Compatibilização Constitucional Da Colaboração Premiada

D I R E I TO PRO C ESSUAL PEN AL
Hlcio Corra
84
COMPATIBILIZAO CONSTITUCIONAL
DA COLABORAO PREMIADA
CONSTITUTIONAL COMPATIBILITY OF PLEA BARGAINING
Frederico Valdez Pereira
RESUMO
ABSTRACT
Analisa a colaborao premiada tambm denominada delao

premiada ou colaborao processual, que objetiva contribuir
para a aquisio de elementos investigativos ante o bloqueio na
apurao pelos mtodos tradicionais.
Aborda o modo como a colaborao premiada poder ser legitimamente utilizada pelos tribunais, preservando-se sua razo
de ser e as garantias fundamentais dos envolvidos na apurao.
The author assesses the institute of plea bargaining, also

known as rewarded cooperation, which aims at contributing
to obtaining investigative elements, given the setback in the
investigation through traditional methods.
He discusses how rewarded cooperation may legitimately be
awarded in courts, upholding its validity and the basic rights
of those involved in the case.
PALAVRAS-CHAVE
KEYWORDS
Direito Processual Penal; delao premiada; colaborao premiada; mtodo de investigao; meio de prova; crime organizado.
Procedural Criminal Law; plea bargaining; rewarded

cooperation; investigation method; evidence; organized crime.
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
1 INTRODUO
O incentivo colaborao premiada

insere-se em um campo de tenso entre
dois polos tendencialmente opostos que
se podem identificar, de um lado, como
a operatividade do sistema penal, a qual
o mecanismo parece destinado a fortalecer, e, de outro, a legitimidade do sistema em conformidade com princpios
e garantias tpicas do Estado de Direito,
tais como relao de proporcionalidade
entre fato delituoso e sano, tratamento isonmico dos acusados, preservao
dos direitos fundamentais de liberdade,
entre outros.
Muito sinteticamente, o objetivo
do presente estudo saber se razes
de suposta eficincia, portanto poltico-criminais, podem, em conflito com princpios bsicos do sistema penal, permitir
moderaes de tal modo a legitimar o
recurso ao instrumento premial, ou seja,
at que ponto a tutela penal deve levar
em considerao a pretenso de eficincia do sistema penal.
As apreenses expostas por crticos
acerca dos avanos normativos em matria de apurao e represso de delitos
no significam simplesmente que pretendam desfazer ou voltar atrs em relao a alguns dos novis instrumentos investigativos j concedidos pelo legislador
e inseridos nos ordenamentos jurdicos
com a finalidade, ao menos em tese, de
controlar as manifestaes da moderna
criminalidade.
As preocupaes centram-se, precipuamente, em dois aspectos de inteira
pertinncia e que deveriam sempre fazer
parte das discusses legislativas e doutrinrias concernentes pretenso de reforo nas tcnicas investigativas: uma aferio
da relao custo-benefcio na adoo dos
tendentemente autoritrios mecanismos
para fazer frente criminalidade atual1; e
a discusso a respeito da imposio de limites ampliao desse instrumental que
pressupe reforo dos poderes estatais
sobre os direitos de liberdade.
Parte-se da premissa de que h necessidade de se conjugarem no proces-
so penal, alm da defesa das garantias

e liberdades, outros bens de residncia
constitucional, tais como a operatividade instrumental da persecuo penal,
oriunda de uma imposio de resposta
eficaz criminalidade, inclusive como reflexo de uma defesa individual projetada
a partir dos deveres de proteo estatal,
na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. Enfim, o sistema judicirio
penal no tem unicamente a finalidade
de garantir os direitos fundamentais dos
acusados, mas tambm se move pelo
propsito de fazer valer imposies de
investigao e acertamento dos fatos
delituosos, bem como de punio dos
criminalmente responsveis.
Grevi reconhece no ser o processo
penal o local adequado ao enfrentamento da criminalidade organizada, o que
deve ser realizado, eminentemente, antes e fora do processo. No entanto, prossegue referindo a indispensvel noo de
que, quando a luta perante a criminalidade organizada se concretiza no momento
da represso penal, desenvolve-se necessariamente pelo processo, caminho obrigatrio na verificao dos fatos, de modo
que o mecanismo processual deve ser
adequado, idneo a tratar das dificuldades oriundas dalla elevata complessit
delle indagini (GREVI, 1993, p. 3-42)2.
(PULITAN, 1997); do outro, imposies

