Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
59-289-1-PB Cambi PDF
59-289-1-PB Cambi PDF
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO
Eduardo Cambi
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR; Professor de Direito
Processual Civil da PUC/PR e da UNESPAR; Membro do Ministrio
Pblico do Estado do Paran.
Introduo
A relao entre a Constituio e o processo pode ser feita de maneira direta, quando
a Lei Fundamental estabelece quais so os direitos e as garantias processuais
fundamentais, quando estrutura as instituies essenciais realizao da justia ou,
ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional. Por outro lado,
tal relao pode ser indireta, quando, tutelando diversamente determinado bem
jurdico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou
difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianas, adolescentes, idosos,
consumidores etc), d ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja regras
processuais especficas e para que o juiz concretize a norma jurdica no caso
concreto.
2
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
A efetividade da Constituio encontra, pois, no processo um importante mecanismo
de afirmao dos direitos nela reconhecidos. A Constituio Brasileira de 1988 no
somente pela sua posio hierrquica, mas pela quantidade e profundidade das
matrias que disciplinou, est no centro do ordenamento jurdico, no se podendo
compreender o processo, sem, antes, buscar seus fundamentos de validade
formal e material na Lei Fundamental.
O novo, contudo, dentro das mltiplas e complexas relaes sociais, est posto,
antes, para ser compreendido. Por isto, marcado pela insegurana, pela
instabilidade e pelo incerto. , por isto, um desafio que os estudiosos tm enfrentado
Cfr. Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy. O ps-modernismo jurdico. Porto Alegre: Fabris, 2005.
3
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
para, combatendo o imobilismo conceitual, buscar prticas mais adequadas a aquilo
a Constituio coloca, como objetivo fundamental, que a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inc. I, CF).
Luis Roberto Barroso, ao buscar sentido para os prefixos neo e ps, bem sintetiza
o tempo presente 2 : Vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida. Os
tempos no andam propcios para doutrinas, mas para mensagens de consumo
rpido. Para jingles, e no para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial.
No consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputao ao longo dos
sculos. De fato, a injustia passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurana
a caracterstica da nossa era. Conclui, pois, o constitucionalista carioca: Na
aflio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete beneficiar-se
do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe analisar. Ao
contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez esta seja uma boa
explicao para o recurso recorrente aos prefixos ps e neo: ps-modernidade, pspositivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que
tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sabe bem o que . Tudo ainda
incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um
movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.
1. Neoconstitucionalismo
4
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
1.1. Aspecto histrico
Em nossa sociedade, s vezes um homem tem o direito, no sentido forte, de desobedecer a lei.
Tem esse direito toda vez que a lei erroneamente invade seus direitos contra o governo (Ronald
Dworkin. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Pg. 264).
5
Segundo Jos Carlos Vieira de Andrade, os particulares podero, assim, de acordo com a
natureza especfica, a razo de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou insuficincia da
lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua
liberdade, por um lado, e exigir, por outro, uma igualdade de tratamento em relao a outros
indivduos nas mesmas circunstncias, argindo a invalidade dos actos e negcios jurdicos que
ofendam os princpios constitucionais ou reclamando indemnizao dos danos causados. (...)Afinal,
bem vistas as coisas, trata-se apenas de assegurar, quando e na medida que isso se justifique, uma
proteo mais intensa aos particulares vulnerveis nas relaes com privados poderosos garantia
que corresponde, afinal, s preocupaes evidenciadas pelas teorias moderadas do dever de
proteco -, sem deixar de ter em conta a circunstncia de essas entidades privadas poderosas
tambm serem titulares de direitos fundamentais, embora, na maior parte dos casos, lembre-se, uma
vez mais, se trate de pessoas colectivas que, afinal, gozam apenas desses direitos parcialmente e
por analogia (Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes entre particulares. In:
Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003. Pg. 286-8).
6
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, por intermdio de Nietzche, bem explica: Nietzsche percebe
que o Estado nasceu da violncia, do poder, da fora. Est contra o fundacionismo de Locke,
Rosseau e Kant. O estado da natureza seria o resultado e no a falta do direito. Insiste-se na
volatibilidade dos fundamentos do direito, dado que nossos conceitos de legalidade e justia estariam
em mudana permanente, porque so determinados por relaes de poder (O ps-modernismo
jurdico. Cit. Pg. 142).
5
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
os de razoabilidade, senso comum, interesse pblico etc so informados por
relaes de poder.
Sob o aspecto filosfico, a identificao do direito com a lei, marcada pelo dogma da
lei como expresso da vontade geral, foi superada pela hermenutica jurdica que,
sem cair na tentao de retornar compreenso metafsica proposta pelo direito
natural, desenvolveu a distino entre as regras e os princpios, para dar fora
normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituio. Pouca
valia teriam os direitos fundamentais se no dispusessem de aplicabilidade imediata,
porque no passariam de meras e vagas promessas. Esta tendncia denominada
de ps-positivismo, na medida em que os princpios jurdicos deixam de ter
aplicao meramente secundria, como forma de colmatar lacunas, para ter
relevncia jurdica na conformao judicial dos direitos.
6
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Desta maneira, constitui verdadeira pea de museu o artigo 126 do Cdigo de
Processo Civil ao asseverar que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei e que no julgamento da lide caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos
princpios gerais de direito. A referida regra jurdica no resiste s interpretaes
evolutiva do direito e teolgica do papel do juiz, na medida em que a norma jurdica,
enquanto resultado do processo hermenutico, no mais se enquadra na arcaica
viso da deciso enquanto um silogismo jurdico (premissa maior: a regra jurdica;
premissa menor: os fatos; e concluso), seja porque se adota no Brasil, desde a
Constituio Republicana de 1891, o judicial review (isto , o controle difuso da
constitucionalidade), nos moldes norte-americanos, decorrente do caso Marbury v.
Madison (1803), com a possibilidade de se negar no plano formal e/ou material validade regra jurdica por se opor a um princpio constitucional, seja porque a
tcnica legislativa se ampara cada vez mais nas clusulas gerais (p. ex., art.
