UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN UENP

CAMPUS DE JACAREZINHO - CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA














LUIZ FERNANDO KAZMIERCZAK











POR UM SISTEMA PENAL NO EXCLUDENTE: UMA
RELEITURA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL













JACAREZINHO
2009

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN UENP
CAMPUS DE JACAREZINHO - CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA










LUIZ FERNANDO KAZMIERCZAK







POR UM SISTEMA PENAL NO EXCLUDENTE: UMA
RELEITURA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL



Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica do Centro de
Cincias Sociais Aplicadas do Campus de
Jacarezinho da Universidade Estadual do
Norte do Paran, como exigncia parcial para
a obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Doutor Valter Foleto Santin










JACAREZINHO
2009





































K 11 p Kazmierczak, Luiz Fernando.
Por um sistema penal no excludente: uma releitura constitucional do Direito Penal / Luiz
Fernando Kazmierczak. Jacarezinho (PR), 2009.

Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro.
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica, 2009.


1. Direito penal Constitucional 2. Sistema penal - Brasil I. Ttulo.

CDU 34(81)



LUIZ FERNANDO KAZMIERCZAK



POR UM SISTEMA PENAL NO EXCLUDENTE: UMA RELEITURA
CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL



Essa dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de Mestre em Direito
e aprovada na sua forma final pela Coordenao do Programa de Mestrado em
Cincia Jurdica do Centro de Cincias Sociais Aplicadas do Campus de
Jacarezinho da Universidade Estadual do Norte do Paran, na rea: Justia e
Excluso; linha de pesquisa: Funo Poltica do Direito.








BANCA EXAMINADORA



_________________________________________________________
Presidente: Prof. Dr. Valter Foleto Santin



_________________________________________________________
Membro: Prof. Dr. Vladimir Brega Filho.



_________________________________________________________
Membro: Prof. Dr. Jairo Jos Gnova.




_________________________________________________________
Coordenador: Prof. Dr. Vladimir Brega Filho



Jacarezinho, 25 de julho de 2009.


















































Dedico este trabalho aos meus pais Valdomiro e Marli,
a minha irm Carolina.






























Agradecimentos



Preferia no ter que faz-los, para no correr o risco de omitir algum agradecimento necessrio. Mas
como no agradecer seria igualmente injusto, rendo minhas homenagens especiais ao professor e
amigo Vladimir Brega Filho, primeiro pela confiana em mim depositada e pela oportunidade de inicio
na rea acadmica como seu monitor em Direito Penal III, no ano de 2004, bem como pela sua
presena em todos os meus desafios no mundo acadmico. Ao Professor Valter Foleto Santin que
me orientou na elaborao dessa dissertao. Aos professores Maurcio Saliba e Reinro Antnio
Lrias que me muito me ajudaram durante todo o programa de mestrado e com as pesquisas para
este trabalho. Aos amigos de mestrado e companheiros de CONPEDI, Fernando de Brito Alves,
Roberto Lima Santos, Paulo Mazzante de Paula e Leonardo Augusto. Algumas pessoas fizeram parte
dessa jornada e de momentos importantes da minha vida, por isso agradeo pelo apoio e
principalmente pela oportunidade de t-los como indispensveis para a minha vida: Elisangela
Padilha, Nara Lacerda, Llian Scamati,Jairo Lima, Luis Otvio Vincenzi Agostinho ( Zizo), Vincius
Gonalves, Leandro Raimundo, Larissa Fonteque, Ana Carolina de Moura Almeida, Josnei de
Azevedo Lima, Carlos Alberto da Silva Jnior, Athos Neto Nunes, Danniele Pegorer, Glalcia Alves,
Fernanda Tonetti, Andrea Martini, Andr Piantavini, Arielle Rodrigues Garcia, Maria Amlia Castanho
e Carolinne Fernandes.
A Maria Natalina Costa pela dedicao incondicional aos alunos e professores. A amiga Ana Flvia
Aimone pelas minhas ausncias no escritrio e pelo apoio em todos os momentos. Aos colegas de
docncia da Universidade Estadual do Norte do Paran e da Faculdade de Direito das Faculdades
Integradas de Ourinhos. Por fim, a todos os meus alunos, entre os quais destaco: Lucas Soares e
Silva e Ariela Rossi.
























































La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos.
(dito popular salvadorenho autor desconhecido)






















































A aprovao do presente trabalho no
significar o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora, ou
da Universidade Estadual do Norte do
Paran ideologia que o fundamenta ou
que nele exposta.

KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. Por um sistema penal no excludente: uma releitura
constitucional do direito penal. Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado
em Cincia Jurdica da UENP: Jacarezinho, 2009.

RESUMO

O Sistema Penal tem como objetivo proteger bens jurdicos fundamentais da
sociedade, visando exclusivamente s condutas ofensivas de maior gravidade.
Cede, por conseguinte, a outros ramos do Direito a misso de tutelar os valores de
convivncia humana, atuando em ultima ratio, quando os controles formais e sociais
no tenham logrado xito em sua funo. Esse carter fragmentrio e subsidirio do
Direito Penal, que conduz interveno mnima pela gravidade e austeridade de sua
ao, possibilita a atuao segura do sistema punitivo. No obstante, nas ltimas
dcadas, vem sendo tecido um Direito Penal no Brasil, com caractersticas
perturbadoras: exacerbadamente intervencionista e simblico. O Direito Penal, que
integra o Sistema Penal, tem como finalidade afirmar-se como garantidor da justia
social, atingindo de forma igualitria todas as pessoas em funo das condutas por
elas praticadas, elevando categoria de protetor da dignidade da pessoa humana,
restringindo sua interveno aos limites da necessidade. No entanto, o significado
ideolgico do sistema penal brasileiro muitas vezes utilizado como instrumento de
excluso ao definir condutas que objetivam conter as classes sociais inferiores. Em
toda sociedade existe uma estrutura de poder e segmentos ou setores sociais mais
prximos e outros mais remotos deste poder, sendo que esta estrutura tende a
sustentar-se atravs do controle social e de sua parte punitiva, utilizando o sistema
penal como uma das formas mais violentas de sustentao. Em parte, esta funo
cumprida, atravs da criminalizao seletiva dos marginalizados, para conter os
demais. Neste contexto, e com a finalidade de evitar a segregao atravs de um
instrumento de pacificao, que o Direito Penal, faz-se mister uma anlise crtica
acerca da avaliao e eleio dos bens jurdicos que esto sob a sua tutela, bem
como uma nova interpretao do fato tpico, rechaando a mera subsuno formal
do fato tpico letra fria da lei da doutrina formalista clssica, trazendo baila uma
apreciao sob a ptica constitucional, fazendo com que a norma penal seja
apreciada segundo aspectos valorativos compreendida em sentido material e
garantista, tendo como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico sem
nos afastarmos da idia de privilegiar a justia consensuada como forma de soluo
de conflitos na rbita penal.

PALAVRAS-CHAVE: Excluso Social; Ideologia ; Sistema Penal; Direito Penal
Constitucional,

KAZMIERCZAK, Luiz Fernando. For a non exclusion criminal system: a
constitucional revise of criminal law. Dissertation submitted to the Masters Degree
Program in Law of UENP: Jacarezinho, 2009.

ABSTRACT

The Criminal System has the objective to protect the society fundamentals juridical
property, to only the most gravity offensive conducts. It transfers, therefore, to others
shares of Law the mission to protect the human coexistence values, it is acting in
ultima ratio, when the formal and social controls didnt have achieve success on it
function. This fragmentary and alternative character of Criminal Law, that leads
minimum intervention for the severity and austerity of its action, enables punitive
system safe performance. Not though, on last decades, it have been done a Criminal
Law on Brazil, with disturbing features: too much interventionist and symbolic. The
Criminal Law, that integrates the Criminal System, has the purpose assert itself like
social justice guarantor, reaching in a egalitarian way all the people in function of the
conducts practiced by them, to high for the category protecting dignity of human
person, restricting its intervention for the need limits. However, the ideological mean
of Brazilian criminal system many times is used as exclusion instrument for define
behaviors that aim contain the lower classes. In all society exist a power structure,
and this structure tends to sustain itself through the social control and its punitive
part, using the criminal system as a most violent support way. In part, this function is
done, through marginalized selective criminalization, to hold the others. In this
context, and with the finality of avoid the segregation through a pacification
instrument, that is the Criminal Law, it is urgent a critical analisy about juridical
property evaluation and selection that are under its protection, as a new
interpretation of the typical fact, rejecting mere formal adequacy of typical fact to the
cold lyrics of classical formalist doctrine law, bringing a appreciation under a
constitutional perspective, so that criminal standart will be appreciate like value
aspects understood in guarantee and material sense, it has like requirement, explicit
or implicit, the offense to juridical property with no removal of privilege idea the
consensus justice as a criminal orbit of conflict solutions form.

KEY-WORDS: Social Exclusion, Ideology, Criminal System, Constitutional Criminal
Law.


SUMRIO

INTRODUO.................................................................................................10

1. EXCLUSO SOCIAL...................................................................................13
1.1. Excluso econmica nos mercados de trabalho.......................................16
1.2. Excluso entre as pessoas na sociedade civil ..........................................23
1.3. A lei como fator de excluso social ...........................................................30
1.4. Excluso social ou incluso marginal ........................................................38

2. O CARTER IDEOLGICO DO SISTEMA PENAL....................................42
2.1. Conceito de Ideologia................................................................................42
2.2. Sistema Penal e seu carter ideolgico ....................................................49

3. MOVIMENTOS IDEOLGICOS...................................................................56
3.1. Direito Penal Mximo e Movimento Lei e Ordem ....................................58
3.2. O inimigo no Direito Penal.........................................................................65
3.3. Direito Penal Mnimo .................................................................................71
3.4. Garantismo Penal......................................................................................80
3.5. O abolicionismo.........................................................................................82

4. AS VTIMAS DO SISTEMA PENAL.........................................................90

5. RELEITURA DO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL..............................96
5.1. Novas polticas criminais ...........................................................................99
5.1.1. Da justia criminal conflitiva justia criminal consensuada................101
5.2. Conceito material de delito na Constituio Federal de 1988 .................108
5.2.1. A Constituio como diretriz bsica do tipo penal ................................112
5.2.2. Princpio da Ofensividade como limite do jus puniendi.........................115
5.2.3. Enfoque do conceito material de delito luz do princpio da ofensividade
.......................................................................................................................120
5.3. Direito Penal Constitucional ....................................................................125

CONSIDERAES FINAIS...........................................................................135

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..............................................................138

Apndice Relatrio do INFOPEN..............................................................146

INTRODUO


O progresso material da nossa civilizao no se fez acompanhar do
correspondente progresso na cincia e na legislao penais, que se caracterizam
hoje pelo abuso e hipertrofia do castigo penal, com desrespeito aos direitos
humanos fundamentais.
Hoje, os meios de comunicao de massa, diuturnamente, divulgam
notcias ligadas criminalidade, sempre expondo os criminosos e as vtimas como
temas de pauta de seus programas e notcias.
Na maioria das vezes, estas notcias ligadas criminalidade so
distorcidas ou tratadas de forma errnea por profissionais populistas, despreparados
e sensacionalistas, os quais se julgam especialistas no assunto. Vendem a idia de
todos os males da sociedade sero resolvidos pelo Direito Penal atravs de normas
mais rgidas e aplicadas de forma implacvel queles que cometeram crimes.
Com isso, plantam no seio da sociedade a necessidade de
recrudescimento da norma penal como forma de pacificao social. No entanto, o
que a sociedade no percebe que esta poltica de inflao legislativa no traz
pacificao, mas sim excluso, pois, muitas vezes, o sistema penal utilizado para
este fim, buscando deixar margem da sociedade determinados indivduos que lhe
ameaam.
Erigiu-se o Direito Penal categoria de solucionador de todos os
males sociais que ferem a sociedade, criando-se, por conseqncia, um crculo
vicioso que desgastou o sistema punitivo, deixando-o a um nvel dramtico de
ineficincia. Definiram-se novos tipos penais, agravaram-se as penas, suprimiram-se
as garantias do ru no processo, aumentaram-se a severidade na execuo das
penalidades, na falsa crena de que, assim, reduz-se a criminalidade, quando, na
realidade, as classes dominantes esto estruturando um controle penal autoritrio.
Na primeira parte deste trabalho, busca-se demonstrar as principais
formas de excluso, sendo a excluso pelo sistema penal uma delas. Assim, o
Direito pode ser utilizado como forma de dominao e excluso a fim de proteger
aqueles que possuem parcela do poder. A classe dominante, por intermdio do
Estado, estruturou uma aparelhagem de coero e represso social que lhe

possibilitou exercer o poder sobre a integralidade do tecido social, de forma a
submet-lo s regras polticas.
Por conseqncia, esta atitude acaba por influenciar a ideologia do
sistema penal brasileiro, que acaba por se transformar em um sistema desfigurado,
composto por uma multifaces de movimentos penais cujo objetivo principal
proteger os ncleos de poder deixando margem da sociedade aqueles que no lhe
interessam ou que lhe possam causar temor ou perigo.
As diversas bases que compem o sistema penal brasileiro esto
demonstradas no terceiro captulo deste trabalho. Assim, os contedos dos
movimentos penais vo desde o incremento do punitivismo clssico at a adoo de
novas formas punitivistas, como o Direito Penal do inimigo, passando pelo
abolicionismo mais radical, que sustenta o desaparecimento do prprio Direito
Penal, chegando, ao final, no abolicionismo moderado ou minimalismo, que prega a
interveno mnima do Direito Penal, com mximas garantias. Cada um dos
movimentos estudados surgem, em maior ou menor grau, na legislao nacional ou
na formao do entendimento jurisprudencial.
Aps, sero analisados os dados do Sistema Integrado de
Informaes Penitencirias InfoPen do Departamento Penitencirio Nacional do
Ministrio Da Justia com o fim de demonstrar quem so as vtimas do sistema
penal, ou seja, para quem este sistema penal desfigurado, autoritrio e excludente
aponta as suas armas.
Por fim, ser proposta uma releitura normativa do ordenamento
jurdico-penal tendo como norte interpretativo a Constituio Federal. O nico
modelo de Direito Penal e de delito compatvel com a Constituio , em
conseqncia, de um Direito Penal como instrumento de proteo de bens jurdicos
e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses bens jurdicos, na forma
de leso ou perigo concreto de leso.
Neste ponto, a eleio do bem jurdico penal ter sempre como norte
a Constituio Federal, pois somente merecero a tutela penal os bens jurdicos
entendidos como fundamentais para a sociedade, seja por obra do poder
constituinte originrio, seja por obra de tratados humanos que o Brasil signatrio.
Dessa forma, objetivamos demonstrar o significado ideolgico do
sistema penal brasileiro o qual, muitas vezes, utilizado como instrumento de
excluso ao definir condutas que objetivam conter as classes sociais inferiores.

Busca-se apontar os novos paradigmas do Direito Penal, pautados
na anlise crtica acerca da avaliao e eleio dos bens jurdicos que esto sob sua
tutela, bem como uma nova interpretao do fato tpico, rechaando a mera
subsuno formal do fato tpico letra fria da lei da doutrina formalista clssica,
trazendo baila uma apreciao sob a ptica constitucional, fazendo com que a
norma penal seja apreciada segundo aspectos valorativos compreendida em sentido
material e garantista, tendo como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem
jurdico. E, por fim, concluir o estudo demonstrando que a utilizao de diversos
institutos de controle e de incluso social como forma de proporcionar um correto
enquadramento ideolgico do Sistema Penal, dando-lhe efetividade e o escopo de
se evitar ao mximo a segregao social.
Em poucas palavras, propor um Direito Penal congruente com os
princpios e garantias do Estado Democrtico de Direito apontando os erros de se
buscar um Direito Penal Mximo, que conduz a uma inflao legislativa
descriteriosa e excludente.

15


1.EXCLUSO SOCIAL


A noo de excluso social saturada de significados, no-
significados e contra-significados. Pode-se fazer qualquer coisa com o termo, j que
ele significa o ressentimento daqueles que no podem obter aquilo que reivindicam
Commissariat General du Plan Governo francs, em 1993 (DUPAS, 1999, p. 13).
De plano, percebe-se que o termo excluso social pode adquirir mltiplas facetas e
ter significados diversos de acordo com o discurso em que utilizado, o que torna
necessrio um esforo em defini-lo.
Rousseau, na obra Discurso sobre a origem e os fundamentos da
desigualdade entre os homens, de 1755, traou as bases conceituais do que seria
associado futuramente excluso. Segundo o autor, as desigualdades podem ser
naturais ou fsicas, e encontram a sua origem nas diferenas existentes entre os
indivduos da espcie humana, como raa, idade e sexo, por exemplo. Ainda, temos
as desigualdades morais ou polticas, que esto ligadas estrutura de organizao
da sociedade, produzindo diferenas de uns em prejuzos de outros, como ser rico
ou pobre, por exemplo.
Alguns autores a definem a partir da noo de pobreza apenas,
outros partem de um complexo de fatores para definir quem so os excludos. Antes,
porm, v-se que a excluso social pode ser originalmente relacionada situao
de no ter, ou seja, no ter acesso terra, ao trabalho, a renda ou as demais
necessidades do ser humano. Todavia, a excluso resulta de um processo mais
amplo e complexo ao longo do tempo, que supera o simples no ter, assumindo
caractersticas de natureza poltica e econmica, fazendo com que alguns
segmentos sejam algo porque tm, enquanto outros no sejam porque no tm e,
possivelmente, jamais sero, pois nunca tero (POCHMANN et al, 2004, p. 29).
Conclui-se, dessa forma, que as fundamentos da excluso social encontram-se
inseridos nos diversos problemas gerais da sociedade.

A excluso social manifesta-se crescentemente como um fenmeno
transdisciplinar que diz respeito tanto ao no acesso de bens e
servios bsicos como existncia de segmentos sociais sobrantes
de estratgias restritas de desenvolvimento scio-econmico,
passando pela excluso dos direitos humanos, da seguridade e
16


segurana pblica, da terra, do trabalho e da renda suficiente
(POCHMANN et al, 2004, p. 33).

Ademais, h a dicotomia entre velha e nova excluso social.
Sendo que a primeira entendida como a forma de marginalizao dos frutos do
crescimento econmico e da cidadania, expressa pelos baixos nveis de renda e
escolaridade (POCHMANN et al, 2004, p. 43), incide, particularmente, sobre os
imigrantes, analfabetos, mulheres, famlias numerosas e a populao negra. Por
outro lado, a nova excluso amplia os sujeitos sociais envolvidos, bem como as
suas formas de manifestao que agora inclui as esferas da cultura, economia e
poltica. Nesta ltima atinge segmentos sociais antes relativamente preservados do
processo de excluso social, tais como jovens com elevada escolaridade, pessoas
com mais de 40 anos, homens no negros e famlias monoparentais (POCHMANN
et al, 2004, p. 49).
No afirmamos que a nova excluso superou a velha, ou que
esta desapareceu para dar lugar aquela. Do contrrio, ambas subsistem e
contribuem para a formao da complexidade e das mltiplas facetas da excluso
na sociedade brasileira.
Em sntese, empiricamente a excluso pode se dar por fatores
aleatrios, como as intolerncias e preconceitos, quanto por fatores operacionais,
quando estamos diante de deficincias na efetivao dos conceitos de democracia,
igualdade, liberdade e justia (MORAIS, 2005, p. 423).
Aps este breve intrito, iniciaremos o escopo traado neste
captulo, que apontar os principais fatores de desigualdade moral e poltica que
contribuem para a excluso social e como ela influencia no cometimento de crimes e
no aumento da criminalidade.
evidente que nem todo crime nasce da excluso social, inclusive
nem se pretende justificar esta tese neste captulo. No entanto, hoje, os excludos
so tratados como se criminosos fossem, sendo a misria criminalizada pelas
agncias estatais de controle.
A sociedade traou um movimento que partiu de um modelo
inclusivo de estabilidade e homogeneidade para um excludente de mudana e
diviso.

17


A transio da modernidade modernidade recente pode ser vista
como um movimento que se d de uma sociedade inclusiva para
uma sociedade excludente. Isto , de uma sociedade cuja tnica
estava na assimilao e na incorporao para uma que separa e
exclui. (YOUNG, 2002, p. 23).

Jock Young aponta que o mundo era inclusivo, uno, concorde, com
uma sociedade consensual tendo por pilares valores centrados na famlia e no
trabalho, onde havia uma aceitao de faixas cada vez mais amplas da sociedade,
como a baixa classe operria, mulheres e jovens (YOUNG, 2002, p. 18-19).
Este modelo de sociedade no exclua aquele que praticava
condutas desviantes (o outro), tampouco o via como inimigo externo. Na verdade,
era visto como uma pessoa a ser socializada, carente de atributos que os demais
possuam, faltava-lhe civilizao, ou socializao, ou sensibilidade, e para que
pudesse fazer parte daquela comunidade deveria ser reabilitado (YOUNG, 2002, p.
21).
No entanto, as mudanas estruturais ocorridas nas ltimas dcadas,
principalmente no campo poltico, econmico, social e cultural, fizeram com que a
configurao da sociedade se pautasse por novos valores e ambies. Surgiu um
individualismo presente nas relaes entre as pessoas, onde os velhos padres de
esforo e recompensa foram redefinidos, onde o coletivo d lugar satisfao de
interesses pessoais.
A ordem econmica foi o principal fator que contribuiu para estas
mudanas. A lei do capital fez com que surgissem estratos sociais diferenciados e
mudanas de perfil na relao de trabalho, passando da idia de estabilidade e
valorizao para uma contemporaneidade de incertezas.
Essa mudana de paradigma fez com que as diferenas entre as
pessoas se acentuassem, com que grupos fossem deixados margem do novo
modelo de sociedade por no se alinharem a ela.
Cidadania no apenas conferir direitos e prerrogativas, mas sim
possibilitar o acesso a direitos sociais, como emprego, renda, educao, sade e
habitao dignos. No se subsume apenas a requisitos formais estampados em lei,
mas de efetiva incorporao substantiva sociedade (YOUNG, 2002, p. 19).
Nestes termos, no h, atualmente, a cidadania plena a todos os membros da
sociedade, pois muitos no possuem acesso condies bsicas de civilidade e,
portanto, ficam sua margem.
18


No mundo moderno recente, segundo Jock Young, a excluso se d
em trs nveis: excluso econmica dos mercados de trabalho, excluso social entre
pessoas na sociedade civil, e nas atividades excludentes sempre crescentes do
sistema de justia criminal e da segurana privada (YOUNG, 2002, p. 11).
Neste ponto, sero expostas as principais consideraes acerca dos
trs nveis de excluso acima apontados guardando uma maior dedicao a
excluso provocada pelo sistema penal, sem, no entanto, descuidarmos das demais,
que direta ou indiretamente desgua naquela.


1.1. EXCLUSO ECONMICA DOS MERCADOS DE TRABALHO


Segundo Alessandro Baratta, o mercado de trabalho se manifesta
no sistema capitalista, como uma dimenso no s econmica, mas poltica e
econmica ao mesmo tempo, sobre a qual influi o sistema de status e o poder
estatal (BARATTA, 2002, p. 189), apontando que a excluso por este provocada
representa um terreno de cultura para a marginalizao criminal.
Na mesma linha, Loc Wacquant faz uma anlise comparada da
evoluo da represso criminal nos pases desenvolvidos durante a dcada passada
ligando, de um lado, o avano da poltica neoliberal do livre mercado e, do outro, o
desenvolvimento de polticas de segurana ativas e punitivas focadas nas categorias
marginais encontradas nas falhas e nos fossos da nova paisagem econmica
(WACQUANT, 2007, p. 25). A excluso provocada pelo mercado de trabalho faz
com que o capital humano no absorvido pelas fontes de produo seja mais um
fator de aumento da criminalidade.

O desemprego e a precarizao das formas de insero do cidado
no mercado de trabalho so as fontes modernas de gerao da
excluso, tendo como subproduto a exploso da violncia urbana e a
vulnerabilidade juvenil, acentuadas pela maior flexibilidade
ocupacional e dos nveis de renda (POCHMANN et al, 2004, p. 49).

Presenciamos, nas ltimas dcadas, a passagem do chamado
Estado-social para o Estado-penal, passando da condio de assistencialista
19


para interventor. Aos poucos o Estado foi deixando de lado a sua funo de
promoo do bem estar coletivo para que os prprios cidados adquirissem os bens
necessrios para a sua vida digna com o trabalho. No entanto, as diversas
intempries na economia, o advento do neoliberalismo econmico, onde a figura do
poder pblico fica limitada, as condies econmicas passaram a ditar o ritmo de
crescimento e desenvolvimento da sociedade na mesma proporo que influencia a
qualidade de vida dos trabalhadores.
Neste quadro, o mercado objetiva apenas o lucro e no a qualidade
de vida dos seus trabalhadores. No h preocupao com a massa operria, pois
esta abundante e se encontra sedenta por uma ocupao o que provoca baixos
salrios, poucas garantias e baixa qualidade de vida.
Mesmo com estas condies de trabalho, muitos so deixados
margem de qualquer ocupao formal, sendo relegados aos empregos informais ou
nem mesmo estes ltimos. A condio social da grande massa de trabalhadores
piora e so criados verdadeiros fossos na sociedade quando estes so colocados na
periferia social, sem acesso a uma qualidade de vida digna.
Neste momento, surge para o Estado a funo de intervir na
economia a fim de propiciar a estes flagelados do mercado de trabalho o seu retorno
ou condies para que retornem, pois, no mais das vezes, so despreparados e com
baixa capacitao tcnica.
Ao invs de se aprimorar o aparato social com o fito de propiciar
polticas pblicas de incluso dos trabalhadores marginalizados ou a interveno
enrgica na economia para resguardar e fomentar a gerao de empregos, o Estado
recrudesce o sistema penal a fim de conter parte daqueles excludos que passaram
a cometer condutas desviadas.
Fica claro o abandono das polticas sociais quando analisamos os
dados do sistema prisional brasileiro (captulo 4), ali est demonstrado quem so os
clientes do Direito Penal: so, em sua imensa maioria, representantes dos estratos
sociais mais baixos. Aqueles indivduos com pouca escolaridade, desempregado, se
pouca perspectiva social e proveniente de famlias desestruturadas. Com isso,
quanto menor o nmero de polticas pblicas para o incremento do bem-estar social
maior a presena do sistema penal na cotidiano dessas pessoas.
Loc Wacquant sintetiza o abandono do Estado-social e a
aproximao do Estado-penal:
20



A expanso da rede policial, judiciria e penitenciria do Estado
desempenha a funo, econmica e moralmente inseparvel, de
impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as
fraes superiores do proletariado e os estratos em declnio e sem
segurana da classe mdia, atravs, particularmente, da elevao do
custo das estratgias de escape ou de resistncia, que empurram
jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da
economia de rua. Enfim, e sobretudo, para a classe superior e a
sociedade em conjunto, o ativismo incessante e sem freios da
instituio penal cumpre a misso simblica de reafirmar a
autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites polticas
de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidados de bem e
a categoria desviantes, os pobres merecedores e os no-
merecedores, aqueles que merecem ser salvos e inseridos
(mediante uma mistura de sanes e incentivos) no circuito do
trabalho assalariado e instvel e aqueles que, doravante, devem ser
postos no ndex e banidos, de forma duradoura. (WACQUANT, 2007,
p. 16-17).

Alm da segregao social, que impe aos desempregados formas
indignas de sobrevivncia, torna-se claro que um dos objetivos ocultos do direito o
controle da mo-de-obra excedente. Neste sentido, Juarez Cirino dos Santos
(SANTOS, 1981, p. 48) relatando a pesquisa realizada por Ivan Jankovic, onde se
demonstra que o crescimento do desemprego determinou o aumento do
encarceramento, mesmo sem haver variao na taxa de criminalidade, ou mesmo
apesar de sua diminuio e, do contrrio tambm se verificou, caram os ndices das
prises, mesmo com o aumento dos crimes, em ocasies que o mercado
necessitava de mais mo-de-obra.

Nessa linha teoria (correspondncia da punio s relaes
produtivas do sistema scio-econmico), Ivan Jankovic (1977, p. 17-
31) estuda a priso, simultaneamente, como varivel dependente e
varivel independente, em relao ao mercado de trabalho,
desenvolvendo duas hipteses implcitas na teoria original: a) existe
relao negativa entre condies do mercado e priso: se aquelas se
deterioram, esta aumenta, e se aquelas progridem, esta diminui; b)
existe relao entre a forma de punio e a situao do mercado: se
a fora do trabalho insuficiente, a economia e a punio a
preservam; se a fora de trabalho abundante, a economia e a
punio a destroem. (SANTOS, 1981, p. 48)

Perfilando o mesmo entendimento, temos a tese de Georg Rushe e
Otto Kirchheimer, em Punio e Estrutura Social, de cunho eminentemente marxista,
desenvolvida originalmente nos anos 1930, com duas hipteses centrais: a primeira
21


que qualquer sistema repressivo deve, necessariamente, inspirar na lgica da
preveno a fim de evitar o cometimento de crimes pelos criminosos em potencial,
ou seja, refere-se ao agravamento das penas; a segunda, que as modalidades
com as quais se concretiza o objetivo da preveno variam de acordo com a
economia, sobretudo, com relao situao do mercado de trabalho.
De acordo com as pesquisas de Rushe e Kirchheimer, a pena no
nem uma simples conseqncia do delito, nem o reverso dele, nem tampouco um
mero meio determinado pelo fim a ser atingido, no devem ser entendidas apenas a
partir de seus fins apartada de qualquer outra razo. Ao longo da histria, viu-se que
algumas modalidades de penas foram intensificadas, ao passo que outras,
rejeitadas, uma vez que so determinadas por foras sociais, sobretudo pelas
foras econmicas e, consequentemente, fiscais (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004,
p. 19-20).
Assim, em economias escravistas, onde se verificava uma escassez
de oferta de escravos, a escravido passou a ser considerado um importante
mtodo punitivo. J no perodo feudal, a escravido deu lugar s penas corporais e
capital, uma vez que a imposio de penal pecuniria se tornava invivel para todas
as classes. No mercantilismo foi muito utilizada as casas de correo, que
aproveitavam a capacidade do trabalho dos reclusos, ao passo que, com a
implantao do sistema fabril, as mesmas caram em desuso, tendo em vista a
necessidade de mo-de-obra para os sistemas de produo (RUSHE e
KIRCHHEIMER, 2004, p. 21). Percebe-se que os sistemas penais e suas variaes
esto intimamente ligados s fases do desenvolvimento econmico, sendo por este
diretamente influenciados.
Muitas vezes verificou-se ao longo da histria o abandono de penas
capitais sob a alegao de humanizao no tratamento dos criminosos, mas que, na
verdade, revelava o valor potencial de uma massa de material humano
completamente disposio das autoridades (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p.
43). Como exemplo dessa mudana de paradigma o final do sculo XVI, onde
houve uma adoo da escravido nas gals
1
, deportao e servido penal atravs

1
O trabalho compulsrio nas gals persistiu mesmo aps o fim do sistema econmico no qual se
baseava a escravido, em funo da natureza vil e arriscada do trabalho, tornando difcil o
recrutamento de homens livres. A necessidade de remadores mostrou-se particularmente urgente em
fins do sculo XV, devido ao estopim de um perodo de guerras navais entre as potncias crists e
22


de trabalhos forados. Os detentores do poder verificaram ser mais lucrativo impor
penas em que se podiam explorar o trabalho quelas que o eliminavam
completamente.

A idia de utilizar o trabalho potencial do criminoso no era nova. De
tempos em tempos os pensadores chegavam mesma concluso,
como os habitantes da Utopia de Morus, para quem seria pouco
sbio executar malfeitores, pois seu trabalho mais lucrativo que sua
morte. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 83)

Neste sentido, vrias foram as motivaes apresentadas para se
justificar uma forma ou outra de pena ou encarceramento nos sculos XVII e XVIII,
mas a mais importante o lucro, tanto no sentido restrito de fazer produtiva a prpria
instituio quanto no sentido amplo de tornar todo o sistema penal parte do
programa mercantilista do Estado (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 103).
A economia e o mercado de trabalho continuaram a influenciar as
medidas penais ao longo da histria, sendo um instrumento de controle da
populao excedente ou, na falta deste excesso, a utilizao como forma de
gerao de riqueza.
No sculo XIX ocorreu o clmax da migrao dos trabalhadores
rurais para as cidades, onde eram empregados nas indstrias txteis. Com a
introduo de mquinas nas linhas de produo a necessidade de mo-de-obra foi
diminuindo colocando para fora das fbricas uma legio de trabalhadores,
aumentando o desemprego industrial.
Com a modernidade, em especial, a partir da segunda metade dos
anos 70, quando comea a se delinear o perodo ps-fordista da economia, esse
paradigma materialista retomado.

Com isso, o conceito de excluso social integra a dureza e o drama
das formas estruturais de desqualificao societal, como se constata
tanto no que diz respeito ao fordismo e marginalizao social de
certos grupos como no ps-fordismo, na medida em que gera formas
novas de desigualdade e de diferenciao. (STOER, MAGALHES
e RODRIGUES, 2004, p. 27)


maometanas mediterrneas. Essas guerras incentivaram a velha prtica de recrutamento de
remadores entre prisioneiros. (RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 83)
23


Com a reestruturao do capitalismo, ps crise de 1929, j
comeava a dar seus primeiros sinais, especialmente com o aumento do
desemprego, conseqncia da expulso de uma larga fatia do trabalho
desqualificado do setor industrial. Estes fatores geraram o chamado surplus
population, isto , uma fora de trabalho em excesso no que tange capacidade de
absoro do mercado de trabalho (GIORGI, 2006, p. 48). Como a economia
moderna no capaz de absorver em suas linhas de produo essa massa de
trabalho escassamente ou nada qualificada, restou apenas supervision-la e
control-la atravs do sistema penal, que o recurso moderno para o controle do
surplus produzido pelo capitalismo tardio.
No entanto, as medidas penais ainda no constituem a nica
estratgia de controle social. A estruturao do neoliberalismo ainda no destruiu as
bases do estado de bem estar social. Assim, nem toda populao desempregada cai
na rede repressiva da penalidade. Uma parte dela gerida com medidas de welfare
e assistncia social, que, de qualquer forma, comeam a assumir matizes punitivas,
como, por exemplo, atravs da crescente estigmatizao social imposta aos seus
beneficirios (GIORGI, 2006, p. 51).
Aps este breve panorama, verifica-se que as condies
econmicas influenciam de forma muito aguda o discurso punitivo em dada
realidade social, sendo este muitas vezes utilizado como forma de manuteno de
daquelas condies, ou ao menos, como forma de minimizar suas conseqncias.
Loc Wacquant, afirma que

A anlise comparada da evoluo da penalidade nos pases
avanados durante a dcada passada evidencia, de um lado, um
estreito lao entre a escalada do neoliberalismo como projeto
ideolgico e prtica de governo que determinam a submisso ao
livre mercado e a celebrao da responsabilidade individual em
todos os domnios e, de outro, o desenvolvimento de polticas de
segurana ativas e punitivas, centradas na delinqncia de rua e nas
categorias situadas nas fissuras e nas margens da nova ordem
econmica e moral que se estabelece sob o imprio conjunto do
capital financeiro e do assalariamento flexvel. (WACQUANT, 2007,
p. 25).