relacionadas ao asseguramento das liberdades individuais diante do poder coercitivo do Estado.
A experincia histrica e as pretenses latentes nas searas repressiva e de
liberalismo demonstram que garantismo
e operatividade repressiva esto contnua e estruturalmente em equilbrio
precrio, podendo-se mesmo visualizar
um pendolarismo da legislao e da
prxis processual ao refletirem historicamente a exigncia de contemplar interesses em potencial conflito, combinando sucessivamente sucessos e excessos
nessa tarefa (PULITAN, 1997, p. 19-20).
Constatao que, muitas vezes, passa
pela perspectiva oposta de anlise: para
os defensores das garantias de defesa do
indivduo, h excesso de rigor; na viso
do polo oposto, destaca-se uma incapacidade da justia penal de funcionar de
modo adequado.
Dessa forma, o que se discute no
a harmonizao estvel desses valores, mas a moderao possvel em um
quadro de constante oscilao, de modo
a permitir abordagem crtica quanto s
concretas iniciativas do legislador e da
prtica no reforo de um ou outro dos
polos, lanando a discusso ao campo
principiolgico e de propositura de al-
85
[...] deve-se questionar se eventual opo normativa de

acolhimento da colaborao premiada como instrumento de
reforo das finalidades eficientistas do sistema penal poderia
ser compatibilizada com princpios e garantias constitucionais.
Conforme sustenta Pulitan, a questo fundamental para o sistema jurdico por envolver instrumentos e prticas
judicirias destinadas a obter resultados
na represso de delitos, o que leva ao
reconhecimento da insero do problema penal em um campo de tenso
entre dois polos contrastantes: de um
lado, as exigncias de operatividade do
sistema penal, ou de efetivo funcionamento da tutela coercitiva dos direitos e
interesses dos indivduos e da sociedade
ternativas ou correes. Nesse norte,

insere-se o tema na busca do improvvel
equilbrio entre a pretenso de operatividade repressiva e o asseguramento dos
direitos de liberdade, como condio
legitimante das normas de incentivo
colaborao premiada.
A par de que seja um debate impregnado de fortes consideraes polticas, e
mesmo de valorao tica e ideolgica,
impe-se ao menos a tentativa de seguir
para alm, com a insero da questo no
mbito dos direitos fundamentais, procedendo-se a uma aferio quanto legitimidade constitucional do instituto elaborada
a partir da mxima da proporcionalidade, e de outros princpios
constitucionais que se projetam no tema, buscando equacionar
racionalmente os custos e benefcios, como refere Seminara:
senza ideologismi o sentimentalismi (SEMINARA, 1992, p. 59).
2 TENSO CONSTITUCIONAL NO TEMA DA COLABORAO
PREMIADA
Para alm da concepo idealista e/ou cientfica que se tenha dos modelos abstratos de conformao do sistema penal,
deve-se questionar se eventual opo normativa de acolhimento da colaborao premiada como instrumento de reforo das
finalidades eficientistas do sistema penal poderia ser compatibilizada com princpios e garantias constitucionais. A questo
central est em saber se o ordenamento jurdico constitucional
positivo consente conviver com a figura do arrependido.
A colaborao premiada pressupe distanciar a