421/CC, ao tratar da funo social do contrato; art. 1.228/CC, par. 1, ao prever a
funo social da propriedade; art. 113/CC, prevendo que os contratos devem ser
interpretados luz da boa-f etc), sendo os textos legislativos polissmicos, a
possibilitar mais de uma interpretao possvel.
7
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
efetivamente as condutas e dando segurana a expectativas de comportamentos 8 .
Com efeito, o reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma
ruptura com o Direito Constitucional clssico, onde se visualizavam normas
constitucionais programticas que seriam simples declaraes polticas, exortaes
morais ou programas futuros e, por isto, destituda de positividade ou de eficcia
vinculativa.
positividade
jurdico-constitucional
das
normas
programticas
significa
Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1995. Pg.
183.
9
Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Cit. Pg. 184.
10
Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Cit. Pg. 184-5.
8
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
1.3.2. Expanso da jurisdio constitucional
9
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
pode ferir a Constituio, sob pena de carecer de validade e merecer a censura
judicial.
11
Cfr. Arnaldo Sampaio de Morais Godoy. Direito nos Estados Unidos. Barueri: Manole, 2004. Pg.
64-6.
10
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
No obstante a sua origem truncada, o controle difuso da constitucionalidade
ganhou fora ao longo dos sculos, sendo uma realidade em grande parte do mundo
ocidental.
de
1988
ampliou
os
mecanismos
de
controle
abstrato
da
11
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
crticas, como j salientado, partem da ausncia de legitimidade democrtica do
Poder Judicirio. Poderiam os magistrados, no tendo sido eleitos pelo voto direto,
tomar decises polticas, em nome da maioria da populao?
14
Cfr. Dicionrio de Poltica. Vol. I. 12 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. Pg. 319329.
12
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Como conseqncia direta da insuficincia do conceito formal de democracia, ocorre
a ciso entre o Direito e a lei. Esta, quando injusta, ou melhor, quando contraria os
standards de justia previstos pela Constituio, um no-Direito. Assim, a
democracia, em sentido material, deixa de ser somente um governo do povo para
ser um governo para o povo. Para isto, a Constituio Federal de 1988 elege certos
contedos mnimos, sem os quais no h Estado Democrtico de Direito,
enaltecendo a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, alm do pluralismo poltico. Em sntese, no
h democracia, em sentido substancial, sem a efetivao dos direitos fundamentais.
15
No tpico seguinte, ser abordado o princpio da proporcionalidade e, ainda mais adiante, o dever
de motivao das decises.
13
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da
limitao dos recursos disponveis diante das necessidades sempre infinitas a serem
supridas com a implementao dos direitos. A concretizao dos direitos tem custos,
a serem suportados pelo Estado. Logo, a postura do ativismo judicial deve ser
reservada concretizao das condies materiais mnimas de tutela da dignidade
da pessoa humana (mnimo existencial) 16 . A questo, por fim, do que vem a compor
a esfera do mnimo existencial no est posta de forma explcita na Constituio,
no prescindindo da necessria interao entre a Poltica e o Direito.
Nesta questo, atual a questo da tutela dos direitos fundamentais sociais (art. 6,
CF: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia, bem como a assistncia aos desamparados).
Tais direitos no so verdadeiros direitos subjetivos, dotados de contedo lquido e
certo, mas tambm no so meros instrumentos jurdicos para a luta poltica, dando
ensejo atuao positiva do Estado e, portanto, conferindo legitimidade individual
ou coletiva para demandar judicialmente quando tais direitos, ainda que gerem
custos sua implementao, forem indispensveis concretizao do valor
constitucional da dignidade humana 17 . Exemplo emblemtico deste ativismo judicial
16
Segundo Ana Paula de Barcellos, a meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988
em particular, pode ser resumida (...) na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies da prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos
individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa
dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos
gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v,
associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possvel (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. Pg. 246).
17
A qualidade de direitos fundamentais atribuda aos direitos sociais integra-se no esprito do
instituto, que visa a defesa da dignidade das pessoas concretas e tem, nessa medida, uma
expresso prtica na garantia a cada indivduo de um contedo mnimo de solidariedade social. E,
nesta perspectiva e com esse alcance, podem funcionar tambm as garantias tpicas do Estado-deDireito. O recurso directo aos tribunais admissvel quando estejam em causa prestaes de
sobrevivncia ou haja leso directa de bens constitucionalmente protegidos (cf., por exemplo, o n. 3
do artigo 66, relativo ao ambiente). A podero obter indemnizaes ou, pelo menos, declarao da
existncia do seu direito, seno a anulao do indeferimento tcito do seu requerimento (cf. art. 268,
n. 3, in fine). Por outro lado, os cidados podem provocar processos e invocar em juzo a
inconstitucionalidade de normas que violem o contedo mnimo dos direitos sociais, para alm dos
casos de arbtrio, discriminao ou desigualdade manifesta de tratamento. Por ltimo, os direitos
sociais constitucionalmente protegidos operam como garantia de estabilidade dos direitos
subjectivos resultantes da interveno legislativa concretizadora, que desde modo adquirem maior
solidez jurdica ao nvel infra-constitucional, onde voltam a funcionar em pleno as garantias da
justiciabilidade. Nestes termos, podemos concluir que os preceitos relativos aos direitos econmicos,
sociais e culturais contm programas de socializao que dependem, para a sua efectivao, da
vontade poltica da comunidade dos rgos de direco poltica, dos partidos e grupos sociais, dos
14
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
se deu na elogivel e sempre citada deciso do Supremo Tribunal Federal para a
concesso de medicamentos aos aidticos 18 .
No se pode ignorar, todavia, que a tutela dos direitos sociais, diversamente dos
direitos subjetivos de contedo lquido e certo, limitada, de um lado, pelo que deve
integrar o mnimo existencial e, de outro, pelas questes oramentrias, rotuladas na
expresso reserva do possvel, que, por sua vez, como se viu, no pode ser um
obstculo intransponvel efetivao dos direitos fundamentais.
cidados -, mas dispem igualmente de garantias jurdicas, ainda que limitadas, que correspondem
sua qualidade essencial de direitos fundamentais constitucionais dos indivduos (Jos Carlos
Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1987. Pg. 345-6).
