direito. Sustenta ele que a lei deve ser observada, porm
argumenta que h situaes em que todas as fontes formais do direito positivo so
insuficientes para oferecer uma soluo adequada, devido ocorrncia lacunas ou
obscuridades incontornveis. Em casos desse tipo, toda tentativa de interpretao
ser intil, pois no h uma soluo a ser extrada das normas jurdicas. Nessa
hiptese, e apenas nelas, o intrprete poder exercer uma atividade criativa e no
meramente aplicativa. Porm, mesmo nesses casos, preciso que o jurista escape,
tanto quanto possvel, de toda influncia subjetiva e que baseie sua deciso em
elementos de natureza objetiva.
Por conta disso, Gny no denomina essa atividade criadora com o clssico
ttulo de eqidade, mas chama-a de livre investigao cientfica: uma investigao livre por
no ser submetida vontade de uma autoridade positivada em uma fonte formal e
ao mesmo tempo cientfica, porque ela no pode encontrar bases slidas seno nos
elementos objetivos que somente a cincia lhe pode revelar
187
. Assim, o que Gny
defende no a livre criao do direito pelo juiz, pois a livre investigao cientfica que
ele que prope de forma alguma pode ser vista como uma manifestao subjetiva
dos valores do juiz. Para Gny, que tem uma postura marcadamente cientificista,
possvel identificar o direito para alm das leis escritas, mas sempre dentro dos
quadros de uma teoria das fontes construda pela cincia do direito.
As idias de Gny tiveram grande repercusso desde o incio do sculo XX e
podemos identificar em juristas contemporneos a sua influncia. O brasileiro
Limongi Frana
188
, por exemplo, defende nos dias de hoje teoria praticamente
idntica de Gny: o ponto de partida da interpretao ser a exegese pura e
simples da lei, no caso de dvida deve-se buscar a inteno do legislador e apenas
quando esta no puder ser identificada o jurista poder apelar para a eqidade, e
mesmo nesses casos, a construo da regra de eqidade no deve ser sentimental

186
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 306.
187
GNY, Mthode dinterprtation, Tomo II, p. 78.
188
FRANA, Hermenutica jurdica, p. 30.

123
ou arbitrria, mas o fruto de uma elaborao cientfica, em harmonia com o esprito
que rege o sistema e especialmente com os princpios que informam o instituto
objeto da deciso
189
.
A concepo de Gny, ao mesmo tempo que rechaa resolutamente a idia de
que o Cdigo Civil constitui todo o direito positivo, proclama seu respeito lei
escrita, pois apenas em caso de lacuna o intrprete pode recorrer livre investigao
cientfica
190
e esta livre investigao no passa de uma aplicao racional dos
mtodos cientficos. Com isso, o mtodo apregoado por Gny, na medida em que
se aproxima bastante das teorias tradicionais, mais importante pelos efeitos que
produziu ao criticar as bases da Escola da Exegese, que por seu prprio contedo
191
.
Assim, independentemente de suas posies, e talvez mesmo contra suas prpria
vontade, Gny abriu a caixa de Pandora, liberando foras maiores que ele poderia
controlar e sua obra terminou por marcar o sepultamento da Escola da Exegese na
Frana.
d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz
Antes de mais nada, preciso reconhecer que existe uma grande dificuldade em
caracterizar o movimento do direito livre e identificar seus membros, sendo muito
comuns as contradies entre os autores que tratam do tema. De toda forma,
necessrio no confundir a escola francesa da livre investigao cientfica e o
movimento do direito livre, que tem matriz germnica e defende uma viso
sociolgica bem afastada do legalismo moderado e ecltico de Gny.
No campo da teoria do direito livre, parece que toda generalizao leva a
equvocos, pois as idias das pessoas vinculadas a esse movimento no se deixam
reduzir a uma matriz comum, exceto em algumas idias to genricas que no
permitem a distino entre essa corrente e outras de linha sociolgica, tais como a
jurisprudncia dos interesses e a jurisprudncia sociolgica norte-americana. Essa
noo comum o reconhecimento de que uma iluso pensar que as decises
judiciais so fundadas em uma aplicao lgica do direito aos casos concretos, pois
toda aplicao genrica a um caso especfico necessariamente uma atividade
pessoal, pelo qual ser uma empresa intil querer-se anular por completo a
individualidade do juiz
192
. Essa idia foi defendida ainda em 1885 por Oskar Blow,

189
FRANA, Hermenutica jurdica, p. 57.
190
Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 76.
191
Vide WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 77.
192
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.

124
que chegou a afirmar que sob o vu ilusrio da mesma palavra da lei oculta-se uma
pluralidade de significaes, cabendo ao juiz a escolha da determinao que lhe
parea ser em mdia a mais justa
193
.
Bllow, porm, no deixou claro se nesta busca pela soluo mais justa o juiz
deveria optar por um padro objetivo de justia ou por uma aplicao de critrios
subjetivos. Com isso, suas afirmaes foram entendidas tanto em um sentido como
no outro, sendo que essa ambigidade serve com uma boa chave para a
compreenso do movimento do direito livre, pois essa corrente abarca tericos que
buscaram privilegiar a justia em relao lgica, fosse com base em critrios mais
objetivos, fosse com base em critrios mais subjetivos.
A busca de critrios mais objetivos de justia foi desenvolvida especialmente
pelo socilogo Eugen Ehrlich, que criou a denominao teoria do direito livre (ou direito
vivo) em 1903
194
. Ressaltando a funo poltica dos juzes e a impossibilidade de
reduzir sua atuao a um exerccio meramente intelectivo, a Ehrlich sustentava que
era necessrio afastar-se da aplicao literal da lei sempre que esta se mostrasse
injusta. Porm, no eram eles defensores de uma deciso puramente subjetiva, pois
o juiz no deveria atentar para seus valores individuais, mas devia antes dar
satisfao a necessidades ou interesses relevantes da sociedade
195
, considerando os
fatos sociais que deram origem e condicionam o litgio, a ordem interna das
associaes humanas, assim como os valores que orientam a moral e os
costumes
196
. Portanto, o juiz no deveria criar subjetivamente o direito, mas
encontr-lo na sociedade, pois ter a liberdade de buscar o direito vivo no significa ter a
liberdade de seguir livremente seus instintos de justia.
A corrente do direito livre contrapunha-se ao formalismo da metodologia
hermenutica tradicional (que acreditava na possibilidade de uma aplicao lgica do
direito), pois, em vez de exigir decises formalmente adequadas (ou seja, extradas do
sistema de normas e conceitos), passou a exigir decises materialmente adequadas (ou
seja, adequadas aos padres de justia dominantes na sociedade). Sustentando que
era impossvel reduzir a atividade do juiz a uma aplicao silogstica de normas a
fatos, conclamava os juzes a adaptarem suas decises s necessidades sociais.

193
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.
194
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 70.
195
WIEACKER, Histria do direito privado moderno, p. 671.
196
CAMARGO, Hermenutica e argumentao, p. 94.

125
Porm, a rejeio da metodologia silogstica tradicional no era movida pela
negao da necessidade de um mtodo, mas pela crena de que era preciso construir
novos mtodos, que possibilitassem a tomada de decises materialmente adequadas.
Tratava-se, pois, da busca de uma renovao metodolgica, que substitusse o
positivismo conceitualista e pandectstico por um positivismo sociolgico, trocando
um padro cientfico por outro, mas sem abandonar a idia de que a atividade
judicial deve ser mais aplicativa que criativa.
A expresso direito livre, porm, foi retomada por juristas que defendiam
posies mais radicais, especialmente por Herman Kantorowicz, que afirmavam a
existncia de um direito livre anterior, vivo e espontneo, contraposto ao direito
ditado pelo Estado
197
, criado pela deciso jurdica dos cidados, pela atividade dos
tribunais e pela cincia do direito
198
. Portanto, no apenas a sociedade, mas tambm
os tribunais e os juristas eram vistos como agentes criadores do direito, o que
implicava a admisso de que o juiz poderia decidir sem estar balizado por critrios
normativos ou cientfico previamente fixados.
Convm observar que, definido com tal grau de radicalidade, o ttulo movimento
do direito livre no poderia englobar o prprio inventor da expresso direito livre, dado
as idias de Ehrlich apontarem antes para um positivismo sociolgico que para o
voluntarismo judicirio defendido por Kantorowicz. Tudo isso torna a expresso
direito livre bastante vaga e muito sujeita a servir como rtulo genrico para englobar
todos os juristas que apontavam para uma renovao nos mtodos tradicionais
199
.
Por isso, sempre necessrio interpretar com cuidado o sentido em que cada autor
utiliza essa expresso.
Em sua ala mais radical, o movimento do direito livre rompe at mesmo com o
positivismo sociolgico, pois em vez de ter uma inspirao cientificista (como era a
de Ehrlich), opunha-se ao racionalismo cientfico e acentuava o papel da vontade,
do sentimento e da intuio. Nessa medida, aproximava-se mais de teorias bastante
cticas com relao racionalidade cientfica, tais como as dos filsofos Friedrich
Nietzsche e Arthur Schopenhauer. Essa vertente mais radical do movimento do
direito livre era ctica no apenas em relao metodologia tradicional, mas
prpria idia de que era possvel chegar a decises justas a partir da aplicao de
uma metodologia predefinida.

197
WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80.
198
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.70.
199
Isso feito, por exemplo, por Francesco Ferrara. [vide FERRARA, Interpretao e aplicao
das leis, pp. 166 e ss.

126
A crena de que era impossvel construir uma metodologia que garantisse a
justia da deciso fez com que se defendesse para o juiz o direito de buscar
livremente a deciso eqitativa. Porm, convm ressaltar que, por maior que fosse o
ceticismo em relao metodologia tradicional, os defensores do direito livre no
colocaram em xeque a idia de que existia uma soluo correta, que poderia ser
alcanada fosse por um mtodo alternativo (especialmente pela anlise cientfica do
direito vivo), fosse pela aplicao de critrios de eqidade que no se deixam reduzir
a um mtodo.
Portanto, essa corrente buscou liberar os juristas das amarras estritas da lei e do
mtodo, mas apenas porque acreditavam que essa liberdade era um pressuposto
para que fosse possvel aos juzes buscar a soluo correta para os conflitos sociais.
Nessa medida, percebe-se que mesmo os defensores mais radicais do direito livre
no defenderam um abandono da busca da deciso correta, mas simplesmente
ofereceram novos critrios de correo
Esses novos critrios, porm, no possibilitam a construo de um mtodo
dogmtico que orientasse a busca da soluo correta, pois a adequao valorativa
no seria fruto da aplicao de uma metodologia, mas de uma capacidade do juiz de
identificar a soluo correta. Portanto, essa teoria somente pode gerar bons
resultados na medida em que o juiz seja capaz de perceber, de forma intuitiva e
direta, qual seria a soluo correta do caso, o que conduziria a um grande nvel de
subjetivismo nas decises judiciais. Nessa medida, como bem aponta Warat, a
mesma mitificao que a Escola da Exegese fazia do legislador (colocando os seus
atos acima da possibilidade de questionamento por crer que eles representavam a
vontade geral) era feita pela escola do direito livre, mas em relao ao juiz, pois confia
a ele a misso de eliminar os ingredientes ultrapassados da lei, como se ele fosse um
ser capaz de perceber a realidade de maneira correta (pois, caso contrrio, como
poderia ele corrigir as leis?).
200

Nessa medida, a escola do direito livre parece ocultar (ou ao menos no atentar
adequadamente para) o fato de que o juiz, longe de ser um sujeito individual e
autnomo, membro de setores sociais especficos e representa ideologias
determinadas. Assim, ao defender que o juiz pode buscar livremente o direito,
podem justificar que ele livremente julgue um caso de acordo com os interesses
sociais de que partilha e os valores ideolgicos que ele representa e cujo conjunto ele
chama de justia. Ademais, parece exageradamente ilusrio acreditar que se trata de

200
WARAT, Introduo geral ao direito, vol. I, p. 80.

127
um escolha verdadeiramente livre o fato de um juiz que aplicar livremente critrios
valorativos que ele no escolheu livremente, j que os nossos conceitos de justia
so em grande parte definidos pelos padres ideolgicos que nos so transmitidos
independentemente de nossa vontade e que passam a constituir a tbua de valores
com as quais medimos o mundo.
Alm disso, a atribuio aos juzes de uma tamanha liberdade decisria foi
rejeitada pela maioria dos juristas em virtude de contrapor-se segurana jurdica,
que o valor fundamental dos sistemas jurdicos liberais. Mesmo autores da poca
influenciados pela linha sociolgica, como Heck, afirmaram que un derecho del
juez a modificar la ley es incompatible con el postulado de la seguridad jurdica y
con la autonoma de la comunidad de derecho
201
. Porm, embora sejam poucos os
juristas que deixam de apontar srias vicissitudes no voluntarismo exacerbado dos
seus membros mais radicais, tambm verdade que mesmo os seus crticos tendem
a reconhecer a importncia dessa corrente tanto na crtica ao pensamento
hermenutico tradicional quanto no reconhecimento da parcela criativa da atividade
judicial
202
. Por tudo isso, a avaliao contempornea do movimento do direito livre
envolve normalmente a admisso da procedncia das crticas dirigidas s teorias
tradicionais, acompanhada de uma recusa a alternativa que ele prope.
e) Escola sociolgica norte-americana
A jurisprudncia sociolgica norte-americana (Sociological jurisprudence) surgiu em
oposio tanto ao jusnaturalismo como ao positivismo normativista
203
. Contra o
idealismo jusnaturalista, ela afirmou a noo positivista de que o direito fruto da
sociedade e sustentou que a sua compreenso deve ter base em uma anlise de fatos
empricos e no em pressuposies metafsicas. Contra o normativismo e o
formalismo da jurisprudncia analtica, o realismo sustentou as noes sociolgicas
de que o direito no pode ser apreendido como um sistema lgico de conceitos nem
aplicado de maneira silogstica, mas deve ser visto como um instrumento social
voltado concretizao de finalidades ligadas ao interesse pblico e operado de
forma a garantir a efetivao desses objetivos sociais. Essa dupla oposio pode ser

201
HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 67.
202
Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.73, FERRARA, Interpretao e aplicao das
leis, pp. 127 e ss., PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 133.
203
A vertente anglo-sax do positivismo normativista chamada normalmente de
jurisprudncia analtica (ou escola analtica de jurisprudncia) e teve em Austin seu terico
mais destacado.

128
apreendida claramente em um dos textos mais clebres da corrente sociolgica,
contido nos primeiros pargrafos do livro The Common Law, no qual Oliver Wendell
Holmes afirma:
The object of this book is to present a general view of the Common Law. To
accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show
that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life
of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the
time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed
or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have
had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which
men should be governed. The law embodies the story of a nations development
through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the
axioms and corollaries of a book of mathematics.
204

Embora Holmes seja o precursor da jurisprudncia sociolgica, seu principal
terico foi Roscoe Pound. Pound adotava uma perspectiva fortemente teleolgica, o
que transparece claramente na sua famosa afirmao de que a cincia jurdica deveria
ser uma espcie de engenharia social, uma disciplina que desenvolvesse ferramentas
voltadas a fomentar o progresso da sociedade. Portanto, a prtica jurdica no
deveria estar direcionada principalmente para a aplicao de normas, mas para a
satisfao dos interesses sociais mais relevantes.
Nesse sentido, Pound chegou a afirmar: me limito a considerar el Derecho
como una institucin social para satisfacer necesidades sociales las pretensiones y
demandas implcitas en la existencia de la sociedad civilizada logrando lo ms
posible con el mnimo de sacrificio, en tanto en cuanto pueden ser satisfechas tales
necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una ordenacin de la conducta
humana a travs de una sociedad poltica organizada
205
.
Outro jurista de destaque nessa corrente foi Benjamin Cardozo, segundo o qual,
no processo decisrio dos juzes, a lgica desempenhava um papel subordinado.
Para Cardozo, o juiz tinha a obrigao de valorar interesses contrapostos com o
objetivo de alcanar o maior equilbrio social possvel, sendo que usualmente ele
precisava escolher entre duas ou mais possibilidades logicamente possveis. Dessa
forma, no lhe bastavam as regras da lgica nem critrios cientficos
predeterminados, pois essa eleio valorativa seria necessariamente influenciada por

204
HOLMES, The common law, p. 1.
205
POUND, Introduction to the Philosophy of Law, 1922, p. 99. Citado por BODENHEIMER, Teora
del derecho, p. 352.

129
instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas y por su idea
general de la vida y su concepcin de las necesidades sociales.
206

Percebe-se, assim, que a jurisprudncia sociolgica acentuava o papel criativo
dos juzes e evidenciava os limites do pensamento silogstico que marcava as teorias
hermenuticas tradicionais da poca. Porm, embora recusasse a idia de que o
direito se deixa apreender por um mtodo lgico-silogstico, a jurisprudncia
sociolgica no deixa de oferecer um critrio hermenutico fundado na idia de
interesses sociais que devem ser garantidos pelos juristas.
Captulo V - Neopositivismo
1. Entre poltica e direito
a) A politizao velada do discurso hermenutico
A crescente divergncia entre as expectativas sociais e as solues jurdicas no
instaurou uma crise de eficcia (sentida como uma incapacidade de conferir
efetividade s prprias normas), nem de eficincia (sentida como uma incapacidade de
fazer com o que o sistema jurdico opere sua prpria dinmica interna). Essas so
crises ligadas nossa situao atual, que tem a ver com a configurao que o direito
positivo adotou em resposta crise da virada do sculo, e a hermenutica atual
precisa lidar com esses problemas do presente. Porm, naquele momento, o que
ocorreu foi uma crise de legitimidade instaurada a partir do momento em que o direito
passou a oferecer respostas formalmente adequadas com o sistema vigente, mas
incompatveis com valores sociais que se tornavam dominantes.
No se tratava, portanto, de uma crise do discurso hermenutico, mas de uma crise
do prprio discurso normativo, pois o problema de base no estava nas questes
interpretativas, e sim no prprio tratamento que o direito positivo atribua aos fatos.
Portanto, essa no era uma crise capaz de ser resolvida por meio uma alterao nos
modelos hermenuticos, como efetivamente no o foi. O que colocou um fim a essa
crise foi a alterao das bases constitucionais, com a passagem do Estado liberal para
o Estado social e a conseqente instaurao de um novo direito positivo, que
ampliava a interveno estatal em nome dos direitos fundamentais de segunda
gerao.

206
Cardozo, The nature of the judicial process, 1921, pp. 96 e 135. Citado por BODENHEIMER,
Teora del derecho, p. 356.

130
Mas esse trnsito somente comeou a ocorrer na dcada de 30, e se consolidou
na dcada de 50, com a instaurao no ps-guerra dos estados democrticos de direito que
tentaram equilibrar a o intervencionismo dos Estados sociais com o respeito
democrtico aos valores liberais de igualdade e liberdade. Antes disso, a fora
inercial do sistema era mais forte que os movimentos de alterao legislativa, mas
isso no significou que os juristas permaneceram inertes crise de legitimidade, que
eles tentaram resolver mediante a alterao do nico elemento que eles tm em suas
mos: o discurso hermenutico. J que no era possvel modificar judicialmente o texto
do direito positivo, restava mudar o prprio direito por meio da alterao do sentido
atribudo a esses textos.
Foi esse o grande movimento que ocorreu na hermenutica no incio do sculo
XX, capitaneada pelas vertentes sociolgicas que buscaram tornar o discurso
jurdico permevel aos outros discursos sociais, de tal forma que a percepo tpica
da poca a de que elementos jurdicos (ou seja, normativos) precisavam ser
articulados com elementos metajurdicos (sociolgicos, ticos, psicolgicos,
econmicos, etc.). Esse processo colocou em xeque o primado do discurso
puramente deontolgico, que dominou a cultura jurdica do sculo XIX, tanto nas
vertentes ligadas ao legalismo exegtico quanto naquelas derivadas da sistematicidade
da jurisprudncia dos conceitos.
Assim, ele marcou o incio da crise de uma determinada tradio jurdica, que
enxergava o direito como um sistema coerente de normas cujo contedo poderia ser
identificado pelos agentes mediante uma investigao metodologicamente
controlada. Essa tradio, que chamamos neste trabalho de hermenutica jurdica
moderna, foi revolucionria ao seu tempo, na medida em que a legalizao do direito
envolveu o rompimento com os elementos jurdicos herdados do perodo feudal e
permitiu a elaborao de um direito iluminista, centrado na figura do indivduo (o
sujeito de direito) e nos direitos de liberdade e igualdade. Entretanto, o sistema
jurdico liberal no oferecia categorias capazes de lidar com os problemas sociais
decorrentes dos processos correlatos de industrializao e de urbanizao, que
alteraram profundamente as relaes sociais, especialmente no campo do trabalho e
da famlia.
Assim, a inaceitabilidade poltica das solues jurdicas levou uma srie de juristas
a politizar o discurso jurdico, introduzindo nele uma srie de elementos teleolgicos
que lhe eram estranhos hermenutica liberal do sculo XIX, que buscou a todo
custo construir um discurso jurdico que se diferenciasse do discurso poltico e do
moral. Se a hermenutica o metadiscurso com o qual atribumos sentidos s nossas

131
prticas, a hermenutica jurdica moderna foi uma tentativa de reduzir o sentido da
atividade jurdica a um processo racional e metdico de aplicao de normas
positivas a fatos concretos. Contudo, a crise de legitimidade do Estado liberal e do
seu direito rompeu essa pureza deontolgica do campo jurdico, mediante a
introduo de uma argumentao finalstica que efetivou uma espcie de politizao
do discurso jurdico.
Porm, essa politizao no foi feita de maneira aberta, pois, com exceo de
Magnaud e do jovem Kantorowicz, os tericos de inspirao sociolgica ainda eram
herdeiros do iluminismo e estavam demasiadamente vinculados ao ideal de
segurana jurdica para que pudessem reconhecer que a atividade dos juzes tinha
um cunho poltico e voluntarista. O que se buscava no era romper com a segurana
garantida por uma metodologia hermenutica racional e cientfica, mas introduzir
uma nova medotologia, que fosse to ou mais segura que a anterior, mas que fosse
mais justa. Esse movimento de abertura tentava equilibrar a insegurana gerada pelo
rompimento da literalidade com uma espcie de meta-segurana: era preciso modificar
a interpretao do direito, mas sempre a partir de parmetros objetivos. Assim, a
ruptura do normativismo legalista no foi conduzida em nome de um irracionalismo
romntico, mas foi inspirada por um racionalismo que acreditava que a metodologia
cientfica poderia oferecer parmetros seguros para uma atividade judicial fundada
em argumentos teleolgicos.
Nessa medida, no houve uma rejeio absoluta do normativismo, mas uma
mitigao da argumentao puramente deontolgica, mediante teorias a atribuio
de diversos graus de peso a uma argumentao teleolgica fundada em elementos
extrados das cincias sociais. Por isso, no havia uma teoria sociolgica, mas vrias
teorias de inspirao sociolgica, cada uma delas tentando equilibrar justia e segurana
de uma maneira adequada. Para alguns, como Gny, a segurana jurdica era um
princpio a ser garantido de maneira to forte que ele somente admitia os
argumentos sociolgicos para a soluo de lacunas. Para outros, a lei deveria ser
preservada mas o direito deve ser compreendido sempre de maneira finalstica, o
que implica que a compreenso de cada norma dever levar em conta os objetivos
sociais que ela visa a garantir. Essa , por exemplo, a postura da jurisprudncia
sociolgica norte-americana. J o movimento do direito livre defendia, com Ehrlich,
que a busca da justia pode levar o jurista ultrapassar os limites da lei e buscar o
direito vivo no-estatal.
Em todas essas concepes, a tentativa de garantir os ideais de justia e
eqidade leva a um gradual distanciamento da literalidade da lei ou do prprio

132
direito legislado, mas sempre com base em uma metodologia cientificista. Por mais
que fossem conscientes dos limites do pensamento silogstico e j no defendessem
que os juzes poderiam extrair racionalmente do sistema normativo solues
jurdicas para todos os casos concretos, essas concepes tampouco afirmaram que
os juzes deveriam decidir os casos conforme suas concepes pessoais de justia.
Nenhuma dessas correntes defendia um irracionalismo nem um subjetivismo, mas
sim uma nova espcie de positivismo: um positivismo sociolgico, que incorporasse
ao pensamento jurdico os influxos das outras cincias sociais.
Somente com a jurisprudncia sentimental de Magnaud e a radicalizao do
movimento do direito livre feita por Kantorowicz que se defendeu o rompimento
de uma busca metodolgica e se advogaram as teses anti-racionalistas de que o juiz
deveria decidir com base em sua conscincia jurdica. Porm, essa foi uma opo
minoritria e com pouca repercusso prtica, na medida em que implicava substituir
o fetichismo da norma por uma mistificao das capacidades do juiz de identificar as
solues justas.
Entretanto, tiveram influncia crescente as linhas sociolgicas mais moderadas
como as de Gny, Ehrlich e Pound, que buscavam estabelecer critrios
metodolgicos razoavelmente seguros para orientar o juiz na aplicao do direito
segundo critrios de justia social. Esses discursos tiveram grande penetrao no
imaginrio dos juristas, na medida em que eles forneciam elementos que
possibilitavam um enfrentamento hermenutico da crise de legitimidade que o
direito vivia. As categorias elaboradas por essas vertentes permitiram articular
argumentos deontolgicos e argumentos teleolgicos, por meio dos quais os interesses e
finalidades sociais puderam ingressar no discurso jurdico. Com isso, a partir do
incio do sculo XX, vrias idias dominantes at meados do sculo precedente
passaram a ser sistematicamente recusadas (como as noes de que in claris cessat
interpretatio e de que fiat justitia, pereat mundus) ou tiveram sua importncia
imensamente reduzida (como as referncias vontade do legislador).
b) O esclarecimento da politizao
Os juristas vinculados s principais correntes de vis teleolgico tinham objetivos
polticos evidentes, mas a realizao dessas finalidades tipicamente no era buscada
por meio da politizao la Magnaud do discurso jurdico, mas sim por meio da
elaborao de um conhecimento cientfico simultaneamente teleolgico, histrico e
objetivo. Assim, para os problemas derivados do modelo jurdico iluminista, a soluo

133
proposta foi uma radicalizao do prprio iluminismo, naquilo que ele tem de
racional e cientificista.
E foi essa vinculao ao iluminismo, que acredita religiosamente nas
potencialidades emancipatrias da razo, que impediu esses tericos de ver que o
que eles promoviam no era uma nova onda de cientificizao, mas uma verdadeira
politizao do discurso hermenutico. Uma politizao relevante, inscrita em um
momento histrico de crise de legitimidade e que desempenhou um papel
renovador muito importante para a sociedade da poca. Porm, tratou-se de uma
politizao velada, pois ela foi realizada mediante a introduo de novos critrios de
verdade e no mediante critrios autnomos de justia.
Esse velamento terminou conferindo a esses discursos um vis profundamente
ideolgico, no sentido negativo do termo, pois tratava-se do uso de um linguajar
cientfico para encobrir as posturas polticas subjacentes. E foi assim que o
positivismo sociolgico terminou sendo bastante infiel com sua prpria
cientificidade, na medida em que buscava encontrar em uma anlise descritiva da
sociedade os padres prescritivos corretos a serem aplicados pelos juristas, como
forma de corrigir teleologicamente os desvios axiolgicos da legislao. Assim, foi
construda uma aporia: os juristas propuseram para a cincia do direito um desafio
que ela incapaz de enfrentar sem que seja desnaturada como cincia, no sentido
positivista.
Esse amlgama entre teleologia e deontologia e entre normas e fatos foi
considerado por muitos juristas como um avano da teoria jurdica rumo garantia
da justia. Entretanto, as diversas concepes que mesclavam legalismo e
sociologismo tipicamente no tinham um grande rigor cientfico, especialmente
porque havia uma tendncia de representar questes ideolgicas (que envolviam
preferncias polticas e ideais de justia) como questes lgicas (que envolviam
anlises cientficas e raciocnios dedutivos).
A idia de que o respeito aos interesses sociais deveria prevalecer sobre a
observncia dos padres da lgica podia servir como base para um discurso
dogmtico percebido como justo, porm dificilmente deixa-se articular com a
pretenso de construir uma cincia do direito nos moldes positivistas. Isso ocorre
especialmente porque a maioria das tendncias sociolgicas tendia a afirmar que o
jurista no deveria simplesmente descrever o direito como ele era, mas que ele tinha
a funo criativa de converter o direito positivo naquilo que ele deveria ser.
Porm, esse modo de ver o direito implica a crena de que o jurista, ao
conhecer a sociedade, pode identificar os valores de justia. Com isso, embora essas

134
teorias superem o anti-historicismo das teorias jusnaturalistas (na medida em que se
fala em valores de justia construdos historicamente e no em valores de justia
universalmente vlidos), o sociologismo do incio do sculo XX partia do
pressuposto de que existia, na sociedade, um modelo correto de justia que pode ser
conhecido a partir de uma anlise cientfica. Ora, essa pressuposio no
minimamente adequada complexidade das modernas sociedades, divididas em
grupos os mais diversos, cada qual como valores prprios e diversos.
Em uma sociedade complexa, a afirmao de que uma norma socialmente
justa no passa de uma frmula vazia, pois no existe uma concepo uniforme de
justia, mas uma rede de valores polifnicos. Portanto, partir da idia de que o
cientista social capaz de definir os valores de justia corretos implica adotar um
pressuposto epistemologicamente ingnuo (quando as pessoas realmente acreditam
que os seus valores pessoais so os valores socialmente corretos) ou cnico (quando
as pessoas sabem que os seus valores so subjetivos, mas os tratam como objetivos,
na tentativa de justificar a sua imposio heternoma). De uma forma ou de outra, a
possibilidade de construir uma cincia do direito se perde, pois ela se transformaria
em uma concepo ideolgica inconsciente (quando ingnua) ou em uma distoro
consciente da realidade (quando cnica).
Todas as concepes sociolgicas do direito postulam uma ligao entre o ser e
o dever que soa como um novo jusnaturalismo: em vez do jusnaturalismo fixista do
iluminismo, trata-se de um jusnaturalismo sociolgico, em que os valores socialmente
dominantes so tratados como naturalmente vlidos. Assim, por mais que os
influxos sociolgicos tenham possibilitado a crtica dos sentidos impostos pela lei,
eles no criaram nenhum tipo de salvaguarda contra os valores socialmente
dominantes. E no demais lembrar que o jusnaturalismo dos iluministas foi
justamente um instrumento para contrapor-se tradio dominante durante a poca
feudal, e que a vinculao entre justia e valores dominantes somente tem potencial
emancipatrio quando os valores que orientam a atuao poltica se afastam dos
valores sociais. Porm, a postulao de que h um nexo lgico, e no ideolgico,
entre os valores sociais e a justia significa uma espcie de dogmtica que, em nome
de uma heteronomia social, no deixa espao algum para a autonomia dos sujeitos.
Assim, as variadas teorias sociolgicas defendiam que a atividade dos juristas
no deveria limitar-se descrio do direito positivo, mas exigiam dele um
engajamento ao processo de adaptar o direito a um determinado modelo racional de
organizao social. Nessa medida, os pressupostos tericos das concepes
sociolgicas, por mais que fossem adequados ao seu momento histrico (que exigia

135
a ruptura da literalidade da sistematicidade, como imperativos da reconstruo de
uma legitimidade democrtica), no deixavam de ser um discurso claramente
ideolgico (pois apresentavam seu posicionamento poltico como uma necessidade
cientfica).
E, como toda teoria crtica que no assume claramente os pressupostos
valorativos em que calcada, os discursos sociologizantes (ou economicizantes, ou
psicologizantes, ou tudo isso ao mesmo tempo) tiveram uma grande densidade poltica,
mas uma fragilidade epistemolgica gritante. E foi justamente essa fragilidade
epistemolgica, revelada na falta de um delimitao adequada tanto do objeto
quanto do mtodo, que moveu juristas de vis analtico a empreenderem a busca de
construir um discurso verdadeiramente cientfico, dentro dos padres positivistas de
cincia, que poca se tornavam cada vez mais ligados ao neopositivismo lgico do
Crculo de Viena e do primeiro Wittgenstein.
dentro desse contexto que devemos entender a reao de Kelsen ao que ele
identificou como uma politizao da cincia jurdica baseada em uma equivocada
mistura entre poltica e cincia. E, devido s vrias incompreenses do pensamento
kelseniano, preciso ressaltar que a sua revolta no era contra a politizao do
discurso jurdico (cujo aspecto poltico era inescapvel), mas contra a utilizao de
argumentos pseudo-cientficos, que no desnaturavam o carter poltico do direito, mas
o carter racional da cincia jurdica. A revolta de Kelsen no era contra o fato de o
direito ser como , mas contra o fato de os juristas da poca utilizarem argumentos
pretensamente cientficos para atribuir as suas preferncias polticas o valor objetivo
de uma verdade cientfica.
c) O neopositivismo aplicado ao direito
Assim, ao defender que a cincia do direito deveria ser um conhecimento
descritivo acerca do direito existente, Kelsen somente poderia enxergar nos discursos
sociologizantes uma espcie de ideologizao da teoria jurdica. Justamente por isso,
ganhou espao a distino entre poltica do direito e cincia do direito, sendo a primeira
uma espcie de atividade ideologicamente engajada e a segunda uma forma de
conhecimento adequado aos cnones cientficos. E uma tal cincia do direito
simplesmente no existia, pois todas as teorias jurdicas da poca eram derivaes
pseudo-cientficas de uma base ideolgica oculta nos pressupostos da teoria.
Para ele, os novos discursos confundiam poltica e direito, ser e dever-ser,
veracidade e validade, a um tal ponto que no passavam de discursos tico-polticos
travestidos de discursos cientfico-jurdicos. Por isso mesmo, a virada sociolgica do

136
incio do sculo XX no representava para ele um movimento de cientifizao do
campo do direito, mas uma mistura ecltica e vazia entre normativismo e
sociologismo, que terminava por subordinar a pesquisa jurdica a critrios
ideolgicos e por impedir o desenvolvimento de qualquer conhecimento
verdadeiramente cientfico sobre o direito.
A idia de que era possvel resolver conflitos valorativos (e portanto
ideolgicos) com base em critrios cientficos (que deveriam ser lgicos), parecia
completamente sem sentido para os defensores do positivismo formalista do incio
do sculo XX. Para eles, as diversas tendncias sociolgicas representavam uma
tentativa, ainda que inconsciente, de sustentar premissas ideolgicas como se fossem
concluses cientficas, o que significava revestir com um falso manto de
cientificidade as concepes polticas e morais subjacentes a cada concepo terica.
Por isso mesmo, Kelsen se dedicou a elaborar um discurso puramente
normativo, em que os valores polticos e ticos fossem deixados em seu devido
lugar: na poltica e na tica, e no em um discurso que pretendesse ter um carter
cientfico. No campo da hermenutica, esse novo positivismo em que ele estava
engajado (e que podemos chamar de neopositivismo), exigia o abandono da viso
idealista dos modelos tradicionais, que, em vez de explicar o que os juristas fazem ao
interpretar, limitavam-se a dizer o que os juristas deveriam fazer ao interpretar. Em
outras palavras, era preciso desenvolver uma hermenutica descritiva (que explique
adequadamente o que os juristas efetivamente fazem quando interpretam as
normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que criava metodologias de
interpretao para orientar as atividades dos juristas).
As teorias tradicionais apresentavam a interpretao como um ato meramente
cognitivo, por meio do qual o intrprete esclarecia racionalmente o significado das
normas jurdicas. Essa concepo tambm estava presente nas teorias teleo-
sociolgicas, as quais, embora tenham desenvolvido critrios hermenuticos que
exigiam dos juristas um papel mais ativo, continuaram partindo da premissa de que
havia uma soluo correta para cada caso, a qual poderia ser encontrada a partir de
uma anlise adequada, e normalmente orientada por critrios cientficos, dos
interesses sociais envolvidos em cada conflito. Evidencia-se, ento, que as
tendncias sociolgicas do incio do sculo XX admitiam um papel mais ativo por
parte do juiz, mas raramente estiveram dispostas a reconhecer-lhes um papel criativo.
Mesmo dentro do movimento do direito livre o que se defendia no era a
liberdade do juiz para criar subjetivamente o direito, mas a liberdade para basear-se
no direito espontaneamente criado pela sociedade o direito vivo de que falava

137
Ehrlich e para julgar de acordo com os interesses sociais. Porm, nenhuma
corrente sociolgica chegou a defender que o juiz deveria ser livre para seguir suas
preferncias subjetivas e decidir do modo que desejasse. O que se defendia era
justamente o contrrio da liberdade subjetiva, pois tanto as escolas vinculadas ao
positivismo sociolgico
207
quanto as tradicionais compartilhavam o pressuposto de
que era preciso oferecer aos juzes critrios cientficos que orientassem a sua
atividade decisria. Nessa medida, no deve causar espcie o fato de que a discusso
mais relevante do incio do sculo XX foi o debate acerca da metodologia
hermenutica correta, o que deixou praticamente de lado uma discusso mais
aprofundada sobre at que ponto seria possvel submeter a aplicao do direito a
padres racionais inspirados nos mtodos cientficos. Reflexes mais contundentes
sobre esse ponto afloraram apenas nas dcadas de 1920 e 1930, quando uma espcie
de antidogmatismo ops-se tanto s dogmticas legalistas quanto s sociolgicas.
O principal representante dessa oposio ao sociologismo ecltico e ao
legalismo tradicional foi Hans Kelsen, que afirmava, na dcada de 1920, que hoje
em dia no existe quase nenhuma cincia especial, em cujos limites o cultor do
direito se ache incompetente. Sim, ele acha que pode melhorar sua viso do
conhecimento, justamente conseguindo pedir emprestado a outras disciplinas. Com
isso, naturalmente, a verdadeira cincia do direito se perde
208
. Kelsen, portanto, no
se opunha ao desenvolvimento de outras cincias sobre o direito, mas ao
sincretismo metdico que misturava os vrios conhecimentos sem ter em vista as
peculiaridades de cada um e, na poca, tendia a subordinar todos os raciocnios
normativos a questes ideolgicas e, com isso, gerar uma pseudo-cincia do direito,
em lugar de uma verdadeira cincia normativa.
Assim, contrariando as tendncias sociologistas da poca, Kelsen props a
revitalizao de um pensamento normativista sobre o direito, a partir de uma
perspectiva que, como descreve Luis Alberto Warat, no deveria responder nem
questo sociolgica acerca de como os juristas efetivamente pensam o direito nem
ao problema ideolgico de dizer como o direito deveria ser, mas deveria
simplesmente definir como se poderia pensar cientificamente o direito enquanto um
sistema de normas. Nasceu, ento, a clebre teoria pura do direito.