resposta penal do juzo de proporcionalidade
gravidade objetiva e subjetiva do fato praticado
pelo pentito, com base em pressuposto de
finalidade poltico-criminal. H, de certo modo,
renncia parcial punio de autor de delito.
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A partir da concepo advinda dos modernos Estados constitucionais de direito, os ordenamentos jurdicos passaram a compreender princpios e valores oriundos do racionalismo iluminista,
fazendo com que quase todas as garantias penais e processuais
de liberdade e de certeza estejam consagradas nas constituies
como princpios jurdicos fundamentais3. A marca dos Estados
constitucionais de direito, estruturados a partir de uma constituio rgida, precisamente o fato de que a norma fundamental do
sistema incorpora no apenas requisitos de regularidade formal,
mas tambm condies de validade substancial.
Da decorre que, apesar de se ter feito primeiramente referncia dualidade de concepes ideolgico-dogmticas sobre
o tema dos arrependidos, representada pelo pndulo no sistema penal, a anlise inicial, ponto de partida quando se discute a
legitimidade possvel do prmio a agentes colaboradores, deve
ser a compatibilidade ou no dessa previso com as normas
constitucionais, de modo a aferir no apenas a injustia, mas
a existncia de invalidade por oposio norma fundamental.
Superada a questo da legitimidade jurdica substancial,
ingressando o instrumento de reforo investigativo na ordem
jurdica constitucional de forma legtima, porquanto em conformidade formal e materialmente com os princpios penais e
processuais alojados na Constituio, afirmada estar a validade
da regra, independente de contrariar concepes dogmticas
dissonantes. No estaro afastadas as crticas de poltica criminal, muitas delas bem pontuadas e mesmo adequadas, no entanto no mais o que se estar discutindo, mesmo porque no
convenceram o legislador e so insuficientes para se afirmar a
inconstitucionalidade da opo feita4.
O desenvolvimento proposto, embasado na reflexo constitucional, privilegia a ideia exposta por Silva Snchez no sentido
de que, nos sistemas do constitucionalismo moderno, a hiptese possvel de impugnao de preceitos penais e persecutrios
est na concluso pela incompatibilidade constitucional dessas
normas, seja por defeito, ou por excesso; sem a verificao de
inconstitucionalidade, diz o autor: nos hallamos en el marco de
la poltica criminal defendible (SNCHEZ, 2001, p. 118). Ainda
que se considere irrazovel, no ser passvel de substancial impugnao, ou seja, ao legislador conferido um amplo espao
de configurao, o qual no necessariamente coincidente com
o espao pretendido pela dogmtica penal.
No se pretender enfrentar esse fundamental problema
com a profundidade necessria a qualquer cogitao de esgotamento das suas possibilidades, pretenso sria nesse sentido
exigiria extenso somente compatvel com trabalho especfico no tema. Mas, tendo em vista alguma possvel relao de
prejudicialidade, antes de se prosseguir na discusso sero
abordadas, resumidamente, algumas reflexes mais comuns e
consistentes a respeito da compatibilizao material do instrumento da colaborao premiada com normas constitucionais
tendentemente ameaadas.
Sintetizando o problema de legitimidade constitucional no
tema da delao premiada, de um dos lados dos polos em latente tensionamento tm-se princpios constitucionais direcionados exigncia de operatividade do sistema penal compreendido conjuntamente5, os quais radicariam em um interesse
da ordem jurdico-penal de eficincia na investigao e esclarecimento dos delitos6. No extremo contrrio estariam princpios
oriundos de conformidade justia e garantia, tais como igualdade, culpabilidade, tratamento isonmico dos acusados, que,
em tese, tenderiam a afastar a possibilidade de a ordem jurdica
receber mecanismo de persecuo embasado na atitude cooperativa de coautores de crime.
Assim, na sequncia, pretende-se apresentar, de forma
crtica, as linhas argumentativas que se antepem quanto
legitimidade constitucional da colaborao premiada, pretendendo-se, com isso, explicitar o problema de modo objetivo.
Nesse caminho, sero resumidos, primeiramente, os princpios
constitucionais bsicos suscitados pela doutrina que se oporiam
tcnica apurativa embasada nas declaraes de coimputado;
na sequncia sero expostas as razes que indicariam a importncia do reforo investigativo pela colaborao premiada, ao
menos em relao a determinados fenmenos delituais.
A partir das tenses evidenciadas no tema da legitimidade,
e portanto guiando-se pela inteno assumida previamente de
no desconsiderar parcela importante da doutrina que se ope
ao instituto com argumentos de ordem constitucional relativos
tambm aos custos incidentes na dinmica judicial, recorrer-se-
mxima da proporcionalidade como procedimento argumentativo destinado a sopesar os valores e princpios contrapostos
no tema da colaborao premiada, de modo a apresentar algumas consideraes parciais a respeito das circunstncias que
podem levar admisso do reforo no polo da eficincia investigativa no tema em anlise.
3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS EM FACE DOS
COLABORADORES
A doutrina prolfera na meno a princpios e garantias