18
Paciente com HIV/AIDS Pessoa destituda de recursos financeiros Direito vida e sade
Fornecimento gratuito de medicamentos Dever do Poder Pblico (CF, arts. 5o, caput, e 196)
Precedentes (STF) Recurso de agravo improvido. O direito sade representa conseqncia
constitucional indissocivel do direito vida. O direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas
sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do
vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. O direito
sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas
representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que
seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode
mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por
censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma
programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. O carter
programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes
polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no
pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental
ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Distribuio gratuita de medicamentos a
pessoas carentes. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio
gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d
o
efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5 , caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade
das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de
sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (AgRgRE n. 271.286-RS
2a T. - rel. Min. Celso de Mello - j. 12.09.2000 pub. DJU 24.11.2000, vol. 101).
15
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Assim sendo, em nvel principiolgico, o ativismo judicial deve imperar quando se
trate de concretizar os direitos fundamentais inerentes ao que se denominou de
mnimo existencial 19 e a autoconteno prevalecer, como postura geral, em relao
s atividades dos demais poderes 20 .
19
Srgio Fernando Moro, apesar de no se valer da expresso mnimo existencial, sugere uma
postura ativa da jurisdio constitucional, nos seguintes casos: a) para proteo e promoo dos
direitos necessrios ao funcionamento da democracia, especificamente a liberdade de expresso, o
direito informao e os direitos de participao; b) para a proteo judicial de direitos titularizados,
ainda que no de forma exaustiva, pelos pobres, considerando a pobreza como obstculo ao timo
funcionamento da democracia c) para o resguardo do carter republicano da democracia, evitandose a degenerao do processo poltico em processo de barganha (Jurisdio constitucional e
democracia. So Paulo: RT, 2004. Pg. 315.).
20
Cfr. Srgio Fernando Moro. Jurisdio constitucional e democracia. Cit. Pg. 314-5.
21
Nada me parece to perigoso para a democracia como substituir um poder poltico, eleito pelo
povo, por um poder tcnico, que no foi concebido para legislar cujos integrantes so escolhidos por
um homem s (Presidente da Repblica). No me oponho aqui em questo a idoneidade e o imenso
saber jurdico dos Ministros do STF. O que coloco que sua funo institucional no legislar, no
so polticos e falta-lhes representatividade de um mandato outorgado pela sociedade (Ives Gandra
Martins. Poder Legislativo e Poder Judicirio? Jris Plenum, vol. 1, jan./2005, pg. 51).
22
Cfr. Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. 5 ed. Madri: Editorial Trotta,
2001. Pg. 861). Sobre a atual interao entre direito e poltica, envolvendo polticas pblicas,
conferir: Eduardo Appio. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005.
16
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
propriedade), permitem concluir que o juiz, ao atribuir sentido o texto da Constituio
ou da lei, constri a norma jurdica no caso concreto 23 .
23
17
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
1.3.3.
Desenvolvimento
de
uma
nova
dogmtica
de
interpretao
constitucional
fundamentais,
retirando
dos
Cdigos
e,
portanto,
do
direito
25
18
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Jorge Miranda, ao tratar da funo ordenadora dos princpios, capaz de superar as
concepes positivistas das fontes legais, explica que eles exercem: i) uma ao
imediata, quando diretamente aplicveis ou diretamente capazes de conformarem as
relaes poltico-constitucionais; ii) uma ao mediata, quando funcionam como: a)
critrios de interpretao e integrao (dando coerncia geral s normas que o
constituinte no quis ou no pde exprimir cabalmente); b) servem de elementos de
construo e qualificao do sistema constitucional; c) e, finalmente, so dotados de
funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em razo da sua maior
indeterminao ou generalidade e da fora expansiva que possuem, o que permite a
interpretao evolutiva, sugerindo novas formulaes ou normas que melhor se
coadunem com as idias de Direito inspiradoras da Constituio 28 .
19
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Importante ressaltar, ainda, o princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade,
que decorre da garantia do devido processo legal em sentido substancial
(substantive due process of law), construdo ao longo da experincia constitucional
norte-americana 30 e alem, incorporado pela Constituio Federal de 1988 ao
ordenamento jurdico nacional, pelo qual o intrprete deve verificar: i) a adequao
dos meios aos fins (se o meio utilizado pelo legislador na obteno do fim for
infundado ou arbitrrio, isto , no proporcional s circunstncias que o motiva e ao
resultado que procura alcanar ser considerado inconstitucional); ii) a necessidade
ou a exigibilidade da medida, isto , os meios utilizados para a obteno dos fins
visados devem ser os menos onerosos possveis, devendo ser considerada
inconstitucional a lei, por violao ao princpio da proporcionalidade, se houve,
inequivocamente,
outras
medidas
menos
lesivas;
iii)
verificao
da
A respeito do controle judicial dos atos legislativos, como conseqncia, do devido processo legal,
ensina F. C. de San Tiago Dantas, que a jurisprudncia no poderia considerar law of the land tda
lei que dispusesse com carter geral, para um grupo ou classe de indivduos, a menos que ela
preenchesse dois requisitos: 1o, que compreenda no seu mbito todos os que se encontram ou se
venham a encontrar em igual situao; 2o, que a diferenciao ou classificao feita na lei seja natural
e razovel, e no arbitrria ou caprichosa (Vd. Magrath, loc. cit., pg. 302). A extensibilidade a
tdas as situaes idnticas um requisito que, no fundo, prova o carter genrico da lei. No
geral a norma cujo comando carece de fungibilidade perfeita; e no lhe poder ser, portanto,
reconhecido o carter de due process of law (Sutton v. State, 96 Tenn. 710; Woodard v. Brien, 14
Lea, Tenn., 531; State v. Burnetts, 6 Heisk, Tenn., 186; etc). No segundo requisito, o da
racionalidade da classificao, abre-se ao Poder Judicirio a porta por onde lhe vai ser dado
examinar o prprio mrito da disposio legislativa; repelindo como um due process of law a lei
caprichosa, arbitrria no diferenciar o tratamento jurdico dado a uma classe de indivduos, o tribunal
faz o cotejo da lei especial com as normas gerais de direito, e repele o direito de exceo que no lhe
parece justificado (Igualdade perante a lei e due process of law. In: Problemas de direito positivo.
Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953. Pg. 46).
31
Cfr. Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
1998. Pg. 207-9.
20
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento
da liberdade, da justia e da paz no mundo; considerando que o desprezo e o
desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a
conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens
gozem da liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do
temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem
comum (...). Por isso, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana est na
base de todos os direitos constitucionalmente consagrado 32 . Tanto que o Superior
Tribunal de Justia j reconheceu que a dignidade da pessoa humana, um dos
fundamentos do Estado Democrtico de Direito, ilumina a interpretao da lei
ordinria 33 .
Com efeito, pode-se afirmar que o valor da dignidade da pessoa humana funciona
como um vetor-mor da hermenutica jurdica, podendo-se afirmar que, na dvida
entre a proteo de dois direitos fundamentais contrapostos, deve ser preservado
aquele que melhor atenda a dignidade da pessoa humana 34 .
Cfr. Jos Carlos Vieira de Andrade. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976.
Cit. Pg. 102.
33
Cfr. HC 9.892-RJ 6 T. rel. Min. Fontes de Alencar j. 16.12.1999 pub. DJU 26.03.2001, pg.
473.
34
Conforme Juarez Freitas, urge que a exegese promova e concretize o princpio jurdico da
dignidade da pessoa, sendo como um dos pilares supremos do nosso ordenamento, apto a
funcionar como vetor-mor da compreenso superior de todos os ramos do Direito. Mais que in dubio
pro libertate, princpio valioso nas relaes do cidado perante o Poder Pblico, faz-se irretorquvel o
mandamento humanizante segundo o qual em favor da dignidade, no deve haver dvida (O
intrprete e o poder de dar vida Constituio. Revista da faculdade de direito da UFPR, vol. 23
(2000), pg. 71). Ainda, no plano da jurisprudncia, vale salientar as palavras do Des. Acccio Cambi:
(...) correto dizer que, na dvida entre a proteo de dois direitos fundamentais contrapostos, deve
ser preservado aquele que mais atenda ao princpio da dignidade da pessoa humana (TJ/PR - Ap.
Cv. n. 124.094-6 7a Cm. Cv. Ac. n. 504 j. 09.09.2002 pub. DJPR 23.09.2002, pg. 6213).
21
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
sob o argumento da tutela da dignidade humana, a vida do feto (bem indisponvel e
acima de qualquer outro direito contraposto), j outros, com o mesmo argumento da
dignidade, em favor da gestante, argumentaro que deve ser preservada a
integridade fsica e psquica da mulher, evitando um sofrimento imenso e intil,
sabendo-se que a gestao , cientificamente, invivel 35 . Pode-se afirmar que
ambas as argumentaes so simultaneamente vlidas; contudo, isto torna a
dignidade da pessoa humana uma frmula vazia, sem nenhum valor argumentativo.
Para dar contedo ao referido valor, uma das duas interpretaes deve ser
considerada, necessariamente, falsa, tornando a dignidade humana um valor relativo
s circunstncias situacionais importas pelo caso concreto.
Enfim, s o caso concreto tornar possvel, pela argumentao jurdica, dizer o que
deve ser entendido por dignidade humana e qual ser o seu contedo e significado
na resoluo do conflito entre direitos contrapostos. , portanto, no processo judicial
que a atividade das partes e do juiz assumir tal papel de concretizao dos
princpios constitucionais e do valor jurdico da dignidade humana.
35
22
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
2. Neoprocessualismo
processuais
(fenmeno
da
constitucionalizao
do
direito
infraconsticiocional).
Cfr. Erouths Cortiano Jnior. O direito de famlia no Projeto do Cdigo Civil. Monografia
apresentada na disciplina de Novas Tendncias do Direito Civil, ministrada, em 1998, pelo Prof. Dr.
Eduardo de Oliveira Leite, no Curso de Doutorado em Direito das Relaes Sociais da UFPR.
38
Cfr. Caio Mrio da Silva Pereira. Cdigo Napoleo. Revista de Direito Civil, vol. 51. Pg. 13.
23
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
difundindo a idia de paz e harmonia, ordem e progresso, consenso e felicidade
geral 39 . Tratava-se, tambm, de uma reao ao ancien rgime, pois a codificao
visava prevenir o arbtrio estatal contra possveis inovaes judiciais. O juiz,
portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos valores plasmados no
Cdigo, sendo considerado simplesmente como sendo la bouche de la loi (a boca da
lei). A sentena deveria subsumir-se, direta e automaticamente, lei para que, desta
forma, ficasse mais fcil controlar a atividade jurisdicional.
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como fonte
do direito e passou a ser subordinada Constituio 40 , no valendo, por si s, mas
39
Alis, a preocupao com a ideologia est inserida na prpria noo de Direito, vez que,
etimologicamente, a palavra Direito traduz, no senso comum, a idia daquilo que se dirige para o
caminho do bem, como algo essencialmente bom e justo; assim sendo, a imagem ideolgica do
Direito exclui os privilgios, o direito injusto e as leis titnicas que, quando ocorrem, constituem algo
excepcional, que no compromete a essncia tica universal da juridicidade. Cfr. Luiz Fernando
Coelho. Uma teoria crtica do Direito. Estudo em homenagem a Luiz Legaz y Lacambra. Curitiba:
Bonijuris, 1993. Pg. 18-9.
40
O fenmeno da constitucionalizao dos direitos e, conseqentemente, da sua descodificao foi
bem asseverado, entre outros, por Pietro Perlingieri: O Cdigo Civil certamente perdeu a
centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais
tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira
cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo
vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a
propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas, com
24
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
somente se conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos
direitos fundamentais. A funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia
Giuseppe Chiovenda, no incio do sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar)
a vontade concreta da lei 41 e assumiu o carter constitucional, possibilitando, a partir
da judicial review desenvolvida historicamente em 1803 no caso Marbury v.
