CONSTITUCIONALIDADE E LEGITIMIDADE DO EXAME DE QUALIFICAO PROFISSIONAL APLICADO PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL COMO REQUISITO PARA O EXERCCIO

DA ADVOCACIA EMENTA: Exame de Ordem. Validade constitucional de sua previso no art. 8 da Lei 8.906/94. 1. Ausncia de violao ao princpio da liberdade de profisso, que no absoluto e comporta restries (CF, art. 8, XIII). 2. Razoabilidade da exigncia de qualificao adequada, instituda com base em expressa previso constitucional que permite lei impor condies para o exerccio profissional (CF, art. 22, VI). 3. Legitimidade da medida, que se destina a proteger a coletividade contra os riscos decorrentes da atuao de profissionais despreparados. 4. Prtica usual em inmeros pases do mundo. SUMRIO I. A CONSULTA II. NOTA PRVIA: CRITRIOS DE ADMISSO AO EXERCCIO DA ADVOCACIA NO DIREITO
COMPARADO

III. A LIBERDADE DE PROFISSO COMO DIREITO FUNDAMENTAL: SENTIDO E ALCANCE IV. QUALIFICAES E CONDIES PARA O EXERCCIO PROFISSIONAL: RAZOABILIDADE V. A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM NO BRASIL a) Atendimento ao subprincpio da adequao b) Atendimento ao subprincpio da necessidade c) Atendimento ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Inexistncia de ofensa ao ncleo essencial da liberdade de profisso VI. CONCLUSO

Lus Roberto Barroso

I. A CONSULTA1

1.

Trata-se de consulta formulada pelo Conselho Federal da Ordem

dos Advogados do Brasil acerca da constitucionalidade do art. 8, IV, da Lei n 8.906/94, que prev a aprovao em exame de ordem como requisito para a inscrio do bacharel em Direito na Ordem dos Advogados do Brasil e, por conseguinte, para o exerccio regular da advocacia2. Embora o exame de ordem seja realizado de forma ininterrupta h vrios anos, a consulta motivada pela existncia de aes nas quais se questiona sua constitucionalidade. O argumento central das impugnaes o de que a medida violaria o princpio da liberdade de profisso, previsto no art. 5, XIII, da Constituio Federal3. A maior parte das decises tanto nas instncias ordinrias, quanto no Superior Tribunal de Justia tem confirmado a validade do exame de ordem e destacado sua importncia para a tutela dos interesses de terceiros, que dependem da atuao desses profissionais para ter acesso prpria prestao jurisdicional.

2.

A questo dever ser resolvida em definitivo no Recurso

Extraordinrio n 603.583/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurlio Mello, ao qual foi atribuda repercusso geral. A Procuradoria-Geral da Repblica (PGR), em parecer subscrito pelo Dr. Rodrigo Janot, manifestou-se pela inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que o exame de ordem restringiria de forma desproporcional o princpio da liberdade de profisso. Para a PGR, o exame de ordem constituiria medida inadequada luz do art. 5, XIII, por no constituir uma exigncia de qualificao profissional, mas sim uma forma de verificao da mesma. Ainda segundo o parecer, o exame seria incompatvel tambm com o subprincpio da necessidade, uma vez que o diploma de nvel superior deveria constituir ttulo suficiente para o exerccio da profisso. Com base nessas e em outras alegaes, o
1 2

Trabalho desenvolvido com a colaborao de Eduardo Mendona.

Lei n 8.906/94, art. 8: Para inscrio como advogado necessrio: (...) IV - aprovao em Exame de Ordem; (...).
3

CF/88, art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. 2

Lus Roberto Barroso

parecer conclui que o exame de ordem seria incompatvel com o ncleo essencial da liberdade de profisso. 3. Embora no tenha o propsito especfico de refutar a manifestao

da Procuradoria-Geral da Repblica, o presente estudo examinar os argumentos referidos acima, dentre outros, segundo o roteiro apresentado inicialmente. Desde logo j possvel adiantar que a concluso apurada no sentido de que a exigncia de aprovao em exame aplicado pela OAB para o exerccio da advocacia plenamente compatvel com o sistema constitucional brasileiro.

II. NOTA PRVIA: CRITRIOS DE ADMISSO AO EXERCCIO DA ADVOCACIA NO

DIREITO COMPARADO

4.

Antes de tratar dos elementos constitucionais relevantes para a

hiptese, parece til fazer um registro sobre o tratamento que essa mesma questo tem recebido no direito comparado. Na realidade, a instituio de um exame de admisso advocacia constitui prtica comum em diversos pases, sendo igualmente frequente que a realizao dessas provas seja confiada ordem nacional dos advogados ou instituio similar. Com efeito, a prtica adotada tanto em pases de tradio anglosax, como os Estados Unidos, quanto naqueles de sistema romano-germnico, como a Frana e a Alemanha, e ainda em pases que receberam influncia de ambos os sistemas, como o Canad. No h dvida de que tais pases protegem a liberdade profissional em termos semelhantes ao que acontece no Brasil e, ademais, em todos eles o ensino superior reconhecidamente valorizado. Ainda assim, os pases referidos exigem, para o exerccio da advocacia, a aprovao prvia em processos de avaliao comparveis ao exame de ordem brasileiro, em alguns casos acompanhados de exigncias adicionais.

5.

Nos Estados Unidos da Amrica, todos os Estados-membros

condicionam o exerccio da advocacia aprovao em prova especfica, denominada

3

Lus Roberto Barroso

Bar Exam4. Embora as provas no sejam unificadas e haja variaes de Estado para Estado5, existe uma instituio responsvel por coordenar nacionalmente os exames, atuando em conjunto com as entidades locais. Trata-se da National Conference of Bar Examiners6, sociedade sem fins lucrativos criada em 1931 com o propsito de ajudar a manter padres uniformes e razoveis no pas. bastante comum que os estudantes recm-formados reservem um perodo especfico para se prepararem para o Bar Exam, em razo do seu nvel de exigncia e dos ndices de reprovao, por vezes elevados7.

6.

Na Alemanha, o exerccio de determinadas profisses reguladas

pressupe que o interessado, aps concluir o curso de graduao, seja aprovado em um exame estatal (Staatsexam), institudo pelas leis de regncia aplicveis. o caso da advocacia, da medicina, da odontologia, da veterinria, da farmacutica e da engenharia de alimentos, bem como da docncia em nvel superior. No caso da advocacia, a lei estabelece que, como regra, podero advogar as pessoas habilitadas ao exerccio da magistratura8. Na prtica, isso envolve uma srie de exigncias adicionais9. Aps a concluso da graduao e da aprovao no primeiro exame estatal, o interessado dever realizar uma espcie de estgio supervisionado em diferentes rgos relacionados jurisdio, com durao de dois anos. Na sequencia, ter de se submeter a um segundo exame estatal (zweites Staatsexam), para s ento ser considerado apto a se inscrever em algum dos conselhos profissionais, organizados no mbito de cada Estado-membro e, finalmente, poder exercer a profisso de forma

4 5

State Bar Examiner websites, http://www.barexam.org/, ltimo acesso: 28.jul.2011.

The Tennessee Board of Law Examiners, http://www.state.tn.us/lawexaminers/, ltimo acesso: 28 jul. 2011.
6 7

The National Conference of Bar Examiners https://secure.ncbex.org/, ltimo acesso: 28.jul.2011.