Segundo Alessandro De Giorgi, o crcere representa a
materializao de um modelo ideal de sociedade capitalista industrial, um modelo
que se consolida atravs do processo de desconstruo e reconstruo contnua
24


dos indivduos no interior da instituio penitenciria (GIORGI, 2006, p. 45). Isso faz
com que se provoque uma ordem de fatores onde o pobre se torna criminoso, o
criminoso se torna prisioneiro e, enfim, o prisioneiro se transforma em proletrio
(GIORGI, 2006, p. 45).
Aps estas constataes, pode-se afirmar que uma falcia elevar o
sistema penal como guardio dos bens jurdicos mais importantes para a vida em
sociedade. Na verdade, o Direito Penal atual de cunho burgus, tem como escopo
principal a proteo do sistema capitalista, preservando o seu perfeito
funcionamento, com a dominao e docilizao das massas, a imposio da
disciplina, necessria reproduo e manuteno do capital, e para a manuteno
das insatisfaes sociais, decorrentes da desigual distribuio de riquezas.
(COUTO NETO, 2009, p. 80). Assim, as leis penais esto focadas nas categorias
marginais encontradas nas falhas e nos fossos da nova paisagem econmica
(WACQUANT, 2007, p. 13).
Percebe-se, dessa forma, um dilogo muito prximo entre o
mercado de trabalho e o sistema penal, fazendo com que aquele se utilize deste
ltimo com uma das formas de controle da mo-de-obra, mormente, desqualificada e
composta pela massa de operrios. Neste sentido, Wacquant afirma que

a mo invisvel do mercado de trabalho desqualificado encontra seu
prolongamento ideolgico e seu complemento institucional no punho
de ferro do Estado penal, que se amplia e se desdobra de modo a
jugular as desordens geradas pela difuso da insegurana social e
pela desestabilizao correlata das hierarquias estatutrias que
configuravam a armadura tradicional da sociedade nacional
(WACQUANT, 2007, p. 32)

No entanto, Afrnio Silva Jardim aponta que no podemos aceitar
que, por trs de uma fria racionalidade econmica, que se costuma chamar de
neoliberal, esconda-se toda uma poderosa concepo que reduz a grandeza do
homem e da mulher sua capacidade de gerar renda (JARDIM, 2007, p. XIV).
A questo econmica foi apontada como um dos fatores da exploso
carcerria no relatrio apresentado por Roy Walmsley, na X Sesso da Comisso
para a Preveno do Crime e a Justia Penal da ONU, realizada em Viena, de 08 a
25


17 de maio de 2001
2
(apud GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI,
2007, p. 351).
Conclui-se na passagem de Engels, onde afirma que

a necessidade deixa ao trabalhador a escolha entre morrer de fome
lentamente, matar a si prprio rapidamente, ou tomar o que ele
precisa onde encontrar em bom ingls, roubar. E no motivo para
surpresa de muitos dentre eles prefiram o roubo inanio ou ao
suicdio (apud RUSHE e KIRCHHEIMER, 2004, p. 137).

Dessa forma, "a sociedade deve se modernizar revolucionando suas
relaes arcaicas, ajustando-as de acordo com as necessidades do homem, e no
de acordo com as convenincias do capital" (MARTINS, 1997, p. 38), com isso deve-
se buscar uma equao equilibrada entre trabalho e livre iniciativa, de modo que
esta, ao buscar o lucro, no coloque o exerccio daquele condicionado explorao
do homem.


1.2. EXCLUSO ENTRE PESSOAS NA SOCIEDADE CIVIL


Primeiramente, faz-se necessrio definir o que classe social. Na
lio de Chau

As classes sociais no so coisas nem idias, mas so relaes
sociais determinadas pelo modo como os homens, na produo de
suas condies materiais de existncia, se dividem no trabalho,
instauram formas determinadas da propriedade, reproduzem e
legitimam aquela diviso e aquelas formas por meio das instituies

2
Segundo Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina e Alice Bianchini (2007, p. 351),
deste relatrio se extrai o seguinte: (a) no ano 2000, segundo a World Prison Population List, a
populao carcerria mundial era de 8 milhes e 600 mil pessoas, computando os definitivamente
condenados mais os presos cautelares; (b) metade desse presos encontram-se em apenas trs
pases: EUA, Rssia e China; os dois primeiros apresentam, alis, a maior mdia mundial de presos:
Rssia, 730 para 100.000 habitantes; EUA, 690 para 100.000 habitantes; (c) dois teros dos pases
pesquisados contam com a mdia de 150 presos para cada 100.000 habitantes; (d) em praticamente
todos os pases houve crescimento da populao carcerria nos anos 90; na Europa o crescimento
mdio foi de 30%; no Brasil, EUA, Mxico e Argentina a taxa de 60 a 85%; (e) algumas razes para
esse crescimento brutal do encarceramento: (1) a preferncia clara pela pena de priso, em
detrimento das alternativas penais; (2) o uso da priso como remdio de emergncia para conter o
clamor da populao; (3) a ocorrncia de alguns dramticos eventos, como a morte de uma criana
por outras duas na Inglaterra, a priso de pedfilos na Blgica; (4) colapso na economia; (5)
conteno de imigrantes. (grifo nosso).
26


sociais e polticas, representam para si mesmos o significado dessas
instituies atravs de sistemas determinados de idias que
exprimem e escondem o significado real de suas relaes. As
classes sociais so o fazer-se classe dos indivduos em suas
atividades econmicas, polticas e culturais. (CHAU, 1980, p. 21).

certo que a sociedade dividida em classes, e assim sempre o foi
como remontam os exemplos histrios: clero, burguesia e plebe; senhores feudais e
vassalos; dentre outros. O ideal que as vantagens de toda uma sociedade fossem
distribudas equitativamente para todos os seus membros, sem quaisquer distines.
Aglutinar os setores sociais no a inteno das classes digirentes na nossa
sociedade de capitalismo perifrico, pelo contrrio, as transformaes ocorridas so
realizadas margem da participao popular (SILVA, 2007, p. 93). Beccaria aponta
que numa reunio de homens, percebe-se a tendncia contnua de concentrar no
menor nmero os privigios, o poder e a felicidade, e s deixar maioria misria e
debilidade (BECCARIA, 2008, p. 15).
Com o desiquilbrio de privilgios e oportunidades so criados
abismos entre grupos dentro da sociedade. Esses grupos tendem a se afastar
deixando ainda mais evidente a sua separao
3
. certo que a estratificao em
classes a principal forma de diviso na sociedade, mas a criminalidade tambm o
. Isso faz com que aqueles considerados potencialmente perigosos no faam
parte do convvio de determinados extratos sociais.
O aumento da criminalidade faz com que os atores sociais busquem
formas de se evadir de seus efeitos, muitas vezes as alternativas encontradas so o
refgio em determinados locais da cidade onde se mantm a homogeneidade de
classes, sem qualquer contato com aquelas consideradas indesejadas, ou mantm
certo contato em virtude da simples necessidade.

O aumento da criminalidade gera toda uma srie de barreiras para
prevenir ou administrar o crime. Assim, temos uma privatizao do
espao pblico em torno de shopping centers, parques privados,

3
Ana Cristina Brito Arcoverde, no ensaio Manifestaes da Questo Social no Brasil, expe que o
Brasil, segundo Pochmann (2003), detm a terceira desigualdade de renda dentre 162 pases do
mundo. at mesmo pior que a frica do Sul do aparthaid. Dez por cento dos ricos ganham
cinqenta vezes mais que os 10% mais pobres e compartilham 1% apenas da riqueza socialmente
produzida e acumulada; 20% da populao apresentam renda per capita acima de R$ 540,00 reais e
25% dos brasileiros vivem em condies precrias, sem renda, emprego, acesso educao,
acumulando desigualdades no s de renda, mas poltica, social, cultural, moral e simblica.
(ALMEIDA, 2006, p. 33).
27


instalaes de lazer, estradas de ferro, aeroportos, juntamente com
residncias particulares gradeadas. (YOUNG, 2002, p. 38).

Teresa Pires do Rio Caldeira expe a relao entre crime, cidadania
e segregao na cidade de So Paulo
4
atravs da obra Cidade de Muros. Afirma
que os enclaves fortificados, entendidos como condomnio residenciais, comerciais e
shoppings centers, atraem aqueles que temem a heterogeneidade social dos bairros
urbanos mais antigos, criando dentro de suas fortalezas um espao semipblico,
mas que fechado com acesso controlado privativamente com a finalidade de que
no ocorra a interao entre os grupos sociais diversos (CALDEIRA, 2000, p. 11-
12).
Assim, a cidade se torna uma verdadeira fortificao, com a criao
de barreiras, que excluem e filtram, embora se deva destacar que tais barreiras no
so apenas imposio dos poderosos; sistemas de excluso, visveis e invisveis,
so criados tanto pelos ricos como pelos despossudos (YOUNG, 2002, p. 38-39).
claro que a excluso praticada por estes ltimos possui um carter eminentemente
de defesa que estigmatizante, por isso no podemos consider-la no sentido que
est sendo tratado neste momento. Aqui, refere-se quela excluso motivada por
um estigma criado.
Nas palavras de Yasmin Maria Rodrigues Madeira da Costa

considera-se estigma uma classificao social por meio da qual um
grupo de indivduos identifica outro de acordo com o certos atributos
reconhecidos pelos sujeitos que classificam como negativos ou
desabonadores. A prpria palavra favelado traz o sentido de
estigma, no significando to-somente o morador de favela, mas
denota uma identidade social negativa. Este fenmeno da
estigmatizao instrumento de dominao e possui variadas e
teis funes. Promove o isolamento, facilita a opo por medidas
paliativas pelo Estado com o intuito de alocao de verbas, justifica a

4
Ao longo do sculo XX, a segregao social teve pelo menos trs formas diferentes de expresso
no espao urbano de So Paulo. A primeira estendeu-se do final do sculo XIX at os anos 1940 e
produziu uma cidade concentrada em que os diferentes grupos sociais se comprimiam em uma rea
urbana pequena e que estavam segregados por tipos de moradia. A segunda forma urbana, a centro-
periferia, dominou o desenvolvimento da cidade dos anos 40 at os anos 80. Nela, diferentes grupos
sociais esto separados por grandes distncias: as classes mdia e alta concentram-se em bairros
centrais com boa infra-estrutura, e os pobres vivem nas precrias e distantes periferias. Embora os
moradores e cientistas sociais ainda concebam e discutam a cidade em termos de segundo padro,
uma terceira forma vem se configurando desde os anos 80 e mudando consideravelmente a cidade e
sua regio metropolitana. Sobrepostas ao padro centro-periferia, as transformaes recentes esto
gerando espaos nos quais os diferentes grupos sociais esto cada vez mais prximos, mas esto
separados por muros e tecnologias de segurana, e tendem a no circular ou interagir em reas
comuns. (CALDEIRA, 2000, p. 211).
28


existncia de desigualdades econmicas e sociais. (MADEIRA DA
COSTA, p. 34)

Dessa forma, os estigmatizados, os underclasses
5
so localizados
em espaos territoriais como hordas ameaadoras do Estado, uma peste, que deve
ficar aprisionada para curar o corpo social pelo isolamento e extino (PASSETI,
2003, p. 179).
No entanto, criou-se uma cultura que a prtica delituosa est
circunscrita aos estratos sociais mais dbeis da sociedade, o que no corresponde
verdade. Ocorre que, as pesquisas sobre ndices de criminalidade utilizam de dados
sobre a criminalidade cometida e perseguida, deixando de lado a cifra negra
6

existente em alguns setores.
Alessandro Baratta, ao criticar a teoria do etiquetamento (labeling
approach) afirma que as pesquisas

baseadas sobre a criminalidade identificada e perseguida, as
estatsticas criminais, nas quais a criminalidade do colarinho branco
representada de modo enormemente inferior sua calculvel cifra
negra, distorcem at agora as teorias da criminalidade, sugerindo
um quadro falso da distribuio da criminalidade nos grupos sociais.
(BARATTA, 2002, p. 102)

Em virtude dessa distoro fomentada pelos meio miditicos, que
exploram com mais intensidade a criminalidade violenta, comum nos estratos
inferiores, faz com que se crie uma definio corrente de criminalidade como um
fenmeno concentrada nas reas mais pobres da comunidade e pouco representada
pelos estratos superiores.
Mas o fato da criminalidade de colarinho branco ser pouco
representada nos meios miditicos no significa que ela no exista em grande
escala. Ocorre que as cifras negras ocultam a esmagadora maioria desses

5
Edson Passeti, em sua obra Anarquismos e sociedade de controle, leciona que underclasses
descreve e designa uma subcultura feroz, com concentrao de desvios e comportamentos
entrelaados a patologias. Distingue pobres virtuosos de maus pobres, os disfuncionais com
desemprego perptuo consumindo recursos crnicos de ajuda social, desorganizao conjugal,
anomia sexual, fracasso escolar, trfico e consumo de drogas, encarceramentos, deliqncia de rua e
criminalidade violenta. (PASSETI, 2003, p. 178)
6
Por cifra negra entende-se aquela parcela de crimes que no faz parte dos dados oficiais, ou seja,
um campo obscuro da delinqncia, no conhecido pelo sistema e, portanto, tampouco perseguido.
Nas palavras de Vera Regina Pereira de Andrade, designa a defasagem que medeia entre a
criminalidade real (isto , as condutas criminalizveis efetivamente praticadas) e a criminalidade
estatstica (oficialmente registrada) (ANDRADE, 2003b, p. 261-262).
29


comportamentos criminosos, sendo que a criminologia, em especial Juarez Cirino
dos Santos (1981, p. 10), os denomina de cifras douradas, uma aluso aos
vultosos danos provocados por crimes financeiros e tributrios.
Vera Regina Pereira de Andrade sintetiza esta relao entre
criminalidade e criminalizao, que so conceitos diversos e influenciam
sobremaneira na produo da cifra negra:

A correo fundamental desta distribuio e explicao etiolgica da
criminalidade a de que a criminalidade, alm de ser uma conduta
majoritria, ubcua, ou seja, presente em todos os estratos sociais.
O que ocorre que a criminalizao , com regularidade, desigual ou
seletivamente distribuda pelo sistema penal. Desta forma, os pobres
no tm uma maior tendncia a delinqir, mas sim a serem
criminalizados. (ANDRADE, 2003b, p. 265).

A conseqncia desta produo errnea da diviso da
criminalizao a formao de esteretipos que conduzem a uma atuao seletiva
do sistema penal atravs de seus rgos oficiais, que tambm compartilhada pelo
cidado comum. Assim, quando este ltimo cria em sua mente a imagem
lombrosiana do criminoso, baseado nas errneas estatsticas e atuao seletiva do
sistema, tende a se afastar destes grupos e/ou pessoas como forma de proteo
contribuindo, por conseqncia, para a abertura de fossos na estrutura social
baseado na idia de homens bons e maus.
No apenas atravs do crime que se cria a diviso entre os vrios
segmentos da sociedade. De tal sorte, que tambm encontramos diferenciao
baseada em aspectos econmicos, religiosos, culturais, e tnicos. No entanto,
verifica-se que, de algum modo, as outras formas de descriminao esto ligadas
violncia ou criminalidade.

O medo e a fala do crime no apenas produzem certos tipos de
interpretaes e explicaes, habitualmente simplistas e
estereotipadas, como tambm organizam a paisagem urbana e o
espao pblico, moldando o cenrio para as interaes sociais que
adquirem novo sentido numa cidade que progressivamente vai se
cercando em muros. (CALDEIRA, 2000, p. 27)

Cria-se, por exemplo, a figura que toda pessoa desprovida de
recursos financeiros um criminoso em potencial, como ocorre com os habitantes
de favelas; da mesma forma quando se est diante determinado grupos tnicos ou
30


culturais
7
. At mesmo determinadas religies so vistas como potencialmente
perigosas por determinados grupos.
Acaba ocorrendo que o crime passa a ser indissocivel das demais
formas de discriminao. Segundo Teresa Pires do Rio Caldeira, a fala do crime
no feita de vises equilibradas, mas de repetio de esteretipos, ainda que se
reconhea seu carter simplista. E a mesma autora conclui que a fala do crime
elabora preconceitos, que, em geral, fazem com que pessoas pobres sejam ligadas
figura do criminoso, inclusive pelos prprios pobres (CALDEIRA, 2000, p. 38).
No mesmo sentido, Vera Regina Pereira de Andrade afirma que
estas representaes esto enraizadas nas agncias do sistema penal e no senso
comum da sociedade formando um verdadeiro preconceito de criminalidade.

E porque revestida de todas as representaes que permitiriam
consolidar uma viso profundamente estereotipada do criminoso
associada clientela da priso e, portanto, aos baixos estratos
sociais serviu para consolidar, muito mais do que um conceito, um
verdadeiro (pre)conceito sobre a criminalidade. (ANDRADE, 2003a,
p. 38).

Tendo em vista que a tica da excluso entre classes passa pela
questo da delinqncia, a partir do momento em que o sujeito delinqe, a
sociedade j passa a estigmatiz-lo, fazendo com que a prpria pessoa que
cometeu o delito se reconhea como um marginal.
Basta ao sujeito ter passado pelos corredores da justia criminal
para ser apontado pelos demais como criminoso. contumaz que a sociedade no
questione acerca dos motivos, razes e circunstncias da prtica do ato, ou mesmo
se o foi reparado, ela apenas enxerga naquele indivduo a marca deixada pelo
sistema penal, criando o estigma do delinqente. Com isso, a pena se perpetua na
pessoa do condenado mesmo aps o seu integral cumprimento na seara da justia
penal. como se o sistema de vigilncia pregada no panptico de Foulcaut
ganhasse contornos contemporneos, ultrapassando os muros da priso e

7
Teresa Pires do Rio Caldeira, em sua obra Cidade de Muros: crime, segregao e cidadania na
cidade de So Paulo, traz a entrevista com uma moradora do bairro da Moca sobre a violncia,
vejamos: [...] O que estragou muito a Moca foram as favelas. Aquela da Vila Prudente uma
cidade. Tem cinqenta e tantas mil pessoas!... Tem tambm muito cortio. [...] O que ta prejudicando
isso a, a pobreza. Aqui tem classe mdia, classe rica e uma diferena muito grande, a pobreza
dos nordestinos. Seguindo a entrevista, a moradora questionada sobre quem so os criminosos,
veja a resposta: Pessoal que assalta tudo nortista. Tudo gente da favelada. (CALDEIRA, 2000, p.
29-30)
31


mantendo sob seus olhares todos aqueles que, um dia, estiveram dentro de seus
muros.
Esta postura da sociedade demonstra que no est preparada para
a integrao dos criminosos, pelo contrrio, h a cultura da excluso atravs do
estigma do criminoso, delinqente ou ex-presidirio. Assim, no o criminoso que
se esconde margem da sociedade, ela que o coloca naquela situao.

Antes de querer modificar os excludos, preciso modificar a
sociedade excludente, atingindo, assim, a raiz do mecanismo de
excluso. De outro modo permanecer, em quem queira julgar
realisticamente, a suspeita de que a verdadeira funo desta
modificao dos excludos seja a de aperfeioar e de tornar pacfica
a excluso, integrando, mas que os excludos na sociedade, a
prpria relao de excluso na ideologia legitimante do estado social
(BARATTA, 2002, p. 186).

Esta segregao proporcionada por parte da sociedade faz com que
os setores hegemnicos tenham a falsa sensao que esto afastando o mal
travestido de criminoso ao deix-los nos guetos e afastados dos seus centros de
convivncia, quando, na verdade, esta atitude apenas potencializa sua a criao.
Em toda sociedade h uma estrutura de poder e segmentos ou
setores sociais mais prximos e outros mais remotos deste poder. Essa
discriminao assume, porm, no contexto de um Estado de direito legtimo em seu
todo, a forma mais sutil do poder pela maioria, em que uma cultura de maioria se
funde cultura de poltica em geral (HABERMAS, 2007, p. 9). Muitas vezes esta
estrutura social tende a se sustentar atravs do controle social, o que torna o dilogo
entre instituies penais e as de controle dos desviantes cada vez mais prximo,
sendo que o primeiro proporciona o fim visado pelo segundo, mas tudo nas mos de
um poder central exercido por uma classe dominante.

O controle do desvio enquanto legitimao aparente das instituies
penais constitui, pois, uma construo social por meio da qual as
classes dominantes preservam as bases materiais da sua prpria
dominao. [...] numa sociedade capitalista o direito penal no pode
ser colocado a servio de um interesse geral inexistente: ele se
torna necessariamente, a expresso de um poder de classe.
(GIORGI, 2006, p. 36)

32


Com isso, quando os demais controles sociais informais falham na
tentativa de se evitar a aproximao dos grupos heterogneos na sociedade, o
sistema penal acaba por ser utilizado e contribuir com esta proposta excludente,
fazendo-o atravs da criminalizao seletiva dos marginalizados.
Assim, o preconceito existente ou o estigma criado pelos centros de
poder so as vlvulas propulsoras da excluso de determinadas pessoas ou classes
sociais, que muitas vezes so evidenciadas pela fortificao atravs de cercas,
muros e ambientes de participao restrita. No entanto, quando estes controles
informais falham, ou no cumprem de forma satisfatria seus objetivos, a classe
dominante se utiliza do sistema penal para realizar este controle social de forma
institucionalizada.


1.3. A LEI COMO FATOR DE EXCLUSO SOCIAL


Neste passo h de verificar se a norma, em especial a norma penal,
fator de excluso social. Se os seus regramentos podem levar concluso da
idia de seletividade e de direcionamento a determinada classe social ou indivduos.
A rigor, a norma penal dirigida a todos os indivduos, sem
quaisquer distines (aparentes) de classe social ou de pessoas. Possui, portanto, a
caracterstica de ser abstrata e impessoal, ou seja, regulamenta situaes que
podem vir a ocorrer e no se direcionam a ningum de forma individualizada. Ainda,
o Direito Penal protege igualmente todos os cidados contra as ofensas aos bens
essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados (BARATTA,
2002, p. 162).
Com base nestas duas proposies criou-se o mito da igualdade
baseado na ideologia da defesa social. No entanto, Alessandro Baratta aponta
crticas pretensa igualdade do sistema penal:

a) o direito penal no defende todos e somente os bens essenciais,
nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e
quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade
desigual e de modo fragmentrio; b) a lei penal no igual para
todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os
33


indivduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de
criminoso independente da danosidade social das aes e da
gravidade das infraes lei, no sentido de que estas no
constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua
intensidade. (BARATTA, 2002, p. 162).

Analisado com este enfoque, chega-se a concluso que estamos
diante de direito desigual por excelncia como tantos outros ramos do direito
burgus (BARATTA, 2002, p. 162).
Nilo Batista j afirmou que:

o sistema penal apresentado como igualitrio, atingindo igualmente
as pessoas em funo das suas condutas, quando na verdade seu
funcionamento seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas,
integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas
condutas. (As excees, alm de confirmarem a regra, so
aparatosamente usadas para reafirmao do seu carter igualitrio.)
[...] Seletividade, repressividade e estigmatizao so algumas
caractersticas centrais de sistemas penais como o brasileiro.
(BATISTA, 2004, p. 25-26)

Acreditava-se que a sistematizao e a codificao das leis
serviriam para impor limites ao poder monrquico, idia surgida pela formao de
monarquias constitucionais erigidas no final do sculo XVIII e sculo XIX. No
entanto, as leis emanadas pelos monarcas e suas cortes tinham como norte a
afirmao deste mesmo poder real e a legitimao das aes dos governantes no
atendimento de estratgias polticas (MADEIRA COSTA, p. 63).
Com isso as leis passaram a ser fonte de poder e tambm forma de
legitim-lo. Neste sentido, Foucault aponta que a pedido do poder real, e em seu
proveito e com o escopo de servir-lhe de instrumento ou justificao, que o edifcio
jurdico das nossas sociedades atuais foi elaborado. (FOUCAULT, 2000, p. 27).
Neste sentido, o mecanismo normativo constitui-se uma inegvel forma de
regulamentao da dominao ou a sua legitimao pelo direito (SANTIN, 2004, p.
65).
Matheus Felipe de Castro expe o funcionamento estruturalmente
seletivo do sistema penal:

O general prussiano Clausewitz afirmara que a guerra era a poltica
continuada por outros meios. No se pode negar que a
criminalizao se insere neste instrumental do poder, que aplica a
34


estratgia da guerra ao controle e dominao. Na sociedade
capitalista, o direito penal a poltica continuada por outros meios,
ou a guerra de classes continuada por outros meios. (CASTRO,
2007, p. 133).

Este arcabouo normativo muitas vezes faz com que as
desigualdades sejam ampliadas ou, no mnimo, funcionam como mantenedoras do
status quo social, no permitindo a ascenso ou qualquer forma de aproximao
dos desiguais.
Alessandro Baratta sintetiza todo esse pensamento de separao
que proporcionado pelo sistema penal. O autor utiliza como paradigma os
resultados de pesquisas escolares, afirmando que o sistema penal complementa a
manuteno da verticalizao da ordem social operada nos bancos escolares ao
diferenciar bons e maus alunos conforme a provenincia de determinada classe
social. Assim, as funes exercidas pelo sistema escolar e penal conservam a
realidade social e expe suas tendncias seletivas, discriminatrias e de
marginalizao.

A homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal
corresponde ao fato de que realizam, essencialmente, a mesma
funo de reproduo das relaes sociais e de manutenao da
estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes
contra-estmulos integrao dos setores mais baixos e
marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ao
processos marginalizadores. (BARATTA, 2002, p. 175).

Segue o autor, afirmando que ainda se soma as formas
regulamentadoras normativas ao reguladora do mecanismo geral do mercado
de trabalho, que proporciona a criao e a gesto daquela zona particular de
marginalizao que a populao criminosa (BARATTA, 2002, p. 172).
Com isso, o sistema penal, no momento da sua criminalizao
primria reflete, de forma mais acentuada, o universo moral da cultura burguesa-
individualista, dando a mxima nfase proteo do patrimnio privado e
orientando-se, predominantemente, para atingir as formas de desvio tpicas dos
grupos socialmente mais dbeis e marginalizados (BARATTA, 2002, p. 176).
A criminalizao primria o processo pelo qual o Estado seleciona
quais comportamentos existentes no corpo social, que so ofensivos a determinados
bens jurdicos, proibindo-os ou impondo-os ameaa de aplicao de sano penal
35


atravs de lei formalmente editada (GRECO, 2008, p. 137). Assim, o processo de
seletividade surge desde este instante, pois a lei penal carrega uma carga axiolgica
de determinados grupos sociais, tidos como dominantes, que prevalecem sobre os
valores da classe dominada. claro que alm desta forma de seleo surge outra,
que aponta quem deve ser punido de acordo com a lei criada. Neste ltimo
fenmeno temos a denominada criminalizao secundria, que ocorre no momento
da aplicao da lei penal.
Para exemplificar todo o exposto, Amilton Bueno de Carvalho expe
situaes onde fica evidente o carter seletivo e estigmatizante do sistema penal:

[...] b) diro alguns que a lei penal tipifica aqueles comportamentos
que ofendem mais moralidade mdia. Ser verdade? Vejamos o
que nos causa maior desagrado: ofensa honra (injria), a ofensa ao
corpo (leso leve), ou a ofensa ao patrimnio (uma pessoa com
grave ameaa que subtraia um relgio roubo)? Evidente que a
ordem de desagrado em primeiro lugar a honra, aps o corpo e
depois o patrimnio. Quais as penas? Deteno de um a seis meses
ou multa (art. 140 do CP); deteno de trs meses a um ano (art.
129); recluso de quatro a dez anos (art. 157), respectivamente.
Surge uma questo bsica: quem pratica o roubo, ou seja, a
subtrao de coisa mvel mediante grave ameaa? Evidente que o
pobre. Os outros dois delitos os no-pobres praticam, o de roubo
no! Para quem foi feito o dispositivo penal com tamanha pena?
(CARVALHO, 2003, p. 27-28)

Ainda podemos citar o artigo 59 da Lei de Contravenes Penais
8
,
onde o pobre que no trabalha contraventor, pois no coloca no mercado de
trabalho a sua fora. Mas e o rico que nada faz? A prpria lei determina que no
ser punido aquele que venha conseguir meios de subsistncia.

[...] aqui interessante notar o modo como aparece o componente de
classe no direito criminal: enquanto se punia criminalmente a
mendicncia, tambm se punia, na rea cvel, o prdigo; com isso,
cria-se um elo entre o mendigo e o prdigo; o primeiro denuncia o
injusto, a diviso de classes, etc.; j o segundo decepciona o
sistema, donde se pode dizer que o prdigo o lumpen da
burgesia nacional [...] (STRECK, 2008, p. 71)


8
Decreto-lei n. 3.688/1941. Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido
para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria
subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes
de subsistncia, extingue a pena.
36


Outro exemplo, trazido por Rogrio Greco (2008, p. 139-140), era a
possibilidade de converso da multa penal no paga em pena de deteno, prevista
na antiga redao do artigo 51 do Cdigo Penal. A bom tempo, tal dispositivo foi
modificado pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de 1996, que no mais permite a
converso da multa no paga em pena de deteno.
Diante destes exemplos, podemos constatar o carter seletivo,
discriminatrio e estigmatizante do sistema penal, o qual voltado a punir com mais
rigor as classes sociais mais dbeis protegendo os bens jurdicos mais importantes,
mas os mais importantes da classe dominante e no os assim considerados por toda
a coletividade. De tal sorte que, as condutas que porventura venham a ser
praticadas ou que possam ter como sujeitos ativos aqueles das classes superiores
so punidas de forma branda, ao passo que as demais, com j visto, so punidas de
forma mais rigorosa.
Ainda, Vera Regina Pereira de Andrade expe que o sistema penal
produz dois enfoques de seletividade, uma quantitativa e outra qualitativa. De acordo
com a primeira, a criminalidade o atributo de uma minoria de indivduos
socialmente perigosos que, seja devido a anomalias fsicas (biopsicolgicas) ou
fatores ambientais e sociais, possuem uma maior tendncia a delinqir (ANDRADE,
2003b, p. 263). Aqui, remetemos s crticas realizadas no item anterior (1.2) quando
fora tratado da influncia da cifra negra na formao da idia de criminalidade, que
na verdade, faz com que se tenha a falsa idia de que apenas os estratos sociais
mais baixos que cometem crimes, quando na verdade so estes mesmos estratos
que so mais criminalizados, ou seja, que sofrem as sanes impostas pelo Direito
Penal, ao passo, que a criminalidade do colarinho branco, perpetrada pelas
camadas mais altas, quase, sempre engrossam as suas cifras douradas (SANTOS,
1981, p. 10). Com isso, fundamenta-se o conceito de criminalidade como fenmeno
apartado dos estratos sociais superiores e umbilicalmente ligado s camadas mais
baixas da sociedade, vinculado a fatores pessoais e sociais de pobreza, em
conseqncia de uma maior criminalizao desta ltima.
Esta seletividade do sistema penal se deve, segundo a autora
(ANDRADE, 2003b, p. 265), a duas variveis estruturais, sendo a primeira a sua
prpria incapacidade operacional, demonstrada de forma sinttica por Zaffaroni:

37


[...] as agncias do sistema penal dispem apenas de uma
capacidade operacional ridiculamente pequena se comparada
magnitude do planificado. A disparidade entre o exerccio de poder
programado e a capacidade operativa dos rgos abissal, mas se
por uma circunstncia inconcebvel este poder fosse incrementado a
ponto de chegar a corresponder a todo o exerccio programado
legislativamente, produzir-se-ia o indesejvel efeito de se criminalizar
vrias vezes toda a populao. Se todos os furtos, todos os
adultrios, todos os abortos, todas as defraudaes, todas as
falsidades, todos os subornos, todas as leses, todas as ameaas,
etc. fossem concretamente criminalizados, praticamente no haveria
habitante que no fosse, por diversas vezes, crimalizado.
(ZAFFARONI, 2001, p. 26).

Desta incapacidade operacional conclui-se que a no criminalizao
a regra no funcionamento do sistema penal, pois se o sistema concretizasse todo
o seu poder criminalizante programado provocaria uma verdadeira catstrofe social.
Baratta afirma que o sistema de justia penal est integralmente dedicado a
administrar uma reduzidssima porcentagem das infraes, seguramente inferior a
10%
9
(BARATTA apud ANDRADE, 2003b, p. 266).

Na verdade, todos somos criminosos, mesmo que em maior ou
menor grau. Quem nunca praticou um crime contra a honra de seu
semelhante, no comprou um produto de algum camel, de origem
duvidosa, no perturbou o sossego alheio; enfim, todos ns, mesmo
sem essa noo, praticamos crimes quase que diariamente. Se
fssemos levar a ferro e fogo a aplicao de todos os tipos penais,
no haveria ningum disponvel para apurar o fato criminoso,
tampouco julgar o autor do delito, pois todos estaramos presos.
(GRECO, 2008, p. 139).

Assim, h um universo de crimes que ficam margem do sistema,
que no constam nas estatsticas oficiais, mas que ocorrem diuturnamente, ao
passo que, em menor quantidade, h aqueles que so perseguidos e punidos.
Agora, questiona-se de que forma ou quais crimes so selecionados?
A resposta a essa pergunta passa por critrios quantitativos, quando
a inefetividade do sistema impede que todos os delitos sejam perseguidos e
punidos, mas tambm temos uma seletividade qualitativa, ou seja, a especificidade
da infrao e as conotaes sociais dos autores e vtimas (ANDRADE, 2003b, p.
266). Este segundo aspecto demonstra que h uma inclinao no processo de

9
Hulsman, citado por Vera Regina Pereira de Andrade (2003b, p. 266), afirma que as cifras negras se
voltam contra o prprio sistema penal, pois absurdo imaginar que se crie uma mquina que se
deva programar com vistas a um mau rendimento, para evitar que ela deixe de funcionar.
38


seleo das condutas e daqueles que a praticam, ao mesmo tempo em que so
criadas para uma proteo especfica de determinados bens que interessam a uma
pequena poro social.
Por conseqncia, provoca-se a seletividade atravs da lei, em
especial da lei penal, a qual produz como conseqncia a segregao, que nas
palavras de Bauman uma forma de resposta ao cometimento de delitos.

O confinamento espacial, o encarceramento sob vrios graus de
severidade e rigor, tem sido em todas as pocas o mtodo primordial
de lidar com setores inassimilveis da populao, difceis de
controlar. Os escravos eram confinados s senzalas. Tambm eram
isolados os leprosos, os loucos e os de etnia e religio diversas das
predominantes. (BAUMAN, 1999, p. 101-102)

No mesmo sentido Heleno Cludio Fragoso aponta que o sistema
punitivo do Estado constitui o mais rigoroso instrumento de controle social
(FRAGOSO, 2003, p. 343). A defesa social criada por aqueles que detm o poder
de confeccionar as leis, impondo aos demais coativamente a submisso a elas
fazendo com que o Estado exera, atravs do Direito Penal, um controle social
punitivo institucionalizado (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 63).
Ao definir o sistema penal como controle social punitivo
institucionalizado, os autores incluem neste conceito as aes controladoras e
repressoras que aparentemente no deveriam lhe fazer parte. Explica-se. Entendem
que o sistema se dirige mais contra certas pessoas que contra certas aes, dada a
sua seletividade. Dessa forma, exercem o controle de certos setores da sociedade
atravs do poder sancionatrio prprio do Direito Penal (ZAFFARONI e
PIERANGELI, 2006, p. 63-64).
Com isso, a aplicao das leis penais pode produzir sentimentos
diversos na sociedade. Pode causar temor ou at mesmo indiferena, a ocorrncia
de um ou outro depender do motivo da sua aplicao. comum que os
marginalizados e estigmatizados criem um sentimento de verdadeiro temor na
aplicao do Direito Penal, o qual por sua natureza j traz este estigma, mas para os
destinatrios em potencial podem trazer verdadeiro pnico, pois so eles, muitas
vezes, os seus destinatrios.

39


Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere
aplicar leyes penales, provoca una situacin de tensin social
sumamente perniciosa, la resta respetabilidad a la ley penal y la
sociedad ve con indiferencia, o bien, con verdadero pnico, como,
por cualquier e insignificante motivo, se aplica uma ley penal
10
.
(BETANCOURT, 2007, p. 68).

A principal finalidade do Direito, qual seja um instrumento de
controle social que visa igualdade, atravs da incluso social, fica, portanto
prejudicada, pois:

O atual sistema penal faz exatamente o contrrio, visto que
seleciona, marginaliza e exclui, cada vez mais, os menos favorecidos
financeiramente, pois no se encaixam ao modelo ideal
preconizado pela classe dominante. Com efeito, temos ainda hoje,
guardadas as devidas propores, o que acontecia antigamente com
a diferenciao entre nobres e plebeus, isto , o Direito como
instrumento para manter e perpetuar a estratificao de classes
sociais. (BIANCHINI, 2000, p. 63).

Da forma como est estruturado o sistema penal, dificilmente
poderia se prestar a execuo das funes e objetivos que se prope. A
estruturao do sistema penal confere, to-somente, um instrumental para que o
grau de arbitrariedades seja mais intenso, nocauteando a legalidade do sistema
processual (BIANCHINI, 2000, p. 59).