Madison, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos 42 .
ausncia de um desenho global. Desenho que, se no aparece no plano legislativo, deve ser
identificado no constante e tenaz trabalho do intrprete, orientado a detectar os princpios constantes
na legislao chamada especial, reconduzindo-os unidade, mesmo do ponto de vista da sua
legitimidade. O respeito aos valores e aos princpios fundamentais da Repblica representa a
passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relao entre poder do Estado e poder
dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econmico e os direitos dos marginalizados, dos
mais desfavorecidos(Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. de Maria
Cristina de Cicco. 3 ed. So Paulo: Renovar, 1997. Pg. 6).
41
"Como funo da soberania, a jurisdio tem a mesma extenso dela. Mas, pois que a jurisdio
atuao de lei, no pode haver sujeio jurisdio seno onde pode haver sujeio lei; e, viceversa, em regra, onde h sujeio lei, a h sujeio jurisdio (Giuseppe Chiovenda.
Instituies de direito processual civil. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 1943. Pg. 55).
42
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. A jurisdio no Estado Contemporneo. In: Estudos de Direito
Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: RT, 2005.
Pg. 13-66.
43
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena. So Paulo: RT, 1997. Pg. 20; Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria. So Paulo: RT,
1998. Pg. 391. Nota 31; Jos Rogrio Cruz e Tucci. Garantia do processo sem dilaes indevidas.
In: Garantias constitucionais do processo civil. Coord. Jos Rogrio Cruz e Tucci. So Paulo: RT,
1999. Pg. 237.
44
Cfr. Kazuo Watanabe. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. Coord.
Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 1988. Pg.
135.
25
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
se limita apenas mera admisso ao processo ou possibilidade de ingresso em
juzo, mas, ao contrrio, essa expresso deve ser interpretada extensivamente,
compreendendo a noo ampla do acesso ordem jurdica justa, que abrange: i) o
ingresso em juzo; ii) a observncia das garantias compreendidas na clusula do
devido processo legal; iii) a participao dialtica na formao do convencimento do
juiz, que ir julgar a causa (efetividade do contraditrio); iv) a adequada e tempestiva
anlise, pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no processo (deciso
justa e motivada); v) a construo de tcnicas processuais adequadas tutela dos
direitos materiais (instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).
Por isso, para a noo de acesso ordem jurdica justa converge o conjunto das
garantias e dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual 45 , o
qual se insere no denominado direito fundamental ao processo justo.
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral
do processo. 13 ed. So Paulo: RT, 1997. Pg. 34.
46
Cfr. Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. Bolonia: Il
Mulino, 1995. Pg. 62. Segundo Eduardo Couture, o processo debe ser un proceso idneo para el
ejercicio de los derechos: lo suficientemente gil como para no agotar por desaliento al actor y lo
suficientemente seguro para no angustiar por restriccon al demandado. El proceso, que es en s
mismo slo un medio de realizacin de la justicia, viene as a constiturise en un derecho de rango
similar a la justicia misma (Las garantas constitucionales del proceso civil. In: Estudios de derecho
procesal civil. Tomo I. Cit. Pg. 23).
26
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
disposio do Estado para a realizao da justia, que um valor eminentemente
social 47 . O processo est voltado tutela de uma ordem superior de princpios e de
valores que esto acima dos interesses controvertidos das partes (ordem pblica) e
que, em seu conjunto, esto voltados realizao do bem comum. A
preponderncia da ordem pblica sobre os interesses privados em conflito
manifesta-se em vrios pontos da dogmtica processual, tais como, por exemplo, na
garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdio, na garantia do juiz natural,
no impulso oficial, no conhecimento de ofcio (objees) e na autoridade do juiz, na
liberdade de valorao das provas, no dever de fundamentao das decises
judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditrio efetivo e
equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa
litigncia de m-f etc 48 .
Cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira. Dimensiones sociales del proceso civil. In: Temas de direito
processual. 4 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. Pg. 26.
48
Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros,
1996. Pg. 51, nota 17.
49
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria
dos direitos fundamentais. Genesis Revista de Direito Processual Civil, vol. 28. Pg. 304-5.
50
Cfr. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria dos
Advogados, 1998. Pg. 140.
27
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Assim, possvel quebrar a clssica dicotomia entre direito e processo (substanceprocedure) 51 , passando-se a falar em instrumentalidade do processo e em tcnicas
processuais.
do
contexto
do
princpio
da
proporcionalidade;
elaborao
de
Cfr., entre outros: Cndido Rangel Dinamarco. Direito e processo. Fundamentos do processo civil
moderno. Vol. I. So Paulo: Malheiros, 2000; Jos Roberto dos Santos Bedaque. Direito e processo.
Influncia do direito material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995.
52
Cfr. A instrumentalidade do processo. Cit. Pg. 267-303.
53
Cfr. Cndido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de processo, vol. 109,
pg. 9-38; Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina. O dogma da coisa julgada:
hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003; Eduardo Cambi. Coisa julgada e cognio
secundum eventum probationis. Revista de processo, vol. 109, pg. 71-96; Eduardo Talamini. Coisa
julgada e sua reviso. So Paulo: RT, 2005.
28
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
pela adequada interpretao das regras e princpios aplicveis ao caso concreto); d)
a efetividade das decises (envolvendo temas como a melhor distribuio do nus
do tempo do processo entre as partes, a ampliao das sentenas mandamentais e
executivas lato sensu, a concretizao dos provimentos urgentes baseados em
cognio sumria, o abandono da rgida separao entre cognio e execuo, a
desmitificao da verdade processual obtida formalmente com a coisa julgada etc).
No mbito do processo civil, a depender do bem jurdico lesado, nem tudo deve ser
solucionado por intermdio do processo, mas aquilo que depender da tcnica
processual deve ser resolvido de modo adequado.
