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Estado Novo e Processo Penal: subsídios para uma história do processo penal português

Estado Novo e Processo Penal: subsídios para uma história do processo penal português

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Publicado porNuno Morna
Dissertação de Mestrado apresentada no âmbito do Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011. ACEITA-SE FEEDBACK DE LEITURAS/COMENTÁRIOS.
Dissertação de Mestrado apresentada no âmbito do Mestrado em Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2011. ACEITA-SE FEEDBACK DE LEITURAS/COMENTÁRIOS.

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Published by: Nuno Morna on Oct 09, 2011
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06/16/2013

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Não queremos, neste ponto, esgotar com conceitualizações o fôlego

tão necessário para empreender a tarefa a que nos propusemos. Todavia,

desde que as definições, bem vistas as coisas, nem sempre pretendem ser

definitivas, abrindo sempre um espaço de discussão e integração, e visto

tratar-se de um estudo que tem como objecto um processo penal – o que

vigorou durante o regime político auto–designado de „Estado Novo‟ –

forçoso é avançar algumas notas sobre o que é o processo penal.

Julgamos, para tanto, valer a pena escutar, como abertura,

CASTANHEIRA NEVES10

que, procurando dar-nos uma definição de direito

processual criminal, faz uso das palavras de SCHMIDT. Para este A. alemão,

o ―direito de processo criminal compreende todos aquele princípios

jurídicos e regras de direito que devem garantir que a questão de saber se

um determinado cidadão cometeu ou não uma acção punível e como

10

Vide NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968,

p. 19.

13

deverá ser por ela porventura punido possa ser decidida judicialmente de

um modo que, respeitando os princípios do Estado-de-Direito e cumprindo

as ‗formalidades-da-justiça‘, seja orientada pela intenção incondicionada

à verdade e à justiça11

.‖ O que acaba de se reproduzir corresponde, pois, a

uma essência-ideia (CASTANHEIRA NEVES), mas nem por isso menos

esclarecedora de uma importantíssima intenção prática e materialmente

inucleada na verdade e na justiça12

. E ainda na aplicação de um direito,

rectius, na aplicação concreta do direito, o Direito Penal. Antes, porém, de

avançarmos para a especial relação entre o Direito Penal e o Direito

Processual Penal, convém sublinhar que naquela definição que há pouco

deixámos não pode deixar de se ver um momento especificamente

processual da jurisdição. Pois, segundo ainda CASTANHEIRA NEVES, “o

processo criminal é a forma juridicamente válida da jurisdição criminal. E

a jurisdição criminal é a intenção orgânica e funcional do processo

criminal.‖ Desta forma, processo e jurisdição são o momento formal e

material, correspectivamente, da jurisdição e do processo13

. Momento

jurisdicional que vai também pressuposto na definição avançada por

CAVALEIRO DE FERREIRA. Dizia o A. nos seguintes termos: ―O direito

11

A Justiça que, como em Aristóteles, deve ser entendida como tendo duas vertentes.
Essas duas vertentes são a tradução de uma complementaridade dialéctica entre um lado
objectivo
(do que está expressa e directamente estabelecido nas normas que regulam a
vida em sociedade) e um lado subjectivo (do respeito pelos direitos dos outros,
estabelecidos ao menos implícita e indirectamente nas mesmas normas). Sob este
aspecto vide FONTES, José Allen de Sousa Machado, Súmula de uma leitura do conceito
de justiça no livro V da Ética Nicomaqueia
de Aristóteles, in Ab Vno ad Omnes – 75
anos da Coimbra Editora,
Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 171.

12

Esses, pois, os derradeiros fins do processo penal. Este concretiza-se na procura da
verdade material, uma verdade histórica reconstruída em juízo e, através dela, na
realização da justiça. Justiça que, está na aplicação do direito ao caso concreto e –
importante não esquecer – na reafirmação da norma violada.

13

O princípio da jurisdição, avançamo-lo já, constitui um momento-chave para a
compreensão global do objecto da nossa dissertação, não sendo este, ainda, o seu lugar
próprio. Cabe no ponto em que nos encontramos apenas uma aproximação a uma
definição de processo penal, que procuramos dar em jeito de prolegómeno para que,
começando no começo, tudo fique dito no seu lugar próprio.

