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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO COMARCA DE SO PAULO FORO CENTRAL - FAZENDA PBLICA/ACIDENTES 6 VARA DE FAZENDA PBLICA Viaduto Dona Paulina, 80, 6 andar - sala 615 - Centro CEP: 01501-020 - So Paulo - SP Telefone: 3242-2333r2115 - E-mail: sp6faz@tjsp.jus.br

SENTENA
Processo n: Classe - Assunto Requerente: Requerido: 0019326-64.2012.8.26.0053 Ao Civil Pblica - Unidade de Conservao da Natureza Defensora Pblica do Estado de So Paulo/SP Fazenda Pblica do Municpio de So Paulo
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZA BARROS ROZAS. Se impresso, para conferncia acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0019326-64.2012.8.26.0053 e o cdigo 1H0000002EAJF.

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luiza Barros Rozas

Autos n 1939/2012

Vistos.

A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO ajuizou a presente ao civil pblica em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SO PAULO, alegando, em sntese, que a deliberao tomada pelo Conselho Gestor da ZEIS 3 C 016 ("Projeto Nova Luz") no observou o princpio da gesto democrtica da cidade em razo dos seguintes motivos: a) no participao de fato ao longo do processo de discusso do Conselho Gestor; b) ofensa ao regimento interno do Conselho Gestor no momento da votao; c) no atendimento aos requisitos legais para aprovao do Plano Urbanstico da Zona de Especial Interesse Social. Pediu, ento, a procedncia do pedido para anulao do procedimento administrativo de participao popular do plano de urbanizao referente a ZEIS 3 C 016 do Plano Regional Estratgico da Subprefeitura da S, bem como para condenar a r a retomar o processo administrativo de participao popular da ZEIS 3 C 016 a partir da ltima reunio vlida. Juntou os documentos de fls. 24/444. A liminar foi deferida (fls. 463/468). Devidamente citada, a r ofertou contestao a fls. 605/635, arguindo, preliminarmente, a falta de legitimidade ativa da Defensoria Pblica e, no mrito, refutou os argumentos aduzidos na petio inicial, pugnando pela improcedncia dos pedidos. Acostou os documentos de fls. 636/639. Rplica a fls. 643/651.

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Este documento foi assinado digitalmente por LUIZA BARROS ROZAS. Se impresso, para conferncia acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0019326-64.2012.8.26.0053 e o cdigo 1H0000002EAJF.

Julgo o feito nesta oportunidade, nos termos do art. 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, porque desnecessria a produo de outras provas. Primeiramente, rejeito a preliminar arguida. A incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados para ajuizar ao civil pblica foi expressamente determinada pela Lei n. 11.448/2007. Outrossim, as normas infraconstitucionais de legitimao ativa da Defensoria Pblica devem ser interpretadas levando em considerao as funes institucionais estabelecidas na Constituio. Nos termos do art. 134 da CF, "A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV". Considerado o princpio da mxima efetividade da Constituio e, especialmente, dos instrumentos de tutela dos direitos por ela criados, no h dvida de que o dispositivo transcrito confere Defensoria Pblica legitimao ativa ampla no plano jurisdicional, tanto sob o aspecto material, quanto no instrumental. No h razo para, no plano material, excluir as relaes de direitos coletivos e difusos ou de, no mbito processual, limitar seu acesso ao mero plano das aes individuais. No mrito, o pedido procedente. O art. 182, par. 1., da Constituio Federal prev a necessidade do Plano Diretor e com a edio do Estatuto da Cidade, elementos importantes foram adicionados sua definio jurdica, surgindo um novo texto e um novo contexto. Esta nova atmosfera jurdica deu uma nova feio ao direito de propriedade que passou a abranger a relao entre um sujeito ativo determinado e uma infinita gama de sujeitos passivos potenciais. Isso ocorre por conta do reconhecimento da propriedade como direito fundamental (natural positivado) do direito do titular. Previsto em essncia no artigo 5, caput e inciso XXII, CR, e disciplinado no ttulo III, desde o artigo 1.228 do Cdigo Civil ptrio, assegurado a todo indivduo a faculdade de uso, gozo e disposio da coisa. Isso, todavia, no novidade, j que desde a poca em que no havia Estados,