Embora haja considervel variao de Estado para Estado, e mesmo de ano para ano, no incomum que os ndices de reprovao ultrapassem 50%, A ttulo de exemplo, nos trs exames realizados em 2010, o Estado da Flrida registrou ndices de reprovao de 63%, 45% e 51%. J o Distrito de Columbia registrou 59% de reprovao nos trs exames. A estatstica completa pode ser consultada em: http://www.ncbex.org/fileadmin/mediafiles/downloads/Bar_Admissions/2010_Stats.pdf. ltimo acesso: 29 set. 2011.
8

Bundesrechtsanwaltsordnung (Ordenao Federal da Advocacia), art. 1, 4. Disponvel em: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/brao/gesamt.pdf. ltimo acesso: 16 out. 2011.
9

Deutsches Richtergesetz (Lei da Magistratura Alem), 5. Disponvel em: http://www.gesetze-iminternet.de/bundesrecht/drig/gesamt.pdf. ltimo acesso: 16 out. 2011. 4

Lus Roberto Barroso

plena. Como fcil perceber, o critrio subjacente a tais exigncias , precisamente, o risco social inerente s referidas profisses.

7.

No Canad, o exerccio da advocacia pressupe que o profissional

esteja regularmente inscrito em pelo menos uma das quatorze entidades regionais existentes, denominadas Law Societies10. Tais entidades integram uma organizao maior, a Federation of Law Societies of Canada, cuja funo coordenar as sociedades regionais e resolver questes de maior abrangncia, como a mobilidade dos advogados entre estados federados11. Os critrios de admisso advocacia so definidos por cada Law Society, tendo por diretriz expressa a busca por padres elevados de competncia e de conduta profissional12. Para tanto, existe previso legal impondo a realizao de procedimentos de avaliao13, sendo comum a instituio de provas. o que ocorre, e.g., na regio de Upper Canada, uma das maiores do pas, que exige aprovao em exame que versa sobre tica profissional, conhecimento jurdico e relacionamento com o cliente14. J na regio de British Columbia, exige-se participao em dez meses de treinamento profissional, ao final dos quais so aplicados dois exames de qualificao, devendo o examinando obter pelo menos 60% de aproveitamento em cada um deles15.

10

The Law Society of England and Wales, How to practice in Canada, Disponvel em: http://international.lawsociety.org.uk/ip/americas/602/practise, ltimo acesso: 28 jul. 2011.
11

Federation of Law Societies of Canada, About us, Disponvel em: http://www.flsc.ca/en/about-us/, ltimo acesso: 28 jul. 2011.
12

Federation of Law Societies of Canada, Canadas Law Societies, http://www.flsc.ca/en/canadas-law-societies/. ltimo acesso: 28 jul. 2011.
13

Disponvel

em:

V. Law Society Act, R.S.O. 1990, Disponvel em: http://www.elaws.gov.on.ca/html/statutes/english/elaws_statutes_90l08_e.htm#BK55. ltimo acesso: 28 jul. 2011.
14

The Law Society of Upper Canada, Licensing Examination, Disponvel http://rc.lsuc.on.ca/jsp/licensingprocesslawyer/exams.jsp. ltimo acesso: 28 jul. 2011.
15

em:

The Law Society of British Columbia, Qualification Examinations, Disponvel em: http://www.lawsociety.bc.ca/page.cfm?cid=295&t=Qualification-Examination. ltimo acesso: 28 jul. 2011. 5

Lus Roberto Barroso

8.

Por fim, na Frana, a Lei n 71-1130, de 31 de dezembro de 1971,

regulamenta determinadas profisses jurdicas, incluindo a advocacia16. Aps a concluso do curso jurdico, os interessados em exercer a profisso de advogado devem submeter-se a exame de admisso para ingressar em algumas das escolas mantidas pelos conselhos de advogados (Ecole de Formation du Barreau). Tais escolas fornecem uma formao terica e prtica adicional, com durao de 18 meses. A concluso do curso confere ao graduado um certificado de aptido para o exerccio da advocacia (Certificat d'aptitude la profession d'avocat - CAPA). Paralelamente, aqueles que desejarem especializar-se em determinada rea podero submeter-se a exames especficos a fim de obter um certificado de especializao.

9.

certo que a existncia de modelos similares em outros lugares

do mundo no afasta, naturalmente, a necessidade de que a constitucionalidade da medida seja aferida de forma especfica no Brasil, tendo em conta as disposies da Constituio de 1988. Nada obstante, a experincia comparada sublinha alguns aspectos importantes da questo. Em primeiro lugar, a circunstncia de pases reconhecidamente democrticos terem institudo exigncias prximas nessa matria facilmente explicada pela existncia de uma necessidade bsica comum. No se trata, portanto, de uma idiossincrasia brasileira.

10.

O exerccio adequado da advocacia pressuposto para o acesso

Justia e, a fortiori, para a promoo e a tutela dos mais diversos direitos, incluindo os de natureza fundamental. Como corrente, a m qualidade dos servios prestados por advogados pode causar prejuzos graves para os interessados, por vezes dramticos e, como regra, irreversveis, j que todos os sistemas prevem, em algum momento, a formao do fenmeno da coisa julgada. A fiscalizao repressiva sobre os advogados desempenha um papel importante no controle de desvios variados e da inpcia em geral, mas no suprime a utilidade de mecanismos preventivos destinados a minimizar

16

A legislao pertinente pode ser consultada no seguinte endereo eletrnico: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006068396&dateTexte=2011072 9#LEGIARTI000023780774.ltimo acesso: 30 set. 2011. 6

Lus Roberto Barroso

a ocorrncia de danos. Ou seja: a frmula de combinar preveno e represso, adotada pelo legislador brasileiro, observada em outros pases, como referido.

11.

Em segundo lugar, a experincia comparada revela ainda que,

embora protejam a liberdade profissional, tais pases no entendem que haveria restrio invlida a essa liberdade pela exigncia de aprovao em algum tipo de prova ou exame como requisito para o exerccio da advocacia. Assim, a no ser que haja razes para concluir que o sentido e o alcance associados liberdade profissional no Brasil devam ser significativamente diversos daqueles que outros pases atribuem a essa mesma liberdade, parece estranho supor que prtica to amplamente adotada seja incompatvel com o prprio ncleo da liberdade em questo. Por fim, interessante notar que, nos pases referidos, os mecanismos de controle prvio ao exerccio da advocacia e o regime jurdico prprio ao ensino superior so realidades que coexistem paralelamente e de forma independente, tal como no Brasil. Feita a nota sobre o direito comparado, cabe agora examinar a questo sob a perspectiva do direito constitucional brasileiro em vigor.