14

processual penal é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a

aplicação do direito penal aos casos concretos, pelos tribunais.‖

Acorrendo a uma compreensão a partir da consideração do problema

da natureza jurídica do processo penal, JOSÉ ANTÓNIO BARREIROS começa

por avançar que sendo ―um conjunto de actos que visam a aplicação do

Direito Penal‖14

, o processo penal é a via exclusiva pela qual pode ser

aplicado o Direito Penal repressivo. E, acrescentamos nós com o que

levamos ensinado, que o processo penal é o complexo de actos dirigidos ao

exercício da jurisdição. O que, por sua vez, leva uma pré–suposição ou

pré–compreensão do exercício dessa função.

Concluindo – o direito processual penal é o ―conjunto de normas que

regulam a actuação ou mecanismo destinado a averiguar a existência real

dos pressupostos jurídico-criminais, para lhes definir as consequências

jurídicas a aplicar concretamente o corpo de normas jurídicas que

regulam a actividade pública e privada que definimos como processo

penal‖ 15

, sendo este, por sua vez, ―uma sequencia de actos juridicamente

preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas

em ordem a decisão sobre se foi praticado algum crime e, em caso

afirmativo, sobre as respectivas consequências jurídicas e sua justa

aplicação‖16

O que ficou atrás dito sobre as possíveis definições de um objecto

como o processo penal facilmente leva a perceber que o processo penal

14

Não é assim, como se sabe, nos outros ramos do Direito. Pensando desde já no direito
civil, nota-se que este se realiza espontaneamente por vontade dos interessados, através
das cláusulas contratuais que entenderem ser oportuno incluir, ou não fosse tratar-se de
direito privado.

15

CORREIA, Eduardo, ob. cit., pp. 4 e 5.

16

Tal-qualmente vemos em DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, p.
24; e, noutro lugar, onde se lê que ao direito processual penal ―cabe a regulamentação

jurídica dos modos de realização prática do poder punitivo estadual, nomeadamente
através da investigação e da valoração judicial do crime indiciado ou acusado.‖
; idem,
Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 7.

15

está, mais do que numa qualquer definição, no conteúdo dos actos que

durante ele – e através dele – se praticam (e, acrescentamos nós de novo,

numa intenção materialmente conformada pelo principio da jurisdição).

Mas também facilmente se percebe que aquelas definições arrastam

consigo, inarredavelmente, a visão de um processo penal funcionalmente e

intencionalmente consignado ao Direito Penal. Dito de outra forma,

ousando outra vez tomar de empréstimo palavras que não são as nossas, ―a

lei penal necessita do processo para a sua aplicação ao caso concreto;

aquela – o direito penal substantivo – define os crimes, as penas e as

medidas de segurança … este – o processo – o modo de proceder para

verificar juridicamente a ocorrência dos crimes, determinar os seus

agentes e aplicar-lhes as penas e medidas de segurança…‖17

A justificar e fundamentar uma relação de complementaridade ou de

―instrumentalidade necessária‖18

e ―funcional‖19

está a assunção de que

―é no processo criminal que o direito criminal de realiza, e realiza-se

obrigatoriamente…20

e vai ao ponto de implicar uma ―conexão normativa

entre ambos os ordenamentos…‖21

Em jeito de síntese, podemos dizer que,

sem o processo penal, o Direito Penal seria um ramo de Direito

paralisado22
.

17

SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal, vol. I, 3ª ed. rev. e aum.,
Verbo, Lisboa, 1996, p. 15.

18

Ibidem, p. 15.

19

DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 28.

20

NEVES, António Castanheira, ob. cit., p. 9.