207
Nas quais no cabe incluir a ala radical do movimento do direito livre, dado que a
inspirao voluntarstica e subjetivista dessa corrente era anticientfica e no propriamente
sociolgica.
208
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.

138
A Teoria pura do direito, formulada pelo jurista austraco
209
Hans Kelsen, foi
desenvolvida no primeiro ps-guerra e tinha como objetivo ser uma teoria cientfica
acerca do direito positivo. Para Kelsen, as tendncias sociologistas do incio do
sculo XX levaram muitos juristas a encarar o direito como um fato social
determinado pelo modo efetivo de constituio da sociedade e a limitarem seus
estudos investigao dos aspectos econmicos e sociais que condicionavam a
criao e aplicao das normas jurdicas. Essa excessiva concentrao nos aspectos
sociolgicos e polticos fez com que se perdesse de vista que era preciso haver
tambm uma cincia normativa do direito
210
.
Embora admitisse expressamente que existia uma conexo estreita entre o
direito, a sociologia, a tica e a poltica, Kelsen sustentava que uma mescla acrtica e
desordenada desses vrios ramos do saber, em vez de gerar um conhecimento mais
profundo, terminava por causar um sincretismo metodolgico que obscurecia a
cincia jurdica e colocava em risco a sua autonomia
211
. Por esse motivo ele
contraps-se s tendncias sociologizantes de sua poca, sustentando a necessidade
de se estabelecer uma cincia positivista que tivesse como objeto as normas jurdicas
enquanto regras obrigatrias e no os fatos sociais que condicionam a sua criao ou
aplicao.
Alm disso, Kelsen percebeu que vrias das teorias ditas cientficas no
passavam de pseudocincia, pois, em vez de descreverem o direito tal como ele ,
descreviam o modelo jurdico que os seus membros gostariam que fosse implantado
na prtica. Nessa medida, embora essas concepes se apresentassem como
cientficas, elas tinham bases ideolgicas e no epistemolgicas, o que as
desqualificava enquanto cincias. Para escapar desse sincretismo metodolgico que
obscurecia o prprio direito, Kelsen desenvolveu um processo de purificao da
teoria jurdica, cujo objetivo era estabelecer as bases de uma teoria cientfica
depurada de qualquer inteno ideolgica e bem delimitada frente s cincias que lhe
so conexas. O resultado desse processo foi batizado como Teoria Pura do Direito,

209
Kelsen nasceu em Praga, mas foi criado em Viena, quando ambas as cidades faziam
parte do Imprio Austro-Hngaro, que no sobreviveu I Guerra Mundial.
210
Neste contexto, a expresso teoria normativa do direito no indica uma teoria que estabelece
normas sobre como o direito deve ser (o que seria contrrio todos os pressupostos
kelsenianos), mas uma teoria que estuda o direito sob um enfoque normativo (e no
sociolgico, poltico, tico, psicolgico ou qualquer outro).
211
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 52.

139
que pretendia ser uma teoria cientfica sobre as normas jurdicas
212
e que trazia uma
inovadora descrio do sistema jurdico e uma nova teoria da interpretao.
213

2. A Teoria Pura do Direito
a) A estrutura do direito
O interesse de Kelsen era descrever o direito positivo, entendido este como um
conjunto de normas jurdicas vlidas. Porm, o que ele buscava no era uma
descrio histrica da evoluo de um determinado direito, nem uma descrio
sociolgica das razes que moldam as transformaes legislativas, nem uma
justificativa filosfica de um determinado critrio de legitimidade. O objetivo
declarado de Kelsen era descrever o direito em geral, e no um ordenamento
jurdico em particular
214
de tal forma que ele somente poderia afirmar um conceito
formal de direito.
Ele sabia muito bem que qualquer tentativa de inserir um contedo necessrio
para as normas jurdicas implicava a defesa de uma espcie de jusnaturalismo, o que
significava afirmar a existncia de um direito construdo fora da histria e com
validade absoluta. Como um direito natural desse tipo era incompatvel com o
historicismo e com o relativismo que orientam o positivismo, Kelsen tentou
construir uma teoria alternativa s concepes dominantes, sustentando um
conceito puramente formal de direito.

212
Observe-se a pureza no uma caracterstica do direito, mas da teoria, o que significa
que Kelsen no considerava o direito era um objeto puro nem que a criao do direito era
isenta de interesses polticos nem que ele era desvinculado da estrutura social ou poltica de
uma comunidade. Ele pretendia afirmar apenas que a cincia do direito deveria ter um
objeto e um mtodo puros, ou seja, deveria estudar apenas as normas, sem partir para
consideraes ideolgicas, polticas, sociolgicas, psicolgicas ou quaisquer outras que
escapassem mera descrio do fenmeno normativo.
213
Como quase todo terico, Kelsen modificou vrias de suas concepes ao longo do
tempo, de modo que alguns conceitos relevantes so descritos de modo diverso em suas
principais obras, que so a 1
a
verso da Teoria Pura do Direito (1933), a Teoria Geral do
Direito e do Estado (1945), a 2
a
verso da Teoria Pura (1960) e a obra pstuma Teoria
Geral das Normas (1973). As suas idias sobre interpretao, porm, permanecem
fundamentalmente as mesmas desde a publicao da 1
a
edio da Teoria Pura do Direito, o
que torna dispensvel uma anlise da concepo hermenutica descrita em cada um dos
livros citados e possibilita uma descrio geral da teoria kelseniana da interpretao.
214
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.

140
Na medida em que era formal, esse conceito no se vinculava a nenhum
conceito especfico e, justamente por isso, pretendia superar a mistura de teoria e
ideologia que impedia as teorias jusnaturalistas e sociolgicas de se constiturem
como um conhecimento propriamente cientfico. Portanto, Kelsen precisava de um
conceito puramente formal de validade, que servisse como critrio para a
identificao objetiva de um sistema jurdico.
Quando possvel afirmar que uma regra vlida? Ao analisar essa questo,
Kelsen percebeu que a validade de uma norma no era uma caracterstica que estava
contida no prprio enunciado normativo, mas na sua conexo com outras regras.
Isso acontece porque uma norma somente vlida quando ela elaborada, por uma
autoridade constituda, seguindo parmetros definidos por uma outra norma.
Examinemos, por exemplo, o caso de uma sentena judicial que determina ao
vendedor de um automvel que ele deve devolver parte do dinheiro pago pelo
comprador porque o veculo alienado tinha um defeito oculto. Essa deciso
somente ser vlida se o contrato em que ela se baseia for vlido. Por sua vez, o
contrato somente ser vlido se celebrado de acordo com as leis que regulam o
contrato de compra e venda. E essas leis somente sero vlidas se houverem sido
editadas com observncia de todas as regras constitucionais sobre processo
legislativo.
Esse exemplo evidencia tanto que h uma ligao de validade entre todas as
normas citadas (sentena, contrato, lei, constituio) quanto que essas regras no
esto no mesmo plano. A constituio confere validade lei, que confere validade
ao contrato, que confere validade sentena, que confere validade ao ato da
autoridade pblica que dar cumprimento a essa deciso judicial. A percepo dessa
diferena de nveis leva Kelsen a concluir que o ordenamento jurdico no ,
portanto, um sistema jurdico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a
lado, mas um ordenamento escalonado de vrias camadas de normas jurdicas
215
.
Em virtude dessa estrutura escalonada, possvel qualificar as regras jurdicas
como superiores (quando elas conferem validade a outras) e inferiores (quando elas
recebem sua validade de outras normas). As normas jurdicas, portanto, no so
superiores ou inferiores em si mesmas, mas superiores ou inferiores umas em
relao s outras. Por exemplo, a constituio superior s leis, que so inferiores
constituio mas superiores aos contratos. J os contratos so inferiores s leis mas
superiores s sentenas judiciais que lhe do cumprimento. Assim, com exceo da

215
KELSEN, Teoria pura do direito, 1 verso, p. 103.

141
constituio (que sendo a norma mais alta do direito positivo no possui no
ordenamento jurdico nenhuma regra superior) e das regras mais especficas da base
do sistema (que no conferem validade a outras normas, mas apenas a atos que lhe
do execuo), as normas so simultaneamente superiores a algumas regras e
inferiores a outras.
Para facilitar a compreenso dessa estrutura escalonada do ordenamento
jurdico bastante comum utilizar a metfora da pirmide. Por vezes chega-se
mesmo chamar essa estrutura do ordenamento de pirmide de Kelsen, mas a metfora
da pirmide, alm de ser anterior Teoria Pura do Direito (pois remonta ao menos
Jurisprudncia dos conceitos de Puchta), em momento algum utilizada pelo
prprio Kelsen. De qualquer forma didaticamente til a afirmao de que as
normas jurdicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirmide
formada por uma srie de estratos. No topo, encontram-se as normas de maior
hierarquia e generalidade e cada escalo inferior formado por normas mais
especficas e de menor grau hierrquico. Construda essa estrutura, podemos falar
em normas superiores e normas inferiores, sendo que a validade da norma inferior
sempre derivada da validade da norma superior.
b) A hermenutica kelseniana
De acordo com a concepo kelseniana, cada norma superior atribui a uma
determinada autoridade o direito de produzir uma norma inferior. Assim, a norma
superior no determina completamente o contedo das normas inferiores, mas
atribui competncia legislativa a um determinado agente, que deve complementar o
direito, mas sem extrapolar os limites de forma e contedo definidos pelas normas
superiores. Dessa forma, Kelsen sustenta que as normas superiores estabelecem
apenas uma espcie de moldura dentro da qual uma autoridade do Estado tem
competncia para tomar decises. Da resulta que todo o ato jurdico em que o
Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica quer seja um ato de pura
execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado.
216

Assim, como a determinao do contedo sempre parcial, cada autoridade
constituda pelo ordenamento jurdico dispe da liberdade de preencher a moldura
criada pela norma superior. Isso resulta em uma descrio unificada da atividade
jurdica: o Congresso Nacional elabora leis dentro da moldura criada pela
Constituio; o Presidente da Repblica edita decretos dentro da moldura criada
pelas leis; os cidados podem celebrar contratos desde que no afrontem as outras

216
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364.

142
normas do sistema; e os juzes criam normas para regular os casos concretos que lhe
so apresentados, dentro da moldura criada por todas as normas gerais do sistema.
Nessa medida, as autoridades constitudas pelo ordenamento jurdico positivo
realizam uma atividade simultaneamente executiva (porque a criao das normas
inferiores uma espcie de execuo das superiores) e produtiva (pois, dentro da
moldura, a norma superior no determina o contedo da inferior). A exceo est
apenas nos agentes que esto na base da pirmide e que se limitam a praticar atos de
mera execuo.
Porm, mesmo a atividade dessas autoridades parcialmente criativa, dado que,
como afirmou Kelsen, mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de
deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer.
Por exemplo, se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito
C, o rgo B tem de decidir, segundo o prprio critrio, quando, onde e como
realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas
que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer
poderia prever.
217

Portanto, Kelsen rompe a distino tradicional entre atividade legislativa e
atividade judicial, pois ele trata essas duas atividades como espcie do mesmo
gnero, que o de criao de normas, por meio do exerccio de um poder
normativo atribudo por um determinado ordenamento jurdico. Essa ousada
afirmao de que a aplicao do direito uma atividade sempre criativa (embora no
completamente criativa) fez com que Kelsen rompesse a distino tradicional entre a
atividade legislativa e a atividade judicial. Ao afirmar que os juzes no se limitam a
aplicar silogisticamente normas a fatos, mas que, dentro da moldura estabelecida
pelo sistema normativo, eles criam normas jurdicas para regular os casos que lhe
so submetidos, Kelsen levado a concluir que a atividade do juiz praticamente
idntica do legislador: ambos partem de molduras predefinidas e, dentro de um
certo campo de liberdade, criam novas normas. E ambos, certas vezes, atuam fora
da moldura que lhes conferida e essa criao originria termina sendo admitida
pelo prprio sistema, quando no h instrumentos capazes de modific-las. Assim, a
diferena entre essas funes de grau e no de qualidade, na medida em que o
legislador trabalha com uma moldura mais ampla (para o Congresso Nacional, a
nica moldura a Constituio Federal) e regula hipteses gerais, enquanto os juzes

217
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 364.

143
trabalham com uma moldura mais restrita (que envolve todo o sistema jurdico) e
regulam casos especficos.
E justamente ao defender o papel inerentemente criativo e poltico dos juzes
que a teoria kelseniana mais se afasta das teorias hermenuticas tradicionais, que
tentaram justificar cientificidade da atividade jurdica na idia de que era possvel
atribuir aos juzes uma tarefa apenas intelectiva: a aplicao de normas a casos
concretos, mediante mtodos predeterminados. Porm, as descries da atividade
judicial oferecidas pela hermenutica tradicional (que a descreviam como neutra,
cientfica, objetiva, no-criadora, etc.) certamente pareciam cada vez mais estranhas
aos juristas, tal a sua divergncia com as observaes da efetiva prtica do direito.
Com o tempo, a busca de uma metodologia interpretativa perfeita passou a ser vista
por muitos pensadores no apenas como uma utopia v, mas como uma espcie de
manipulao ideolgica que visava a justificar certas opes polticas a partir de sua
vinculao com padres pseudo-cientficos. Tornou-se claro que, subjacente
definio dos critrios corretos de interpretao, estava presente a tentativa poltico-
ideolgica de apresentar a atividade judicial como um ato de conhecimento, pois
somente assim seria possvel justificar a validade objetiva das decises judiciais.
Como bem descreveu Habermas, a ideologia contempornea no tipicamente
baseada na afirmao dogmtica de alguns pressupostos ticos ou polticos, mas na
pretensa demonstrao de que certas opes valorativas so cientificamente
justificadas
218
. Nessa medida, reconhecer dignidade cientfica a certos mtodos de
interpretao significa blind-los contra questionamentos valorativos. Portanto, no
deve causar espanto o fato de que, consciente ou inconscientemente, tantos juristas
tenham se esforado tanto para caracterizar como cientficas as concepes que se
prestavam a fundamentar as suas opes polticas.
Essa mescla de teoria e ideologia, que marcou tanto as teorias sociolgicas
quanto as tradicionais, foi identificada com clareza por Hans Kelsen, que dedicou
sua obra a desenvolver uma teoria jurdica que no tivesse um carter ideolgico, ou
seja, que no se prestasse justificao de nenhum sistema poltico ou social em
particular. Porm, diferentemente dos realistas norte-americanos, que buscaram
descrever o modo como os juzes decidem casos, Kelsen buscou analisar as
estruturas lgicas envolvidas no pensamento jurdico. Como afirma Warat, o
objetivo de Kelsen no era mostrar como os juristas efetivamente pensam, mas explicar
como seria possvel pensar cientificamente o direito.

218
HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 78.

144
Esse objetivo fez com que Kelsen fosse um dos primeiros juristas a defender
sistematicamente o abandono da busca da nica deciso correta, seja com base em
critrios sistemticos ou sociolgicos. Inspirado por um profundo rigor
epistemolgico, Kelsen explorou as possibilidades de se construir um discurso
verdadeiramente (e no apenas pretensamente) cientfico acerca do direito. Assim,
enquanto as teorias da poca tendiam a partir do dogma de que era possvel extrair
do direito (fosse do sistema jurdico ou de uma anlise sociolgica) uma soluo
correta para cada caso, ou a concluir pela completa impossibilidade de se tomar uma
deciso racionalmente fundamentada (como na vertente mais radical do movimento
do direito livre e do realismo jurdico), Kelsen decidiu perguntar-se sobre o papel
que a razo poderia desempenhar em uma anlise cientfica do direito.
Para as teorias tradicionais, aplicar o direito significava descobrir no sistema
jurdico, mediante procedimentos racionais, a soluo que ele atribui a um caso
concreto. Todavia, mesmo tendo na idia de sistema um de seus conceitos
fundamentais, Kelsen percebeu claramente que as solues jurdicas particulares no
podem ser extradas dedutivamente das normas que compem um ordenamento. Por
isso, ele recusou veementemente a idia de que o juiz pode ser a boca da lei: uma
concepo que precedeu o positivismo e permanece at hoje no nosso senso
comum
219
, especialmente na idia de que possvel descobrir nas normas positivas
uma e apenas uma soluo juridicamente adequada para cada caso
concreto
220
.

219
Concepo essa que, embora recusada pela concepo de Kelsen, est presente em certas
vertentes menos refinadas do positivismo que contriburam para a formao do nosso
senso comum terico.
220
Segundo o prprio Kelsen, a interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o
mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos
os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de que se serve
a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em vista da
plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente realizado
aproximativamente. No se pretende negar que esta fico da univocidade das normas
jurdicas, vista de uma certa posio poltica, pode ter grandes vantagens. Mas nenhuma
vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico numa exposio cientfica do
Direito positivo, proclamando como nica correta, de um ponto de vista cientfico
objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista poltico subjetivo, mais desejvel
do que uma outra. Neste caso, com efeito, apresenta-se falsamente como uma verdade
cientfica aquilo que to-somente um juzo de valor poltico. [KELSEN, Teoria pura do
direito, p. 370.]

145
At esse ponto, Kelsen no inovou, dado que simplesmente repetiu a teoria de
Ehrlich, que j havia submetido a uma crtica minuciosa e bem fundamentada a
opinio da Jurisprudncia do sculo XIX de que a soluo dos casos jurdicos se
podia extrair por deduo lgica de proposies jurdicas fixas
221
. Porm, essa
constatao no levou Kelsen a buscar, tal como Ehrlich, outros elementos que
poderiam guiar o juiz na busca de construir uma soluo adequada. Em vez de
tentar elaborar um novo mtodo hermenutico, Kelsen simplesmente admitiu que
impossvel a construo de uma tal metodologia, dado que a existncia de uma
soluo correta a ser descoberta no passa de uma iluso de que se serve a
Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal de segurana jurdica
222
. Essa
iluso tem uma grande utilidade poltica e ideolgica, na medida em que contribui
para justificar certas concepes polticas, mas nada pode justificar que se faa uso
desta fico em uma exposio cientfica do Direito positivo, proclamando como
nica correta, de um ponto de vista cientfico objetivo, uma interpretao que, de
um ponto de vista subjetivo, mais desejvel do que uma outra, igualmente possvel
do ponto de vista lgico
223
.
Segundo Kelsen, impossvel extrair do ordenamento jurdico uma soluo
correta para cada caso, pois toda norma tem um certo campo de indeterminao, de
tal forma que as regras jurdicas no so capazes de definir completamente o modo
como as autoridades a aplicaro s situaes concretas. Mesmo a norma mais
pormenorizada no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o
ato atravs do qual aplicada, deixando quele que a cumpre ou executa uma
pluralidade de determinaes a fazer. Sempre existe, portanto, uma margem de
livre apreciao, de tal forma que, relativamente ao ato de execuo que a aplica, a
norma sempre tem o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato
[...]. Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um
ato de criao jurdica quer seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado
pelo Direito e, em parte, indeterminado.
224

E quais so os critrios que um juiz deve seguir para preencher essa moldura de
forma adequada? A vontade do legislador, como defendia a Escola da Exegese? A
manuteno da lgica interna do sistema, como sustentava a Jurisprudncia dos
Conceitos? O bem comum e o interesse social, como sustentavam diversas escolas

221
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 79.
222
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.
223
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 371.
224
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 366.

146
sociolgicas? Os interesses assegurados pelo ordenamento positivo, como
sustentava a Jurisprudncia dos interesses?
Para Kelsen, nenhuma dessas possibilidades era cientificamente justificada
porque cada uma dela implica opes ideolgico-valorativas. Mas, ento, quais
seriam os critrios hermenuticos cientificamente vlidos? De acordo o jurista austraco,
o preenchimento da moldura sempre se d por meio de critrios metajurdicos que
nada tm de cientficos e, portanto, uma cincia do direito que merea esse nome
somente pode admitir humildemente que a produo do ato jurdico dentro da
moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre
apreciao do rgo chamado a produzir o ato
225
.
Nessa medida, Kelsen mostra-se ainda mais ctico que os prprios integrantes
do movimento do direito livre, pois sequer coloca a justia como o padro que o
juiz deveria buscar manter. Admitindo a premissa positivista de que a funo da
cincia no orientar, mas descrever, Kelsen limita-se a admitir que no h critrio
cientfico para o preenchimento da moldura e afirma corajosamente que qualquer
tentativa de sustentar o contrrio significa introduzir critrios ideolgicos na teoria
hermenutica, o que significaria negar-lhe qualquer pretenso de cientificidade.
Essa reao de Kelsen contra a iluso da resposta nica no deve ser entendida
como a defesa de um irracionalismo, pois ele sustenta que a delimitao da moldura
um ato de razo no influenciado por quaisquer posies ideolgicas. Nessa medida,
apesar de reconhecer que toda deciso possui um contedo volitivo, a teoria pura do
direito tenta manter um espao para a racionalidade, na medida em que a afirmao
kelseniana de que as normas so parcialmente indeterminadas, implica que elas tambm
so parcialmente determinadas. Com isso, Kelsen assegura um papel definido para a
cincia do direito, que tem de abrir mo de manifestar-se acerca do preenchimento da
moldura (pois essa uma atividade valorativa e, portanto, irracional), mas mantm
sua competncia acerca da definio dos limites da moldura a ser preenchida.
Portanto, o que Kelsen defende no a liberdade completa do juiz, mas a
admisso de que ele vinculado ao que a norma define (ou seja, ao campo de
escolhas que ela lhe atribui) e que apenas dentro desse campo o juiz atua com plena
liberdade. Portanto, as decises judiciais so, em parte, determinadas por uma
atividade cognitiva orientada pelas regras da lgica formal e, em parte, resultantes de
uma escolha dos juzes que no pode ser reduzida a um mero ato de conhecimento.
Com isso, a definio do direito aplicvel a uma situao particular sempre envolve

225
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 369.

147
uma atividade volitiva por parte de uma autoridade estatal, especialmente na escolha
dos valores aos quais dar primazia. Essa opo valorativa pode ser limitada, pode
ser orientada por controles metodolgicos mais ou menos rgidos, mas nunca pode
ser totalmente suprimida, como desejavam os tericos tradicionais da interpretao.
Aps reconhecer que a aplicao das normas tem um carter dplice (cognitivo-
volitivo), Kelsen afirmou que apenas o primeiro pode ser controlado por critrios
jurdicos. No admite, assim, que possa haver critrios jurdicos que orientem o
intrprete na aferio da validade das escolhas dos agentes estatais, desde que elas se
encontrem dentro da moldura criada pelas normas positivas. Essa opo pode ser
orientada por valores morais, ideologias polticas, concepes de justia, mas nunca
por critrios jurdicos propriamente ditos, na medida em que o Direito tem a ver
apenas com as relaes lgicas entre as normas positivas. O papel da Teoria Pura do
Direito apenas delimitar a moldura, definir o campo de escolhas possveis aos
aplicadores do Direito, no sendo razovel a pretenso de que a cincia jurdica
possa descobrir qual a soluo correta de um caso concreto.
Percebe-se, assim, que Kelsen adotou uma postura intermediria frente ao papel
da razo no direito: no considerou, como as teorias tradicionais, que o juiz exerce
uma atividade meramente raciona, mas tambm no sustentou que a deciso judicial
era mera expresso da vontade do julgador. Em vez de sustentar uma iluso de
racionalidade ou de afirmar a irrelevncia da racionalidade, ele ofereceu um modelo
explicativo que estabelecia papis bastante definidos para o que poderia ser
racionalmente definido (a definio da moldura) e para o que derivava da vontade (o
preenchimento da moldura). Portanto, um cientista do direito
no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de uma
norma jurdica. Como conhecimento do seu objeto, ela no pode tomar qualquer
deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal
deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, competente para aplicar o
Direito.
226

Nessa medida, a teoria kelseniana deixa claro que no devemos confundir a
figura do juiz com a figura do cientista, j que eles desempenham papis diferentes.
E, radicalizando essa distino, Kelsen afirma claramente que, por mais que a
fixao da moldura seja um ato de cognio, o juiz sempre tem a potencialidade de,
movido por suas motivaes polticas, decidir fora da moldura definida pela norma.
E so vrios os casos em que os juzes decidem fora dessa moldura, adotando uma
postura francamente criadora, que ultrapassa os limites da competncia que lhe foi

226
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370.

148
atribuda. E, como disse Kelsen, fato bem conhecido que, pela via de uma
interpretao autntica deste tipo, muitas vezes criado direito novo
especialmente pelos tribunais de ltima instncia
227
.
Essa atividade legisladora dos juzes no apresentada por Kelsen como uma
distoro do sistema, mas como uma decorrncia do fato de que as decises
jurdicas no podem ser anuladas quando transitam em julgado. Assim, por mais que
o direito determine que os juzes devem atuar dentro da moldura de significao das
leis, tambm o prprio direito que atribui validade s decises tomadas fora da
moldura. Nessa medida, os juzes muitas vezes tomam decises incompatveis com a
cincia do direito, mas que ainda assim so vlidas.
c) Recepo da teoria pura do direito
Como as concluses de Kelsen no ofereciam uma justificativa ideolgica nem
para o nacional-socialismo alemo, nem para o liberalismo, nem para o comunismo,
nem para qualquer outro sistema poltico, muito pequena foi a acolhida das idias de
Kelsen. Em um momento histrico especialmente dividido por ideologias
contrapostas, Kelsen defendeu um relativismo que se opunha a todas elas e
defendeu ardorosamente que a cincia no deveria desempenhar o papel submisso
de justificar certas concepes polticas. Por conta disso, a teoria pura do direito
sofreu rejeio por parte de praticamente todos os credos ideolgicos, como
reconheceu ironicamente o prprio Kelsen, ainda em 1934.
Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os
social-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado
comunista ela desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado
capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como
anarquismo velado. O seu esprito asseguram muitos aparentado com o da
escolstica catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela as caractersticas
distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E no falta tambm
quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta. Em suma, no h qualquer
orientao poltica de que a Teoria Pura do Direito no se tenha ainda tornado
suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela prpria o poderia
fazer, a sua pureza.
228

Essas crticas evidenciam que cada ideologia, percebendo que a teoria
kelseniana no lhe oferecia sustentao nem rejeitava as concepes polticas que lhe

227
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 370.
228
KELSEN, Teoria pura do direito, p. VI.

149
eram opostas, tendia a ver como inaceitvel teoria pura do direito. Mesmo nos dias
de hoje, no incomum ouvir a afirmao de que Kelsen teria oferecido uma
justificativa ideolgica para o estado nazista, idia absurda mas infelizmente
difundida por alguns juristas contemporneos que provavelmente nunca chegaram a
ler uma obra de Kelsen.
Por tudo isso Kelsen, que publicou a primeira edio da Teoria Pura do Direito no
mesmo ano em que Hitler ascendeu ao poder na Alemanha (1933), afirmou desde o
incio que tinha poucas iluses acerca das possibilidades de xito de seu projeto em
uma poca de radicais comoes sociais, de violentas transferncias de poder de
umas mos para outras, na qual os polticos, no podendo abdicar da ideologia
que professam, passam a combater a teoria social que no lhes d o que
pretendem
229
.
Como previu Kelsen, o senso comum no seguiu o cientificismo formalista da
teoria pura do direito, mas foi em um outro sentido: em vez da pureza
metodolgica, a tentativa ideolgica de construir uma teoria dogmtica que
harmonizasse os ideais de segurana das escolas tradicionais com os ideais de justia
e equidade das escolas de vis sociolgico. Essa tentativa de estabelecer um meio-
termo adequado entre esses ideais conduziu a maior parte dos tericos a elaborar
concepes prximas do amlgama entre os discursos legalistas e sociolgicos, que
veio a servir como base para a dogmtica jurdica positivista do sculo XX, que est
na base do atual senso comum dos juristas.
3. O Realismo jurdico
Contemporneos de Kelsen foram os primeiros autores vinculados ao realismo
jurdico, que radicalizou a opo sociolgica mediante um rompimento da
perspectiva teleolgica que as concepes sociolgicas anteriores. Os realistas jurdicos
mais destacados foram Karl Llewellyn e Jerome Frank, tendo ambos escrito suas
principais obras por volta do ano 1930, poca de grande crise do estado liberal
230
e
de ceticismo acerca de suas instituies. Esse ceticismo mostrou-se especialmente
no antinormativismo da corrente realista que, apesar de fixar-se no estudo da
atividade judiciria, opunha-se frontalmente ao positivismo normativista da escola
analtica.

229
KELSEN, Teoria pura do direito, 1. ed., p. 5.
230
Lembremo-nos da crise do capitalismo mundial em 1929, do acirramento das tenses
ligadas ao movimento sindical e da ascenso dos governos totalitrios, especialmente o
nazismo e o fascismo, durante a dcada de 30.

150
Para os realistas, a idia de que as normas jurdicas tm um sentido objetivo que
pode ser percebido pelos juristas a partir de um estudo cuidadoso do sistema
jurdico no passa de um dogma do idealismo normativista. Porm, apesar de falso,
esse mito est fortemente enraizado no modo jurdico de ver o mundo e constitui
uma espcie de mito bsico do direito. Como essa crena na objetividade do direito
especialmente reforada pelo discurso judicirio, que trata o direito como se fosse
um sistema de normas e as decises judiciais como dedues silogsticas, Llewellyn
sustentava que la teora de que las normas deciden los asuntos parece haber
engaado durante un siglo, no solo a los ratones de biblioteca, sino a los jueces
231
.
Inspirado pela psicanlise, Frank chegou a afirmar que o mito da certeza
jurdica tinha como principal motivao satisfazer uma necessidade emocional de
segurana que era profundamente enraizada no inconsciente das pessoas. Partindo
da idia de que a criana retira sua segurana da crena ilimitada na autoridade do
pai, Frank afirmava que a descoberta da limitao paterna levava o adulto a,
inconscientemente, tentar encontrar en el Derecho un substituto de aquellos
atributos de firmeza, certeza e infalibilidad que se confieren, en la infancia, al
padre
232
. Portanto, a segurana jurdica seria uma fico a que recorremos em
virtude da permanncia de um comportamento infantil e que somente poderia ser
superada pelo desenvolvimento de uma verdadeira maturidade emocional
233
.
Contrapondo-se a essa fico, Frank sustentava que no era possvel conhecer o
direito relativo a uma situao seno a posteriori, pois at que um tribunal decidisse a
questo, no se pode dizer que havia uma norma jurdica que regulasse esse
problema
234
. Era preciso, pois, encarar a ausncia de previsibilidade das decises
jurdicas e construir uma teoria jurdica no fundada em quaisquer idealismos.
Portanto, era preciso admitir que as normas tinham um papel bastante menor do
que lhe era atribudo pela teoria tradicional, sendo que, em muitos casos, o
conhecimento das regras jurdicas serve muito pouco para prever as decises de um
juiz, pois as decises judiciais so fortemente influenciadas pelas preferncias e

231
LLEWELLYN, The constitution as an Institution (1934), citado por BODENHEIMER,
Teora del derecho, p. 362.
232
Frank, Law and modern mind (1930), citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.
233
Llewellyn, contudo, discorda frontalmente dessa abordagem psicanaltica de Frank,
acusando-a de utilizar conceitos imprecisos e inconsistentes. [vide LLEWELLYN,
Jurisprudence, p. 105]
234
BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.

151
aborrecimentos pessoais dos juzes, bem como por seus preconceitos e estados de
nimo
235
.
Rejeitada, assim, a funo idealista da cincia jurdica, restava-lhe apenas
concentrar-se no estudo do modo como as decises eram efetivamente tomadas. Na
medida em que o discurso tradicional partia do pressuposto de que o direito deveria
ser algo que ele no era, ele conduzia os juristas a desenvolver viso idealista do
direito. Contra essa perspectiva, o realismo jurdico inspirou-se em Holmes e Max
Weber
236
para propor uma viso descritiva do direito, que explicasse como o direito
efetivamente era, em vez de desenvolver um ideal de como ele deveria ser. Com
isso, sua questo principal j no era mais o que deveria fazer um juiz? (pergunta que
remete a uma viso idealista do direito), mas o que efetivamente fazem os juzes?. Opera-
se, ento, uma mudana de foco dos estudos jurdicos, que passa da anlise das
regras para uma anlise do real comportamento dos juristas, especialmente dos
juzes
237
. Tratava-se, portanto, de uma perspectiva sociolgica que visava
exclusivamente a descrever o funcionamento efetivo da atividade judicial
238
.
Percebe-se, ento, que a teoria realista constitui um discurso externo e no um
discurso interno, pois pretende analisar o direito da perspectiva de um observador
que se limita a descrever o os fatos tal como ele os v, identificando por via indutiva
os padres de comportamento tpicos dos juzes. Nesse sentido, Llewellyn afirmou
que, ao lado das teorias jurdicas (legal doctrines), seguem as tcnicas jurdicas (crafts of
law), sendo que no se pode estudar o direito sem ter em conta os ideais e tradies
que subjazem a essas tcnicas, pois isso significaria deixar de lado metade do efetivo
modo de funcionamento do direito
239
. essencial aos juristas, portanto, conhecer o
modo como pensam e atuam os juzes de primeiro grau, os tribunais do jri e os
tribunais de segunda e terceira instncias, bem como levar em conta as diferenas
entre as tcnicas de julgamento utilizadas em cada um desses rgos.

235
Vide BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 362.
236
Llewellyn faz referncia expressa a esses dois autores como suas principais influncias
[LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 103]
237
Llewellyn chega mesmo a tratar o realismo como uma perspectiva comportamental
(behavior aproach) acerca do direito. [LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 28]
238
Nessa medida, o realismo jurdico diferenciava-se da sociologia de Ehrlich, pois,
enquanto este se voltava para um amplo estudo das dimenses jurdicas do comportamento
social, o realismo limitava seu conceito de direito atividade jurisdicional do Estado.
239
LLEWELLYN, Jurisprudence, p. 136.