No se pode ignorar que, em sua gnese, o processo civil estava ligado ao direito
civil e, por isto, seus institutos sempre estiveram voltados muito mais tutela do
patrimnio do que de qualquer outro bem jurdico. Entretanto, o processo civil no se
aplica somente ao direito privado e, ainda que assim fosse, no se ignora que o
prprio direito civil se alterou nos dois ltimos sculos, distanciando-se das matrizes
liberais que marcaram o Cdigo de Napoleo, para assumir contornos publicsticos,
aumentando a interferncia do Estado-juiz nas relaes outrora reservadas apenas
aos entes privados.
29
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
O Cdigo de Processo Civil foi pensado para a tutela dos interesses individuais
(direitos subjetivos), sobretudo os de carter patrimonial. A titularidade do direito
subjetivo, irradiada no ordenamento processual pelo princpio dispositivo (pelo qual a
sorte do processo est, em certa medida, entregue vontade das partes), projetou o
carter eminentemente individualista do CPC. Esta compreenso est expressa, por
exemplo, em regras como as dos artigos 6 (sobre a legitimao ordinria) e 472
(sobre os limites subjetivos da coisa julgada material), cabendo ao titular do direito
subjetivo o poder de fruir ou no dele, ou dele desistir, transacionar etc, no
podendo os efeitos da deciso ultrapassar a pessoa dos litigantes 54 .
Trs fatores acentuaram uma nova era de direitos, a partir de meados do sculo
passado 56 : i) aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras liberdades
negativas, de religio, opinio, imprensa etc, deram lugar aos direitos sociais e
econmicos, a exigir uma interveno positiva do Estado); ii) surgiram outros
sujeitos de direitos, alm do indivduo (singular), como a famlia, as minorias tnicas
e religiosas e toda a humanidade em seu conjunto; iii) o prprio homem deixou de
ser considerado em abstrato, para ser visto na concretude das relaes sociais, com
54
Cfr. Arruda Alvim. Ao civil pblica sua evoluo normativa significou crescimento em prol da
proteo s situaes coletivas. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord.
Edis Milar. So Paulo: RT, 2005. Pg. 76; Ronaldo Porto Macedo Jnior. Ao civil pblica, o direito
social e os princpios. In: Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. Coord. Edis Milar.
So Paulo: RT, 2005. Pg. 560.
55
Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a concepo tradicional do processo civil no
deixa espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto
entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a
respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico
em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras
determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram
destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares (Acesso
justia. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. Pg. 50).
56
Cfr. Norberto Bobbio. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
30
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
base em diferentes critrios de diferenciao (sexo, idade, condies fsicas etc),
passando a tratado especificamente como homem, mulher, homossexual, criana,
idoso, deficiente fsico, consumidor etc.
somente
para
tutela
ressarcitria,
mostraram-se
extremamente
31
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
ineficientes, pois, a distribuio do nus do tempo do processo implicou a
necessidade de se assumir alguns riscos, sem os quais sempre o autor pagaria o
preo da morosidade processual e direitos de carter no-patrimonial no poderiam
ser adequadamente protegidos.
A tutela inibitria assume grande importncia, porque est voltada a conservar a integralidade do
ordenamento jurdico, na medida em que h direitos que no podem ser tutelados adequadamente
atravs da tutela ressarcitria (converso da obrigao em perdas e danos), alm de ser melhor
prevenir que ressarcir. Isto ocorre, p. ex., na concorrncia desleal (pretende-se que o concorrente no
faa algo nocivo, no se quer a reparao dos danos), na proteo da propriedade imaterial (quer-se,
preferencialmente, que no seja divulgado o segredo industrial, no os danos dali advindos), na tutela
do meio ambiente e tambm do consumidor (p. ex., venda de bens nocivos sade). Cfr. Luiz
Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. Pg. 249 e seg.
32
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
realizados todos os atos necessrios efetivao da tutela jurisdicional. Com isto, o
meio de execuo por sub-rogao adequado somente tutela ressarcitria, quando
se fazia a converso da obrigao em perdas e danos, deixou de ser meio executivo
mais adequado para a realizao de outras obrigaes (de fazer, no-fazer e
entregar) ligadas aos direitos no-patrimoniais.
Tal poder, contudo, no deve ser utilizado arbitrariamente, devendo ser controlado
pelas partes, luz do princpio da proporcionalidade. Assim, de se indagar: i) o
meio executivo adequado (compatibiliza-se com o ordenamento jurdico): por
exemplo, a priso civil, por fora do artigo 5, inc. LXVII, da CF, no pode ser
estendida alm do devedor de alimentos e do depositrio infiel; ii) o meio executivo
deve ser necessrio: deve-se indagar se existe outro meio menos oneroso ao
executado: por exemplo, entre aplicar a multa diria e fechar o estabelecimento do
executado, criando desemprego e extinguindo uma fonte de tributos, sendo aquela
medida capaz de se chegar ao fim pretendido, esta no pode ser aplicada; iii) as
vantagens da adoo do meio executivo devem ser superiores s desvantagens: por
exemplo, quando se concede a tutela antecipada, em favor de incapaz, cujo pai foi
vtima de acidente de trnsito, para lhe assegurar o imediato pagamento de
alimentos decorrentes de ato ilcito, a ser descontado na folha de pagamento da
empresa, sob pena de multa, est se tutelando a sobrevivncia digna da criana ou
do adolescente desamparado, em detrimento da reduo do patrimnio do
demandado, com o risco de, na impossibilidade de se exigir cauo, gerar prejuzos
ao executado 58 .
58
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Controle do poder executivo do juiz. Revista de processo, vol. 127.
Pg. 54-74.
33
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
congruncia entre o pedido e a sentena (arts. 128 e 461 do CPC) 59 , permitindo que
o juiz, mesmo sem pedido expresso das partes, aplique o meio necessrio
efetividade da tutela jurisdicional, bem como a regra do artigo 471 do CPC,
ensejando a possibilidade de o magistrado, mesmo aps ter proferido a sentena,
modificar o meio executivo para que a tutela jurisdicional se efetive (p. ex., reduzindo
ou majorando o valor da multa; substituindo a multa pelo impedimento da atividade
nociva etc).