21

BARREIROS, José António, Processo Penal – 1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 185.
Vide ainda MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual
penal (considerações epistemológicas)
, in Simpósio de Homenagem a Jorge de
Figueiredo Dias,
Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 321: ―Quer o direito penal, quer
o direito processual penal não podem, num plano funcional, ser encarados como

realidades totalmente independentes.‖

22

Cf. BETTIOL, Giuseppe, Instituições de Direito e Processo Penal, 2ª ed., trad. port. de
Manuel da Costa Andrade, Coimbra Editora, Coimbra, 1974, p. 226; assim também
BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH, 1943, p. 1.
E vejam-se ainda as palavras de FIGUEIREDO DIAS: ―…a concretização do direito penal
substantivo exige uma
regulamentação complementar que discipline a investigação e

16

Ora, estas considerações revelam-se inteiramente aptas a justificar,

autorizados já pela supramencionada unidade funcional entre o direito

substantivo e o direito adjectivo, uma integração do processo penal

enquanto função materialmente concretizadora de política criminal. Ou,

dito de outra forma ainda: processo penal é, deste jeito, instrumento de

política criminal, porque é simultaneamente instrumento da política

criminal consagrada no Direito Penal. Veja-se de que forma a lei, em nosso

entender, revela este mesmo pensamento: desde logo, o art. 2.º do CPP/87

reflecte uma intenção concreta de referência do direito processo criminal

ao direito material criminal‖23

ao estatuir que ―a aplicação de penas e

medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as

disposições deste Código. E o antigo CPP/29, embora noutros termos: A

todo o crime ou contravenção corresponde uma acção penal, que será

exercida nos termos deste Código.‖24

Dir-se-á, com razão, que ―os

princípios directores da política criminal possuem também

necessariamente uma dimensão processual‖25

.

Aqui chegados, revela-se-nos uma de muitas aporias que

atempadamente mostraremos enquanto durar este estudo: o que dissemos

encontra inteira concretização se estamos perante um Estado de Direito

democrático e material. Por outras palavras, perguntamo-nos se nos países

em que falha o Estado de Direito o processo penal permanece como

esclarecimento do crime concreto e permita a aplicação da consequência jurídica

àquele que, com a sua conduta, realizou um tipo de crime.‖ Cf. DIAS, Jorge de
Figueiredo, ob. ult. cit., p. 28.

23

NEVES, António Castanheira, Sumários de Processo Penal, p. 8. No sentido de
apontar também para a já aludida unidade, vide FERREIRA, Manuel Cavaleiro de, Curso
de Processo Penal
, vol. I, Lisboa, 1955, p. 18 e, em idêntica linha de pensamento, DIAS,
Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal – I, p. 23.

24

Citamos o art.º 1º do CPP/29.

25

DIAS, Jorge de Figueiredo, Os princípios estruturantes do processo e a revisão de
1998 do código de processo penal,
in RPCC, Ano 8, n.º 2, p. 201.

17

instrumento de política criminal26

. Estamos a pensar, muito especialmente,

naqueles países, como o nosso, em que vigoraram regimes autoritários ou

totalitários, identificados ou organizados sob a forma de Estado de Direito

formal, também designado de legalista. É o caso da Ditadura Militar saída

da Guerra Civil espanhola, do regime fascista do então ainda Reino de

Itália e do regime nacional-socialista que triunfou na Alemanha. Mas esta

aporia desemboca ainda numa outra, que é a de saber, em primeiro lugar,

se e só depois como o processo penal está ligado à concepção política de

um Estado.

Quanto à primeira pergunta, cremos não existir dúvida alguma que,

deparando-nos com a concepção política própria de regimes

autoritários/totalitários, nem por isso o processo penal deixa de dever ser

visto como reflexo da política criminal e, sobretudo, daquela mesma

concepção política. Não podemos ter dúvidas quanto a este aspecto: o

processo penal é expressão do ius puniendi do Estado27

. E se interessa ao

Estado, isto é, ao regime, punir ou perseguir certos grupos de pessoas (os

vadios, as prostitutas), certos domínios de criminalidade (pensamos,

naturalmente, nos crimes políticos, identificados, entre nós, com os crimes

contra a segurança interior ou exterior do Estado, contra a forma de

governo, contra a Pátria, et alli), é através de uma adequada manipulação

da estrutura de processo penal e de uma específica integração policial no

processo – como adiante veremos – que há-de fazê-lo.

E já quanto à segunda questão, diremos, por agora apenas

abreviadamente, que ―… os diversos tipos de processo penal, ligados

26

Um tal problema transporta-nos para a questão da relação entre a dogmática jurídico-
penal e a política criminal.

27

E não expressão de um direito subjectivo.

18

estreitamente à concepção política de um Estado, radicam em último termo

em diversas concepções do próprio Direito.28

β – Finalidades do processo penal. (realização da justiça e
descoberta da verdade material).