violados pelo recurso aos pentiti, podendo referir-se, entre
outros: o direito ao silncio, o papel do

interrogatrio como meio de defesa,
o nexo retributivo entre pena e delito
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), o princpio de
materialidade (FERRAJOLI, 2004, p. 624),
a moralidade pblica (COUTINHO; CARVALHO, 2006), ampla defesa e contraditrio (COUTINHO; CARVALHO, 2006).
Como a inteno no de se curvar em cada uma dessas elaboraes,
na sequncia sero abordados os princpios mais referidos e consistentes, a
juzo do autor, que poderiam sofrer
restrio em face da colaborao premiada, cabendo acrescer ainda que
algumas das alegaes de inconstitucionalidade advm do procedimento a
ser utilizado na coleta das informaes,
o que ser objeto de posterior estudo.
3.1 DIREITO NO AUTOINCRIMINAO
Entende-se pressuposto da colaborao processual que o investigado confesse os fatos de que tenha participado7,
abrindo mo, de forma expressa, de seu
direito constitucional ao silncio8, e comparecendo no processo na condio de
testemunha/informante. A razo de ser
da colaborao premiada a busca de
provas internas estrutura delituosa, em
tese rgida e compartimentada, valendo-se de pessoa com conhecimento privilegiado exatamente pela condio de ter
atuado nessa associao, ou em fatos
delituosos por ela cometidos, portanto
entende-se desbordar da gnese e razo
de ser do instituto, admitir sua configurao sem que o colaborador confesse os
fatos nos quais tenha atuado9.
Disso poderia resultar uma restrio,
ainda que de menor ressonncia, relacionada eventual violao do direito constitucional de o acusado no produzir prova
contra si mesmo, pelo fato de o instituto
premial embasar-se na confisso plena e
cooperao de sujeito investigado pelos
mesmos fatos objeto da apurao.
Na doutrina pode-se citar, a ttulo
exemplificativo, a posio de Ferrajoli no
sentido de que o benefcio pela confisso
e colaborao com a investigao degrada a relao processual a um tte tte
inquisitorio indirizzato alla confessione,
ove linquirente-confessore, soppresso il
ruolo antagonista della difesa, estrae le
prove dalla collaborazione dellinquisito
(FERRAJOLI, 2004).
Para se argumentar pela inconstitu-
cionalidade da colaborao por suposta

violao do direito ao silncio, ter-se-ia
de considerar o direito dos acusados a
no confessar como sendo direito irrenuncivel, ou, apesar de voluntariamente
renuncivel, que o prmio pela colaborao eliminaria a voluntariedade. Entende-se, ao contrrio, que a possibilidade
de se atribuir efeito benfico confisso
voluntariamente prestada, e ainda que
acrescida da colaborao revelativa, no
importa violao do direito a no autoincriminao, tampouco o prmio elimina
a voluntariedade da renncia garantia
de no se declarar culpado.
Exatamente por ser sujeito processual, o ru pode, desde que livre e
conscientemente, dispor de seu direito
constitucional a no colaborar (CUERDA-ARNAU, 1995, p. 593-594); significa dizer que o direito em questo ,
em todo caso, disponvel, situando-se
na esfera de liberdade do titular do direito a deciso sobre opor-se, total ou
parcialmente, ou mesmo no se opor,
imputao. Sendo assim, e acaso no
paire dvidas de que a escolha de colaborar foi feita livremente, a renncia
ao direito insere-se na estratgia processual adotada pelo acusado.
Entender a prerrogativa em sentido

oposto significaria considerar que o acusado tem algum dever fundamental de
contrapor-se pretenso punitiva, o que,
por certo, inexiste. De qualquer modo,
importante mencionar ainda que no se
h como refletir com base na confisso
prpria do processo medieval inquisitivo,
a qual impunha ao rgo jurisdicional,
independente da sua veracidade, a condenao do confitente. No atual sistema
tem-se mero reconhecimento dos fatos,
que no importa em alguma eficcia
vinculativa, no se presta a afastar a presuno de inocncia, tampouco pode,
isoladamente, determinar o contedo da
deciso sequer frente ao confitente.
3.2 O PRINCPIO DA CULPABILIDADE:
PROPORCIONALIDADE DA PENA
GRAVIDADE DO DELITO
Prosseguindo, tem-se o problema