Hoje, temos a conscincia de que a realidade operacional de nossos
sistemas penais poder adequar-se planificao do discurso
jurdico-penal, e de que todos os sistemas penais apresentam
caractersticas prprias de seu exerccio de poder que cancelam o
discurso jurdico-penal e que, por constiturem marcas de sua
essncia, no podem ser eliminadas, sem a supresso dos prprios
sistemas penais. A seletividade, a reproduo da violncia, a criao
de condies para maiores condutas lesivas, a corrupo
institucionalizada, a concentrao de poder, a verticalizao social e
a destruio das relaes horizontais ou comunitrias no so
caractersticas conjunturais, mas estruturais do exerccio do poder de
todos os sistemas penais. (ZAFFARONI, 2001, p. 15)

Conclui-se que as falhas na criao, aplicao e execuo da lei
penal no constituem um problema de conjuntura, pontual, mas sim uma doena

10
Quando em um estado, por todos e para todos, a autoridade quer aplicar leis penais, provoca uma
situao de tenso social sumamente perniciosa, falta respeitabilidade a lei penal e a sociedade v
com indiferena, ou mais, com verdadeiro pnico, por qualquer insignificante motivo, a aplicao da
lei penal (traduo livre pelo autor).
40


crnica que aflige o sistema penal selecionando os menos providos
economicamente como seus destinatrios. H, destarte, um abandono do direito
penal do fato para a eleio de um direito penal de autor, que seleciona pessoas e
no aes, como tambm fica evidente que criminaliza a pessoas determinadas,
segundo a classe e posio social (BIANCHINI, 2000, p. 62).
A lei, como instrumento de poder do Estado, a mais nefasta forma
de excluso, pois traz em seu bojo o uso do aparato pblico, sob o controle de uma
minoria, travestida de legalidade, mas que, na verdade, instrumento de controle
social institucionalizado com o objetivo de manter a estratificao de classes sociais
punindo de fora desigual e direcionada. Nas palavras de Alessandro Baratta, a
criminalidade um bem negativo, distribudo desigualmente conforme a hierarquia
dos interesses fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social
entre os indivduos (BARATTA, 2002, p. 161).
Conclui-se que, as novas polticas punitivas possuem caractersticas
discriminatrias e excludentes, que trazem em seu bojo uma intolerncia para com
incivilidades, de varrer os desvios e a desordem das ruas, lidar com pedintes
agressivos, lavadores de pra-brisas de sinal, vadios, bbados e prostitutas
(ZAFFARONI, 2001, p. 132).


1.4. EXCLUSO SOCIAL OU INCLUSO MARGINAL?


Quando se fala em excluso social simultaneamente se fala em
incluso social. Assim, a incluso social e a excluso so conceptualizadas como
duas entidades diferentes, nas quais o objetivo produzir incluso social e eliminar
a excluso social (STOER, MAGALHES e RODRIGUES, 2004, p. 27).
comum atribuir-se todos os problemas sociais a essa coisa vaga
e indefinida a que chamam excluso, como se a excluso fosse um deus-demnio
que explicasse tudo. Quando, na verdade, no explica nada. Na verdade, seu
conceito inconceitual, imprprio, e distorce o prprio problema que pretende
explicar (MARTINS, 1997, p. 16 e 27). Muitas vezes a palavra excluso
41


diretamente ligada idia de pobreza, o que no totalmente incorreto, mas no a
nica acepo da palavra.
Jos de Souza Martins na obra Excluso social e a nova
desigualdade afirma que no existe excluso e que, hoje, est havendo uma certa
fetichizao desta idia, sendo certo que ocorre uma contradio, consubstanciada
em vtimas de processos sociais, polticos e econmicos excludentes; existe, na
verdade, o conflito pelo qual a vtima dos processos excludentes proclamam seu
inconformismo, seu mal-estar, sua revolta, sua esperana, sua fora reivindicativa e
sua reivindicao corrosiva (MARTINS, 1997, p. 14).

[...] quer dizer que a excluso apenas um momento da percepo
que cada um e todos podem ter daquilo que concretamente se traduz
em privao: privao de emprego, privao de meios para participar
do mercado de consumo, privao de bem-estar, privao de
direitos, privao de liberdade, privao de esperana. (MARTINS,
1997, p. 18)

De acordo com a passagem citada, onde a excluso traduzida em
privaes de vrias formas, possvel afirmar que algum indivduo totalmente
excludo na sociedade atual? Estamos inseridos em uma poltica econmica
capitalista, onde a comercializao de bens seu pilar onde se faz necessrio a
presena cada vez maior de consumidores. Com base neste panorama torna-se
prejudicada a afirmao de que o modelo econmico-social excludente, sendo
certo que ocorre, na verdade, uma incluso marginal.
Para Jos de Souza Martins, rigorosamente falando, s os mortos
so excludos, e nas nossas sociedades a completa excluso dos mortos no se d
nem mesmo com a morte fsica; ela s se completa depois de lenta e complicada
morte simblica (MARTINS, 1997, p. 27).
Dessa forma, no h indivduos totalmente excludos. H nveis de
incluso ou uma incluso marginal que ocorrem em vrios momentos quando
entramos em um ciclo de excluso para uma posterior incluso, onde samos de
uma determinada situao ou status e somos submetidos a uma outra forma.

O capitalismo na verdade desenraiza e brutaliza a todos, exclui a
todos. Na sociedade capitalista essa uma regra estruturante: todos
ns, em vrios momentos de nossa vida, e de diferentes modos,
dolorosos ou no, fomos desenraizados e excludos. prprio dessa
lgica de excluso a incluso. A sociedade capitalista desenraiza,
42


exclui, para incluir, incluir de outro modo, segundo suas prprias
regras, segundo a sua prpria lgica. (MARTINS, 1997, p. 32).

O problema se encontra nesta forma de posterior incluso. Esta fase
de transio entre a excluso e a incluso passou sem ser notada por muito tempo,
mas, ultimamente, salta os olhos este perodo em que parcela da populao
encontra-se de alguma forma excluda. Esta notoriedade contempornea se deve ao
tempo desta fase, o que antes era um breve perodo de tempo, hoje no o . Agora,
o tempo em que um trabalhador, por exemplo, passa a procurar um novo trabalho se
tornou excessivamente longo e quando encontra uma forma de incluso, esta
implica uma certa degradao, ou seja, encontra uma situao normalmente pior
daquela que se encontrava.

A sociedade moderna est criando uma grande massa de populao
sobrante, que tem pouca chance de ser reincluda nos padres
atuais do desenvolvimento econmico. Em outras palavras, o perodo
de passagem do momento da excluso para o momento da incluso
est se transformando num modo de vida, est se tornando mais do
que um perodo transitrio. (MARTINS, 1997, p. 33 destaque no
original).

Com isso, alm do tempo para a reincluso temos as condies que
esta ocorre. Como citado, acaba ocorrendo de forma pior daquela situao da qual a
pessoa se encontrava. Dessa forma, aps esta fase de transio h a readequao
e reincluso no plano econmico, ou seja, a pessoa passa a ter renda suficiente
para sobreviver, mas o que no ocorre, muitas vezes no plano social. A pessoa no
se reintegra numa sociabilidade normal. A reintegrao no se d sem
deformaes no plano moral; a vtima no consegue se reincluir na moralidade
clssica, baseada na famlia, num certo tipo de ordem (MARTINS, 1997, p. 33).
Este processo forma uma sociedade paralela que includente do
ponto de vista econmico e excludente do ponto de vista social, moral e at poltico
(MARTINS, 1997, p. 34). Diante do exposto, voltamos a idia inicial de que no h
pessoa totalmente excluda na sociedade, na verdade, encontramos nveis de
incluso.
A conjuntura social, econmica e poltica ditam as regras e os nveis
em que determinada pessoa pode adentrar no seio de determinada sociedade, ou
seja, at que ponto interessante para aqueles que se encontram nas esferas
43


centrais de poder, permitir a aproximao daqueles que no comungam do mesmo
estrato social. Assim, a estratificao social , de certa forma, estagnada na medida
em que so preservados alguns fossos dentro da estrutura da sociedade que
insistem em impedir a incluso plena de todos, impossibilitando o acesso a iguais
condies de vida digna.

44


2. O CARTER IDEOLGICO DO SISTEMA PENAL


2.1 CONCEITO DE IDEOLOGIA


A origem da expresso ideologia vem da juno lingstica extrada
da raiz grega eidos (idia) com logos (estudo, conhecimento), assim, seu significado
original era cincia das idias, ou seja, o estudo das origens, evoluo e natureza
das idias.
No senso comum, ideologia tem o sentido de um conjunto de idias,
pensamentos, doutrinas e vises de mundo de um indivduo ou de um grupo,
orientado para suas aes sociais, culturais e polticas.
Em seu sentido moderno, a ideologia foi criada pelo filsofo francs
Antonie Destutt de Tracy (1754-1826), em Elments didologie, durante a
Revoluo Francesa. Aqui, a Cincia das Idias era tida como o fundamento de
todas as demais cincias, com a finalidade de investigar e descrever a forma como
nossos pensamentos se constituem (WOLKMER, 2000, p. 94).
Juntamente com o mdico Cabanis, com De Grando e Volney,
Destutt de Tracy pretendia elaborar uma cincia da gnese das idias, tratando-as
como fenmenos naturais que exprimissem a relao do corpo humano, enquanto
organismo vivo, com o meio ambiente. Elaborou uma teoria sobre as faculdades
sensveis, responsveis pela formao de todas as nossas idias: querer (vontade),
julgar (razo), sentir (percepo) e recordar (memria). A inteno de Destutt de
Tracy era propor que o ensino das cincias fsicas e qumicas era capaz de formar
um bom esprito, isto , um esprito capaz de observar, decompor e recompor os
fatos, sem se perder em vazias especulaes (CHAU, 1980, p. 10).
Ao lado do sentido moderno, temos o sentido pejorativo da
expresso, o qual foi utilizado por Napoleo nos primeiros anos do sculo XIX, que
apontou os idelogos como deformadores da realidade por suas idias republicanas
e religiosas serem consideradas uma ameaa a seu absolutismo apoiado pela igreja.
45


Esta situao ficou evidenciada em uma declarao de Napoleo
que, num discurso ao Conselho de Estado em 1812, afirmou que todas as
desgraas que afligem nossa bela Frana devem ser atribudas ideologia, mas
no s, ainda inverteu a imagem que os idelogos tinham de si mesmos
declarando que essa tenebrosa metafsica que, buscando com sutilezas as causas
primeiras, quer fundar sobre suas bases a legislao dos povos, em vez de adaptar
as leis ao conhecimento do corao humano e s lies da histria. (apud, CHAU,
1980, p. 10-11). Com isto, os idelogos que se consideravam materialistas, realistas
e antimetafsicos, foram chamados de tenebrosos metafsicos, ignorantes do
realismo poltico que adapta as leis ao corao humano e s lies da histria.
Aps este sentido pejorativo, o termo ideologia voltou a ser
empregado em um sentido prximo ao do original por Augusto Comte em seu Cours
de Philosophie Positive (CHAU, 1980, p. 11). A ideologia continua sendo aquela
atividade filosfico-cientfica que estuda a formao das idias a partir da
observao das relaes entre o corpo humano e o meio ambiente, tomando como
ponto de partida as sensaes; por outro lado, tambm passa a significar tambm o
conjunto de idias de uma poca, tanto como opinio geral quanto no sentido de
elaborao terica dos pensadores dessa poca.
Ainda, merece destaque a concepo de Jrgen Habermas que
afirma ter o conceito de ideologia surgido com uma nova organizao social a
ascenso da burguesia como classe dominante e do modo de produo capitalista
que passou a legitimar novas formas de poder estatal, fundamentadas na livre
iniciativa do mercado e no recuo do Estado.
Depois do breve histrico do conceito e as suas diferentes
concepes, Antonio Carlos Wolkmer nos d mltiplos usos do termo ideologia,
dividindo-a em dois tipos gerais de significados: o positivo e o negativo (WOLKMER,
2000, p. 95).
No sentido positivo, chamado por Norberto Bobbio de significado
fraco, a ideologia compreendida no senso comum contendo o sentido de
conjunto de idias, pensamentos, doutrinas e vises de mundo de um indivduo ou
de um grupo, orientado para suas aes sociais e, principalmente, polticas.

46


a ideologia compreendida como um sistema de atitudes integradas
de um grupo social ideologia enquanto sistema de idias
relacionadas com a ao ideologia como o conjunto de idias,
valores, maneiras de sentir, pensar de pessoas ou grupos ideologia
como ordenao de crenas [...] (WOLKMER, 2000, p. 95)

Estes conceitos so elaborados e se integram funcionando como um
guia para aes, comportamentos e atitudes de pessoas e grupos, bem como
critrios para justificar tais atos, seja no exerccio do poder, da poltica, ou em
qualquer outra manifestao.
Para Marilena Cha a concepo positiva de ideologia possui trs
consequncias principais, a saber:

1) define a teoria de tal modo que a reduz simples organizao
sistemtica e hierrquica de idias, sem jamais fazer da teoria a
tentativa de explicao e de interpretao dos fenmenos naturais e
humanos a partir de sua origem real. Para o positivista, tal indagao
tida como metafsica ou teolgica, contrria ao esprito positivo ou
cientfico; 2) estabelece entre a teoria e a prtica uma relao
autoritria de mando e de obedincia, isto , a teoria manda porque
possui as idias e a prtica obedece porque ignorante. Os tericos
comandam e os demais se submetem; 3) concebe a prtica como
simples instrumento ou como mera tcnica que aplica
automaticamente regras, normas e princpios vindos da teoria. A
prtica no ao propriamente dita, pois no inventa, no cria, no
introduz situaes novas que suscitem o esforo do pensamento
para compreend-las. (CHAU, 1980, p. 12)

Examinando o significado dessas conseqncias, podemos chegar
suposio de uma harmonia entre teoria e ao. Com isso, chega-se a concluso de
que quando as aes humanas individuais e sociais contradisserem as idias,
sero tidas como desordem, caos, anormalidade e perigo para a sociedade global
(CHAU, 1890, p. 12).
Ainda, extrai-se a idia, mesmo que implcita, de que o poder
pertence a quem possui o saber. Dessa concluso, temos que uma sociedade
progressista e ordenada deve ser dirigida por aqueles que detm o conhecimento,
de sorte que a poltica um direito dos sbios, e sua aplicao, uma tarefa de
tcnicos ou administradores competentes (CHAU, 1980, p. 12).
47


Para Foucault, a pedido do poder real, em seu proveito e com o
escopo de servir-lhe de instrumento ou justificao, que o edifcio jurdico das
nossas sociedades atuais foi elaborado. Segue o autor, afirmando que o poder
produz saber, desmistificando a idia tradicional de que s pode haver saber
quando este est desvinculado do poder. Na verdade, o poder cria as verdades e
saberes que sejam teis aos seus fins, por vezes, favorece-os ou amplifica-os de
acordo com certa teoria ou forma de interpretao, desde que isso lhe seja
proveitoso. Assim, conclui afirmando que no h relao de poder sem constituio
correlata de um campo do saber, nem saber que no suponha e no constitua ao
mesmo tempo relaes de poder (FOUCAULT, 1987, p. 27).
J no significado negativo, a ideologia, na compreenso de Antonio
Carlos Wolkmer, pode ser entendida como falsa conscincia das relaes de
domnio entre as classes, uma iluso, mistificao, distoro e oposio ao
conhecimento, ou seja, ideologias so idias erradas, incompletas, distorcidas,
dissimulaes sobre fatos ou sobre a realidade social (WOLKMER, 2000, p. 97).
Para Marilena Chau,

a ideologia um conjunto lgico, sistemtico e coerente de
representaes (idias e valores) e de normas ou regras (de
conduta) que indicam e prescrevem aos membros da sociedade o
que devem pensar e como devem pensar, o que devem valorizar e
como devem valorizar, o que devem sentir e como devem sentir, o
que devem fazer e como devem fazer. (CHAU, 1980, p. 43).

Segue a autora, apontando que a ideologia , portanto, um corpo
explicativo, dotado de representaes, e prtico, possuidora de normas, regras e
preceitos de carter prescritivo, normativo, regulador, cuja funo dar aos
membros de uma sociedade dividida em classes uma explicao racional para as
diferenas sociais, polticas e culturais, sem jamais atribuir tais diferenas diviso
da sociedade em classes, a partir das divises na esfera da produo (CHAU,
1980, p. 43-44).
Karl Marx desenvolveu uma teoria a respeito da ideologia
concebendo-a como uma conscincia falsa, proveniente da diviso do trabalho
manual e intelectual. Assim, surgem os idelogos ou intelectuais que passam
48


atravs das idias impostas, a dominar atravs das relaes de produo e das
classes que esses criam na sociedade. Contudo, a ideologia inverte ou esconde esta
realidade para os ideais ou vontades da classe dominante, por isso denominada de
falsa conscincia.
Dessa forma, a funo da ideologia a de apagar as diferenas,
como as existentes entre as classes e de fornecer aos membros da sociedade o
sentimento da identidade social, encontrando certos referenciais identificadores de
todos e para todos, como, por exemplo, a Humanidade, a Liberdade, a Igualdade, a
Nao, ou o Estado.
Assim, para que o discurso ideolgico consiga realizar a sua funo
e manter-se coerente necessrio que traga alguns vazios ou lacunas em sua
fala, pois, assim, ela coerente no apesar das lacunas, mas por causa ou graas
s lacunas (CHAU, 1980, p. 44). Dessa forma, ela coerente em vrios aspectos,
como cincia, moral, filosofia e religio apenas porque no diz tudo e no pode
dizer tudo. Se dissesse tudo, se quebraria por dentro (CHAU, 1980, p. 44).
Esta distoro trazida pela ideologia no decorre dela prpria, mas
de um grupo que a utiliza como um instrumento para ocultar as contradies e
desarmar toda tentativa de questionamentos quela realidade. Nestes termos, a
ideologia no se apresenta apenas como uma representao imaginria do real que
serve ao exerccio da dominao em uma sociedade fundada na luta de classes,
mas tambm no permite ao sujeito a possibilidade de dar-se conta do mundo, ou
seja, o homem passa a ter seu ser construdo e no ele prprio o constri.
Construir uma teoria para a explicao da realidade e de suas
transformaes funda-se na transposio involuntria para o plano das idias as
relaes sociais existentes. a partir da sua anlise que partem as compreenses
de como os homens agem e pensam, mas no se trata de tomar essas relaes
como um dado ou como um fato observvel, pois neste caso estaramos em plena
ideologia. (CHAU, 1980, p. 8).
Esta transposio involuntria porque o seu elaborador no
imagina estar realizando-a, pois acredita estar produzindo idias verdadeiras que
no possuem ligao com sua prpria existncia histrica e social. justamente
neste ponto que reside um dos traos fundamentais da ideologia, que tomar as
idias como independentes da realidade histrica e social, de modo a fazer com que
49


tais idias expliquem aquela realidade, quando na verdade essa realidade que
torna compreensveis as idias elaboradas. (CHAU, 1980, p. 5).
Dessa forma, conclui Marilena Chau que:

Nasce agora a ideologia propriamente dita, isto , o sistema
ordenado de idias ou representaes e das normas e regras como
algo separado e independente das condies materiais, visto que
seus produtores os tericos, os idelogos, os intelectuais no
esto diretamente vinculados produo material das condies de
existncia. E, sem perceber, exprimem essa desvinculao ou
separao atravs de suas idias. Ou seja: as idias aparecem como
produzidas somente pelo pensamento, porque os seus pensadores
esto distanciados da produo material. Assim, em lugar de
aparecer que os pensadores esto distanciados do mundo material e
por isso suas idias revelam tal separao, o que aparece que as
idias que estilo separado do mundo e o explicam. As idias no
aparecem como produtos do pensamento de homens determinados
aqueles que esto fora da produo material direta mas como
entidades autnomas descobertas por tais homens. (CHAU, 1980, p.
26).

Por fim, este conjunto de idias, pensamentos, doutrinas e vises de
mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado para suas aes sociais, culturais
e polticas, pode ter enfoques de reproduo da realidade social na tentativa de
justific-la ou indicar um novo modo de agir da coletividade, como tambm pode ser
utilizada no sentido de impor, pela classe dominante, uma filosofia ou uma forma de
agir aos dominados como forma de legitimar esta atuao sob forma de poder.
Neste sentido, Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli
afirmam que o poder instrumentaliza as ideologias na parte em que lhe so teis e
as descarta quanto ao resto. Deste modo, recolhe do sistema de idias de qualquer
ator a parte que lhe convm, com o qual frequentemente tergiversa (ZAFFARONI e
PIERANGELI, 2006, p. 59).
Roberto Lyra Filho aponta esta mudana de paradigmas ideolgicos
conforme o momento e a posio social que determinada classe ocupa, em especial
cita o exemplo da burguesia.

A burguesia chegou ao poder desfraudando a bandeira idolgica do
direito natural com fundamento acima das leis e, tendo
conquistado o que pretendia, trocou de doutrina, passando a
defender o positivismo jurdico (em substncia, a ideologia da ordem
assente). Pudera! A guitarra legislativa estava em suas mos. A
primeira fase contestou o poder aristocrtico-feudal, na fora do
50


capitalismo em subida, para dominar o Estado. A segunda fez a
digesto da vitria, pois j no precisava mais desafiar um poder que
se apossara. da que surge a transformao do grito libertrio
(invocado pelos direitos supralegais) em arroto social, de pana
cheia (no admitindo a existncia de Direito seno em suas leis).
(LYRA FILHO, 1999, p. 23).

Com isso, verifica-se que, muitas vezes, a ideologia utilizada de
acordo com o momento e o contexto que determinada pessoa ou grupo se
encontram. Como conseqncia desta manipulao ideolgica os autores apontam
um duplo efeito, vejamos:

a) gera em alguns a impresso superficial e infantil de que os
criadores de cada ideologia foram ou so uma espcie de gnios do
mal, que vivem buscando o modo de proporcionar argumentos de
justificao de poder. [...]; b) por outro lado, se originam interminveis
disputas acerca do que quis verdadeiramente dizer cada autor,
corrente ou personagem, sobre a base certa de que geralmente no
disse o que o poder pretende pr em seus lbios. (ZAFFARONI e
PIERANGELI, 2006, p. 59-60).

certo que a ideologia apresenta as mais variadas formas e modos
de expresso da cultura humana, das mais inteligentes e sublimes at as mais
absurdas e aberrantes. Mas ocorre que, muitas vezes, o poder se vale justamente
dos pontos mais aberrantes e distorcidos do pensamento para justificar a sua
atuao. Isso no pode autorizar um afastamento total da cultura universal, nem a
crer que cada criador ideolgico um malfico psicopata que toma a seu cargo a
tarefa de justificar os crimes do poder (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 60).
Deixando de lado as distores por ventura utilizadas pelos
detentores do poder, a elaborao de uma ideologia permite justificar uma realidade
de um indivduo homem ou de um grupo e tambm auxilia uma interao deste
indivduo com o grupo, fazendo com que siga as idias criadas e as adote como
forma de vida entendendo como incorreto tudo que dela desviar.
Destarte, a ideologia acaba por ser utilizada em seu duplo aspecto
(positivo e negativo), na seara penal, para fundamentar a necessidade de
determinadas incriminaes ou medidas. Em alguns momentos utilizada para
justificar falsamente esta necessidade em virtude de interesses de determinadas
classes (sentido negativo), ao passo que tambm utilizada no sentido de externar
o senso comum diante de outras situaes (sentido positivo).
51


2.2. SISTEMA PENAL E SEU CARTER IDEOLGICO


Da hiptese de ocorrncia de uma infrao penal at a imposio de
uma sano para aquele infrator v-se agindo o que se convencionou chamar de
sistema penal. Neste sistema incluem-se tanto a atividade do legislador, ao elencar
os comportamentos mais graves ao corpo social e tipific-los como delitos, quanto
da polcia, juzes, ministrio pblico, advogados e demais funcionrios ligados sua
administrao.
De acordo com a lio de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique
Pierangeli, chama-se sistema penal

[...] o controle social punitivo institucionalizado, que na prtica abarca
a partir de quando se detecta ou supe detectar-se uma suspeita de
delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma
atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento,
a atuao dos funcionrios e define os casos e condies para esta
atuao (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 63).

Tal sistema tem como escopo afirmar-se como garantidor da justia
social, atingindo de forma igualitria todas as pessoas em funo das condutas por
elas praticadas. Dessa forma, eleva-se categoria de protetor da dignidade da
pessoa humana, restringindo sua interveno apenas aos limites da necessidade.
Proclama-se que o sistema penal possuiria uma funo preventiva
tanto especial quanto geral, ou seja, fomentaria a ressocializao do apenado e
advertiria os demais sobre as conseqncias de imitar-se o delinqente.
Da forma como est posto muito difcil afirmar qual a funo que
o sistema penal cumpre na realidade social.

O direito penal no trata de coisas boas. Isso evidente. Nem ,
tampouco, instrumento de transformao da sociedade ou do
indivduo. A concepo de um direito garantidor uma conquista da
humanidade. Mas, em tempos, de novos paradigmas, ficamos no
entremeio de uma aporia: os penalistas (e no somente eles) so
praticamente unssonos (com exceo dos discursos law and order)
em apontar o direito penal como discriminatrio, seletivo,
estigmatizador e protetor dos interesses das camadas dominantes.
(STRECK, 2008, p. 93)

52


Na sociedade moderna, como citado no captulo precedente, h trs
nveis de excluso, sendo que uma das suas formas a atuao do sistema de
justia criminal e da segurana privada.
indiscutvel que em toda sociedade existe uma estrutura de poder
e segmentos ou setores sociais mais prximos e outros mais distantes dos crculos
de poder. Esta estrutura tende a sustentar-se atravs do controle social e de sua
parte punitiva, a qual denomina-se sistema penal, sendo uma das formas mais
violentas de sustentao.
Neste sentido, para Camila Cardoso de Mello Prando e Rogrio
Dultra dos Santos, sistema penal compreendido como o lcus institucional
responsvel pela realizao da defesa social, qual seja, a defesa dos cidados de
bem, a sociedade, contra os delinqentes, representantes da parcela problemtica
e violenta (PRANDO e SANTOS, 2007, p. 201).

[...] o sistema Penal bem como a priso, ao contrrio do que se
penas, no protege o homem nem previne ou controla a
criminalidade. O Sistema Penal, a servio do Controle Social Estatal
tem servido apenas e para isso que foi criado como instrumento
de estigmatizao, de excluso, de dominao de classe. (BROLL,
2004, p. 195)

Em parte, o sistema penal cumpre esta funo, fazendo-o atravs da
criminalizao seletiva dos marginalizados, para conter os demais. E tambm em
parte, quando os outros meios de controle social fracassam, o sistema no tem
dvida em criminalizar pessoas dos prprios setores hegemnicos, para que estes
sejam mantidos e reafirmados em seu rol, e no desenvolvam condutas prejudiciais
hegemonia dos grupos que a pertencem. Tambm, em parte, pode-se chegar a
casos em que a criminalizao de marginalizados ou contestadores no atenda a
nenhuma funo em relao aos grupos a que pertencem, mas unicamente sirva
para levar uma sensao de tranqilidade aos mesmos setores hegemnicos, que
podem sentir-se inseguros por qualquer razo.
Dessa forma, busca-se criar um sistema capaz de conter aquela
parcela da populao que oferecem risco aos demais atravs da violncia individual
s pessoas e ao patrimnio. Assim, quando se proclama a defesa da sociedade no
se est buscando a proteo em relao aos poderes institucionalizados, s
estruturas culturais e produtivas ou de determinados grupos sociais, mas em defesa
53


da sociedade contra os excludos dos sistemas produtivos, poltico e cultural
(PRANDO e SANTOS, 2007, p. 203).
Em sntese, defende Zaffaroni que o sistema penal cumpre uma
funo substancialmente simblica perante os marginalizados ou os prprios setores
hegemnicos (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 71). Assim, a sustentao da
estrutura de poder social por meio da via punitiva fundamentalmente simblica.
Diante da constatao de que em toda sociedade existe o fenmeno
dualista de hegemonia-marginalizao, e que o sistema penal tende, geralmente, a
torn-lo mais agudo, impe-se buscar uma aplicao das solues punitivas de
maneira mais limitada possvel. Igualmente, a constatao de que a soluo punitiva
sempre importa um grau considervel de violncia, ou seja, de irracionalidade, alm
da limitao de seu uso, impe-se, na hiptese em que se deva lanar mo dela, a
reduo, ao mnimo, dos nveis de sua irracionalidade.
Nas palavras de Yasmin Maria Rodrigues Madeira Costa tal sistema
demonstra a total frustrao de suas pretenses quanto preveno do crime
expe seu carter puramente repressivo e a promoo da degradao de sua
clientela atesta seu vis estigmatizante (MADEIRA COSTA, 2005, p. 95).
Segue a autora,

A anlise das ideologias que fornecem substrato ao Sistema Penal
em nossa sociedade esclarecem sobremaneira a configurao blica
de nossa Poltica Criminal, a eleio de estertipos criminais, o
panpenalismo e outros tantos fenmenos. O incremento do aparato
repressivo, indubitavelmente, tem servido de instrumento de
manuteno e hierarquizao entre os diversos estratos sociais.
(MADEIRA COSTA, 2005, p. 110)

Seguindo esta linha de pensamento, Eugenio Ral Zaffaroni e Jos
Henrique Pierangeli assinalam:

muito difcil afirmar-se qual a funo que o sistema penal cumpre
na realidade social. A Criminologia e a Sociologia do direito penal
contemporneo assinalam diferentes funes. Para uns, por
exemplo, o sistema penal cumpre a funo de selecionar, de maneira
mais ou menos arbitrria, pessoas dos setores mais humildes,
criminalizando-as, para indicar aos demais os limites do espao
social. Para outros, cumpre a funo de sustentar a hegemonia de
um setor social sobre o outro. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p.
70)

54


Do exposto, temos que o sistema penal parte do controle social
que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo.

El Derecho penal tiene en las normas, saciones y procedimiento
la misma estructura que el control social; es um producto ms
refinado. Su refinamiento consiste em la precisin, control y
correccin de las injerencias, tiene su origen en el establecimiento de
lmites. El refinamiento alcanza a la ley y a su aplicacin en la
praxis.
11
(HASSEMER, 2003, p. 40)

Dentro do sistema penal, o Direito Penal ocupa somente um lugar
limitado, no se confundindo com aquele, no entanto, a lei penal que fixa um
mbito dentro do qual o sistema penal pode selecionar e criminalizar pessoas.
este aspecto seletivo e criminalizador que muitas vezes utilizado
pelo poder dominante a fim de marginalizar as camadas as baixas da estratificada
sociedade moderna. Assim, o sistema penal tem assumido um papel excludente
perante algumas classes e/ou espcies de criminosos, fazendo com que
determinados delitos tenham um aspecto punitivo mais severo com o espoco de
segregar aqueles que o praticam em benefcio de um sentimento de segurana das
suas potenciais vtimas.

J de certa forma um lugar-comum qualificar o Direito Penal (e em
especial o Direito Penal brasileiro) como conservador e ideolgico,
tpico de um modelo de Estado em que a produo das leis (e do
Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil
(composta por pessoas de bem?), a pretexto de garantir a almejada
paz social. (STRECK, 2008, p. 71).

Assim, faz-se mister uma anlise do comportamento sociolgico do
papel do Estado ao definir as polticas do Sistema Penal, o qual, muitas vezes,
utilizado como instrumento de excluso ao definir condutas que objetivam conter
determinados segmentos da sociedade.
Tendo o Direito Penal como princpio norteador o da legalidade,
insculpido no artigo 1 do Cdigo Penal e no artigo 5, XXXIX, da Constituio
Federal, temos que no haver criminalizao de quaisquer condutas se no houver

11
O direito penal tem - nas normas, sanes e procedimento - a mesma estrutura que o controle
social; um produto mais refinado. Seu refinamento consiste na preciso, controle e correo das
intervenes, tem sua origem no estabelecimento de limites. O refinamento alcana a lei e a sua
aplicao na pratica (traduo livre pelo autor).

55


lei anterior as prevendo. Dessa forma, ganha importncia o estudo da eleio dos
bens jurdicos que merecero a tutela penal, pois atravs da sua tipificao e
vigncia normativa que o Estado est apto a coibir e movimentar todo o sistema
para a aplicao da lei penal.
Verifica-se, neste ponto, a importncia de se determinar a ideologia
que prepondera no Sistema Penal, a necessidade de uma anlise crtica acerca da
eleio dos bens jurdicos penais a fim de que se possa definir quais as condutas
mais graves e perniciosas sociedade meream a proteo penal. Neste sentido,
necessrio entender a lei como produto natural e legtimo dos vrios reclamos que
ecoam na sociedade e um instrumento de pacificao social voltado proteo dos
valores constitucionalmente consagrados.
No entanto, o legislador infraconstitucional, muitas vezes, no tem
como norte ideolgico as premissas trazidas pela Constituio Federal de 1988, que
inaugurou no Brasil o marco de um Estado Democrtico de Direito. Neste contexto,
as tipificaes deveriam buscar a concretizao dos objetivos da Repblica, entre
eles, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais, previstos no
artigo 3, inciso III, do texto constitucional.

Nos ltimos anos, entretanto, passou a surgir, em intervalos e
aparies constantes, um novo direito penal brasileiro, j atuante em
outros pases: simblico, promocional, excessivamente
intervencionista e preventivo, com fundamento na infuso do medo
na populao e na sugesto da suposta garantia da tranqilidade
social. (JESUS, 2000b, p. 4)

Este fato no novo. histrico. Sempre as legislaes penais
andaram em descompasso com as Constituies, como demonstra Lenio Luiz
Streck, em uma breve linha do tempo que merece ser colacionada.

Outorgada a Constituio em 1824, permanecemos com as
Ordenaes Filipinas at o ano de 1830, quando foi editado o Cdigo
Criminal, nitidamente direcionado a uma clientela: escravos e
congneres (alis, havia uma inconstitucionalidade que jamais pde
ser decretada, porque no havia controle de constitucionalidade no
Imprio: a Constituio aboliu as penas de gals e aoites; j o
Cdigo permitia aoitar escravos e a condenao s gals...).
Proclamada a Repblica em 1889, j no ano seguinte tnhamos um
novo Cdigo, agora dirigido a uma nova clientela: ex-escravos e
congneres (basta ver os tipos penais mais importantes). Em
56


nenhum deles havia preocupao com o andar de cima da
sociedade. (STRECK, 2008, p. 70)

Voltando ao que foi tratado no item a lei como fator de excluso
social, no primeiro captulo, e tudo o que foi exposto aqui, temos que a
caracterstica marcante do sistema penal a criminalizao da pobreza, ou seja, a
construo de todo o seu arcabouo punitivo encontra como destinatrio das normas
mais rigorosas aqueles que esto nos estratos sociais mais dbeis.
Procura-se atravs do Direito Penal a proteo do patrimnio e dos
interesses das camadas dominantes. Inspirado no modelo fascista, o Cdigo Penal
apontou efetivamente para o andar de baixo, com especial preocupao com os
crimes contra o Estado, [...], mas sempre dando nfase propriedade privada
(STRECK, 2008, p. 71). Isso fica muito evidente quanto comparamos os crimes
patrimoniais com os crimes praticados contra a pessoa, aqueles tem previso de
penas muito mais severas das cominadas a estes.
A fundamentao da ideologia da criminalizao da pobreza se
encontra nos captulos subseqentes, onde atravs dos diversos movimentos penais
acolhidos pela legislao nacional e das estatsticas do sistema prisional, chega-se a
esta concluso.
Para tal desiderato, o legislador se utiliza da ideologia dos diversos
movimentos penais. Busca em cada um deles alguns pontos para criao de tipos
penais, processuais ou medidas despenalizadoras. A ttulo de exemplo, temos
estampado o pensamento do Direito Penal mximo quando se tem a previso
Constitucional de punir os crimes hediondos e assemelhados, sendo que o mesmo
texto traz a previso da criao dos Juizados Especiais Criminais para as infraes
de menor potencial ofensivo, que exemplo de Direito Penal mnimo. Assim,
encontramos na seara penal uma colcha de retalhos dos diversos movimentos que
sero apontados no captulo seguinte.
Dessa forma, em cada produo legislativa adota-se o pensamento
de um ou outro movimento penal, tudo de acordo com as circunstncias e interesses
que envolvem o tema tratado. Com isso, pode-se afirmar que o sistema penal
brasileiro no adota um movimento, mas uma multifaces de pensamentos que
visam, no mais das vezes, criminalizar determinados setores da sociedade,
57


deixando claro que o seu significado ideolgico a utilizao como instrumento de
excluso ao definir condutas que objetivam conter as classes sociais inferiores.
A fim de corroborar as idias aqui expostas, no prximo captulo
sero apresentados os diversos movimentos penais que compem o sistema penal
brasileiro, apontando os exemplos normativos na Constituio, legislao penal e na
construo da jurisprudncia nacional.