III. A LIBERDADE DE PROFISSO COMO DIREITO FUNDAMENTAL

12. de liberdade,

A liberdade profissional pode ser listada entre os direitos clssicos sendo protegida pela quase generalidade das constituies

democrticas17. Trata-se de uma das liberdades existenciais de maior significado na modernidade, que universalizou o trabalho como necessidade individual e coletiva, e
17

A ttulo de exemplo, vejam-se as disposies correspondentes de algumas Constituies contemporneas que utilizam formulao semelhante da Carta de 1988, em traduo livre: frica do Sul (Captulo II, 22): Todo cidado tem o direito a escolher sua atividade, ocupao ou profisso livremente. O exerccio de atividade, ocupao ou profisso pode ser regulado por lei. Alemanha (art. 12): 1. Todos os alemes tm o direito de escolher livremente sua profisso, rea de ocupao e centro de formao. O exerccio das profisses pode ser disciplinado por lei ou em virtude de lei; Colmbia (art. 26): Toda pessoa livre para escolher sua profisso ou ofcio. A lei poder exigir ttulos de idoneidade. As autoridades competentes inspecionaro e fiscalizaro o exerccio das profisses. As ocupaes, artes e ofcios que no exijam formao acadmica so de livre exerccio, salvo aqueles que impliquem um risco social. Portugal (art. 47): 1. Todos tm o direito de escolher livremente a profisso ou o gnero de trabalho, salvas as restries legais impostas pelo interesse coletivo ou inerentes sua prpria capacidade. 2. Todos os cidados tm o direito de acesso funo pblica, em condies de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso. 7

Lus Roberto Barroso

at mesmo como forma de realizao existencial. Sem prejuzo do debate acerca da possvel existncia de uma liberdade econmica em sentido mais amplo que poderia servir de suporte para a opo por atividades no-remuneradas18 , certo que a definio da atividade laboral constitui um dos aspectos centrais na vida da imensa maioria dos indivduos. Movidos por razes variadas, os seres humanos se engajam nas mais diversas ocupaes para prover o prprio sustento, realizar-se pessoalmente e, ao fim, acabam por contribuir com o funcionamento da sociedade.

13.

A Constituio de 1988 cuida do assunto de forma especfica, em

seu art. 5, XIII, segundo o qual livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. A parte final da disposio ser objeto de exame mais especfico no prximo tpico, dedicado ao tema das restries legtimas. Como fcil perceber, a Constituio considera a liberdade profissional um direito fundamental e a protege por meio de um princpio, de cujo ncleo possvel extrair ao menos duas consequncias imediatas. Em primeiro lugar, a liberdade de profisso garante um espao autnomo de deciso, impedindo que os indivduos sejam funcionalizados aos interesses e necessidades coletivos 19. A despeito da importncia do trabalho e da organizao das foras produtivas para o desenvolvimento econmico e social, as democracias liberais rejeitam o dirigismo nessa matria e reconhecem, em linha de princpio, uma ampla liberdade individual para a escolha da profisso20.
18

Para um conjunto de vises acerca do tema, incluindo as de Bruce Ackerman e Philippe Van Parijs, Erik Olin Wright (ed.). Redesigning distribution Basic income and stakeholder grants as cornerstones for an egalitarian capitalism, 2006.
19

Nesse sentido, v., por todos, Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2010, p. 110-11: O dispositivo confere liberdade de escolha de trabalho, de ofcio e de profisso, de acordo com as propenses de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforo possam romper as barreiras que se antepem maioria do povo. Confere, igualmente, a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas de que o Poder Pblico no pode constranger a escolher e a exercer outro. Quanto a saber se h ou no condies de aquisio de ofcio ou de profisso escolhida, no tema que preocupe o enunciado formal da norma.
20

No necessrio ingressar na discusso, muito mais complexa, acerca da possibilidade de o Poder Pblico praticar alguma forma de dirigismo genuno nessa matria, em situaes excepcionais. Seria a hiptese de limitao do acesso a determinadas profisses ou atividades, motivada, e.g., por razes prementes de interesse pblico. A questo no se coloca no presente caso, uma vez que o exame de ordem no impe nenhum tipo de limitao ao nmero de indivduos que podem se tornar advogados, exigindo apenas a demonstrao de aptido mnima. De toda forma, para uma reflexo acerca do tema baseada no Direito alemo, com referncia a decises do Tribunal Constitucional 8

Lus Roberto Barroso

14.

Em segundo lugar, e em uma clara reao histrica realidade

medieval das corporaes de ofcio, a liberdade profissional exige igualmente que as qualificaes profissionais devam ser tanto quanto possvel objetivas: a exigncia de uma lei geral e abstrata para tratar do tema contribui para esse propsito. Ou seja: em tese, todos que desejem podem tentar obter a qualificao objetivamente exigida para o exerccio de determinada profisso. No se admitir que a possibilidade de exerccio de determinada profisso dependa, e.g., do pertencimento a determinada linhagem familiar ou da indicao poltica de outro profissional da rea ou, ainda, de decises discricionrias ou aleatrias das eventuais entidades de classe ou conselhos profissionais.

15.

Note-se, porm, que a liberdade profissional de que trata o art. 5,

XIII, da Constituio no confere ao indivduo o direito subjetivo de exercer livremente qualquer profisso que venha a escolher. E nem garante, por si s, a qualidade dos profissionais das diferentes reas ou a qualidade da formao e do treinamento profissionais oferecidos por instituies pblicas ou privadas que se ocupem de tal atividade. Essas, a rigor, so outras questes, de natureza diversa e que contam com disciplina jurdica especfica. Aprofunde-se rapidamente a questo.

16.

Nos termos do prprio art. 5, XIII, da Constituio, o exerccio

profissional depender do atendimento s eventuais qualificaes profissionais exigidas validamente, claro pela legislao. Nessa mesma linha, o art. 22, XVI, da Constituio confere Unio competncia legislativa para estabelecer condies para o exerccio de profisses21. Ora, caso a qualificao para o exerccio de determinada profisso envolva, por exemplo, o acesso a nveis superiores de ensino, o mrito de cada interessado ter um papel decisivo nesse ambiente, como registra a

Federal que admitiram essa forma particularmente intensa de interveno na liberdade individual, v. Peter Badura, Staatsrecht, 2003, p. 213-4.
21

CF/88, art. 22: Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses; (...). 9

Lus Roberto Barroso

prpria Constituio em seu art. 208, V22. A diferena nas habilidades e capacidades cognitivas faz parte da experincia humana, como se sabe. Alm disso, a oferta de oportunidades de qualificao profissional afetada por outras opes polticas, mais abrangentes, relacionadas conformao do sistema educacional, especialmente no que toca ao modelo de ensino tcnico e universitrio que venha a ser adotado.

17.

No Brasil, as opes polticas formuladas nos ltimos anos sobre

o tema da qualificao profissional so complexas e diversificadas23. Para alm da educao bsica, oferecida pelo Poder Pblico para todos24, instituies pblicas e privadas oferecem ensino tcnico e superior nas mais variadas reas de atuao profissional, mas no para todos. interessante observar que um dos objetivos previstos para a educao superior no Plano Nacional de Educao ainda em vigor (Lei 10.172/2001) , justamente, oferecer educao superior para, pelo menos, 30% da populao na faixa etria de 18 a 24 anos 25. Na tentativa de alcanar essa meta, as universidades pblicas federais tm passado por uma reestruturao para ampliao de vagas26 e a Lei n 11.096/2005 criou o Programa Universidade para Todos (ProUni 27). Adicionalmente, o Poder Pblico tem procurado organizar tambm sistemas de educao distncia, ao lado dos tradicionais cursos presenciais. A despeito de todas as iniciativas descritas, porm, no h garantia de que um indivduo conseguir, de
22

CF/88, art. 208: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: (...) V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; (...).
23

Para um histrico e uma avaliao crtica do ensino jurdico no Brasil, v. Gustavo Binenbojm e Rodrigo Brando, A constitucionalidade do exame de ordem, Revista de Direito do Estado 12:305, 2008.
24

CF/88, art. 208: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (...) Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009.
25

Lei n 10.172/2001, item 4.3. Dentre os objetivos e metas para a educao superior esto os seguintes: 1. Prover, at o final da dcada, a oferta de educao superior para, pelo menos, 30% da faixa etria de 18 a 24 anos. (...) 4. Estabelecer um amplo sistema interativo de educao a distncia, utilizando-o, inclusive, para ampliar as possibilidades de atendimento nos cursos presenciais, regulares ou de educao continuada. O novo plano nacional de educao encontra-se em discusso no Congresso Nacional.
26 27

Trata-se do REUNI, institudo pelo Decreto n 6.096, de 24 de abril de 2007.