152
Percebe-se, assim, o discurso realista no visa a explicar o que os juzes deveriam
fazer, mas simplesmente a descrever o que eles efetivamente tendem a fazer, tratando-
se, pois, de um discurso despido da carga prescritiva. Neste ponto, o realismo
diferencia-se das teorias sociolgicas anteriores, especialmente da sociological
jurisprudence, pois, enquanto elas tinham como finalidade bsica oferecer aos juzes
um modelo dogmtico que orientasse a aplicao do direito, o realismo limitava-se a
oferecer uma descrio do modo como o poder judicirio efetivamente operava.
O resultado dessa opo que, em vez de fundar um discurso dogmtico, o
realismo origina um discurso estratgico, substituindo a clssica busca da soluo
juridicamente correta pela tentativa de estabelecer estratgias adequadas para
influenciar um determinado juiz no sentido de que ele venha a tomar a deciso
desejada pelo jurista. Como bem notou o jurista Edgar Bodenheimer, a adoo
dessa perspectiva significa que os realistas norte-americanos passaram a estudar os
fenmenos jurdicos desde a perspectiva do advogado
240
.
Esta uma peculiaridade muito importante, dado que marca uma diferena em
relao maioria das outras teorias jurdicas
241
que tm no juiz a sua figura principal.
Enquanto as teorias jurdicas so normalmente centradas na figura do juiz e na
pergunta o que o juiz deve fazer para resolver adequadamente os casos a ele
submetidos?, o realismo concentra-se na figura do advogado e na tentativa de
identificar as formas efetivas de atuao dos juzes, inclusive para capacitar os
advogados a prever os resultados de um processo e a influenciar as decises judiciais
conforme seus interesses.
Ao partir da figura do advogado e no do juiz e ao adotar uma perspectiva
meramente externa da atividade judicial (buscando unicamente descrev-la, sem
participar de seus pressupostos metafsicos), no faz sentido dentro do realismo
jurdico a busca de uma resposta correta, dado ser impossvel estabelecer critrios de
correo. Nessa medida, por mais que possa oferecer uma descrio bastante
minuciosa dos modos como se processa a atividade judicial, o realismo no pode
(nem tem pretenses) a elaborar uma teoria hermenutica dogmtica, dado que o
discurso dogmtico sempre um discurso interno (parte do dogma de que as
normas tm algum sentido e que vinculam o juiz) e prescritivo (na medida em que
oferece critrios para o agir e no apenas descries de fatos).

240
BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 361.
241
Inclusive da sociological jurisprudence de Holmes e Cardozo, que no por acaso vieram
ambos a se tornar juzes da Corte Suprema norte-americana (Supreme Court).

153
4. Os limites do neopositivismo
Tanto os realistas quanto Kelsen partem da mesma indignao epistemolgica,
pois no reconhecem cientificidade s teorias sociologizantes de sua poca, e
buscam construir uma aproximao positivista epistemologicamente adequada. A
diferena Kelsen escolheu como objeto a norma, enquanto os realistas escolheram
como objeto os fatos envolvidos na aplicao judicial do direito. Assim, Kelsen
elaborou uma teoria pura do fenmeno normativo, que o conduziu a uma postura
formalista e logicista, ao passo que os realistas foram conduzidos necessidade de
elaborar uma nova teoria sociolgica do direito, adequada aos padres de
cientificidade do neopositivismo.
Em ambos os casos, a conscincia epistemolgica apurada e a busca de uma
verdade metodologicamente controlada conduz essas vertentes aos limites do
neopositivismo, que um positivismo libertado do dogma iluminista de que a
verdade conduz emancipao poltica e no apenas descrio adequada dos fatos.
Para eles, a cincia no conduz liberdade, no est engajada na defesa da justia,
mas movimenta-se apenas com o objetivo de conhecer o mundo de acordo com
padres de veracidade. Com isso, o neopositivismo gerou uma importante
demarcao entre poltica e cincia, mas que ele desenvolveu apenas no sentido de
produzir uma cincia sem poltica. Porm, restava intocado o problema fundamental
da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso poltica de sua produo
hermenutica.
Quando a filosofia analtica queimou as pontes entre valores e racionalidade,
chegamos ao ponto kelseniano de considerar irracional todo julgamento valorativo.
Esse o altssimo preo que a teoria pura do direito paga pelo seu formalismo: se
apenas a lgica formal conduz verdade cientfica, nenhuma apreciao material
pode ser considerada mais racional que outra. Por isso que Kelsen abdica da
possibilidade de uma hermenutica jurdica cientfica ser capaz de oferecer aos juzes
uma metodologia adequada de interpretao. Portanto, na exata medida em que no
se configura como um discurso jurdico capaz de organizar a prtica poltica do
direito (mas apenas a cincia do direito), o destino da teoria kelseniana nunca
poderia ser o de transformar-se em senso comum.
Assim, tais teorias desempenharam a funo de desmascarar a utilizao poltica
de argumentos pseudo-cientficos, o que lhes confere um carter crtico da maior
relevncia, pois contribuem para tornar os juristas conscientes de que a sua prtica
no pode ser reduzida aplicao de nenhuma metodologia hermenutica
cientificamente. Entretanto, essa reduo da cientificidade apenas ao aspecto

154
descritivo, e a correspondente recusa de cientificidade a qualquer metodologia
hermenutica prescritiva, conduz o neopositivismo elaborao de discursos
epistemicamente slidos, mas completamente incapazes de organizar o discurso
dogmtico que orienta a prtica do direito.
Portanto, a importncia cientfica e epistemolgica do neopositivismo
incontestvel, mas a sua implicao no senso comum dos juristas muito limitada.
Porm, o radical antidogmatismo dessas teorias nos levou a lidar de modo renovado
com as questes da demarcao do direito e determinou o desafio que organiza o
pensamento hermenutico contemporneo: o neopositivismo desafiou os juristas a
elaborar discursos hermenuticos dogmticos que superassem o ceticismo radical
quanto racionalidade de qualquer metodologia de interpretao.
Captulo VI - O senso comum dos juristas
1. O novo senso comum
Apesar de terem seguido caminhos muito diferentes, tanto o realismo como a
teoria pura tm um ponto de partida comum: o pressuposto de que a cincia deve
ser sempre um discurso externo e descritivo, e nunca interno e prescritivo, fez com que
ambas as correntes negassem a possibilidade de que uma teoria cientfica justificasse
escolhas valorativas e, conseqentemente, rejeitassem como autocontraditria a
idia de uma dogmtica cientfica. No obstante esse fundamento comum, os caminhos
seguidos foram quase opostos: enquanto realismo jurdico promoveu uma
radicalizao do ideal positivista de cincia emprica, a teoria pura enveredou pela
veia do formalismo e da busca das estruturas lgicas fundamentais que
caracterizavam a forma do direito, independentemente do seu contedo.
Com isso, o resultado obtido tambm foi imensamente diverso. De um lado, a
obra de Kelsen deu origem a um modelo lgico-formal, constituindo uma teoria geral
do direito que serviu como base para a construo tanto de uma epistemologia quanto
de uma lgica jurdicas, mas que era desligada da prtica jurdica efetiva. De outro, o
realismo operou uma descrio do modo como o direito efetivamente se
desenvolve, especialmente dentro dos tribunais, mas que era desligada de um
sistema de conceitos que estruturasse um pensamento jurdico cientfico. Assim,
enquanto a teoria pura descreveu a cincia como poderia ser, o realismo descreveu a
realidade como ela era. Porm, nenhuma dessas correntes ofereceu as bases para
uma teoria dogmtica que superasse os modelos tradicionais imperativistas e
sistemticos, o que as fez ter uma repercusso limitada no modo de pensar
dominante no senso comum dos juristas.

155
Em linhas gerais, podemos afirmar que as teorias tradicionais entendem o
direito como um conjunto de regras que tm um sentido unvoco, sentido esse que
pode ser percebido pelos juristas a partir de uma anlise neutra e cientfica do
sistema normativo. Exaltam essas correntes o valor da segurana e a busca de
resguardar a racionalidade do sistema, o que leva vrios juristas a considerar que a
atividade jurdica pode ser reduzida aplicao silogstica de normas a fatos.
J as correntes sociolgicas costumavam defender um cientificismo to
arraigado quanto o das escolas tradicionais, embora substituindo o modelo lgico-
dedutivo da qumica por um modelo teleolgico inspirado na sociologia emprica.
Vinculados a um positivismo sociolgico, defendiam que os juzes no devem criar
autonomamente o direito, mas que devem revelar o direito que surge
espontaneamente na sociedade. Uma viso mais voluntarstica do direito parece
estar presente somente nas verses mais radicais do movimento do direito livre,
especialmente na obra de juventude de Kantorowicz
242
. Porm, as vertentes menos
revolucionrias desse movimento, como a de Ehrlich, apontavam para a necessidade
de descobrir o direito no-estatal presente na sociedade e no para a necessidade de
o juiz criar autonomamente regras jurdicas de acordo com a sua prpria concepo
de justia.
Apesar do acirrado debate terico que ocorreu na passagem do sculo XIX para
o XX e da crtica cida dirigida s teorias tradicionais pelos defensores das correntes
sociolgicas, o senso comum dos juristas continuou sendo dominado pelas
primeiras. No obstante a simpatia com que parte da opinio pblica leiga e
especializada tenha encarado as decises do bom juiz Magnaud, apesar da grande
produo terica e das polmicas geradas em torno das idias de Ehrlich e
Kantorowicz e mesmo que Holmes tenha sido nomeado juiz da Suprema Corte
Norte-Americana, o senso comum continuou avesso maior parte das inovaes
tericas defendidas pelas vrias teorias sociolgicas, especialmente aquelas que
apontavam para um papel mais ativo dos juzes. Nesse aspecto, o senso comum do
comeo do sculo tendia a continuar representando o juiz como um aplicador da lei
e no como um agente poltico que deveria ter uma postura ativa na definio dos
rumos do direito.
Assim, em vez de dar uma guinada rumo a uma viso mais sociolgica ou a uma
abertura no sentido de atribuir uma autonomia poltica mais acentuada aos juzes, as

242
Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, pp. 71 e ss. e MAXIMILIANO, Hermenutica e
aplicao do direito, pp. 66 e ss.

156
teorias que passaram a dominar o senso comum continuavam a preconizar uma
submisso do juiz lei e uma conteno dos aspectos subjetivos das decises
judiciais mediante o estabelecimento de critrios hermenuticos to objetivos
quanto fosse possvel construir. Nesse sentido, podemos pensar as correntes
sociolgicas como movimentos de vanguarda, que apontaram novos caminhos, mas
que no alteraram profundamente o senso comum dos seus prprios
contemporneos. certo que elas trouxeram novas perspectivas, que aos poucos
foram sendo integradas ao discurso dominante, de tal forma que o fetichismo do
silogismo e do sistema foram mitigados at o ponto de que a argumentao
teleolgica terminou ingressando no senso comum. E desse senso comum
renovado, que trata o presente captulo.
No obstante os ataques diretos ao literalismo e ao formalismo do normativismo
novecentista, as correntes sociolgicas no proporcionaram uma crtica aprofundada
da objetividade e da segurana, pois elas tambm se vinculavam busca de padres
hermenuticos objetivos para a compreenso do direito. Assim, elas originaram
inovaes relevantes, especialmente a introduo da argumentao teleolgica no
discurso jurdico, mas sem colocar em questo a necessidade de erigir padres
objetivos de interpretao do direito. Com isso, ganhou importncia a distino
entre direito e lei, pois as teses sociolgicas ampliaram a abrangncia do que se
deveria considerar direito vlido.
Nesse sentido, para recuperar uma categoria da filosofia analtica muito utilizada
por Hart e reinterpretada por Dworkin, a sociologia funcionou como um discurso a
partir do qual se operou uma crtica externa ao discurso legalista. Porm, essa era
uma crtica que se pretendia externa ao legalismo, mas interna ao direito, o que
implicou uma expanso no prprio sentido do que se considerava direito. Esse um
movimento revolucionrio porque coloca em questo a base do prprio sistema,
que so, para utilizar novamente um termo de Hart, as regras de reconhecimento do
direito vlido.
Mas justamente ao atacar o centro da concepo dominante, o positivismo
sociolgico no obteve xito. Apesar da crise de legitimidade que inspirou a abertura
sociolgica ter sido percebida por todos, o ncleo do normativismo permaneceu
intacto, pois a soluo para essa crise no foi dada por meio de uma ampliao dos
limites do direito para alm da lei, mas pela elaborao legislativa de novos direitos e
deveres, que buscaram adaptar o direito s novas relaes sociais.
O discurso sociologista retirava muito de sua fora do fato de que havia um
grande descompasso entre a situao social e a regulamentao jurdica. Enquanto a

157
decadncia do estado liberal clssico se acirrava, mas seu sistema normativo ainda
subsistia, o principal front das lutas jurdicas era hermenutico. Nesse contexto,
floresceu um pensamento interpretativo que procurava ser capaz de adaptar velhas
leis s novas realidades sociais, pois a renovao da prtica jurdica precisava ir
muito alm da norma positiva, na medida em que esta no oferecia elementos
suficientes para subsidiar solues percebidas como legtimas.
Porm, esse contexto foi profundamente alterado no decorrer das dcadas de
30 e 40, quando o direito positivo foi gradualmente renovado, especialmente com o
surgimento da legislao trabalhista e previdenciria, e com introduo e ampliao
dos direitos de segunda gerao. Assim, na medida em que o Estado Liberal cedeu
espao para o Estado Social, o front das lutas jurdicas foi transferido do plano
hermenutico para o plano legislativo, pois as conquistas dos direitos no eram feitas
principalmente por reinterpretao de normas ultrapassadas, mas pela edio de
novas leis.
Com isso, a partir do momento em que os legisladores passaram a dar uma
resposta legislativa mais efetiva aos problemas de sua poca, a questo hermenutica
deixou de ocupar o ponto central do debate jurdico, tornando-se desnecessrias as
construes barrocas que os juzes se viram forados a adotar para evitar decises
incompatveis com os padres vigentes de legitimidade. Assim que o processo de
abertura do discurso jurdico foi sendo deixado de lado, na exata medida em que a
ampliao do prprio direito trouxe para o campo interno os principais elementos
que lhe eram externos durante o sculo XIX. Para discutir a legitimidade, j no era
mais preciso falar em justia, em direito vivo, em lacunas, mas bastava fazer referncia
aos direitos fundamentais garantidos nos prprios textos constitucionais.
Da seguiu-se que, a partir das dcadas de 1920 e 1930, houve um relativo
abandono das teses sociolgicas propriamente ditas, mesmo pelos tericos de
vanguarda. As crticas das teorias sociolgicas foram relevantes e contriburam para
a renovao dos debates jurdicos, mas o que restou delas foi aquilo que se pde
converter de crtica externa em crtica interna, que so justamente os elementos de que
o pensamento normativista foi capaz de se apropriar.
Com isso, a argumentao teleolgica foi parcialmente apropriada pelo discurso
dominante, mas no como uma forma de abertura para os discursos morais e
polticos, e sim como uma maneira de o discurso jurdico se auto-compreender
normativamente. E, nessa medida, ela foi integrada ao discurso normativista, como a
busca da finalidade da lei, construda com referncia ao prprio discurso dogmtico
e no como forma de abertura elementos meta-jurdicos. Assim, a adoo do

158
argumento teleolgico no foi acompanhada por uma abertura sociolgica efetiva,
embora se tenha consolidado a idia de que a devida compreenso de uma norma
envolve a atribuio tanto de um significado quanto de uma finalidade. Dessa forma, a
politizao do direito (ocorrida especialmente com a valorizao do discurso
constitucional) tornou desnecessrio o peso de uma politizao do discurso jurdico,
pois as referncias normativas passaram a ser suficientes para a soluo adequadas
dos problemas contemporneos.
Assim, houve um trnsito gradual nos desafios que se colocavam ao jurista. O
envelhecimento do direito liberal e dos seus cdigos deu margem a um dficit
legislativo (traduzido na expresso luta dos fatos contra o direito) que se buscou superar
por meio de uma teoria hermenutica adequada. Porm, a gradual substituio do
minimalismo do Estado liberal pelo intervencionismo do Estado social superou o
dficit legislativo e instaurou um novo problema, que se radicalizou com a imensa
produo legislativa realizada pelos Estados Democrticos de Direito: tornou-se
claro que o principal problema a ser enfrentado era um dficit de eficcia, por meio da
garantia da concretizao dos direitos que j haviam sido legalmente atribudos aos
cidados. Assim, o que vivemos hoje muito mais uma luta do direito contra os fatos,
numa tentativa de conferir aplicao prtica aos direitos consagrados na legislao.
Com isso, a crescente demanda pela modernizao do direito, fortalecida por
toda a presso renovadora das escolas sociolgicas, terminou por dar origem a um
novo direito, muito mais amplo que o anterior, e repleto de normas cuja eficcia
depende da implantao de polticas pblicas especficas. Assim, essa renovao do
direito legislado, com todas as dificuldades ligadas a sua aplicao, est na base dos
problemas hermenuticos sobre os quais os juristas enfrentam desde meados do
sculo XX.
Creio que uma das principais evidncias desse fato foi o virtual abandono de
um problema tradicional: a questo das lacunas. Enquanto uma ordem jurdica deixa de
tratar de fatos relevantes, ou trata-os de maneira inadequada, ganha espao o debate
acerca das lacunas, que lidam com o dficit normativo. Porm, essa situao mudou
quando o prprio direito legislado passou a atribuir aos cidados mais direitos do
que o Estado era capaz de assegurar na prtica, especialmente levando-se em conta
que os direitos de segunda gerao somente so garantidos por meio de polticas
pblicas adequadas. Por tudo isso, as lacunas deixaram de ser uma questo
relevante, exceto em situaes muito especiais.
E o problema fundamental tornou-se o de elaborar uma dogmtica que
organizasse a aplicao do direito legislado, a compreenso dos direitos

159
constitucionais recm-criados, a dinmica da aplicao judicial dos direitos de
segunda gerao e uma srie de outros desafios que no se resolviam mediante uma
hermenutica que possibilitasse a atualizao do sentido de textos envelhecidos
(desafio principal do final do sculo XIX), mas mediante uma hermenutica que
ressaltasse a importncia das leis e de seu devido cumprimento. Assim, a mudana
no perfil legislativo transformou os problemas metajurdicos em problemas jurdicos, de
tal forma que as estratgias de alargamento do direito para alm da legislao
passaram a ser substitudas por estratgias de garantia de efetividade da legislao
ampliada.
Dessa forma, resultado do embate entre as teorias tradicionais e as teorias
sociolgicas no foi propriamente uma teoria que sintetizasse as oposies entre
ambos, mas uma espcie de atualizao das teorias tradicionais, a partir de alguns
elementos inspirados na crtica sociolgica. A partir da dcada de 20, as teorias
subjetivistas da interpretao foram definitivamente relegadas a um segundo plano e
a aplicao silogstica e dedutiva do direito cedeu cada vez mais espao para um
raciocnio teleolgico centrado na idia de que a norma deve cumprir suas
finalidades sociais. Porm, embora referncias justia social e aos interesses
pblicos tenham passado a ser cada fez mais freqentes, elas sempre foram
mitigadas por um forte apego estabilidade. No obstante fosse cada vez mais
comum admitir que o movimento do direito livre tinha alguma razo em seus
questionamentos, essa afirmao quase sempre vinha temperada com a idia de que
a bravura semi-revolucionria
243
dessas correntes no poderia ser defendida em
todo o seu rigor.
Reconhecia-se, com isso, a importncia histrica da crtica realista s teorias
tradicionais e a sua funo de vanguarda renovadora, mas poucos eram os juristas
que estavam dispostos a aplicar tais mtodos a sua prpria prtica. Por conta disso, a
postura mais tpica a que podemos encontrar desde Heck, na dcada de 1910,
passando por Carlos Maximiliano e Emilio Betti, nas dcadas de 1920 e 1950,
respectivamente, e chegando at os dias de hoje, uma concepo intermediria que
busca aliar um discurso normativista com certos aspectos de teleologia social. Essa
postura de meio-termo traduzida de forma exemplar pelo civilista contemporneo
Caio Mrio da Silva Pereira:
A posio correta do intrprete h de ser uma posio de termo mdio. Sem negar
a supremacia da lei escrita como fonte jurdica, pois nisto est a idia fundamental

243
Termo utilizado por Carlos Maximiliano para se referir a Kantorowicz. [MAXIMILIANO,
Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII]

160
do ordenamento jurdico regularmente constitudo, dever tomar da escola
cientfica a idia de que a lei um produto da sociedade organizada, e tem uma
finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de interpretar, no pode o
aplicador pender para o campo arbitrrio e julgar a prpria lei, de recusar-lhe
aplicao ou de criar um direito contrrio ao seu texto. Se interpretar a lei no
indagar o que algum disse, mas o que est objetivamente nela consignado, e se na
omisso do texto devem-se invocar as foras criadoras dos costumes sociais, da
eqidade, da jurisprudncia, das necessidades sociais a sua aplicao h de
atender sua finalidade social e s exigncias do bem comum. Nem o fetichismo da
lei e a proclamao da sua perfeio como obra completa de um legislador todo-
poderoso e onisciente, nem o excesso oposto do direito livre.
244

Porm, no obstante vrios autores terem buscado sinceramente construir um
meio termo entre tradio e sociologia, em certos casos a negao dos pressupostos
tradicionais ocorreu mais no nvel da retrica que no das concepes de fundo. Isso
ocorreu porque parte da teoria tradicional apropriou-se muito mais do discurso
sociologista que do contedo sociolgico, o que pode ser entrevisto no grande apego
de Ferrara segurana e na limitao da Jurisprudncia dos interesses s finalidades
consagradas pela prpria lei. Em casos como esse, apesar de ter havido um
afastamento da vinculao dos juzes interpretao gramatical e vontade do
legislador, isso ocorreu menos por uma acentuao de critrios sociolgicos que por
uma ampliao da importncia da interpretao sistemtica.
Nessa medida, o discurso jurdico incorporou expresses tais como interesse
pblico ou finalidade social da lei, mas no lhes conferiu um sentido realmente
sociolgico nem lhes garantiu uma posio central na prtica jurdica. Para muitos
juristas, essas expresses servem apenas para dar um verniz sociolgico a teorias
francamente normativistas, tal como um professor que afirma no primeiro dia de
aula que entre o direito e a justia, deve-se ficar com a justia, para durante o resto
do semestre, ensinar aos alunos o modo tecnicamente correto de aplicar as leis e os
conceitos jurdicos aos casos concretos e, com isso, capacit-los a encontrar
solues adequadas ao sistema jurdico.
Assim, embora fosse possvel identificar uma certa busca de harmonizar
realismo e formalismo, o equilbrio encontrado quase sempre tendia a privilegiar a
estabilidade do formalismo (mais segura, palpvel e ligada ideologia liberal), em
detrimento do audacioso sentimento de justia dos realistas, isso quando no
consistia simplesmente na apropriao apenas das expresses sociolgicas para dar

244
PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 134.

161
um verniz de modernidade a teorias que praticamente repetiam alguma das verses
do normativismo tradicional.
Alm disso, devemos ressaltar que, apesar de terem sido submetidas a crticas
incessantes desde o fim do sculo XIX, em momento nenhum as teses tradicionais
deixaram de ter os seus defensores. Na dcada de 60, por exemplo, o argentino
Sebastin Soler afirmava que lo importante en este tema, y en lo cual nos
apartamos del punto de vista de algunos modernos, consiste en subrayar que el juez
no crea nada: todos los elementos le son dados, y su tarea es estrictamente de
estructuracin y ensamblaje
245
. Para ele, todo el material manejado y ordenado por
el intrprete no es puesto, creado o inventado por l. La totalidad de esos preceptos
es derecho vigente, y solamente como tal puede entrar a formar parte de una norma
decisoria
246
.
Nos dias de hoje, contudo, embora essas idias estejam presentes no senso
comum, dificilmente se encontrar um autor que as defenda de maneira clara.
Porm, basta observar o discurso jurdico efetivamente utilizado nas decises
judiciais para l encontrar, subjacente s argumentaes, a noo de que o juiz est
dando ao caso a soluo racionalmente extrada do sistema, a partir de um
argumento silogstico que concatena, de forma tcnica e no poltica, os conceitos
desenvolvidos pela cincia do direito.
2. A Jurisprudncia dos interesses
A corrente que melhor representou essa tentativa de harmonizao entre
segurana e justia foi a Jurisprudncia dos interesses, que consolidou-se na teoria
germnica na primeira metade do sculo XX. Aps a unificao da Alemanha, o
positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo espao a um
positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais elaboradas nas ltimas
dcadas do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se oponha ao romanismo dos

245
SOLER, Interpretacin de la ley, p. 162.
246
SOLER, Interpretacin de la ley, p. 166. E continua Soler: Adems de la tarea de inteleccin,
que, segn hemos visto, no puede ser eliminada, existe sin duda una operacin de seleccin
de materiales normativos y de agrupamiento de ellos dentro de la estructura de los
principios decisorios, tarea en la cual asume tanta importancia la aceptacin e inclusin de
ciertos preceptos como el rechazo y descarte de otros, a los cuales se considera
impertinentes o inaplicables al caso concreto. La afirmacin de que ese aspecto de la tarea
es un acto voluntario y creador es una afirmacin equvoca que de hecho ha sido entendida
en un sentido negador de la validez efectiva de la ley y para otorgar al juez la facultad de
instituir una norma, o la de decidir libremente.

162
pandectistas, na prtica faz pouco mais que aplicar a metodologia da jurisprudncia
dos conceitos ao direito legislado) surge sob profundas crticas, j que as teorias de
vis teleolgico e sociolgico promoveram nessa poca uma profunda reviso acerca
do sentido do direito e do papel dos juristas.
Sob influncia dessas crticas, parte relevante da Jurisprudncia alem tentou
encontrar um equilbrio razovel entre as tendncias formalistas tradicionais e as
idias sociolgicas ento renovadoras, sendo que essa busca de adaptar o
normativismo dominante a algumas idias de cunho teleolgico deu origem
Jurisprudncia dos interesses. Essa corrente, cujo prprio nome mostra sua
contraposio tradicional Jurisprudncia dos conceitos, uma das mais conhecidas das
escolas teleolgicas e certamente a que teve maior influncia na prtica jurdica.
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no
incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo das ltimas obras de Jhering,
sustentou que a funo da atividade judicial era possibilitar a satisfao das
necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o prprio
Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial dos casos
concretos, a satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspiraes, tanto de
ordem material como ideal, existentes na sociedade. So esses desejos e aspiraes
que chamamos interesses e a Jurisprudncia dos interesses caracteriza-se pela
preocupao de nunca perder e vista esse escopo nas vrias operaes a que tem de
proceder e na elaborao dos conceitos
247
.
Seguindo a trilha aberta por Ihering, essa concepo entendia que as normas
jurdicas eram uma resposta social aos conflitos de interesses. Nessa medida, a
relao entre interesses e normas era dplice: por um lado, as normas eram produtos
dos interesses sociais e, por outro, elas tinham como objetivo regular os choques
existentes entre os vrios interesses conflitantes. Com isso, os interesses devem ser
vistos tanto como causas quanto como objetos das normas. Esse dplice aspecto
conduz o pensamento jurdico a duas operaes que se coordenam.
A primeira, a de investigar historicamente os interesses que levaram
produo de uma determinada regra jurdica
248
, pois a interpretao dessa norma
dever sempre levar em considerao que o seu objetivo era satisfazer os interesses

247
HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 27.
248
Como essa viso leva em conta os interesses como causa da elaborao de normas
jurdicas, Heck falava de interesses causais ou interesses genticos. [vide LARENZ,
Metodologia da Cincia do Direito, pp. 57 e ss.]

163
que a determinaram. Porm, alm de causas, os interesses tambm so objetos de
valorao por parte normas, pois elas ordenam os interesses conflitantes, na
tentativa de promover certos valores socialmente relevantes. Para Heck, a finalidade
das normas garantir os interesses que ela julgou mais valiosas e, portanto, a
interpretao no se pode limitar reconstruo histrica dos interesses causais, mas
deve promover a realizao prtica do equilbrio de interesses que a norma visa a
garantir, o que exige um pensamento teleolgico.
249

Como a sociedade encontra-se em constante transformao, uma pesquisa
histrica que se limite a identificar os interesses originais que motivaram a criao de
uma norma pode levar a solues que no mais satisfazem os valores que a prpria
norma visava a garantir. Como a forma de garantir adequadamente um interesse
pode ser modificada com o tempo, preciso corrigir as idias apuradas
historicamente
250
e reelaborar constantemente os contedos das normas, com o
objetivo de adequ-las s novas realidades sociais. Evidencia-se, assim, que, mesmo
nesses casos, o que essa concepo defende no uma propriamente uma
investigao sociolgica autnoma, mas a admisso de elementos sociolgicos que
possam servir como base para que se oferea proteo adequada aos interesses que a
prpria norma visava a proteger. Nas palavras do prprio Heck, el juez no tiene
que considerar los intereses concretos en la complexin total de su real existencia,
sino aquellas notas de los mismos que sean utilizadas en el orden jurdico
251
.
Percebe-se, ento, que a Jurisprudncia dos interesses no defendia, como o
movimento do direito livre, uma anlise do direito espontaneamente criado pela
sociedade, pois as suas preocupaes sociolgicas vinham agregadas a uma forte
dimenso legalista. Isso fazia com que ele afirmasse que toda decisin debe ser
interpretada como una delimitacin de intereses contrapuestos y como una
estimacin de esos intereses, conseguida mediante juicios e ideas de valor, mas
defendesse tambm que os valores a serem utilizados no eram os dos juzes nem os
da sociedade em geral, mas apenas aqueles contidos na prpria lei
252
. Assim, percebe-
se que, ao agregar o normativismo ao discurso finalstico, essa concepo no
propunha uma anlise autnoma dos interesses sociais, mas encarava um estudo dos
interesses como parte de um mtodo adequado de interpretao das leis. Tratava-se,

249
HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 76.
250
HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 29.
251
HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74.
252
HECK, El problema de la creacin del derecho, p. 74.

164
pois, de uma teoria dogmtica interpretativa que se propunha a levar em
considerao os interesses sociais, e no propriamente uma teoria sociolgica.
Portanto, frente a um caso concreto, a jurisprudncia dos interesses no remete
diretamente pesquisa sociolgica, mas ponderao de acordo com critrios de
avaliao explcita ou implicitamente contidos na lei. Como aponta Hespanha,
enquanto as escolas sociolgicas propunham formas antilegalistas de encontrar o
direito, a jurisprudncia dos interesses trabalhava dentro dos limites do
normativismo. Assim, embora nem sempre se decida com base na letra da lei, est-
se pelo menos a respeitar a avaliao dos interesses legalmente estabelecidos e a
partir dela para um construtivismo de outro tipo. No o da deduo conceitual
tpica da pandectstica, mas o da anlise das valoraes legais e de sua extenso a
casos no previstos
253
.
Ao apresentar o direito como instrumento voltado realizao da finalidade de
realizar os interesses sociais, essa concepo possibilitou a integrao no discurso
jurdico de elementos sociais, econmicos, morais e outros, que eram rejeitados pelo
positivismo legalista dominante. Essa tentativa de harmonizar o discurso legalista a
certos aspectos sociolgicos deu origem a uma concepo que no defendia o
abandono nem a superao da lei, mas a aplicao do direito positivo dentro de
parmetros socialmente adequados. Com isso, a Jurisprudncia dos interesses foi um
passo decisivo na construo das teorias jurdicas que explicitamente tentavam
equilibrar os ideais de segurana e de justia e que vieram a se impor como as
concepes hermenuticas dominantes no senso comum dos juristas, espao que
ocupam at os dias de hoje
254
.
Especialmente aps a II Guerra Mundial, a Jurisprudncia dos interesses
tornou-se a teoria dominante na prtica jurdica alem, onde revolucionou
efectivamente a aplicao do direito, pois veio a substituir progressivamente o
mtodo de uma subsuno lgico-formal, nos rgidos conceitos legislativos, pelo de
um juzo de ponderao de uma complexa situao de facto, bem como de uma
avaliao dos interesses em jogo
255
. Por conta disso, Larenz afirma que ela deu aos
juzes uma conscincia s, tornando frequentemente suprfluas as pseudo-
motivaes
256
e facilitando a flexibilizao das interpretaes no sentido da tomada
de decises socialmente desejveis e adequadas.

253
HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 199.
254
Sobre a formao desse novo senso comum, vide o prximo captulo.
255
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68.
256
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 68.

165
um meio-termo desse tipo que, por exemplo, orienta as regras de
interpretao contidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), que data de
1942 e reflete a teoria tradicional temperada por alguns influxos teleolgicos que
dominava o senso comum da poca. Por um lado ela reafirma o ideal novecentista
de um sistema jurdico completo, na medida em que afirma que, quando a lei dor
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito (LICC, art. 4
o
). Com isso, a lei oferece ao juiz apenas a
possibilidade de utilizar critrios intra-sistemticos para o tratamento de casos em
que a legislao for omissa, fechando-lhe as portas para a utilizao da eqidade ou
de algo prximo livre investigao cientfica de Gny. Outras legislaes, como foi o
caso do Cdigo Civil Suo de 1907, trataram a questo de maneira diversa,
afirmando expressamente a possibilidade da eqidade, pois determina que deve o
juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o
direito consuetudinrio e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio
estabeleceria se fora legislador
257
.
Apesar dessa vinculao parcial teoria tradicional, a LICC tambm demonstra
influncia das escolas teleolgicas, na medida em que afirma que na aplicao da
lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum (art. 5
o
). Percebe-se, assim, que esta lei consagra posies muito prximas
Jurisprudncia dos interesses de Heck, pois mescla o normativismo tradicional a
certos aspectos teleolgicos, vinculando o juiz interpretao da lei, mas tambm
indicando a necessidade de uma investigao sobre os fins sociais que a lei visa a
proteger e de uma atualizao histrica que adapte a interpretao da norma s
exigncias sociais do momento de sua aplicao.
3. O sentido objetivo da lei
Uma das principais diferenas entre o novo senso comum e a teoria tradicional
do sculo XIX foi o fato de que nele a vontade do legislador desempenhava um
papel bastante diminudo. Embora no tenham cessado as referncias inteno do
legislador, elas foram reduzidas tanto em nmero como em importncia, o que pode
ser caracterizado como um gradual declnio das teorias subjetivistas, que comeou
ao final do sculo XIX e consolidou-se por volta da dcada de 20.
Enquanto Gny opunha-se apenas ao uso artificial e hipcrita das referncias
vontade do legislador, muitos juristas do incio do sculo XX, seguindo a trilha que
havia sido aberta na Alemanha pelos defensores da teoria objetivista da

257
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 67.