58


3. MOVIMENTOS IDEOLGICOS


certo que o sistema penal encontra-se em uma crise ideolgica.
Hoje, assistimos uma verdadeira expanso do Direito Penal tendo por locomotiva os
reclamos sociais por uma maior segurana. A expanso do Direito Penal faz com
que h alguns anos j se fale em derechos penales diferenciados, onde as idias
de Direito Penal de Velocidades de Silva Snchez
12
, as concepes de Direito
Penal do Inimigo de Jakobs e a formao de um Direito Penal de Interveno de
Hassemer contribuem para esta multiplicidade de pensamentos a formar um novo
Direito Penal (YACOBUCCI, 2008, p. 29-30).
Estamos diante de um discurso penal que agrada sociedade, pois
nele esto depositadas todas as esperanas de pacificao social. Diante de um
caso grave, de uma atrocidade cometida, de um crime que provoca a comiserao
pblica, a multido clama por rigidez e tratamentos severos aos agentes, muitas
vezes provocada por uma mdia sensacionalista e despreparada que se julgam
como tcnicos e tericos em polticas criminais.
Esta viso distorcida do Direito Penal, como instrumento de
crueldade e de vingana, surge no seio da sociedade quando diante de casos
atrozes, clama por uma punio simblica para aquele infrator. Criam-se
esteretipos da criminalidade, o que refora a idia de recrudescimento das
estruturas repressivas como forma de vender a sensao de segurana promovida
pelo Estado.
Loc Wacquant sintetiza essa falha cientfica do sistema penal e sua
ideologia desviante:

O erro cientfico e cvico mais grave consiste, aqui, em crer e fazer as
pessoas acreditarem como apregoa o discurso da hiper-segurana

12
Jess-Mara Silva Snchez defende a existncia de duas velocidades no Direito Penal, mas
questiona se seria possvel a existncia de uma terceira. Uma primeira velocidade, representada
pelo Direito Penal da priso, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios poltico-
criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma segunda velocidade,
para os casos em que, por no trata-se j de priso, seno de penas de privao de direitos ou
pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam experimentar flexibilizao proporcional a menor
intensidade da sano. A pergunta que h de se elaborar, enfim, se possvel admitir uma terceira
velocidade do Direito Penal, na qual o Direito Penal da pena de priso concorra com ampla
relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais. (SILVA
SNCHEZ, 2002, p. 148).
59


que, hoje em dia, satura os campos polticos e midtico que a
gesto policial e carcerria o remdio timo, o caminho real para a
restaurao da ordem sociomoral na cidade, seno o nico meio de
garantir a segurana pblica, e que no dispomos de nenhuma
outra alternativa para conter os problemas sociais e mentais
provocados pela transgresso do trabalho assalariado e pela
polarizao do espao urbano (WACQUANT, 2007, p. 22-23).

No entanto, esta viso mxima da cincia penal advinda do
movimento ideolgico Lei e Ordem no o nica existente, sendo certo, que a
vertente mais estigmatizante e repressiva, ainda, podemos citar a existncia de mais
duas, O Abolicionismo e o Direito Penal Mnimo, como contraponto da primeira.
Os movimentos poltico-criminais tm seu fundamento relacionado
com a reao contra a conduta desviada. Na sntese de Luiz Flvio Gomes e
Antonio Garca-Pablos de Molina, podem ser intervencionistas ou no
intervencionistas, na medida em que os primeiros pugnam pela aplicao do
controle estatal formalizado pelo Direito Penal, os segundos, ao contrrio, sustentam
a eliminao ou diminuio da interveno estatal para resolver os conflitos penais
(GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2007, p. 251).
Esta reao em face da conduta praticada est diretamente ligada
com o conceito e a funo que se assinala pena, sendo que as diferentes reaes,
ou fundamentaes, tm como fundamento a sua falncia, bem como a da
ressocializao. Assim, os contedos dos movimentos penais vo desde o
incremento do punitivismo clssico at a adoo de novas formas punitivistas,
passando pelo abolicionismo mais radical, que sustenta o desaparecimento do
prprio Direito Penal, chegando, ao final, no abolicionismo moderado ou
minimalismo, que prega a interveno mnima do Direito Penal, com mximas
garantias (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2007, p. 252).
Embora tenhamos diversos movimentos ou ideologias penais,
podemos encontrar num mesmo sistema a convergncia de mais de uma delas e
no uma unidade de pensamento. Assim, cada um dos setores convergentes no
sistema penal procura explicar e justificar sua participao formando um discurso
pluralista, que variar de acordo com o setor estudado (ZAFFARONI e
PIERANGELI, 2006, p. 66).
Dessa forma, neste ponto ser analisado cada um destes
movimentos citados, partindo do Direito Penal Mximo at chegar ao Abolicionismo.
60


Isto no quer significar que estes movimentos tenham ocorrido na linha cronolgica
que sero tratados, mas apenas assim o sero para fins de melhor compreenso.
O objetivo deste item demonstrar o que cada movimento provoca
ou provocaria na nossa sociedade se adotado como poltica criminal, ainda, como
cada um deles influencia na produo legislativa e jurisprudencial brasileira.


3.1 DIREITO PENAL MXIMO E O MOVIMENTO LEI E ORDEM


Inicia-se o tratamento dos movimentos penais por aquele que a
expresso do Direito Penal Mximo, suja doutrina prega que os males da sociedade
seriam apenas por ele solucionados atravs de um rigor no tratamento de todas as
infraes indistintamente, sejam elas de diminutas ou mximas ofensividade.
As polticas inspiradas por este movimento exigem uma reduo dos
ndices de criminalidade objetivando a segurana social por meio de medidas
repressivas, incremento do encarceramento e do aparato policial. Tem como grande
exemplo a experincia de Nova York poltica de tolerncia zero, liderada pelo
prefeito poca Rudolphi Giuliani na dcada de 90 (JORDO, 2008, p. 732). No
Brasil, exerceu certa influncia no constituinte de 1988, que inseriu na Magna Carta
a disposio impositiva da criao de lei restritiva de direitos do acusado em relao
a determinados crimes, prevista no artigo 5, inciso XLIII
13
. Este dispositivo provocou
a edio da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) e suas alteraes, bem
como equiparando a esta categoria os crimes de trfico de drogas, tortura e
terrorismo.

A Lei dos Crimes Hediondos um marco reacionrio, onde se
percebe com clareza o incio, em sede de legislao
infraconstitucional, dos novos movimentos de lei e ordem no Brasil
(mas que, como destacado, inicia-se j na prpria Constituio), e
que certamente podemos identificar como o incio do
recrudescimento das normas penais, voltadas a impedir que se

13
Constituio Federal, artigo 5, inciso XLIII: a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa
ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem.
61


atinjam os avanos sociais propostos pela prpria Constituio de
1988. (COUTO NETO, 2009, p. 95)

Tambm podemos citar como outro exemplo de manifestao deste
movimento na legislao nacional a Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispe
sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes
praticadas por organizaes criminosas, permitindo, entre outras coisas, o flagrante
retardado
14
, a figura do juiz inquisitor
15
, a identificao criminal mesmo quando
identificado civilmente e a proibio da liberdade provisria com ou sem fiana.
J a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que prev condutas
lesivas ao meio ambiente, aponta uma discrepncia ainda maior. O seu artigo 49,
pargrafo nico, determina pena de priso para aquele que culposamente destruir,
danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentao
de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia, ou seja, se o sujeito, por
um desequilbrio fortuito cair sobre um jardim de um rgo pblico pode ser
submetido a uma pena de deteno de um a seis meses ou multa.
Mas no s. A Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998, inclui entre os
crimes hediondos aqueles praticados contra a sade pblica, entre os quais acaba
tipificando, no artigo 273, pargrafo primeiro A, do Cdigo Penal, a conduta de
falsificar, por exemplo, gua sanitria (saneantes) ou batons (cosmticos),
cominando a tais condutas penas que podem variar entre dez e quinze anos de
recluso, bem como acrescidas dos rigores penais e processuais da Lei dos Crimes
Hediondos.
Estes so apenas alguns exemplos de tantos outros espalhados na
legislao ptria, mas com base neles podemos verificar, nos ltimos anos, a
insero na legislao do modelo de Direito Penal Mximo pregado pelo movimento
Lei e Ordem.

14
Entende-se por flagrante retardado ou diferido quando a lei prev a possibilidade de
retardamento da ao policial, para observao e acompanhamento das condutas tidas como
integrantes de aes organizadas. Em tal situao, a ao policial, ou seja, a priso em flagrante,
ser diferida, isto , adiada, para que a medida final se concretize no momento mais eficaz, do ponto
de vista da formao da prova e do fornecimento de informaes (art. 2) (OLIVEIRA, 2008, p. 410).
15
O artigo 3 da Lei n. 9.034/95 determina que nas hipteses do inciso III do art. 2 (acesso a dados,
documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais), ocorrendo possibilidade de
violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente
pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. Com isso criou-se a figura do juiz inquisitor, ou
seja, o juiz realizando diligncias investigatrias em afronta ao princpio acusatrio. No entanto, tal
afronta foi reconhecida na ADI-1570/DF que concluiu pelo comprometimento do princpio da
imparcialidade e conseqente violao ao devido processo legal.
62


E esse pensamento tem chegado jurisprudncia, que tem admitido,
nos delitos societrios, o recebimento da denncia carente da
descrio da conduta dos acusados, bastando a narrao genrica
do fato [....]. Transforma-se a instruo criminal em procedimento de
coleta de dados, tornando tnue o limite entre a fase investigatria e
a judicial instrutria, orientao muito nos moldes da lei e ordem.
(JESUS, 2000b, p. 10)

Embora este pensamento seja incompatvel com os ideais
garantistas da Constituio Federal est ganhando fora impulsionado pelos meios
de comunicao sensacionalistas que plantam o medo na populao e exploram
sobremaneira casos atrozes. A mdia coloca a necessidade de recrudescimento do
Direito Penal como a soluo nica da criminalidade, apontando essa necessidade
sem qualquer embasamento tcnico-cientfico.

A mdia age, atravs de seguidos noticirios, programas
sensacionalistas e at mesmo filmes, dando nfase ao crescimento
da criminalidade, associando violncia estritamente idia de
criminalidade, criando uma situao de total pnico na populao
que se sente ameaada e legitima a ao, por vezes truculenta e
com violao dos Direitos Humanos por parte da polcia; coloca o
direito penal e a ao da polcia como soluo sempre indispensvel
e nica para a resoluo de tais desvios. (COUTO NETO, 2009, p.
97)

Vulgariza-se o fenmeno da violncia atravs da imensa capacidade
manipulatria e de distoro provados pelos meios miditicos, em especial a
televiso, provocando uma contemplao da violncia quando utilizada contra o
agente criminoso. Em quantos casos atrozes a populao no clamou pela morte
dos seus autores? Estes fatos provocam a banalizao da violncia fazendo com
que as vozes das ruas ecoem nos comandos legislativos estampando, mesmo que
de forma inconsciente, a ideologia do movimento lei e ordem.
Diversas so as formas de incutir no seio da populao a ideologia
da represso violenta e enrgica contra o crime. Umas das formas em que se
evidencia esta forma de persuaso a televiso, neste sentido, expe Alberto Silva
Franco:

Ral Cervini alude tambm a uma srie popular de TV em que o juiz
abandona seu cargo que o constrange formalmente, para buscar a
realizao prtica de uma justia substancial privada. Em outro filme
frequentemente passado na televiso, o protagonista, um policial que
63


no respeita as regras expressa em certa passagem ao delinqente
antes de elimin-lo: voc a doena, eu o remdio. Ao final da trama
logra capturar outro depravado o qual pese embora sua delicada
situao afirma sarcasticamente: graas debilidade dos juzes e o
sistema de garantias, logo seguramente estarei nas ruas. Nessa
oportunidade, o protagonista sentencia abertamente: aqui acaba a lei
e surjo eu; ato contnuo o mata. (FRANCO, 2000, p. 112).

O que a prpria populao no percebe que ao clamar por leis mais
enrgicas, posturas policiais intolerantes e aplaudir violaes dos Direito Humanos
contra criminosos pode se tornar a prxima destinatria destas violaes e dos
tratamentos dessa postura.
Ultrapassada a crtica inicial, cabe afirmar que a poltica de
tolerncia zero, que uma das espcies do movimento Lei e Ordem, foi
implementada com a ideologia de combater os pequenos delitos do cotidiano
fazendo, com isso, reduzir a criminalidade. Estes ideais tem origem em teoria
formulada por James Q. Wilson e George Kelling denominada broken windows
theory (teoria da janela quebrada) em 1982 (CANTERJI, 2008, p. 44).
Embora muitos tratem como sinnimos o Movimento Lei e Ordem e
o movimento Janelas Quebradas, estes no o so. H pontos de aproximao,
principalmente quanto aos meios utilizados na tentativa obter a reduo da
criminalidade com o aumento da represso. Contudo, a Tolerncia Zero tem como
norte a represso criminalidade de rua ou bagatelar, tendo a intolerncia a
qualquer conduta, ainda que mnima, como nico mecanismo de preveno do caos
e da desordem social; j o Movimento Lei e Ordem prega uma alta punitividade aos
delitos contra a pessoa e o patrimnio (CANTERJI, 2008, p. 47).
Trao comum dessas polticas tornar o Direito Penal protetor de
todos os bens jurdicos existentes na sociedade, sem se importar com sua
importncia ou necessidade de proteo. Aqui, basta a vontade do legislador em
tornar aquele comportamento lesivo a sociedade como fato tpico e este j o ser.
Dessa forma, busca-se educar a sociedade sob a tica do Direito
Penal, fazendo com que comportamentos de pouca monta, irrelevantes, sofram as
conseqncias graves desse ramo do ordenamento jurdico (GRECO, 2008, p. 14).
Com isso, exasperam-se as penas na falcia de que isto evitar a escalada da
criminalidade. Neste sentido, Beccaria afirma que quanto mais terrvel forem os
castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado em evit-los. Praticar novos
64


crimes, para subtrair-se pena que mereceu pelo primeiro (BECCARIA, 2008, p.
50).
No entanto, este tipo de poltica aumenta o nmero de tipificao
das condutas fazendo, por conseqncia, que mais infraes penais sejam
cometidas, o que gera, por conseqncia, o aumento do nmero de vtimas. Por
outro lado, menores so as possibilidades de todas elas serem investigadas e
efetivamente punidas, o que gera descrdito no sistema tornando-o seletivo ao
passo que apenas alguns sujeitos sociais sero punidos e, por fim, cresce-se ainda
mais a cifra negra da criminalidade.
Assim, a idia de que quanto maior o nmero de tipos penais maior
seria a proteo dos bens jurdicos falsa, pois esse pensamento faz com que
muitas das condutas consideradas criminosas no sejam punidas por falta de
estrutura do prprio Sistema Penal, o que gera um descrdito em sua atuao e
culmina em uma crise de legitimidade.
Rogrio Greco sintetiza o pensamento de Lei e Ordem afirmando
que nele o Direito Penal se preocupa com todo e qualquer bem jurdico,
independentemente do seu valor, sendo utilizado como prima ratio, e no como
ultima ratio da interveno do Estado perante os cidados, cumprindo um papel de
cunho eminentemente educador e repressor (GRECO, 2008, p. 16).
Por isso, chega-se a concluso de que o movimento Lei e Ordem,
com a poltica de tolerncia zero, seletivo e discriminatrio sendo alvo de muitas
crticas.
Loc Wacquant desfere pesadas crticas a este movimento dizendo
que

A nova gesta da lei-e-ordem transforma a luta contra o crime em um
titilante teatro burocrtico-miditico que, simultaneamente, sacia e
alimenta os fantasmas da ordem do eleitorado, reafirma a autoridade
do Estado atravs de sua linguagem e de sua mmica viris, e erige a
priso como o ltimo baluarte contra as desordens, que, irrompendo
de seus pores, so vistas como capazes de ameaar os prprios
fundamentos da sociedade. (WACQUANT, 2007, p. 11)

Jock Young tambm profere crticas ao expor a forma excludente e
seletiva aplicada em certos sujeitos da sociedade para que os demais tenham a
65


falsa impresso de que esto vivendo em um ambiente social harmnico. Condena a
poltica de tolerncia zero:

Como manobra que objetiva limpar as ruas dos destroos
humanos; como parte do processo de excluso concomitante
emergncia de uma sociedade com grande populao marginalizada
e empobrecida, a qual deve ser dominada e contida um
processamento atuarial que se preocupa mais com o saneamento do
que com justia. (YOUNG, 2002, p. 199-200)

certo que a rigidez do Sistema Penal, aqui preconizada,
admirada por alguns. Mas essa admirao parte do pressuposto da sua aplicao
apenas nos outros e no naqueles que o proclamam. Assim, o discurso de
apologia a este sistema dirigido a uma parcela da sociedade considerada como
perigosa e desviante dos padres apontados pela minoria dominante, sendo que
esta ltima no espera se tornar objeto nem ao menos do sistema mnimo de
controle.
A eficcia desta poltica diferencia-se conforme a classe social
entrevistada.

A maioria dos negros considera a polcia uma fora hostil e violenta,
representando um perigo para eles. Mesmo morando em bairros em
que a criminalidade diminuiu comprovao estatstica , a
sensao deles de insegurana maior. J entre os brancos, o
resultado da mesma pesquisa foi o contrrio como quem detm o
poder so os brancos, a doutrina permanece ganhando novos
adeptos. (CANTERJI, 2008, p. 45).

Vera Regina Pereira de Andrade tambm expe esse pensamento
paradoxal.

A revelao lgica da seletividade como lgica estrutural de
operacionalizao do sistema penal, a qual representa a
fundamentao cientfica de uma evidncia emprica visibilizada pela
clientela da priso: a da regularidade a que obedecem a
criminalizao e o etiquetamento dos estratos sociais mais pobres da
sociedade. Evidencia, por sua vez, h muito vocalizada pelo senso
comum no popular adgio de que a priso para os trs ps: o
preto, o pobre e a prostituta. (ANDRADE, 2003a, p. 50)

O discurso do Direito Penal Mximo faz com que o sistema
superestime as infraes de menor danosidade social, mas de maior visibilidade, as
66


quais tm como autores indivduos pertencentes aos estratos sociais
marginalizados; em contrapartida, subestima, qui propositadamente, as infraes
que atingem bens jurdicos mais importantes e com danosidade social elevada
16
.
Com isso, colabora para a elevao do carter simblico do Direito Penal, o qual
estigmatiza e provoca a punio severa e seletiva de parcela da apenas sociedade.

Ali onde uma lei escrita com caracteres de sangue determina que o
mais insignificante evento no fique impune; que todo o delito das
trevas, nas quais a fatalidade s vezes o envolve, seja
necessariamente conduzido ao dia claro de juzos; que a pena no
se afaste do delito em nenhum momento, ali se faz necessrio que
nas mos do juiz se configure um poder arbitrrio e imoderado.
(FERRAJOLI, 2006, p. 104).

Com isso o discurso do direito penal mximo de que nenhum
culpado fique impune. Persegue a represso de toda e qualquer conduta que viole o
aspecto formal da lei. Busca-se a todo instante o castigo, sem tolerncia nenhuma.
No h aqui espao para aplicao de princpios ou se necessria aquela
imputao, basta o desrespeito a letra fria da lei, ou seja, a desobedincia
meramente formal.
Luigi Ferrajoli expe a principal diferena entre os discursos do
Direito Penal mximo e mnimo, sendo que aquele se preocupa com a punio,
tendo ela como razo de ser da prpria cincia, j este ltimo tambm quer que haja
punio para aqueles que cometeram delitos, sem, no entanto, desrespeitar
garantias e sem qualquer arbitrariedade.

A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum
culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum
inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal
mnimo est, ao contrrio, em que nenhum inocente seja punido
custa da incerteza de quem tambm algum culpado possa ficar
impune. (FERRAJOLI, 2006, p. 103)


16
Um jornal de grande circulao no pas publicou como matria de capa a seguinte notcia: Brasil
pune apenas 7% dos crimes de colarinho branco. O subttulo acrescentava que a ausncia de
punio a regra na administrao e em delitos do mercado financeiro. A matria explica que das 14
mil aes de improbidade administrativa (o foco da notcia, apesar de no ser enfatizado por
Sutherland) movidas em 15 anos

nos tribunais brasileiros, a maioria ainda no teve sentena. Nos
crimes do mercado financeiro segue a matria, o ndice de condenao no passa de 5%.
(PACHECO JUNIOR, on-line).
67


Quanto maior a interveno penal aumentam-se as possibilidades
de que ocorram desrespeitos s garantias dos acusados, com isso mais prximo o
Estado fica do discurso mximo da cincia penal, pregando como panacia da
criminalidade e violncia, mais policiamento, penas mais duras e, de maneira
velada, desrespeito aos Direitos Humanos (COUTO NETO, 2009, p. 115).

A ttulo de elucidao, pode-se ressaltar que nos EUA e na Frana
diante da chamada Poltica da Tolerncia Zero, que aumentou
estupidamente a populao carcerria em apenas um ano, o
resultado foi desastroso. Os crimes no diminuram, e os que antes
ocorriam, agora se repetiam com requintes de crueldade e violncia
como exteriorizao, por parte do infrator, de sua inconformidade
com a poltica desumana ora adotada, pois aquele cidado agredido
pelo criminoso era para ele o reflexo da mquina estatal que o
aniquila como ser humano detentor de direitos. (BROLL, 2004, p.
183).

Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o
encarceramento do homem no o melhora, no o corrige e to pouco o recupera
para a sociedade. O sistema baseado em polticas de mxima represso acaba por
gerar uma alta possibilidade de desrespeito aos Direitos Humanos ao agir de forma
intolerante e extremamente rgida diante de quaisquer violaes cometidas.


3.2. O INIMIGO NO DIREITO PENAL


O Direito Penal vem orientando, nas ltimas dcadas, o seu enfoque
a certos dispositivos legais que acabaram por produzir uma notria transformao
de determinadas caractersticas bem com de seus fins, desviando-se de seus
princpios e regras. Com isso, passou-se do debate entre polticas abolicionistas e
reducionistas para, sem soluo de continuidade, ao debate da expanso do poder
punitivo. Aqui, o tema do inimigo da sociedade ganhou o primeiro plano de
discusso. (ZAFFARONI, 2007, p. 13).
A idia atual desse Direito Penal do inimigo foi introduzida por
Gnther Jakobs em maio de 1985, sendo que ainda desenvolve esta temtica, a
qual obtm muitos seguidores. Yesid Reyes Alvarado afirma que Jakobs mudou de
68


posio quatorze anos aps a primeira publicao sobre o tema. Em um primeiro
momento, Jakobs hizo expresa referencia al Derecho penal del inimigo y seal que
se trataba de una categoria que no slo resulta incompatible com un estado de
liberdades sino con su propia concepcin de la teora del delito
17
(REYES
ALVARADO, 2006, p. 781). J em um momento posterior,

Jakobs da um sorpresivo giro a su posicin al afirmar que tanto el
Derecho penal del cidadano como el Derecho penal del enemigo
tienem, en determinados mbitos, su lugar legtimo, y proponer que
se establezcan limitaciones al Derecho penal del enemigo sobre el
supuesto de que um Derecho penal del enemigo claramente
delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de
Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de
regulaciones proprias del Derecho penal del enemigo
18
(REYES
ALVARADO, 2006, p. 781-782).

Assim, da incompatibilidade com a teoria do crime o tratamento do
inimigo passou a se de dar de forma delimitada e prpria dentro do ordenamento
penal. Aqui, ser analisado as formas de manifestao do Direito Pena do Inimigo
dentro do ordenamento jurdico.
Segundo Jakobs, denomina-se Direito o vnculo entre pessoas que
so titulares de direitos e deveres, ao passo que a relao com um inimigo no se
determina pelo Direito, mas pela coao (JAKOBS, CANCIO MELI, 2007, p. 25).
Sendo que todo direito se encontra ligado a uma coao e a sua forma mais intensa
a aplicada pelo Direito Penal, conclui-se, segundo os autores, a imposio do
Direito Penal como enfrentamento queles considerados inimigos, com
caractersticas de tipos penais que representam uma ampla antecipao da
punibilidade; mesmo punindo atos meramente preparatrios haveria uma
desproporcionalidade da pena com a punio da mesma forma que os atos
consumados; restrio de garantias e direitos processuais dos imputados e formas
diferenciadas de execuo da pena imposta (GRACIA MARTN, 2007, p. 87-91).

17
Jakobs fez referncia expressa ao direito penal do inimigo e disse que este era uma categoria que
no s incompatvel com um estado de liberdade, mas com a sua prpria concepo da teoria do
crime (traduo livre pelo autor).
18
Jakobs d um surpreendente giro em sua posio ao afirmar que tanto o Direito Penal do cidado
quanto o Direito Penal do inimigo tem, em determinados mbitos, seu lugar legtimo, e propor que se
estabeleam limitaes ao Direito Penal do inimigo sobre o pressuposto de que um Direito Penal do
inimigo claramente delimitado menos perigoso, a partir da perspectiva do Estado de Direito, que
interpolar todo o Direito Penal com fragmentos de regulamentao prprios do Direito Penal do
inimigo (traduo livre pelo autor).
69


Indaga-se quem seria o inimigo? De plano, Jakobs apresenta dois
modelos de Direito Penal, um aplicado ao cidado e outro ao inimigo. Assim, a
palavra inimigo se contrape ao conceito de cidado (REYES ALVARADO, 2006,
p. 783). Ao cidado seria aplicado as regras normais de pacificao social, quanto
ao inimigo haveria um tratamento mais rigoroso, especial em relao quele.
Inimigo, segundo Jakobs

Quem no presta uma segurana cognitiva suficiente de um
comportamento pessoal, no s no pode esperar ser tratado ainda
como pessoa, mas o Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que
do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas.
(JAKOBS, CANCIO MELI, 2007, p. 42).

bvio que o cidado tambm comete crimes, por isso nem todo
delinqente um adversrio do ordenamento jurdico (JAKOBS, CANCIO MELI,
2007, p. 43). Dessa forma, deve-se buscar um critrio diferenciador entre o crime
praticado por uma pessoa e ela ainda conservar o status de cidado; ao passo
que cometido por outra, esta ganharia a condio de inimigo. Luis Gracia Martn
expe a diferena entre cidado e inimigo:

Os inimigos so indivduos cuja atitude, na vida econmica, mediante
sua incorporao a uma organizao, reflete seu distanciamento,
presumivelmente duradouro e no apenas incidental, em relao ao
Direito, e que, por isso, no garantem a segurana cognitiva mnima
de um comportamento pessoal, demonstrando esse dficit por meio
de sua atitude. (GRACIA MARTN, 2007, p. 82)

o caso dos indivduos pertencentes a organizaes terroristas, de
narcotrfico, de trfico de pessoas e etc, e, em geral, de quem desenvolve
atividades tpicas da chamada criminalidade organizada. Luiz Flvio Gomes e Alice
Bianchini colocam como exemplo recente na legislao brasileira o Regime
Disciplinar Diferenciado introduzido pela Lei n. 10.792 de 2003 (GOMES e
BIANCHINI, 2008, p. 667).
Segundo Jess-Mara Silva Snchez, o indivduo no nasce
inimigo, mas se torna um atravs do abandono duradouro do Direito e essa
transio da condio de cidado para inimigo iria sendo produzida mediante a
reincidncia, a habitualidade, a delinqncia profissional e, finalmente, a integrao
em organizaes delitivas estruturadas (SILVA SNCHEZ, 2002, p. 149).
70


Quando uma pessoa considerada como inimigo, retira-se dela a
prpria condio de pessoa, pois no a quantidade de direito de que algum
privado que lhe anula essa condio, mas sim a prpria razo em que essa privao
de direitos se baseia, isto , quando algum privado de algum direito apenas
porque considerado pura e simplesmente como um ente perigoso. (ZAFFARONI,
2007, p. 18).

A negao jurdica da condio de pessoa ao inimigo uma
caracterstica do tratamento penal diferenciado que lhe dado,
porm no a sua essncia, ou seja, uma conseqncia da
individualizao do ser humano como inimigo, mas nada nos diz a
respeito da individualizao em si mesma. (ZAFFARONI, 2007, p.
21).

Zaffaroni, citando o conceito de Mezger, aponta que o estanho
comunidade seria aquele que de acordo com a sua personalidade ou a forma de
conduzir a vida, em especial pelos extraordinrios defeitos de compreenso ou de
carter, era incapaz de cumprir, com suas prprias foras, as exigncias mnimas da
comunidade do povo. (ZAFFARONI, 2007, p. 107).
Alm daquelas pessoas que recebem a designao de inimigo na
ordem interna, h ainda o estrangeiro, conhecido tambm como hostis aliengena.
Acaba por se tornar o ncleo central desta ideologia abarcando todos os que
incomodam o poder, os insubordinados, indisciplinados ou simples estrangeiros,
que, como estranhos, so desconhecidos e, como todo desconhecido, inspiram
desconfiana e, por conseguinte, tornam-se suspeitos por serem potencialmente
perigosos. (ZAFFARONI, 2007, p. 22).
Luis Gracia Martn indaga se nas sociedades modernas existe,
objetivamente, a figura do inimigo diante de determinadas situaes ou condutas
que seriam capazes de identific-lo. Mas se possvel identific-lo e trat-lo
penalmente de forma diferenciada, qual seria a justificao e quem seria competente
para apontar quais seriam os inimigos? (GRACIA MARTN, 2007, p. 80).
Primeiramente, justifica-se a conteno do inimigo pelo critrio da
estrita medida da necessidade, ou seja, aplica-se um Direito Penal diferenciado aos
que so considerados como uma ameaa para justamente neutralizar o perigo que
representam para a sociedade. No entanto, Zaffaroni alerta o perigo do critrio da
estrita medida da necessidade:
71



[...] para os tericos e sobretudo para os prticos da exceo,
sempre se invoca uma necessidade que no conhece lei nem limites.
A estrita medida da necessidade a estrita medida de algo que
ainda no tem limites, porque esses limites so estabelecidos por
quem exerce o poder. Como ningum pode prever exatamente o que
algum de ns nem sequer ns mesmos far no futuro, a incerteza
do futuro mantm aberto o juzo de periculosidade at o momento em
que quem decide quem o inimigo deixa de consider-lo como tal.
Com isso, o grau de periculosidade do inimigo e, portanto, da
necessidade de conteno depender sempre do juzo subjetivo do
individualizador, que no outro seno o de quem exerce o poder.
(ZAFFARONI, 2007, p. 24-25).

O alerta de Zaffaroni expe a fragilidade e a insegurana jurdica
trazida pelo Direito Penal do Inimigo, pois atribui-se ao arbtrio dos detentores do
poder a definio de quem ser considerado inimigo, bem como as atitudes
necessrias para cont-lo, demasiado autoritrio e ditatorial. Esta clusula aberta
de interveno na liberdade das pessoas espanca toda e qualquer forma de garantia
contra o arbtrio do Estado, neste passo melhor seria, caso fosse considerada
legtima essa forma de interveno penal, a teoria da Justia de Rowls do vu da
ignorncia, em que todos se colocariam em uma situao de igualdade e no se
saberia qual o papel de cada um na sociedade, assim, ao se confeccionar as leis
estas seriam as mais justas possveis, pois ningum saberia se estaria em posio
privilegiada ou no no futuro.
Zaffaroni aponta um dado da realidade latino-americana, que so as
prises processuais. H uma tendncia na Amrica Latina em se utilizar esta
espcie de segregao preventiva baseada em uma periculosidade presumida do
suposto agente, fazendo com que a imposio de penas sem sentena
condenatria formal maior parte da populao encarcerada
19
(ZAFFARONI, 2007,
p. 71).


19
Zaffaroni expe em termos mais claros a realidade afirmada: Aproximadamente 3/4 dos presos
latino-americanos esto submetidos a medidas de conteno por suspeita (priso ou deteno
preventiva). Desses, quase 1/3 ser absolvido. Isto significa que em 1/4 dos casos os infratores so
condenados formalmente e so obrigados a cumprir apenas o resto da pena; na metade total dos
casos, verifica-se que o sujeito infrator, mas se considera que a pena a ser cumprida foi executada
com o tempo da priso preventiva ou medida de mera conteno; no que diz respeito ao 1/4 restante
dos casos, no se pode verificar a infrao e, por conseguinte, o sujeito liberado sem que lhe seja
imposta pena formal alguma. Cabe precisar que existe uma notria resistncia dos tribunais em
absolver pessoas que permaneceram em priso preventiva, de modo que nesse 1/4 de casos
absolvidos a arbitrariedade evidente e incontestvel, pois s se decide favoravelmente ao preso
quando o tribunal no encontrou nenhuma possibilidade de condenao. (ZAFFARONI, 2007, p. 71).
72


No Brasil, a poltica de combate ao inimigo chega ao extremo de
convocar o Exrcito para combater os traficantes de drogas,
invadindo os aglomerados onde o biopoder os deixava morrer at
que eles passassem a fazer morrer amigos da sociedade. Os meios
de comunicao de massa noticiam friamente, para a cartase da
populao: Mais um traficante morto pela polcia. A morte do
inimigo motivo de jbilo para a sociedade. (VIANNA, 2007, p.
156).

Embora esse Direito Penal do inimigo tenha encontrado um rechao
doutrinrio e enquanto orientao poltico-criminal, parece ser reconhecida por todos
a existncia real de um corpus legal de inimigos no Direito e no processo penal da
atualidade (GRACIA MARTIN, 2007, p. 77). O inimigo no apenas uma ideologia
do Direito Penal, mas sim uma realidade. Muitas posturas legislativas e at mesmo
judiciais so levadas a efeito com a finalidade de contar aqueles que ameaam a
estrutura de poder. Pune-se pela simples condio do ser e no pela razo daquilo
que se cometeu. No se questiona qual crime a pessoa cometeu, sendo por sua
prpria condio de pessoa considerada como criminosa.
Diante da realidade posta, esta terceira velocidade do Direito
Penal, na qual se enquadra a condio de inimigo seria legtima? Buscando os
fundamentos que regem o Estado Democrtico de Direito incompatvel tratar um
indivduo como uma no-pessoa suprimindo garantias penais e processuais. A
utilizao dessa forma de tratamento penal pode dar ensejo a uma manobra de
poder no para conter uma suposta ameaa, uma situao excepcional de perigo do
Estado, mas para excluir determinadas pessoas consideradas simplesmente
indesejadas pelos ncleos de poder.

Constatada a existncia real de um Direito Penal de tais
caractersticas sobre o que no parece caber dvida alguma , a
discusso fundamental versa sobre a legitimidade do mesmo.
Certamente ela teria que se basear em consideraes de absoluta
necessidade, subsidiariedade e eficcia, em um contexto de
emergncia. Mas remanesce a questo conceitual se, ento, o
Direito Penal do inimigo persiste sendo Direito ou se j, ao
contrrio, um no-Direito, uma pura reao defensiva de fato
perante sujeitos excludos. (SILVA SNCHEZ, 2002, p. 150-151).

Assim, no Estado Democrtico de Direito no possvel admitir que
um ser humano seja tratado como no-pessoa, diante da justificativa de potencial
perigo para a sociedade baseado na ideologia da preveno para a eliminao de
73


um perigo. Neste contexto, o Direito Penal do inimigo seria um Direito distanciado
dos prprios fins do Direito Penal, que punir o fato praticado e no a condio de
pessoa. Dessa forma, a construo de tipos penais ou a supresso de garantias
processuais que mantenham afinidade com a ideologia do inimigo esto em
descompasso com a Constituio Federal e, portanto, deve ser banidas do
ordenamento jurdico.


3.3 DIREITO PENAL MNIMO


Situado em uma posio intermediria entre os movimentos do
Direito Penal Mximo e o Abolicionismo, temos o Direito Penal Mnimo, que no
abandona os ideais abolicionistas, ao fazer uma abordagem crtica e seletiva das
condutas tipificadas e retirar do ordenamento penal aquelas que podem ser
suficientemente controladas pelos demais ramos jurdicos, bem como no se utiliza
dos rigores do Direito Penal Mximo, sendo punidas apenas as condutas que
venham a atingir ou colocar em perigo concreto de leso os bens jurdicos mais
importantes para a sociedade.
Neste sentido, Marcelo Gonalves Saliba sintetiza esta diferenciao
ao afirmar que

No so, por sua vez, abolicionistas as teorias que buscam a
minimizao, humanizao ou substituio das penas, mas sim,
teorias reformadoras ou substitutivas, visto que a sano penal
mantida como meio de reao social atravs das regras e normas do
Estado. (SALIBA, 2009, p. 58).