tambm de adequao constitucional relacionado ao polo do delator,
da relao de proporcionalidade entre a
medida da pena de um lado, e a gravidade objetiva do fato e culpabilidade do
autor de outro. A colaborao premiada
pressupe distanciar a resposta penal do
juzo de proporcionalidade gravidade
[...] importante mencionar novamente que a colaborao

processual j no reforaria apenas a tarefa estatal de
esclarecimento de crimes graves, mas teria relevante efeito
reflexo direcionado a refrear o prosseguimento da atuao
associativa na prtica desses delitos [...]
Nesse sentido h posicionamento
do Tribunal Constitucional espanhol: ligar un efecto beneficioso a la confesin
voluntariamente prestada, no es privar
del derecho fundamental a no confesar
si no se quiere (ESPANHA, 1987). Na
mesma linha a posio da Suprema
Corte norte-americana, ao apreciar a
constitucionalidade do plea bargaining,
considerando que o privilege against self
incrimination da 5 emenda garante ao
acusado fazer opo por colaborar ou
no com a acusao: Waivers of constitutional rights not only must be voluntary but must be knowing, intelligent acts
done with sufficient awareness of the
relevant circumstances and likely consequences. On neither score was Bradys
plea of guilty invalid []10.
objetiva e subjetiva do fato praticado

pelo pentito, com base em pressuposto
de finalidade poltico-criminal. H, de
certo modo, renncia parcial punio
de autor de delito.
Ferrajoli, por exemplo, levanta a questo da subverso do princpio garantista
da proporzionalit della pena alla gravit
del reato e al grado di colpevolezza e di
responsabilit (FERRAJOLI, 1982, p. 217),
pelo fato de a graduao das medidas penais e premiais ser inversamente proporcional aos graus de responsabilidade dos
imputados de crimes associativos.
A doutrina majoritria atual, formada
sob inspirao dos Estados liberais de direito, concorda em atribuir ao princpio
da proporcionalidade da pena gravidade objetiva e subjetiva do fato delituoso
87
uma fundamentao constitucional, havendo, aparentemente,

alguma dissenso apenas quanto ao embasamento desse relevo. Inicialmente diga-se que essa preocupao no nova,
tampouco teve surgimento com o constitucionalismo; o juzo
de proporo na reprimenda, ditado pela intensidade do delito, aparece tradicionalmente na doutrina penal como uma das
projees do princpio da culpabilidade, no sentido de que a
penalizao somente aceitvel nos limites da culpa expressada
na conduta delitiva.
No substrato da acepo do princpio da culpabilidade, portanto da exigncia de proporo entre resposta penal e crime,
figura a dignidade da pessoa humana e o princpio da liberdade, pois punir o agente sem ateno culpa manifestada no
comportamento, mas sim a outros interesses poltico-criminais,
significaria trat-lo como meio para a obteno de fins que o
ignoram, violando dessa forma o reconhecimento que lhe
devido como cidado. Numa expresso oriunda do legado
kantiano, significaria trat-lo como um valor de troca e no
como valor em si (DIAS, 2008, p. 166 e ss. ).
[...] pode-se dizer que as normas premiais,