166
interpretao
258
, criticaram a prpria noo de que a interpretao de uma norma
corresponda identificao da vontade do legislador. Juristas do peso de Vander
Eycken
259
, na Blgica, e de Francesco Ferrara
260
, na Itlia, produziram obras em que
opunham-se frontalmente validade utilizao hermenutica do conceito de vontade
do legislador.
Apesar de toda a crtica efetuada pelas escolas sociolgicas e pelo
fortalecimento das teorias objetivistas da interpretao, a concepo subjetivista
ainda era dominante no senso comum dos juristas nas primeiras dcadas do sculo
XX
261
, havendo vrias manifestaes em sua defesa por juristas influentes como
Capitant, que afirmou, no incio da dcada de 20, que:
Uma teoria nova sustenta que a lei, uma vez promulgada, destaca-se da vontade do
legislador e torna-se um organismo independente, vivendo uma vida prpria. [...]
Essa concepo nos parece inaceitvel. A lei no vale seno como declarao de
vontade; separada do pensamento que a inspirou, ela perde toda sua fora, ela
torna-se um texto morto suscetvel de receber as mais diversas interpretaes.
Somente a vontade que a presidiu em seu nascimento lhe confere a solidez e a
rigidez que fazem a superioridade do direito escrito.
262

Entretanto, as teorias subjetivistas foram cedendo espao aos poucos,
tornando-se paulatinamente mais raro que um jurista sustente que a funo da
hermenutica jurdica reconstruir o pensamento original do seu autor. O primeiro
passo nesse sentido foi dado pelas teorias objetivistas de autores como Kohler e
Wach, que ainda defendiam teses tpicas da Jurisprudncia dos Conceitos, ligadas a
uma anlise lgico-conceitual em que no desempenhavam qualquer papel
referncias s finalidades sociais das normas.
Outros autores insistiam na necessidade de buscar a vontade do legislador, mas
admitiram ser possvel que se observe no s o que o legislador quis, mas o que ele

258
ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, pp. 165 e ss.
259
VANDER EYCKEN, Linterprtation juridique, p. de 1907.
260
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. de 1921.
261
Vide ENNECCERUS, Derecho civil, pp. 204 e 206.
262
CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 96. No mesmo sentido, podemos citar a
seguinte posio de Eneccerus: Con ello no pretendemos adherirnos a la escuela del
derecho libre, porque una cosa es autorizar el juez a desechar cuando conduzca al absurdo
cualquier interpretacin, aun la literal, y el absurdo no pueda suponerse querido por el
legislador y otra, muy diversa, autorizar-le a juzgar sobre la justicia y oportunidad de las
soluciones indudablemente queridas por el legislador. [ENNECCERUS, Derecho civil, p. 229]

167
quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno,
ou se compenetrasse das necessidades contemporneas de garantias, no suspeitadas
dos pelos antepassados
263
. Contudo, essa gradual substituio da inteno efetiva do
legislador histrico por uma abstrata vontade de um legislador racional no passava
de uma tentativa relativamente tmida de conciliar as necessidades sociais com o
discurso tradicional.
Porm, essas formas disfaradas de inserir elementos sociolgicos no discurso
tradicional foram sendo enfraquecidas medida em que elementos do pensamento
finalstico das escolas sociolgicas foram sendo assimilados pelo senso comum dos
juristas, permitindo um abandono efetivo o discurso subjetivista e uma admisso
expressa de critrios teleolgicos de interpretao. Essa modificao do senso
comum dos juristas ocorreu especialmente por obra de juristas como Francesco
Ferrara e Carlos Maximiliano, que buscaram, a partir da dcada de 1920, atualizar as
teorias tradicionais por meio da admisso de algumas das teses sociolgicas menos
revolucionrias.
Francesco Ferrara e a mens legis
Uma das expresses mais conhecidas dessa sntese entre as teorias sociolgicas
e tradicionais encontra-se na clssica obra Interpretao e aplicao das leis, de Francesco
Ferrara, publicada em 1921. De acordo com esse jurista italiano, a hermenutica
tradicional incorria em equvoco ao estabelecer como finalidade principal a busca da
vontade do legislador (mens legislatoris ou voluntas legislatoris) e sustentava que a funo
do intrprete seria determinar o sentido objetivo da lei, pois a lei no o que o
legislador quis ou quis exprimir, mas to smente aquilo que ele exprimiu em forma
de lei.
264

Segundo Ferrara, cada norma tem em si um sentido imanente e que permanece
vivo e que pode no coincidir com a vontade dos redatores da lei. Portanto, o que o
intrprete deve buscar no a voluntas legislatoris, mas a voluntas legis, a vontade da
prpria lei
265
. Dessa forma, o intrprete deve buscar no aquilo que o legislador

263
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 47.
264
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 134.
265
Deve-se deixar claro que a expresso vontade da lei metafrica, no implicando
personalizao da lei nem afirmao de que a norma tem uma vontade psicolgica, mas
significando apenas que a norma encerra uma vontade objetivada, um querido (voluto)
independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido prprio [FERRARA,
Interpretao e aplicao das leis, p. 137]

168
quis, mas aquilo que na lei aparece como objectivamente querido: a mens legis e no a
mens legislatoris.
266

Mas onde se pode encontrar essa vontade da lei, distinta da vontade do seu
autor? nesse ponto que Ferrara vincula-se s correntes teleolgicas, pois afirma
que a mens legis deve ser buscada na finalidade da prpria norma, pois a norma deve
ser entendida no sentido que melhor responda realizao dos fins sociais que ela
visa a obter. Por isso, segundo Ferrara, o juiz h-de ter sempre diante dos olhos o
escopo da lei, o resultado prtico que ela se prope conseguir. A lei um
ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas necessidades e deve
interpretar-se no sentido que melhor responda a essa finalidade, e portanto em toda
a plenitude que assegure tal tutela.
267

Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo Ferrara,
os fins do direito no sero descobertos a partir de uma anlise das prprias normas
jurdicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de valores. Os objetivos
do direito precisam ser pesquisados na prpria realidade, nos interesses individuais e
coletivos, nas exigncias econmicas e sociais que brotam das relaes entre os
homens. Nessa medida, a interpretao no se desenvolve como mtodo
geomtrico num crculo de abstraces, mas perscruta as necessidades prticas da
vida e a realidade social
268
.
Ferrara, portanto, contrape-se teoria hermenutica tradicional, pois rejeita
tanto a idia de que interpretar esclarecer a vontade do legislador quanto a postura
de que a atividade judicial deve limitar-se ao conhecimento das normas positivadas.
E ao afirmar que a interpretao deve fundar-se na finalidade da norma, a qual
somente pode ser identificada a partir de um minucioso estudo das relaes sociais,
Ferrara mostra ter sido influenciado pelas correntes sociolgicas do direito, dentro
da vertente teleolgica que estava em ascenso no incio do sculo XX.
Porm, apesar de alinhar-se aos juristas que propunham uma renovao nos
mtodos hermenuticos e de ter destacado o importante papel da escola do direito
livre no sentido de ter renovado as discusses hermenuticas e contribudo para a
superao do logicismo exagerado das teorias tradicionais, devemos ressaltar que

266
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 135.
267
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137.
268
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 141.

169
Ferrara, que tal como Gny, no optou por uma radicalizao do sociologismo, mas
buscou um meio termo entre flexibilizao e objetividade
269
.
Opondo-se s teorias que postulavam uma grande liberdade do juiz na criao
do direito, especialmente escola do direito livre, Ferrara permanecia leal aos ideais
de segurana que inspiravam as teorias tradicionais e a sua defesa da supremacia da
mens legis sobre a mens legislatoris no implicava uma defesa da liberdade decisria dos
juzes, mas a fixao de um critrio objetivo para a aplicao do direito, pois
entendia Ferrara que o juiz est submetido s leis, decide como a lei ordena, o
executor e no o criador da lei
270
.
Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei
No Brasil, a reviso da teoria tradicional da interpretao, especialmente o
gradual descrdito das referncias vontade do legislador, deve-se em grande parte
aos esforos de Carlos Maximiliano que, em 1924, escreveu sua clebre obra
Hermenutica e aplicao do direito, por meio da qual divulgou no Brasil as teorias
hermenuticas ligadas s correntes de linha sociolgica, tais como as concepes
defendidas de Wurzel, Pound e Ehrlich. Embora o sociologismo jurdico fosse uma
teoria importante no cenrio internacional desde o final do sculo XIX, foi
especialmente com a divulgao proporcionada pela obra de Maximiliano que tais
idias ganharam espao na teoria hermenutica nacional.
O objetivo declarado de Maximiliano era combater a hermenutica ento
vigente no senso comum, qualificada por ele como atrasada e conservadora. No
prefcio da obra, chegou a afirmar que em toda parte o foro demasiado
conservador; o que a doutrina h muito varreu das cogitaes dos estudiosos, ainda
os causdicos repetem e juzes numerosos prestigiam com seus arestos, e, por isso,
era preciso destruir idias radicadas no meio forense, porm expungidas da
doutrina triunfante no mundo civilizado.
271
Porm, embora Maximiliano fosse

269
Ferrara chega a afirmar que cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que por
timidez ou inexperincia esto estrictamente agarrados ao texto da lei, para no perderem o
caminho (e muitas vezes toda uma era doutrinal marcada por esta tendncia, assim
acontecendo com a poca dos comentadores que se segue imediatamente publicao dum
cdigo); por outro lado, o perigo ainda mais grave de que o intrprete, deixando-se
apaixonar por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue encontrar no direito positivo ideias e
principios que so antes o fruto das suas locubraes tericas ou das suas preferncias
sentimentais. FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 128.

270
FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 111.
271
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XII.

170
influenciado pelas novas idias sociolgicas, ele no manifestava o mesmo arroubo
revolucionrio de Kantorowicz ou Ehrlich, tendo reconhecido expressamente que
adotava uma posio intermediria entre as estreitezas do passado e as audcias do
futuro
272
.
Contra a ento dominante teoria hermenutica, baseada na Escola da Exegese
francesa, afirmou que no se podia continuar a atribuir interpretao o objetivo de
revelar a vontade do legislador, justificando sua posio com os argumentos tpicos
da teoria sociolgica. Sustentava, principalmente, que tal vontade no passa de uma
fico, pois impossvel descobrir qual era a inteno original dos autores da norma
interpretada.
Afirmava tambm que a lei no brota do crebro do seu elaborador, que ela no
fruto de um ato independente de vontade, sustentando que, em nosso
pensamento, h uma parte individual mas tambm uma parte sociolgica. Mesmo
que o legislador creia exprimir o que pensa, esse pensamento normalmente no
seu, pois condicionado pelas relaes sociais dentro das quais exerce suas funes.
Embora no se possa negar completamente a influncia da subjetividade do autor
sobre a obra, no campo legislativo a relevncia da vontade pessoal do autor deve ser
relativizada, pois ao do ambiente normalmente to decisiva que o indivduo
que legisla mais ator do que autor; traduz apenas o pensar e o sentir alheios
273
.
Reconhecia que a doutrina da inteno do legislador foi herdada de tempos em
que era mais vivel identificar essa vontade, na medida em que era um monarca
absoluto que legislava. Porm, o que a vontade do legislador no caso das
democracias atuais, em que a legislao cabe normalmente a um parlamento com
centenas de representantes do povo? Vrias so as dificuldades na identificao da
inteno efetiva de um rgo colegiado.
As palavras dos oradores ou as exposies nem sempre expressam os motivos
que efetivamente levaram os parlamentares a aprovar uma lei; pelo contrrio, muitas
vezes servem justamente para ocultar as reais intenes por trs de argumentos mais
palatveis para a opinio pblica.
Alm disso, soma das diversas vontades dos vrios congressistas no se deixa
reduzir a uma vontade comum, nica ou consensual. So tantos os posicionamentos
que tm que ser levados em considerao que o texto final termina sendo um
amlgama de posies incompatveis, de tal forma que h apenas um acordo

272
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. XIII.
273
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 20.

171
aparente. Com isso, muitas vezes o texto resulta demasiadamente impreciso e
ambguo, o que revela claramente a inexistncia de um consenso efetivo em sua
base.
Ademais, os motivos que levam um parlamentar a aprovar um projeto de lei so
os mais diversos. Uns aprovam por concordarem com os objetivos, outros apenas
para seguir a orientao do partido, outros ainda para no causar atritos com suas
bases, com colegas que lhe podero ajudar no futuro ou com certos grupos sociais
relevantes. Alguns parlamentares rejeitam um projeto por concordar com seus fins e
no com seus meios, outros apenas porque querem projetar na mdia uma
determinada imagem: progressistas, corajosos, moralistas etc. Alguns votam para
atender a pedidos dos financiadores da campanha, da esposa, dos amigos. Frente a
essa situao, perguntava Maximiliano: como descobrir, naquele labirinto de idias
contraditrias e todas parcialmente vencedoras, a vontade, o pensamento, a inteno
diretora e triunfante?
274

Outro elemento importante na discusso o fato de que normalmente frente
a casos complexos e novos que nos perguntamos mais seriamente sobre a vontade
do legislador. Frente s situaes habituais ou pouco complicadas, a inteno do
legislador raramente invocada. Todavia, parece que justamente nesses casos que
vontade dos autores da lei o menos til dos guias. Como afirmou Maximiliano:
Se fssemos, a rigor, buscar a inteno ocasional, precpua do legislador, o
encontraramos visando horizonte estreito, um conjunto de fatos concretos
bastante limitado. Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente; os
seus prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente determinados,
que impressionaram a opinio, embora a linguagem mantenha o tom de idias
gerais, preceito amplo. O legislador no suspeitou as mltiplas conseqncias
lgicas que poderiam ser deduzidas de suas prescries; no estiveram na sua
vontade, nem se encontraram na sua inteno.
275

Por tudo isso, Maximiliano sustenta que a vontade do legislador um critrio
hermenutico muito problemtico e que no deveria ser tratado como o problema
central da interpretao. Com a sua promulgao, a norma adquire vida prpria,
tornando-se autnoma em relao ao legislador e, portanto, cabe ao jurista
determinar o sentido objetivo da norma e no esclarecer o sentido desejado pelo seu
autor. Afirma, por fim, que, em vez de interpretar olhando para o passado, dever-se-

274
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 24.
275
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 26.

172
ia interpretar com os olhos voltados ao presente, adaptando a norma s
necessidades sociais contemporneas.
Assim, Maximiliano conclui que o processo de interpretao no pode ser
reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas que
deve inserir-se no processo sociolgico de adaptao do direito ao contexto social
que permanece em constante mutao. Dessa forma, a interpretao no vista por
ele nem como uma expresso da vontade do julgador nem como um esclarecimento
do pensamento do legislador, mas como uma atividade executada de acordo com as
necessidades sociais. Nesse sentido, chegou a afirmar que sob qualquer dos seus
aspectos, a interpretao antes sociolgica que individual
276
, o que deixa bastante
claro ter sido ele influenciado pelas teorias sociolgicas/teleolgicas que haviam
ganhado fora no cenrio internacional de sua poca.
4. Consolidao do argumento teleolgico
No obstante ter defendido certos aspectos coincidentes com as teorias
sociolgicas, Carlos Maximiliano combatia expressamente o radicalismo subjetivista
de Magnaud e de Kantorowicz, afirmando, j na dcada de 20, que a livre indagao
moderada era destinada a um brilhante futuro enquanto os extremados tiveram a
rutilncia fugaz de estrelas cadentes
277
. Esse vaticnio em grande parte realizou-se,
tanto que a teoria moderada de Carlos Maximiliano tem-se mantido at os dias de
hoje como a principal referncia hermenutica na cultura jurdica brasileira.
Para Maximiliano, o furaco revolucionrio apontou adequadamente os males
da teoria tradicional, mas equivocou-se quanto aos remdios sugeridos, pois buscava
substituir o mtodo exegtico tradicional (tambm chamado de dogmtico) por um
vazio metodolgico que no implicaria um avano, mas um retrocesso que
sobreporia a vontade de um s homem vontade coletiva
278
. Em vez disso, ele
prope que se adote um mtodo histrico-evolutivo, que no se reduzia ao historicismo
de Savigny e Hugo.
Para Carlos Maximiliano, se o historicismo alemo teve o mrito de evidenciar a
necessidade de uma interpretao histrica, ele no era capaz de promover uma
adaptao do direito aos fatos sociais em constante mutao. Assim, em oposio ao
historicismo tradicional, aliou-se aos defensores de um mtodo interpretativo
histrico-evolutivo, que buscava complementar a pesquisa sobre as origens da

276
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 31.
277
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 85.
278
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 79 e 85.

173
norma a ser aplicada com um desenvolvimento atualizador que respeitasse a
evoluo do direito e da sociedade. Esse mtodo deveria ser capaz de adaptar o
direito s exigncias sociais imprevistas, s variaes sucessivas do meio sem que
o juiz substitusse o sentido objetivo da lei pela sua vontade individual, pois o
intrprete no cria prescries, nem posterga as existentes; deduz a nova regra,
para um caso concreto, do conjunto das disposies vigentes, consentneas com o
progresso geral
279
.
Baseando-se expressamente em Ferrara, Maximiliano divide a interpretao em
dois momentos interconectados, uma primeira etapa de pesquisa histrica que tende
a indagar da inteno dos legisladores e dos interesses que produziram a lei,
acompanhada de uma segunda etapa, na qual no se busca o fundamento original,
mas o fundamento contemporneo da norma.
280
por conta dessa soma de um
elemento histrico a um elemento atualizador que a teoria recebe o nome de
histrico-evolutiva.
Percebe-se, assim, que as concluses de Maximiliano so bastante prximas s
da Jurisprudncia dos interesses de Heck
281
(bem como de boa parte da produo
hermenutica no campo do direito at os dias de hoje) e representam um
desenvolvimento das idias finalsticas de Jhering. Tal como Heck e Ferrara,
Maximiliano busca identificar os fins que inspiraram o legislador, a partir da
presuno de que o legislador tinha certos objetivos em mente e elaborou a lei como
uma forma de editar meios razoveis para atingi-los. Sustenta, assim, que o esprito
da norma h de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o
objetivo para o qual a mesma foi feita, porm dentro da letra dos dispositivos.
Respeita-se esta, e concilia-se com o fim
282
.
Percebe-se, assim, que o chamado mtodo histrico-evolutivo caracterstico
de um discurso que busca salvaguardar a segurana jurdica a partir de uma
valorizao da lei como limitao ao arbtrio dos juzes, mas que pretende tambm
garantir a possibilidade de uma flexibilizao da literalidade da norma em funo de
assegurar os interesses sociais predominantes. Esse duplo objetivo faz com que os
defensores dessa teoria continuem admitindo os argumentos de ordem sistemtica,

279
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 47 e 48.
280
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154.
281
Entretanto, devemos ressaltar que no h citaes diretas da obra de Heck no texto de
Maximiliano.
282
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 152.

174
mas abram tambm algum espao para o uso de referncias teleolgicas baseadas
nos interesses sociais.
Porm, o apelo sociolgico dessa perspectiva sempre moderado, pois seus
membros tendem a afirmar, tal como Maximiliano, que se deve apelar para os fatos
sociais com reserva e circunspeco, a fim de evitar o risco de fazer prevalecerem as
tendncias intelectuais do juiz sobre as decorrentes dos textos, e at mesmo sobre as
dominantes no meio em que ele tem jurisdio, como sucedeu em Frana, com o
magistrado Magnaud
283
.
Esse sociologismo moderado, que igualmente pode ser chamado de
tradicionalismo moderado, fundado em um ecletismo que termina por acarretar
problemas tericos mais ou menos srios. Em especial, na tentativa de unir os
pontos positivos das escolas tradicionais e das sociolgicas, afirma-se que preciso
olhar com ressalvas para os argumentos teleolgicos, mas no se oferecem critrios
seguros para determinar os casos em que necessrio utilizar as referncias
realidade social ou s conseqncias de uma deciso.
Como a ausncia desses critrios acaba minando a segurana jurdica que a
teoria buscava garantir, surge um risco muito grande de que os argumentos
sociolgicos sejam sempre preteridos em favor de argumentos mais formalistas, de tal
forma que os resultados prticos do mtodo histrico-evolutivo acabem igualando-
se aos dos mtodos tradicionais, apesar da diferena no discurso de aplicao. Outro
risco o de construir teorias com demasiados pontos de contradio, como em
grande medida fez o prprio Carlos Maximiliano, que critica severamente as
referncias vontade do legislador em um ponto
284
para depois aceitar a busca dessa
inteno como elemento relevante
285
.
De toda forma, por mais que se possa apontar defeitos tericos estruturais
nessas teorias, elas tm grande capacidade de orientar um discurso dogmtico acerca
do direito, pois a tentativa de agregar legalismo e justia mostrou-se altamente
sedutora para os juristas prticos, mais preocupados com a funcionalidade da teoria
do que com seu valor epistemolgico, com a aceitabilidade social das decises do
que com sua coerncia sistemtica. Constatao semelhante levou Karl Larenz a
admitir que assim como a Jurisprudncia dos interesses deficiente como teoria,
mas foi de grande utilidade prtica, a teoria pura do Direito atinge um alto grau

283
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 160.
284
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, pp. 18 e ss.
285
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 153.

175
como teoria, mas do ponto de vista prtico os seus resultados so pobres
286
. E so
justamente as teorias intermedirias, semelhantes Jurisprudncia dos interesses,
que dominam o senso comum at os dias de hoje.
Captulo VII - O Cruzamento dos caminhos: hermenutica filosfica e
jurdica
1. Os limites metodolgicos da hermenutica tradicional
At meados do sculo XX, as discusses da hermenutica jurdica no se
envolveram com as da hermenutica filosfica. A hermenutica jurdica seguiu seu
caminho dogmtico e metodolgico, desenvolvendo um discurso positivista que
culminou no peculiar sincretismo que moldou o senso comum dos juristas no sculo
XX: uma base formalista e sistemtica, ligeiramente temperada com argumentos
teleolgicos. Esse um discurso que se tornou especialmente sedutor na medida em
que ele ofereceu aos juristas uma linguagem na qual eles podiam enxergar a prpria
prtica e falar sobre ela de modo transparente. Essa me parece ser a grande virtude
dos discursos de Ferrara e Maximiliano, que oferecem um mosaico pouco coeso e
categorias pouco precisas, porm todas elas dotadas de um alto grau de
simplicidade. No fundo, eles no oferecem uma metodologia interpretativa, mas
apenas algumas categorias bsicas e alguns topoi capazes de organizar o discurso de
aplicao do direito.
O que os move uma vontade de sistema, expressada pelo prprio
Maximiliano quando afirma que ele buscava sistematizar os processos aplicveis
determinao do sentido e do alcance das normas
287
. Porm, o que eles oferecem
no uma metodologia interpretativa impessoal e objetiva, mas o esforo de mapear
os debates hermenuticos de sua poca e oferecer uma orientao adequada para o
discurso prtico. Ao tratar do elemento teleolgico, por exemplo, Maximiliano
afirma que o hermeneuta usa, mas no abusa da sua liberdade ampla de interpretar
os textos; adapta os mesmos aos fins no previstos, porm compatveis com os
termos das regras positivas
288
. Que significa isso? Uso e abuso so noes vagas,
usadas de modo impreciso, e que organizam um discurso tpico. No se trata de um
mtodo cientfico impessoal, mas de uma organizao do discurso dogmtico, que
se orienta pela virtude prtica de uma prudncia que nos possibilita usar a liberdade
sem abusar dela.

286
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p. 82.
287
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 5.
288
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 154.

176
Maximiliano tambm afirma que o intrprete deve ter o intuito de cumprir a
regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, faz-la consentnea com as
exigncias da atualidade
289
. Essa uma frase bonita, porm vazia, na medida em que
no oferece critrio algum para determinar o que tanto quanto a lei permita. Para
esclarecer a sentena anterior, ele diz que o intrprete, pondo em funo todos os
valores jurdico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exeqvel e eficiente
o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir esprito, ou alcance, mais lgico,
adiantado, humano, do que primeira vista a letra crua pareceria indicar
290
. Assim,
o apelo da hermenutica no para a aplicao de um mtodo predefinido, mas para
uma avaliao cuidadosa e prudente do caso concreto. Assim, tais concepes
reintroduzem a prudncia como um elemento relevante na aplicao do direito, pois
somente ela capaz de discernir os momentos em que a literalidade e a
sistematicidade deve ser deixada de lado, em nome da garantia de valores sociais de
justia. E essa prudncia uma capacidade que no se deixa metodologizar, que no
se reduz a regras objetivas, mas que apela para um certo bom senso, que cada um de
ns julga ter.
Mas a prudncia entra silenciosamente pela porta dos fundos, pois a tabuleta na
porta da frente continua dizendo que a Hermenutica a teoria cientfica da arte de
interpretar
291
. Porm, uma avaliao mais cuidadosa do discurso hermenutico de
Maximiliano evidencia que ele no cientfico e metodolgico, mas dogmtico e
tpico. E provavelmente por isso que suas idias foram to aceitas entre os
operadores do direito, que so normalmente dotados de um grande senso prtico
e de uma profunda recusa por teorias abstratas. Sua atividade voltada a resolver
problemas, a solucionar casos, a oferecer respostas a questes concretas. Por isso
mesmo, as categorias que organizam o discurso profissional raramente so aquelas
das teorias com maior consistncia interna, sendo preferidas as teorias que oferecem
categorias adequadas para a formulao de um discurso dogmtico percebido como
eficaz e legtimo. Assim foi que, a despeito de sua fragilidade conceitual, a
jurisprudncia dos interesses tornou-se muito forte na Alemanha e as categorias e os
topoi apontados por Ferrara e Maximiliano continuam a ser referncias importantes
para o discurso prtico dos juristas. E as tentativas de construir uma dogmtica
jurdica baseada em um cientificismo sociolgico tampouco conduziram a teorias

289
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277.
290
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 277.
291
MAXIMILIANO, Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.

177
cientficas slidas, mas apenas a uma pseudocincia, um sociologismo que no
chegou a ser sociologia.
Foi justamente contra a pseudocincias dessas perspectivas que Kelsen levantou
as crticas que o inspiraram a elaborar uma teoria jurdica adequada aos padres
epistemolgicos do neopositivismo.
292
Porm, a despeito de sua coerncia terica, a
teoria pura do direito no oferece base adequada para um discurso dogmtico,
motivo pelo qual ela uma referncia terica importante, mas com penetrao
mnima na atividade prtica dos juristas. E, no campo da hermenutica jurdica, a
grande virtude da teoria pura do direito foi afirmar de um modo muito claro que os
juzes no so capazes de fazer o que eles dizem fazer. Com isso, a concepo de
Kelsen acentuou o carter ideolgico e poltico da prtica judiciria, exercendo uma
crtica ferrenha ao pseudo-cientificismo do discurso sociolgico e ao pseudo-
objetivismo do discurso legalista. E, se Kelsen estiver correto, simplesmente
impossvel estruturar uma metodologia racional de tomada de decises jurdicas, na
medida em que elas sempre implicam posicionamentos valorativos. Assim, a
apropriao que Kelsen faz da primeira virada lingstica resulta em uma afirmao
cabal da impossibilidade de uma dogmtica cientfica, que era a pedra filosofal da
hermenutica jurdica.
Schleiermacher, Savigny, Pound, Gny, todos eles buscaram estabelecer uma
orientao cientfica para o discurso hermenutico, como se fosse possvel uma
cientificizao da atividade decisria. Kelsen porm, ergueu a pretenso
neopositivista de que no h como metodologizar o tratamento dos valores, de tal
forma que sobre eles a cincia deve seguir o conselho com que Wittgenstein encerra
o Tractatus: acerca daquilo de que se no pode falar [com certeza], tem que se ficar
em silncio
293
. Com isso, Kelsen abriu uma grande ferida no discurso jurdico, pois
diz aos juristas que sua linguagem criadora de mitos: a existncia de uma resposta
correta a ser buscada no passa de uma crena ideolgica, com funes polticas
claras, mas que incompatvel com uma mentalidade cientfica
294
. Nessa medida,
Kelsen terminou por estabelecer um abismo entre teoria cientfica e prtica jurdica,
dado que a linguagem da dogmtica faz uso corrente de entidades fantasmagricas
que no podem ter sustentao cientfica alguma.

292
LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito.
293
WITTGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54.
294
KELSEN, Teoria pura do direito.

178
No lado oposto, os vrios fantasmas das teorias de Ferrara, Maximiliano e de
Heck eram justamente o que permitiam aos juristas se identificarem com essas
propostas, na medida em que elas permitiam que eles dissessem que faziam o que eles
prprios acreditavam fazer. Com isso, elas permitiram uma certa reconciliao entre a
teoria e a prtica, restabelecendo laos que estavam abalados por um discurso
positivista impermevel aos valores sociais. E foi justamente ao conferir uma
roupagem cientfica a uma prtica prudencial que essas teorias possibilitavam que os
juristas se percebessem como aplicadores de tcnicas baseadas em uma cincia. E a
importncia ideolgica dessa afirmao imensa, como deixa entrever a quantidade
de esforo despendido no sculo XX para caracterizar a dogmtica jurdica como uma
cincia do direito. Porm, custo dessa reconciliao era alto, pois exige a atribuio de
carter cientfico a teorias dogmticas que, em vez de oferecerem metodologias
interpretativas, apresentavam apenas uma justaposio tpica de conceitos e regras
de interpretao.
Por mais que o mtodo histrico-evolutivo, tal como descrito por Ferrara e
Maximiliano, tivesse suas linhas gerais claramente estabelecidas, ele constitua uma
metodologia bastante imprecisa para a aplicao das normas, especialmente porque
senta suas bases em conceitos muito vagos, tais como interesses e necessidades
sociais. Nessa medida, tais concepes podiam determinar adequadamente o que os
juristas deveriam fazer, mas no esclareciam com preciso o modo como esses
objetivos poderiam ser alcanados. Deixavam, ento, sem resposta, perguntas do
tipo: Afinal, como, mais exatamente, podem ser identificados os interesses que
esto por trs das normas? Como, mais precisamente, possvel adaptar os juzos de
valor iniciais s novas realidades sociais?
295

Embora essa deficincia metodolgica no tivesse impacto prtico imediato, ela
terminava por enfraquecer no plano terico as concepes intermedirias, abrindo
espao para crticas elaboradas por perspectivas teoricamente mais slidas, tais
como a teoria pura do direito e as teorias inspiradas pelo positivismo sociolgico.
Com vistas a suplantar essas dificuldades, alguns juristas reafirmaram que era
possvel, sim, estabelecer um mtodo jurdico que possibilitasse aos juristas extrair
do direito positivo uma soluo jurdica para cada caso concreto, mediante
procedimentos racionais. O principal esforo nesse sentido foi efetuado pelo
italiano Emilio Betti.

295
PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 36.

179
2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenutica jurdica
a) Definio dos problemas a serem enfrentados
O panorama geral da hermenutica jurdica na dcada de 1950, que era pano de
fundo da teoria de Emilio Betti, tinha vrias semelhanas com a situao das
hermenuticas literria e bblica enfrentada por Schleiermacher cerca de cento e
cinqenta anos antes. Por um lado, as concepes hermenuticas apontavam um
objetivo geral da interpretao mas no tinham um desenvolvimento metodolgico
que orientasse devidamente a realizao prtica da atividade interpretativa. Se a
tradicional busca da vontade do legislador (correspondente jurdico da inteno do autor) j
no dominava mais o discurso hermenutico do incio sculo XX, ele tinha sido
substitudo por critrios igualmente vagos, tais como esprito da lei, mens legis, interesses
sociais, justia ou adequao da norma s necessidades sociais.
Alm disso, os compndios de hermenutica tendiam a estabelecer de forma
mais ou menos vaga a finalidade da interpretao como a interpretao do sentido
da norma e a oferecer uma tipologia das interpretaes fundada nos critrios
clssicos de Savigny, mas no ofereciam uma metodologia que fosse capaz de
orientar o intrprete no manuseio desses critrios. No mximo, ofereciam, tal como
fizera Wolf, um conjunto de regras extradas da prtica que, por maior que fosse o
bom-senso contido nesses conselhos e a sua utilidade frente a situaes
determinada, no constituam uma metodologia sistemtica.
Por fim, a interpretao do direito encontrava-se fragmentada em regras
aplicveis a cada uma das disciplinas jurdicas e que no se deixavam reunir em uma
teoria interpretativa comum. Assim, o conhecimento hermenutico dos juristas
limitava-se ao conhecimento de certas regras pontuais que deveriam ser aplicadas a
determinados tipos de matrias
296
. Essa situao mostra-se de maneira bastante clara,
por exemplo, no fato de toda a segunda metade do Hermenutica e aplicao do direito
de Carlos Maximiliano dedicar-se a explicar, de maneira fragmentria, as regras
hermenuticas consolidadas pela prtica nas vrias disciplinas jurdicas.
Frente a esse panorama, tal como Schleiermacher fez com a interpretao
literria e bblica, Betti procurou desenvolver uma teoria hermenutica que
englobasse todo o direito (superando a fragmentao em reas especficas) e que
oferecesse uma metodologia sistemtica (superando a mera justaposio de regras

296
Situao, alis, que a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos juristas
continua a ser composto basicamente pelas teorias de meio-termo formuladas no incio do
sculo XX.

180
interpretativas identificadas na prtica dos tribunais), fundada em conceitos claros e
precisos (superando a vagueza dos conceitos fundamentais tanto das teorias
tradicionais quanto das sociolgicas).
b) O enquadramento da hermenutica jurdica nos quadros de uma hermenutica geral
A pretenso metodolgica e cientfica de Betti no implicava uma
desconsiderao das crticas que as teorias sociolgicas dirigiram s concepes
hermenuticas tradicionais. O que Betti procurava no era retomar as teorias do
sculo XIX, mas elaborar uma nova metodologia, que superasse tanto o formalismo
das teorias tradicionais quanto o subjetivismo que ele identificava nas escolas
sociolgicas. Nesse projeto, sua principal fonte de inspirao foi a harmonizao
entre legalismo e abertura sociolgica realizada pela Jurisprudncia dos Interesses de
Heck.
Tendo em vista as limitaes metodolgicas das teorias sociolgicas moderadas,
especialmente da Jurisprudncia dos interesses, Betti prop-se a desenvolver uma
teoria hermenutica que concebesse os conceitos de maneira mais precisa e os
organizasse de forma rigorosa, na busca de estabelecer um mtodo para orientar a
adaptao das normas s realidades sociais cambiantes. Esse projeto fez com que ele
se voltasse filosofia e desenvolvesse toda uma concepo sobre o que significa
interpretar e sobre as peculiaridades da interpretao jurdica, teoria que foi exposta
em sua Teoria geral da interpretao, de 1955.
A resposta de Betti relativamente ao significado da interpretao, contrariando
vrias das tendncias hermenuticas da filosofia de sua poca, foi basicamente uma
reafirmao da teoria tradicional, descrita no primeiro captulo deste trabalho, de
que os textos representam a objetivao do esprito que o elaborou e que, portanto,
entender um texto seria reconstruir o pensamento do autor do texto. Nessa
conceituao, torna-se evidente uma similaridade com o pensamento de
Schleiermacher, que se torna ainda mais clara quando Betti afirma que a tarefa do
sujeito consiste em tornar a conhecer, em reconhecer naquelas objetivaes, o
pensamento animador, em repensar a concepo ou em evocar a intuio que a se
revela. Aqui, em suma, o conhecer um reconhecer e um reconstruir o esprito que,
atravs das formas de sua objetivao, fala ao esprito pensante que se sente a esse
assemelhado na humanidade comum. um reconduzir e um reunir aquelas formas na
interioridade que as gerou e da qual foram separadas, um interioriz-las, transpondo-
se todavia o contedo em uma subjetividade diversa daquela originria.
297


297
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 57.

181
At este ponto, Betti parece simplesmente transferir para o direito a teoria
hermenutica de Schleiermacher, fundada na congenialidade entre intrprete e autor.
Porm, Betti no poderia limitar-se a fazer essa transposio, pois ele era consciente
de que, diversamente da interpretao dos textos literrios, a interpretao jurdica
no tem como nico objetivo entender o seu objeto, pois, alm de compreender o
que o legislador efetivamente quis dizer, o jurista precisa decidir casos concretos
com base nas normas.
Frente a essa assimetria, Schleiermacher excluiu a interpretao jurdica de sua
hermenutica geral, especialmente porque os seus interesses eram
fundamentalmente teolgicos e literrios. Emilio Betti, porm, em vez de tratar a
hermenutica jurdica como uma disciplina sui generis, tentou enquadrar a
hermenutica jurdica dentro dos quadros de uma hermenutica geral. A nica
forma de resolver o problema da interpretao do direito restringindo-se ao campo
especfico da cincia jurdica seria desconectar o problema jurdico de uma
abordagem filosfica geral, o que significaria postular a autonomia da interpretao
jurdica.
Essa sada no se afigurou razovel a Betti, que teve o mrito de, em vez de
isolar o direito frente aos outros ramos do conhecimento, colocar a hermenutica
jurdica como um caso especial da teoria geral da compreenso. Assim, ele
transforma o problema jurdico tal como Schleiermacher transformou os
problemas filolgico e teolgico em um problema filosfico
298
. Porm, essa
opo metodolgica colocou Betti frente a um desafio extremamente difcil: sair do
mbito especfico do direito, ingressar na discusso filosfica propriamente dita e,
entre os filsofos, desenvolver uma teoria geral da interpretao em que tambm
houvesse espao para as peculiaridades do campo jurdico.
c) Os tipos de interpretao
Para abordar devidamente as peculiaridades da interpretao do direito, Betti
no poderia propor, tal como Schleiermacher, uma unificao dos objetivos da
compreenso, pois isso seria ignorar a assimetria por ele percebida entre a
interpretao jurdica e a literria. Com isso, Betti v-se levado a admitir que h mais
de um objetivo na atividade hermenutica, o que o faz dividir as interpretaes em
trs grupos que atendem a diversas funes.

298
PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 103.

182
O primeiro grupo, ao qual o interesse de Schleiermacher era circunscrito,
formado pela interpretao que busca meramente entender o seu objeto, sem qualquer
preocupao dogmtica. O segundo grupo precisaria ir alm do entendimento, pois
teria como finalidade explicar a outros o entendimento alcanado. Por fim, o terceiro
grupo teria como finalidade extrair do entendimento alcanado uma mxima de
deciso ou de conduta, uma orientao para uma tomada de deciso na vida
prtica
299
. Estabelecidos esses trs objetivos, Betti afirma que esses grupos
envolvem atividades diversas (respectivamente, entender, fazer entender e regular o agir) e
possuem trs funes (cognitiva, reprodutiva e normativa).
Com isso, Betti busca estabelecer as diferenas entre as perspectivas do
intrprete de obras literrias (que busca apenas compreender), do historiador (que
busca reconstruir um momento histrico para explic-lo s outras pessoas) e do
jurista (que busca tomar uma deciso com base na interpretao).
300
Em relao ao
primeiro caso, Betti praticamente repete Schleiermacher ao sustentar que entender
reconstruir o que foi construdo, repensar o que foi pensado, repercorrer em sentido
inverso, o processo criativo. No segundo caso, ele retoma as teorias historicistas de
Dilthey que identificam na compreenso uma base para as cincias humanas. Porm,
o que interessa peculiarmente a Betti analisar o terceiro caso, que era tipicamente
ignorado pelas teorias filosficas da hermenutica.
d) Os quatro cnones hermenuticos
301

Em virtude da funo especfica da hermenutica jurdica, Betti sustentava, tal
como fizeram tanto Heck como Maximiliano, que a interpretao do direito deveria
agregar a um momento inicial de entendimento, um momento posterior de correo, que
adaptasse o entendimento inicial s necessidades sociais contemporneas do
momento da aplicao. E esse o ponto crucial de sua teoria, pois a grande
deficincia metodolgica das concepes anteriores havia sido no explicar
adequadamente o modo como essa adaptao deveria ser feita sem que fosse
completamente sujeita ao arbtrio do julgador.
A sada metodolgica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro
cnones, quatro regras bsicas de interpretao que, aplicadas de forma combinada,

299
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 106.
300
Vide PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 94.
301
As informaes sobre Betti tm como por base PESSA, A teoria da interpretao jurdica em
Emilio Betti, pp. 106 e ss.