Assim, utilizando-se de vrios princpios, este movimento busca dar
um norte tanto para o legislador ao tipificar condutas ou revog-las, como aos
aplicadores do direito, a fim de que cheguem a uma correta interpretao do sistema
penal.
Rogrio Greco elenca os princpios indispensveis ao raciocnio do
Direto Penal Mnimo, destacando os seguintes: a dignidade da pessoa humana;
interveno mnima; lesividade; adequao social; insignificncia; individualizao
74


da pena; proporcionalidade; responsabilidade pessoal; limitao das penas;
culpabilidade e a legalidade. (GRECO, 2008, p. 24).
A dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, conforme exposto no artigo 1, III, da Constituio Federal,
deve servir de base para todos os ramos do direito, tendo a ateno do Estado em
todas as suas aes, mas em especial para o Direito Penal, em virtude das
conseqncias de sua aplicao e severidade de suas armas que atingem
sobremaneira o homem e lhe afetam a convivncia social e pessoal.
O Supremo Tribunal Federal, atravs do Ministro Eros Roberto Grau,
no voto do HC n. 84.078
20
que julgou, por maioria de votos, a impossibilidade de
execuo provisria da pena, afirmou que nas democracias mesmo os criminosos
so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em
objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela
afirmao constitucional da sua dignidade.
o princpio basilar de todo o sistema, que o regula e orienta,
transformando-o em um Direito Penal democrtico. Dessa forma, qualquer
construo tpica, cujo contedo contrariar e afrontar a dignidade da pessoa
humana, ser materialmente inconstitucional, posto que atentatria ao prprio
fundamento da existncia de nosso Estado.
A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de
criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de
adequao tpica.
Desta forma, o Estado Democrtico de Direito parte do princpio
reitor de todo o Direito Penal, que o da dignidade humana, adequando-o ao perfil
constitucional do Brasil e erigindo-o categoria de Direito Penal Democrtico. Da
dignidade humana, por sua vez, derivam outros princpios mais especficos, os quais
proporcionam um controle do tipo acerca de seu contedo.
Dentre eles, temos a interveno mnima, que considerado
corao do Direito Penal Mnimo (GRECO, 2008, p. 25), que tem a misso de
orientar o legislador quando da elaborao ou revogao dos tipos penais, tendo
sempre por norte a necessidade de proteo dos bens jurdicos mais importantes

20
HC n. 84.078-7/MG - ementa: habeas corpus. Inconstitucionalidade da chamada execuo
antecipada da pena. Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil. Dignidade da pessoa humana. Art. 1, III,
da Constituio do Brasil. Relator: Ministro Eros Grau. Julgado em 5 de fevereiro de 2009.
75


existentes na sociedade e o carter subsidirio do Direito Penal. Encontra sua
origem remota no artigo 8 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de
1789
21
, o qual determina que a lei s deve prever as penas estritamente
necessrias. Isto significa que o Estado no tem o direito de intervir na esfera de
liberdade do cidado sem interesse a legitimar a sua atuao.
Luiz Flvio Gomes afirma que este princpio a base do Direito
Penal Mnimo, pois a interveno penal, em razo da natureza de seu castigo,
retrata a forma mais drstica de reao do Estado frente ao delito, dessa forma,
deve ser fragmentria e subsidiria. Subsidirio afirmar que o Direito Penal s tem
lugar quando outros ramos do ordenamento no lograram xito em solucionar o
conflito; j a fragmentariedade traz dois significados segundo o mesmo autor: a)
somente os bens jurdicos mais relevantes devem merecer a tutela penal; b)
exclusivamente os ataques mais intolerveis que devem ser punidos penalmente
(GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 443).
Assim, a atividade legislativa deve-se pautar pela relevncia do bem
jurdico que ser objeto de proteo, tendo a Constituio como diretriz axiolgica na
sua escolha. Sero colocados sob o manto do tipo penal apenas aqueles que no
puderem ser suficientemente regulamentados pelos demais ramos do direito e forem
atacados por condutas no toleradas socialmente.
Neste ltimo aspecto, reside o princpio da adequao social que, da
mesma forma que o anterior, tambm orientar o legislador no exerccio de seu
mister somente tipificando condutas que tenham relevncia social, pois as condutas
aceitas socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de
valorao negativa. Aqui, todo comportamento que, a despeito de ser considerado
criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia, ou seja, aquilo que a
sociedade tem por justo, no pode ser considerado criminoso.
Este princpio tem seus pilares em valores tico-sociais que esto no
seio da sociedade, que no considera determinada conduta como lesiva ou mesmo
perigosa, ao contrrio da fundamentao de Zaffaroni e Pierangeli, na teoria da

21
A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessrias e ningum pode ser
punido seno por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
(destaque nosso).
76


tipicidade conglobante
22
, que j possui inegvel vinculao ao direito positivo
(DELMANTO, 2007, p. 222).
Por mais importante que seja o bem jurdico tutelado pela norma
penal e por mais inadequada socialmente que seja a conduta praticada pelo agente,
este ser punido apenas se o comportamento ultrapassar a esfera individual e atingir
bens de terceiros. o chamado princpio da lesividade, alteridade ou
transcendentalidade, que probe a incriminao de atitude meramente interna,
subjetiva do agente e que, por essa razo, revela-se incapaz de lesionar o bem
jurdico.
Com base nos princpios expostos, o legislador possui condies de
elaborar um tipo penal de acordo com as disposies constitucionais. H um bem
jurdico valorado como importante para a sociedade inserido em um tipo penal que
descreve um comportamento inadequado socialmente e, ao mesmo tempo, lesivo a
este bem. Mas s esta descrio no basta, pois podem ocorrer desvios no
momento da aplicao da norma penal, mesmo que o legislador tenha perseguido
os ditames constitucionais durante todo o processo de sua elaborao.
A fim de que tenhamos uma interpretao correta e voltada aos fins
da tutela penal, destaca-se o princpio da insignificncia, tambm conhecido como
princpio da bagatela. Aqui o Direito Penal afere a importncia do bem jurdico e da
leso provocada no caso concreto, ou seja, samos da abstrao da norma e
passamos para um olhar sobre o fato praticado.
A finalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico, mas sempre que
a leso for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido,
no haver adequao tpica. que no tipo no esto descritas condutas incapazes
de ofender o bem tutelado, razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atpicos.

22
Esta teoria, ao menos quando colocada nestes termos, implica um corretivo da tipicidade legal,
mas de natureza da que aqui postulamos por via da tipicidade conglobante, porque remete tica
social. A questo sai diretamente do plano normativo para um plano tico material que pode ser
perigoso, particularmente pela amplitude da remisso. Segue o autor expondo a diferena entre
adequao social e tipicidade conglobante: Sua meno aqui tem apenas como objetivo estabelecer
que ela nada tem a ver com a tipicidade conglobante, entendida esta como corretivo da tipicidade
legal e com ela configuradora da tipicidade penal. Nossa concepo no escapa do normativismo
alm da medida em que cremos oportuno faz-lo, para no fecharmos totalmente ao realismo social,
pois, estamos convencidos de estas solues asspticas, costumam desembocar num formalismo
estril. Em sntese: a tipicidade conglobante no como a teoria da adequao social da conduta
uma concepo corretiva proveniente da tica social material, e sim uma concepo normativa.
(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 483-484).
77


Vale lembrar, que no se pode confundir delito insignificante ou de
bagatela com crimes de menor potencial ofensivo, regulados pelas Leis n. 9.099/95
e n. 10.259/01, que regulam os Juizados Especiais Criminais no mbito Estadual e
Federal, respectivamente. Assim, crimes de menor potencial ofensivo so aquelas
infraes penais, assim consideradas as contravenes penais e os crimes a que a
lei comine pena mxima no superior a dois anos, cumulada ou no com multa.
Falar que uma infrao considerada de menor potencial ofensivo
no significa apont-la como insignificante ou delito bagatelar. Naquela h ofensa ao
bem jurdico, mas de pequena monta, j nesta ltima no h ofensa, ou seja, o bem
jurdico no chegou a ser ofendido com a conduta praticada.
Em 1964, Claus Roxin (2002) descobriu o princpio da
insignificncia, sustentando que nas infraes bagatelares no havia necessidade
de pena por no se tratar de fato punvel.
No entanto, o termo insignificncia pode trazer vrias
possibilidades de interpretao. O que insignificante para um pode no ser para
outro. Assim, fez necessrio uma uniformizao no entendimento deste princpio,
que segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, exarado no Informativo
n. 519
23
, o princpio da insignificncia tem como vetores: a) a mnima ofensividade
da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da leso jurdica
provocada. Devem estes requisitos estarem presente de forma simultnea, no
admitindo a aplicao do princpio se faltarem um deles.
Embora a Suprema Corte tenha se manifestado acerca dos
requisitos da sua configurao, algumas decises chamam a ateno devido a
particularidades na aplicao da insignificncia. Vale lembrar, o Habeas Corpus n.

23
Por reputar tpica a conduta e, nessa qualidade, relevante na seara penal, a Turma denegou ordem
de habeas corpus em que pretendido o restabelecimento de acrdo do tribunal local que, ao aplicar
o princpio da insignificncia, absolvera condenado em 1 grau por furto qualificado (CP, art. 155,
4, IV). A impetrao observava que o valor do bem furtado (R$ 150,00) seria nfimo, irrisrio e,
portanto, inbil causao de prejuzo patrimonial. Registrou-se que para a incidncia do aludido
princpio no deve ser considerado apenas o valor subtrado (ou pretendido subtrao), pois, do
contrrio, deixaria de haver a modalidade tentada de vrios delitos, bem como desapareceria do
ordenamento jurdico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, 2). No ponto, enfatizou-se que o
princpio da insignificncia tem como vetores: a) a mnima ofensividade da conduta do agente; b) a
nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d) a inexpressividade da leso jurdica provocada. No entanto, entendeu-se que, no caso, as citadas
diretrizes no se fazem simultaneamente presentes, haja vista que a leso se revelou significante no
apenas em razo do valor do bem subtrado, mas principalmente em virtude do concurso de pessoas
para a prtica do crime. Desse modo, concluiu-se no ter sido mnima a ofensividade da conduta do
paciente. HC 94765/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 9.9.2008. (HC-94765).
78


98.944, em sede de liminar, o Ministro Marco Aurlio entendeu que a presena de
maus antecedentes, que no caso eram oito crimes, impediam o reconhecimento do
princpio. Da mesma forma, no insignificante, segundo a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal a falsificao de moeda, por induzir a engano e configurar
leso f pblica, que um bem intangvel, que corresponde, exatamente,
confiana que a populao deposita em sua moeda. Este foi o entendimento
exarado no Habeas Corpus n. 96.153.
Percebe-se que a aplicao do princpio se reveste de algumas
situaes controvertidas ou pontos de discusso interessantes. No entanto, quando
passamos para o mbito da Justia Federal de se registrar o entendimento recente
do parmetro da insignificncia que passou para R$ 10.000,00 (dez mil reais),
conforme deciso no Habeas Corpus n. 92.438/PR
24
. Aqui, fica claro quem so os
clientes do Direito Penal no Brasil, pois no momento em que se discute se
mltiplas passagens ou no impedem o reconhecimento do princpio, se na hiptese
de uma nota de R$ 50,00 (cinqenta reais) falsa pode ou no ser considerado fato
atpico, de outro lado, aquele que lesa a Fazenda Pblica em quantia inferior a dez
mil reais considerado insignificante.
Por fim, para Zaffaroni e Pierangeli a insignificncia da afetao
exclui a tipicidade, mas s pode ser estabelecida atravs da considerao
conglobada da norma (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 483). A anlise da
insignificncia da conduta para a Teoria da Tipicidade Conglobante considera que a
finalidade do ordenamento penal proteger os bens jurdicos, se estes no chegam
a ser afetados com a conduta, esta considerada lcita por no atingir o mbito de

24
EMENTA: HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NO PAGOS.
DISPENSA LEGAL DE COBRANA EM AUTOS DE EXECUO FISCAL. LEI N 10.522/02, ART.
20. IRRELEVNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVNCIA AOS PRINCPIOS QUE
REGEM O DIREITO PENAL. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo
com o artigo 20 da Lei n 10.522/02, na redao dada pela Lei n 11.033/04, os autos das execues
fiscais de dbitos inferiores a dez mil reais sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo
princpio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente inferior ao
mnimo legalmente estabelecido para a execuo fiscal, no constando da denncia a referncia a
outros dbitos em seu desfavor, em possvel continuidade delitiva. 3. Ausncia, na hiptese, de justa
causa para a ao penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante no pode ter relevncia
criminal. Princpios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno
mnima que regem o Direito Penal. Inexistncia de leso ao bem jurdico penalmente tutelado. 4. O
afastamento, pelo rgo fracionrio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, da incidncia de
norma prevista em lei federal aplicvel hiptese concreta, com base no art. 37 da Constituio da
Repblica, viola a clusula de reserva de plenrio. Smula Vinculante n 10 do Supremo Tribunal
Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ao penal. (HC n. 92.438/PR rel.
Min. Joaquim Barbosa).
79


proteo da norma, ou seja, diante da conduta praticada deve-se questionar se o
bem jurdico foi afetado, se a resposta for negativa, encerra-se qualquer anlise da
infrao penal por ausncia da tipicidade material. Neste sentido, foi reconhecido
pelo Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n. 98.152, tendo como relator o
Ministro Celso de Mello, que a aplicao do princpio da insignificncia induz,
necessariamente, excluso da tipicidade, ou seja, a conduta sequer pode ser
considerada crime.
Outros princpios que regem a corrente minimalista possuem um
enfoque na pena, seja no momento de sua aplicao, como no momento de sua
cominao em abstrato. Merece destaque o princpio da individualizao da pena,
previsto no inciso XLVI
25
, do artigo 5, da Constituio Federal.
A eleio dos bens jurdicos que merecero a tutela penal a tarefa
mais importante do legislador. certo que tais bens no possuem o mesmo valor,
cada qual tem o seu. A vida, por exemplo, bem de altssima relevncia, ao passo
que o patrimnio tambm o , mas diante da conduta praticada cada um possui uma
valorao, de acordo com sua importncia para a sociedade, da forma como a
conduta foi praticada, seus motivos e demais circunstncias.
Ocorrida a violao o sujeito deve receber uma resposta do Estado,
que a pena. Nas palavras de Rogrio Greco, a pena o preo de cada infrao
penal, que corresponde gravidade do fato cometido, ligado importncia do bem
(GRECO, 2008, p. 27). Surge, dessa forma, a necessidade de se individualizar a
resposta penal a ser recebida por aquele que praticou um delito, mas tambm que
esta seja proporcional ao mal praticado, de tal sorte que h dois princpios a serem
analisados neste ponto: a individualizao da pena e da proporcionalidade
26
,
respectivamente. No basta a criao de preceitos primrios pautados na dignidade
da pessoa humana, respeitando princpios constitucionais, se no momento da
cominao das penas ocorre o abuso, o desrespeito e a inobservncia das garantias
mnimas previstas na Constituio.

25
Art. 5 - CF/88. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
26
Beccaria, ao tratar da moderao das penas, afirma que entre as penalidades e no modo de
aplic-las proporcionalmente aos delitos, necessrio, portanto, escolher os meios que devem
provocar no esprito pblico a impresso mais eficaz e mais durvel e, igualmente, menos cruel no
corpo do culpado. (BECCARIA, 2008, p. 49).
80


Neste diapaso, a individualizao da pena deve ocorrer em trs
fases, sendo a primeira delas no plano normativo, ou seja, na sua previso em
abstrato. Toda criao legislativa que impossibilite a individualizao da pena deve
ser considerada inconstitucional. Exemplo recente na jurisprudncia nacional foi a
declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para os crimes
hediondos, que foi declarado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n.
82.959
27
. Assim, o legislador no pode no plano normativo cercear qualquer
possibilidade de aplicao da resposta penal de forma individualizada. No exemplo
citado a norma proibia qualquer possibilidade de respeito a este princpio, fazendo
com que todos, de forma indistinta, fossem submetidos ao regime de cumprimento
integralmente fechado sem se perquirir sobre os aspectos individuais de cada autor
ou fato praticado.
Mas no s. A individualizao da pena tambm deve ocorrer no
momento da sua aplicao no plano concreto, tanto no momento da sentena como
na fase de sua execuo.
Conforme j mencionado, a individualizao est diretamente ligada
proporcionalidade. Segundo este ltimo princpio, de acordo com a tese de
Beccaria, a pena deve ser proporcional gravidade da infrao,

Para que a pena no seja a violncia de um ou de muitos contra o
cidado particular, dever ser essencialmente pblica, rpida,
necessria, a mnima dentre as possveis, nas dadas circunstncias
ocorridas, proporcional ao delito e ditada pela lei. (BECCARIA, 2008,
p. 107)

Da mesma forma que o princpio anterior, este deve servir de norte
ao legislado na cominao das penas e ao julgador no momento de aplic-las ao
caso concreto.

27
HC n. 82959. Ementa: PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER.
A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem
como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO
2, 1, DA LEI N 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio
Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Relator:
Min. Marco Aurlio. Data do Julgamento: 23/02/2006. (grifo nosso).
81


Com isso, podemos concluir que aqui parte-se da compreenso
radical da irracionalidade do sistema penal, da possibilidade de organizao poltica
que recorra a outras respostas em relao s situaes de conflito, que no a mera
represso ou a normalizao das condutas. No abandona a perspectiva
abolicionista, mas procura encontrar meios de operacionalizar tambm o Direito
Penal, visto hoje como um importante discurso de poder.
Assim, podemos apontar as principais diretrizes desse movimento:
operacionalizar perspectivas de polticas legislativas descriminalizantes, promover
uma orientao de polticas de segurana pblica no interventora, mas participativa
e articuladora dos movimentos comunitrios e, relativamente ao Direito Penal,
radicalizar a proposta de torn-lo o espao da racionalidade do sistema penal ou
constru-lo como forma de garantia positiva dos direitos fundamentais, a fim de
conter a violncia punitiva e seletiva do prprio sistema penal.
Neste sentido, o programa minimalista consiste numa ampla e
rigorosa poltica de descriminalizao, e numa perspectiva final, na superao do
atual sistema de justia penal e sua substituio por formas mais adequadas,
diferenciadas e justas de defesa dos direitos humanos.
O objetivo integrar o sistema penal de forma minimizada em uma
poltica do Estado de garantia e segurana dos direito fundamentais, onde se
possibilite a proteo integral das necessidades fundamentais dos indivduos, que
no passam simplesmente pela reao punitiva do Estado frente a agresses, mas
por seguranas de ordem econmica, poltica e social.
Sendo assim, o Direito Penal representa um lugar da possvel
racionalidade, de modo que, atravs da teoria do delito e da pena, se conceituem
categorias dogmticas que incorporem os dados da realidade e do conhecimento da
criminologia da reao social. Assim, a teoria do delito passa a no ser mais
compreendida como o pressuposto de definio e identificao de condutas
criminosas. H uma mudana de perspectiva que a nomeia como o filtro do exerccio
seletivo e irracional do poder punitivo.
Neste sentido, Lenio Luiz Streck afirma que

devemos pugnar por um direito penal mnimo para condutas
(bagatelares, de mera conduta etc) que no lesam comunidade e
os objetivos do Estado Democrtico de Direito, e por um direito penal
interventivo naquilo que diz respeito criminalidade econmico-
82


social, estes sim, lesivos aos propalados objetivos desse novo
modelo de Direito (como a igualdade, justia social etc.). (STRECK,
1999, p. 113).

Postular pela interveno mnima no afirmar que haver uma
destipificao em massa, mas assegurar que os postulados constitucionais
estejam presentes na hermenutica penal com a finalidade de assegurar uma
legitimao desta cincia com o texto fundamental.


3.4 GARANTISMO PENAL


O movimento poltico criminal minimalista se ope ao denominado
Direito penal mximo. Contraria, ademais, os movimentos punitivistas. No se
confunde, de outro lado, com o garantismo, embora ambos sejam convergentes e
complementares, vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos. Primeiro,
deve-se firmar a premissa de que o movimento minimalista no se confunde com o
garantismo, embora ambos sejam convergentes e complementares, pois esto
assentados nos mesmos ideais e pressupostos, mas este mais abrangente
(GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 279).
Luiz Flvio Gomes resume as principais diferenas entre os
movimentos estudados:

O minimalismo est voltado para a interveno do Direito penal
(considera o Direito penal como ultima ratio). O garantismo diz
respeito s garantias penais e processuais penais. So distintos, mas
convergentes, ou seja, contam com muitos pontos de contato.
(GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI, 2007, p.
455).

Tlio Vianna aponta o surgimento de dois modelos de Direito Penal
como instrumentos limitadores do poder: o garantismo apresentado por Luigi
Ferrajoli, fiel tradio juspositivista que no admite a deslegitimao do Direito por
dados empricos, e o Direito Penal antropologicamente fundado de Zaffaroni,
inspirado na sociologia conflitivista (VIANNA, 2007, p. 175).
83


O Garantismo Penal, elaborado por Ferrajoli, a corrente de poltica
criminal alternativa que parte tambm de alguns dados da Criminologia da Reao
Social e Crtica para elaborar propostas polticas de funcionamento do sistema
penal. O que o diferencia dos demais movimentos , dentre outras questes, o fato
de contrapor-se perspectiva abolicionista, por entender que o sistema penal nas
sociedades modernas ser sempre necessrio, no representando apenas uma
etapa a ser superado por outros modelos de soluo de conflitos. Para justificar-se,
afirma que a pena no tem um carter irracional, mas efetivamente cumpre uma
funo preventiva.
Os princpios que regem o modelo garantista, segundo Ferrajoli, so
fruto da tradio iluminista e do liberalismo, so eles: a legalidade estrita, a
materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditrio
entre as partes e a presuno de inocncia (FERRAJOLI, 2006, p. 37).
A preveno no mais tratada como forma de defesa social, mas
como forma de proteo do prprio autor do delito. De um lado realiza a funo de
prevenir os delitos, de outro, trabalha como forma de prevenir a reao vingativa
privada da sociedade, protegendo o cidado de uma punio muitas vezes
exacerbada.
Dessa forma, a pena continua guardando um grau de racionalidade
e funcionalidade, que deve ser mantido a partir de uma reformulao da atuao do
sistema penal.
O Direito Penal assume o papel da lei do mais fraco, suplantando a
proposta de defesa social generalizada para a defesa do mais fraco, que ser
representado por papis diversos de acordo com o momento da interveno do
sistema penal: no momento do delito, deve agir na proteo da vtima; no momento
do processo, na proteo do acusado; e no momento da execuo da pena, na
proteo do ru.
Para tanto, Ferrajoli elenca dez axiomas que entende como
indispensveis para entender o modelo garantista de direito. Foram elaborados,
sobretudo, pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII.

A1 Nulla poena sine crimine
A2 Nullum crimem sine lege
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate
A4 Nulla necessitas sine injuria
84


A5 Nulla injuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
A7 Nulla culpa sine judicio
A8 Nullum judicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probation sine defensione (FERRAJOLI, 2006, p. 91)

Segue o autor, apontando que estes axiomas como fundamento dos
seguintes princpios penais e processuais:

1) princpio da retributividade ou da conseqencialidade da pena em
relao ao delito; 2) princpio da legalidade, no sentido lato ou no
sentido estrito; 3) princpio da necessidade ou da economia do direito
penal; 4) princpio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5)
princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; 6) princpio
da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princpio da
jurisdicionariedade, tambm no sentido lato ou no sentido estrito; 8)
princpio acustrio ou da separao entre juiz e acusao; 9)
princpio do nus da prova ou da verificao; 10) princpio do
contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. (FERRAJOLI, 2006,
p. 91)

De acordo com os princpios apontados por Ferrajoli, forma-se um
sistema de garantias penais e processuais que evitam o abuso de modelos de
Direito Penal autoritrios, submetendo a sua aplicao nos limites da necessidade.
Dessa forma, o garantismo prope para o sistema penal uma
drstica despenalizao de delitos considerados menores, e o desencarceramento
da maioria dos delitos, reservando o crcere para os crimes mais gravosos aos bens
jurdicos fundamentais.


3.5 O ABOLICIONISMO


A crueldade do Sistema Penal, a sua natureza seletiva, simblica e
estigmatizante, a falncia dos objetivos buscados na aplicao da pena, a ausncia
de critrios dos bens jurdicos que deveriam ou no merecer a tutela penal, bem
como a possibilidade de os cidados resolverem, por meio dos outros ramos do
Direito os seus conflitos individuais, fez com que um grupo de pensadores
elaborassem a tese abolicionista.
85


O pensamento abolicionista pode ser resumido em uma frase: no se
trata de buscar una poltica criminal alternativa, sino una alternativa a la poltica
criminal
28
(BOVINO, 2001, p. 263).
Assim, os discursos abolicionistas no reconhecem justificao
alguma ao Direito Penal e propugnam pela sua eliminao; combatendo desde a raiz
seu fundamento tico-poltico ou consideram que as vantagens proporcionadas por
ele so inferiores ao custo da trplice constrio que produz: a limitao da
liberdade de ao para os cumpridores da lei, o submetimento a juzo de todos os
suspeitos de no a cumprir e o castigo de quanto se julguem que a descumpriram
(FERRAJOLI, 2006, p. 231).
A corrente abolicionista mais radical sustenta que o Direito Penal
tem mais efeitos negativos que positivos, pugnando, por esta razo, pela eliminao
de qualquer forma de controle repressivo do delito por parte do Estado, deixando a
tutela de tais bens para os controles informais existentes na sociedade.
O idealizador desta corrente de pensamento foi o advogado e
professor Fellipo Gramatica, que fundou, em Gnova, em 1945, um Centro de
Estudos de Defesa Social. Gramatica adotava uma posio radical. Para ele a
Defesa Social consistia na ao do Estado destinada a garantir a ordem social,
mediante meios que importassem a prpria abolio do Direito Penal e dos sistemas
penitencirios vigentes (GRECO, 2008, p. 7).
Assim, temos que o abolicionismo um movimento impulsionado por
autores do norte da Europa, embora com considervel repercusso no Canad,
Estados Unidos e na Amrica Latina. Partindo da deslegitimao do poder punitivo e
da sua incapacidade de resolver conflitos, postula o desaparecimento do sistema
penal e sua substituio por modelos de soluo alternativos, preferencialmente
informais. Note-se que o aparecimento da tese abolicionista se deu, de forma mais
acentuada, em pases nos quais a tendncia predominante era a ressocializao,
como a Holanda, Escandinvia e os Estados Unidos (GOMES e BIANCHINI, 2008,
p. 661).
Antes de prosseguir, porm, se faz necessrio apontar uma preciso
terminolgica ao tema abolicionismo. Para tanto, seguiremos as digresses

28
No se trata de buscar uma poltica criminal alternativa, mas uma alternativa poltica criminal.
(traduo livre do autor).
86


expostas por Luigi Ferrajoli ao diferenciar as doutrinas abolicionistas, substitutivas e
reformadoras (FERRAJOLI, 2006, p. 231).
Neste passo, os abolicionistas apontam o Direito Penal como
ilegtimo e imoral, por no haver qualquer justificao para as aflies por ele
impostas ou porque consideram vantajosa a sua abolio em troca de controles
informais, por meios pedaggicos e sociais (FERRAJOLI, 2006, p. 231).
J as doutrinas substitutivas, embora tenham carter libertadoras e
humanitrias, prope a substituio da forma penal de reao punitiva com
tratamentos pedaggicos ou teraputicos de tipo informal, que permanecem,
contudo, sempre institucionalizados e coercitivos e no meramente sociais
(FERRAJOLI, 2006, p. 231). Por fim, so reformadoras as doutrinas penais que
preceituam a reduo da esfera de interveno penal, ou, ainda, a abolio da
especfica pena moderna que constitui a recluso carcerria em favor de sanes
penais menos aflitivas (FERRAJOLI, 2006, p. 231).
De todas as doutrinas abolicionistas, podemos apontar como trao
comum a caracterstica de postularem pela negativa de qualquer justificao ou
legitimidade externa interveno punitiva do Estado a uma conduta desviante.
Negam qualquer participao com o argumento que seria suficiente a interveno de
controles formais e informais no delito.
O abolicionismo, na sua doutrina mais radical expressada por Max
Stirner
29
, recusa validez e legitimidade a todos os princpios e postulados sobre os
quais tradicionalmente se assenta a teoria do delito, propondo no apenas a
extino da pena, ou do Direito Penal, mas a abolio de todo o sistema de justia
penal. Este pensamento entende o sistema penal como um mal social que
proporciona mais problemas do que resolve, devendo ser abolido para dar vida s
comunidades, s instituies e aos homens. Nas palavras de Ferrajoli,

As doutrinas abolicionistas mais radicais, so, seguramente, aquelas
que no apenas justificam as penas, como tambm as proibies em
si e os julgamentos penais, ou seja, que deslegitimam
incondicionalmente qualquer tipo de constrio ou coero, penal ou
social. (FERRAJOLI, 2006, p. 232).


29
Luigi Ferrajoli aponta que este pensador parte da desvalorizao de quaisquer normas ou regras,
no apenas jurdicas, mas inclusive morais, Stirner chega valorizao das transgresses e da
rebelio, enquanto livres e autnticas manifestaes do egosmo a-moral do ego, cujos julgamento,
preveno e punio constituem injustias (FERRAJOLI, 2006, p. 232)
87


O pensamento radical no alcanou grande repercusso e
permaneceu isolado, sendo difundidas as doutrinas que se limitavam a defender a
supresso da pena enquanto medida jurdica, enquanto medida aflitiva e coercitiva
sem, contudo, buscar a eliminao de qualquer controle social como pretendia a
corrente de Stirner. Assim, a doutrina menos radical busca a conteno dos desvios
por formas no jurdicas, mas sim morais e/ou sociais.
A Constituio Federal traz um arcabouo principiolgico aplicvel a
todo ordenamento, principalmente no Direito Penal. De tal sorte que, no se pode,
pelo menos no aspecto formal, ser deixado de lado nenhum desses princpios, mas
da mesma forma, certo tambm, que muitas vezes informalmente estes mesmos
princpios so inobservados.
justamente neste desrespeito informal que reside uma das
justificativas da tese abolicionista.
O artigo 5 da Constituio traz no inciso XLV o Princpio da
Intranscendncia onde nenhuma pena passar da pessoa do condenado, ou seja,
ningum poder ser punido por fato praticado por terceiro.
Sob o ponto de vista formal tal preceito no suscita dvidas. No
entanto, seguindo a lio de Rogrio Greco, deixando o formalismo de lado
podemos verificar que no campo informal tal regra no respeitada. Isso porque,
quando o Sistema Penal age condenando, prendendo e realizando uma busca em
residncia, no atinge somente aquele que praticou a ao delituosa, mas todos os
que esto a sua volta. Assim, no exemplo dado pelo autor, a esposa e filhos no so
privados das condies mnimas de sobrevivncia com a priso do marido; a me
no se desespera com a priso de um filho ou lhe causa revolta. Sob este aspecto,
conclui que o Direito Penal no podem ultrapassar a pessoa do condenado uma
tremenda falcia. (GRECO, 2008, p. 6).
Outro fundamento a humanizao das penas, ou seja, a pena
aplicada deve respeitar o princpio da dignidade da pessoa humana. Sob o aspecto
do formalismo o Sistema Penal cumpre com as determinaes trazidas pelo inciso
XLVII do artigo 5 da Constituio, que probe as penas de morte, de carter
perptuo, de trabalhos forados, de banimento e as cruis. Agora, sob o ponto de
vista da realidade carcerria brasileira, algum, condenado com o respeito ao devido
processo legal, respeitadas todas as suas garantias constitucionais, vier a ser
colocado em uma cela superlotada, onde constantemente violentado pelos demais
88


presos, estaria sendo observado o princpio da dignidade da pessoa humana?
(GRECO, 2008, p. 7). Assim verificamos que no h sintonia entre o discurso formal
e a realidade existente, ou seja, h sim crueldade das penas impostas a partir do
momento que no so respeitadas as garantias mnimas para o condenado no
sistema prisional.
A crtica abolicionista no construda apenas com base nas
conseqncias do sistema posto, mas desde o momento em que surge a lei penal,
que probe ou impe determinado comportamento sob ameaa de sano. Aqui,
questionam-se os critrios adotados, bem como a sua necessidade, passando pela
escolha das pessoas que, efetivamente, sofrero os rigores da lei penal, que,
majoritariamente, so os excludos da sociedade.
Na medida em que o Sistema Penal no cumpre sua funo
pacificadora, mas, ao contrrio, estigmatizante, seletivo e excludente, faz com que
as correntes abolicionistas ganhem corpo no discurso contemporneo com a
justificativa de extirpar da sociedade esta forma de controle que mais prejuzos traz
que benefcios.
Ferrajoli expe que os defensores da extino do Direito Penal
justificam a sua tese sob trplice enfoque, quais sejam, limitao da liberdade para
os que o observam, a sujeio a um processo por aqueles tidos como suspeitos de
no observ-lo, e a punio daquele julgado como tais (FERRAJOLI, 2006, p. 231).
J Rogrio Greco aponta que a priso, para os abolicionistas, um
instrumento completamente irracional, que no pode ser aplicado sem que se
ofenda a dignidade do ser humano (CRECO, 2008, p. 10).
Sob esta perspectiva abolicionista so apontadas trs alternativas ao
Direito Penal: (a) trata-se do informalismo: atravs do qual a resposta legal
produzida para cada caso a partir de uma negociao das partes envolvidas no
conflito; (b) parte da noo de lei que seja usada unicamente como marco de
referncia da forma pela qual deve resolver-se o conflito, sem a formulao prvia,
entretanto, do contedo das decises; (c) trata-se da substituio da lei penal pela
lei civil, dando-se assim, uma nfase na negociao, no rol da vtima e nas medidas
de compensao e reparao (PRANDO e SANTOS, 2007, p. 207-208).
Perceba-se que as tendncias apontadas fazem com que o Estado
se afaste da soluo da lide penal, deixando que a prpria sociedade encontre
meios menos repressivos de interveno. Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-
89


Pablos de Molina definiram a dogmtica abolicionista na seguinte expresso: no-
intervencionista (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2007, p. 273).
Partindo desta concluso abolicionista, fica a indagao: ser
possvel abolir as prises? Seria possvel uma total ausncia do Estado no controle
social repressivo? evidente que o abolicionismo penal est em busca de solues
e no de novos problemas (PASSETTI, 2002, p. 111), mas em nvel institucional
no vemos como esse fenmeno possa ser concretizado, sobretudo na Amrica
Latina, onde as estruturas do Poder Executivo e Judicirio no propiciam condies
plausveis para a adoo de experincias abolicionistas. Assim, advogar pela
abolio da instituio carcerria pode ser um nobre desejo, mas ainda utpico.

Hablar de la abolicin de la prisin es utpico, al menos en nuestros
dias. La prisin desempea an uma funcin necesaria para la
proteccin social contra la criminalidad. Aunque sus resultados como
medio de reforma del penado hayan sido hasta ahora poo
satisfactorios, es innegable que un tratamiento reformador slo es
aplicable bajo um rgimen de prisin; adems, la prisin intimida a
delincuentes y no delincuentes en cantidad imposible de precisar, y
es medio irreemplazable para evitar, al menos temporalmente,
cuanto dura la reclusin en el establecimiento penal, la perpetracin
de nuevos delitos
30
. (CALON, 1974, p. 623).