no geral, no importam violao sria a
direitos e garantias dos colaboradores ou
dos sujeitos delatados.
88
A passagem para o Estado constitucional reforou sobremaneira o princpio da culpabilidade que, alm de princpio material de justia, passou tambm a ser visto como projeo de valor fundamental do direito positivo, a partir mesmo da insero
da dignidade da pessoa humana nos princpios fundamentais,
como um dos fundamentos do Estado democrtico de Direito.
Ainda na questo introdutria de esboar o substrato constitucional da exigncia de proporo entre a sano penal e a
gravidade objetiva e subjetiva do fato, o que ser importante
para as concluses que seguem, imperioso tomar-se como
referncia a mxima da proporcionalidade como ferramenta argumentativa de controle de constitucionalidade das restries a
direitos fundamentais. Isso porque as normas penais incriminadoras pressupem sempre a restrio de um direito fundamental, no mais das vezes, o direito liberdade, portanto so resultado de uma ponderao na qual a liberdade restringida em
prol de outros valores fundamentais (DAVILA, 2009, p. 70-71).
O postulado da proporcionalidade impede ingerncias
excessivas no mbito dos direitos fundamentais, mediante
controle conjunto e escalonado pelos seus subprincpios. Da
considerar-se que o princpio da culpabilidade, na sua vertente
de limitar a apenao gravidade objetiva e subjetiva do fato
cometido, passou a encontrar respaldo constitucional pela mxima da proporcionalidade como proibio de excesso de interveno punitiva.
A concluso parcial de que o aspecto limitador da culpabilidade destina-se, fundamentalmente, a impedir a aplicao
da pena para alm da responsabilidade pessoal do acusado, de
modo que exigncias de preveno geral ou especial, que poderiam ensejar a utilizao de rigor excessivo na pena, visando
alcanar maior eficcia preventiva, estaro sempre limitadas
concreta culpabilidade manifestada no fato praticado pelo agente.
Por outro lado, no se pode desconsiderar enfoque relativamente diverso do referido postulado, e que se sustenta na
ideia de examinar a questo com referimento s funes de
preveno geral e de preveno especial da pena. Nesta vertente, a pena adequada, entendida como aquela proporcional
gravidade objetiva e subjetiva do fato cometido, garante os
melhores resultados sob o enfoque da preveno geral, mais
do que uma penalidade excessivamente severa.
Esses efeitos proveitosos poderiam ser prejudicados caso
a reprimenda descesse a nveis mais baixos do que o mnimo
necessrio para representar uma reao adequada gravidade
do fato cometido, comprometendo os ideais de dissuaso e reforo da conscincia jurdico-moral da comunidade social, ao
mesmo tempo em que seria inidnea a fazer com que o ru,
pela admoestao, recepcionasse a relevncia dos valores violados (FLORA, 1984, p. 173). Neste segundo sentido, o princpio
da culpabilidade ou da proporcionalidade da pena gravidade
do fato figuraria como limite tambm reduo da penalidade.
Ao contrrio dessa ltima linha de raciocnio, entende-se
que o princpio da culpabilidade, e, por consequncia, a sua
projeo na exigncia de proporcionalidade na aplicao da
pena se apresentam como relevantes aspectos de tutela do interesse do particular sua liberdade pessoal no confronto com os
poderes de interveno do Estado (ROXIN, 1984). Ao contrrio
disso, somente se admitindo uma concepo eminentemente
retributiva da pena que se poderia chegar concluso de que
os princpios da proporcionalidade ou da culpabilidade impedem a norma favorvel aos pentiti (PULITAN, 1985).
O que se quer dizer que as preocupaes de compatibilizao principiolgica ao postulado da culpabilidade na matria
resultam dispersas a partir da considerao de que tal princpio
aparece mais como funo de garantia individual do autor do
crime11, como limitao ao excesso de punio, e menos como
projeo oposta de exigncia de limites mnimos punio
(ROXIN, 1980)12. Assim que, se razes de poltica criminal, ou
mesmo ideais de preveno geral e especial, no podem importar em majoraes da pena para alm da culpabilidade manifestada no fato cometido, o raciocnio oposto no se sustenta:
o princpio garantista da culpabilidade no pode ser invocado
para impedir ou deslegitimar a reduo da pena aplicada em
concreto ao ru.
Da concluir-se pelo paradoxo da posio, ao menos da parte
da doutrina dita garantista, que sustenta, em alguma medida, a
utilizao dos princpios da culpabilidade ou da proporcionalidade na aplicao da pena para censurar o tratamento sancionatrio
mais benfico ao ru decorrente da colaborao premiada13.
Ainda que se concorde com a noo de que a intensidade
das penas vislumbradas como resposta do ordenamento jurdico ao fenmeno criminal no deva ser de tal modo insignificante que comprometa a prpria seriedade da reao estatal
ao fato cometido, parece haver certa confuso ao se inserir tal
discusso no bojo do princpio da culpabilidade, ou da garantia
constitucional da proporcionalidade da pena em concreto gravidade objetiva e subjetiva do delito. Esses postulados figuram
constitucionalmente como verdadeiras garantias fundamentais
do indivduo, como limites, anteparo mxima reao estatal.
A premissa dos referidos princpios constitucionais classicamente garantistas (PULITAN, 1986, p. 1014), at mesmo
pela sua tradio histrica, individualstica, servindo de barreira contra a instrumentalizao do homem a finalidades
repressivas ou de poltica criminal. No
s a ratio da previso constitucional do
princpio da proporcionalidade da pena
culpabilidade manifestada no fato, mas a
origem e razo de ser de sua elaborao
impedem que se amplie sua projeo a
ponto de se questionar a constitucionalidade de limites mnimos de punio.
No que no se possa, tambm no
plano constitucional, questionar a validade de respostas penais insignificantes ou
muito aqum do mnimo razovel como
reao ao fenmeno criminal. No entanto tal perspectiva refoge aos princpios
individuais de refreamento da interveno punitiva estatal, como o caso do
princpio em anlise.
H duas linhas de argumentos possveis a sustentar posio contrria
penalizao inadequada quanto aos
limites mnimos. A primeira e mais profcua reporta-se ao que ser abordado na
sequncia a respeito de uma defesa individual projetada a partir dos deveres de
proteo estatal, e a consequente exigncia de operatividade do sistema penal,
ou de efetivo funcionamento da tutela
coercitiva dos direitos e interesses dos
indivduos e da sociedade (PULITAN,
1997, p. 9 e ss.).
nessa conjuntura dos direitos de
segurana, ou da pretenso a uma resposta penal adequada como forma de
tutela de direitos fundamentais, que se
insere a questo sobre os critrios de
razoabilidade, mesmo do ponto de vista
da preveno geral e especial, sobre os limites da reduo da penalidade aplicada.
Lanar a discusso ao plano da legitimidade constitucional de normas de favor
significa aceitar a presena de obrigaes
constitucionais de tutela penal que vedam a proteo deficiente dos bens jurdicos pelo direito penal substantivo.
importante essa contextualizao,
uma vez que no se questiona isoladamente a possibilidade de reduo ou
mesmo iseno de pena abstratamente
cominada na legislao, e os possveis
efeitos reflexos de comprometimento de
uma resposta penal adequada proteo
dos bens jurdicos atingidos. O quadro
traado mais amplo. A razo de ser da
consequente reduo da sano criminal
pela incidncia de norma de favor resi-
de exatamente na finalidade de reforo