59
34
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
possibilidade de ciso do processo em decises autnomas a possibilitar, inclusive,
a deciso definitiva (com fora de coisa julgada material), apesar de parcela da
demanda exigir a continuidade do processo.
imediatamente,
os
danos
emergentes,
cuja
prova
se
fez
61
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. Pg. 141-4.
35
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
baseada em cognio sumria, mas em cognio definitiva. Supera-se, destarte, o
princpio da unidade e da unicidade do julgamento, que havia sido formulado por
Giuseppe Chiovenda com fundamento na sua preocupao com a oralidade no
processo e os seus desdobramentos (concentrao dos atos processuais,
imediatidade do contato entre o juiz com as partes e com as testemunhas, alm da
identidade fsica do juiz do comeo ao fim do processo), os quais, na prtica tanto
brasileira quanto italiana, no resultaram na maior celeridade processual. Assim
sendo, a efetivao do direito fundamental tutela jurisdicional clere e a realidade
forense implicou a necessidade de ciso do julgamento do mrito, ao contrrio do
que propugnava o modelo processual clssico 62 .
62
Cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tcnica processual e tutela dos direitos. Cit. Pg. 141-4.
36
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
A questo jurdica foi recentemente analisada pelo Superior Tribunal de Justia, ao
analisar o Habeas Corpus n. 41.182-SP, impetrado pelos irmos Cravinhos, que,
juntamente com Suzane Richthofen, assassinaram, em 31 de outubro de 2002, o
casal Manfred e Marisia von Richthofen.
63
37
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
julgamento pelo Tribunal do Jri, o que abrevia o processo, evitando maiores
influncias sobre o jurado e extinguindo o libelo, pea repetitiva e intil 64 .
Alm disso, o Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal amplia a
possibilidade de desaforamento, que poder ser determinado em virtude de excesso
de trabalho na comarca 65 . Assim, caso o julgamento no for realizado no prazo de
seis meses, contados da precluso (do trnsito em julgado) da deciso de
pronncia, pode o acusado pedir o desaforamento para comarca mais prxima, onde
no haja impedimento. Ademais, mesmo no havendo excesso de trabalho, se o
acusado no seja julgado no prazo acima assinalado, pode requerer ao Tribunal que
determine sua imediata realizao.
Tal tcnica processual pretende ser um meio voltado a assegurar a garantia
fundamental do processo em tempo razovel (art. 5, inc. LXXVIII, CF), permitindo
que o acusado seja julgado no menor tempo devido e, com isto, encurtando o tempo
da priso provisria. Com isto, ser possvel sintonizar a smula 21 do STJ com o
direito fundamental tutela jurisdicional clere, adequada e eficaz, evitando tambm
que acusados propensos prtica criminosa fiquem anos aguardando, em
liberdade, at serem julgados pelo Tribunal do Jri, o que, alm de poder
representar concreta ameaa sociedade, torna sempre mais difcil a sua
responsabilizao penal. A realizao de um julgamento de um acusado de
homicdio qualificado, por exemplo, vrios anos depois da morte da vtima fator de
descrdito na Justia, na medida em que propaga na comunidade o sentimento de
impunidade.
2.4. Instrumentalidade e garantismo
64
Cfr. Luiz Flvio Gomes. Caso Richthofen e a reforma do Tribunal do Jri . Jus Navigandi,
Teresina, a. 10, n. 874, 24 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7622>. Acesso em:
24 nov. 2005.
65
Cfr. Luiz Flvio Gomes. Caso Richthofen e a reforma do Tribunal do Jri . Jus Navigandi,
Teresina, a. 10, n. 874, 24 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7622>. Acesso em:
24 nov. 2005.
38
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
ampliada na perspectiva dos direitos fundamentais (arts. 5, inc. XXXV e LXXVIII),
com o garantismo.
Alis, o garantismo, como explica Luigi Ferrajoli, est sustentado em trs pilares: o
Estado de Direito (com seus nveis de normas e de deslegitimao), a teoria do
direito e a crtica do direito, e, por ltimo, a filosofia do direito e a crtica da poltica 67 .
O garantismo pretende ser o aporte terico da democracia, em sentido substancial,
que, conforme a formulao de Norberto Bobbio analisada no item 1.3.2 (acima), s
se realiza com o respeito aos direitos fundamentais. Com efeito, a teoria do
garantismo no se aplica exclusivamente ao direito penal 68 , atingindo todos os
ramos do direito e, por isto, influenciando a construo do neoprocessualismo.
66
Conforme a bem elaborada sntese de Aury Lopes Jr.: importante destacar que o garantismo
no tem nenhuma relao com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo. Consiste na
tutela dos direitos fundamentais, os quais - da vida liberdade pessoal, das liberdades civis e
polticas s expectativas sociais de subsistncia, dos direitos individuais aos coletivos - representam
os valores, os bens e os interesses, materiais e prepolticos, que fundam e justificam a existncia
daqueles artifcios - como chamou Hobbes - que so o Direito e o Estado, cujo desfrute por parte de
todos constitui a base substancial da democracia. Dessa afirmao de Ferrajoli possvel extrair um
imperativo bsico: o Direito existe para tutelar os direitos fundamentais (A intrumentalidade
garantista do processo penal. Disponvel em: <http://www.aurylopes.com>. Acesso em:
24 nov.
2005.).
67
Cfr. Derecho e razn. Teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 2001. Pg. 851 e seg.
68
Nas palavras de Luigi Ferrajoli, as tres acdepciones de garantismo (...) [referidas no incio do
parfrafo] tienen a mi juicio un alcance terico y filosfico general que merece ser explicado.