Neste sentido, a sntese deste pensamento exposta por Marcelo
Gonalves Saliba

A sociedade punitiva construda ao longo da modernidade cristalizou-
se num sistema arcaico, improdutivo, marginalizador e sem
condies de vislumbrar um futuro harmonioso; porm, a abolio de
todas as formas de coero social, com o rompimento da conscincia
coletiva, inadmissvel, ante a impossibilidade, no ilusria, de
desconstruo social. (SALIBA, 2009, p. 61)

Dessa forma, o movimento abolicionista, ao denunciar essa perda de
legitimidade do sistema penal, no conseguiu propor um mtodo seguro para
possibilitar a abolio imediata do sistema penal. Diante de tal impasse, o princpio

30
Falar da abolio da priso utpico, pelo menos em nossos dias. A priso desempenha ainda
uma funo necessria para a proteo social contra a criminalidade. Embora seus resultados como
meio de reforma do apenado tenham sido at agora pouco satisfatrios, inegvel que um
tratamento reformador somente aplicvel a um regime de priso; ademais, a priso intimida os
delinqentes e no delinqentes em quantidade impossvel de se precisar, e meio irreprezvel para
evitar, ao menos temporariamente, enquanto dura a recluso em estabelecimento penal, a
perpetrao de novos delitos (traduo livre pelo autor).
90


da interveno mnima conquistou rapidamente ampla adeso da maioria da
doutrina, inclusive alguns abolicionistas que passaram a enxergar nele um estgio
em direo abolio da pena.
Nestes termos, possvel adotar tendncias abolicionistas sem s-lo
na sua integralidade. Esta nova perspectiva vem sendo adotada pontualmente no
sistema ptrio, seja por intermdio da lei, seja por intermdio de interpretao
jurisprudencial.
A Smula 554 do Supremo Tribunal Federal exemplo da bandeira
abolicionista ao prever a extino da punibilidade com o pagamento do cheques sem
fundos antes do recebimento da denncia. Prestigia-se com isso a composio,
forma de soluo de conflitos no-intervencionista, onde o autor do fato no ser
estigmatizado e marcado pela passagem no Sistema Penal e a vtima ter
ressarcido o prejuzo experimentado. Do contrrio, no havendo esta construo
jurisprudencial, o autor enfrentaria uma ao penal, com desgaste pessoal e
econmico, sendo ao final condenado ou beneficiado com algum instituto alternativo
priso e a vtima seria, no mais das vezes, mais uma figura no processo, sem ter o
dano recomposto.
No mesmo sentido da citada smula, e em homenagem ao princpio
da isonomia, Lenio Luiz Streck defende que tal interpretao deve ser levada
tambm para os demais crimes contra o patrimnio em que no tenha sido praticado
mediante violncia e grave ameaa e que ainda a vtima tenha experimentado
prejuzo (STRECK, 1999, p. 113)
31
.
Pelo sistema clssico, a vtima marginalizada, pois o sistema
busca to somente a punio do autor do ilcito penal sem se preocupar com aquele
que sofreu diretamente com a ao praticada. Acabar com o imperialismo da
aplicao meramente punitiva uma das distores da seara penal, pois a Justia
criminal decide os casos mas no os soluciona; a pena satisfaz a uma exigncia
atvica de vingana, mas no ajuda muito na construo de uma nova realidade
social (GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 275). O

31
Neste sentido, o julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: EMENTA: Recurso em
Sentido Estrito. Extincao da Punibilidade. Tentativa de furto. Decretada a extino da punibilidade do
ru com base no art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988, e artigo 34 da lei n 9249, de
26.12.95, por analogia. Princpio da igualdade, insculpido no art. 5, caput, da Constituio Federal,
corretamente aplicado na espcie. Deciso de primeiro grau confirmada. Recurso improvido, por
maioria. (Recurso Crime N 296026750, Segunda Cmara Criminal, Tribunal de Alada do RS,
Relator: Alfredo Foerster, Julgado em 19/09/1996)
91


exemplo consubstanciado na smula faz com que a vtima no seja esquecida e que
o problema social gerado encontre a sua pacificao.
O exemplo normativo de adoo da tese abolicionista encontra-se
na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que instituiu os Juizados Especiais
Cveis e Criminais no mbito dos Estados e do Distrito Federal. Aqui, temos a
chamada civilizao dos conflitos penais (GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA
e BIANCHINI, 2007, p. 275), que pressupe a finalidade de reparao dos danos
sofridos pela vtima, ou seja, busca-se o consenso. Quer a lei fazer com que o
conflito seja integralmente solucionado e no que o processo sirva to somente
como instrumento de vingana. evidente que este consenso est ainda sob os
olhares do Estado, ao passo que houve uma atuao prvia em levar os
contendores sob sua jurisdio, mas este abre mo do seu direito de punir quando
as partes encontram um denominador comum em uma composio civil ou na
expresso de um perdo concedido.
Com isso, verifica-se que estamos passando por um estgio de
aplicao pontual da tese abolicionista, onde o Estado no intervm em
determinadas condutas praticadas deixando para os controles sociais no
repressivos a sua tutela. evidente que apenas crimes com baixa potencialidade
lesiva e danosidade social so abarcados por esta linha de pensamento. No
podemos visualizar, por ora, a sua aplicao em casos atrozes, como estupro,
homicdio ou latrocnio.
Destarte, no podemos adotar com radicalismo a corrente
abolicionista no atual momento evolutivo da sociedade, no entanto, possvel adotar
algumas de suas tendncias sem s-lo na sua integralidade, conforme j
demonstrado.
92


4. AS VTIMAS DO SISTEMA PENAL


A palavra vtima nos remete quela pessoa que sofreu as
conseqncias diretas de um crime ou, ainda, que recebeu toda a conduta criminosa
em seu prprio corpo. Claro que esta figura que o Direito Penal se preocupa e
protege, mas ao lado dela, temos tambm aquelas pessoas que so vtimas de um
sistema desfigurado, sem qualquer linha de pensamento ideolgico, que pune de
forma rgida certos segmentos da sociedade deixando outros sem serem tocados
pelos seus rigores.
Neste ponto do trabalho sero analisados os dados do Sistema
Integrado de Informaes Penitencirias InfoPen do Departamento Penitencirio
Nacional do Ministrio Da Justia
32
. Inmeros fatores compem o relatrio anual de
2008, sendo certo que alguns chamam a ateno e se coadunam com todo o
discurso dogmtico apresentado at o momento.
Assim, merecem destaque os nveis de escolaridade, idade, etnia,
reincidncia, tipos de crimes cometidos e tempo de condenao.
Com base na anlise dos dados poderemos identificar quem so
aqueles que esto inseridos no sistema prisional brasileiro, quais crimes so mais
comuns e a regime de seu cumprimento.
De plano, quanto a etnia, destaca-se que 40,25% da populao
carcerria composta de pessoas brancas, sendo 16,72% de negros e os pardos
atingindo o ndice de 38,89%. Amarelos e indgenas so a minoria no sistema.
Comparando com os dados do IBGE
33
Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica verifica-se uma desproporo entre negros que compe a sociedade
brasileira e aqueles que esto no sistema carcerrio. Segunda pesquisa
demogrfica, os auto-declarados negros compem 6,3% da populao brasileira,
somando cerca de 11 milhes de indivduos, ao passo que na populao carcerria
o ndice de 16,72%, ou seja, o dobro do percentual nacional. Quanto aos pardos,
h uma aproximao nos ndices populacional e carcerrio, pois no censo de 2005,
43,2% da populao nacional se auto-declarou como sendo parda. Por fim, os

32
Pesquisa completa encontra-se no Apndice.
33
Na pesquisa o indivduo entrevistado auto-declarava a sua cor de pele. J na pesquisa do Infopen
no foi declarada a forma de entrevista.
93


brancos auto-declarados compem cerca de 49,9% da populao, somando cerca
de 93 milhes de indivduos (BRASIL, on-line).
Diante do exposto, pode-se concluir que, percentualmente, a
presena de negros sob a custdia do sistema prisional maior que os outros dois
grupos, brancos e pardos.
Quanto a faixa etria, a maioria daqueles que cumprem pena so de
pessoas jovens, onde 31,6% esto compreendidos entre 18 a 24 anos e 26,1%
esto na faixa de 25 a 29 anos. Este percentual diminui conforme se eleva as faixas
etrias, sendo de 17,3% para aqueles compreendidos entre 30 a 34 anos; de 15%
entre 35 a 45%; entre 46 e 60 anos chega-se ao ndice de 5,9% e para aqueles com
mais de 60 anos de apenas 0,9%.
Alberto Carlos de Almeida, na obra A Cabea do Brasileiro
apresenta os nveis de escolaridade da populao brasileira, onde a taxa de
analfabetismo est em 9% e aqueles que cursaram at a quarta srie esto em
25%, os que freqentaram da quinta srie at a oitava, atingem a marca de 23%.
Com ensino mdio so 31% dos entrevistados e curso superior so 12% (ALMEIDA,
2007, p. 20).
A pesquisa apontou os seguintes nveis de escolaridade entre todos
aqueles que esto no sistema penitencirio: a maioria dos entrevistados possui o
ensino fundamental incompleto, correspondente a 44,01%, sendo que ensino
fundamental completo o ndice de 12,45%. Com o ensino mdio incompleto temos
9,88%, j completo de apenas 7,39%. Em nvel superior temos 0,43% com
formao completa e 0,93% incompleta. O nmero de analfabetos corresponde a
8,03%, enquanto que os alfabetizados chegam a 12,22%. (BRASIL, on-line)
A questo da escolaridade tambm foi objeto de pesquisa realizada
com os detentos da Penitenciria Federal de Catanduvas, no Paran, onde os dados
encontram similitute com os apresentados no relatrio anual. Nesta unidade federal
a maioria dos entrevistados possui o 1 grau incompleto, correspondente a 58,09%.
Com o segundo grau incompleto temos 5,15%. Em nvel superior temos 2,94% com
formao completa e 0,74% incompleta. O nmero de analfabetos corresponde a
3,68%, enquanto que os alfabetizados chegam a 5,15% (BRASIL, on-line).
Diante desses dados, algumas concluses so possveis. A primeira
delas que a grande massa daqueles que esto nos corredores das penitencirias
brasileiras no possuem a educao bsica completa, uma legio que mal
94


freqentou os bancos escolares, no tendo qualquer formao cultura, lingstica e
social. certo que pertencem aos estratos sociais mais dbeis, advindos de zonas
perifricas das cidades, onde as condies de educao so pequenas ou as
condies para que se mantivessem na escola no existiam.
Do outro lado das estatsticas esto aquelas pessoas que chegaram
a cursar nvel superior, tendo concludo ou no. Para estes, a penitenciria uma
realidade distante, no chegando a 3% (trs por cento) da populao carcerria
nacional. No est se afirmando que aqueles que possuem um curso superior no
cometem crimes. evidente que h sim criminalidade, com j afirmamos
anteriormente, ocorre que o sistema, muitas vezes, impede a punio dos fatos
ocorridos, por exemplo, no pagamento do valor devido nos crimes tributrios que
extingue a punibilidade do agente. Este fato reflete nas estatsticas, quando so
apuradas as infraes de maior incidncia.
No item quantidade de crimes tentados/consumados do relatrio do
Infopen, que esto relacionados os 28 delitos mais comuns, no se verifica a
presena dos popularmente chamados crimes do colarinho branco, que
compreendem os crimes financeiros e tributrios, encontram-se apenas os crimes
praticados contra a administrao pblica, cujo ndice de 0,6% das infraes. H
uma forte incidncia da criminalidade violenta e patrimonial, sendo que estes ltimos
atingem a cifra de 39% dos crimes cometidos assim divididos: 7% para furto
qualificado; 6% para furto simples; 18% para roubo qualificado; e 8% para roubo
simples. Ainda, o trfico de drogas aparece com 15% das infraes cometidas.
Diante dos nmeros apresentados, o trfico de drogas e os delitos
patrimoniais so responsveis por mais de cinqenta por cento dos delitos
cometidos no pas. evidente que estes dados se referem apenas queles que
foram processados e condenados ou presos provisoriamente, no se computa a
chamada cifra negra, o que, fatalmente, modificaria tais ndices. Ainda, no
podemos afirmar que os delitos tributrios ou financeiros no ocorrem ou que
ocorrem em to reduzido nmero, certo que h uma deficincia na estrutura do
sistema penal para sua apurao, julgamento e cumprimento da pena imposta.
Falha que pode ser atribuda tanto seara normativa, que cria diversos mecanismos
de extino da punibilidade ou de condicionamento atuao penal, quanto aos
responsveis pela investigao e persecuo criminal, que muitas vezes no esto
preparados para atuar em crimes de alta complexidade e de inteligncia.
95


Ademais, temos que a pena imposta conjugada com o regime de
julgamento outro dado importante do sistema carcerrio. Primeiramente, o relatrio
demonstra que a maioria das penas privativas de liberdade imposta no ultrapassa
oito anos, sendo 26% at 4 anos e 28% compreendidas entre 4 e 8 anos. Assim,
54% da populao carcerria tem condenao pena privativa de liberdade at 8
anos.
Aplicando de forma singela o artigo 33 do Cdigo Penal aos dados
apontados, teramos a presena dos regimes aberto e semi-aberto, pois o regime
fechado seria imposto s condenaes superiores 8 anos, este apenas seria
imposto em caso de penas menores se houver reincidncia ou quando as condies
do condenado (artigo 59 do Cdigo Penal) no indicarem. No entanto, no esta a
realidade que est travestida em nmeros, pois 43,37% dos apenados esto
submetidos ao regime fechado, sendo 16,08% esto no semi-aberto e apenas
5,36% no regime aberto
34
.
Fica claro uma elevada incidncia pelo regime fechado de
cumprimento de pena, o que pode ser justificado, em parte, pela reincidncia, que
atinge 33% dos condenados. Em outra parte por aqueles que mesmo primrios
possuem mais de uma condenao, estes representam 23% da populao
carcerria. Ou, ainda, pelas elevadas penas impostas que impe este regime de
cumprimento
35
. Mesmo conjugando todas estas variantes no possvel justificar
que parte dos 43% condenados, que so primrios e no possuem qualquer outra
condenao, esto submetidos ao regime fechado. Vale lembrar, at pouco tempo a
falta de vagas condicionava o indivduo a esperar no regime fechado o seu
surgimento, no entanto, este entendimento tem sido alterado pelos tribunais
superiores.
A questo da reincidncia nos impe algumas reflexes. A primeira
delas est diretamente relacionada com o incio deste trabalho, onde foram
relatadas as formas de excluso, em especial pelo mercado de trabalho. Aquele que
cumpre a sua pena, utopicamente ressocializado, devolvido sociedade da qual
foi retirado. Pois bem, de que forma ocorre essa reintegrao? Ela no ocorre na
grande maioria das vezes, pois os corredores do sistema penal impem uma marca

34
Neste item da pesquisa o relatrio ainda inclui os presos provisrios (34,37%) e aqueles que esto
submetidos medida de segurana (internao: 0,69% e tratamento ambulatorial: 0,09%).
35
Mais de 8 at 15 anos: 21%; mais de 15 at 20 anos: 10%; mais de 20 at 30 anos: 8%; mais de 30
at 50 anos: 3%; mais de 50 at 100 anos: 1%; e, por fim, mais de 100 anos: 0,2%.
96


quele que o freqentou que impede, por exemplo, a busca de emprego e ainda
fomenta o preconceito pelos demais membros que compe a sociedade. Neste
ponto, faz-se necessrio a efetivao de polticas pblicas no sentido de dar
condies para que o egresso no volte delinqir, que, muitas vezes, creditada a
falta de oportunidade e condies sociais.
A segunda reflexo acerca da reincidncia se refere a sua
constitucionalidade. Amparados na lio de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique
Pierangeli, imperiosa a sua inconstitucionalidade por uma violao ao princpio do
non bis in idem
36
, pois ao agravar a pena ou impor um regime mais grave em virtude
da existncia de condenao com trnsito em julgado anterior o legislador impe ao
julgador que considere duas vezes o mesmo fato em prejuzo do ru. certo que
vrias teorias tentam justificar a sua aplicabilidade diante da manifesta
periculosidade do autor, mas isso no passa de uma justificativa de Direito Penal do
Inimigo, que no julga o fato praticado e objeto daquele processo, mas a pessoa do
ru (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 716-719).
Por fim, no Habeas Corpus n. 84.078, o Supremo Tribunal Federal
entendeu ser inconstitucional a chamada execuo provisria da pena privativa de
liberdade, ou seja, a sua concretizao antes do trnsito em julgado de deciso
penal condenatria, por violao dignidade humana e ao princpio constitucional
da presuno de inocncia. A tentativa de se evitar o alarmante ndice de 34,37%
de presos provisrios que atualmente compem a realidade dos presdios
brasileiros.
Diante de todo o exposto, possvel traar um perfil daquele
indivduo que a vtima do sistema penal brasileiro. Por certo, no se prega uma
atividade lombrosiana a fim de determinar a figura do criminoso nato, mas sim de

36
Segundo Zaffaroni e Pierangeli: [...] em toda agravao de pena pela reincidncia existe uma
violao do princpio non bis in idem. A pena maior que se impe na condenao pelo segundo delito
decorre do primeiro, pelo qual a pessoa j havia sido julgada e condenada. Pode-se argumentar que
a maior pena do segundo delito no tem seu fundamento no primeiro, e sim na condenao anterior,
mas isto no passa de um jogo de palavras, uma vez que a condenao anterior no decorre de um
delito, e uma conseqncia jurdica do mesmo. E, ao obrigar produzir seus efeitos num novo
julgamento, de alguma maneira se estar modificando as conseqncias jurdicas de um delito
anterior. [...] Rejeitada, portanto, esta nica tentativa terica de fundamentar a agravao da pena
pela reincidncia, sem violar o non bis in idem e a conseqente intangibilidade da coisa julgada,
estabelece-se o corolrio lgico de que a agravao pela reincidncia no compatvel com os
princpios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade sumamente discutvel.
(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 718-719).
97


demonstrar como o sistema seletivo e aponta as suas armas apenas para parte do
segmento social.
Verifica-se que a populao carcerria composta por pessoas
jovens, negros ou pardos, e de baixa escolaridade, que cometem, em sua maioria,
crimes patrimoniais ou trfico de drogas. Repita-se, no defendemos que a falta de
condies sociais condio para se adentrar criminalidade, mas que esta acaba
por impulsionar ou fomentar o seu ingresso diante da ausncia de condies
mnimas de vida digna, oportunidade de ascenso social e emprego. Tudo isso se
aplica a questo da reincidncia criminal, pois a ausncia destas condies acaba
por provocar o retorno criminalidade.
O rigor persecutrio evidente ao se verificar uma tendncia
manifesta em se privilegiar a priso provisria, chegando a mais de um tero da
populao carcerria. Ainda, o regime fechado de cumprimento de pena chega-se
quase ao status de regra, pois 43,37% esto submetidos a ele.
A mudana deste perfil somente ocorrer com atividades ou atitudes
que esto fora do sistema penal. preciso condies sociais, oportunidade e
desenvolvimento para que a excluso no acabe por proporcionar campo frtil para
o nascedouro da criminalidade. Mas at que isto ocorra o Sistema Penal, em
especial o Direito Penal, deve evitar a utilizao de tipos penais e regras
processuais que visam atacar apenas os nveis sociais mais dbeis, sendo
necessrio uma aproximao com o Direito Constitucional a fim de efetivar a
dignidade da pessoa humana como norte interpretativo de toda regra penal. Por
conseqncia, imperiosa esta releitura do Direito Penal sob o enfoque das regras
e princpios constitucionais.

98


5. RELEITURA DO ORDENAMENTO JURDICO-PENAL


Expostos o carter ideolgico do sistema penal com seus
movimentos tericos, cabe, neste momento, apontar a possibilidade de um novo
norte por onde deve caminhar a cincia penal em busca da igualdade, justia e, por
conseqncia, da incluso daqueles que lhe foram submetidos. Deve o Direito Penal
cumprir as suas finalidades, a fim de que algo se realize, no para a simples
celebrao de valores eternos ou glorificao de paradigmas morais (BATISTA,
2004, p. 20). Assim, no podemos ter a ideia de que nem o direito penal a nica
realidade e nem esta catica, e nem o cientista do direito penal um orate com um
livro na mo, trancado numa torre sem janelas (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006,
p. 113).
Inicialmente, em virtude do sistema poltico-jurdico existente em
nossa sociedade, cada indivduo, atravs do processo eleitoral, delega poderes para
algumas pessoas a fim de que representem os seus interesses no sistema
democrtico. a assinatura tcita do contrato social de Rousseau, onde os
democraticamente escolhidos pela maioria entendem aquilo o que necessrio para
regulamentar a vida em sociedade.
Os mandatrios deste poder devem, ou melhor, deveriam, se ater
em regular os nveis de interveno jurdico-penal ao limites da necessidade para a
vida comunitria pacfica.
No entanto, a realidade aponta para outra perspectiva, que a
hipertrofia do sistema penal com supresso de garantias, exacerbao de penas e
de formas de execuo, deixando de lado a preocupao com o ser humano e sua
reabilitao para o retorno em sociedade.
Hoje, preocupa-se muito mais em se demonstrar um discurso
punitivo rigoroso uma poltica de reinsero daquele sujeito que esteve nos
corredores do sistema penal.
Com isso, temos uma difcil misso para o terico do Direito Penal
de caractersticas equilibrada, garantista e mnimo. No h uma eficcia jurdica e
fora para barrar dogmaticamente a elaborao de um direito penal prima ratio que
99


vem sendo constantemente ampliado e fomentado como o solucionador de todos os
males sociais que afligem a sociedade.
Dessa forma, comungando do pensamento de Ivan Lus Marques da
Silva, poder-se-ia obter o equilbrio dentico necessrio deslocando a tarefa de
filtrar o sistema penal para os cientistas jurdicos e para o Poder Judicirio (SILVA,
2008, p. 92). Neste sentido, pode-se conseguir um equilbrio entre a represso
necessria das condutas que atingem os bens jurdicos mais importantes
coletividade sem que a aplicao do Direito Penal seja considerada ilcita ou
ilegtima.
Assim, podemos enxergar na hermenutica ps-positivista e na
utilizao do controle de constitucionalidade, seja pela forma difusa ou concentrada,
uma sada para os desvios e incongruncias praticados no momento da elaborao
legislativa dos tipos penais a fim de que se torne possvel a aproximao do direito
penal das garantias constitucionais e do respeito dignidade da pessoa humana e,
por via reflexa, uma maior efetividade em sua aplicao.
Com isso, a Constituio Federal ganha sobremaneira importncia
na construo desta releitura da dogmtica penal ao trazer em seu bojo princpios
que iro irradiar efeitos por todo o ordenamento infraconstitucional. Ferrajoli afirma
que quanto mais valores incorpore um sistema punitivo, na forma de limites ou
proibies nos nveis normativos superiores, menos incorporar na forma de
potestades nos nveis inferiores (FERRAJOLI, 2006, p. 336), ou seja, quanto mais
valores esto vinculados nas normas superiores, que so as normas constitucionais,
menos expostas ficaro as normas de nveis inferiores, pois estas se fundamentam
naquelas.
Assim, somente um Direito Penal fundamentado em diretrizes
constitucionais voltado exclusivamente tutela dos bens jurdicos e direitos
fundamentais pode resultar na melhor eficcia do sistema sem se afastar do respeito
dignidade da pessoa humana.
Lenio Luiz Streck lembra, citando Mrcia Dometila de Carvalho, que
comum apontar a dignidade da pessoa humana com diretriz do Direito Penal
Constitucional, mas no o nico pilar que se deve sustentar toda a nova
construo dogmtica desta cincia.

100


Na feitura das leis, ignoram os direitos econmicos, sociais e
culturais, como direito de segunda gerao que possibilitam o gozo
dos direitos e garantias individuais, denominados de primeira
gerao, e reduzem a liberdade e a dignidade humana a uma
simples questo de estupro ou seqestro. (STRECK, 1999, p. 112)

certo que todas as geraes de direitos devem ser consideradas
para se buscar uma soluo para sua eficcia, as quais no residem apenas na
previso in abstrato de regras e princpios, fazendo-se necessrio que sejam
respeitadas e que sejam, da mesma forma, mantidas. Antes mesmo de falarmos em
ampliao de direitos ou de gerao de direitos imperiosa a efetividade de
aplicao dos que j esto previstos (BREGA FILHO, 2002, p. 29).
Dessa forma, retornamos a idia inicial do intrito deste captulo,
onde o Poder Judicirio e os operadores do direito e, da mesma forma a discusso
acadmica, sero os responsveis para contornar os desvios da produo
legislativa, que marcada pela hipertrofia dos tipos penais com afrontas constantes
aos princpios que lhes do legitimidade. Nas palavras de Ivan Lus Marques da
Silva, se os polticos so representantes da vontade do povo, o magistrado o
fiscal constitucional dos limites deste mandato. Se assim no age, propaga as
inconstitucionalidades mitigando os direitos e garantias individuais e coletivos
(SILVA, 2008, p. 95).
No mesmo sentido, afirma Lenio Luiz Streck que

O Judicirio e o Ministrio Pblico no podem encarar o Direito sob a
tica de uma simples administrao da lei, proveniente de um
legislador racional. O promotor de justia e o juiz de direito no so
out-siders do sistema. Eles fazem parte dele. Neles devem
intervir. a Constituio que determina/autoriza. (STRECK, 1999, p.
109).

Os atores da administrao da justia no devem atuar de forma
burocrtica e fundamentados na obedincia cega letra da lei. Devem olhar para o
processo no como um amontoado de papis ou como uma meta de trabalho a ser
cumprida. So promotores da justia social, guardies primeiros dos preceitos
constitucionais e os que mais se aproximam com os destinatrios da norma. Devem
ouvir o grito dos excludos que clamam pela verdadeira justia, que muitas vezes
lhes tolhida ou concedida de forma insipiente. Ir s ruas e buscar a realizao de
uma justia com cheiro de povo. Em virtude de todo o exposto, impe-se a tarefa
101


aos juristas de romper com este paradigma anti-garantista de dogmtica jurdica
e/ou ultrapassar os obstculos que impedem o resgate das promessas da
modernidade (STRECK, 1999, p. 110). Assim, o juiz, considerado por Antonie
Garapon (2001) como guardio das promessas, passa a ter o papel de concretiz-
las.
Neste momento passaremos anlise das formas de
constitucionalizao do direito penal e de meios alternativos de controle com o
escopo de se construir uma releitura da dogmtica penal pautada em preceitos
constitucionais.


5.1 NOVAS POLTICAS CRIMINAIS


Com a finalidade de proporcionar uma nova leitura do sistema faz-se
necessrio a quebra de alguns paradigmas at ento vigentes. O sistema penal
brasileiro est pautado na legalidade estrita, tendo a lei como fonte principal,
possibilitando pouca abertura para a soluo de conflitos que no esteja nela
prevista. Assim, diante de uma lide penal o aplicador do direito realiza a mera
subsuno daquele fato norma penal aplicando ou no a sano prevista
dependendo se ocorrer ou no a adequao tpica prevista no ordenamento.
Com isso, verifica-se a mecanizao da atividade de aplicar a lei,
deixando de lado a perquirio se realmente aquela aplicao suficiente para
promover a paz social, que a finalidade de todo o arcabouo jurdico. Muitas vezes
para a vtima de um crime no importa se o ru ir ser preso ou no, se ser
agraciado por algum instituto despenalizador ou receber uma punio severa,
importa saber se ela ter o objeto furtado devolvido, o dano reparado ou apenas um
pedido de desculpas.

Hodiernamente, o regime penal se caracteriza por consagrar o
sistema retributivo baseado no delito como ofensa seguridade
social ou existncia do Estado, e no como ofensa a pessoas e a sua
convivncia pacfica. Essa premissa d vazo a uma ideologia
vingativo-punitiva do sistema que prope a retribuio do mal do
delito pelo mal da pena, resultando numa resposta inadequada para
102


a tutela do interesse lesado e violentadora dos direitos fundamentais
do delinqente e da vtima. (SALIBA, 2009, p. 143).

Mesmo com as falhas apontadas por diversas correntes, em
especial as abolicionistas, no h outra forma melhor de proteo dos bens jurdicos
em face de determinadas condutas que o Direito Penal, porm se pode vislumbrar
medidas alternativas e complementares como indispensveis para efetivar o Estado
Democrtico de Direito.

Aunque la prisin para considerable nmero de delincuentes
constituye un medio penal insustituble, por mltiples razones, por su
nocivo influjo sobre el penado, por la marca infamante que imprime
em los que estuvieron presos, por los enormes gastos que su
construccin y mantenimiento originan, es necesario reducir en gran
parte su campo de aplicacin y sustituirla, en prudente proporcin,
por otros medios penales. Sin embargo, esta sustitucin slo podra
ser aconsejable para los reos de delitos no graves cuando sus
antecedentes y condicionales personales no exijan un eficaz
aseguramiento de su persona
37
. (CALON, 1974, p. 623).

Verificamos hoje uma massificao e uma impessoalidade no
tratamento dos processos provocados pela intensa atividade judiciria voltada a
administrar o infindvel nmero de feitos que se acumulam em gabinetes e cartrios
judiciais.
Aps apontarmos de forma exemplificativa alguns dos problemas
que ocorrem no sistema penal brasileiro, faz-se mister buscar alternativas de
soluo para os mesmos. De tal sorte que, preciso uma mudana nas polticas
criminais at ento utilizadas.

Do incessante processo de mudana social, dos resultados que
apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das
revelaes empricas propiciadas pelo desempenho das instituies
que integram o sistema penal, dos avanos e descobertas da
criminologia, surgem princpios e recomendaes para a reforma ou
transformao da legislao criminal e dos rgos encarregados de
sua aplicao. A esse conjunto de princpios e recomendaes
denomina-se poltica criminal. (BATISTA, 2004, p. 34).

37
Ainda que a priso para considervel nmero de delinqentes constitua um meio penal
insubstituvel por muitas razes, por sua nociva influncia sobre o apenado, pela marca infamante
que imprime nos que estiveram presos, pelos enormes gastos que sua construo e manuteno
originam, necessrio reduzir em grande parte seu campo de aplicao e substitu-la em razovel
proporo, por outros meios penais. Ademais, esta substituio s poderia ser aconselhvel para os
rus de delitos no graves quando seus antecedentes e condies pessoais no exijam uma eficaz
apreenso de sua pessoa (traduo livre pelo autor).
103



Mudar uma poltica criminal at ento vigente exige romper com o
modelo clssico, tradicionalista, sendo necessrio para tal desiderato um aporte
axiolgico na doutrina abolicionista, em virtude das crticas que esta corrente faz ao
exerccio do poder e das bases justificadoras do sistema penal (SALIBA, 2009, p.
143). Buscando um ponto de equilbrio entre os diversos movimentos apontadas no
terceiro captulo podemos extrair um novo modelo de justia penal, um
aperfeioamento almejado por toda sociedade e norteado por bases democrticas e
humanitrias.

A proposta desinstitucionalizadora tendente despenalizao,
descriminalizao (em suas diferentes formas), e a diversificao na
soluo dos conflitos sociais uma das ferramentas seno a mais
plausvel, de urgente utilizao no esforo necessrio de reviso e de
racionalizao do Direito Penal, a fim de coloc-lo a servio de uma
maior Justia e Solidariedade Social e no servindo de mero
instrumento do Controle Social Estatal. (BROLL, 2004, p. 194).

Diante dessa nova perspectiva, apresentaremos alguns princpios e
recomendaes para um novo dilogo entre as diversas diretrizes que regem o
sistema penal. De incio, imperioso lembrar que a Lei n. 9.099, de 1995, trouxe o
consenso e a composio como formas de soluo da lide penal, bem como modos
de aplicao imediata da pena, como a transao penal, a composio civil dos
danos e a suspenso condicional do processo. Ainda, surge a justia restaurativa
como novo paradigma punitivo.
Ultrapassada a chamada Justia Criminal Consensuada, temos uma
nova releitura do fato tpico atravs da aproximao do Direito Penal com as
diretrizes constitucionais, em especial pelo princpio da ofensividade como elemento
do fato tpico.
Dessa forma, passaremos uma anlise das temticas propostas
com o escopo de trat-las como alguns dos meios possveis para a correo das
distores do sistema penal.


5.1.1 Da Justia Criminal Conflitiva Justia Criminal Consensuada


104


Em um primeiro momento, a cincia processual buscou a sua
autonomia e independncias cientficas atravs do desenvolvimento das suas bases
metodolgicas, identificando seus princpios, bem como dotar o Direito Processual
de conceitos firmes e ajustados. Com o passar do tempo, os processualistas
perceberam que no bastava apenas a independncia cientfica era necessrio a
busca da efetividade do processo, fazer com que o instrumento criado seja capaz de
solucionar os reclamos sociais de forma clere e efetiva, dando uma resposta ao
litgio levado diante do Poder Judicirio.

Percebeu-se que o progresso da cincia jurdica processual no foi
acompanhada de uma justia clere e eficaz. Tornou-se patente o
descompasso entre a teorizao do direito processual e sua
eficincia prtica, no servindo o processo para superar os graves
problemas da justia: sobrecarga de processos, morosidade na
soluo das causas, elevado custo do acesso justia, excessiva
burocracia dos servios dos juzos e tribunais. (FERNANDES, 2007,
p. 215).

Identificada na doutrina esta necessidade de efetividade e celeridade
na soluo dos litgios criou-se a idia de era imperioso criar mecanismos
processuais capazes de atingir tal fim, pois ningum nega que a Justia Criminal
deve se modernizar para conseguir, como sugere a moderna Criminologia, um
controle razovel da criminalidade. (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA,
2008, p. 507).
A extino da criminalidade como pretendem os setores radicais do
movimento Lei e Ordem uma utopia. Ela sempre existir, em maior ou menor nvel,
na sociedade
38
. O delito uma manifestao tpica da personalidade moral do
homem. Enquanto o homem existir, existir o crime como negativo, mas sempre

38
No mesmo sentido, lvaro Mayrink da Costa parte da constatao de que o crime detestado e
detestvel, o senso comum logo conclui erradamente que ele deveria desaparecer por completo. No
entanto, afirma que o delito no encontrado somente na maioria das sociedades desta ou daquela
espcie, mas em todas as sociedades de todos os tipos. No existe nenhuma em que no haja
alguma forma de criminalidade. Esta muda de feito, os atos qualificados de crimes no so os
mesmos em toda a parte; mas sempre e em todo o lugar houve homens que se conduziram de
maneira a chamar sobre si a represso penal. Segue o autor afirmando que encarar o crime como
uma doena social seria admitir que a doena no algo acidental mas, ao contrrio, que em certos
casos deriva da constituio fundamental do ser vivo; seria apagar toda distino entre o fisiolgico e
o patolgico. No h dvida de que o prprio crime pode apresentar formas anormais; o que
acontece quando, por exemplo, atinge taxas exageradas. No h dvidas, tambm, de que tal
excesso seja de natureza mrbida. O que normal simplismente a existncia da criminalidade,
desde que, para cada tipo social, atinja e no ultrapasse determinado nvel que talvez no seja
impossvel fixar utilizando regras precedentes. (COSTA, 2005, p. 346-347).
105


como momento essencial da sua natureza de ser livre (COSTA, 2005, p. 528). Mas
no por esse motivo que a cincia criminal deve abaixar as armas na luta contra a
violncia, pois o sistema penal no atua apenas na preveno dos delitos, mas
tambm na sua investigao, punio e execuo destas ltimas. claro que a
eficcia na investigao, punio e execuo das penas impostas faz com que
tenhamos uma tendncia de queda dos nveis de criminalidade, por isso a
efetividade processual ganha importncia neste ponto.
Neste diapaso, Antonio Scarance Fernandes aponta algumas
idias com o escopo de dinamizar o processo para instrumentaliz-lo na buscar uma
justia rpida e eficiente:

a) necessrio estimular o uso de vias alternativas para a soluo
dos litgios, fora do mbito judicirio ou dentro deste, ficando a
resoluo clssica, mais morosa, para as causas de maior
complexidade ou relevncia; b) dentro do mbito judicirio, deve-se
preferir a via alternativa da conciliao e que, de preferncia, evite a
instaurao formal do processo; c) essa alternativa conciliadora deve
ser procurada at mesmo em reas tradicionalmente refratrias,
como na rea penal em pases orientados pelo princpio da
obrigatoriedade; d) para a conciliao, exige-se do juiz um novo
papel, pois fica ele incumbido de estimular o acordo entre as partes
na busca de uma soluo rpida e justa; e) os procedimentos devem
ser marcados pela celeridade e pela oralidade para tornar a justia
menos burocratizada; f) devem ser chamados a participar dos
debates conciliatrios no s as partes formais da ao, mas outros
interessados no litgio, como a vtima no processo criminal; g) deve-
se estimular a colaborao dos leigos na conciliao. (FERNANDES,
2007, p. 216-217).