Por meio do qual so concedidas bolsas de estudos para cursos superiores em instituies privadas de educao superior, as quais recebem, em contrapartida, isenes tributrias, 10

Lus Roberto Barroso

fato, obter a qualificao profissional necessria para exercer a profisso por ele escolhida.

18.

Por fim, a qualidade da qualificao profissional efetivamente

oferecida por instituies pblicas ou privadas ainda um outro tema, de natureza diversa. A Constituio de 1988 trata da qualidade de ensino tanto ao cuidar das instituies pblicas (art. 206, VII), quanto das instituies privadas (art. 209, II). A qualidade, bem de ver, no diz respeito apenas educao superior ou tcnica, mas a todos os nveis educacionais. Nessa esteira, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n 9.394/1996) prev a avaliao dos diferentes nveis de educao, incluindo os cursos superiores, e, de forma mais especfica, a Lei n 10.861/2004 instituiu o Sistema Nacional de Avaliao da Educao Superior (SINAES). Os sistemas de avaliao da qualidade do ensino so, todavia, realidades distintas das eventuais qualificaes e condies exigidas pela legislao para o exerccio de profisses.

19.

Em resumo, a liberdade profissional de que cuida o art. 5, XIII,

assegura aos indivduos a possibilidade de escolherem livremente as profisses que desejem vir a exercer e, quando for o caso, de se empenharem na busca da formao correspondente. O efetivo exerccio dessa profisso depender do atendimento s qualificaes e condies exigidas por lei. Essas qualificaes e condies, porm, devem ser razoveis e no podem veicular critrios subjetivos ou polticos.

IV.

QUALIFICAES

CONDIES

PARA

EXERCCIO

PROFISSIONAL:

RAZOABILIDADE

20.

No tpico anterior se registrou que a liberdade profissional

constitui um direito fundamental que assegura aos indivduos a liberdade de definirem seus prprios projetos nessa matria. Tambm se viu, no entanto, que a liberdade profissional no confere um direito subjetivo ao efetivo exerccio de determinada profisso. A lei poder exigir qualificaes e impor condies para o exerccio
11

Lus Roberto Barroso

profissional, ainda que, por evidente, a razoabilidade dessas qualificaes e condies possa ser controlada. Embora no parea tecnicamente muito preciso, mesmo que se prefira descrever tais qualificaes e condies como espcies de restries liberdade profissional, a concluso seria a mesma. O conhecimento convencional j incorporou o entendimento de que no h direitos absolutos, de modo que, at para que seja possvel a convivncia com outros direitos em uma sociedade plural, conformaes e compatibilizaes sero inevitveis28. Ou seja: restries so possveis, uma vez que sejam razoveis.

21.

No caso da liberdade de profisso, o prprio art. 5, XIII j

explicitou a possibilidade de o legislador impor restries relacionadas a exigncias de capacitao. O art. 22, XVI, em linha similar, prev que cabe Unio legislar sobre condies para o exerccio de profisses. Nesses termos, o constituinte j efetuou uma valorao inicial dos interesses envolvidos e reconheceu, desde logo, a necessidade de proteger os direitos de terceiros que podem ser afetados pela impercia ou negligncia de profissionais despreparados. As menes do texto constitucional funo social do trabalho e da livre iniciativa (arts. 1, IV e 170) reforam essa mesma concluso. Embora a escolha de uma determinada profisso corresponda expresso de uma liberdade individual, o seu exerccio pode apresentar uma destacada repercusso coletiva, que justificar, em muitos casos, a imposio de exigncias e limites.

22.

Pois bem: nos termos da Constituio, caber ao legislador levar

em conta todos esses elementos e.g., a natureza da profisso, a sua repercusso sobre terceiros, a gravidade dessa repercusso, etc. em cada momento histrico e, assim, definir quais qualificaes ou condies devem ser exigidas para que determinada profisso possa ser exercida. Note-se que os interesses dos terceiros podem ter a

28

Nesse sentido, a ttulo de exemplo, v. STF, DJe 27 jun. 2008, HC 93.250/MS, Rel. Min. Ellen Gracie: Na contemporaneidade, no se reconhece a presena de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais previstos no art. 5, da Constituio Federal, e em textos de Tratados e Convenes Internacionais em matria de direitos humanos. Os critrios e mtodos da razoabilidade e da proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a no permitir que haja prevalncia de determinado direito ou interesse sobre outro de igual ou maior estatura jurdico-valorativa. 12

Lus Roberto Barroso

mesma hierarquia normativa da liberdade profissional, de modo que seria artificial cogitar aqui de uma preferncia abstrata em favor da liberdade de profisso ou de uma espcie de presuno de invalidade das eventuais qualificaes e condies previstas pelo legislador. a prpria Constituio, ademais, em seu art. 5, XIII, parte final, e em seu art. 22, XVI, que autoriza expressamente o legislador a exigir qualificaes e impor condies para o exerccio de profisses. Tais qualificaes e condies, por natural, devem atender ao princpio da razoabilidade/proporcionalidade, mas, como regra, as opes legislativas devem ser preservadas a menos que seja possvel identificar uma causa real de invalidade29.

23.

Em outras palavras, ao apreciar a constitucionalidade de

determinada exigncia, no caber ao Poder Judicirio avaliar se o requisito legal constitui a melhor forma de proteger os direitos de terceiros30, muito menos empreender uma investigao global acerca da qualidade do ensino superior ou profissionalizante, ou ainda sobre os controles que sobre ele incidem. Vale dizer: as medidas restritivas devem ser apreciadas em si mesmas, e no comparadas ao modelo ideal de formao profissional que o julgador tenha em mente. O ponto ser retomado no prximo tpico, j com base na questo especfica do exame de ordem.

29

Nesse mesmo sentido, referindo-se ao tratamento da matria no Direito alemo e destacando expressamente que o legislador dispe de certa margem de conformao para definir nveis mais ou menos rigorosos de exigncia, v. Peter Badura, Staatsrecht, 2003, p. 211: A literalidade da determinao constitucional, na qual a liberdade de profisso garantida, estabelece uma distino entre a livre escolha da profisso e o seu exerccio, sobre o qual se diz que poder haver regulamentao por lei ou em virtude de lei. A distino entre escolha e exerccio veicula a medida distinta da competncia regulamentadora e de interferncia que atribuda ao legislador para disciplinar de forma escalonada o contedo e os limites do direito fundamental escolha da profisso, em si unitrio. (...) As exigncias que podem ser colocadas, no interesse da coletividade ou para a proteo de terceiros, podem afetar at mesmo o acesso a uma profisso, notadamente quando relacionadas a conhecimentos especializados, e, assim, conferem competncia ao legislador tambm em relao escolha da profisso. (...) Atravs da fixao de modelos de profisso, o legislador atua de forma conformadora sobre determinadas linhas de atuao e busca realizar, dessa forma, seus objetivos polticos em matria econmica, profissional e social. Nesse processo, no faz diferena se o legislador estabelece, de acordo com seus objetivos, requisitos mais elevados especialmente por meio de uma exigncia mais intensa de conhecimentos especializados ou se ele se deixa guiar por uma tendncia mais liberalizante (traduo livre, negritos no original).
30

Sobre o tema, destacando a necessidade de autoconteno por parte do Poder Judicirio, em maior ou menor intensidade, v. dentre outros, Aharon Barak, The judge in a democracy, 2006, p. 248: Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2011, p. 261; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2008, p. 168 e ss. 13

Lus Roberto Barroso

24.