repressivo, ante a constatao prvia de
um bloqueio na investigao de delitos
graves praticados no seio da criminalidade associativa.
Por esse motivo, a opo que se coloca no est entre afastar o recurso ao
instrumento do prmio pela colaborao,
de modo a permitir a aplicao de uma
pena minimamente adequada gravidade do fato. A alternativa ao no uso do
dispositivo premial ser, muito provavelmente, a prevalncia da situao representada pela obstruo investigativa,
portanto estar-se-ia argumentando com
o princpio da proibio de insuficincia
na proteo penal para, em ltima anlise, manter a situao de impasse na apurao de crimes que se buscou superar
pelo recurso colaborao premiada: a
contradio parece insupervel.
4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
SUSCITADOS EM FACE DOS DELATADOS
Igualmente encontram-se referncias

doutrinrias de diversos direitos e garantias que seriam desatendidos na adoo
do prmio, podendo referir-se, entre
outros: o princpio da igualdade (FLORA, 1984, p. 163), de estreita legalidade
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), nus da prova
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), a publicidade
e o contraditrio (ARANHA, 2006, p. 136).
Deste modo, reitera-se aqui a ressalva
feita no item 3, acrescentando ainda que
algumas possveis distores sentidas na
dinmica do processo judicial, e que podem ter algum reflexo tanto diante dos
colaboradores como dos delatados, sero
tratadas na rubrica subsequente.
4.1 A QUEBRA DE ISONOMIA
Ainda dentre os princpios de con-
A questo se o preo cobrado pela tcnica premial, em