183
deveriam garantir simultaneamente a segurana jurdica e a correo material das
decises.
O primeiro cnone visa basicamente a garantir a segurana jurdica contra a
manipulao ideolgica dos intrpretes e determina que o sentido algo que no se
deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas representativas.
Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve a descoberta do
sentido da norma e no uma atribuio autnoma de sentido norma.
O segundo cnone reafirma a regra hermenutica tradicional de que as partes
devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser descrito a
partir de uma combinao harmnica das partes. Nas palavras de Betti, o critrio
de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de entender o elemento
singular em funo do todo de que parte integrante
302
. Este cnone representa o
reconhecimento da importncia dos critrios sistemticos de interpretao e,
combinado ao primeiro, retoma a proposta tpica de Savigny e dos pandectistas de
construir uma cincia jurdica simultaneamente histrica (voltada a descrever e no a
criar o direito positivo) e sistemtica.
Enquanto os dois primeiros cnones referem-se basicamente ao objeto e ao
modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idia de entendimento, pois
exige que o intrprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o pensamento
original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo tica e reflexiva, que deve ser
feita com humildade e abnegao de si e ser reconhecida em um honesto e resoluto
prescindir dos prprios preconceitos e hbitos mentais obstativos
303
. Percebe-se,
assim, que este cnone articula-se com o primeiro e visa a garantir a objetividade do
entendimento, o qual, apesar de ser realizado por um sujeito particular, no deve ser
uma expresso dos seus valores particulares mas uma expresso do sentido
objetivado no prprio texto.
Por fim, o quarto cnone introduz a idia de correo, por meio da qual o
intrprete deve no apenas entender o sentido original do texto, mas compreender o
seu sentido de maneira tal que possa reconstru-lo de forma que se adapte s novas
necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intrprete deve esforar-se por
colocar a prpria atualidade vivente em ntima adeso e harmonia com a mensagem
que [...] que lhe vem do objeto, de modo que um e outro vibrem em unssono
304
.

302
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 108.
303
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 110.
304
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 111.

184
Harmonizando, assim, a mensagem original e o sentido atualizado, a interpretao
deveria ser capaz de garantir, a um s tempo, os ideais de segurana e de correo.
3. Hermenutica e mtodo
Nietzsche, em sua segunda Considerao Intempestiva, falou no s da utilidade,
mas tambm da desvantagem da cincia histrica para a vida. O historicismo, que v
em toda parte um condicionamento histrico, destruiu o sentido pragmtico dos
estudos histricos. Sua arte refinada de compreenso enfraquece a fora do valor
incondicional. Seu pice epistemolgico o relativismo, sua conseqncia, o
niilismo. As frases que inciam este pargrafo no so minhas, mas de Gadamer, e
traduzem muito bem o sentimento de revolta de Betti contra a radicalizao do
relativismo historicista levado a cabo pela hermenutica de inspirao heideggeriana
305
.
Betti publicou a sua teoria hermenutica na mesma poca em que Gadamer
publicou Verdade e Mtodo, e foi nos debates entre esses dois tericos que os
caminhos da hermenutica filosfica se encontraram com os da hermenutica jurdica. De
um lado, Betti buscava a construo de um mtodo hermenutico que superasse as
deficincias metodolgicas das teorias jurdicas anteriores. Superando a separao
que Schleiermacher imps entre hermenutica e dogmtica, Betti tentou construir um
espao adequado para uma hermenutica preocupada com a aplicao
metodologicamente adequada de normas gerais a casos concretos. Nesse sentido, ele
tentou estabelecer uma hermenutica jurdica adequada aos padres modernos de
cientificidade, buscando sanar os vcios metodolgicos das teorias de sua poca.
De outro lado, Gadamer buscava desconstruir radicalmente as pretenses
metodolgicas da hermenutica e suas ligaes com a cincia. Portanto, seu objetivo
no era elaborar uma metodologia adequada, mas construir uma alternativa viso
metodologizante da epistemologia moderna. Todas as vises metodologizantes da
modernidade, das quais a teoria de Betti apenas um exemplo, buscam estabelecer
um parmetro hermenutico a-histrico, ou seja, uma srie de critrios cuja validade
no dependa dos valores culturais historicamente determinados. Nesse sentido, h
uma contraposio fundamental entre o discurso hermenutico e o discurso
cientfico moderno, pois este sempre prope uma verdade que deve ultrapassar os
contextos histricos.
Isso no significa que os cientistas modernos desconheam que as verdades que
eles propem so provisrias, na medida em que a evoluo das pesquisas tende a
demonstrar a falsidade e as limitaes das teorias anteriores. Porm, o discurso

305
GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 51.

185
cientfico apresenta-se como uma gradual aproximao da realidade, em que um
jogo constante de refutao das afirmaes anteriores faz com que elas passem a ser
consideradas falsas. Assim, a teoria evolucionista de Lamarck no considerada
como uma forma de percepo da realidade a ser medida dentro de um contexto
determinado, mas como uma srie de afirmaes falsas em qualquer contexto.
Essa transcendncia do contexto o que garante a impessoalidade do
conhecimento cientfico e, no campo da hermenutica jurdica, o que poderia
garantir a neutralidade da aplicao judicial do direito. As teorias modernas buscam
construir essa transcendncia por meio da fundamentao dos seus critrios bsicos,
cuja validade precisa estar calcada na sua prpria racionalidade, o que as colocaria para
alm dos valores contingentemente predominantes em uma cultura. Portanto, com
o historicismo radical da hermenutica gadameriana que modernas teorias da
interpretao precisam se confrontar.
E justamente esse confronto que a teoria de Betti no consegue superar. Que
significam os cnones hermenuticos propostos por Betti? O primeiro cnone
reflete o pressuposto de que existe um sentido a ser extrado do texto, sendo nisso
reforado pelo terceiro cnone, que determina a necessidade de que o intrprete
abra mo dos seus prprios preconceitos, construindo assim uma interpretao
neutra do texto. J o segundo cnone aponta que esse sentido deve ser descoberto
por uma anlise do prprio texto, nas relaes entre a parte e o todo, o que indica
uma reapropriao tanto da hermenutica clssica plenamente compatvel com a
vertente sistemtica que domina o direito ao menos desde a jurisprudncia dos
conceitos. Porm, efetuando a mesma abertura do sistema ao mundo que fazia a
jurisprudncia dos interesses, Betti admite no ltimo cnone que o sentido da norma
deve ser atualizado, de acordo com as mudanas sociais.
Ora, a soma desses cnones no oferece uma metodologia interpretativa
impessoal, nos moldes dos mtodos cientficos. Antes, trata-se de uma justaposio
tpica de indicaes que devem orientar o intrprete, de tal forma que ela no
equaciona adequadamente o problema que se propunha a resolver, que era
justamente o de superar as deficincias metodolgicas das teorias anteriores. Assim,
por mais que Betti fosse consciente dessas limitaes, ele no foi capaz de super-
las.
Alm disso, esses cnones resolvem mal a questo da historicidade, pois
repetem a velha forma de transcender o contingente mediante a excluso do
contedo. Assim, em vez de definir um contedo valorativo, Betti limita-se a oferecer
conceitos abertos que sero preenchidos conforme o contexto histrico,

186
especialmente a idia de correo. Nessa medida, essa teoria no escapa ao
historicismo radical da hermenutica, pois os critrios de correo so definidos
justamente pelo contexto histrico contingente. E uma metodologia que faz uso de
argumentaes que no transcendem ao contexto (como as apreciaes valorativas
historicamente contingentes) termina por despir-se da impessoalidade que deveria
ter um mtodo racional.
Porm, se a teoria hermenutica de Betti incapaz de solucionar
adequadamente os problemas que se props a resolver, isso no acontece porque ela
uma resposta equivocada, mas porque ele se prope ao impossvel: construir uma
metodologia formal capaz de resolver problemas materiais. Essa pretenso conduziu
Betti aporia em que se encontram todas as teorias formalistas da modernidade.
Elas abrem mo da definio racional do contedo da justia, justamente por serem
herdeiras da concepo de Hume de que no h um valor racional. Essa a
estratgia de Kelsen, que reduz a cincia jurdica (no o direito) a uma anlise formal
de um campo argumentativo. Porm, o formalismo paga um altssimo preo pela
objetividade de suas certezas: a verdade cientfica reduzida a um campo muito
restrito, em que possvel utilizar o procedimento do raciocnio meramente formal.
E desse campo certamente escapam uma grande parte das decises jurdicas que,
como Kelsen muito bem estabeleceu, exigem uma apreciao valorativa por parte
do juiz.
Porm, diversamente de Kelsen, Betti tenta formular um sistema formal que
possa solucionar as questes materiais, e nisso tenta levar a linguagem para alm dos
seus limites. Parafraseando Wittgenstein, ele tenta falar o que deveria ser mantido
em silncio, e nisso no pode deixar de formular equvocos. Percebe-se, ento, que
Betti tentou contrapor-se ao historicismo de Gadamer utilizando um instrumental
terico baseado em uma teoria ingnua da linguagem, que no subsiste s crticas
neopositivistas feitas vinte anos antes pelo crculo de Viena. De nada adianta Betti
transformar seu axioma no primeiro cnone: por mais que se deseje estabelecer que
o sentido do texto algo a ser extrado racionalmente do sistema, a moderna
compreenso da linguagem incompatvel com esse tipo de afirmao. E, ao
estabelecer um cnone impossvel, a teoria de Betti revela o seu carter ideolgico,
contido justamente no seu engajamento no projeto de desenvolvimento de um
discurso hermenutico que harmonizasse os ideais liberais de segurana como os
imperativos sociais de justia. Com isso, torna-se claro que Betti tentou dar uma
formulao cientificamente aceitvel para as intuies do senso comum, que j

187
estavam presentes nas teorias metodologicamente deficientes que ele se props a
superar.
Porm, as concepes de Betti no so capazes de contrapor-se nem a crtica
kelseniana da ideologizao da hermenutica, nem as crticas historicistas da
hermenutica gadameriana. Essa dupla incapacidade, porm, no um exclusiva da
teoria de Betti, mas uma caracterstica de todas as tentativas de estabelecer um
mtodo formal de interpretao normativa. Nessa medida, a teoria de Betti
representa o canto do cisne da hermenutica moderna, cuja falncia evidenciada
pelo fato de que, desde meados do sculo XX, as teorias hermenuticas deixaram de
insistir na busca de um mtodo objetivo de interpretao.
Isso, porm, no significou o abandono do projeto hermenutico moderno,
mas apenas falncia de uma estratgia discursiva especfica. Como sentenciou Karl
Larenz, em uma frase que com que Alexy inicia sua principal obra, ningum mais
pode afirmar seriamente que a aplicao das leis nada mais envolva do que uma
incluso lgica sob conceitos superiormente formulados
306
. A elaborao de um
mtodo capaz de ser aplicado impessoalmente e que conduza a um sentido
preexistente uma utopia incompatvel com concepes modernas de linguagem e
de histria. Porm, isso no significa o abandono da busca de uma deciso valorativa
racional, que a pedra filosofal da hermenutica jurdica moderna, mas uma
redefinio das estratgias discursivas, que precisam dar conta aos desenvolvimentos
dos giros lingstico e hermenutico que marcaram a filosofia do sculo XX. E
nesse ponto que surge a rede de discursos que forma hermenutica jurdica
contempornea, com suas mltiplas tentativas de renovar a articulao entre
racionalidade, historicidade e linguagem.

306
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 17.

188
Jogo

Como no haviam definido as regras, a coisa no estava clara:
Precisamos de definir as regras para saber quem ganhou, se eu, se o senhor...
disse o senhor Duchamp a Calvino, recolhidas que estavam j todas as peas e o
jogo concludo.
Mas agora, depois de termos jogado?
Tm de existir regras... insistiu o senhor Duchamp para sabermos quem
venceu.
Mas agora quem define as regras? questionou Calvino.
Voc ou... eu.
Ento... eu ou voc?
Voc comea props o senhor Duchamp , depois eu termino.
No ripostou Calvino. Voc comea; cada um formula alternadamente
uma regra, e eu... defino a ltima.
Aceito. Dez?
Dez regras.
Comearam ento, em alternncia, a formular regras para o jogo que j haviam
jogado, cada um tentando definir o jogo capaz de o fazer, embora a posteriori,
vencedor.

Gonalo Tavares, O Senhor Calvino

189
Captulo VIII - Da teoria da interpretao teoria da argumentao
1. Entre verdade e validade
A hermenutica jurdica uma linguagem na qual pensamos o fenmeno da
interpretao do direito. O modelo de compreenso hermenutica que dominou o
senso comum do sculo XX foi o de que interpretar significa desvendar o contedo
das normas, a partir da identificao do seu sentido sistemtico, o qual poderia, em
caso de distores valorativas evidentes, ser corrigido teleologicamente mediante a
aplicao de imperativos de justia. Essa abertura teleolgica do discurso jurdico
representou um acirramento da tenso entre justia e segurana jurdica.
No modelo liberal clssico, essa tenso inexistia porque no havia dvida de
que a segurana jurdica era um dos aspectos mais relevantes da justia, pois uma
ordem jurdica justa no poderia ser influenciada pelas posturas individuais dos
juzes. Frente a um modelo em que a autoridade mxima do estado era uma pessoa,
o liberalismo acentuou a importncia da impessoalidade, como garantia de um
tratamento isonmico. Esses foram os tempos em que a garantia da igualdade formal
ainda representava um grande avano na realizao dos valores modernos, pois
contrapunha-se existncia de relaes de escravido e servido, bem como a
qualquer hierarquia fundada em critrios hereditrios.
Porm, uma vez consolidado o processo de urbanizao e de industrializao (o
que ocorreu em um ritmo diferente em cada pas ou regio), a igualdade formal
entre os homens do sexo masculino passou a ser garantida de forma praticamente
universal, de tal forma que ela se esgotou como utopia emancipatria. Restava,
claro, a incluso de outras categorias nesta liberdade formal, como foi o caso das
mulheres e dos homossexuais, que foram paulatinamente conquistando direitos ao longo
do ltimo sculo. Porm, desde o fim do sculo XIX, todo grupo que conquistou
liberdade ou igualdade apenas formais viu-se frente insuficincia desses direitos.
As injustias causadas por um tratamento juridicamente igualitrio a pessoas
econmica e socialmente desiguais tornaram-se cada vez mais patentes, e a luta pela
igualdade e liberdade materiais foram a tnica dos movimentos sociais no sculo XX.
Esses movimentos visavam a tornar o direito permevel s desigualdades sociais, o
que implicava a transformao das regras jurdicas vigentes, para que elas pudessem
regular com um mnimo de justia as relaes sociais em processo de rpida mutao.
No final do sculo XIX, a garantia da igualdade formal para patres e
empregados era um dos elementos fundamentais da ideologia liberal, e o efetivo
rompimento desse padro ocorreu apenas na dcada de 1930, quando floresceu a

190
legislao trabalhista. Porm, h um lapso de tempo muito grande entre a
modificao dos padres sociais de aceitabilidade e a mudana das leis que definem
os direitos e deveres. No toa tericos do comeo do sculo XX descreviam a
situao vivida como uma guerra dos fatos contra o direito, que j foi delineada no
captulo anterior.
Instaurou-se, ento, uma crise de legitimidade, que se manifestou na
hermenutica como uma incapacidade do discurso jurdico de oferecer categorias
capazes de adequar o sentido das normas aos valores sociais, de tal forma que as
decises jurdicas eram percebidas como injustas. Assim, o discurso jurdico liberal,
que buscava determinar um sentido fixo para as normas (seja na inteno original,
seja na adequao sistemtica), no era capaz de modificar o sentido normativo sem
alterar o texto normativo.
Esse liberalismo produziu um discurso judicial avesso a qualquer considerao
de justia social, a avaliaes teleolgicas ou a qualquer outro tipo de argumentao
que pudesse colocar em questo a segurana jurdica. Foi nesse contexto que se
desenvolveram as vertentes do positivismo sociolgico, que elaboraram uma
postura hermenutica aberta a elementos metajurdicos, tornando o discurso jurdico
mais permevel a argumentos sociolgicos, polticos e morais.
Porm, esses elementos metajurdicos foram sendo incorporados ao direito
positivo, na medida em que se desenvolveu a legislao do nascente estado social,
que agregou elementos teleolgicos a um sistema que era deontolgico. Isso ocorreu
especialmente por meio da valorizao dos princpios constitucionais, que ofereciam
a base para o desenvolvimento de um discurso teleolgico fundado em referncias
internas ao sistema do direito. Na medida em que os direitos de segunda gerao
foram agregados ao texto constitucional e que este passou efetivamente do campo
da poltica para o campo jurdico, foi possvel que o pensamento sistemtico
recobrasse sua fora, pois o discurso jurdico podia operar a argumentao
teleolgica com elementos constitutivos do prprio sistema, de tal forma que se
tornou desnecessrio garantir a legitimidade por meio de categorias metajurdicas.
Com isso, mudou o desafio hermenutico posto aos juristas, que em vez de
enfrentar um dficit legislativo passaram a lidar com um dficit de eficcia dos novos
direitos. J no se tratava mais de abrir o discurso jurdico a outras influncias
sociais, mas de garantir a aplicao das normas constitucionais, de um modo tal que
as questes interpretativas foram traduzidas em tenses entre direitos, o que deu
margem especialmente para os desenvolvimentos de uma dogmtica dos princpios
constitucionais, que resultou na teoria principiolgica contempornea.

191
Assim, desde meados do sculo XX, especialmente no campo do direito
constitucional, o debate hermenutico d-se em torno da elaborao de categorias
capazes de orientar essa fuso de deontologia e teleologia, tal como a distino entre
regras e princpios, que aos poucos vai sendo incorporada ao senso comum dos
juristas. Esse processo de reelaborao sistemtica acarretou um reforo do projeto
moderno da busca de uma deciso valorativa racional, de modo que a interpretao
continua a ser pensada como um processo racional de determinao do sentido da
norma. Com isso, a verdadeira interpretao continuou sendo o objeto da busca dos
intrpretes e a pedra de toque do senso comum dos juristas.
Porm, a valorizao do historicismo fez com que essa interpretao correta
deixasse de ter a imobilidade anterior, pois passou a ser admitido que a prpria
verdade muda com o tempo, acompanhando as alteraes da sociedade. No
obstante, permanecia vivo o ideal de que, em cada momento de aplicao, a
interpretao deve ser objetiva e impessoal.
Essa valorizao do historicismo e da teleologia permeou o senso comum dos
juristas, fazendo com que ele passasse a conter uma certa tenso entre literalidade,
sistematicidade e teleologia, que resolvida mediante uma articulao que tipicamente
privilegia os argumentos gramaticais, que se abre sistematicidade na medida em
que identifica antinomias ou que os sentidos literais possveis sejam colidentes, e
que, no limite, possibilita uma abertura intra-sistmica para a teleologia nos pontos
em que o sentido deontolgico conduz a absurdos ticos.
Essa articulao do senso comum encontra suas referncias tericas em
pensadores da dcada de 1920 e at hoje organiza o pensamento dogmtico,
orientando o discurso prtico dos juristas. Porm, ela j no responde aos
questionamentos que os discursos filosficos contemporneos, que se tornaram
especialmente sensveis ingenuidade que permeia a relao das teorias modernas
com a linguagem. O senso comum ainda se constri sobre o pressuposto de que
existem sentidos lingsticos a serem desvendados por meio de mtodos racionais
de interpretao, e que uma interpretao racional do direito pode conduzir a uma
aplicao tcnica (e nessa medida neutra) das normas aos casos concretos. O
neopositivismo lgico colocou em xeque essa possibilidade, na medida em que
evidenciou os limites das linguagens ordinrias, sustentando claramente a
impossibilidade de uma escolha valorativa racional.
Essa negao da possibilidade de escolher racionalmente entre valores conflitantes
marca as fronteiras da hermenutica jurdica moderna, pois ela resulta de uma aplicao
reflexiva das exigncias modernas de racionalidade. E quando a modernidade passa a se

192
avaliar reflexivamente, torna-se consciente de seus limites, abrindo assim os
questionamentos fundamentais do pensamento contemporneo. O que Kelsen fez foi
justamente radicalizar as exigncias modernas de racionalidade, e a aplicao dos padres
cientficos de racionalidade ao discurso jurdico conduziu percepo de que a atividade
dos juzes poltica e no cientfica. Assim, a crtica neopositivista do discurso jurdico
conduziu separao entre a verdade objetiva da cincia do direito e as crenas ideolgicas da
poltica do direito.
Com isso, ficou evidente a ingenuidade fundamental do pensamento
hermenutico moderno: o pressuposto de que existem mtodos racionais para a
tomada de decises valorativas. E a crtica de Kelsen, seguindo as exigncias
modernas de objetividade cientfica, conduziu radical afirmao da irracionalidade de
toda deciso valorativa. Essa conseqncia da teoria pura do direito tm pouca
relevncia prtica, na medida em que a negao do carter cientfico da dogmtica
jurdica em nada diminuiu a fora social da mitologia que organiza o discurso
dogmtico. No obstante, essa crtica ainda guarda uma grande relevncia terica, na
medida em que ela define que a aplicao do direito baseada em uma espcie de
farsa, na qual os juzes dizem (e pensam) descobrir um sentido que eles inventam de
forma consciente ou inconsciente. E, se a dogmtica pode continuar sendo
ingenuamente mitolgica (e esse vis ideolgico parece fazer parte constitutiva desse
discurso, no se tratando apenas de uma distoro), a hermenutica jurdica
contempornea j no podem mais se ligar a perspectivas epistemolgicas to
deslocadas do atual cenrio filosfico.
Por isso mesmo, chamo de hermenutica jurdica contempornea o conjunto das
teorias que lidam conscientemente com a crtica neopositivista possibilidade de
uma metodologia hermenutica que conduza a interpretaes verdadeiras. Algumas
dessas teorias incorporam as crticas e tentam lidar com a interpretao do direito
partindo do ponto de que a aplicao das normas envolve decises valorativas
irracionais. Essas so as teorias que eu estaria disposto a chamar de ps-modernas,
pois elas tentam inventar caminhos alternativos s aporias que o pensamento
moderno cria ao no conseguir atender s suas prprias exigncias de racionalidade.
Outras teorias tentam rebater as crticas neopositivistas, mediante a afirmao
de que existem modos racionais de se lidar com as questes valorativas. Essas so
teorias que tentam reforar o pensamento moderno, caracterizando que tudo aquilo
que os ps-modernos consideram aporias no passam de dificuldades que podem
ser superadas a partir de modificaes no conceito de razo. Assim, a racionalidade
poderia ser mantida como critrio de validade, e no apenas de verdade, o que
manteria intacto o ncleo do projeto iluminista de modernidade.

193
Nessa medida, o pensamento hermenutico contemporneo marcado por
uma diviso no que toca sua posio quanto historicidade dos critrios que
permitem a aferio da validade. Um plo marcado pela idia de que uma radical
historicizao conduz ao abandono da possibilidade de uma crtica externa ao
pensamento jurdico, o que colocaria em xeque a tentativa moderna de racionalizar
o direito mediante uma aproximao entre validade e verdade. No outro plo,
vigora a noo de que a manuteno de critrios impessoais (ou interpessoais) de
racionalidade conduz necessidade de transcender os contextos culturais
historicamente determinados. Nessa oposio, que tematiza explicitamente as
tenses entre validade e verdade, encontra-se a rede de discursos que forma o
pensamento hermenutico contemporneo, que o objeto deste captulo.
2. Relendo Aristteles: o retorno da retrica
O limite da hermenutica moderna foi a sua busca por mtodos que
conduzissem verdade, e os desenvolvimentos filosficos derivados do giro
lingstico tornaram muito clara a impossibilidade. A afirmao de Wittgenstein de
que deveramos nos manter calados sobre toda metafsica
307
ecoou bastante,
aportando no direito especialmente na forma do ceticismo de Kelsen sobre a
cientificidade da dogmtica. Chamemos esse ponto de aporia kelseniana, que a
afirmao de que no existe um mtodo racional capaz de nos conduzir a uma
verdade semntica sobre o direito, na medida em que inexiste um critrio racional para
orientar as escolhas valorativas.
Assim, no existe (nem pode existir) uma teoria da verdade sobre os juzos de
valor, pois os nicos critrios semnticos capazes de possibilitar a escolha entre eles
so outros juzos de valor. Dessa maneira, a nica forma de lidar com os valores
estabelecer a prevalncia de algum ou de alguns deles, mas esse tipo de opo
valorativa precisa ser vista como a manifestao de uma posio tico-poltica, e no
de uma escolha racional. Ento, a manuteno da objetividade cientfica exige a
excluso de todo juzo de valor, o que implica a impossibilidade de existir uma
metodologia jurdica capaz de proporcionar escolhas valorativas objetivamente
vlidas.
Para avaliar as conseqncias prticas desse tipo de posicionamento, tomemos,
por exemplo, o caso limite do aborto de fetos anenceflicos. Vrios juristas
defendem que esse tipo de interveno ofende o direito vida, na medida em que a
vida dos fetos juridicamente protegida. Outros afirmam que a ausncia de

307
WITGENSTEIN, Tratado Lgico-filosfico, 6.54.

194
atividade cerebral afasta a incidncia do direito vida. Outros, ainda, reconhecem a
presena do direito vida, mas consideram que nesse caso a dignidade da me
prevalece sobre a vida do feto. Em um caso como esse, qual a soluo correta?
Kelsen diria: no h uma soluo correta a se buscar, mas apenas uma deciso a
ser tomada, mediante uma escolha discricionria efetuada por uma autoridade
constituda. No se trata de descobrir o sentido correto da norma, porque no existe um
sentido correto a ser buscado por via interpretativa. Esse tipo de postura, que
Dworkin chama de ceticismo externo
308
, causa um estranhamento muito grande nos
juristas, pois o seu discurso prtico continua apresentando a sua atividade como
uma espcie de busca da interpretao correta.
Assim, estabeleceu-se uma real dvida acerca da identidade entre o que os
juristas efetivamente fazem e o que eles acreditam que fazem. Foi a percepo dessa
divergncia que moveu os realistas a buscarem uma descrio da atividade jurdica
capaz de mostrar o que os juristas realmente fazem ao decidir os processos. Contudo,
esse tipo de perspectiva no gerou uma hermenutica porque a inspirao empirista
do realismo fez com que os autores vinculados a essa corrente desse prioridade
determinao dos modos como a realidade social condicionava a atuao dos
juristas, especialmente dos juzes
309
.

308
DWORKIN, Laws Empire, p. 78.
309
Esse empirismo especialmente claro em Alf Ross, que afirma expressamente em sua
principal obra que o pensamento subjacente ao realismo jurdico o desejo de
compreender o direito em conformidade com as idias de natureza, problemas e mtodos
da cincia, tal como desenvolvida pela moderna filosofia empirista. Vrias correntes
filosficas empirismo lgico, a filosofia de Upsala, a escola de Cambridge e outras
convergem na rejeio da metafsica, na cognio especulativa baseada na apreenso a priori
pela razo. H apenas um mundo e uma cognio. Toda cincia trata do mesmo conjunto
de fatos, e todos os enunciados cientficos sobre a realidade ou seja, todos os que no
so puramente lgico-matemticos esto sujeitos a testes experimentais.
Desse ponto de vista, a validade no pode ser descrita em termos de uma idia de justia
material a priori nem com uma categoria formal. Idias de validade so construes
metafsicas erguidas sobre uma falsa interpretao da fora vinculante presente na conscincia
moral. Como todas as outras cincias, o estudo do direito deve ser, em ltima anlise, um
estudo de fenmenos sociais, da vida de uma comunidade humana; e a teoria jurdica deve
ter como objetivo a interpretao da validade do direito em termos de eficcia social, ou
seja, de uma certa correspondncia entre a idia normativa e o fenmeno social. [traduo
livre] [ROSS, On law and justice, p. 68.]

195
Nesse sentido, a descrio realista do direito possibilitava apenas uma relao
estratgica com os demais juristas, de modo a tentar prever quais seriam as suas
jogadas, dentro de uma viso que apresenta o direito como um grande jogo. Porm, a
inspirao empirista do realismo buscava explicaes causais para as atitudes dos
juristas, o que no deu a devida relevncia para a percepo, inspirada pela moderna
filosofia da linguagem, de que a atuao dentro de um jogo lingstico no se deixa
explicar por relaes de causalidade, pois ele se conduz dentro de uma lgica
argumentativa movida por uma rede de intencionalidades.
Assim que, em vez de observar o direito como fato emprico, vrios pensadores
comearam a estudar o direito buscando compreender como se do as interaes
lingsticas por meio das quais o direito opera. Aqui, ainda estamos frente a uma
perspectiva externa, que busca renovar a descrio da atividade jurdica, sob
inspirao das teorias da linguagem. Portanto, existe aqui uma espcie de realismo,
mas no se trata mais de um realismo emprico-sociolgico, e sim de um realismo lingstico.
No direito, o precursor desse tipo de perspectiva foi o alemo Theodor
Viehweg, com seu Tpica e Jurisprudncia, publicado em 1953. Nessa obra, ele se
contrape tendncia geral de considera o pensamento jurdico como uma forma
de pensamento sistemtico, e tenta caracterizar uma parcela relevante do raciocnio
jurdico como uma espcie de argumentao tpica. Essas aproximao configura
uma mudana de perspectiva terica, numa espcie de giro aristotlico, que comea a
levar em considerao a estrutura que os discursos jurdicos efetivamente tm, em
vez de buscar definir aprioristicamente as regras formais que os deveriam guiar.
Viehweg se volta para o estudo de Aristteles e de Ccero, e deles extrai a idia
de que a tpica uma techne do pensamento que se orienta para o problema
310
.
Assim, ele se contrape hegemonia do pensamento sistemtico, afirmando que
cada sistema somente capaz de responder aos problemas que ele prprio capaz de
reconhecer, de tal forma que, no direito, acentuar a importncia do sistema implica
admitir que vrios problemas relevantes sero invisveis ou insolveis. Isso o que
ocorre, por exemplo, com a questo das lacunas, que a viso sistemtica precisa
considerar apenas aparentes para poder sustentar a sua sistematicidade do direito.
Esse tipo de postura, herdeira da jurisprudncia dos conceitos, tende a
considerar o direito como um sistema dedutivo, unitrio e fechado, mas essa posio no
resultado de uma constatao emprica, mas de uma necessidade metafsica
idealizada. E as observaes de Viehweg o levam a concluir que no h um sistema

310
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33.

196
unitrio, mas uma srie de panoramas fragmentrios, uma indefinida pluralidade
de sistemas limitados e parciais, de tal forma que o jurista sempre precisa escolher
de que sistema ele fala
311
. Assim, o pensamento jurdico no pode ser reduzido busca
de descobrir a soluo de um problema dentro de um sistema predeterminado e
nico, pois, quando colocamos o acento no problema, vemos que cada problema
nos leva a buscar um sistema que sirva de ajuda para encontrar a soluo
312
.
Com isso, Viehweg prope uma renovao na descrio da argumentao
jurdica. O jurista parte sempre de uma questo jurdica, que a ele se afigura como
problema, na medida em que ele se prope a oferecer-lhe uma soluo. Mas essa
soluo no est predeterminada em um sistema definido e, portanto, no se pode
alcan-la mediante um raciocnio dedutivo. Para que isso fosse possvel, era
necessrio que as premissas do sistema fossem previamente estabelecidas, mas
ocorre que esse sistema ideal simplesmente no existe, de tal forma que preciso
um raciocnio tpico, que opera basicamente com a definio das premissas que sero
utilizadas na argumentao. Ento, frente a um problema interpretativo (como a
questo do aborto de anencfalos, por exemplo), o jurista colocado em face de um
grande repertrio de topoi (pontos de vista) que lhe so oferecidos pela tradio em
que ele se encontra imerso
313
. A existncia do direito vida e do direito dignidade,
a idia de tenso entre direitos, o juzo de ponderao, os direitos naturais, as
relaes sistemticas, cada um desses elementos pode ser recombinado para a
formao de argumentaes admissveis. Uma vez identificado os topoi, possvel uma
reelaborao lgico-sistemtica, que construa com ele uma argumentao slida.
Porm, a escolha dos topoi valorativa e, como j foi estabelecido na aporia
kelseniana, escapa de toda tentativa de metodologizao.
Assim, enquanto a lgica trabalha de uma maneira dedutiva, que deveria ser
vlida de maneira universal, a tpica envolve uma capacidade de escolha de
premissas que se legitimam na medida em que so aceitas pelo interlocutor e, com
isso, o debate permanece, evidentemente, a nica instncia de controle e a
discusso de problemas mantm-se dentro do mbito daquilo que Aristteles

311
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, pp. 36 e 80.
312
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 33.
313
Viehweg no fala expressamente em tradio, que um termo da teoria gadameriana, cuja
elaborao contempornea s suas formulaes. Porm, ambas essas vises so
complementares, de tal forma que a apropriao do termo de Gadamer me parece
adequada para elucidar o pensamento de Viehweg.

197
chamava de dialtico
314
. Essa nfase na linguagem, no debate e na argumentao
mostra a sensibilidade de Viehweg aos desenvolvimentos filosficos de seu tempo.
Contra a busca de erigir grandes sistemas atemporais e unitrios, como era ainda o
caso da produo de Betti na mesma poca, Viehweg afirmou a inescapabilidade do
pensamento fragmentrio e da argumentao retrica como formas de construo
da sociabilidade.
Isso, porm, no o levou a desconsiderar a importncia do pensamento
sistemtico, pois ele reconhecia que, quando um saber assume a forma de um
sistema dedutivo, o raciocnio sistemtico tende a prevalecer sobre o pensamento
tpico
315
. Esse fortalecimento do sistema conduz a uma formalizao do discurso,
que tende a se apresentar como lgico-dedutivo, mas que at hoje apenas encobriu
uma pluralidade de sistemas que no formam uma unidade. Assim que, no estado
atual do direito, ele considerou inescapvel a utilizao de um pensamento tpico
que organizasse a interpretao e que possibilite o estabelecimento de relaes entre
os vrios sistemas parciais.
As construes de Viehweg constituem apenas um primeiro passo na
construo de uma teoria tpica, pois limitaram-se a uma tentativa de delimitar as
relaes entre tpica e sistemtica no raciocnio jurdico, esclarecendo em que
medida a sistematizao do pensamento jurdico no passa de um ideal inacabado e
provavelmente inacabvel. Nesse sentido, o ltimo pargrafo do Tpica e
Jurisprudncia esclarecedor acerca da noo que ele prprio tinha dos limites do
seu trabalho e das potencialidades da sua linha de investigao:
Com isto descrevemos alguns dos passos em direo da discusso da ars inveniendi,
nos quadros de uma teoria retrica da argumentao, em desenvolvimento. Eles
parecem, junto com outros, bastante adequados para modificar, at na sua essncia,
o modelo de pensamento da investigao jurdica dos fundamentos, tal como ela
foi feita at o presente.
316

Efetivamente, uma teoria retrica da argumentao estava apenas no seu incio, e
vrios foram os juristas que caminharam nessa direo. O principal deles foi Cham
Perelman, que, auxiliado por Lucie Olbrechts-Tyteca, empreendeu entre 1947 e
1958 um esforo de sistematizao das formas de argumentao que gerou o Tratado
da Argumentao:a nova retrica. Essa obra marca uma drstica mudana de perspectiva

314
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 42.
315
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 43.
316
VIEHWEG, Tpica e Jurisprudncia, p. 107.