Essa a linha adotada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal, segundo a qual a validade de quaisquer exigncias e restries relacionadas com o exerccio de profisses dever ser verificada em concreto, submetendo-se ao teste da razoabilidade/proporcionalidade31e32. Nesses termos, a medida dever ser, em primeiro lugar, adequada proteo de algum interesse pblico, no que se inclui a proteo aos direitos de terceiros. Por conta desse primeiro requisito, afasta-se a possibilidade de restrio nas hipteses em que o exerccio inadequado da profisso seja potencialmente inofensivo. Em segundo lugar, a medida dever ser necessria, sendo considerada invlida nos casos em que seja possvel identificar, objetivamente, a existncia de uma alternativa igualmente adequada e manifestamente menos restritiva. Por fim, em terceiro lugar, a medida dever ser proporcional, de modo que o benefcio alcanado seja relevante a ponto de justificar a restrio produzida. Em qualquer caso, a restrio no poder afetar o ncleo essencial do direito fundamental em questo33.

25.

Feitas essas observaes tericas, j possvel ingressar de forma

especfica na avaliao da constitucionalidade do exame de ordem.

31

STF, DJE 12.nov.2009, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: (...) 4. MBITO DE PROTEO DA LIBERDADE DE EXERCCIO PROFISSIONAL (ART. 5, INCISO XIII, DA CONSTITUIO). IDENTIFICAO DAS RESTRIES E CONFORMAES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituio de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituies anteriores, as quais prescreviam lei a definio das "condies de capacidade" como condicionantes para o exerccio profissional. No mbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulao do art. 5, XIII, da Constituio de 1988, paira uma imanente questo constitucional quanto razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificaes profissionais como condicionantes do livre exerccio das profisses. (...). No mesmo sentido, v. STF, julgamento em 1 ago. 2011, RE 414.426/SC, Rel. Min. Ellen Gracie.
32

Sobre o princpio da razoabilidade/proporcionalidade, com indicao de inmeras fontes adicionais, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo, 2011, p. 255-61.
33

Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005, p. 141: (...) no se pode admitir que conformaes ou restries possam chegar a esvazia o sentido essencial dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de maior fundamentalidade, tanto axiolgica, quanto normativa, nos sistemas jurdicos contemporneos. Nesse sentido, o ncleo deve funcionar como um limite ltimo de sentido, invulnervel, que sempre dever ser respeitado. 14

Lus Roberto Barroso

V. A CONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM NO BRASIL

26.

Nos termos do art. 8, IV, da Lei n 8.906/94, a aprovao em

exame de ordem requisito necessrio para a inscrio do bacharel em Direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil e, por extenso, para o exerccio da advocacia. A medida busca fundamento na parte final do art. 5, XIII e no art. 22, XVI, da Constituio, que autorizam o legislador a instituir exigncias de qualificao e estabelecer condies para o exerccio profissional. Como referido, a jurisprudncia do STF estabelece que tais exigncias sero vlidas na medida em que sejam compatveis com o princpio da razoabilidade/proporcionalidade, considerados os seus trs subprincpios. No presente caso, a compatibilidade de fcil constatao, como se passa a demonstrar.

a) Atendimento ao subprincpio da adequao

27.

A primeira questo a analisar diz respeito ao critrio da

adequao, cabendo verificar: (i) se justificada, em linha de princpio, a imposio de requisitos ou exigncias na hiptese, tendo em vista os eventuais riscos associados ao exerccio inadequado da advocacia; e (ii) se o exame de ordem seria uma medida apta a assegurar a qualificao profissional do advogado.

28.

Quanto ao primeiro aspecto, no h dvida de que o exerccio

deficiente da advocacia pode ocasionar prejuzos graves para a coletividade34. A atuao do advogado decisiva nas mais diversas questes, incluindo disputas de

34

Nesse sentido, vale a pena transcrever a seguinte passagem de voto do Ministro Gilmar Mendes que, em obiter dictum, reconheceu expressamente a existncia de riscos inerentes no exerccio da advocacia, que justificam a imposio legal de restries. V. STF, DJE 12 nov. 2009, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: Como parece fica claro a partir das abordagens citadas, a doutrina constitucional entende que as qualificaes profissionais de que trata o art. 5, inciso XIII, da Constituio, somente podem ser exigidas pela lei, daquelas profisses que, de alguma maneira, podem trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos direitos a direitos de terceiros, sem culpa das vtimas, tais como a medicina e demais profisses ligadas rea da sade, a engenharia, a advocacia e a magistratura, entre outras vrias (destaques acrescentados). 15

Lus Roberto Barroso

propriedade, reconhecimento do dever de prestar alimentos, tutela do direito liberdade, decises sobre a guarda de menores e a tutela dos incapazes, bem como para a proteo jurdica do prprio direito vida. Antes disso, e at mais do que isso, a atuao do advogado , como regra, obrigatria para que o indivduo possa ter acesso prpria prestao jurisdicional, seja qual for o direito material que ele pretenda discutir35. Como fcil perceber, a assistncia jurdica de qualidade elemento indispensvel efetivao do acesso justia, o qual, por sua vez, constitui pressuposto bsico para a promoo e a tutela da cidadania de forma geral e de todos os direitos em espcie, inclusive os de natureza fundamental36.

29.

O ponto no objeto de controvrsia, tendo a prpria Constituio

includo a advocacia entre as funes essenciais Justia37. Ao mesmo tempo, o constituinte reconheceu o papel de destaque da Ordem dos Advogados do Brasil na defesa da ordem jurdica e na manuteno do regime democrtico no pas. Como corrente, a Constituio atribui legitimidade universal ao Conselho Federal para o ajuizamento de aes de controle abstrato de constitucionalidade38, prev a prerrogativa de fiscalizar os concursos para determinadas carreiras jurdicas39 e de

35

Como se sabe, a regra geral de que as postulaes em juzo devam ser necessariamente subscritas por advogado, admitindo-se excees pontuais, previstas expressamente. o caso, e.g. da ao de habeas corpus (CPP, art. 654) ou ainda dos processos desenvolvidos perante os Juizados Especiais, sob determinadas circunstncias (Lei n 9.099/95, art. 9).
36

Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, 2010, p. 626: A advocacia no apenas um pressuposto da formao do Poder Judicirio. tambm necessria ao seu funcionamento. O advogado indispensvel administrao da justia diz a Constituio (art. 133), que apenas consagra, aqui, um princpio basilar do funcionamento do Poder Judicirio, cuja inrcia requer um elemento tcnico propulsor.
37

CF/88, art. 133: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
38

CF/88, art. 103: Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (...) VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (...). Sobre o reconhecimento de legitimao universal na hiptese, dispensada a verificao de pertinncia temtica, v. Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, 2008, p. 153.
39

V. CF/88, art. 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; (...). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); e art. 129, 3: O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a 16

Lus Roberto Barroso

indicar membros para o Conselho Nacional de Justia, para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico40 e para inmeros Tribunais41, incluindo o Superior Tribunal de Justia42.