Nota-se que a idia central do autor a utilizao do consenso nos
delitos de menor relevncia e complexidade. Da mesma forma sugerem Luiz Flvio
Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina ao separar a resposta jurdica diante de
cada conduta desviada, sendo esta separada em grande, mdia e pequena
criminalidade, ou seja, de pequeno e mdio potencial ofensivo de um lado e, de
outro, condutas de grande lesividade. Assim, segundo sua gravidade, o sistema
jurdico deve prever tratamento, ou melhor, formas de reaes diferenciadas para
cada espcie, deixando delimitada a parte do sistema em que possvel utilizarmos
da justia consensual como uma alternativa para a resoluo de conflitos e outra em
que esta no seria possvel. Com isso, as reaes do sistema seriam diferenciadas
no s quantitativa sero tambm qualitativamente distintas, com instrumentos e
106


processos, assim como procedimentos distintos (GOMES e GARCA-PABLOS DE
MOLINA, 2008, p. 508).
Ada Pellegrini Grinover fala em deformalizao e delegalizao do
processo com o fim de se alcanar sua eficcia. A deformalizao possui duplo
aspecto, um primeiro que seria a deformalizao do processo em si e o segundo
relacionado as suas controvrsias. Com o primeiro, pretende-se um processo mais
simples, rpido, econmico, de acesso fcil e direto, apto a solucionar com eficincia
tipos particulares de conflitos de interesses. J com o segundo aspecto, buscam-se
equivalentes jurisdicionais, como vias alternativas ao processo, capazes de evit-lo,
para solucionar as controvrsias mediante instrumentos institucionalizados de
mediao. Com isso, a deformalizao pregada pela autora externa-se pela via
jurisdicional e a via alternativa como formas de superar a crise da justia
(GRINOVER apud FERNANDES, 2007, p. 216).
Diante desse contexto, temos que a soluo jurisdicional pode advir
por critrio da justia consensuada em determinadas hipteses, notadamente em
crimes de menor e mdio potencial ofensivo, deixando a justia conflitiva para os
casos de ofensa mais graves aos bens jurdicos penais. Neste ponto, merece
anlise mais detalhada os Juizados Especiais Criminas, considerados modelos de
Justia Consensuada.
A Constituio Federal trouxe em seu artigo 98, inciso I e pargrafo
primeiro, a previso da criao de Juizados Especiais Criminais, os quais so
promovidos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao,
o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas
em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
grau. Coube, portanto, lei federal disciplinar a criao de Juizados Especiais no
mbito da Justia Estadual e Federal, que esto regulamentados em duas leis
distintas: a Lei n. 9.099/95 e a Lei n. 10.259/01.
Os juizados especiais criminais foram criados com o objetivo de
desburocratizar a justia penal, permitindo, para as infraes penais menos
relevantes, uma soluo despenalizadora, ou seja, que no implica,
necessariamente, na aplicao de uma pena. Os modelos de juizados criados so
inegveis inspiraes de modelo poltico-criminal consensuado (GOMES e
GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2008, p. 509). Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-
107


Pablos de Molina afirmam que os juizados quebraram com o modelo poltico-
criminal paleorrepressivo at ento vigente na legislao brasileira, marcada pela
criao da Lei dos Crimes Hediondos e pela Lei dos Crimes Organizados, todas
marcadas pelo endurecimento das penas, corte de direitos e garantias
fundamentais, tipificaes novas e agravamento da execuo penal (2008, p. 515-
516).
A implantao e funcionamento dos juizados criminais fez com que o
cenrio processual penal brasileiro se modificasse, tamanha foram as inovaes
trazidas pelos diplomas legais que o regulamentam.
Primeiro, cabe mencionar que o artigo 2, da Lei n. 9.099/95, prev
que o processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a
conciliao ou a transao. O que se depreende desse dispositivo legal, desde
logo, no s uma nova e revolucionria forma de realizar o valor justia, seno,
sobretudo, que a conciliao (gnero) no exatamente a mesma coisa que
transao (espcie). (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2008, p. 509).
Assim, a conciliao e transao penal so dois institutos que tem por objetivos a
reparao dos danos sofridos pela vtima e a aplicao de pena no privativa de
liberdade.
O mbito de incidncia destes institutos so os crimes de menor
potencial ofensivo, hoje conceituados no artigo 61, da Lei n. 9.099/95, com as
modificaes trazidas pela Lei n. 11.343/06, que considera como, para os efeitos
desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a dois anos, cumulada ou no com multa
39
.

39
A Lei n. 11.343/06, que alterou os artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099/95 e o art. 2 da Lei n.
10.259/01, resolvendo divergncia que havia entre os dois diplomas legais quanto definio de
crime de menor potencial ofensivo. Com a modificao, tanto nos Juizados Especiais Criminais
Estaduais quanto nos Juizados Especiais Federais, consideram-se infraes de menor potencial
ofensivo os crimes com pena mxima no superior a dois anos, ou multa, e as contravenes penais.
Em resumo, a competncia dos juizados ser fixada de acordo com dois critrios: natureza da
infrao penal (menor potencial ofensivo) e inexistncia de circunstncia especial que desloque a
causa para o juzo comum. De acordo com este ltimo critrio, devem ser lembrados os crimes de
foro por prerrogativa de funo, processado nos termos das Leis n. 8.038/90 e n. 8.658/93,
aplicando-se, segundo a doutrina e a jurisprudncia, no mbito dos Tribunais, os institutos
despenalizadores da Lei n. 9.099/95. Ainda, esto afastados da competncia dos Juizados Especiais
os crimes de competncia da Justia Militar, dada a sua natureza especial (art. 90-A, introduzido pela
Lei n. 9.839/99).De acordo com o art. 94, do Estatuto do Idoso (lei n. 10.741/03), os crimes cuja
pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos tambm sero submetidos Lei
n. 9.099/95. Aqui, vale ressaltar que o estatuto no modificou o conceito de crime de menor potencial
ofensivo, apenas atribuiu a incidncia do procedimento a estes crimes. Por fim, cumpre destacar que,
108


Uma das inovaes trazidas no mbito das infraes de menor
potencial ofensivo a composio civil, onde infrator poder reparar os danos
provocados pela infrao, sejam eles de ordem material e/ou moral. Havendo
composio dos danos civis, esta ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil
competente. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao
direito de queixa ou representao, extinguindo-se, por conseguinte, a punibilidade
do agente (artigo 107, inciso V, do Cdigo Penal).
A composio civil fez com que a atividade jurisdicional no ficasse
apenas pautada em reprimir o crime de forma a efetivar a pretenso punitiva estatal
sem qualquer olhar para a vtima. Aqui, temos que a vontade da vtima ganha
extrema importncia, a ponto de relegar o Direito Penal a um segundo momento, ou
seja, apenas quando no h possibilidade de reparao civil dos danos que este
atua. Entendeu-se que s ela suficiente para afastar a necessidade de qualquer
sano penal (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2008, p. 509). Com isso,
o legislador privilegiou a vtima colocando a reparao do dano em primeiro plano,
deixando o Direito Penal como ultima ratio do sistema, aplicado somente quando
no for possvel para as partes chegarem a um denominador comum quanto aos
prejuzos provocados pelo delito.
inegvel que o legislador modificou a ideologia aplicada, passando
da lgica punitivista estampada pela rigidez da lei penal para o consenso trazido
pela composio civil. Esta mudana de paradigma fez com que a vtima ganhasse
uma maior importncia no mbito do processo penal, pois at ento sua participao
se limitava em apenas a ser vtima, aquela pessoa que sofreu as conseqncias
do delito ou atingida diretamente pela sua prtica. Estava presente no processo com
a finalidade de descrever sua verso dos fatos praticados, servir como meio de
prova. De acordo com Howard Zehr, tambm s vtimas negado o poder ao longo
do processo penal. Suas necessidades so ignoradas e elas ficam de fora do
processo, o que aprofunda o senso de vitimizao (2008, p. 54). No entanto, hoje,

para a fixao da pena mxima cominada infrao penal, devero ser computadas as causas de
aumento e de diminuio da pena. Assim, no caso de tentativa, toma-se o mximo da pena cominada
e o mnimo resultante da tentativa, atingindo-se, por conseqncia, a pena mxima prevista para o
crime tentado.
109


sua vontade nas infraes de menor potencial ofensivo pode condicionar ou no a
atividade jurisdicional penal.
Alm deste instituto, aplicvel aos crimes de menor potencial
ofensivo, h a previso da suspenso condicional do processo aplicada aos crimes
de mdia potencialidade lesiva, que so aqueles cuja pena mnima no ultrapassa
um ano. Este instituto est previsto no artigo 89 da Lei n. 9.099/95, sendo aplicado
aos crimes abrangidos ou no por esta lei. Desde logo, convm salientar que a
reparao do dano surge como condio primeira da suspenso, prevista no seu
inciso I, pargrafo primeiro, do artigo 89. Mais uma vez o legislador lanou seus
olhares para a vtima, colocando-a em posio de destaque na relao processual,
ao condicionar a aplicao deste instituto reparao do dano, salvo
impossibilidade de faz-lo.
Por fim, ainda temos a transao penal, direcionada ao infrator, que
a possibilidade de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa feita
pelo Ministrio Pblico ao autor do fato. Pode ocorrer quando representao do
ofendido ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, desde que
no seja caso de arquivamento. Amparada pelo princpio da oportunidade ou da
discricionariedade regrada, que consiste na faculdade de o rgo acusador dispor
da ao penal, isto , de no promov-la sob certas condies, atenuando o
princpio da obrigatoriedade, que, assim, deixa de ter valor absoluto.
Previsto no artigo 76, da Lei n. 9.099/95, traz a possibilidade de
aplicao de pena no privativa de liberdade ao suposto infrator desde que
satisfeitos os requisitos impostos pela lei. Assim, possibilita ao infrator que no
enfrente todo um desgaste processual, bem como evita que receba o estigma de
condenado ao seu final. Alm de se evitar todo o constrangimento do processo e
uma eventual pena restritiva de liberdade, h tambm uma finalidade
ressocializadora no instituto, ao prever a aplicao imediata de pena de multa ou
restritiva de direitos.
Assim, o modelo consensual trazido pelos Juizados Especiais
inspirado em trs princpios fundamentais: 1) princpio da oportunidade regrada; 2)
princpio da autonomia da vontade; e 3) princpio da desnecessidade da pena de
priso. (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2008, p. 511).
Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina sintetizam os
princpios expostos:
110



Para se estabelecer o modelo consensual de Justia Criminal, como
se percebe, em primeiro lugar o legislador elegeu a via processual
(princpio da oportunidade). Isso significa que para haver consenso
ou conciliao urge que o Ministrio Pblico abra mo da via
processual clssica, regida pelo princpio da obrigatoriedade. Em
segundo lugar, do acusado se espera que abra mo do devido
processo penal clssico (contraditrio, provas, recursos etc.), em
troca de alguns benefcios considerveis (evitam-se o processo, as
cerimnias degradantes, a sentena, o rol dos culpados, a
reincidncia etc.). Em terceiro lugar, do Estado retirou-se a forma de
reao clssica que a priso. Cada um dos envolvidos na
persecuo penal deve abdicar de uma parcela dos seus direitos
tradicionais. (GOMES e GARCA-PABLOS DE MOLINA, 2008, p.
511).

Dessa forma, inegvel que estamos diante de um novo sistema
que privilegiou, inegavelmente, a vtima, sem se esquecer da reabilitao do
criminoso por vias alternativas que no a priso. Com isso, evita-se a estigmatizao
e segregao que decorrem do processo em si ou de sua condenao.


5.2. CONCEITO MATERIAL DE DELITO NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 1988


Partindo do pressuposto que o sistema penal exerce um papel de
instrumento de controle social, tendo como objetivo maior proteger os bens jurdicos
de maior importncia para a sociedade, existe ampla convico de que a legislao
criminal, para alcanar a sua meta, deve se submeter a um profundo processo de
modernizao com inspirao humanitria, para que as condutas e penas previstas
sejam aplicadas somente em ltimo caso.
Justifica-se esta necessidade diante do cenrio de hipertrofia da
legislao penal, com a conseqente sacralizao do legislador infraconstitucional
ao conceber tipos penais autoritrios, em desacordo com os preceitos bsicos da
Constituio Federal, difundindo a idia de que a lei a nica fonte suprema do
Direito, e solucionadora de todos os conflitos (GOMES, GARCA-PABLOS DE
MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 50).
111


Dentro do sistema penal, o direito penal ocupa somente um lugar
limitado, no se confundindo com aquele, no entanto, a lei penal, atravs do tipo
penal, que fixa o mbito dentro do qual o sistema penal pode selecionar e
criminalizar condutas.
O tipo penal, na concepo de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos
Henrique Pierangeli, um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza
predominantemente descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas
humanas penalmente relevantes (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 381).
Dessa forma, cabe ao tipo penal tutelar os bens jurdicos de maior
importncia para a sociedade, ou seja, descrever quais so as condutas mais
perigosas e que visem atingir estes bens de maior relevncia.
Assim, quando uma conduta se amolda ao contedo descritivo
contido no tipo penal ocorre a chamada tipicidade, que, segundo a doutrina
formalista clssica, exige a subsuno formal da conduta letra da lei. Isso significa
conceber o delito como mera violao do aspecto imperativo da norma. Contenta-se
esse posicionamento, fruto da teoria causal-naturalista e finalista da ao, com a
mera antinormatividade formal. Por conseqncia, toda conduta que realiza o tipo
penal antinormativa, porque conflita com a norma imperativa que impe
determinada conduta.
Essa forma de ver o delito, como mera desobedincia norma
imperativa, despreza o que h de mais relevante na norma penal, que seu aspecto
valorativo.
Em outras palavras, violar a norma imperativa no a mesma coisa
que violar a norma de valorao. Para violar a norma imperativa basta realizar, ou
no realizar, a conduta descrita. Na falsidade grosseira, por exemplo, o sujeito
realiza uma falsidade que a norma imperativa probe, mas no viola a norma de
valorao, isto , no atinge o bem jurdico protegido. Por conseqncia, sem esse
resultado (jurdico) no h que se falar em crime, nos termos do artigo 13 do Cdigo
Penal.
Hoje inegvel a constitucionalizao do direito penal, no sendo
mais admitida qualquer subsuno do fato normal sem uma ponderao de
valores constitucionais os quais esto, explcita ou implicitamente, elencados na
Constituio Federal de 1988. Assim, tais normas comandam a atividade do
legislador penal.
112



Esse comando (ordem de legislar) traz implcita por exemplo, no
campo do direito penal a necessria hierarquizao que deve ser
feita na distribuio dos crimes e das penas, razo pela qual o
estabelecimento de crimes, penas e descriminalizaes no pode ser
um ato absolutamente discricionrio, voluntarista ou produto de
cabalas. Tampouco o direito penal pode ficar merc de leis de
convenincia, elaboradas sem qualquer prognose. (STRECK, 2008,
p. 89)

Destarte, ganha relevo a anlise do conceito de crime luz da carta
constitucional. Assim, no basta a mera adequao tpica do fato norma, mas
tambm se faz mister uma ponderao da violao ou no de aspectos
fundamentais.
A relao do direito penal com o direito constitucional deve ser muito
prxima, pois a Constituio constitui a primeira manifestao legal da poltica penal,
sendo que dentro de seu mbito deve enquadrar-se a legislao penal propriamente
dita, em face do princpio da supremacia constitucional.
Neste sentido, no qualquer descrio tpica que ser legtima
para punir penalmente o autor daquela conduta. Faz-se mister analisar seu
contedo, ou seja, seu aspecto material, verificando se a penalizao daquela
violao ao bem jurdico legtima e necessria.
justamente neste aspecto que reside o bem jurdico. Toda norma
fruto de uma valorao que o legislador faz da realidade e disso resultam eleitos
determinados bens que merecem a proteo penal.
Neste sentido, Marcelo Rodrigues da Silva entende que

necessrio entender a Lex Legum como produto natural e legtimo
dos vrios reclamos que ecoam na sociedade para, em seguida,
analisar o Direito Penal, em congruncia com as modernas doutrinas
nacionais e aliengenas, segundo instrumento de pacificao social
voltado proteo dos valores constitucionalmente consagrados
(SILVA, out/dez 2003, p. 159).

De acordo com o autor portugus Jorge Figueiredo Dias, define bem
jurdico como a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo
socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso (DIAS,
2007, p. 114).
113


Winfried Hassemer, assegura que a concepo de bem jurdico
penal deve ter como pressuposto os conceitos prprios de Direito Constitucional,
como a proibio de excesso e de insuficincia. Estes conceitos so capazes de
harmonizar o Direito Constitucional com a possvel ingerncia estatal, limitando o
seu campo de atuao de forma no cometer abuso ou deixar determinado bem
jurdico sem a devida proteo (HASSEMER, 2005, p. 69-70).
Diante destes paradigmas, tendo o legislador realizado a eleio do
bem jurdico-penal, podemos analisar seu enquadramento tpico, porm no mais
sob a perspectiva dogmtica da teoria formalista clssica, mas sim com uma leitura
constitucional do direito penal e do delito, que obrigatria medida que a sano
penal incide justamente sobre um bem fundamental da pessoa, qual seja, a
liberdade.
Assim, o juzo de tipicidade j no pode esgotar-se na constatao
da mera subsuno formal da conduta letra da lei. Depois disso, ainda se faz
imprescindvel indagar sobre o bem jurdico e sua necessria afetao.
De acordo com o princpio da ofensividade no haver crime quando
a conduta no tiver oferecido, ao menos, um perigo concreto, real, efetivo e
comprovado de leso ao bem jurdico. A punio de uma agresso em sua fase
ainda embrionria, embora aparentemente til do ponto de vista social, representa
proteo do indivduo contra atuao demasiado intervencionista do Estado.
nestes dois aspectos que se fundamenta a anlise constitucional
do conceito de delito, ou seja, no princpio da ofensividade, que um limitador do
direito de punir do Estado, e da anlise da eleio dos bens jurdicos que merecero
a tutela penal.
Ao aceitar a existncia do conceito constitucional de delito, este
provoca, na lio de Luiz Flvio Gomes, pelo menos, quatro repercusses: primeiro,
a vinculao do legislador, do intrprete e do aplicador da lei penal ao paradigma
da ofensividade; tem o condo de refutar tendncias penais exageradas,
desproporcionais e demasiado intervencionistas, que pegam a punio diante da
mera violao de um dever ou da condio de ser; prega a incompatibilidade das
concepes subjetivistas do Direito Penal; e, por fim, a tipicidade material, tendo
como requisito explcito ou implcito a ofensa do bem jurdico, na forma de leso ou
de perigo concreto de leso (GOMES, 2002a, p. 93-95).
114


Conclui-se que o Direito Penal nada mais (ou ao menos deveria
ser) que o natural campo normativo de configurao dos princpios, valores e
normas constitucionais (GOMES, 2002a, p. 91). inegvel esta aproximao,
fazendo ecoar na construo do novo modelo de tipos penais, que devem sempre
buscar fundamentao principiolgica no texto constitucional.


5.2.1. A Constituio como diretriz bsica do tipo penal.


A Constituio situa-se no pice do ordenamento jurdico, ocupando
o grau mximo na hierarquia das fontes do direito. Tendo em vista esta
caracterstica, toda a legislao ordinria deve, obrigatoriamente, se coadunar com
os fundamentos poltico-sociais e institucionais nela esculpidos. No tocante a seara
penal, a Constituio deve impor os preceitos jurdico-penais de maior relevo,
criando as diretrizes bsicas das leis criminais (MDICI, 2004, p. 30).
Dessa forma, toda e qualquer norma penal que destoar dos
postulados explcitos ou implcitos contidos na carta poltica do Estado tornam-se
ineficazes, em observncia ao princpio da supremacia constitucional.
Quanto a supremacia das normas constitucionais, Konrad Hesse
afirma que as elas no possuem existncia autnoma da realidade que as
originaram, dessa forma, os parmetros normativos que trazem condio de eficcia
ao arcabouo penal encontram, antes de tudo, validade nas relaes sociais e
histricas que antecedem a prpria norma constitucional.

A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da
realidade. A sua essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao
por ela regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa
pretenso de eficcia (Geltungsanspruch) no pode ser separada
das condies histricas de sua realizao, que esto, de diferentes
formas, numa relao de interdependncia, criando regras prprias
que no podem ser desconsideradas. Devem ser contempladas aqui
as condies naturais, tcnicas, econmicas e sociais. A pretenso
de eficcia da norma jurdica somente ser realizada se levar em
conta essas condies. (HESSE, 1991, p. 15)

Toda Constituio com fundamento democrtico tem como
finalidade a salvaguarda das liberdades individuais frente a eventuais
115


transbordamentos do poder estatal. evidente que no podia descuidar-se de ditar
normas no setor das relaes penais entre o Estado e o indivduo, para eliminar o
arbtrio to comum nestas relaes de poder.
Segundo Srgio de Oliveira Mdici, precisamente no setor penal
que de forma mais marcante se manifesta o carter democrtico ou antidemocrtico
de uma Constituio (MDICI, 2004, p. 31).
Instituindo o Estado Democrtico de Direito, a Constituio Federal
de 1988 estabeleceu diversas normas de natureza penal em seu texto. Merece
destaque a constitucionalizao de temas j consagrados na legislao penal
ordinria, como o princpio da legalidade e da retroatividade benfica. Ainda,
garantiu a individualizao da pena e proibiu o banimento, as penas de morte, de
carter perptuo, de trabalhos forados e todas as penas cruis.
Mas no s. Em diversos incisos do artigo 5 a Constituio proibiu
a tortura, o tratamento desumano ou degradante nas prises; assegurou a
inviolabilidade do domiclio e o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telefnicas e de dados; proibiu juzo ou tribunal de exceo; vedou a extradio de
brasileiro nato, limitando a de brasileiro naturalizado; estabeleceu as garantias do
juiz natural, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa e da
presuno de inocncia; considerou inadmissveis no processo as provas ilcitas.
Alguns desses princpios poltico-criminais, segundo Luiz Flvio
Gomes, acham-se contemplados expressamente na Constituio Federal brasileira,
outros, no entanto, implicitamente. Dentre todos, merece destaque a exclusiva
proteo dos bens jurdicos; interveno mnima; materializao, legalidade e
ofensividade do fato; responsabilidade pessoal e subjetiva do agente; culpabilidade;
igualdade; proibio de pena indigna; humanidade na cominao, aplicao e
execuo da pena; e proporcionalidade da pena (GOMES, GARCA-PABLOS DE
MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 48). claro, que estes princpios, bem como os
direitos consagrados na Constituio no devem dirigir-se apenas ao momento de
inovao legislativa penal, mas tambm ao intrprete e aplicador da cincia penal.
Com isso, fica clara a posio garantista do texto constitucional ao
trazer para seu bojo tais disposies, no entanto, temos tambm um elevado
nmero de clusulas penais, ou seja, no so previstos apenas valores, mas h
indicao do Direito Penal como tutor de alguns deles, so os chamados mandados
116


de criminalizao
40
, que so imposies do constituinte direcionadas ao legislador
infraconstitucional para que determine a proteo de determinados bens ou valores
mediante atuao do Direito Penal. Apenas para exemplificar temos a previso no
art. 5, XLII, que a prtica de racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito a pena de recluso, nos termos da lei; ainda, as previses de
responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes ambientais (art. 225, 3) e
financeiros (art. 173, 5).
Diante deste quadro, a hipertrofia do Direito Penal no se deve
apenas atividade criminalizadora do legislador infraconstitucional, seno tambm
mesma orientao do prprio legislador constituinte.
Deve-se, portanto, corrigir esta hiperinflao legislativa. Luiz Flvio
Gomes aponta trs vias possveis, a saber: a) reconhecimento, real e efetivo, da
eficcia limitadora dos princpios reitores do jus puniendi, por exemplo: interveno
mnima e ofensividade; b) adoo de um amplo processo de descriminalizao do
Direito Penal; c) um rigoroso controle de constitucionalidade das leis penais
(GOMES, GARCA-PABLOS DE MOLINA e BIANCHINI, 2007, p. 56).
Embora o citado autor entenda como melhor soluo a terceira via,
ousamos discordar e aplicar como um solucionador eficaz a segunda, em especial,
no que tange ao princpio da ofensividade.
Diante do exposto, temos que a Constituio Federal, atravs de
seus princpios e bens fundamentais, deve nortear o legislador naquilo que ele pode
e deve criminalizar e aquilo que ele pode e deve deixar fora do mbito do direito
penal, atravs de uma ordenao axiolgica jurdico-constitucional.



40
Segundo Antonio Carlos da Ponte, a Constituio Federal brasileira, seguindo o modelo das
constituies da Alemanha, Espanha, Itlia, Frana e Comunidade Europia, estabelece mandados
explcitos e implcitos de criminalizao. Estes mandados de criinalizao indicam matrias sobre as
quais o legislador ordinrio no tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar,
protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possvel, integral. Na
Constituio Federal de 1988 encontramos os seguintes exemplos de mandados explcitos de
criminalizao: artigo 5, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ao de grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado democrtico), e 3 (os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais);
artigo 7, inciso X (reteno dolosa do salrio dos trabalhadores); artigo 227, 4 (abuso, violncia e a
explorao sexual da criana ou adolescente); artigo 225 (condutas lesivas ao meio ambiente). Por
fim, h, tambm, mandados implcitos de criminalizao como ocorre com a corrupo eleitoral.
(PONTE, 2008, p. 151-166).
117


5.2.2. Princpio da Ofensividade como limite do jus puniendi


Cabe recordar que vivemos sob a gide de um Estado pluralista,
laico, onde h total liberdade de religio, de crena e de culto. Logo, um dos valores
mais altos da nossa realidade constitucional a tolerncia. Todo poder emana do
povo soberano, que no homem reconhece o valor da dignidade assim como o ncleo
de direitos inviolveis.
Ora, num Estado com essas caractersticas, pluralista, que tem a
busca da justia como valor principal, evidente que o Direito Penal no pode
perseguir finalidades transcendentes ou ticas, no pode contemplar o homem como
mero objeto de tratamento em razo de uma presumida inclinao anti-social, nem
tampouco reprimir a mera desobedincia.
O nico modelo de Direito Penal e de delito compatvel com a
Constituio , em conseqncia, de um Direito Penal como instrumento de
proteo de bens jurdicos e de um delito estruturado como ofensa concreta a esses
bens jurdicos, na forma de leso ou perigo concreto de leso. Destoa dessa
estrutura constitucional qualquer teoria do fato punvel fundada no mero desvalor da
ao. No h delito sem desvalor do resultado, ou seja, sem afetao de bens
jurdicos de terceiras pessoas.
Conceber o Direito Penal como um adequado instrumento de tutela
dos bens jurdicos de maior relevncia para a pessoa e, por outra parte, entender
que sua interveno somente se justifica quando esse mesmo bem jurdico se
converte em objeto de uma ofensa intolervel implica, sem dvida, repudiar os
sistemas penais autoritrios ou totalitrios, do tipo opressivo, fundados em
apriorismos ideolgicos ou polticos radicais, como os que j, historicamente,
vitimizam tantos inocentes.
Significa, ademais, privilegiar um sistema penal de cunho
personalista, que vem da tradio do Iluminismo, centrado especialmente nas
liberdades individuais e no princpio moral do respeito pessoa humana, e que seja
expresso de um modelo de Estado Democrtico e Constitucional de Direito e dos
direitos fundamentais, enquanto instrumento ao servio da pessoa humana e no o
inverso.
118


O Direito Penal inspirado no paradigma da ofensividade guarda
consonncia com a concepo de que a pena deve ser a necessria e a mnima das
possveis e se justifica para a preveno de novos delitos.
Destarte, infere-se que a tipicidade passa a contar com um novo
requisito, que justamente o da ofensa ao bem jurdico, o resultado jurdico passa a
compor a estrutura do fato tpico. J no concebvel que o juzo de tipicidade se
resuma a uma constatao puramente formalista ou literal. Para alm desse nvel
meramente subsuntivo, o fato tpico quando o bem jurdico, revelado pela norma
de valorao, vem a ser concretamente afetado ou por uma leso ou por um perigo
concreto de leso.
Assim, o pensamento de Luiz Flvio Gomes:

Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como
democrtico e de Direito, e que tem nos direitos fundamentais seu
eixo principal, no resta dvida que s resulta legitimada a tarefa de
criminalizao primria recai sobre condutas ou ataques
concretamente ofensivos a um bem jurdico, e mesmo assim no
todos os ataques, seno unicamente os mais graves
(fragmentariedade). (GOMES, 2002a, p. 89)

Seguindo esta linha de pensamento, h de se concluir que somente
os ataques intolerveis e que podem causar repercusses visveis a convivncia
social que devem ser incriminados.
Como bem ressalvou Zaffaroni,

o injusto concebido como leso a um dever uma concepo
positivista extremada; a consagrao irracional de dever pelo dever
mesmo. No h dvida que sempre existe no injusto uma leso ao
dever [uma violao a norma imperativa], porm o correto afirmar
que s existe violao quando se afeta o bem jurdico tutelado. No
se pode interromper arbitrariamente a anlise do fato punvel e se a
ao no prejudica terceiros, deve ficar impune, por expressa
disposio constitucional. (ZAFFARONI, 1973, p. 226)

Dessa forma, podemos concluir que o conceito de delito como
ofensa ao bem jurdico deve ser proclamado como um conceito com dimenso
constitucional, apesar da inexistncia de um texto normativo explcito ad hoc.
este entendimento, comprometido com a dignidade da pessoa
humana e com o reconhecimento dos direito fundamentais, que se coaduna com o
119


modelo de Estado Democrtico de Direito proposto pela Constituio Federal de
1988. No se pode conceber a tutela da liberdade, to amplamente exaltada, se
permitida a descrio de qualquer conduta como tipo penal.
Neste particular, Fbio Roberto DAvila tambm defende o assento
constitucional da ofensividade, que pode tanto estar presente no campo
exclusivamente principiolgico, como no mbito das denominadas normas
constitucionais de carter duplo (Doppelcharakter), entre as quais, v.g., a prpria
norma constitucional da liberdade (DAVILA, 2008, p. 130).
Se toda descrio tpica resulta em uma limitao da liberdade de
agir, a tipificao passa a ser uma ponderao de valores, ou seja, a coletividade
cede parte de sua liberdade de ao ou omisso ao Estado em contrapartida de
uma proteo de certo bem jurdico. claro que a restrio da liberdade deve
ocorrer a fim de se tutelar bens jurdicos essenciais ao bem-estar social, no sendo
legtima quando houver desrespeito ao direito fundamental da liberdade.
De fato, no mesmo instante em que se prega a liberdade no se
pode permitir a criao de figuras penais que visem a criminalizao irrestrita. Deve-
se buscar um equilbrio entre a necessidade de elevao daquela conduta
categoria de tipo penal com a restrio da liberdade imposta, tudo pautado no
princpio jurdico-constitucional da proporcionalidade (DIAS, 2007, p. 128).
Assim, o mero dogma causal no atende mais s necessidades de
interpretao e aplicao da norma penal de forma suficientemente racional e justa.
No se compraz, ademais, com os postulados fundamentais do Estado igualitrio,
fraterno e pluralista, comprometido com a manuteno da vida, da liberdade e da
justia.
O fato, doravante, passa a ser punvel quando, alm de sua
adequao formal letra da lei, a ele se agrega o plus da ofensividade, leso ou
perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido pela norma penal. Por fora do
princpio da ofensividade, a sano penal se legitima quando a conduta exteriorizada
cause uma grave, e intolervel, ofensa ao bem jurdico contemplado pela norma.
A construo de um sistema penal constitucionalmente orientado,
em conseqncia, deve partir da premissa de que no h crime sem ofensa leso
ou perigo concreto de leso a um bem jurdico. E se considerando que o bem
jurdico integra a tipicidade, passa-se o delito a ser concebido como fato ofensivo
tpico.
120


Dessa forma, entendemos que o axioma nullum crimen sine iniuria
encontra ressonncia constitucional e legal, isto , encontra eco tanto nos modernos
modelos de Estado, que se caracterizam por ser constitucionais e democrticos de
direito, como nos cdigos e leis penais.
No Brasil, o princpio da ofensividade ostenta consagrao
constitucional, ao menos na forma implcita, bem como na legislao penal,
conforme o artigo 13 do Cdigo Penal, que aduz no existir crime sem resultado.
Sendo que, o resultado exigido o jurdico, que a ofensa ao bem jurdico, que se
deve expressar numa leso ou perigo concreto de leso.
O delito, portanto, no pode ser unicamente uma ao ou omisso
dolosa ou imprudente e ilcita, pois, segundo a perspectiva do Direito Penal da
Ofensividade, a ao ou omisso penalmente relevante to-s a que causa uma
ofensa ao bem jurdico.
Por conseguinte, o delito no se fundamenta exclusivamente na
ao, seno, sobretudo, no resultado, em sentido jurdico, no naturalstico. E se a
ao lesiva a base do delito, no h dvida que no pode constitu-lo jamais a
simples manifestao de uma vontade contrria a uma obrigao jurdica, que se
esgota na ao.
Segundo Luiz Flvio Gomes, para a existncia do delito, para alm
da presena de uma ao ou omisso (uma conduta), tambm se faz necessrio um
resultado jurdico, que consiste numa perturbao (intolervel) do bem tutelado, isto
, de uma liberdade alheia (GOMES, 2002a, p. 15).

O delito, portanto, no pode ser unicamente uma ao ou omisso
dolosa ou imprudente e ilcita. Segundo a perspectiva do Direito
penal da ofensividade, a ao ou omisso penalmente relevante
to-s a que causa uma ofensa (leso ou perigo) ao bem jurdico. O
delito no se fundamenta, por conseguinte, exclusivamente na ao,
seno sobretudo no resultado (em sentido jurdico, no naturalstico).
E se a ao lesiva (concretamente ofensiva) a base do delito, no
h dvida que no pode constitu-lo jamais a simples manifestao
de uma vontade contrria a ordem jurdica, que se esgota na ao.
Para a existncia do delito, para alm da presena de uma ao ou
omisso (uma conduta), tambm se faz necessrio um resultado
jurdico, que consiste numa perturbao (intolervel) do bem
tutelado, isto , de uma liberdade alheia. (GOMES, 2002a, p. 86).

Dessa forma, necessria uma nova interpretao do fato tpico,
rechaando a mera subsuno formal do fato tpico letra fria da lei da doutrina
121


formalista clssica, trazendo baila uma apreciao sob a ptica constitucional,
segundo o princpio da ofensividade, fazendo com que a norma penal seja apreciada
segundo aspectos valorativos compreendida em sentido material e garantista, tendo
como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico.
Nas palavras de Fbio Roberto DAvila:

Atravs da ofensividade torna-se possvel no apenas reconhecer a
existncia de infraes que so insuscetveis de serem
recepcionadas, de forma vlida, nos quadros das normas penais
exercendo, assim, uma funo de orientao legislativa , como
reivindicar, em incriminaes j existentes, uma hermenutica atenta
sua condio de pressuposto constitucional de legitimidade.
(DAVILA, 2008, p. 134)

certo que o princpio da ofensividade em sua mxima expresso
garantista e material, at o momento, no vem encontrando ressonncia efetiva em
todas as incriminaes existentes no sistema jurdico e tampouco foi reconhecido
explicitamente nos modernos e democrticos ordenamentos constitucionais, no
menos verdade que, como princpio de garantia, com claro sentido poltico e
limitador, conta com fora suficiente, nas palavras de Luiz Flvio Gomes

para constituir um ponto de ruptura no circolus vitiosus da
hermenutica jurdico-penal, at porque nenhum sistema penal est
legitimado a sacrificar a liberdade individual seno quando incrimina
fatos significativamente ofensivos a bens jurdicos de relevncia
pessoal indiscutvel. (GOMES, 2002a, p. 14)

Destarte, um sistema concebido nos termos expostos representa o
modelo no qual deveria inspirar-se o Direito Penal de um ordenamento liberal e
democrtico moderno: um Direito Penal que procura a eficcia, que no abandona
a retribuio mas essencialmente preventivo, que se inclina autolimitao,
reservando-se exclusivamente para fatos externos relevantemente danosos; um
Direito Penal no elaborado segundo arbtrio do legislador, seno orientado tutela
de bens autnticos, presentes na sociedade e preexistentes deciso
criminalizadora do legislador.


122


5.2.3. Enfoque do conceito material do delito luz do princpio da
ofensividade


O delito, do ponto de vista puramente conceitual ou formal, a
conduta que o legislador, depois de selecion-la e descrev-la em uma lei, impe
como sano uma pena ou uma medida de segurana. Dentre um infindvel nmero
de condutas ilcitas, o legislador elege algumas para terem o status de delito. O que
se discute so os critrios adotados para esta seleo.
Nesse plano puramente formal, o legislador conta com grande
discricionariedade na eleio do ilcito penal, pois no h qualquer conceito pr-
jurdico de delito ou imanente ao fato, que determine ou balize esse poder
discricionrio do legislador.
A evoluo do direito penal e o reconhecimento dos direitos
fundamentais como o eixo do moderno Estado de Direito impem-se restries
formais e substanciais a esse poder de criminalizao, que hoje deve estar regido
por critrios de merecimento e necessidade da pena.
Dessa forma, no se pode conceber o delito como apenas uma
descrio formal da conduta, alheio a qualquer carter valorativo ou finalista. Tendo
o Direito Penal como principal caracterstica a proteo dos bens jurdicos mais
importantes para a sociedade, imperiosa que esta proteo se d atravs de
incriminao de condutas que efetivamente apresentem uma potencialidade de dano
ou um perigo concreto de leso a tais bens.
Para tanto, deve-se refutar o dogma causal, pois no atende mais s
necessidades de interpretao e aplicao da norma penal de forma suficientemente
racional e justa. Faz-se necessrio que o enquadramento tpico se d nos moldes de
uma das concepes materiais de delito, dentre as quais a que encontra maior
ressonncia constitucional e mais adequada a finalidade do Estado
democraticamente consagrado a que considera o delito como uma ofensa
intolervel a um bem jurdico.
Em um Estado Constitucional que se define, com efeito, como
democrtico e de direito, e que tem nos direitos fundamentais seu eixo principal, no
resta dvida que s resulta legitimada a tarefa de criminalizao primria quando
123


recai sobre condutas ou ataques concretamente ofensivos a um bem jurdico, e
mesmo assim no todos os ataques, seno unicamente os mais graves, devido ao
princpio da fragmentariedade.
Assim, somente os ataques mais intolerveis e que podem causar
repercusses visveis para a convivncia social que devem ser incriminados.
Conseqentemente, o conceito de delito como ofensa a um bem jurdico deve ser
proclamado como um conceito de dimenso constitucional, embora no haja um
texto normativo expresso neste sentido.