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primeira gerao. Entretanto, com a evoluo do Direito, verificou-se que nenhum direito, nem mesmo os fundamentais, seriam de todo absolutos, e por conta disso, do carter absoluto da fruio, restaram as restries, para as exclusividades as servides, e para a perpetuidade vieram as desapropriaes. A noo do direito de propriedade, ento, est redesenhada pelas imposies que o Plano Diretor estabelece para o seu exerccio, atravs da limitao administrativa e aos meios com que se pretende interagir com os bens que so por direito da coletividade. Dito de outro modo: o direito de propriedade, nas Cidades onde o Plano Diretor exigido, s transparece nas formas permitidas pelo ordenamento local, e somente exercitvel atravs das vias tcnico-jurdicas ali permitidas. Graas a esse peculiar interesse regionalmente considerado, o direito de propriedade nico em cada Cidade do Estado, pois o exerccio do bnus da propriedade se d nas formas em que cada grupo comunitrio considera ideal. Nesse contexto, fica cristalina a importncia para cada indivduo da coletividade paulistana de que a criao do plano diretor se d somente com a sua verdadeira participao, uma vez que a propriedade, na Municipalidade de So Paulo, somente ser exercitvel dentro dos limites constitucionais, e do jeito que seus prprios cidados considerarem necessrio. E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitrio possui necessidades especficas e somente atravs do Plano Diretor que se busca dar instrumentos Municipalidade para satisfazer at o menor dos anseios sociais. Pelo exposto que se impe a participao direta com a mxima efetividade e isso no se trata de mero capricho ou letra sem sentido. O significado vai muito alm. O Direito de Propriedade brasileiro inserido pelo constituinte originrio no inciso XXIII, do art. 5, da CR, constitui-se numa forma de fazer com que toda a proteo jurdica propriedade, louvada e consagrada pelo mundo democrtico padea pelo seu desvirtuamento. Ocorre que a participao democrtica na gesto da Cidade, inscrita nos artigos 2, II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que to somente a convocao da sociedade para os atos pblicos que tem a participao popular como pressuposto necessrio.

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Campanha no convocao para audincia, mas sim um trabalho de mobilizao popular, que incuta nos cidados a vontade de participar e o entendimento sobre a importncia dos assuntos debatidos, tal como dos reflexos que o anteprojeto ter na cidade. Mas no s. A campanha, de incio, deve ser tambm aprofundada o suficiente para permitir aos cidados o entendimento material das idias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto, o que viabiliza, de antemo, que a comunidade formule crticas, sugestes ou reclamaes em relao s pretenses governamentais. Ainda mais, tambm necessrio clarear, j no incio, quais so os mecanismos programados para interveno popular. fundamental que exista uma campanha capaz de informar os cidados sobre o local em que podem encontrar representantes das comisses do projeto, como exercer o direito de petio junto a Administrao Pblica, particularmente quanto como participar das comisses. No basta a existncia da possibilidade, uma vez que desta possibilidade s usufruem os j informados e interessados, ou seja, aqueles mnimos indivduos para os quais no era necessria qualquer campanha. necessrio cativar e instruir, facilitar e promover o acesso de todos, e no de poucos.A populao no mera legitimadora. contribuinte para o plano, e isso deve ser revigorado. O conhecimento gratuito que resta existente em cidados vidos por participar, ou, se no vidos, que poderiam assim estar quando tocados pelas campanhas de conscientizao, deve ser levado em importncia em nossa sociedade, afinal, este contexto faz parte do nosso texto jurdico. Nesse sentido, note-se que as aspiraes jurdicas quando do nascimento do Estatuto da Cidade eram justamente a de que a populao teria, de fato, uma participao ativa na elaborao dos futuros planos e revises.Volta-se a salientar que a gesto democrtica permite ao muncipe a interferncia em todos os momentos do processo, de modo que este possa criticar e ver suas crticas rebatidas pelo Poder Executivo. Assim, a gesto democrtica da cidade implica a efetiva participao de pessoas e associaes, representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, no processo de organizao, planejamento, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de