30.

apenas natural, portanto, que o legislador tenha se preocupado

com a qualificao e com o exerccio da profisso de advogado. A imposio de restries seria possvel mesmo que a Constituio no contivesse previso expressa no sentido de autorizar a edio de legislao nesse sentido 43, dada necessidade de conciliar a liberdade de profisso com a garantia do efetivo acesso justia e ainda com outros direitos igualmente protegidos pela Constituio44. No caso da advocacia, considerando a essencialidade da atividade do advogado para a prpria prestao jurisdicional e a realidade brasileira de ampliao dos cursos de ensino superior em geral, e dos cursos de direito em particular, parece muito consistente a opo do Poder

participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de classificao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
40 41

V. CF/88, art. 103-A, XII e 130-A, V.

CF/88, art. 94: Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher um de seus integrantes para nomeao.
42

CF/88, art. 105, pargrafo nico: Pargrafo nico. Os Ministros do Superior Tribunal de Justia sero nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (...) II - um tero, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.
43

Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, 2001, pp. 60-1: Em outros termos, a restrio de direitos fundamentais operada pelo legislador ordinrio, antecipando-se a futuros conflitos (conflitos em potencial), pode ser justificada invocando-se a teoria dos limites imanentes; o legislador poder argumentar que, embora no tenham sido prescritos nem direta nem indiretamente pelo legislador constituinte, os limites que est fixando so legtimos, porque imanentes ao sistema de direitos fundamentais e Constituio como um todo.
44

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas. (traduo livre). 17

Lus Roberto Barroso

Legislativo no sentido de estabelecer como a aprovao no exame de ordem como condio para o exerccio profissional.

31.

Resta apreciar o segundo aspecto referido acima, relacionado

aptido do exame de ordem para o controle da qualificao profissional dos advogados. Como se sabe, o teste da adequao no se destina a transferir ao Judicirio o juzo de convenincia que caberia ao legislador, mas sim a afastar as opes que sejam manifestamente inadequadas para a produo do resultado pretendido. Sob essa perspectiva, igualmente fora de dvida que a aplicao de uma prova pode ser considerada uma medida adequada para apurar a qualificao profissional exigida para o exerccio de determinada atividade. A rigor, a instituio de uma etapa prvia de verificao apresenta uma srie de vantagens em relao ao controle exclusivamente repressivo, que j exercido corriqueiramente pelos diversos conselhos profissionais e que pode resultar, inclusive, na medida drstica da perda de habilitao para o exerccio da atividade.

32.

Com efeito, o exame de admisso permite, desde logo, que sejam

aferidas as competncias mnimas do examinando, oferecendo uma barreira inicial de proteo aos usurios dos servios e reduzindo a chance de que danos graves venham a ser produzidos, algumas vezes de forma irreversvel. Nesses termos, o exame de ordem constitui medida claramente adequada para garantir a qualificao do profissional e proteger os direitos de terceiros45. Trata-se de mecanismo apto a realizar o objetivo pretendido pelo art. 5, XIII, sem prejuzo da existncia de opinies respeitveis acerca da convenincia de se adotarem instrumentos diversos para a obteno do mesmo resultado. A crtica sempre possvel no ambiente democrtico, o que diferente de se afirmar que o Poder Judicirio deve fazer valer as suas prprias opes polticas em detrimento das escolhas razoveis efetuadas pelo legislador.

45

No mesmo sentido, v. Gustavo Binenbojm e Rodrigo Brando, A constitucionalidade do exame de ordem, Revista de Direito do Estado 12:305, 2008, p. 320. 18

Lus Roberto Barroso

33.

Por fim, ainda em relao ao requisito da adequao, convm

enfrentar a objeo de que o art. 5, XIII, seria incompatvel com a instituio de uma prova como condio para o exerccio de determinada profisso. Segundo essa linha de raciocnio, a Constituio teria permitido apenas que a lei estabelea exigncias de qualificao profissional, mas no que preveja uma etapa prvia de verificao. Com o respeito devido e merecido, o argumento baseia-se em leitura reducionista do art. 5, XIII, que ignora a prpria ratio do dispositivo e o converte em exigncia meramente formal, destituda de contedo. O argumento tambm ignora a previso do art. 22, XVI, que expressamente autoriza o legislador a estabelecer condies para o exerccio de profisses. Como chega a ser intuitivo, admite-se a imposio de requisitos e restries justamente porque se quer garantir que o profissional seja capacitado. No faria nenhum sentido interpretar a liberdade de profisso como um direito fundamental a no-verificao das deficincias. Muito menos afirmar que qualquer medida destinada a efetuar essa verificao seria, mesmo em tese, inadequada luz do art. 5, XIII.

b) Atendimento ao subprincpio da necessidade

34.

Demonstrada a adequao do exame de ordem aos objetivos a que

se pretende e que so expressamente protegidos pela Constituio , passa-se ao requisito da necessidade, que se destina a aferir se haveria algum meio alternativo que seja, do ponto de vista objetivo, igualmente eficaz e manifestamente menos restritivo do que a medida adotada pelo Poder Pblico. Nesse particular, argui-se que o exame de ordem seria desnecessrio na medida em que a fiscalizao repressiva, j exercida pela OAB, seria suficiente para a proteo aos direitos de terceiros. Tambm comum que se invoque um segundo argumento, segundo o qual o exame seria uma espcie de remdio paliativo contra os problemas do ensino jurdico. Por esse raciocnio, os bacharis seriam submetidos a uma exigncia indevida, na medida em que a concluso do curso superior j deveria atestar a aptido para o exerccio da profisso. Cabe analisar cada uma dessas questes em separado.
19

Lus Roberto Barroso

35.

O primeiro argumento de que o exame de ordem seria

desnecessrio em face da possibilidade de fiscalizao repressiva padece de uma inconsistncia e de uma incoerncia. A inconsistncia decorre do fato de que inexiste superposio, e muito menos conflito, entre essas duas formas de controle. Enquanto a atuao repressiva incide sobre profissionais que hajam incorrido em falta e busca evitar a produo de novos danos, iniciativas como o exame de ordem destinam-se a minimizar a prpria ocorrncia de prejuzos que, como j referido, podem ser graves e irreversveis. Ademais, o controle repressivo no est vinculado apenas qualidade tcnica da atuao do profissional, mas, sobretudo, aos aspectos ticos dessa atuao.

36.

Vale o registro, alis, de que no h nada de inusitado nessa

combinao de medidas preventivas e repressivas. Em atividades que envolvam riscos e sejam exercidas de modo continuado, at desejvel que se busque estabelecer um patamar inicial de segurana, sem prejuzo da possibilidade de reavaliao continuada. essa a lgica, e.g., que justifica a realizao de provas como requisito para a emisso de uma carteira de motorista46, o que no suprime a necessidade de fiscalizao posterior. A atuao repressiva no retira a utilidade da prova inicial, cuja supresso tenderia a produzir um nmero ainda maior de infraes e acidentes. Da mesma forma, a realizao do exame de ordem no torna desnecessria a atividade correicional sobre os advogados, mas certamente reduz a incidncia de erros tcnicos e faltas ticas, em benefcio dos clientes e do sistema jurdico em geral.

37.