198
do prprio Perelman, que reflete o esgotamento do cientificismo que inspirou os
juristas ligados ao neopositivismo lgico.
At a II Guerra Mundial, Perelman vinculou-se ao formalismo, uma renovao da
teoria kantiana que sustentava a inexistncia de valores objetivamente vlidos, mas que
insistia em buscar uma verdade objetiva na prpria forma dos enunciados. Essa a
vertente do positivismo kelseniano, que radicalizou a percepo de Hume de que
impossvel uma metodologia jurdica que conduza a uma escolha valorativa racional
(o que chamamos aqui de aporia kelseniana), e que por isso mesmo insistiu no
desenvolvimento da lgica jurdica, na exata medida em que a lgica uma teoria
das formas. Um dos exemplo mais claro dessa poca do pensamento de Perelman
a concluso do ensaio Da Justia, escrito em 1944, no qual ele reconhece a
relatividade das concepes materiais de justia e aponta para a delimitao da justia
formal, que seria a parte comum a diversas concepes de justia, parte que,
evidentemente, no esgota todo o sentido dessa noo, mas que possvel definir de
uma forma clara e precisa
317
. At ento, Perelman trilhou os caminhos do
neopositivismo, em sua busca por uma clareza e a preciso que somente poderia ser
garantida pela aplicao de padres lgicos, o que mostra que ele estava ele estava
plenamente atualizado em relao filosofia da linguagem do seu tempo.
Porm, aps o final da Grande Guerra, ele percebeu que esse tipo de
perspectiva, significava abandonar s emoes, aos interesses e, no final das contas,
violncia o controle de todos os problemas relativos ao humana, especialmente
ao coletiva
318
. Assim, a resposta do neopositivismo podia ter grande solidez
epistemolgica, mas a sua extenso ao direito era invivel tanto do ponto de vista
poltico quanto do ponto de vista moral, na medida em que no possibilitava uma
soluo adequada dos problemas humanos. Essa mesma percepo, especialmente
no contexto do ps-guerra, conduziu outros juristas a uma espcie de retorno ao
jusnaturalismo, mas esse no foi o caso de Perelman, cuja formao analtica e
historicista impedia a afirmao de valores objetivamente vlidos.
Ento, Perelman notou que era preciso contrapor-se ao relativismo positivista,
sem recair em um idealismo jusnaturalista, de tal forma que era preciso construir
uma alternativa adequada a ambas essas perspectivas. E a sua intuio estava ligada
ao giro pragmtico que ocorreu na filosofia da linguagem de meados do sculo XX:
a linguagem no poderia reduzida lgica, pois existem uma srie de padres que

317
PERELMAN, tica e Direito, p. 66.
318
PERELMAN, Lgica jurdica, p. 137.

199
organizam os discursos argumentativos que extrapolam os restritos limites da lgica
formal. Assim, enquanto Kelsen somente podia chamar de racional uma afirmao
logicamente justificada, dentro de um sistema dedutivo, Perelman alinhou-se aos
pensadores que buscavam alargar novamente o conceito de razo, para reintroduzir a
razo prtica dentro do campo da racionalidade.
Porm, Perelman adotou uma postura ainda mais ousada, defendendo que no
bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria tambm elaborar uma
metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando uma lgica dos juzos de
valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um
319
. Essa lgica dos juzos
de valor no podia ser uma lgica formalizada com o mesmo rigor da lgica
matemtica, mas deveria oferecer elementos capazes de possibilitar a avaliao
objetiva da validade de uma argumentao, que medida em termos de adeso e no
de verdade. E, na medida em que a modernidade havia deixado de lado a retrica,
pois a perspectiva demonstrativa da cincia moderna construda justamente por
uma formalizao que busca anular o campo argumentativo, Perelman chama essa
volta aos estudos dialticos de nova retrica.
320

3. A reviravolta pragmtica no direito
Esse cmbio metodolgico caracteriza um passo alm do neopositivismo e a
inaugurao de uma nova forma de percepo dos problemas jurdicos. O que
Perelman nega justamente o postulado humeano de que no h racionalidade nas
escolhas valorativas, o que o coloca na trilha da identificao de um outro modo de
racionalidade. Mas onde essa racionalidade se radica? Dentro do neopositivismo,
que ainda herdeiro do racionalismo cartesiano, a verdade somente pode ser
encontrada dentro de uma teoria semntica de carter dedutivo, e essa deduo feita
segundo os padres da lgica formal. E o desafio de Perelman justamente mostrar
que, muito embora seja impossvel uma teoria semntica da verdade valorativa,
possvel haver uma teoria pragmtica sobre o uso correto dos juzos de valor.
A logicizao conduz a teorias semnticas na medida em que as relaes lgicas
so relaes formais entre enunciados. Essa formalizao possibilita um alto grau de
objetividade na medida em que a preciso da linguagem lgico-matemtica permite
desligar o sentido de um enunciado de qualquer condicionante histrica. Porm, a
concentrao na lgica no envolve a densificao de um discurso hermenutico,
mas a sua rarefao, na exata medida em que a preciso lgica vista como uma

319
PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137
320
PERELMAN, Tratado da argumentao: nova retrica, p. 5.

200
espcie de antdoto contra a subjetividade inerente a toda apreciao valorativa.
Porm, o preo da logicizao demasiadamente alto para o pensamento jurdico,
pois o carter apriorstico das verdades lgicas nos conduz impossibilidade de
desenvolver uma metodologia dogmtica adequada para orientar a prtica jurdica.
Isso ocorre porque a adequao no uma categoria que possa ser avaliada com
os padres binrios da lgica (verdadeiro e falso), e sim uma categoria que envolve
uma distino entre vrios graus de razoabilidade. E essa razoabilidade no pode ser
medida de maneira a-histrica e universal, mas apenas com referncia a comunidades
concretas, pois a adequao de uma determinada postura definida com referncia a
um determinado padro cultural. Porm, dada a complexidade das nossas
sociedades, supor que existe um padro cultural homogneo que servira como
parmetro para julgar a razoabilidade de um enunciado parece um pressuposto to
idealista e metafsico quanto o axioma naturalista de que h padres absolutos de
verdade.
E justamente neste ponto que o salto para a pragmtica possibilita uma
diferenciao de caminhos. A simples afirmao de que a verdade sempre
contextual pode nos remeter a teorias da verdade que busquem definir as
interpretaes corretas a partir de padres dedutivos, bastando para isso que fosse
definido um paradigma valorativo adequado. Parece-me que esse foi o caminho
trilhado pelas teorias teleolgicas, que continuaram dedutivistas e semnticas, muito
embora postulassem que o padro hermenutico de adequao deveria ser
construdo com referncia a critrios meta-legislativos. Porm, como apontou
Kelsen, essa uma via epistemologicamente ingnua, na medida em que no leva
em conta o fato de que inexistem padres lingsticos adequados para fazer uma
aferio desse tipo.
No possvel identificar, na sociedade, um conjunto definido de valores que
possibilite um raciocnio dedutivista. E, ainda que fosse possvel essa identificao
de uma srie de valores fundamentais, as tenses e choques existentes no interior de
qualquer sistema valorativo impediriam uma abordagem lgico-dedutiva. Porm,
frente a fixao dessa aporia, Perelman notou que ela seria inescapvel, desde que a
lgica dedutiva fosse o nico padro de avaliao de um enunciado. Isso ocorre
porque a objetividade da lgica garantida mediante uma formalizao da
linguagem, que garante ao mesmo tempo um altssimo grau de preciso e a
univocidade. Esse tipo de linguagem fundamental para as cincias, e ela que
permite que todos os fsicos de um determinado paradigma entendam exatamente a
mesma coisa quando se escreve que V=s/t. Porm, o custo semntico desse

201
grau de preciso a total impossibilidade de fazer os julgamentos valorativos que
esto na base de qualquer regulao jurdica.
As leis da fsica podem permitir a um perito definir qual foi a velocidade que
um automvel tinha quando ocorreu um determinado atropelamento. Porm,
nenhuma regra cientfica capaz de determinar em que ponto a velocidade de um
automvel to grande que deixa de caracterizar simplesmente a culpa e passa a
caracterizar dolo eventual por parte do condutor. Isso ocorre porque essa questo no
tem a ver com uma descrio de fatos, mas com a sua avaliao segundo parmetros
que no se permitem formalizar, no sentido de que eles no so passveis de serem
redescritos em uma linguagem precisa, cuja aplicao dispensaria uma interpretao
valorativa.
A utopia do neopositivismo aplicado ao direito foi a de que seria possvel
formalizar, ao menos em parte, os conceitos jurdicos. Porm, o custo desse projeto
foi a afirmao de que no h nenhuma racionalidade no uso de conceitos
valorativos, justamente porque a impossibilidade de formalizao impede o uso da
lgica dedutiva em sua aplicao, na exata medida em que eles no se deixam reduzir
a nenhuma espcie de clculo. E o ponto central do pensamento de Perelman,
seguindo as trilhas de Aristteles, o de que o tipo de discurso que rege a aplicao
das normas no dedutivo, mas argumentativo.
O raciocnio dedutivo, que procede por silogismos, estava ligada a uma teoria
semntica, na medida em que a veracidade dos enunciados no deveria depender do
seu contexto de uso, mas apenas de sua posio dentro de um sistema conceitual.
Nessa abordagem, as idias de convencimento, consenso, argumentao e auditrio no tm
nenhum lugar, pois a questo toda a de verificar se existe conexo lgica entre os
axiomas e as teses que se busca demonstrar. Contudo, cinqenta anos de crticas
deixaram suficientemente estabelecido que o direito no opera por silogismos, seno
aps a definio dos fatos e a interpretao das normas, ou seja, aps o estabelecimento das
premissas. E o discurso jurdico, como bem esclareceu Viehweg, est mais ligado ao
estabelecimento tpico das premissas do que deduo lgica de suas
conseqncias, uma vez que justamente na fixao dos pontos de partida do
raciocnio que operam todas as influncias ideolgicas e valorativas.
Portanto, se existe um raciocnio jurdico propriamente dito, ele no est nas
regras gerais da lgica dentica, mas justamente nos padres que organizam a
elaborao das premissas, especialmente a definio de um sentido normativo para
os textos legais. E justamente neste ponto que entra Perelman, para reafirmar que
Kelsen tem razo ao sustentar que a fixao das premissas no pode ser considerada

202
racional, no sentido de observar uma lgica dedutiva, mas que esse processo no
irracional nem arbitrrio, na medida em que ele segue padres argumentativos que
podem ser determinados.
Com isso, Perelman realiza uma abertura pragmtica do discurso jurdico, pois
admite a impossibilidade de uma metodologia semntica de determinao dos
valores corretos (seja ela fundada no sistema jurdico positivo ou no sistema
valorativo de uma cultura), mas apenas para sustentar que existem padres
pragmticos que organizam o discurso que conduz s tomadas de deciso. Portanto,
mesmo que no se possa garantir a validade dedutiva de uma sentena, possvel
avali-la sob a perspectiva da solidez da argumentao que a compe. Assim,
abandonada a idia metafsica e ingnua de que possvel identificar a interpretao
correta de um texto mediante procedimentos dedutivos construdos a partir de um
sistema de enunciados semanticamente definidos, as influncias lingsticas e
historicistas do pensamento contemporneo somente deixaram essa porta aberta aos
que pretendiam superar o radical relativismo da aporia kelseniana: no h padres
objetivos para se avaliar a veracidade de uma afirmao, mas existem padres
relativamente seguros para se avaliar a consistncia da argumentao que serve como
justificativa para um determinado enunciado.
4. A vertigem do abismo
O pensamento de Perelman, que segue algumas das trilhas abertas por
Viehweg, opera uma clara mudana no discurso da hermenutica jurdica, que deixa de
ser apresentada como um conjunto de mtodos que garantem o acesso a uma
verdade semntica, e passa a ser visto como um discurso que organiza a
argumentao. Com isso, a interpretao de um texto no pode mais ser entendida
de maneira desconectada dos argumentos que a justificam, o que incompatvel
com o formalismo do pensamento silogstico. Tal virada para a argumentao
muito eloqente, pois evidencia a falncia de uma teoria semntica do direito (pois o
formalismo da lgica jurdica incapaz de orientar as decises prticas) e o incio de
uma teoria pragmtica, na qual ganha relevncia a relao entre o sentido dos textos e
os contextos sociais de uso.
Esse giro pragmtico aproxima a teoria jurdica da hermenutica filosfica, na
medida em que os tpicos so definidos em um contexto cultural especfico, o que
abre a possibilidade de pensar o direito de uma forma mais hermenutica que cientfica.
Porm, uma tal radicalizao do historicismo traz para o ncleo do direito o
processo de dupla relativizao que colocou a hermenutica filosfica nas fronteiras da
ps-modernidade.

203
Uma primeira onda de relativizao jurdica ocorreu quando se colocou em
xeque os ideais iluministas de um direito racional universal, movimento esse que
ocorreu ainda no sculo XIX, com a ascenso de um positivismo historicista. Desde
essa poca, a dogmtica jurdica passou a lidar com normas que so vlidas apenas
na medida em que pertencem a um determinado sistema de direito positivo, cuja
validade limitada no tempo e no espao. Porm, o positivismo que consolidou a
da historicidade do contedo do direito continuou buscando um ponto arquimediano
para garantir a objetividade do conhecimento jurdico. Assim, por mais que a dogmtica
jurdica tenha se voltado anlise de legislaes positivas, a teoria jurdica continuou
em busca de conceitos que dessem conta de explicar a experincia jurdica como um
todo, de tal forma que a relativizao dos contedos normativos no foi
acompanhada pela relativizao do conhecimento jurdico. Essa a perspectiva que
origina as teorias gerais do direito, que so a tentativa novecentista de construir uma
teoria jurdica que articulasse uma forma universal e um contedo varivel.
At aqui, nenhuma novidade, pois nos encontramos de novo frente
articulao platnica entre forma e contedo, com a qual Plato harmonizou as
influncias de Parmnides e Herclito. Na mitologia filosfica, Herclito o arauto
da vertigem, pois ao afirmao de que tudo muda implica a possibilidade de
mudana da prpria natureza e da racionalidade humana. J Parmnides o seu
oposto, em sua afirmao anti-intuitiva de que tudo o que o movimento ilusrio.
Plato articula essas duas percepes mediante a afirmao de que asa coisas do
mundo fsico se alteram, mas que elas seguem padres imutveis. Desde ento, o
pensamento metafsico se concentra na percepo desses elementos que
permanecem, desses universais que constituem a essncia da realidade, na medida
em que conformam o prprio mundo.
Essa articulao platnica est, inclusive, na base do pensamento cientfico, que
busca compreender as leis imutveis que organizam os fenmenos mutveis. Portanto, a
metafsica bsica do pensamento filosfico e cientfico justamente a crena na
existncia desses padres a-histricos, universais e permanentes. No direito, essa
crena se revelou quase sempre na busca de descobrir os valores universais, nos
variados projetos que classificamos dentro do rtulo genrico de jusnaturalismo.
Porm, a radicalidade da crtica humeana aos valores naturais nos acordou do sono
dogmtico e nos colocou uma primeira grande vertigem: se no h valores naturais,
como possvel fazer uma apreciao valorativa objetiva?
A primeira grande resposta foi a kantiana, que pregou a mutabilidade dos
contedos e a permanncia das nossas formas de organizar os fenmenos, ou seja, da

204
nossa racionalidade. Essa releitura do platonismo est na base do neopositivismo,
que olha com vertigem a possibilidade de uma racionalidade relativa e busca seus
pontos fixos nos conceitos jurdicos que seriam verdadeiros a priori e que, portanto,
organizariam a nossa experincia jurdica. Nesse sentido, a teoria mais refinada foi a
de Kelsen: o arqutipo do positivista no quer falar do contedo do direito positivo,
mas da forma do direito positivo, que a nica coisa que se pode servir como ponto
de unio de todos os direitos historicamente determinados. E no devemos nos
esquecer que a cincia emprica s estuda os fatos em sua concretude para chegar a
uma explicao abstrata e formal sobre as leis da natureza.
Portanto, os herdeiros de Plato nunca colocaram em questo que, por mais
que os fenmenos se modifiquem, existe algo que permanece. E, na modernidade,
esse ponto absoluto de permanncia justamente a racionalidade humana, de tal
forma que a passagem para uma ps-modernidade implica o questionamento dessa
unicidade da razo. Por isso mesmo que que a radicalizao historicista da
hermenutica provocou vertigens ao apontar para a existncia no apenas de um
direito positivo especfico para cada cultura, mas de conceitos e padres de validade tambm
especficos e historicamente determinados.
Essa linha de fronteira foi delineada por Nietzsche e foi percebida cada vez
com mais clareza, at que ela se colocou como um problema crucial, a partir da
dcada de 60. O historicismo carrega em si o risco da dissoluo da razo, da
inexistncia de pontos fixos, da recusa da objetividade, e todos os tericos
vinculados ao projeto da modernidade buscaram articular com o relativismo
historicista algum tipo de perspectiva que salvasse alguma universalidade. Assim que,
frente ao relativismo da verdade das interpretaes, os juristas se entregaram busca
do universal no processo argumentativo, que deveria ser o novo ponto de
Arquimedes do pensamento jurdico. E, nesse ponto, os juristas no esto isolados,
pois todos os tericos modernos que se comprometeram com uma descrio
lingstica do agir humano fizeram um trnsito do controle semntico das verdades
para um controle pragmtico do processo, pois, se os contedos eram admitidamente
contingentes, o processo ainda era considerado universal.
Essa universalidade do processo histrico me parece uma espcie de maldio
hegeliana, que permeou o pensamento sociolgico do comeo do sculo XX e que
ainda hoje est na base da percepo dos pensadores que ainda trabalham ligados ao
que Nietzsche poderia chamar de uma vontade de sistema. No direito, essa maldio
somente comea a ser quebrada apenas quando admitimos, como Viehweg, que
idealizadora toda tentativa de apresentar o direito como um sistema unificado, pois ele

205
no passa de uma mistura de fragmentos de sistemas parciais, que no se deixam
unificar e que, nessa medida, somente se deixam aplicar de maneira tpica.
Porm, a ausncia de um sistema ainda era inconcebvel, de tal forma que as
primeira teorias da argumentao simplesmente trasladaram a vontade de sistema da
semntica para a pragmtica. No campo jurdico, as duas teorias mais expressivas nesse
sentido so as de Perelman e de Alexy, que ofereceram teorias da argumentao que
so as nossas principais referncias nesse tipo de abordagem.
5. Da impessoalidade moderna ao auditrio universal
A retrica clssica um estudo acerca do modo como certas tcnicas
argumentativas permitem provocar ou aumentar a adeso dos espritos s teses que
se lhes apresentam ao assentimento
321
, de tal forma que a argumentao retrica
sempre medida em relao a sua capacidade de gerar a adeso de um auditrio.
Nessa medida, os padres retricos sempre foram ligados aos discursos cuja funo
era a de persuadir. Porm, h uma srie de discursos que no se dirigem
expressamente a um auditrio, na medida em que eles pretendem conter enunciados
objetivamente verdadeiros e que, portanto, no so sustentados por meio de
argumentos persuasivos, mas por argumentos demonstrativos. Esse o caso dos
discursos da modernidade que so ligados a algum saber, tais como o filosfico, o
cientfico e o dogmtico-jurdico.
Na modernidade, portanto, existe uma clara diferenciao entre os discursos
terico e retrico que se resolveu com a primazia do primeiro, pois somente ele
capaz de portar a verdade moderna, que objetiva por ser impessoal. Nesse ponto, a
modernidade se distancia da pr-modernidade, em que a validade objetiva ainda se
fundava em critrios tais como a revelao, a f, a sabedoria, a autoridade e a tradio. Por
isso mesmo que a modernidade enxergou a retrica como uma espcie de inimiga
da verdade, pois o potencial retrico de uma argumentao nada tem a ver com a
verdade impessoal que ela demonstre, mas apenas com a seduo pessoal (seja
individual ou coletiva) que ela capaz de produzir, sejam verdadeiros ou no as suas
concluses. Assim foi que os pensadores modernos consideraram racionais as
argumentaes demonstrativas, ao passo que as argumentaes retricas eram vistas
como uma fomentadoras de iluses e enganos.
Por isso mesmo, teve um carter revolucionrio a tentativa perelmaniana de
reintroduzir a retrica no campo da racionalidade, pois esse giro retrico implicava
uma redefinio da prpria noo moderna de razo. Esse ponto era to relevante

321
PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 4.

206
que, logo na primeira frase da nova retrica, Perelman disse que a publicao de um
tratado consagrado argumentao constitua uma ruptura com uma concepo da
razo e do raciocnio, oriunda de Descartes, que marcou com seu cunho a filosofia
ocidental dos ltimos trs sculos
322
.
Com sua obra, Perelman permitiu que fizssemos uma releitura retrica dos
processos de argumentao demonstrativa, mostrando que muitos deles no
passavam de pseudo-demonstraes. A longa pesquisa que culminou no tratado da
argumentao deixou claro que os procedimentos retricos no foram afastados
discursos modernos, muito embora tais procedimentos deixassem de ser percebidos
como elementos de retrica, pois eles foram inseridos em argumentaes que
pretendiam ser demonstrativas e impessoais. Como esses discursos partiam de topoi que
consideravam objetivamente vlidos e se desenvolviam segundo procedimentos
dedutivos, eles no assumiam sua prpria dimenso persuasiva.
Assim, o trabalho de Perelman no foi um libelo a favor da reintroduo da
retrica na argumentao, mas um vasto relato que apontava a onipresena da
retrica e sugeria que ela fosse percebida tal. Portanto, no se tratou de um projeto
de retomada da retrica propriamente dita, mas apenas dos estudos retricos capazes de
nos permitir uma compreenso adequada das prticas argumentativas que nunca
deixamos de realizar.
Mas como uma teoria retrica pode compreender uma prtica argumentativa
demonstrativa e impessoal? O primeiro passo, nesse sentido, caracterizar que os
discursos modernos, apesar de sua estrutura impessoal, devem ser compreendidos
como dirigidos a um auditrio. Seguido as trilhas da retrica tradicional, esse
auditrio deveria ser identificado com um grupo de pessoas concreto, s quais a
argumentao buscaria persuadir. Esse caminho tende a levar o discurso jurdico a
uma fragmentao extrema, pois identificaria para cada argumentao um auditrio
especfico, que poderia ser um juiz, um tribunal, uma sala de aula, a audincia de
uma palestra, e assim por diante.
Porm, esse grau de fragmentao do discurso jurdico em discursos concretos
dirigidos a auditrios especficos conduz impossibilidade de se falar em um discurso
jurdico geral, mas apenas a justaposio de discursos particulares, dirigidos a
auditrios repletos de idiossincrasias. Se, por um lado, essa concluso coerente
com a intuio realista de que no existem no existem discursos nem auditrios
abstratos, mas apenas discursos e auditrios concretos, por outro lado ela

322
PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 1.

207
incompatvel com o fato de que nossos discursos muitas vezes no se dirigem a
auditrios concretos, mas a um auditrio abstrato. O auditrio a que se dirige um jornal,
uma revista ou uma pea de publicidade poder normalmente ser determinado com
bastante concretude. Porm, o discurso acadmico, composto por argumentos
abstratos, que tm a pretenso de valer para alm dos seus contextos imediatos.
Esta frase que voc est lendo, por exemplo, por um lado dirigida banca que
avaliar a presente tese de doutoramento, mas por isso mesmo ela no dirigida
apenas a essa banca, pois o discurso acadmico no se volta aprovao concreta de
certas pessoas, mas ao assentimento por um auditrio muito mais amplo e abstrato.
Essa pretenso de transcendncia do contexto permeia mesmo os discursos que no
pretendem conter uma verdade universal, imutvel nem necessria.
E justamente essa pretenso que separa a nova retrica da retrica clssica,
que era voltada apenas para as tcnicas de persuaso de um auditrio concreto, e no
para a identificao das estruturas que regulam a argumentao perante um auditrio
abstrato. Assim, a adeso de um auditrio concreto a uma determinada tese uma
questo de fato, a ser medida em termos de eficcia, mas a possibilidade de um
auditrio abstrato aderir a uma determinada tese uma questo de direito, a ser
medida em termo de aceitabilidade e no de aceitao. Portanto, o valor objetivo de
uma argumentao no pode ser medido em termos de sua aceitao por um
auditrio particular, mas apenas em termos de sua potencial aceitabilidade perante
um auditrio abstrato.
Mas que auditrio abstrato esse? Perelman percebe que ele pode ser
composto por vrios processos de abstrao, sendo um auditrio de todos os homens,
ou dos homens sbios, ou dos participantes de determinado grupo social ou religioso. E
isso ocorre porque cada discurso retrico pretende a adeso do outro, mas esse outro
varia de acordo com as peculiaridades de cada argumentao. Assim, o outro de um
discurso cristo pode ser diferente do outro de um discurso poltico marxista ou de
um discurso literrio. Com isso, cada concepo projeta um auditrio abstrato ao
qual ela prpria se dirige.
nessa passagem dos auditrios concretos para os auditrios abstratos que a
nova retrica se distingue da retrica tradicional, pois essa diferenciao ligada ao
problema contemporneo de descrever retoricamente um discurso que se apresenta
como demonstrativo. Nesse ponto, a sada de Perelman foi bastante engenhosa: ele
percebeu que o auditrio abstrato a que se dirigia o discurso moderno era um auditrio
vazio, completamente impessoal. Uma das marcas principais do paradigma da
modernidade filosfica que o outro a que ela se dirige no um auditrio concreto,

208
mas o conjunto de todos os indivduos entendidos como seres racionais. Com isso,
esse o mais abstrato dos auditrios, pois ele de certa forma dirigido prpria
racionalidade, a tal ponto que os discursos modernos chegam a no se perceber
como prticas retricas/persuasivas, mas como prticas tericas/demonstrativas, que so
impessoais tanto no plo do falante quanto no plo do ouvinte. Por isso mesmo
que a teoria moderna, seja ela filosfica ou cientfica, escrita em terceira pessoa e
dirigida a um leitor abstrato.
Essa estrutura argumentativa no surge do acaso. O problema dos discursos
modernos se colocaram no era o da aceitao, mas o da verdade objetiva, e isso se
explica pelo fato de que eles se dirigiram inicialmente contra uma tradio que os
rejeitava. A verdade objetiva e impessoal foi a sada moderna para poder argumentar
consistentemente contra uma tradio teolgica fundada em critrios de revelao e
de autoridade. Portanto, era preciso garantir a possibilidade de uma verdade que
fosse absolutamente contrria ao senso comum europeu, como o fato da terra ser
redonda e girar em torno do sol. Assim, os textos de Galileu, de Darwin ou de
Lavoisier no eram dirigidos a ningum em especial, pois eles pretendiam ser uma
descrio objetiva do mundo, pois eles eram voltados a demonstrar e no a persuadir.
Porm, desde que entendamos que esses discursos so dirigidos ao auditrio
abstrato que Perelman chamou de auditrio universal
323
, esse tipo de argumentao
pode ser apreendida como uma prtica retrica especfica. Assim, por mais que esses
discursos no se percebessem como expedientes retricos, uma teoria retrica pode
englob-los na medida em que os considera como uma peculiar forma de
argumentao, dirigida ao auditrio universal. Por isso mesmo que Perelman
considera que, mesmo no campo das cincias, que so o paradigma do discurso
terico da modernidade, h menos risco de simplificar e de deformar a situao em
que se efetua o processo argumentativo considerar-se como um caso particular,

323
De fato, Perelman no faz essa distino conceitual entre auditrio abstrato e auditrio
universal, pois ele trata todos os auditrios que aqui chamei de abstratos como auditrios
universais vinculados a certos auditrios particulares que o projetam. Porm, considero que
apresentar o auditrio universal como uma forma especfica dos auditrios abstratos torna
mais compreensvel a teoria, especialmente no caso de auditrios o prprio Perelman
chama de universais e que no me parecem merecer essa denominao, como o caso dos
cientistas que se dirigem aos seus pares ou dos artistas que se dirigem a uma vanguarda
[vide PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 38]. Assim, o importante desses auditrios no
propriamente a sua universalidade, mas a pretenso de que o seu assentimento confere
algum tipo de validade objetiva a uma linha argumentativa.

209
conquanto muito importante, aquele em que a prova da verdade ou da
probabilidade de uma tese pode ser administrada no interior de um campo
formal
324
, o que o leva a considerar que o discurso terico pode ser melhor
compreendido como uma forma especfica de argumentao perante um auditrio
universal do que como um discurso verdadeiramente impessoal.
Com isso, Perelman pretende afirmar a relevncia filosfica e cientfica da nova
retrica, na medida em que a teoria da argumentao passa a oferecer critrios para
que perceber e orientar a prtica terica de produzir verdades pretensamente
objetivas. Assim, a teoria de Perelman no especificamente jurdica, mas trata-se
de uma teoria geral da argumentao, que aplicvel ao plano do direito apenas na
medida em que os juristas, como os filsofos e os cientistas, fazem afirmaes cuja
validade transcende o seu contexto imediato na medida em que integra a estrutura
desses discursos o enunciado de verdades impessoais e objetivas.
A perspectiva retrica introduzida por Perelman implica uma mudana na
percepo do direito, mas a idia de auditrio universal no nos leva para to longe
da concepo moderna de razo. Mesmo que chamemos de universais apenas os
auditrios abstratos realmente universalizantes, resta em Perelman o problema de
que a indicao da existncia desse princpio regulador no acompanhada pela
formulao dos critrios que uma argumentao deve cumprir para ser aceita pelo
auditrio universal da modernidade. Com isso, a teoria da argumentao de Perelman
continua sendo uma extenso da retrica, no sentido de que ela implica um
esclarecimento dos procedimentos persuasivos e do aspecto persuasivo dos
argumentos que se pretendem demonstrativos, mas no oferece uma metodologia
capaz de ligar adequadamente persuaso universal e verdade.
Seguindo a intuio de Perelman, chegamos ao limite interno da retrica: ela
pode se aproximar da dogmtica e inclusive redescrev-la, mas ela no serve como
base para uma dogmtica, na medida em que se trata de uma perspectiva
eminentemente externa. Perelman prope uma espcie de universalidade da retrica,
oferecendo um discurso que pode interpretar todos os outros, inclusive os
dedutivos, como tipos especiais de argumentao retrica. Porm, para poder
englobar todos os tipos de argumentao, a retrica no pode se comprometer com
a veracidade dos pontos de partida, mas apenas com a adequao entre os topoi
utilizados no argumento e os topoi aceitos pelo auditrio. Nesse sentido, a retrica se
aproxima da neutralidade da lgica, embora essa neutralidade se mostre de maneira

324
PERELMAN, Teoria da argumentao, p. 52.

210
distinta nessas disciplinas. A lgica neutra por ser puramente formal: na medida em
que se liga apenas estrutura dos argumentos, -lhe indiferente o contedo da
argumentao.
J a retrica tem uma acentuada preocupao material, pois a persuaso depende
de uma ligao entre os valores do argumento e os valores do auditrio. Porm, a
elaborao de um argumento persuasivo exige a referncia aos topoi, mas no exige
uma adeso aos valores neles contidos, na medida em que a aproximao retrica d-
se por meio de escolhas estratgicas. Assim, a retrica neutra por no ser engajada:
ela oferece uma descrio de como selecionamos os topoi e de como essa escolha
pode ser argumentativamente eficaz. Porm, no h um critrio retrico que
possibilite um julgamento da validade objetiva dos topoi, mas apenas um julgamento
estratgico de sua utilidade.
Esse carter neutro da retrica impede a construo de uma dogmtica, pois
no se pode falar de topoi objetivamente corretos, mas apenas de topoi adequados a
determinado auditrio. Aparentemente, o conceito de auditrio universal poderia
servir como um conceito mediador, que permitisse agregar descrio tpico-retrica
um conjunto de topoi que seriam objetivamente vlidos, na medida em que ligados a
um auditrio abstrato universalizado. Porm, que tipo de topoi poderia ser correto
para o auditrio universal?
Essa resposta no nos dada pela nova retrica, o que motiva crticas, como a
de Garca Amado, no sentido de que apesar de ser na configurao das premissas
que o juiz intervm de modo decisivo [...], falta na obra de Perelman a indicao de
critrios controlveis de racionalidade da atuao valorativa do juiz.
325
Com isso, ele
termina no cumprindo o que prometeu na introduo da Nova Retrica, quando
disse expressamente que no bastava subverter a idia de racionalidade, pois
mesmo que fssemos alm da abordagem positivista, no bastava desejar uma
concepo mais ampla da razo: cumpria tambm elaborar uma metodologia que
permitisse p-la em prtica, elaborando uma lgica dos juzos de valor que no os
fizesse depender do arbtrio de cada um
326
. Todavia, o que a nova retrica nos
oferece uma descrio de como lidamos com os juzos de valor e no de como
deveramos lidar com eles. Assim, o que Perelman ofereceu foi uma teoria analtica dos
discursos jurdicos (evidenciando os seus elementos, suas estruturas, seus modos de
organizao), e no uma teoria normativa.