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o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. A Constituio definiu os objetivos e a competncia para a execuo do Plano de Desenvolvimento Urbano no art. 182 da Carta: O art. 21, XX, da CF de 1988 declara competir Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; enquanto seu art. 182 estabelece que a poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. AFONSO DA SILVA, Jos. Direito Urbanstico Brasileiro. 5 edio. Pg. 59. Art. 182 - A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. A regulamentao deste artigo foi promovida pela Lei Federal n. 10.257/01, chamada de Estatuto da Cidade. Nela, o legislador expressou em diversos pontos a necessidade da participao social efetiva para a adequada execuo do processo de desenvolvimento urbano, uma vez que a consecuo de suas finalidades s possvel com a promoo de canais de comunicao para que os habitantes da cidade se manifestem, adicionando aos trabalhos administrativos informaes e opinies, seja de carter tcnico ou prtico. Alguns trechos representativos da garantia gesto democrtica da cidade no Estatuto: Art. 2. A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: II representativas gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e

acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos

processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente

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I municipal;

rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e

II debates, audincias e consultas pblicas; III estadual e municipal; IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional,

desenvolvimento urbano; V (VETADO) Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que trata a alnea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluir a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania. Como corretamente lembrado pelo Ministrio Pblico em seu parecer, a situao atual de constante desrespeito da Prefeitura Municipal para com a exigncia constitucional e infraconstitucional de necessidade de participao popular nos processos deliberativos relativos s polticas pblicas de habitao. No caso em tela, em relao no participao de fato ao longo do processo de discusso do Conselho Gestor, fato que o Plano de Urbanizao da ZEIS no levou em considerao, exceto do ponto de vista formal, a participao popular, e este fato se verifica em especial a partir da leitura da ata da reunio do dia 4 de abril (fls. 361/444), em que est registrado que diversos representantes da sociedade civil no estavam entendendo o que estava se passando, formulando questionamentos que no foram respondidos, essenciais para apresentao de propostas objetivas. No apenas nesta ata, mas tambm da leitura da ata da reunio de 07/03/2012,

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passando-se na reunio seguinte votao, numa reunio em que, segundo consta na ata (fls.
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365/367), o nmero de lugares para o pblico foi bem reduzido em relao a reunies anteriores, e com limitaes de filmagem. A formao tardia do Conselho Gestor, o verdadeiro "paredo" formado quanto s propostas populares, um srio indcio de que a aprovao do plano veio sem a participao popular, com inobservncia do disposto no artigo 175 do Plano Diretor e do artigo 19 do Decreto Municipal n 44.667/2004. No h notcia, tambm, nas cpias do projeto juntadas aos autos, de que o cadastro dos moradores do permetro objeto de interveno a fim de se perquirir o nmero de pessoas que moram na regio, em especial de pessoas de baixa renda, tenha sido realizado. Todos estes fatos demonstram, que no foram observados os incisos I, II, VI, VII e IX do artigo 175 do Plano Diretor do Municpio. bem verdade que no pode o Judicirio, a pretexto de exercer a guarda dos direitos constitucionais, adentrar no mrito, na convenincia e na oportunidade das atividades da Administrao Pblica. Contudo, h que se levar em conta que a margem de discricionariedade da Administrao no cumprimento da ordem constitucional social limitada, uma vez que pautada pelo atendimento ao interesse pblico e pelo princpio da razoabilidade administrativa. Ainda nesta direo, em brilhante artigo, lembra a ilustre representante do Ministrio Pblico Federal, Luiza Cristina Frischeisen, que: "A margem de discricionariedade da Administrao no cumprimento da ordem constitucional social bastante limitada, o que ocasiona a possibilidade de maior judicializao dos conflitos, pois que as polticas pblicas podem ser questionadas judicialmente. Isso implica em que a atuao do Ministrio Pblico no somente de atuar para corrigir os atos comissivos da administrao que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidado, mas tambm deve atuar na correo dos atos omissivos, ou seja, para a implantao efetiva de polticas pblicas visando a efetividade da ordem social prevista na Constituio Federal de 1988." O clssico princpio da separao de poderes, ao seu turno, no deve ser entendido