Neste (novo) contexto, a teoria do bem jurdico, que sustenta a idia
de tipos penais no direito penal, igualmente passa a depender da
materialidade da Constituio. No pode restar qualquer dvida no
sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com a materialidade
constitucional, representado pelos preceitos e princpios que
encerram a noo de Estado Democrtico e Social de Direito.
(STRECK, 2008, p. 90).

No h dvidas que as disposies constitucionais, quando
asseguram ao legislador o direito de regular o jus puniendi, quase nada indicam de
modo expresso a respeito do contedo da conduta punvel, que o ncleo do
conceito material do delito. Por conseguinte, o papel de limite material no pode ser
cumprido s com o princpio da legalidade se se admite que o legislador ordinrio
conta com esparsas restries conceituais vinculantes no que se refere ao delito e
pena.
A funo garantista ou segurana do princpio da legalidade se
reduz a quase nada ou se aniquila quando se autoriza catalogar como delito
qualquer espcie de conduta ou de pena, sem qualquer contedo valorativo.
A fundamentao constitucional do conceito de delito entendido
como ofensa a um bem jurdico, por conseqncia, para alm da constatao da
legalidade do delito no pode jamais significar uma atividade vazia e arbitrria. Em
outras palavras, o princpio da ofensividade obriga que a atividade de criminalizao
primria seja taxativa, clara e inequvoca e, de outro lado, determina uma das
misses do Direito Penal, que a proteo dos bens jurdicos mais importantes da
sociedade.
Fbio Roberto DAvila afirma que a exigncia de ofensividade
uma imposio constitucional de legitimidade, sendo necessrios dois nveis de
124


valorao para se aceitar a descrio tpica no mbito penal. O primeiro nvel seria
verificado a existncia de um bem jurdico-penal como objeto de proteo da norma,
j no segundo nvel a constatao da ofensividade da conduta incidente no bem
jurdico protegido (DVILA, 2008, p. 131).
Para a ocorrncia de um delito no basta o reconhecimento de um
bem jurdico como objeto de tutela do Direito Penal, faz-se mister que esse bem
jurdico tenha sofrido, no caso concreto, uma leso ou um perigo concreto de leso.
Nestes termos, o conceito constitucional de delito traz algumas
repercusses no mbito da poltica-criminal, na teoria do delito, bem como na teoria
da pena, entre as quais podemos citar, de modo principal, a vinculao do
legislador, do intrprete e do aplicador da lei penal ao paradigma da ofensividade.
Assim, o legislador no pode adotar tcnicas legislativas
incriminatrias reconduzveis ao mero voluntarismo, ou seja, vontade do infrator,
ao seu modo de ser, ao seu modo de pensar; no possvel configurar o delito
como mera desobedincia norma; ningum pode ser castigado pelo que ou pelo
que pensa, seno pelo que faz ofensiva e intoleravelmente aos outros.
J os intrpretes e os aplicadores da lei penal tm a tarefa de
interpretar todos os tipos penais como ofensivos, assim, dentre todos os significados
possveis que se extraem da literalidade legal deve-se preferir sempre o que se
ajusta ao modelo de delito como ofensa a bem jurdico, considerando-se atpicas
todas as condutas no ofensivas, ainda que formalmente adequadas descrio
legal.
Ainda, temos que a adoo do conceito material de delito fundado
no princpio da ofensividade refuta tendncias penais exageradas,
desproporcionalmente intervencionistas, que buscam configurar o delito no
segundo um modelo marcadamente garantista, seno como mera violao de um
dever ou de uma norma ou, mais grave ainda, como simples conduta.
A tipicidade penal, portanto, deve ser compreendida em sentido
material e garantista e dele fazendo parte, como requisito explcito ou implcito, a
ofensa ao bem jurdico, seja na forma de leso ou de perigo concreto. Assim, o
princpio da ofensividade est destinado a funcionar como critrio hermenutico de
extraordinrio valor, em virtude do qual resulta impossvel sancionar penalmente
todos os comportamentos que concretamente no chegam a atingir ou afetar o bem
consagrado normativamente.
125


Dessa forma, para que um ato humano seja considerado
penalmente relevante, alm da materializao de uma vontade criminosa, que
exigncia do princpio do fato, faz-se necessrio um plus, que precisamente a
ofensa, como bem ressaltou, anteriormente citado, Zaffaroni que diz no se pode
interromper arbitrariamente a anlise do fato punvel e se a ao no prejudica
terceiros, deve ficar impune, por expressa disposio constitucional (ZAFFARONI,
1973, p. 226).
Nas palavras de Carnelutti,

A tarefa do processo penal est no saber se o acusado inocente ou
culpado. Isto quer dizer, antes de tudo, se aconteceu ou no
aconteceu um determinado fato: um homem foi ou no foi
assassinado, uma mulher foi ou no foi violentada, um documento foi
ou no foi falsificado, uma jia foi ou no foi levada embora?
(CARNELUTTI, 1995, p. 43)

evidente que a funo primeira do processo penal reconstruir a
histria. Fazer com que os fatos sejam reproduzidos para que o julgador possa
aplicar o Direito Penal, condenado ou inocentando o acusado. Mas no s. Ao
aplicar, ou seja, realizar a adequao do fato historicamente reproduzido no
processo norma penal vigente deve o magistrado, bem como todo aplicador do
direito, ter como norte um conceito de delito baseado em preceitos fundamentais
previstos no Constituio Federal.
O conceito material de delito, baseado no princpio da ofensividade,
representa o modelo no qual deveria inspirar-se o Direito Penal de um ordenamento
liberal e democrtico moderno: um Direito Penal que procura a eficcia, que no
abandona a retribuio, mas essencialmente preventivo, que se inclina
autolimitao, reservando-se exclusivamente para fatos externos relevantemente
danosos; um Direito Penal no elaborado segundo arbtrio do legislador, seno
orientado tutela de bens autnticos, presentes na sociedade e preexistentes
deciso criminalizadora do legislador.
Como bem lembrou Jorge de Figueiredo Dias, que a autonomizao
do conceito material face ao conceito formal de crime constitui uma necessidade
desde os tempos de Beccaria e do seu fundamental Dei delitti e delle pene (1764)
(DIAS, 2007, p. 107).
126


Dessa forma, necessria uma nova interpretao do fato tpico,
rechaando a mera subsuno formal do fato tpico letra fria da lei da doutrina
formalista clssica, trazendo baila uma apreciao sob a ptica constitucional,
segundo o princpio da ofensividade, fazendo com que a norma penal seja apreciada
segundo aspectos valorativos compreendida em sentido material e garantista, tendo
como requisito, explcito ou implcito, a ofensa ao bem jurdico.
No Direito Penal regido pelo dogma da ofensividade no basta
comprovar a idoneidade lesiva da conduta. Tambm mister verificar a real
afetao do bem jurdico, que constitui o desvalor do resultado, sem essa
comprovao no h de se falar em delito, sob pena de punio da simples conduta
praticada.
Por fim, h algumas hipteses que ilustram a aplicabilidade do
princpio da ofensividade, v.g., o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, cuja
munio no esteja prontamente acessvel, que no foi considerado crime pelo
Supremo Tribunal Federal pela ausncia de uma ofensa ao objeto jurdico de
proteo da norma no RHC 81.057
41
.
Da mesma forma, temos o pargrafo nico do artigo 304 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro (CTB), segundo o qual a punio por omisso de socorro deve
se impor mesmo quando a vtima sofra morte instantnea. Aqui, o objeto de

41
EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o
agente tivesse, nas circunstncias, a pronta disponibilidade de munio: inteligncia do art. 10 da L.
9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que d realce primacial aos princpios da
necessidade da incriminao e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera
conduta - no sentido de no se exigir sua configurao um resultado material exterior ao - no
implica admitir sua existncia independentemente de leso efetiva ou potencial ao bem jurdico
tutelado pela incriminao da hiptese de fato. 2. raciocnio que se funda em axiomas da moderna
teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convm frisar, no necessrio, de logo, acatar
a tese mais radical que erige a exigncia da ofensividade a limitao de raiz constitucional ao
legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criao por lei de crimes de perigo abstrato ou
presumido: basta, por ora, aceit-los como princpios gerais contemporneos da interpretao da lei
penal, que ho de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal
cogitada, os princpios bastam, de logo, para elidir a incriminao do porte da arma de fogo inidnea
para a produo de disparos: aqui, falta incriminao da conduta o objeto material do tipo. 4. No
importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de
instrumento de intimidao para a prtica de outros crimes, particularmente, os comissveis mediante
ameaa - pois certo que, como tal, tambm se podem utilizar outros objetos - da faca pedra e ao
caco de vidro -, cujo porte no constitui crime autnomo e cuja utilizao no se erigiu em causa
especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, preciso distinguir duas
situaes, luz do princpio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada,
mas tem a munio adequada mo, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento
e, em conseqncia, o eventual disparo, tem-se arma disponvel e o fato realiza o tipo; (2) ao
contrrio, se a munio no existe ou est em lugar inacessvel de imediato, no h a imprescindvel
disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto , como artefato idneo a produzir disparo - e, por
isso, no se realiza a figura tpica.
127


proteo da norma a vida, consubstanciada na sade e integridade fsica das
pessoas. Ao se exigir que preste socorro quela vtima que sofrera morte
instantnea o legislador impe um apenas dever de solidariedade. Neste sentido,
no h como reconhecer ofensividade na conduta daquele que no presta socorro a
vtima instantaneamente morta.
Neste contexto, o mais relevante efeito prtico da funo dogmtica
do princpio da ofensividade consiste em permitir excluir do mbito punvel as
condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a
descrio tpica, em concreto mostram-se inofensivas ou no significativamente
ofensivas para o bem jurdico tutelado. No resultando nenhuma leso ou efetivo
perigo de leso a esse bem jurdico, no se pode falar em fato tpico.
Em outras palavras, sempre que ocorre a subsuno formal da
conduta descrio legal, porm sem uma concreta ofensa ao bem jurdico tutelado,
resulta excluda a tipicidade entendida em sentido material, isto , um conduta, para
ser materialmente tpica, deve no s adequar-se literalidade do tipo legal seno
tambm ofender de forma relevante o bem jurdico protegido. Diante da ausncia de
leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico no se pode falar em fato ofensivo
tpico. , pois, a ofensa a um bem jurdico-penal a fronteira infranquevel de um
direito penal legtimo, no qual, ainda hoje, possvel creditar as linhas fortes de sua
identidade (DAVILA, 2008, p. 131).


5.3. DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL


Esse processo de releitura do Direito Penal, sob o enfoque dos
princpios constitucionais, ir acarretar em um sistema criminal que pode ser definido
como o conjunto de regras de natureza constitucional e infraconstitucional que, ao
definirem condutas e estipularem sanes, tutelam os bens jurdicos mais
importantes da sociedade de forma racional e faz com que a atuao legislativa do
Estado caia aos nveis de estrita necessidade.
Nas palavras de Lenio Luiz Streck

128


nessa linha que proponho o encaminhamento da discusso para
uma relegitimao do direito penal, adaptando-o aos ditames do
novo modelo de Direito estabelecido pelo Estado Democrtico de
Direito: direito penal mnimo e justia consensual ampla para os
delitos que firam bens jurdicos de ndole interindividual, alm da
necessria descriminalizao de condutas incompatveis com esse
novo modelo (massiva deflao dos bens penais e das proibies
legais, como condio de sua legitimidade poltica e jurdica, como
ensina Ferrajoli), reservando os rigores do direito penal para os
delitos que colocam em xeque os valores do Estado Democrtico de
Direito objetiva implementar (a busca de uma sociedade justa, com
reduo das desigualdades sociais e sade como direito de todos,
isto para dizer o mnimo). (STRECK, 1999, p. 115).

No mesmo sentido, Santiago Mir Puig afirma que o Direito uma
construo humana caracterizada pela funo de regular a vida dos seres humanos,
tendo idntica funo o Direito Penal. Assim, inseridos na formatao de um Estado
Social e Democrtico de Direito, como consagrado pela Constituio, o Direito Penal
deve ter a funo de preveno limitada dos delitos, entendida como as aes
danosas para os interesses diretos e indiretos dos cidados (MIR PUIG, 2007, p.
212).
Ao analisarmos os movimentos penais no terceiro captulo deste
trabalho nos preocupamos em cada um deles apontar exemplos da legislao ptria.
Tal desiderato no foi ao acaso. Verificamos em cada movimento encontrvamos
exemplos na legislao penal vigente para ilustr-lo, dessa forma, podemos concluir
que o sistema penal brasileiro no possui uma linha ideolgica clara e que no
passa de um retalho das diversas ideologias existentes.
Assim, o sistema penal flutua do abolicionismo ao direito penal
mximo, com passagens pelo garantismo, direito penal do inimigo e minimalismo. Ao
mesmo tempo em que aponta para um recrudescimento de determinadas situaes
tambm prev abolio de determinadas reprimendas para algumas condutas.
Com isso, somos levados a refletir at que ponto esta miscelnea de
pensamentos na rea penal boa ou ruim para a legitimao do sistema.
Em virtude das infindveis formas de atuao humana na ofensa de
bens jurdicos podemos concluir que este compndio de ideologias o que melhor
leva a uma legitimao do sistema penal. No entanto, faz-se necessrios alguns
apontamentos acerca de como as diversas formas de pensar o Direito Penal podem
conviver de forma harmnica e sistmica, respeitando os anseios da Constituio
Federal.
129


certo que, alguns crimes merecem uma reprimenda mais enrgica
em virtude da conduta praticada e pela potencialidade da ofensa provocada ao bem
jurdico tutelado. Na medida em que outras condutas que lesam em menor grau
determinados bens jurdicos devem receber uma resposta proporcional ao dano
praticado, mas aquelas que ofenderam de forma nfima ou que os danos so
inexistentes o Direito Penal no deveria se preocupar.
No plano terico fica fcil esta compreenso, ou seja, condutas mais
graves mereceriam punies mais severas, ao passo que, as menos graves teriam
punies mais brandas ou nem punio haveria em determinados casos. Mas
precisamente neste ponto em que comeam os questionamentos e os indicativos de
distores no campo da prtica: o que uma conduta grave? O que seria um bem
jurdico de alta importncia para a sociedade? Alm dessas indagaes, surge outro
problema: como harmonizar, em um mesmo sistema, punies mais severas para as
situaes mais graves e reprimendas mais brandas ou, at mesmo, no atuao do
sistema penal para outras condutas?
As respostas a estas inquietaes podem levar a uma aplicao
escorreita e justa do sistema penal, mas tambm podem levar a um sistema
excludente, discriminatrio e simblico.
Da forma como o atual sistema est estruturado e aplicado no
restam dvidas, como apresentado acima (em especial no item 1.3), que possui
caractersticas que tendem excluso social atravs de uma aplicao direcionada
de suas normas a determinadas camadas da sociedade ao mesmo tempo em que
determinadas formas de criminalidade no chegam, em grande parte, a serem
investigadas e, menos ainda, punidas.
Jorge de Figueiredo Dias afirma que

se a funo do direito penal em ultimo termo, como se tem
acentuado, a de tutelar bens jurdicos essenciais realizao mais
livre possvel do homem na comunidade, ento tudo depender
daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este
propsito e a esta luz (DIAS, 2007, p. 121-122).

A fundamentalidade ou no de determinado bem jurdico definir a
sua proteo pelo Direito Penal. Dessa forma, a Constituio que deve impor os
preceitos jurdico-penais de maior relevo, criando as diretrizes bsicas das leis
criminais (MDICI, 2004, p. 30). Assim, o legislador infraconstitucional ao realizar o
130


seu mister de tipificar determinadas condutas deve buscar suporte axiolgico para
eleio dos bens jurdicos a serem protegidos na Constituio, pois a fonte dos
anseios mais importantes para a sociedade.
A prpria Constituio Federal nos d a idia da importncia de cada
bem jurdico ao proporcionar-lhes um tratamento diferenciado em seu texto. A vida,
por exemplo, o bem mximo a ser protegido, sendo proibida a pena de morte,
salvo em caso de guerra declarada nos termos do artigo 84, inciso XIX, da
Constituio. A propriedade tambm possui proteo constitucional, mas h
inmeras situaes que tal direito pode ser relativizado, como na desapropriao por
interesse do Estado, expropriao na hiptese de plantio de entorpecentes, quando
no est atendendo a sua funo social e requisio em caso de iminente perigo
pblico. Assim, percebe-se uma gradao de proteo feita pelo constituinte, que
deve ser seguida pelo legislador infraconstitucional ao impor as respectivas penas
aos diversos bens jurdicos, tudo pautado pelo princpio constitucional da
proporcionalidade. De acordo com os exemplos acima, a pena para a violao da
vida deve, necessariamente, ser maior a que imposta para a violao do
patrimnio
42
.
Jorge de Figueiredo Dias aponta conseqncias importantes da
concepo que v na tutela de bens jurdico-penais a especfica funo do direito
penal e assim o elemento constitutivo mais relevante do conceito material de crime
(DIAS, 2007, p. 123). Neste ponto, h de se fazer uma reflexo. Defendemos que os
bens jurdicos a serem protegidos pelo Direito Penal devem encontrar suporte na
Constituio Federal, mas ainda sim estes bens, na medida em que se tornem
objetos de proteo da norma penal, devem passar por uma concreta verificao de
ofensividade. No basta a simples previso em abstrato coadunada com a carta

42
Lenio Luiz Streck aponta as incongruncias da legislao penal no tocante a importncia dos bens
jurdicos: a partir da simples leitura da Parte Especial do Cdigo Penal j se deduz, de plano, a
preferncia do legislador na penalizao dos crimes patrimoniais quando em comparao com os
crimes praticados contra a pessoa. Veja-se, exemplificativamente, que ao crime de homicdio simples
cominada uma pena mnima abstrata inferior estabelecida para o crime de roubo qualificado pela
leso corporal grave. Ainda, ao crime de homicdio qualificado cominada pena muito inferior
relativa ao crime de roubo qualificado pelo resultado morte: neste a pena abstrata varia de 20 a 30
anos de recluso; naquele de 12 a 30 anos. Ou seja, qualificadora de subtrao de coisa alheia
mvel no crime de homicdio (ou, se assim se quiser, homicdio praticado com o motivo de obteno
de vantagem patrimonial), comina-se uma pena abstrata no mnimo 08 anos mais grave do que a
pena prevista prtica de homicdio qualificada por qualquer circunstncia qualificadora prevista
(mediante paga ou promessa de recompensa, com emprego de tortura ou qualquer outro meio cruel,
v.g.) no artigo 121, 2, do Cdigo Penal. (STRECK, 2008, p. 74).
131


poltica brasileira, fazendo-se necessrio uma avaliao concreta no momento de
sua violao a fim de confirmar a realizao ou no da conduta tpica.
Ultrapassada a fase de verificao dos bens jurdicos e sua violao,
deve-se analisar a necessidade daquela conduta sofrer sano. De acordo com o
Cdigo Penal, em seu artigo 59, as penas devem ser necessrias e suficientes
reprovao e preveno do crime. Do exposto, a legislao entende que deve
reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir
futuras infraes penais (GRECO, 2008, p. 145).

Existe uma conexo evidente entre a natureza retributiva da pena e
sua funo de preveno geral dos delitos: a ameaa geral da
retribuio penal pode prevenir somente a prtica de fatos delituosos,
no a subsistncia das condies pessoais ou de status, como so a
periculosidade ou a capacidade de delinqir ou outras semelhantes
e, por outro lado, a pena exerce uma funo preventiva e
intimidatria, sobretudo se castiga a quem merece. (FERRAJOLI,
2006, p. 339).

A natureza da sano penal dplice, ou seja, deve reprimir o mal
causado e tambm prevenir que outros aconteam atravs da sua funo
intimidatria. No entanto, a sociedade visualiza apenas a sua natureza retributiva, a
punio imposta ao criminoso pela mo de ferro do Estado atravs da privao da
liberdade. Inmeras vezes nos deparamos com entrevistas populares em
programas televisivos em que o clamor pela priso a nica fala que surge da
massa. Cria-se a falcia de que a pena privativa de liberdade a nica possibilidade
de se fazer justia aos olhos da populao.

A sociedade em geral se satisfaz e, na verdade, busca to-somente
fazer com que a pena tenha essa finalidade, pois tende a fazer com
que ela uma espcie de pagamento ou compensao ao
condenado que praticou a infrao penal, desde que, obviamente, a
pena seja privativa de liberdade. Se ao condenado for aplicada uma
pena restritiva de direitos ou mesmo a de multa, a sensao, para a
sociedade, de impunidade, pois que o homem, infelizmente, ainda
se regozija com o sofrimento causado pelo aprisionamento do
infrator. (GRECO, 2008, p. 146).

O legislador, bem como o aplicador do direito, deve adotar uma
posio equilibrada de Direito Penal, deixando de lado todas as hipteses de
encarceramento que no fossem extremamente necessrias e suficientes para a
132


manuteno da sociedade. inegvel a influncia da mdia na formao desta
conscincia de pagar o mal com o mal.

Desgarrando-se de suas bases estruturais econmicas, o credo
criminolgico da mdia constituiu-se como um discurso que
impregnou completamente o jornalismo, das menores notas ao
obiturio, abrangendo inclusive publicaes que se pretendem
progressistas. Este discurso aspira a uma hegemonia, principalmente
sobre o discurso acadmico, na direo da legitimao do dogma
penal como instrumento bsico de compreenso dos conflitos
sociais. Este discurso habilita as agncias de comunicao social a
pautar agncias executivas do sistema penal, e mesmo a operar
como elas (executivizao), disputando, com vantagem, a
seletividade com tais agncias. A natureza real desse contubrnio
uma espcie de privatizao parcial do poder punitivo, deslanchado
com muito maior temibilidade por uma manchete que por uma
portaria instauradora de inqurito policial. (BATISTA, on-line).

A influncia da mdia fomenta a ideologia do Direito Penal Mximo
no seio da sociedade, provocando uma presso popular pelo recrudescimento das
penas e a busca de uma espcie de vingana atravs do sistema penal. No entanto,
esta inclinao social deve ser blindada pelo legislador, que deve ter o
discernimento necessrio para eleger apenas as condutas mais relevantes e
indispensveis a vida em comunidade para serem objetos de proteo do direito
penal, da mesma forma que deve prever a estas mesmas condutas sanes
proporcionais ao dano provocado. Mesmo entendimento deve ocorrer no momento
da aplicao da lei penal ao caso concreto, como defendemos, o julgador tambm
deve fazer a anlise do seu conceito material de crime, bem como a concreta
afetao do bem jurdico pela conduta praticada para s depois decidir pela
necessidade e adequao da pena a ser imposta.
Coadunando com este pensamento, Jorge de Figueiredo Dias afirma
que

Se, na concepo teleolgico-funcional e racional que vimos
ensaiando, no pode haver criminalizao onde se no divise o
propsito da tutela de um bem jurdico-penal, j a assero inversa
no se revela exacta: a assero, isto , segundo a qual sempre que
exista um bem jurdico digno de tutela penal a deve ter lugar a
interveno correspondente. O que significa, no fim, que o conceito
material de crime essencialmente constitudo pela noo de bem
jurdico dotado de dignidade penal; [...] (DIAS, 2007, p. 127).

133


Do exposto, conclui-se que a interferncia do Sistema Penal deve
ocorrer nos limites da necessidade, ou seja, a ultima ratio. Aplicado apenas quando
todos os demais ramos do Direito falharem na proteo do bem jurdico.
No entanto, quando for chamado a atuar em face de determinadas
condutas o seu agir ser pautado pela proporcionalidade e razoabilidade na
interveno. Buscar sempre que possvel modos de punies alternativas que no
as privativas de liberdade ao infrator, deixando esta modalidade de pena quelas
condutas mais graves e que necessitem de tal forma de represso.
Mesmo quando da aplicao da pena privativa de liberdade, esta
deve buscar sempre a ressocializao do condenado a fim de propiciar condies
para sua integrao social. Assim, para que a pena possa cumprir o seu carter
disciplinador Foucault aponta a necessidade de adoo de sete princpios
fundamentais:

1) A deteno penal deve ento ter por funo essencial a
transformao do comportamento do indivduo [...] (Princpio da
correo); 2) Os detentos devem ser isolados ou pelo menos
repartidos de acordo com a gravidade de seu ato, mas
principalmente segundo sua idade, suas disposies, as tcnicas de
correo que se pretende utilizar para com eles, as fases de sua
transformao. [...] (Princpio da classificao); 3) As penas, cujo
desenrolar deve poder ser modificado segundo a individualizao
dos detentos, os resultados obtidos, os progressos ou as recadas.
[...] (Princpio da modulao das penas); 4) O trabalho deve ser
uma das peas essenciais da transformao e da socializao
progressiva dos detentos. [...] (Princpio do trabalho como
obrigao e como direito); 5) A educao do detento , por parte
do poder pblico, ao mesmo tempo uma precauo indispensvel no
interesse da sociedade e uma obrigao para com o detento. [...]
(Princpio da educao penitenciria); 6) O regime da priso deve
ser, pelo menos em parte, controlado e assumido por um pessoal
especializado que possua as capacidades morais e tcnicas de zelar
pela boa formao dos indivduos. [...] (Princpio do controle
tcnico da deteno); 7) O encarceramento deve ser acompanhado
de medidas de controle e de assistncia at a readaptao definitiva
do antigo detento. [...] (Princpio das instituies anexas).
(FOUCAULT, 2000, p. 224-225). (grifos no original)

Diante do exposto, temos que a Constituio Federal, atravs de
seus princpios e bens fundamentais, deve nortear o legislador naquilo que ele pode
e deve criminalizar e naquilo que ele pode e deve deixar fora do mbito do direito
penal, atravs de uma ordenao axiolgica jurdico-constitucional. No h dvida,
pois, que as baterias do direito penal do Estado Democrtico de Direito devem ser
134


direcionadas para o combate dos crimes que impedem a concretizao dos direito
fundamentais nas suas diversas dimenses (STRECK, 2008, p. 91). Alm disso,
deve inspirar todo o sistema penal, desde a eleio do bem jurdico que ir ser
objeto de proteo, bem como as bases processuais de investigao e julgamento,
e, por fim, as formas de execuo da condenao por ventura imposta.
Neste ponto, Roxin parte da idia de que os dados da vida so o
ponto de partida das estruturas jurdicas, que tem como base todo o arcabouo
principiolgico. Traz como conseqncia que a idia normativa poder receber
diversos contornos dependendo do dado da vida a que se aplicar. Assim,

todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em
princpios reitores normativos polticos-criminais, que, entretanto, no
contm ainda a soluo dos problemas concretos; estes princpios
sero, porm, aplicados matria jurdica, aos dados empricos, e
com isso chegaro a concluses diferenciadas e adequadas
realidade. (ROXIN, 2006, p. 61).

Assim, os princpios trazidos pela Constituio e aplicados ao Direito
Penal devem ser condicionados realidade posta, pois as mutaes ocorridas na
sociedade fazem com que a interpretao dos princpios, seu alcance e formas de
atuao tambm o sejam. Tudo para solucionar os problemas da dogmtica penal.
No entanto, devemos lembrar que a prpria Constituio determina
uma punio diferenciada e mais severa em determinados casos, como a disposio
impositiva da criao de lei restritiva de direitos do acusado em relao a
determinados crimes, prevista no artigo 5, inciso XLIII
43
. Este dispositivo provocou a
edio da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) e suas alteraes, bem como
equiparando a esta categoria os crimes de trfico de drogas, tortura e terrorismo.
Aqui, o constituinte erigiu o critrio da necessidade de uma maior
represso nos casos apontados. Isso o fez colocar de forma expressa no texto
constitucional a imposio jurdico-constitucional de criminalizao. Segundo Jorge
de Figueiredo Dias

onde o legislador constitucional aponte expressamente a
necessidade de interveno penal para a tutela de bens jurdicos

43
Constituio Federal, artigo 5, inciso XLIII: a lei considerar inafianveis e insuscetveis de graa
ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evit-los, se omitirem.
135


determinados, tem o legislador ordinrio de seguir esta injuno e
criminalizar os comportamentos respectivos, sob pena de
inconstitucionalidade por omisso (DIAS, 2006, p. 129).

Porm, no pode o constituinte criminalizar de forma desarrazoada
outras condutas que no encontrem amparo em um valor jurdico-constitucional.
Diante da necessidade de tipificao, as mesmas devem ser pautadas pelo critrio
da proporcionalidade em sentido amplo.
Com isso, verificamos que a Constituio traz uma srie de
garantias e restries quanto a atividade de tipificar condutas ao mesmo tempo em
que impe a criminalizao diferenciada para crimes hediondos e equiparados.
Verifica-se que a miscelnea de ideologias na rea penal encontrada inclusive na
Constituio Federal, que traz inmeros preceitos garantistas ao lado de uma
disposio de Direito Penal Mximo.
Por fim, reportamos a passagem do constitucionalista Lus Roberto
Barroso que aponta para a necessidade da constitucionalizao do direito.

Vivemos uma poca ps-tudo. Ps Marx, ps Freud, ps Kelsen.
Alguns de nossos melhores sonhos de juventude no se realizaram.
No vivemos em um mundo sem pases, sem misria. No
soubemos criar ainda um tempo da fraternidade e da delicadeza.
No h sequer uma boa utopia disposio.
Neste cenrio se coloca o direito constitucional e a consequente
constitucionalizao do direito. A Constituio como um modo de
olhar e de desejar o mundo, em busca das promessas de dignidade
humana, poder limitado, direitos fundamentais, tolerncia e, quem
sabe, at felicidade. (BARROSO, 2005, p 517).

Claus Roxin defende que uma poltica criminal que deseje
fundamentar o sistema do direito penal tem de acolher em seu bojo os direitos
humanos e de liberdade internacionalmente reconhecidos (ROXIN, 2006, p. 67).
Neste passo, o constituinte brasileiro reconhecer a importncia dos Tratados
Internacionais que versem sobre Direitos Humanos ao dar status constitucional nos
termos do pargrafo terceiro do artigo 5 da Constituio Federal. Assim, os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Conclui-se, dessa forma, que as diversas formas de pensar o Direito
Penal podem conviver de forma harmnica e sistmica, respeitando os anseios da
136


Constituio Federal, pois certo que, alguns crimes merecem uma reprimenda
mais enrgica em virtude da conduta praticada e pela potencialidade da ofensa
provocada ao bem jurdico tutelado. Na medida em que outras condutas que lesam
em menor grau determinados bens jurdicos devem receber uma resposta
proporcional ao dano praticado, mas aquelas que ofenderam de forma nfima ou que
os danos so inexistentes o Direito Penal no deveria se preocupar.
137


CONSIDERAES FINAIS


Diante de tudo que foi exposto no presente trabalho, verificamos que
os discursos radicais perdem a sua legitimidade pelos seus prprios fundamentos.
Os movimentos ideolgicos que movimentam o Direito Penal possuem dois
extremos: a corrente abolicionista, que busca a sua eliminao completa, de outro
lado o movimento Lei e Ordem, postulado de um Direito Penal Mximo, pregando
uma interveno total da lei penal na sociedade.
Os discursos abolicionistas no reconhecem justificao alguma ao
Direito Penal e propugnam pela sua eliminao. Fundamentam que a crueldade do
Sistema Penal, a sua natureza seletiva, simblica e estigmatizante, aliada a falncia
dos objetivos buscados na aplicao da pena, ofendem sobremaneira a dignidade
da pessoa humana fazendo com que seus defensores postulem pela possibilidade
dos cidados resolverem por meio dos outros ramos do Direito, a exemplo do direito
administrativo, civil, dentre outros, os seus conflitos individuais, sem qualquer forma
de controle repressivo do delito por parte do Estado, deixando a tutela de tais bens
para os controles informais existentes na sociedade.
J os adeptos do Direito Penal Mximo incorrem no erro de que
punindo toda e qualquer conduta iro atingir a meta de impedir ofensas a bens
jurdicos. Elegem o Sistema Penal, atravs de um rigor no tratamento indistinto de
todas as infraes, sejam elas de diminutas ou mximas ofensividade, como
salvador de todos onde os males da sociedade. O discurso equivocado, originado da
mudana de Estado Social em um Estado Penal, aponta o Direito Penal como a
soluo dos problemas sociais atravs do temor da pena quando, na verdade,
acabar por provoc-los.
Defendemos neste trabalho a busca de um ponto comum entre as
duas ideologias extremadas, um ponto de equilbrio, onde possa repousar uma
cincia penal humana e justa, que busca resolver os conflitos sociais, protegendo os
bens jurdicos mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade.
Para tanto, o Direito Penal deve ter sempre como norte o Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que s deve intervir na liberdade do
138


cidado nas hipteses estritamente necessrias, pois, do contrrio, a ofensa a
liberdade sem esse limite importaria em deslegitimao do sistema penal.
Reconhecendo a necessidade de um Direito Penal Constitucional
imperioso apontar como vetor principiolgico a dignidade da pessoa humana, que ir
irradiar seus fundamentos a todos os demais princpios, como a interveno mnima,
lesividade, adequao social, ofensividade, individualizao da pena,
proporcionalidade, insignificncia e culpabilidade. Assim, os princpios devero ser
obedecidos tanto no momento da criao da norma penal quanto da sua efetiva
aplicao.
certo que os princpios devero nortear o legislador na eleio dos
bens jurdicos que merecero a tutela penal, bem com a forma do processamento do
fato praticado e a pena ao final imposta. No entanto, quando todo este arcabouo
principiolgico no tocar o mister legislativo impor ao Poder Judicirio o exerccio
de resguard-lo a fim de que a Constituio seja protegida e que o Direito Penal no
seja transformado em um substituto do Estado Social, nem em promotor da excluso
social e estigmatizao das classes mais dbeis da sociedade.
No defendemos o afastamento por completo do Direito Penal na
soluo dos conflitos, pois estes existem e colocam em risco a convivncia
harmnica da sociedade. A idia evitar uma aplicao desnecessria do Sistema
Penal.
Assim, o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio.
Sempre! A sua utilizao deve se pautar pelo critrio da imprescindibilidade,
somente quando os demais controles informais ou formais falharem na pacificao
social que devemos nos socorrer de sua fora.
Infelizmente verificamos que a utilizao descriterioza fez com que,
hoje, se tornasse uma fonte de excluso e estigmatizao, que corrompe o
condenado ao invs de ressociliz-lo, que dificulta a sua reinsero no corpo social
e que deixa seqelas naqueles que passaram por seus corredores.
O objetivo do presente trabalho demonstrar que h uma soluo
para o Sistema Penal atual: que a sua aproximao com os ditames da
Constituio Federal, transformando-o em Direito Penal Constitucional.
Com isso, evita-se a sacralizao do Direito Penal e muda-se o
enfoque do tratamento de diversas condutas, pois h uma tendncia em se imaginar
a pena como a nica forma de soluo dos males que atacam a sociedade. Assim, a
139


inflao legislativa uma realidade, sendo que a cada dia surgem novos tipos
penais proibindo ou impondo novas condutas sob a ameaa de sano penal. Alm
das novas formas de intimidao ainda subsistem as antigas, cuja existncia no
mais se justifica, mas ainda permanecem na legislao penal esperando para que
possam ser aplicados diante de algum deslize praticado.
Neste ponto, a legislao penal brasileira merece uma reviso
profunda a fim de que os tipos penais que no mais se coadunam com a realidade
sejam extirpados do ordenamento. No sendo possvel pela via legislativa, atravs
da revogao dos tipos penais, que o seja pela atividade do aplicador do direito,
fazendo este dilogo entre as fontes do Direito Penal e a Constituio, para a
adoo de um sistema garantista.
Esta mudana de paradigma imperiosa para que a dignidade da
pessoa humana seja elevada a princpio norteador do Direito Penal, para que este
atue nos limites da necessidade e de forma menos excludente possvel, relegando
aos outros ramos do Direito a resoluo dos conflitos sociais de somenos
importncia.
Antes mesmo de buscar um Direito Penal compatibilizado com a
Constituio Federal, dever-se-ia efetivar um Estado Social, com a concretizao de
polticas pblicas para o desenvolvimento humano e social. Construir uma sociedade
igualitria o primeiro passo para se evitar a crueldade do sistema penal, pois
estamos diante de uma frmula simples: quanto maior a efetivao de bem estar
social, oportunidades iguais e justia social, menor a presena do Estado Penal na
vida dos cidados, no entanto, alterando-se os vetores dessa frmula, a ausncia do
Estado Social faz com que o Direito Penal aponte como soluo das questes
sociais.
Utpico no necessitar da atuao do Direito Penal, mas diante da
falncia do Estado na efetivao de polticas pblicas, deve-se pugnar pela
aplicao de um Direito Penal baseado nas disposies constitucionais a fim de que
no se torne mais um elemento de excluso social e de segregao dos indivduos
em sociedade.
140


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