Delinean, efectivamente, los elementos de una teora general del galantismo: el carcter vinculado del
poder pblico en el estado de derecho; la divergencia entre validez y vigencia producida por los
desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurdica de las actividades
normativas de nivel inferior; la distincin entre punto de vista externo (o tico-poltico) y punto de vista
interno (o jurdico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonoma y la
precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica de las instituciones
vigentes con respecto a l. Estos elementos no valen slo en derecho penal, sino tambin en los
otros sectores del ordenamiento. Por conseguinte es tambin posible elaborar para ellos, con
referencia a otros derechos fundamentales y a otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente es
tambin posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales y a otras tcnicas
o criterios de legitimacin, modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad de derecho civil,
administrativo, constitucional, internacional, laboral estructuralmente anlogos al penal aqu
elaborado. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el planteamiento
garantista, representan instrumentos esenciales para el anlisis cientfico y para la crtica interna y
39
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
O moderno processo penal, como explica Aury Lopes Jr., est assentado tanto na
instrumentalidade quanto no garantismo 69 . Esses dois pilares permitem assegurar as
duas funes do Direito Penal, isto , torna, de um lado, vivel a realizao da
justia corretiva e a aplicao da pena e, de outro, serve como efetivo instrumento
de garantia dos direitos e liberdades individuais, protegendo os acusados de atos
abusivos do Estado, no exerccio dos direitos de perseguir e punir.
pelo
representante
do
Ministrio
Pblico,
devendo-se,
externa de las antinomias y de las lacunas jurdicas y polticas que permiten poner de
manifiesto(Op. Cit. Pg. 854).
69
Cfr. A intrumentalidade garantista do processo penal. Op. Cit.
70
Cfr. STF - HC 80.949 - Rel. Min. Seplveda Pertence pub. DJU 14 dez. 2001.
71
Cfr. STF - HC 79.812 - Rel. Min. Celso de Mello pub. DJU 16 fev. 2001.
40
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
art. 307/CP), em razo de seu direito de autodefesa estar assegurado
constitucionalmente 72 .
72
41
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Por outro lado, representam, por exemplo, excesso garantista: as decises que
condicionam sempre antecipao de tutela prvia realizao da garantia do
contraditrio, ignorando a urgncia do pedido; a restrio da priso civil (art. 5, in
LXVII, CF) somente ao no pagamento de dvida alimentar decorrente de direito de
famlia, no estendendo este importante meio de coero indireta aos alimentos
decorrente de ato ilcito; bem como aquelas que tornam impossvel a aplicao de
presunes probatrias, exigindo, de forma rgida, que o demandante se
desincumba da prova de um fato, cuja demonstrao seria facilmente realizada pelo
demandado, o que contraria a moderna teoria do nus dinmico da prova 75 .
42
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Esta orientao criticvel, pois revigora a exceptio plurium concubentium como um
condenvel argumento a favor da negativa da paternidade. Os filhos mesmo de
mulheres desonestas, prostitutas ou de honra duvidosa no podem ser culpados
pela vida pregressa de sua me; nada tem com isto, merecem a inverso do nus
da prova, cabendo ao investigado a deciso de fornecer ou no o material gentico,
com os riscos do no fornecimento reconhecidos pela Smula 301/STJ, sem eximir
o demandante, caso a paternidade no se confirme, da responsabilidade pelo
pagamento das custas do exame do DNA. Desta maneira, no se incentiva aes
oportunistas, que muitas vezes destroem a vida familiar do demandado, mas
tambm se evitam mera evasivas, como a simples alegao de ter havido relaes
sexuais com mulheres desonestas, o que, de outro lado, pode tornar muito difcil o
reconhecimento da paternidade, penalizando a criana ou a pessoa que, mesmo
tendo resultado de uma relao sexual descompromissada com a formao de
vnculos afetivos (familiares), no deve ficar desamparada por condutas censurveis
no somente imputadas a sua me, mas tambm a seu pai (irresponsvel).
Concluso
Justia de Minas Gerais (j. 23.04.2002), Um caso em que a recusa ao exame de DNA no presume a
paternidade, disponvel: http: www.gontijo-familia.adv.br/mjtexjur.htm. Acesso em: 03 nov. 2005.
43
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Por isto, o verdadeiro desafio cultural, mudar o modo como o homem opera o
direito o escopo final e, reconhea-se, muito mais difcil que, simplesmente (sem
embargo disto ser absolutamente necessrio), criar, em abstrato, as teorias.
O novo deve se impor na medida em que mostre ser uma alternativa melhor que a
velha.
mudana
no
pode
ser
feita
para
que
as
coisas
continuem
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia, em deciso que discordamos, reduziu o contedo da
tutela coletiva dos direitos individuais homogneos, contribuindo para a maior morosidade da justia:
Processual civil. Ao civil pblica. APADECO. Emprstimo Compulsrio de Combustveis (DL
2.288/86). Execuo de sentena. Eficcia da sentena delimitada ao Estado do Paran. Violao do
art. 2-A da Lei n. 9.494/97. Ilegitimidade das partes exeqentes. 1. Impossibilidade de ajuizamento
de ao de execuo em outros estados da Federao com base na sentena prolatada pela Juzo
Federal do Paran nos autos da Ao Civil Pblica n. 93.0013933-9 pleiteando a restituio de
valores recolhidos a ttulo de emprstimo compulsrio cobrado sobre a aquisio de lcool e gasolina
no perodo de jul/87 a out/88, em razo de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitao
territorial adrede mencionada. 2. A abrangncia da ao de execuo se restringe a pessoas
domiciliadas no Estado do Paran, caso contrrio geraria violao do art. 2-A da Lei n. 9.494/97,
44
Eduardo Cambi
Panptica, ano 1, n. 6
Portanto, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo no so tendncias que
devem ficar apenas no plano terico, exigindo do operador jurdico novas prticas
para que, assim, seja possvel resistir, sempre com apego na Constituio, a toda a
forma de retrocessos, o que servir e isto, por si s, no pouco - para a
concretizao da conscincia constitucional e para a formao de uma silenciosa
cultura democrtica de proteo dos direitos e garantias fundamentais.
Informao Bibliogrfica:
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria,
ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>.
litteris: A sentena civil prolatada em ao de carter coletivo proposta por entidade associativa, na
defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os substitudos que
tenham,na data da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo
prolator (AgRg nos EDcl no REsp. 639.158-SC 1 T. rel. Min. Jos Delgado j. 22.03.2005
pub. DJU 02.05.2005, pg. 187).