Ao enunciarmos as duas finalidades do processo penal, não deixamos

de enunciar, do mesmo passo, a problemática essencial, prática e

materialmente inucleada em torno da qual se gera toda a tensão dialéctica

em processo penal.

A verdade, no processo penal, é a construção e reconstrução em

julgamento, através da prova, de factos acontecidos no passado e em

determinado lugar. Daqui se vislumbra já que o acesso à verdade, através

do processo penal, é necessariamente limitado29

. Limitado porque a

verdade histórica nunca poderá ser uma verdade máxima, total: é-nos

impossível reproduzir as circunstâncias em que, pensa-se, determinado

crime foi praticado pelo suposto agente.

Esta, pois, a circunstância primitivamente delimitadora daquele

conteúdo material gnosiológico, porque ―carácter indeterminado‖30

das

realidades empíricas, sobretudo se apreciadas post-crimen e em processo

penal. Por isso só podemos estar perante uma verdade mínima: não só

porque a verdade total é-nos inacessível, como já demonstrarmos, mas

28

As palavras são de DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 73, que
esquematicamente nos oferece uma unidade entre concepção política do Processo –
concepção jurídico-politica do Estado – concepção do Direito.

29

Ou, no aforismo de VERGÍLIO FERREIRA: ―o melhor da verdade é o que dela nunca se

chega a saber.‖

30

MONTEIRO, Fernando Conde, O problema da verdade em direito processual penal
(considerações epistemológicas)
, p. 330.

19

também porque limitada em ordem às garantias processuais que devem

observar-se na aproximação à descoberta da verdade material31
.

E aqui se vislumbra o outro pólo de realização prático-material do

processo penal: a realização da justiça. Com efeito, a descoberta da verdade

material – mínima – e a realização da justiça constituem um binómio

irredutível muito acentuado em processo penal. A realização da justiça só

existe se não se pretender atingir uma verdade máxima. E quando nos

referimos a uma verdade máxima estamos também a referir-nos a verdades

éticas ou políticas que na prossecução dos seus fins últimos adquirem um

carácter transcendental em relação às garantias processuais. Uma verdade

máxima é sempre uma verdade apodíctica e quase sempre aproblemática.

A realização da justiça serve-se daquelas garantias. Sem elas, não podemos

falar de justiça, mas de uma justiça suportada desse jeito pela raison d‘État

e ordenada segundo os valores de governo e superioridade política.

Dir-se-á que a descoberta da verdade é o prius deste raciocínio, e que

o modo como se lhe chega é que garante a realização da justiça. E dir-se-á

ainda que, verdadeiramente, tudo considerado, a descoberta da verdade

aparecerá como um pressuposto, ficando só a realização da justiça como

fim último do processo penal32

. Esta ideia é verdadeira se pensarmos no

processo penal actualmente em vigor no nosso país, ultrapassada a forma

inquisitória que foi a marca do CPP/29. Historicamente, porém, nem

31

Vide FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – teoría del garantismo penal (trad.
Espanhola), Madrid, 1995, pp. 539-540: ―…las garantías procesales que circundan la

averiguación de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtención
de una verdad mínima en orden a los presupuestos de la sanción, pero también
garantizada … por cánones de conocimiento como la presunción de inocencia, la carga
de la prueba para la acusación, el principio in dubio pro reo, la publicidad del
procedimiento probatorio, el principio de contradicción y el derecho de defensa

mediante la refutación de la acusación.‖ É o que, na síntese de FIGUEIREDO DIAS se diz
tratar-se de uma decisão “…lograda de modo procesusalmente admissível e válido. Cf.
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, p. 49.

32

Ibidem, p. 43.

20

sempre a verdade – a verdade mínima que defendemos – foi um

pressuposto da realização da justiça33
.

γ Publicidade da acção penal.

O problema, como distintamente o coloca FIGUEIREDO DIAS34

, é

simplesmente o de se saber a quem compete a iniciativa – uma vez

adquirida a notícia da prática de um crime – de investigar a prática desse

crime35

e a quem compete, finda essa investigação, decidir submetê-la, ou

não, a julgamento. A dúvida aqui é, especialmente, se cabe ao Estado essa

iniciativa (ou, para os mesmos efeitos, a uma outra entidade pública) ou,

antes, deve deixar-se tal tarefa aos particulares, e aqui entrarão em

consideração naturalmente os ofendidos pela prática do crime36
.