Alm da inconsistncia que se acaba de descrever, h tambm

uma incoerncia na tese de que a fiscalizao repressiva tornaria o exame de ordem desproporcional, por violao ao subprincpio da necessidade. Veja-se que a fiscalizao repressiva , sob todos os aspectos, muito mais restritiva do que a realizao do exame de ordem, sobretudo nas condies em que este aplicado. Como se sabe, a OAB assim como diversos outros conselhos profissionais pode aplicar
46

Lei n 9.503/03, art. 140: A habilitao para conduzir veculo automotor e eltrico ser apurada por meio de exames que devero ser realizados junto ao rgo ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domiclio ou residncia do candidato, ou na sede estadual ou distrital do prprio rgo, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos: (...). 20

Lus Roberto Barroso

sanes variadas por desvios ticos e tambm por inpcia47, incluindo a medida drstica da perda da habilitao para o exerccio da advocacia48. Nessas condies, a atuao repressiva afeta de forma verdadeiramente intensa a liberdade profissional, j que poder resultar na proibio de exerccio, at mesmo em carter definitivo.

38.

A despeito dessa constatao, a legitimidade da atuao repressiva

no objeto de maiores questionamentos, e isso justamente por conta da necessidade de conciliar a liberdade de escolha da profisso com a sua funo social e com os direitos de terceiros. Parece ilgico admitir que os conselhos profissionais possam cassar habilitaes aps a ocorrncia de danos e, ao mesmo tempo, negar que possam exercer o mesmo tipo de controle em carter preventivo. A hiptese seria de um formalismo trgico. Comparado a essa prerrogativa dos conselhos profissionais, o exame de ordem afeta a liberdade de profisso de forma muito menos intensa, na medida em que no impede o exerccio da profisso em carter definitivo. O bacharel que no seja aprovado pode repetir o exame quantas vezes desejar, dispondo de pelo menos trs oportunidades anuais para tanto.

47

As infraes disciplinares dos advogados so enunciadas no art. 34 da Lei n 8.906/94, cujos incisos incluem diversas previses relacionadas inpcia ou a desvios ticos que podem resultar em prejuzo para os interesses patrocinados ou mesmo para toda a coletividade. Dentre elas, destacamse as seguintes: Art. 34: Constitui infrao disciplinar: (...) VI - advogar contra literal disposio de lei, presumindo-se a boa-f quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustia da lei ou em pronunciamento judicial anterior; VII - violar, sem justa causa, sigilo profissional; VIII - estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorizao do cliente ou cincia do advogado contrrio; IX prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocnio; X - acarretar, conscientemente, por ato prprio, a anulao ou a nulidade do processo em que funcione; XI abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicao da renncia; (...) XIV - deturpar o teor de dispositivo de lei, de citao doutrinria ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegaes da parte contrria, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa; XV - fazer, em nome do constituinte, sem autorizao escrita deste, imputao a terceiro de fato definido como crime; XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realizao de ato contrrio lei ou destinado a fraud-la; (...) XX - locupletar-se, por qualquer forma, custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inpcia profissional; XXV - manter conduta incompatvel com a advocacia; (...) XXVII - tornar-se moralmente inidneo para o exerccio da advocacia; (...). (negritos acrescentados).
48

Lei n 8.906/94, art. 38: A excluso aplicvel nos casos de: I - aplicao, por trs vezes, de suspenso; II - infraes definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34. Pargrafo nico. Para a aplicao da sano disciplinar de excluso, necessria a manifestao favorvel de dois teros dos membros do Conselho Seccional competente.

21

Lus Roberto Barroso

39.

A eventual reprovao funciona, portanto, como sinalizao de

que h deficincias a corrigir, e no como um banimento. Nos Estados Unidos, e.g., bastante comum que os bacharis em Direito dediquem alguns meses a se preparar para o bar admission, o que no impede que haja um ndice considervel de reprovaes. No Brasil, esse mesmo fato tem suscitado a crtica, geralmente vaga, de que o exame seria muito difcil ou mesmo de que constituiria um instrumento deliberado de reserva de mercado. Trata-se, de certa forma, de uma variante do argumento mais abrangente de que o exame seria inconstitucional em si mesmo. Embora sequer fosse necessrio enfrentar tais alegaes uma vez que desacompanhadas de qualquer tentativa real de comprovao a verdade que tambm aqui h inmeros elementos objetivos que atestam a racionalidade do modelo de prova adotado e desautorizam a crtica retrica. Para citar algumas: (i) as bancas so compostas por profissionais conceituados; (ii) a primeira fase na qual se concentra a maior parte das reprovaes inteiramente objetiva, afastando qualquer risco de direcionamento; (iii) exige-se apenas que o bacharel acerte metade das questes objetivas, o que no constitui indicao de rigor excessivo; (iv) a segunda fase constituda por uma questo prtica e por questes discursivas relacionadas a uma nica rea especfica do Direito, escolhida pelo prprio candidato; (v) mesmo na prova especfica, exige-se apenas 60% de aproveitamento para aprovao; (vi) no h nmero pr-definido de vagas, de modo que no se trata de concurso pblico; (vii) os gabaritos indicativos so divulgados e as notas podem ser objeto de recurso; (viii) os bacharis que demonstrem dificuldades financeiras podem requerer iseno da taxa de inscrio.

40.

Nesse contexto, no h fundamento objetivo para a afirmao de

22

que o exame de ordem seria um pretexto para angariar recursos ou que seria

Lus Roberto Barroso

desproporcional por violao ao subprincpio da necessidade. O mecanismo no restringe de forma permanente a liberdade de profisso e limita-se a exigir que o bacharel se prepare de forma adequada para obter resultados meramente intermedirios em prova impessoal, organizada sempre sob um mesmo padro e com periodicidade constante.

41.

Por fim, resta enfrentar o argumento de que o exame de ordem

seria uma soluo paliativa para o problema do ensino jurdico. Segundo essa linha de pensamento, embora a formao deficiente de muitos bacharis em Direito seja um fato notrio, o exame seria invlido na medida em que a nica medida aceitvel seria o incremento da fiscalizao sobre a criao de novos cursos jurdicos e sobre a qualidade dos j existentes. Como fcil perceber, trata-se de argumento poltico, e no jurdico, que traduz um juzo de valor acerca do ensino superior e dos controles que sobre ele incidem. Ainda que tal juzo seja pertinente, ele no teria o condo de tornar inconstitucional determinada medida concreta destinada a assegurar que os direitos de terceiros sejam protegidos contra a atuao de profissionais despreparados.

42.

Veja-se que precisamente esse o objetivo visado pela reserva

legal qualificada do art. 5, XIII e pelo art. 22, XVI, que tratam de qualificaes e condies exigidas para o exerccio de profisses. A eventual baixa qualidade da formao fornecida por algumas instituies de ensino superior deve ser objeto de crtica e alvo de outra espcie de ao fiscalizadora e reguladora do Estado. O que realmente no faz sentido imaginar que, justamente por conta dessa baixa qualidade, seria inconstitucional a instituio de um exame para aferir a qualificao profissional. A rigor, como j referido, a questo da qualidade do ensino superior um tema inteiramente diverso daquele do exerccio das profisses, que envolve aes de longo prazo a cargo do Poder Pblico. Tanto assim que a instituio de provas de admisso ao exerccio da advocacia prtica comum mesmo em pases que so considerados referncias mundiais em matria de ensino universitrio. Seja como for, ainda que se quisesse estabelecer uma conexo entre os dois assuntos, certamente essa conexo
23

Lus Roberto Barroso

seria a favor da existncia do exame prvio como condio para o exerccio profissional.

43.