325
GARCA AMADO, Teoras de la tpica jurdica, pp. 322-323.
326
PERELMAN, Lgica Jurdica, p. 137

211
Inicialmente, eu considerava que essa era uma limitao da teoria de
Perelman
327
, mas hoje creio que no se trata propriamente de uma imperfeio, mas
de um posicionamento condizente com os pressupostos da nova retrica e, em
especial, com o peculiar conceito perelmaniano de auditrio universal. Para Perelman,
a retrica em nada pode nos ajudar a fixar esses elementos de uma maneira
universalista, especialmente porque o prprio auditrio universal no passa de uma
abstrao construda a partir dos valores dos auditrios concretos. Ento, dentro de
sua percepo, no existe propriamente um auditrio universal, mas vrios. Tal
sensibilidade aristotlica de Perelman impediu que ele tentasse construir uma
dogmtica a partir da fixao dos valores que seriam necessariamente aceitos por
todos os auditrios universais.
Alm disso, a busca dos argumentos universalmente aceitos nos conduziria de
volta aos passos do neopositivismo, que tinha razo ao acentuar que os nicos
argumentos universalmente vlidos eram os da lgica formal dedutiva, pois apenas a
formalidade garante a objetividade. E, como o intuito de Perelman era justamente
dar um passo alm dessa concluso, mostrando que havia uma racionalidade no
modo de argumentao valorativa, tal retorno ao positivismo era completamente
descabido. Porm, defender a existncia de uma racionalidade no modo de
argumentar no significava, de modo algum, que haveria um certo grupo de valores
racionalmente vlidos. Nesse sentido, Perelman permanecia vinculado tradio
humeana, que negava racionalidade s escolhas valorativas, tanto que a racionalidade
atribuda retrica permanece em um campo meramente estratgico-instrumental.
6. Do auditrio universal pragmtica universal
Perelman contribuiu para uma revoluo na nossa forma de perceber o direito.
Ali onde vamos silogismos baseados em premissas verdadeiras, agora enxergamos
argumentos retricos baseados em topoi que pressupomos serem aceitos pelo
auditrio a que visamos persuadir. Onde vamos verdade demonstrativa, enxergamos
aceitabilidade retrica, e com isso o sistema monoltico que herdamos da
jurisprudncia dos conceitos parece ter sido substitudo por uma intrincada rede de
topoi com os quais tecemos argumentos voltados aos auditrios variados. Uma viso
muito mais dinmica e aberta, mas tambm muito mais imprevisvel e complexa.
Entretanto, a vinculao de Perelman a um conceito estratgico de
racionalidade impediu que a nova retrica constitusse uma teoria normativa e, com
isso, ela no tem a potencialidade de se firmar como uma alternativa para a

327
COSTA, O princpio da razoabilidade na jurisprudncia do STF, p. 30.

212
construo de um discurso jurdico interno. E, sem um discurso interno, nossa
capacidade de crtica fica pela metade, pois as teorias externas podem ampliar a
nossa potencialidade de compreenso dos problemas, mas elas no nos oferecem
categorias adequadas para que nos oponhamos contra uma deciso que julgamos
incorreta.
Isso acontece porque a correo uma categoria interna: ela no se relaciona
estrutura dos discursos, mas aos seus contedos. Uma viso externa pode, no
mximo, esclarecer que certo posicionamento a que provavelmente vai ser entendido
como correto, mas no faz parte do seu universo qualificar como correta uma deciso.
Assim, por mais que a retrica d um passo alm da lgica ao agregar avaliaes que
no se limitam forma semntica, a avaliao retrica de um argumento permanece
sendo uma anlise de estrutura: ela se limita a mostrar que h adequao entre um
conjunto de topoi e certas linhas argumentativas.
E, como essa avaliao tipicamente leva em conta os topoi dominantes no senso
comum, o juzo de aceitabilidade se converte em uma espcie juzo de probabilidade de
aceitao. Portanto, quando uma teoria retrica diz que certo argumento aceitvel
pelo auditrio a que se dirige, essa no uma afirmao axiolgica, mas apenas ftica.
Essa distino relevante porque, por mais que Perelman tenha afirmado que a
aceitabilidade perante o auditrio universal era uma questo de direito, a
impossibilidade de fixar parmetros objetivos para tal aceitabilidade converte esse
problema novamente em uma questo de fato. Por isso mesmo o auditrio universal
uma categoria muito forte enquanto parte de um discurso externo (que
reinterpreta o sentido dos argumentos demonstrativos), mas torna-se uma categoria
fraca quando se pretende utiliz-la para organizar um discurso interno.
E justamente na debilidade interna do conceito de aceitabilidade que se
concentram as atenes do alemo Jrgen Habermas. Habermas sofreu a influncia
da filosofia da linguagem que est na base do pensamento de Perelman, e percebeu
que a radicalizao das perspectivas analticas conduz para uma cientificizao do
discurso que, longe de ampliar nossa capacidade de crtica, a embota. E Habermas
nota com argcia que, no mundo contemporneo, a pretenso de cientificidade
uma das formas mais sofisticadas da ideologia, cuja peculiar eficcia reside em
dissociar a autocompreenso da sociedade do sistema de referncia da aco
comunicativa e dos conceitos da interao simbolicamente mediada, e em subistitu-
lo por um modelo cientfico
328
. E, mesmo que tenham abandonado o fetichismo

328
HABERMAS, Tcnica e cincia como ideologia, p. 74.

213
lgico do neopositivismo, as vertentes pragmticas da filosofia da linguagem
continuaram trilhando caminhos cientificizantes, que radicalizaram a impossibilidade
da passagem entre o ser e o dever-ser e, nessa medida, continuaram mantendo a
primazia dos discursos externos.
No campo das teorias do discurso, essa externalidade faz com que a nica
categoria que pode ser usada para julgar objetivamente a validade de uma
argumentao seja a sua aceitao efetiva ou potencial. Nesse tipo de posicionamento
fica evidente a influncia da teoria epistemolgica de Thomas Kuhn, que traz o
consenso para o centro da idia de verdade. Na medida em que o termo verdade passa a
designar uma srie de enunciados que so aceitos de maneira consensual por certos
grupos sociais, ento no faz sentido a busca de critrios semnticos de veracidade, pois
esses critrios sempre sero definidos no campo pragmtico. Com isso, a verdade
deixa de ser uma medida de correspondncia entre certos enunciados e o mundo, e
passa a ser a correspondncia entre certos enunciados e certas crenas
compartilhadas.
O abandono da metafsica aparentemente nos conduziu a um relativismo que,
impossibilitado de buscar valores naturais, apegou-se ao consenso como nico
critrio de validade. Esse trnsito da universalidade ao consenso se processou
inicialmente no campo da poltica, em que as teorias iluministas do contrato social
sustentavam a validade normativa com base em um acordo ideal de vontades, mas os
Estados de direito construdos a partir do sculo XVIII se assentaram sobre
constituies que eram compreendidas como consensos reais. E, ao contrrio dos
direitos naturais, os consensos so fruto da liberdade humana, so histricos e so
construdos lingisticamente, de tal forma que em sua base esto alguns dos valores
fundamentais das perspectivas filosficas da modernidade tardia.
No sculo XX, aps a radicalizao popperiana das crticas epistemolgicas de
David Hume, a admisso da impossibilidade de se demonstrar a veracidade de um
enunciado conduziu vrios pensadores ao reconhecimento de que toda verdade
histrica e contextual, de tal forma que o consenso ganhou relevncia
epistemolgica. Com isso, a verdade passou a ser tratada com as categorias tpicas
validade, o que implicou uma inverso da tendncia anterior.
Durante a modernidade, houve uma busca de fundamentos objetivos tanto para a
verdade quanto para a validade, e ambos esses fundamentos deveriam ser
encontrados na prpria racionalidade humana. Com isso, a validade dos direitos
positivos era retirada de sua ligao aos direitos naturais (especialmente do pacta sunt
servanda) e a validade desses direitos naturais no era baseada no consenso, mas em

214
sua auto-evidncia. Porm, quando nos tornamos suficientemente reflexivos par
aperceber que a evidncia racional no um critrio objetivo, outros fundamentos
precisaram ser buscados para justificar uma pretenso de veracidade objetiva.
Porm, uma efetiva passagem da verdade ao consenso incompatvel com as
perspectivas modernas porque, se o fundamento moderno da validade normativa o
acordo, o fundamento da verdade no pode ser consenso. Isso ocorre porque o
pensamento moderno construiu-se na luta contra uma verdade que se apresentava
como absoluta, mas que a modernidade tentou apresentar apenas como uma espcie
de preconceito compartilhado: uma iluso de verdade, que no poderia ser
confundida com a Verdade. Assim, reduzir a verdade ao consenso implica que a
racionalidade no pode servir como um critrio objetivo de veracidade e que,
portanto, no temos defesa contra as mentiras consensuais. Por isso mesmo que
Habermas no pode admitir que o consenso real acerca de determinado enunciado
possa ser uma prova de sua validade.
Para ele, a verdade sempre uma pretenso que transcende o contexto. A reduo
da verdade ao consenso no resolve de modo algum o problema, pois os consensos
sociais geram crenas, mas no verdades. Ao apagar essa diviso, as teorias do consenso
terminam por ficar sem sada, a no ser reconhecer a veracidade dos preconceitos.
Nesse ponto, verdade e validade se aproximam, pois a pretenso de validade
tambm transcende ao contexto e remete a algo alm de uma crena compartilhada.
Portanto, o problema da epistemologia no foi o de procurar inspirao nas
estratgias da poltica, mas o de trazer para a teoria da cincia uma questo mal-
resolvida da filosofia poltica: quando um consenso pode ser considerado um
critrio objetivo de validade?
A tese habermasiana a de que nem todo consenso gera validade, pois o
consenso nem sempre a expresso de uma racionalidade. Nesse ponto, Habermas
retoma a estratgia moderna de tentar fundar a validade objetiva na racionalidade, e
no no acordo. Nesse sentido, h uma aproximao com as teorias contratualistas,
que no podiam apresentar um consenso real como fundamento objetivo da
legitimidade, mas apresentavam um consenso ideal como resultado necessrio da
racionalidade prtica humana aplicada s questes sociais. Do mesmo modo, como
Habermas pretende oferecer uma teoria acerca do fundamento da validade, ele precisa
ancorar sua argumentao em um ponto objetivo fora da histria.
Porm, Habermas no prope um retorno ao contratualismo clssico, pois ele
no tenta demonstrar que um acordo entre homens racionais conduziria fatalmente
afirmao dos valores de igualdade e de liberdade. Esse tipo de perspectiva tem uma

215
carga semntica demasiadamente pesada e conduz a uma metafsica jusnaturalista
que no parece compatvel com um pensador que, influenciado pelo linguistic turn,
afirma que cada experincia est lingisticamente impregnada, de modo que
impossvel um acesso realidade no filtrado pela linguagem
329
. Aps o giro
lingstico, porm, somente o consenso parece um critrio razovel de verdade, pois
j no se pode mais apelar para a autoridade secular, para a revelao religiosa nem
para a evidncia moderna. Assim, o que Habermas tentou no foi estabelecer a
relao entre validade e consenso (que j estava relativamente consolidada), mas
definir que tipo de consenso pode justificar a pretenso de validade veritativa ou
normativa de um enunciado. E, seguindo a trilha dos pensadores modernos como
Kant e Descartes, Habermas buscou na racionalidade o critrio para considerar que
um consenso pode conduzir validade.
Porm, antes de seguir adiante na anlise de que tipo de consenso a elaborao
dessa categoria de consenso racional tem a importante finalidade de manter aberta
a nossa capacidade de crtica. Assim, Habermas segue a inspirao marxista de que o
pensamento deve ter um potencial emancipatrio, tendo compromisso no apenas
com descrever o mundo, mas tambm com transform-lo. Esse um desafio
contemporneo modernidade, que foi revolucionria a seu tempo (na medida em
que a impessoalidade era uma grande arma contra a tradio), mas tornou-se
conservadora quando as formas modernas de organizar a sociedade se impuseram
como hegemnicas. Assim como Toms de Aquino colocava a razo a servio da f
(outra razo no lhe interessava), o marxismo colocou a razo a servio da igualdade
que inspirava o socialismo. E o resultado contemporneo desse tipo de engajamento
poltico so as chamadas teorias crticas, que se propem a resolver uma dificlima
equao: aliar solidez epistemolgica e engajamento poltico, oferecendo critrios
que possibilitem justificar a emancipao na racionalidade
330
.

329
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39.
330
Esse tipo de posicionamento teve grande repercusso na UnB com o humanismo
dialtico de Roberto Lyra Filho, que tem a mesma inspirao marxista de Habermas, mas
oferece uma resposta que se relaciona pouco com a hermenutica, na medida em que ele
prope a dialtica como uma forma de acesso ao real sentido da histria. Creio que essa
divergncia se explica, ao menos em grande medida, pelo contexto histrico imediato em
que esses autores desenvolvem suas teorias. Onde a validade social evidentemente no est
ligada ao consenso, parece fora de lugar discutir os limites do prprio consenso como
critrio de validade. E, enquanto Habermas trabalhava em uma Europa democrtica,
refletindo sobre critrios que possibilitassem evitar que o consenso resultasse em injustias,

216

Os pensadores ligados s teorias crticas precisam escapar da racionalidade
estratgica de Hume, que impossibilita a mescla entre razo e valores, pois, sem que
haja algum contato entre essas esferas, ficamos impossibilitados de justificar
racionalmente uma opo valorativa. Por isso mesmo que Habermas se considera
um cognitivista, ou seja, algum que acredita na possibilidade de fazer juzos de
verdade sobre enunciados normativos
331
. Para Hume, era impossvel afirmar a
validade racional de qualquer valor, na medida em que impossvel uma passagem
do ser para o dever-ser. Nessa medida, tanto ele quanto os demais defensores desse
tipo de posicionamento, o que inclui especialmente os pensadores contemporneos
influenciados pelo relativismo neopositivista, podem ser chamados de no-
cognitivistas: eles negam a possibilidade de haver verdade em questes de julgamento
valorativo. Porm, seguindo de perto as intuies kantianas, Habermas posiciona-se
ao lado dos que acreditam ser possvel justificar racionalmente certas posturas
axiolgicas. Essa possibilidade de uma avaliao axiolgica racional possibilita a
afirmao de que certos valores so objetivamente vlidos e, com isso, contribui para a
manuteno de nossa capacidade de crtica, especialmente frente s influncias
relativistas do positivismo.
A peculiaridade da teoria habermasiana que ela prope a existncia de uma
correo axiolgica que no se radica em uma avaliao semntica, mas que passa por
uma radicalizao do giro pragmtico que a filosofia da linguagem operou no ps-
guerra. Em termos gerais, Habermas admite a falncia das teorias que buscaram
critrios semnticos de validade e sempre desembocaram em uma espcie de
jusnaturalismo metafsico. Porm, ele tambm rejeita a dissoluo comunitarista que

Lyra trabalhava no contexto de uma ditadura, em que o desafio premente era construir
categorias capazes de permitir uma avaliao crtica das normas positivadas por um Estado
que no tinha compromisso com a democracia. E existe uma grande diferena entre lidar
com os limites do relativismo (que o que faz Habermas) e combater uma determinada
metafsica conservadora (que o que faz Lyra). Assim, parece razovel que a oposio de
Lyra entre direito e antidireito no seja fundada em uma perspectiva lingstica que busca lidar
com os limites do consenso democrtico, mas em uma perspectiva ontolgica, que busca
estabelecer possibilidades de insurreio contra o prprio poder estatal. Com isso, o
pensamento de Habermas desemboca em uma hermenutica, que tenta possibilitar uma
compreenso adequada do direito vigente, e o pensamento de Lyra desemboca em uma
ontologia, que busca abrir espao para direitos que no so reconhecidos.
331
HABERMAS, Moral consciousness and communicative action, p. 42.

217
abandonou os ideais universalizantes da modernidade e se contentou em articular,
de forma consistente, os tpicos argumentativos dominantes em uma determinada
cultura. Esse tipo de perspectiva no deixa espaos abertos para a crtica e a
transformao da sociedade porque ficamos completamente despidos de critrios que
nos possibilitem fazer uma anlise externa da validade dos sistemas axiolgicos de
uma determinada comunidade. Ento, contra o relativismo moral dos positivistas,
Habermas defende a idia de que existem critrios pragmticos para a fixao da
validade objetiva de certas apreciaes valorativas, tanto no campo da moral quanto
no do direito. Com isso, ele no se ope s teorias da modernidade, que vinculam
validade e razo, mas procura defend-la com meios adequados aos desenvolvimentos
da filosofia da linguagem do sculo XX.
A estrutura de sua argumentao nos remete, inicialmente, estratgia utilizada
por Hume para dizer que no h valores naturais a serem encontrados na natureza,
mas que h certos valores aos quais o homem naturalmente levado a considerar
naturais, em virtude do seu modo de apreender o mundo
332
. Essa estratgia foi
ligeiramente alterada por Kant, que buscou identificar o modo humano de
apreender o mundo com certas formas inatas de construo da realidade (ou seja, a
racionalidade humana) e a retirar dessa natureza humana certas concluses ticas
necessrias
333
. At este ponto, existiu a tentativa moderna de ligar valores a
racionalidade de uma maneira indireta, mostrando que certos valores (notadamente a
igualdade, que desempenha papel central em todas essas teorias) podiam ser
derivados diretamente da racionalidade humana. Habermas, influenciado pela
filosofia da linguagem, admite que essa passagem direta impossvel, e oferece um
programa que cria uma passagem indireta, por meio de uma valorizao do aspecto
pragmtico da linguagem, buscando atribuir s condies intersubjetivas de
interpretao e entendimento mtuo lingsticos o papel transcendental que Kant
reservara para as condies subjetivas necessrias da experincia objetiva
334
.
Tal como Kant e Hume, Habermas parte de uma certa descrio do homem,
que atribui a ele certas caractersticas como sendo naturais. Porm, ao contrrio dos
seus antecessores, Habermas procura derivar dessa natureza humana valores
fundamentais, mas busca nela certos processos necessrios que poderiam conduzir
naturalmente a certas posturas valorativas. Com isso, ele procurou superar as

332
HUME, Tratado da natureza humana. Em MORRIS (org.), Os grandes filsofos do direito, p. 189 e
ss.
333
KANT, Fundamentao da metafsica dos costumes.
334
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 39.

218
dificuldades do imperativo categrico kantiano, que era um princpio semntico de
universalizao, mediante a introduo de um princpio pragmtico de universalizao que
ele chama de princpio discursivo.
A idia bsica a de que a racionalidade humana se processa mediante a
linguagem e que o processo de comunicao segue certos padres que so
necessrios, na medida em que so elementos constitutivos da prpria possibilidade de
uma dilogo racional. Essa concepo envolve a considerao de que, para alm da
existncia de regras racionais para a construo de uma deduo lgica que permita
ligar meios a fins (que Habermas chama de razo instrumental), tambm existe um
conjunto de regras que orienta a argumentao racional e que organiza o que ele chama
de razo comunicativa. Essa razo comunicativa no deve conter regras semnticas
(definies de valores), mas orientaes pragmticas (definies de conduta), que
estabeleam os parmetros dentro dos quais uma determinada conversao pode se
considerar pautada por regras racionais.
Com isso, Habermas acentua o papel da argumentao, pois a validade de uma
proposio no pode ser demonstrada (como havia sentenciado Popper), mas pode
ser justificada de uma forma racional. Assim, o que Habermas pretender retirar da
racionalidade no um conjunto de enunciados vlidos (como faz a tradio
jusnaturalista), mas um procedimento argumentativo que possibilite uma justificao
racional dos enunciados. Dessa forma, como bem sintetiza Alexy, Habermas remete
o conceito de verdade da semntica para a pragmtica, na medida em que a
justificao de uma afirmao no deve mais depender da verdade do que
afirmado, como se supunha tradicionalmente, porm, ao contrrio, a verdade do que
est sendo afirmado depende da justificao da afirmao
335
.
Assim, Habermas operou uma releitura do projeto kantiano, mas em vez de
fazer uma anlise transcendental das razes pura e prtica, ele opera uma espcie de
anlise transcendental dos discursos puro e prtico, buscando identificar os critrios
discursivos necessrios para a pretenso de racionalidade de uma argumentao. E a
sua concluso foi a de que so quatro os pressupostos de uma comunicao
racional
336
. O primeiro a publicidade e total incluso de todos os envolvidos, de tal forma
que todas as pessoas tenham acesso ao discurso. O segundo a distribuio eqitativa
dos direitos de comunicao, de modo que todos os participantes devem ter a mesma
chance apresentar argumentos. O terceiro o carter no-violento de uma situao

335
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 93.
336
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 46.

219
que admite apenas a fora no-coercitiva do melhor argumento, o que exclui as ameaas, os
subornos, as promessas ou qualquer outros elementos que no sejam internos ao
prprio discurso. O quarto o da sinceridade dos proferimentos, pois preciso supor que
os participantes atuam em busca de um consenso, e no se limitam a tentar
influenciar estrategicamente o comportamento dos outros.
Com isso, o consenso somente poderia gerar a justificao de um enunciado
quando ele seguisse os procedimentos pragmticos que definem um discurso como
racional, de tal maneira que a validade no seria fundamentvel a priori por uma
adequao semntica perceptvel por uma razo monolgica, mas seria justificada a
posteriori, por meio da observncia de um procedimento que tende a garantir a
racionalidade das concluses.
Assim, o engajamento crtico de Habermas o levou a dar um passo que o
relativismo de Perelman no o permitia: o estabelecimento de critrios capazes de
permitir que normative claims to validity have cognitive meaning and can be
treated like claims to truth
337
. Isso no significa afirmar que as enunciados
normativos podem ser verdadeiros (pois esse um atributo dos enunciados
empricos), mas que a correo normativa um critrio objetivo, de tal sorte que
possvel fazer enunciados descritivos verdadeiros acerca da correo de enunciados
prescritivos.
Essa abordagem terminava por redefinir o sentido de verdade segundo uma
postura procedimental, de tal forma que o critrio de veracidade no era a
aceitabilidade real, mas uma aceitabilidade ideal segundo a qual um enunciado seria
verdadeiro precisamente se e somente se pudesse resistir, sob os exigentes
pressupostos pragmticos dos discursos racionais, a todas as tentativas de
invalidao
338
. Com isso, Habermas operou uma espcie de trnsito de um ideal de
verdade objetiva para um ideal de justificao perante um auditrio ampliado, por meio
de um discurso que respeitasse a igualdade dos participantes.
Com essa passagem, operada em meados de 1970, Habermas conseguiu atribuir
um sentido axiolgico para as teorias retricas, conferindo a elas a possibilidade de
organizar um discurso normativo de carter interno, que ele prprio posteriormente
veio a desenvolver tanto na moral (com a tica do discurso, especialmente durante a

337
HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, p. 68.
338
HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 46.

220
dcada de 1980
339
) quanto no direito (que ele passou a abordar expressamente na
dcada de 1990, com a publicao do faticidade e validade
340
I). Porm, ainda no final da
dcada de 1970, Robert Alexy, um outro terico alemo, partiu da inspirao
habermasiana e tentou construir uma teoria normativa do discurso racional.
7. A teoria da argumentao de Alexy
As teorias tpico-retricas, especialmente as concepes de Perelman,
representaram uma tentativa de ampliao do conceito de racionalidade, de tal
forma que dele fizessem parte tanto os julgamentos baseados em critrios de
verdade quanto aqueles baseados em um critrio de aceitabilidade. Porm, como um
argumento aceitvel na medida em que ele construdo de acordo com os topoi
efetivamente compartilhados por um determinado auditrio, a validade desse tipo
de construo no consegue transcender os limites do auditrio. Com Habermas, j
havia ficado claro que essas perspectivas operam um trnsito da verdade para a
aceitabilidade, de tal forma que elas terminam por perder a possibilidade de avaliar a
correo de um argumento que aceito de maneira consensual.
No obstante, tanto ele quanto Alexy consideram que as teorias tpico-retricas
acentuam corretamente que a discusso a nica instncia de controle da validade de
julgamentos valorativos, porque no h outra maneira de examinar as pretenses
de verdade tornadas problemticas
341
, mas elas no oferecem critrios capazes de
garantir a racionalidade dos discursos jurdicos. Ento, seguindo a trilha aberta por
Habermas, o tambm alemo Robert Alexy buscou elaborar uma teoria da
argumentao jurdica capaz de oferecer critrios para avaliar se um determinado juzo
de valor racionalmente justificvel.
Tal como Habermas, Alexy abandonou expressamente a tentativa de elaborar
uma teoria normativa da interpretao composta por critrios semnticos que
possibilitem a identificao de uma resposta jurdica dentro de um sistema
predeterminado. Em compensao, ele oferece uma teoria normativa da argumentao,
composta por uma srie de regras que definem o procedimento que uma
argumentao deve seguir para ser considerada racional. Tais regras deveriam ser
aplicveis no apenas aos discursos jurdicos, mas a todos os discursos prticos,
servindo como parmetro para a aferio de sua racionalidade. Assim, a teoria de

339
Vide HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, cuja primeira edio de
1983.
340
Vide HABERMAS, Between facts and norms, cuja primeira edio de 1992.
341
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 49.

221
Alexy segue uma estrutura tipicamente kantiana: ele pressupe que existe algo como
uma faculdade universal chamada racionalidade, busca deduzir dessa racionalidade
algumas regras que teriam validade a priori e, com isso, pretende que essas regras
tenham validade objetiva e universal.
Porm, enquanto Habermas se limita a esboar a idia de uma situao ideal de
fala, que serve como modelo para os discursos reais, Alexy desenvolve essas regras
de uma forma bem mais analtica, oferecendo o esboo do que ele prprio chamou
de cdigo de razo prtica, que seria uma sinopse e uma formulao explcita de todas
as regras e formas de argumentao prtica racional
342
. Alexy formulou, ento, uma
srie de regras que definiriam o discurso racional prtico, sendo que as quatro
primeiras, que ele chama de regras bsicas, so apresentadas como uma condio
prvia da possibilidade de toda comunicao lingstica que da origem a qualquer
questo sobre a verdade ou a correo
343
. So elas:
1.1 Nenhum orador pode se contradizer
1.2. Todo orador s pode afirmar aquilo em cr.
1.3. Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, tem de estar
preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos os
aspectos importantes
1.4. Diferentes oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes
significados.
Essas regras bsicas definem que um discurso racional precisa ser sempre
sincero, baseado em uma linguagem unvoca e pautado por uma consistncia lgica.
As regras 1.1 e 1.3 no me parecem especialmente densas, pois elas incorporam
elementos da lgica formal que no so especialmente ligadas a um discurso
normativo. J a regra 1.2 muito eloqente acerca da vinculao habermasiana de
Alexy, pois significa afirmar que a comunicao no pode seguir meramente a razo
estratgica, mas deve seguir uma racionalidade comunicativa voltada ao entendimento
mtuo e no mtua dominao por meio do discurso. Nessa medida, existe uma
ruptura com os ideais da retrica clssica, que era voltada conquista estratgica da
adeso do auditrio, e no busca de um consenso acerca de matrias
controvertidas. E a regra 1.4 tambm muito significativa, pois implica a adeso
perspectiva neopositivista de uma teoria da linguagem que privilegia a fixao de

342
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 186.
343
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 187.

222
critrios semnticos definidos para cada termo, de tal forma que a compreenso no
seja dificultada por divergncias meramente lingsticas.
Porm, o passo mais relevante dado na fixao do segundo grupo de regras,
que diz respeito justificao das afirmaes. Nesse ponto, Alexy sustenta que
quem faz uma afirmao no s quer expressar uma crena de que algo o caso,
mas tambm exige implicitamente que o que est sendo dito possa ser justificado, o
que impe a admisso da regra 2, segundo a qual todo orador tem de dar razes
para o que afirma quando lhe pedem para faz-lo, a menos que possa citar razes
que justifiquem uma recusa em dar justificao. Essa regra tenta garantir a
racionalidade do discurso, na medida em que esta ligada justificao apresentada
para cada enunciado, e complementada pelas exigncias habermasianas de
igualdade, no sentido de que todas as pessoas devem ter direito a participar do
discurso, apresentando suas razes e estando livres de coeres externas ao prprio
discurso.
O terceiro grupo de regras relacionado diviso do nus de justificar, e implica
que precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado entre pessoas
o que significa a incluso do princpio da igualdade como um princpio racional,
(3.2) todo questionamento a topoi estabelecidos na comunidade do orador, o que
um princpio de inrcia. Alm disso, ele estabelece certas regras colaterais sobre a
economia argumentativa, no sentido de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar
novos argumentos quando os anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem
introduz elementos emocionais num discurso, que no tenham diretamente ligao
com a linha de argumentao, precisa justificar essa introduo. Com essas
diretrizes, Alexy tenta evitar que o dilogo se estenda ao infinito, sem uma
concluso, por meio da eterna repetio do exerccio do direito ao questionamento
conferido pela regra 2. Portanto, o direito a questionar limitado pela desonerao
do dever de argumentar, implicado especialmente pelas regras 3.3 e 3.4.
Mas, alm delas, Alexy introduz tambm regras que regulam o modo especfico
de argumentao, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de reflexividade que
se aparenta muito com a regra de outro que est na base do imperativo categrico
kantiano. Essa unio de universalidade e reflexividade, que tambm se encontra no
pensamento de Habermas, que converte a validade do argumento na possibilidade
ideal de uma aceitabilidade por parte de todos os envolvidos, o que envolve regras que
garantam a reflexividade, de modo todo falante aplique a si mesmo as conseqncias
da sua argumentao, a universalidade, de modo que a todos sejam aceitveis as
conseqncias particulares de um argumento.

223
Alexy introduz ainda regras de tratam das concepes morais racionalmente
justificadas e das regras de transio entre tipos de discursos, mas creio que a
enumerao das regras at aqui feita j suficiente para deixar claro que a
perspectiva que ele adota a de que a racionalidade de um discurso deriva da
observncia de uma srie de regras predefinidas, e que deveriam ser parte integrante
de uma espcie de razo comunicativa. E, embora o prprio Alexy admita que a
observncia dessas regras no garante que a concordncia seja alcanada, ele
considera que a sua observncia aumenta a probabilidade de alcanar acordo em
assuntos prticos
344
, formando consensos que sempre estaro abertos a reviso, nos
termos das prprias regras do discurso.
Um prximo passo na teoria de Alexy passar do plano da argumentao prtica
para o plano da argumentao jurdica, que encarado como um caso especial da
primeira, que lida com argumentos juridicamente em dois planos. O primeiro, que ele
chama de justificao interna, tem a ver com a obedincia dos critrios gerais da
lgica dentica, especialmente a observao da construo do silogismo. Essa
parcela meramente formal e tem a ver com a coerncia lgica da argumentao
utilizada, de tal modo que no se trata de uma justificao especificamente jurdica.
J a justificao externa no est ligada estrutura lgica do argumento, mas
justificativa das premissas que caracterizam como jurdico o discurso. E como, ao
menos desde Viehweg, est muito claro que o problema bsico do direito a fixao
das premissas valorativas, nesse ponto que a teoria de Alexy precisaria dar um
passo para alm das concepes tpico-retricas. No obstante, justamente nesse
ponto que Alexy menos oferece novas perspectivas, recuperando inclusive alguns
cnones de interpretao que j estavam bastante combalidos, como a idia de que
devem ter precedncia os argumentos que respeitam a vontade do legislador
histrico
345
.
Com isso, aps um grande passo rumo pragmtica, Alexy volta ao tradicional
plano semntico da hermenutica dogmtica, buscando estabelecer uma precedncia
hierrquica entre os vrios tipos de argumentao, pois considera que os
participantes do discurso tm de determinar pesos a serem atribudos s vrias
formas de argumento em vrios contextos de interpretao
346
, para que esses pesos
possam ser utilizados como regras gerais. Alm disso, so apresentados como

344
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 200.
345
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 239.
346
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 240.

224
justificados os argumentos baseados nas proposies da dogmtica jurdica,
especialmente quando ela no disputada por estar de acordo com a opinio
jurdica dominante
347
. Ento, curiosamente, no ncleo de uma teoria da argumentao
jurdica, a seleo das formas argumentativas remetida aos cnones tradicionais de
interpretao e s construes da dogmtica jurdica, que no so garantidos por
uma aceitabilidade racional, mas apenas por uma aceitao histrica dos padres que
fazem parte de uma tradio.
Com isso, apesar de ser inspirada expressamente nas concepes lingsticas de
Habermas, a teoria de Alexy segue um caminho completamente diverso no tocante
abertura da possibilidade de crtica. Por mais que ele insista em afirmar que as
condies do discurso ideal habermasiano implicam a manuteno de uma
possibilidade constante de reflexo acerca do resultado das argumentaes
anteriores, a sua teoria assume um carter eminentemente conservador na medida
em que valoriza o princpio de inrcia, conjugado admisso de que os padres
consolidados da dogmtica (inclusive de uma hermenutica dogmtica) devem ser
aplicados como parmetros de correo.
Assim, como aponta Miguel Atienza, a teoria de Alexy assume uma postura
muito pouco crtica em relao aos parmetros dogmticos e discursivos que esto
na base do que ela considera uma justificao externa correta, e que so justamente os
parmetros consolidados nos estados contemporneos de direito. Em vez de adotar
a radical reflexividade da hermenutica, Alexy confere uma relevncia pequena
historicidade, de tal forma que ele admite que os topoi argumentativos so
construdos historicamente, mas insiste em que isso no significa que as decises
valorativas so arbitrrias porque elas podem ser justificadas numa discusso jurdica
racional, configurada por regras que no se apresentam como histricas, mas
definidoras de uma racionalidade abstrata.
E o passo que Alexy busca dar alm de Habermas o leva a potencializar
imensamente as dificuldades da prpria teoria do agir comunicativo, que termina
por introduzir a igualdade como um elemento da prpria racionalidade. Essa
introduo de um critrio material de racionalidade, que foi duramente criticada por
Tugendhat, torna relativamente frgil o projeto habermasiano de fundamentao
objetiva da correo normativa, na medida em que a igualdade que ela funda
construda a partir de um dever de tratamento igualitrio que pressuposto na
prpria idia de condio ideal de argumentao.

347
ALEXY, Teoria da Argumentao Jurdica, p. 249.

225
Porm, se alguma metafsica sempre necessria, conta a favor de Habermas
que a igualdade de tratamento nuclear na percepo moderna do mundo e que esta
dificuldade tematizada pela prpria teoria. Assim, mesmo a metafsica residual
tratada de uma maneira reflexiva, o que talvez a torne to leve quanto possvel. J
em Alexy, o contedo axiolgico muito maior, pois na passagem para o que ele
chama de justificao externa das premissas, ele integra todos os padres tradicionais
do discurso interno do direito como elementos relevantes para a definio da
racionalidade de uma argumentao, o que implica uma espcie de legitimao
acrtica da dogmtica hermenutica tradicional.
Assim foi que, na teoria de Alexy, os desenvolvimentos da pragmtica universal
terminaram abrindo caminho a um conservadorismo racionalista. Mesmo que ele
diga expressamente que seu interesse na teoria do discurso envolve manter aberta a
possibilidade de um dilogo democrtico, o estabelecimento de regras constitutivas
de um discurso racional e, especialmente, o modo como Alexy validou os cnones
tradicionais como critrios de interpretao racional terminou conduzindo a uma
espcie de refundamentao das tradies semnticas dominantes. Com isso, tais
desenvolvimentos deixaram claro que a ligao entre pragmtica universal e discurso ideal
pode conduzir ao resultado oposto ao pretendido por Habermas: em vez de deixar
aberto o espao da crtica e da transformao, ela pode terminar por criar novos
lugares fixos e novos processos acrticos de legitimao, em que a tcnica e a cincia
assumem o papel de ideologia.

226



















I received the news in an email almost exactly a year ago. As so often in recent years, Rorty
voiced his resignation at the "war president" Bush, whose policies deeply aggrieved him, the
patriot who had always sought to "achieve" his country. After three or four paragraphs of
sarcastic analysis came the unexpected sentence: " Alas, I have come down with the same
disease that killed Derrida." As if to attenuate the readers shock, he added in jest that
his daughter felt this kind of cancer must come from "reading too much Heidegger.

Incio do obiturio que Jrgen Habermas escreveu por ocasio
da morte de Richard Rorty, em junho de 2007.


227
Captulo IX - Para alm das teorias da argumentao
1. A falncia das teorias da argumentao
As teorias da argumentao representam o canto de cisne da hermenutica
jurdica moderna, que se desenvolveu em dois grandes ciclos. Um primeiro ciclo foi
encerrado quando o ceticismo kelseniano fechou as portas de uma teoria semntica
da interpretao, que fosse capaz de desvendar os sentidos imanentes aos textos.
Este ciclo corresponde, na filosofia, ao primeiro giro lingstico, que colocou em
xeque a possibilidade considerarmos que existe um sentido unvoco a ser descoberto
nos enunciados construdos com base nas linguagens ordinrias. Esse tipo de
perspectiva conduziu a um relativismo radical, que nega a possibilidade de existncia
de um mtodo objetivo para avaliar juzos axiolgicos.
Tal crtica, porm, no teve influncia no senso comum dos juristas, pois este se
processa na forma de um discurso interno ao qual a crtica neopositivista no ofereceu
nenhuma alternativa. Isso ocorre porque o neopositivismo radicalizou a mentalidade
cientificista, que considera racionais apenas os discursos externos, de modo que os
padres de organizao dos discursos internos foram excludos da cincia e
transpostos para a tica e a poltica, onde no possvel uma verdade. Nesse
movimento, surgiram uma srie de teorias que defendiam a existncia de uma
grande distncia entre o que os intrpretes do direito dizem fazer e aquilo que eles
podem fazer ou efetivamente fazem. Essas teorias, que Dworkin veio a chamar de
semnticas
348
, adotam uma perspectiva meramente externa e negam a prpria
possibilidade de que haja uma pretenso de racionalidade para os discursos
dogmticos do direito, na medida em que no existem interpretaes
semanticamente corretas.
Porm, o giro pragmtico ocorrido em meados do sculo XX abriu a
possibilidade de uma redescrio da prtica interpretativa, que passou a abranger
tambm os elementos pragmticos envolvidos na compreenso dos textos. O primeiro
movimento desse giro envolveu uma mudana apenas no discurso externo, que passou
a descrever a prtica jurdica por meio de categorias ligadas argumentao. Essa
redescrio ampliou o abismo evidenciado pelas teorias semnticas, pois mostrou que
o discurso interno do direito se colocava como sendo demonstrativo e silogstico,
quando ele era tpico e retrico. Todavia, esse mesmo giro criou uma nova
esperana: o estabelecimento de critrios pragmticos de validade. Com isso, foi
renovada a pretenso moderna de uma racionalidade objetiva, o que possibilitou

348
Dworkin, Laws Empire, p. 31.

228
uma refundamentao dos discursos internos, com base em uma teoria da argumentao.
Assim, em vez de buscar uma semntica universal, passou-se tentativa de definir
os critrios de uma pragmtica universal, capaz de garantir a validade objetiva de certos
padres axiolgicos.
Mais uma vez estamos frente tentativa moderna de elaborar um discurso
filosfico externo que oferea fundamentao aos discursos internos por meio dos quais as
relaes de poder efetivamente se organizam. Ressurge, assim, a afirmao moderna
de uma historicidade relativa que se mostra na tentativa de articular um contedo
historicamente varivel a uma racionalidade absoluta e imutvel. O principal nome
ligado a essa tentativa o de Habermas, cuja teoria do agir comunicativo, baseada
no trnsito do ideal semntico de verdade para um ideal pragmtico de aceitabilidade
racional, ofereceu grandes esperanas para uma nova articulao entre um discurso
interno e um discurso externo. Nesse jogo, o discurso externo da filosofia deveria
oferecer a base slida em que um discurso interno pudesse ser ancorado, de forma a
garantir a validade objetiva dos seus enunciados. No direito, o desenvolvimento
dessas intuies resultou em teorias da argumentao jurdica que passaram de um
enfoque descritivo (como a de Perelman) para um enfoque normativo (como a de
Alexy), com a funo de reestruturar o discurso interno do direito.
Porm, as crticas a que esse tipo de abordagem foram submetidas,
especialmente aquelas elaboradas por tericos pragmticos como Tugendhat e
Rorty, deixaram claro que o discurso externo em que Habermas tenta basear suas
descries j um discurso interno vinculado aos valores em nome dos quais ele se
engaja, notadamente do valor de igualdade
349
. Essas crticas conduziram Habermas a
reconhecer que a abordagem procedimental equivocada, pois a noo de verdade
implica uma pretenso de validade incondicional que a aceitabilidade por um auditrio
ideal incapaz de oferecer. Isso ocorre porque, ou as exigncias ideais impostas
seriam to grandes que nenhum discurso real seria capaz de cumpri-las sequer de
modo aproximativo, ou elas seriam to dbeis que no poderiam garantir
minimamente condies de validade que permitiriam distinguir um consenso
legtimo de um ilegtimo
350
.
De fato, Habermas no abandonou expressamente o conceito discursivo de
aceitabilidade racional, mas apenas o conceito de assertividade ideal, em que reconhece

349
Uma avaliao interessante dessas crticas feita por Juliano Benvindo, no artigo Ser que
a comunicao emancipa?.
350
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48.