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sucedia no Estado liberal.1 No mesmo sentido, J. EDUARDO FARIA ensina que a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurdico vigente e as condies reais da sociedade, em nome da 'segurana jurdica' e de uma viso por vezes ingnua do equilbrio entre os poderes autnomos.2 Outrossim, convm ressaltar que o Estado Democrtico de Direito se caracteriza pela efetivao dos direitos sociais. Esta exigibilidade em juzo, neste diapaso, quando exercida de forma coletiva, representa a participao democrtica da sociedade no Poder Pbico e a conseqente interveno direta no processo poltico-decisrio. A democracia representativa, portanto, cada vez mais cede espao democracia participativa, onde a existncia dos representantes eleitos no exclui a participao dos cidados em geral. Assim, no h que se falar em violao autonomia municipal ou separao de poderes, pois a efetivao de direitos sociais no representa indevida intromisso do Poder Judicirio nas polticas pblicas elaboradas pelo Executivo, mas sim a concretizao de ditames constitucionais. At porque a justiciabilidade das polticas pblicas tem guarida constitucional em face do art. 5, XXXV, da Constituio de 1988, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O art. 3, por sua vez, constitui fundamento reivindicao, pela sociedade, do direito realizao de polticas pblicas. Vale mencionar, ainda, que o art. 1, inciso VI, da Lei n. 7.347/85, prev que a ao civil pblica pode voltar-se tutela da ordem urbanstica, entendida esta como um estado de equilbrio que o conjunto de agentes envolvidos obrigado a buscar e preservar. O papel a ser desempenhado pela ao civil pblica voltada proteo da ordem urbanstica o de dar efetivo cumprimento s diversas normas de contedo material previstas no Estatuto da Cidade e, evidentemente, em outros diplomas legislativos federais, estaduais, distritais ou municipais que digam respeito 'ordem urbanstica'. Outrossim, no h mais como negar que a Administrao, na consecuo dos
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O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 4 ed, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 251 Os Desafios do Judicirio, in Revista da Universidade de So Paulo 21 (1994), p. 56

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Nesse desiderato, o agente pblico precisa avaliar essas realidades, dando azo, ento ao seu discrimen. Ao faz-lo, por vezes, o administrador avalia equivocadamente o contexto divorciando-se do bem comum, ou mantendo-se culposa ou deliberadamente na contemplao distorcida da verdade social, omite-se, negligencia, prevarica. , ento, que surge a possibilidade de correo do desvio ou da omisso praticada por via dos mecanismos de controle da atividade administrativa, entre os quais, avulta em importncia o Poder Judicirio, pela eficcia vinculativa plena de sua atuao. A tutela jurisdicional da espcie no representa uma interferncia indbita que contrarie a regra da diviso de Poderes, pois sabido que a harmonia dos Poderes exige uma interdependncia recproca. Dentro dessa considerao, verifica-se que o Judicirio, quando interfere na avaliao de determinados interesses pblicos e sociais, o faz na sua condio legtima de rgo revisor da violao de direitos subjetivos e coletivos que deles derivam. Participa assim, como Poder, da persecuo ao objetivo do bem comum, impedindo qualquer desvio administrativo nesse caminho. Demonstrados os limites da discricionariedade, no pode o Judicirio, a pretexto de garantir o equilbrio do Estado, furtar-se de sua juno de rgo revisor da violao de direitos. Toda vez que provocado a pronunciar-se, cumpre-lhe o dever de exaurir sua funo pronunciando o Direito. Alis, a Carta Federal confere a todos os cidados o direito e a garantia de no ter excluda de sua apreciao leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). O princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Destarte, mostra-se de rigor a procedncia da ao para que se garanta a efetiva participao popular na formulao de polticas pblicas urbansticas de seu interesse. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ao civil pblica para: a) anular o procedimento administrativo de participao popular do plano de urbanizao referente a ZEIS 3 C 016 do Plano Regional Estratgico da Subprefeitura da S, a partir da ltima reunio do Conselho Gestor, realizada aos 04/04/2012;

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016 formuladas pelos conselheiros da sociedade civil, devendo ser observados o artigo 175 do Plano Diretor Estratgico do Municpio e o artigo 19 do Decreto Municipal n 44.667/2004, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00. Desta forma, julgo extinto o feito, com julgamento de mrito, nos termos do artigo 269, I, do Cdigo de Processo Civil. Em razo da sucumbncia, arcar a requerida com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorrios advocatcios, que fixo, por equidade, em R$ 2.000,00. Com o trnsito em julgado, arquivem-se os autos. P.R.I.C. So Paulo, 16 de janeiro de 2013.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSO MARGEM DIREITA

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