O exame de ordem no capaz de resolver eventuais problemas

da qualidade do ensino jurdico no pas e nem se destina a isso, ainda que sua existncia possa contribuir para o diagnstico de deficincias que precisam ser enfrentadas pelas instncias prprias. O exame de ordem no se ocupa do passado propriamente da formao acadmica obtida pelos candidatos e sim do futuro: o futuro exerccio profissional dos advogados. Trata-se de uma condio para o exerccio da profisso cujo objetivo principal a tutela dos interesses da sociedade. Mesmo que, o que se espera, em um futuro prximo o ensino jurdico no Brasil tenha alcanado um patamar de excelncia, o exame de ordem continuaria a ser plenamente justificado. Assim como justificado que haja exames para a emisso da habilitao para dirigir automveis e pilotar aeronaves, e ainda mais natural que tais exames sejam rigorosos em se tratando de indivduos que pretendam dirigir e pilotar profissionalmente49.

44.

Por conta do mesmo conjunto de razes, nada impede que o

legislador estenda a prtica a outras profisses que tambm envolvam riscos inerentes, como a medicina e a engenharia civil, para citar dois exemplos. O papel do Judicirio nessa matria no o de impor as suas prprias preferncias acerca do que seria o sistema ideal, mas sim afastar as restries que sejam claramente desproporcionais, seja pela inexistncia de riscos a terceiros, seja por sua medida excessiva ou ainda por circunstncias particulares relacionadas a determinada profisso50. At aqui j se
49

Sobre as diferentes classes de habilitaes de motorista, V. Lei n 9.503/03, arts. 143-148. Sobre os requisitos para a emisso de brev de pilotagem, incluindo a aprovao em exames realizados pela ANAC, v. Agncia Nacional de Aviao Civil. Piloto. Pr-requisitos para a Categoria Avio, disponvel em: http://www2.anac.gov.br/habilitacao/Pilotos4_1.asp. ltimo acesso em: 18 ago. 2011.
50

Foi o que ocorreu, e.g., no precedente em que o Supremo Tribunal Federal declarou a norecepo do dispositivo que exigia formao superior para o exerccio do jornalismo, dada a conexo direta entre tal atividade e as liberdades de informao e de expresso. V. STF, DJE 12 nov. 2009, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes: (...) No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s qualificaes profissionais. O art. 5, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, no autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exerccio da profisso de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do 24

Lus Roberto Barroso

demonstrou que o exame de ordem adequado ao fim a que se destina e que necessrio, na medida em que no se cogita de medida menos restritiva que seja igualmente eficaz na preveno de danos ocasionados pelo exerccio inadequado da advocacia. O ltimo tpico ser dedicado anlise especfica da proporcionalidade em sentido estrito. c) Atendimento ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Inexistncia de ofensa ao ncleo essencial da liberdade de profisso

45.

Por tudo quanto j foi exposto, no necessrio grande esforo

argumentativo para demonstrar que os benefcios decorrentes do exame de ordem superam, em ampla medida, os eventuais inconvenientes associados exigncia. Basta retomar a enunciao dos elementos envolvidos em cada um dos referidos plos. De um lado, o exame de ordem destina-se a assegurar que os bacharis que ingressam na advocacia tenham os conhecimentos mnimos para o exerccio adequado da profisso, tanto sob o ponto de vista puramente tcnico, quanto no que se refere s regras deontolgicas. A falta de tais conhecimentos coloca em risco a prpria efetividade do acesso justia, bem como dos direitos em geral. Trata-se, portanto, de atividade que envolve riscos inerentes, justificando-se a criao de regime legal que assegure a proteo dos direitos de terceiros e do interesse pblico de forma ampla.

46.

De outra parte, bem de ver que a restrio que o exame da

ordem possa representar funda-se em critrios impessoais e objetivos, e de carter no definitivo. Com efeito, a legislao e os atos regulamentares editados pela OAB no opem qualquer obstculo a que o bacharel reprovado submeta-se novamente ao exame, tampouco estabelece quaisquer distines entre advogados com base no nmero de tentativas que tenham sido necessrias para aprovao. Tambm inexiste
prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que, em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao, expressamente vedada pelo art. 5, inciso IX, da Constituio. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profisso jornalstica leva concluso de que no pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalizao desse tipo de profisso. O exerccio do poder de polcia do Estado vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expresso e de informao (...). 25

Lus Roberto Barroso

qualquer limitao numrica quantidade de advogados atuantes no mercado e a legislao prev a iseno do custo do exame para aqueles que no tenham condies de pagar por ele. Tais consideraes demonstram que se trata de restrio leve, claramente justificada pelos riscos inerentes ao exerccio inadequado da advocacia, e que no afeta, nem mesmo em tese, o ncleo essencial da liberdade de profisso.

47.

No fosse por todos esses argumentos, bastaria lembrar que o

exame de ordem muito menos restritivo do que o controle repressivo exercido regularmente no apenas pela OAB, mas tambm por diversos outros conselhos profissionais, o qual pode resultar na medida drstica de proibio de exerccio da atividade. com base no mesmo conjunto de interesses legtimos que se justifica a imposio de medidas preventivas, tais como o exame de ordem.

VI. CONCLUSO

48.

As concluses obtidas ao longo do presente estudo podem ser

sintetizadas nas seguintes proposies objetivas:

A.

O princpio da liberdade de profisso deve ser interpretado em

conjunto com o art. 22, XVI que confere competncia Unio para legislar sobre condies para o exerccio profissional e com os dispositivos que protegem a funo social do trabalho e da livre-iniciativa. Esse conjunto normativo no cria um direito fundamental ao exerccio indiscriminado de qualquer profisso. A rigor, o que se protege com maior intensidade o direito de cada pessoa buscar o exerccio da profisso de sua escolha, sem prejuzo de que, em determinados casos, a realizao do propsito esteja condicionada ao preenchimento de requisitos destinados a assegurar a qualificao do profissional e, dessa forma, proteger direitos de terceiros ou mesmo interesses coletivos relevantes.

B.

Como regra geral, as exigncias e condies para o exerccio de

26

Lus Roberto Barroso

determinada profisso sero vlidas na medida em que sejam compatveis com o princpio da razoabilidade. Nesses termos, a medida dever ser, em primeiro lugar, adequada proteo de algum interesse pblico, no que se inclui a proteo aos direitos de terceiros. Em segundo lugar, a medida dever ser necessria, sendo considerada invlida nos casos em que seja possvel identificar, objetivamente, a existncia de uma alternativa igualmente adequada e manifestamente menos restritiva. Por fim, em terceiro lugar, a medida dever ser proporcional, de modo que o benefcio alcanado seja relevante a ponto de justificar a restrio produzida. Em qualquer caso, a restrio no poder afetar o ncleo essencial do direito fundamental em questo.

C.

A advocacia funo essencial justia e seu exerccio

inadequado envolve riscos inerentes para terceiros e para a prpria coletividade, os quais justificam a imposio de um regime legal especfico. O exame de ordem constitui mecanismo inequivocamente adequado para a verificao da qualificao profissional. O exame igualmente necessrio, uma vez que no se cogita de alternativa menos restritiva que seja igualmente eficaz para a obteno do mesmo propsito, sendo certo que a possibilidade de fiscalizao repressiva sobre os advogados no retira a utilidade de medidas preventivas que minimizem a ocorrncia de danos. Por fim, o exame compatvel tambm com a proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se de exigncia objetiva e impessoal, que no impede o exerccio da atividade em carter definitivo e tampouco estabelece limites numricos quantidade de advogados no mercado. Nessas condies, o exame de ordem plenamente justificado pela relevncia dos interesses contrapostos

como me parece.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2011

Lus Roberto Barroso

27