A resolução deste problema passa pela assunção de um postulado

fundamental: o de que a reacção à prática de um crime é assunto da

comunidade, porque se trata da protecção das condições essenciais à vida

em comunidade que o crime destruiu. Assunto da comunidade, não do

ofendido, que todavia faz parte dela. Comunidade no sentido de

comunidade axiológico-normativamente ordenada. O Estado tem a

legitimidade para o exercício da investigação e da acção penal, em ordem à

perseguição e condenação. É neste ponto que começa a desenhar-se, pois, o

carácter público da acção penal37

. Nas palavras de EDUARDO CORREIA38
,

33

Lembrem-se as palavras de ALBERT CAMUS, em O Mito de Sísifo: ―A liberdade
absoluta mete a justiça a ridículo. A justiça absoluta nega a liberdade. Para serem

fecundas, as duas noções devem descobrir os seus limites uma dentro da outra.‖

34

DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, I, pp. 115 e ss.

35

São os sete W dourados da criminalística: Wer? Was? Wo? Womit? Warum? Wie?
Wann?
que modernamente correspondem ao quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur,
quomodo, quando
.

36

Cf. Dias, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116.

37

Vale a pena atentar nas palavras de, DUARTE NAZARETH: ―O principio regulador do
processo criminal é a protecção efficaz de todos os direitos, de todos os interesses, -
dos interesses da sociedade – e dos interesses do accusado: pelo que as leis do
processo devem conciliar e combinar estes dois interesses, que se acham em opposição;

21

―caracteriza-se a acção penal, num ponto de vista puramente substancial,
pela sua natureza publicística: é uma acção pública.‖
Se do que se trata,

em processo penal, é a reafirmação da norma violada, e das condições de

vida em comunidade, isso por si só basta a que saia inteiramente justificado

o carácter público da acção penal. Só que, como já vimos, e por isso

mesmo, há que acrescentar que ela é pública porque só o Estado pode

exercê-la. É o que na obra de ERNST BELING39

se pode designar por ―un

doble aspecto de persequendi y puniendi.‖ Essa exclusividade é que

protege a proibição da acção directa e que a realização da justiça não passe

para o ―arbítrio dos particulares‖40

. Seria, na realidade, o regresso da Lei

de Talião.

No ordenamento jurídico português o carácter público da acção penal

só aparece expressamente consagrado no art.º 1.º do DL 35.00741

. No

CPP/29 não existia nenhum preceito normativo que dispusesse acerca dessa

natureza publicista do processo penal. Pelo contrário, o CPP/29 consagrava

um sistema híbrido de acção penal, que contemplava tanto a acção pública

como a acção privada42
.

e conseguintemente provêr no interesse da ordem social á investigação e comprovação
do delicto, - ao convencimento de seus auctores, ou cúmplices, - á applicação e
execução da pena; não omitindo nem restringindo no interesse do accusado os meios
da defesa, e os recursos conducentes a obter a emenda de um julgamento precipitado e
menos justo…‖
Cf. NAZARETH, Duarte, Elementos do Processo Criminal, 7.ª edição,
Imprensa da Universidade, Coimbra, 1886, p. 27.

38

CORREIA, Eduardo, Processo Criminal, Coimbra, 1956, p. 216. A acção penal é assim
pública porque ―exercida no interesse de todos‖ e porque a sua titularidade é
―exclusiva do Estado‖.

39

Cf. BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, trad. espanhola de MIGUEL FENECH,
Editorial Labor, Barcelona, 1943, p. 419.

40

Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ob. cit., p. 116.

41

Vide, COSTA, Américo de Campos, O carácter público da acção penal, in Scientia
Iuridica
, Tomo V (n.º 21-26), 1956., p. 194. ―…o dec.-lei n.º 35.007 quis atribuir ao
Estado o exercício da acção penal e só a ele incumbir isso.‖

42

Ibidem, p. 194.

22

Segundo cremos, o carácter público da acção tal como a vimos

descrevendo, traduz-se sem sombra de dúvida no princípio da

oficialidade43
.

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