229
haver resqucios das concepes semnticas. Para superar essa dificuldade, ele
buscou elaborar um conceito pragmtico de verdade, que redefine o conceito de
aceitabilidade por meio de uma clara deflao no contedo universalista do agir
comunicativo, dado que uma verdade pragmtica somente surge dentro de mundos-
da-vida historicamente determinados
351
. Com isso, parece-me que Habermas
abandonou sua ltima grande conexo com a perspectiva fundacionista da
racionalidade moderna, que sempre buscou descobrir parmetros a-histricos que
possibilitassem a definio de critrios racionais objetivamente vlidos.
Assim, depois de ter operado o trnsito de uma universalista verdade objetiva para
uma universalista aceitabilidade ideal, Habermas reduz a herana universalista kantiana,
ligando a verdade a um conceito de aprendizado que no se apresenta como a
correspondncia entre os enunciados e o mundo (critrio de uma verdade semntica),
nem resultado de um processo ideal (que reduz verdade a aceitabilidade), mas
representa uma espcie de relao interna a um mundo-da-vida, entre as projees de
sentido que ele capaz de possibilitar e os critrios que ele prprio estabelece para
julgar o sucesso das prticas baseadas em tais projees. Assim, um enunciado
vlido na medida em que justifica certezas sobre os fatos que so confirmadas pela
experincia, ou seja, na medida em que capaz de mediar adequadamente a relao
dos integrantes de um mundo-da-vida com a realidade em que esto inseridos.
Quando as projees de sentido levam a resultados entendidos como problemticos,
ocorre uma espcie de desestabilizao das pretenses de verdade, que conduz
tentativa de sua substituio dos saberes iniciais por outros mais capazes de integrar
as novas experincias dentro de um conjunto significativo.
Com isso, Habermas busca a justificativa de um enunciado no fato de ele ser
fruto de um processo de aprendizagem, que apresentado como um processo de
mudana evolutiva nos saberes. Essa evoluo, contudo, no aponta para um
universalismo idealista, pois trata-se da manuteno de um equilbrio adequado
entre as projees de sentido e os critrios de sucesso que configuram um
determinado mundo-da-vida. Tal perspectiva somente teria um vis universalista
caso partisse do pressuposto de que existe uma espcie de meta-mundo-da-vida, que
nos abarcaria necessariamente a todos. Essa suposio, porm, que seria uma
releitura da noo moderna de racionalidade, j no mais parece caber na teoria
defendida por Habermas, especialmente na introduo do livro Verdade e Justificao,
publicado em 1999.

351
HABERMAS, Verdade e justificao, p. 48.

230
O prprio Habermas aponta que essa radicalizao do historicismo resulta, em
especial, dos dilogos que ele travou com Richard Rorty, filsofo que se opunha
frontalmente necessidade de se elaborar uma categoria como a de validade
incondicional, mesmo que se reconhea expressamente que esse conceito no passa de
uma idealizao com objetivos heursticos
352
. O pragmatismo de Rorty o leva a
contrapor-se intuio platnica de que preciso elaborar critrios ideais para
poder conferir sentido ao mundo, defendendo que no necessria uma tentativa
de chegar mais perto de um ideal, mas antes uma tentativa de afastar-se mais das
partes de nosso passado que ns lamentamos
353
.
Assim, no por acaso que Habermas e Rorty coincidem na valorizao do
processo de aprendizado, que se relaciona com a tentativa de superar aquilo que
percebemos como erros, ou seja, aquilo que considera errado uma determinada tradio
(para usar uma linguagem gadameriana), ou um determinado mundo-da-vida (para usar
uma terminologia que Habermas toma emprestado de Husserl). No se trata de
corrigir os erros na busca de descobrir uma verdade metafsica, mas apenas de nos
tornarmos cada vez mais ns mesmos e da melhor maneira possvel
354
. Por isso
mesmo, ganhou espao entre esses autores uma noo de progresso que no
envolve a aproximao rumo a um ideal predefinido e que adquiriu um vis
fortemente hermenutico, com a considerao de que o progresso filosfico ocorre
na medida em que encontramos uma maneira de integrar as vises de mundo e as
intuies morais que herdamos de nossos ancestrais a novas teorias cientficas, ou a
novas instituies e teorias scio-polticas, ou a outras inovaes
355
.
Talvez eu esteja fazendo uma interpretao de Habermas que o aproxime
demasiadamente de Rorty, tanto que ela tornaria sem sentido alguma das objees
que ele prprio dirigiu ao pensamento habermasiano, especialmente a afirmao de
que Habermas acredita que Kant estava certo em pensar que no podemos passar
completamente sem a noo de incondicionalidade
356
. Embora certas colocaes de

352
RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia,
p.214.
353
RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia,
p.224.
354
RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21.
355
RORTY, Pragmatismo, filosofia analtica e cincia, p. 21.
356
RORTY, Grandiosidade universalista. Em: SOUZA, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.
228.

231
Habermas apontem para esse ponto
357
, a noo habermasiana de que a verdade por
certo, transcende a justificao pode ser entendida de uma maneira muito mais
fraca, especialmente luz da crtica que ele faz a Rorty no sentido de que ele utiliza
categorias que no toleram diferenciaes entre a perspectiva dos participantes e a
do observador
358
. Assim, o prprio Habermas mapeia as diferenas entre ele e
Rorty por meio de uma referncia distino entre as perspectivas externa (do
observador) e interna (do participante), e creio que, a partir dessa chave, possvel
compreender melhor tanto a tenso entre essas duas perspectivas e os modos como
elas abrem diferentes perspectivas para a hermenutica jurdica contempornea.
2. Entre perspectivas externas e internas
Rorty criticou Habermas pela sua incapacidade de abandonar completamente os
pressupostos platnicos que sempre se ligam idia de uma verdade que transcende
a justificao. Habermas, por sua vez, criticou Rorty, acusando-o de adotar uma
posio analtica que no abria espao para um discurso interno, pois somente da
perspectiva do participante que se colocam as questes de legitimidade normativa.
Essa tenso no nova na filosofia contempornea, e a sua devida compreenso
remete a Heidegger, cujas idias influenciaram ambos os autores.
Heidegger percebeu que a postura cientfica impossibilitava o discurso interno,
na medida em que um olhar puramente externo era incapaz de compreender a
significao de um evento. O olhar externo somente tem a potencialidade de elaborar
explicaes causais e, portanto, ele desprovido de categorias para compreender
adequadamente os discursos organizados de modo finalstico, como o caso dos
discursos ticos e jurdicos. Essa recusa da objetividade cientfica que abre a
possibilidade de um olhar hermenutico que possibilita aos sujeitos dotar de
significao a sua prpria experincia. Assim que Heidegger se aventura na
elaborao de um discurso interno consciente de sua prpria interioridade, o discurso
do ser que se autocompreende
359
.
A leitura gadameriana de Heidegger conduziu a uma historicizao radical, em
que o sujeito levado a perceber que sua prpria condio histrica condiciona os

357
Como a afirmao de que uma idealizao das condies de justificao absolutamente
no precisa partir das propriedades densas da cultura que cada vez a nossa, mas pode
comear nas propriedades formais e processuais de prticas de justificao em geral,
difundidas em todas as culturas. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 254.
358
HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 254.
359
HEIDEGGER, El ser y el tiempo, p. 26.

232
sentidos que ele pode atribuir aos eventos que ele percebe. Porm, o discurso
gadameriano passa do interno para o externo, constituindo uma espcie de metadiscurso
que descreve o modo como ns elaboramos discursos internos tradio de que
fazemos parte. E o fato de a teoria gadameriana se perceber como interna a uma
tradio no significa que ela deixe de ser externa com relao aos discursos de que
trata.
Cada tradio composta por uma srie de discursos valorativamente
divergentes, que se tornam compreensveis contra um mesmo pano de fundo, mas
que competem pela definio dos valores fundamentais, e a hermenutica de
Gadamer tentou permanecer relativamente neutra quanto a esse embate. Assim
que a busca de garantir a universalidade da hermenutica exigiu dela um alto grau de
abstrao, para que nela coubessem todos os processos que visava a descrever. Com
isso, a hermenutica da Gadamer assumiu basicamente o papel de uma espcie de
discurso externo reflexivo, e no de um discurso interno reflexivo, na medida em que
tenta no se comprometer com nenhuma das linhas valorativas colidentes que
integram a sua prpria tradio.
Esse descomprometimento valorativo conduz para um resultado diverso do
relativismo absoluto da cincia (que afirma a irracionalidade das questes valorativas) e
que aponta para um relativismo relativo, pois envolve a afirmao de que no h
critrios internos capazes de definir que conformao uma tradio deveria adotar. E
essa me parece ser a crtica fundamental de Habermas a Gadamer, quando aponta
que a hermenutica no dota o intrprete de critrios adequados para criticar tradio
em que est inserido.
Com isso, o pensamento de inspirao gadameriana v-se na complexa situao
de definir se a tradio tematizada pela hermenutica suficientemente unitria para
ter critrios fortes que possibilitem a definio das interpretaes corretas (o que
daria hermenutica um papel conservador), ou ela suficientemente plural para
que os critrios sejam indecidveis (o que lhe retiraria a possibilidade de optar). E
parece que a nica opo razovel considerar que a tradio em que estamos
inseridos est entre esses dois extremos: ela nem monoltica ao ponto de
impossibilitar a crtica, nem fragmentria a ponto de impossibilitar a fixao de um
mundo-da-vida relativamente compartilhado.
Nesse contexto hermenutico, a pergunta pela legitimidade dos padres
normativos hegemnicos pode ser feita (pois fazemos parte de uma tradio que a
possibilita) e dispomos de categorias analticas capazes de desconstruir todas as

233
elaboraes culturais que pretendem uma fundamentao metafsica absoluta
360
.
Porm, a resposta a essa pergunta somente pode ser realizada por meio da elaborao
de um discurso interno que parta de algum tipo de engajamento. Ocorre, contudo,
que tanto Rorty quanto Habermas abandonaram o projeto da fundamentao
absoluta, o que os fazem aproximar-se da tese de Derrida de que todo discurso
interno construdo e que, justamente por isso, pode ser desconstrudo por meio do
manejo adequado das prprias categorias analticas elaboradas na modernidade.
Essa afirmao decorre do radical historicismo da hermenutica, mas ela j no
pode ser lida com o tom catastrfico que tinha em meados do sculo XX. J no
estamos mais em uma poca na qual a afirmao do sentido mitolgico de todo
fundamento soava como uma desqualificao dos discursos fundamentadores. Esse
tom de reprovao somente existe quando supomos que uma fundamentao
possvel, ou ao menos que desejvel. Hoje, porm, qualificar o fundamento de
mitolgico apenas acentuar o fato de que ele histrico, construdo, inventado, e
nessa exata medida, humano. Assim, mesmo quando Habermas procura estabelecer
a verdade como uma categoria que transcende ao contexto, no cabe mais entender que
essa transcendncia deva ser compreendida como uma pretenso de fundamentao
universal, mas apenas como o reconhecimento de que, dentro do nosso mundo-da-
vida, a categoria discursiva verdade aponta para enunciados cuja validade internamente
reconhecida como universal.
Frente noo de que no h engajamento universalmente obrigatrio (como
pretendia o primeiro Habermas), autores como Rorty radicalizaram o relativismo e
caracterizaram todo engajamento como uma manifestao de liberdade. De
liberdade, e no de escolha, pois o engajamento uma questo de crena e no de
justificao. A regra bsica das teorias da argumentao era a de que um enunciado
somente poderia ingressar no discurso caso ele tivesse uma justificao racional.
Porm, parece-me que Rorty concordaria com a afirmao de Derrida de que o
fundamento de qualquer norma no assenta seno no crdito que se lhes d. Cr-se
nelas, tal o seu fundamento nico. Este acto de f no um fundamento
ontolgico ou racional.
361
Assim, o prprio direito historicamente fundado (quer
dizer, construdo sobre camadas textuais interpretveis e transformveis), mas o seu
fundamento ltimo, por definio, no fundado (porque tem carter claramente
mitolgico)
362
.

360
DERRIDA, Fora de lei, p. 26.
361
DERRIDA, Fora de lei, p. 22.
362
DERRIDA, Fora de lei, p. 25.

234
E a admisso de que todo discurso de legitimidade tem um carter fundante e
no fundado que conduz Rorty a defender uma perspectiva pedaggica, por meio da
qual nos engajamos no projeto de implementar no mundo os valores aos quais
somos ligados por uma questo de f, e no de razo. Nesse sentido, considero que
as crticas de Habermas perdem fora, pois os discursos engajados sempre so
dotados de um carter interno e, portanto, o que Rorty prope no a crtica vazia
de um discurso que permanece apenas no campo de uma anlise externa
descomprometida. Assim, parece-me que a questo fundamental no est no fato
Rorty ser impermevel perspectiva do participante, mas divergncia no tocante a
qual deve ser a perspectiva de quem participa de um discurso.
Habermas, apesar de haver abandonado as tentativas de uma fundamentao
universal objetiva, continua engajado no projeto de elaborao de um discurso social
centrado da busca de acordo racional, o que implica a considerao de que todo
discurso legtimo deve pautar-se pela busca de um conceito epistmico de
validade
363
. Em contraposio, Rorty defende a construo de discursos abertamente
ligados persuaso (que a chave do engajamento) e no ao convencimento (com
base nos valores que estruturam um determinado mundo-da-vida). E creio que a
crtica habermasiana volta a ganhar fora quando consideramos que nenhum
discurso persuasivo se apresenta como uma tentativa de seduo. Essa a funo
estratgica do discurso, mas a sua estrutura argumentativa justamente a de uma
retrica que busca utilizar os topoi disponveis no sentido de mobilizar as crenas do
auditrio. Por isso mesmo que o prprio projeto que Rorty apresenta somente se
realizaria com a elaborao de discursos persuasivos que assumissem a forma de um
discurso interno engajado e dogmtico, cuja funo no a de esclarecer o seu
prprio carter fundante, mas a de fundar uma nova mitologia.
Nessa perspectiva, creio que as perspectivas de Habermas e Rorty somente se
diferenciam no papel que a racionalidade desempenha nas perspectivas mitolgicas
que eles buscam implementar. Porm, ambos os caminhos so prximos porque
exigem a implantao de um discurso mitolgico vinculado a uma perspectiva poltica
democrtica, garantia de uma noo semelhante de dignidade humana, de
liberdade e de respeito mtuo.

363
Para Habermas, o conceito-chave da teoria pragmtica da significao no a verdade,
mas um conceito generalizado, empregado epistemicamente, de validade no sentido de
aceitabilidade racional. HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 131.

235
3. A fundao de uma nova mitologia jurdica
A admisso do carter histrico de todos os dogmas conduz ao
reconhecimento da natureza mitolgica dos discursos internos, cada qual deles
vinculado a certos critrios de legitimidade. O resultado dessa crena a idia de
que as perspectivas externas so incapazes de justificar as teorias que descrevem,
enquanto as teorias internas so incapazes de encontrar um ponto externo onde se
possam ancorar com segurana.
No campo do direito, essa conscincia hermenutica nos afasta das teorias da
argumentao fundadas em critrios de racionalidade e razoabilidade (ligadas a uma
releitura pragmtica da racionalidade moderna) e nos conduz rumo a teorias
fundantes de novas mitologias, capazes de formular critrios aptos para organizar a
interpretao do direito de acordo com a base simblica de um mundo-da-vida.
Parece-me que a elaborao de tais teorias, reflexivas e conscientes do seu carter
narrativo e mitolgico, e transparentes com relao ao seu engajamento tico-
poltico, o caminho mais produtivo no sentido de responder simultaneamente s
demandas historicistas e lingsticas que esto presentes no debate filosfico
contemporneo, apesar de ainda no estarem presentes no senso comum que
organiza os discursos prticos.
Entre as teorias que buscam realizar essa passagem para alm das teorias da
argumentao, especial relevncia tem a concepo de Ronald Dworkin, que
elaborou um discurso interno sobre a hermenutica jurdica que bastante
compatvel com as categorias da hermenutica filosfica. Embora os textos de
Dworkin sejam bastante opacos no que toca s suas inspiraes tericas
364
, algumas
citaes esparsas (embora significativas) de Gadamer deixam clara a influncia da
hermenutica filosfica na concepo do direito como integridade
365
. Porm, essas
citaes no significariam muito caso a teoria construda no envolvesse a afirmao
de um ideal de coerncia narrativa e no apresentasse a interpretao como o
desenvolvimento do processo pelo qual uma tradio se envolve na sua
autocompreenso.

364
Dworkin cita pouco os autores que inspiraram as suas construes tericas. Tambm
cita muito pouco aqueles aos quais ele se contrape, pois, especialmente no Laws Empire,
ele se contrape s correntes que ele descreve, mas no indica claramente as teorias que as
compem.
365
DWORKIN, Laws Empire, pp. 55 e 62.

236
O discurso de Dworkin assumidamente interno e persuasivo, e nesse sentido
a estrutura argumentativa do livro Imprio do Direito bastante eloqente. Nele,
Dworkin tenta definir trs grandes linhas da hermenutica jurdica (correntes
semnticas, convencionalistas, pragmticas), para contrapor a elas sua concepo do
direito como integridade. Assim, no se trata de fundamentar a sua teoria, mas de
oferecer boas razes para que ela seja preferida s alternativas disponveis.
A distncia com relao s concepes neopositivistas e sua busca de
cientificidade evidente. Kelsen, por exemplo, inicia a teoria pura do direito
afirmando que a Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do
Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial
366
. Dworkin poderia
iniciar afirmando o contrrio, algo como o direito como integridade no uma teoria do
direito positivo em geral, pois ela constitui an interpretation of our own political
culture, not an abstratc and timeless political morality
367
. Longe de buscar
afirmativas objetivamente corretas acerca da forma universal do direito, o que
Dworkin prope apenas uma leitura de sua prpria tradio (que ele chama de
comunidade) que confira a ela um sentido que seja aceitvel perante ela prpria.
Nesse sentido, Dworkin mostra uma sensibilidade hermenutica muito
semelhante de Gadamer. O que ele faz no construir um modelo ideal de
interpretao e medir sua comunidade em termos de aproximao desse paradigma,
mas observar os valores dominantes nos seu prprio mundo-da-vida, para construir
um discurso jurdico que seja compatvel com ele. Por isso mesmo que ele critica
nas demais teorias o fato de que seu carter externo impede o afloramento de
critrios para avaliar a legitimidade das interpretaes. Como ele prprio afirma, o
convencionalismo e o pragmatismo offer themselves as interpretations [...] but the
programs they recommend are note themselves programs of interpretation
368
.
Essa conscincia faz com que Dworkin se tenha dedicado elaborao de um
discurso interno coerente com os princpios democrticos e liberais aos quais ele
est manifestamente vinculado. Ento, no se trata de uma teoria jurdica neutra, mas
de uma teoria engajada em um determinado projeto poltico, que ele supe legtimo
na medida em que entende que ele se encontra engastado no mundo-da-vida da
comunidade em que se insere. Essa sensibilidade aristotlica poderia ter conduzido
Dworkin na mesma trilha de Perelman, rumo elaborao de uma teoria da

366
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 1.
367
DWORKIN, Laws Empire, p. 216.
368
DWORKIN, Laws Empire, p. 226.

237
argumentao que apenas catalogasse e sistematizasse os topoi argumentativos
consolidados em sua tradio. Porm, esse caminho o levaria apenas a reincidir no
erro que ela aponta nas demais teorias da hermenutica jurdica: sua limitao a um
discurso externo.
Assim que Dworkin parte para uma reflexo eminentemente filosfica
369
, que
analisa a prtica jurdica na busca de criar categorias que permitam uma compreenso
adequada do seu sentido. Ento, sua pergunta no como a tradio se enxerga?, mas
quais so os critrios de legitimidade que oferecem the best justification of our legal practices as a
whole?. Nesse percurso, ele inventa o conceito de integridade e tece uma longa
argumentao na tentativa de explicar que a admisso da existncia desse valor (que
no pertence daqueles tipicamente reconhecidos na nossa cultura jurdica) permite
compreender melhor a nossa percepo da legitimidade das prticas jurdicas e
polticas, pois permite uma narrative story that makes of these practices the best
they can be
370
. Depois de realizar uma delimitao da integridade, comparando-a
com os valores de fairness e justice, Dworkin advoga que somente com base nesse
valor que poderemos conferir prtica jurdica um sentido adequado ao que
supomos que ela deve ter.
Esse um exerccio propriamente hermenutico, pois tenta elaborar uma
significao capaz de mediar as prticas institucionais de uma sociedade como os
valores em que ela est imersa. E no um exerccio desengajado, pois aponta logo no
segundo pargrafo da introduo que a concepo jurdica defendida no Laws
Empire excavates its foundations in a more general politics of integrity, community,
and fraternity
371
. Assim, no se trata de uma investigao acerca dos parmetros
formais da interpretao em geral, mas da busca de elaborar um modelo hermenutico
capaz de servir como base para o discurso interno de uma sociedade que pretende
ser democrtica.
Creio que essa opo por um discurso interno torna um pouco injusta a
constncia com que ele acusa as demais teorias de no se adaptarem realidade que
elas visam a interpretar. Ocorre que, na qualidade de discursos externos, elas no
tm o mesmo comprometimento de Dworkin com a garantia de que os juristas possam
enxergar na teoria um espelho adequado daquilo que eles julgam fazer quando

369
No sentido que Guattari e Deleuze do para a filosofia, considerando-a a arte de
formar, de inventar, de fabricar conceitos. Vide DELEUZE E GUATTARI, O que a filosofia?,
p. 10.
370
DWORKIN, Laws Empire, p. VII.
371
DWORKIN, Laws Empire, p. VIII.

238
interpretam. Nessa medida, Dworkin ataca no convencionalismo, e especialmente
no pragmatismo, a opo por um discurso eminentemente externo, que acentua a
impossibilidade de realizao dos ideais jurdicos implcitos nos discursos
dominantes, especialmente a possibilidade de desvendar o sentido correto das leis.
J o carter interno da teoria de Dworkin faz com que ela no se concentre na
tenso descritiva entre o que os juzes fazem e o que eles pensam fazer. Em vez disso,
ele incorpora a categoria comum de que preciso buscar a soluo correta, e concentra-se
na tenso normativa resultante do fato de que os juzes nem sempre fazem o que
deveriam fazer. Ento, ao redefinir em termos de integridade o papel da interpretao
jurdica, Dworkin apresenta um modelo de medio da legitimidade dos discursos
judiciais que articula muito bem dois elementos da hermenutica. De um lado o
valor de integridade constitui uma exigncia de coerncia axiolgica (e no apenas
lgica) tanto da atividade legislativa quanto da atividade judicial. De outro, essa
coerncia no conquistada por meio de uma metodologia interpretativa
predefinida, mas por meio de uma interpretao retrospectiva e circular, em que as
decises anteriores so incorporadas a uma narrativa que confere a todas elas um
sentido comum.
Com isso, Dworkin acentua que a legitimidade de uma interpretao deve ser
medida em termos de uma coerncia narrativa, que tenta fazer uma mediao entre a
expectativa de segurana (na medida em que as decises presentes devem ser
entendidas como extenso das decises passadas) e a abertura para o futuro (na
medida em que o sentido das decises passadas definido a partir dos valores do
presente). Esse o mesmo quadro conceitual da hermenutica de Gadamer, em que
o sentido de um texto definido a partir da perspectiva interna de um intrprete que
no pode se alhear da tradio em que est imerso e que, justamente por isso, no
est definitivamente preso s interpretaes passadas.
Por tudo isso, creio que a teoria de Dworkin serve como um exemplo bastante
elaborado de um discurso interno que trabalha com as categorias desenvolvidas pela
hermenutica filosfica, e que deve ser percebido como uma perspectiva fundante de
uma mitologia que se prope capaz de conferir prtica judicial um sentido
compatvel com os ideais democrticos que compem o mundo-da-vida que a teoria
se prope a interpretar. Assim, o critrio a partir do qual se pode medir a validade
dessa teoria no a sua correspondncia a um mundo objetivo, nem a sua correspondncia a
valores metafsicos, mas uma espcie de integridade hermenutica consistente na capacidade
de estabelecer uma mediao entre a nossa prtica e o nosso imaginrio.

239
E, como toda teoria radicalmente hermenutica, a concepo de Dworkin
oferece uma mitologia circular, que avalia a si mesma com base nos critrios
interpretativos que ela prope. Esse no o caso das mitologias cientificistas, que
precisam fixar arbitrariamente um ponto de fuga, para construir com base nele a
objetividade de sua perspectiva. Esse no o caso das mitologias religiosas, em que
os dogmas so indiscutveis pelo seu carter de revelao. Esse no o caso das
mitologias metafsicas, baseadas em alguma espcie de evidncia racional. As
mitologias reflexivas que so as mitologias hermenuticas, que medem a sua
validade de uma maneira histrica (pois vinculada a uma tradio definida, e no a
uma razo universal) e circular (porque aplicam a si mesmas os valores que fundam).
Assim, podemos avaliar a teoria de Dworkin com base na sua capacidade de conferir
coerncia axiolgica grande narrativa dos discursos hermenuticos sobre o direito, de
forma a oferecer uma mediao adequada entre a prtica interpretativa e os valores
do mundo-da-vida.
Nesse ponto, creio que se fecha uma das voltas no crculo da hermenutica
jurdica, pois a historicidade que inspira essa percepo to radical quanto aquela
que est presente na hermenutica filosfica desde Gadamer. Esse tipo de matriz
discursiva j se desvinculou completamente da vontade de fundamentao que movia os
pensadores modernos em sua constante tentativa de elaborar uma razo para alm
da histria. Com isso, conquistamos no direito a possibilidade um discurso interno
reflexivo, transparente tanto quanto sua estrutura tpica, quanto sua finalidade
retrica e sua funo mtica. E creio que o novo ciclo que se abre envolve
justamente a compreenso das implicaes que essa radicalizao da historicidade
impor sobre o discurso jurdico e dos modos como ela poder transbordar do
discurso filosfico para o senso comum.

240
Eplogo
Este trabalho no tem concluso, no sentido tpico da palavra, porque ele no
se apresenta propriamente como a tentativa de confirmao de uma hiptese. Em
vez disso, ele conta uma histria. Uma das possveis verses da histria do
desenvolvimento da mentalidade hermenutica, no Livro I, e das aventuras da
hermenutica jurdica nos dois ltimos sculos, no Livro II. Em especial, ele narra
uma viso de como a historicidade afirmou-se gradualmente nesses dois mbitos
hermenuticos.
Vendo em perspectiva, eu imaginei que usaria a primeira pessoa muito mais do
que efetivamente foi usada. Espero que em momento algum me tenha escondido
atrs da terceira pessoa impessoal, com a qual costumamos conferir uma pseudo-
neutralidade s nossas posies idiossincrticas. Penso, ao fim desse percurso, que o
narrador nem sempre precisa aparecer de modo to claro, convertendo a narrativa
em meta-narrativa. Porm, nos momentos em que considerei relevante assumir a
pessoalidade das observaes, tentei faz-lo de forma to clara que, durante todo o
texto, o leitor pudesse entender que da minha perspectiva que a histria contada.
A funo que imagino para esta narrativa em particular a de contribuir para a
conformao do imaginrio hermenutico dos juristas. Sempre acreditei que a maior
falha da minha graduao foi a ausncia de um estudo hermenutico mais denso.
Em especial, fui muito inconsciente da minha prpria historicidade, o que foi
acentuado por causa da peculiar mistura de uma formao analtica em filosofia com
uma formao dogmtica no direito. Esses dois tipos de perspectiva so formas
correlatas de uma aplicao acrtica do discurso cientfico, na busca utpica por um
lugar de fala que se torna objetivo por ser impessoal. E este livro, que nasceu das
aulas de hermenutica que tenho ministrado para graduandos em direito, minha
parte no esforo de evitar que esse tipo de limitao se perpetue.
Hoje, penso que a conscincia da historicidade impe a percepo de que todo
discurso narrativo e, portanto, pessoal. O que aqui se faz no uma teoria social, no
sentido de ser uma descrio do mundo humano a partir de um ponto neutro, que
se pretende capaz de revelar as redes estruturais permanentes que subjazem aos
fenmenos em eterna transformao. A esse equilbrio platnico, prefiro a
radicalidade de Hierclito, para quem tudo muda. uma outra metafsica, v l! Mas
quem escapa dela? E quem deseja escapar?
Todos os sentidos do mundo so metafsicos, e portanto a vida no pode
escapar da metafsica sem perder sua significao. S existe vida significativa do lado

241
de dentro do mundo da vida e, portanto, no podemos abdicar de algum discurso
interno. Podemos relativizar sua validade, podemos manter uma crtica reflexiva,
mantendo-nos atentos aos nossos prprios preconceitos, mas no podemos escapar
de todo engajamento. Essa a lio dos Caminhos da Liberdade de Sartre: o exerccio
da liberdade d-se pelo engajamento, pois por meio dele que atribumos sentido
nossa existncia gratuita. E a lio de Camus, no Homem Revoltado, a de que embora
esse engajamento no seja puramente fruto de opes conscientes, ele sempre
envolve a realizao de escolhas. Assim, a busca da neutralidade cientfica,
especialmente no direito, representa uma espcie de fuga do peso da
responsabilidade que todos os juristas temos pela vida do outro.
O destino dos outros nos pesa, e esse no um problema cientfico, mas moral.
Nisso, creio que Dworkin est correto: o problema da existncia de uma resposta
correta nada tem de epistmico, pois ele tico. Acredito que, de um ponto de vista
externo, Kelsen esteja correto ao afirmar que os juristas fazem coisas muito diversas
das que eles dizem fazer e que no existe uma verdade valorativa a ser buscada.
Porm, no discurso interno que os juristas conferem sentido a sua prpria
atividade, e faz parte desse sentido organizar os discursos na busca de uma soluo
correta.
Correto, claro, no pode ser entendido como a designao de uma
propriedade platnica das coisas (que existe no mundo em si das coisas eternas), mas
apenas como uma qualidade discursiva (que existe no mundo para ns de nossas
invenes lingsticas). Assim como no existe uma interpretao correta do
Guardador de Rebanhos, no existe uma interpretao correta da Constituio de 1988.
Porm, a inveno do correto instaura uma ordem do discurso que nos permite
desenvolver processos de dilogo capazes de conduzir a uma intersubjetividade
efetiva.
Entendo (ou penso entender) a desconfiana habermasiana sobre o potencial
conservador e autoritrio da intersubjetividade real, e toda conseqente tentativa de
estabelecer critrios racionais que permitam distinguir o consenso do anti-consenso, assim
como Lyra tentava distinguir o direito do antidireito. Nessa posio est a questo
jusfilosfica fundamental, que a da legitimidade. Porm, creio que as leituras de
Nietzsche, Sartre e Foucault me tornaram insensvel a essas tentativas modernas de
extrair a legitimidade da racionalidade. No sou capaz de compreender que os
critrios de legitimidade derivam da observncia de formas racionais de discursividade,
mas apenas que eles implicam a imposio de certos parmetros morais. Assim, na
contramo das teorias do discurso e da argumentao, no consigo crer que o

242
convencimento racional tem alguma coisa a ver com a instaurao das ordens de discurso
que configuram nossos mundos simblicos.
Partindo desse ponto, termino por considerar que toda teoria uma narrativa
mitolgica, que tem como funo a elaborao ou o reforo dos mitos a partir dos
quais conferimos sentido nossa experincia. Trata-se de um esforo de construo
de uma mitologia fundante e no de um sistema fundado. Por isso mesmo que o
objetivo geral desta obra menos demonstrar do que seduzir. Trata-se de desconstruir
as perspectivas des-historicizadas (e s se desconstri o construdo) para que o seu
lugar simblico possa ser ocupado por uma perspectiva efetivamente hermenutica.
E esse justamente o fio condutor de uma histria que narra a gradual implantao
de uma conscincia histrica na hermenutica jurdica.
claro que uma narrativa que abrange um objeto to grande e complexo est
repleta de lacunas, mas o objetivo no era o de traar mapas especficos de todas as
correntes e de suas relaes, mas a de esboar uma espcie de mapa-mndi. Porm,
o traado do mapa geral feito tambm por meio de um mosaico de mapas mais
especficos, em que abordo com maior cuidado algumas das teorias que considerei
paradigmticas, na medida em elas me parecem relevantes para a compreenso dos
movimentos mais amplos. E a partir da combinao dessas concepes que tento
traar as linhas de fora que conduzem o argumento da narrativa, que busca
encontrar um enredo que permita contar todas essas verses como partes de uma
mesma histria, com o objetivo de permitir, ao final, que possamos vislumbrar um
pouco do que ainda h por vir.
Nesse sentido, o objetivo que busquei alcanar foi muito prximo do que
Dworkin chama de integridade, pois no se trata de encontrar um sentido imanente
aos fatos, mas de traar uma perspectiva capaz de oferecer sentido narrativo aos
elementos essenciais que compem o mosaico de fenmenos que se resolveu
alinhavar. E esse ideal de integridade no me parece outra coisa seno a busca
hermenutica de compreender a nossa experincia como um conjunto de
acontecimentos que so dotados de um sentido. Um sentido que no descoberto,
mas elaborado de forma retrospectiva, com o objetivo explcito de estabelecer uma
viso de mundo que nos permita compreender nossa prpria histria de uma
maneira simultaneamente significativa e reflexiva.
claro que todo sentido envolve uma certa idealizao, na medida em que no
existem sentidos empricos. O sentido, visto de fora, uma espcie de iluso criada
dentro dos jogos de linguagem com os quais apreendemos o mundo. Porm, visto
de dentro, ele que confere significao aos nossos atos. Mais que isso, olhar de

243
dentro significa atribuir sentidos, de tal forma que toda perspectiva interna envolve a
aplicao de uma ordem significativa. Cada uma dessas ordens, que Gadamer chama
de tradies, nos fornece as perspectivas com as quais observamos o mundo.
Portanto, por mais que as tradies sejam tipicamente opacas a si mesmas,
possvel tentar construir espelhos que nos mostrem nosso prprio olhar.
A construo desses espelhos o objetivo da hermenutica, que o discurso
com o qual falamos do nosso prprio modo de ver o mundo. Ento, uma
perspectiva hermenutica sobre a hermenutica jurdica precisa trabalhar na dissoluo
dos lugares privilegiados, dos pontos a-histricos de onde o discurso jurdico
costuma ser proferido. Por isso mesmo que, na narrativa deste trabalho, o pano de
fundo o modo como a hermenutica filosfica foi gradualmente adquirindo o
senso de sua prpria historicidade e de como, no direito, esta radical conscincia
histrica ainda est em processo de implantao.
Essa historicizao da hermenutica fez com que o seu discurso transitasse
gradualmente de uma perspectiva interna para uma externa. No incio, ela descrevia
os modos como tradicionalmente se interpreta e, a partir dessa descrio externa,
pretendia construir uma teoria normativa interna de como se deve interpretar. Essa
passagem imediata do externo para o interno tem um contedo ideolgico evidente,
pois envolve uma legitimao acrtica dos padres interpretativos hegemnicos, na
medida em que pressupe a validade dos cnones. No direito, nos duzentos anos
que medeiam as teorias de Savigny e Alexy, esse trnsito foi realizado sob diferentes
formas.
Esses so os dois sculos de positivismo iluminista, em que a historicizao
feita pela metade. Admitiu-se a historicidade dos contedos normativos, mas no a
historicidade da racionalidade a partir da qual esses contedos so percebidos e
trabalhados. Esta , portanto, uma historicidade cientfica, que buscou garantir a
prpria objetividade mediante a elaborao de um discurso absolutamente externo. J a
historicidade hermenutica conquistada quando se admite a historicidade do
prprio olhar, o que conduz a uma perspectiva relativamente externa, consciente (ou
apenas crente?) de que nenhum sujeito pode ser externo a sua prpria historicidade.
Ningum externo a si mesmo, e por isso a hermenutica se ope mitologia
objetivizante da cincia, que se mantm sobre uma conturbada diferenciao entre
sujeito e objeto. Todavia, a hermenutica no se coloca como uma verdade para
alm da cincia, mas uma mitologia alternativa, fundada no historicismo radical.
Mas o que ganhamos com isso? Para que uma mitologia a mais, neste mundo
que j repleto delas? Talvez Habermas tenha razo e a hermenutica no oferea

244
uma perspectiva adequada para a crtica social. Mas, pessoalmente, creio que a
hermenutica nos conduz melhor ao prprio objetivo da teoria crtica de construir
um espao de reflexo e manter aberta a possibilidade do dilogo. Assim, em vez de
insistir na tentativa de construir uma ponte para o universal, por meio da razo, mais
til me parece contribuir para um pensamento que no busca fundamentao
alguma. E a mitologia circular da hermenutica, que impede a formao de lugares
cristalizados e de verdades permanentes, parece-me oferecer o melhor repertrio de
categorias para nos ajudar a construir uma sociedade de indivduos mais livres para
assumirem e exercerem suas prprias autonomias.

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