termos de prxis judiciria, e de todo o aparato de
administrao da justia penal justifica-se ante as imposies
decorrentes de exigncias advindas dos novos fenmenos
89
delituais associativos.
Outra vertente argumentativa aquela
de fazer atuar o princpio da igualdade para
invalidar normas de benefcio destitudas
de embasamento constitucional, de modo
a afastar possveis formas odiosas de privilgio concretizadas na legislao de favor.
A questo fundamental estar nos parmetros sobre os quais valorar, quais diferenas
so admitidas e quais no so no quadro
legal protetivo (PULITAN, 1986, p. 1017);
havendo grave desproporo entre a oportunidade poltico-criminal utilizada como
embasamento para a norma benfica e a
significao criminal dos tipos de comportamento compreendidos no favor que se
concluiria pelo prejuzo de isonomia.
Esta linha ser abordada no item
seguinte, mas pode-se adiantar no ser
irrazovel concordar com a existncia
de diferena importante entre criminoso
arrependido ou colaborador, e criminoso
irredutvel, ao menos a ponto de ver na
diversidade de tratamento sancionatrio,
dentre limites e condicionamentos, uma
tendencial correspondncia com postulados de individualizao da resposta estatal com base em um critrio de justia
(PULITAN, 1985, p. 136).
formidade justia e garantia referidos

anteriormente, e que costumam ser includos no polo oposto ao do valor da
eficincia do sistema penal em matria
de arrependidos, tem-se o postulado da
igualdade, sob o aspecto da razoabilidade
na previso legal de uma disparidade de
tratamento. Pode-se cogitar uma quebra
da isonomia na previso de prmio aos
colaboradores, no s ante uma desigualdade externa pela previso do prmio, por
exemplo, a delito de homicdio cometido
no seio de organizao criminal, e no
para homicdio comum; mas tambm
desigualdade interna, ante o tratamento
inclemente ao cmplice no colaborante
em contrapartida condescendncia em
relao ao cmplice colaborante.
A justificativa racional que est na
base do tratamento no isonmico
como motivo real e plausvel a justificar
a desigualdade sustenta-se na emergncia investigativa identificada, sem maior
esforo argumentativo, nos delitos cometidos no mbito de associao criminosa estruturada e orientada prtica de
delitos graves. Presentes, nessas hipteses, as caractersticas de periculosidade
e impenetrabilidade a indicarem concretamente impasse na

persecuo dos demais membros e graves riscos decorrentes
da disfuno repressiva minimamente eficiente (RIVA, 2002,
p. 430)14. Ou seja, a situao justificadora do tratamento penal
diferenciado reconduz situao do estado de necessidade da
investigao, o qual se pode manifestar apenas quando presente, alm do bloqueio investigativo pela natureza organizada ou
associativa do fenmeno criminal, uma singular imposio de
preveno e represso pela gravidade de crimes que atinjam
bens e valores fundamentais.
A esse respeito, importante mencionar novamente que a
colaborao processual j no reforaria apenas a tarefa estatal
de esclarecimento de crimes graves, mas teria relevante efeito
reflexo direcionado a refrear o prosseguimento da atuao associativa na prtica desses delitos, elemento de discriminao
importante na comparao com situaes nas quais no se
manifesta o papel de fragmentar estrutura orientada ao cometimento de crimes, por consequncia evitando-os15.
[...] que caminho o Estado deve seguir diante

da constatao de necessidades investigativas,
ainda mais quando se conclui que tal situao,
mais do que de direito material, um
problema do processo penal e dos
instrumentos de apurao [...]
90
Em relao ao tratamento distinto entre sujeitos colaborantes e no colaborantes, possvel perceber, j na simples constatao do fenmeno, as razes pelas quais no h identificao
substancial na situao daquele que direciona a contraconduta
ps-delitiva em oposio aos interesses da organizao criminosa da qual fazia parte, agregando na busca de esclarecimento dos crimes e de resguardo de novas potenciais agresses
ao bem jurdico tutelado, alm de manifestar comportamento
tendente a amenizar o juzo de periculosidade e indicar melhores possibilidades de reinsero social, e o agente com posio
oposta de constncia ao pactum scelleris. Consente-se tradicionalmente com a ideia de que o processado confesso ou colaborante receber tratamento penal mais benvolo, pelo que se
chega mesmo a considerar a postura cooperativa pela confisso
como um indice di resipiscenza, ou a colaborao com a justia
como particolare significato di merito alla personalit del colpevole (PULITAN, 1986, p. 1009).
De qualquer modo, a concluso pela legitimidade do tratamento diferenciado, na situao exposta, merece ser complementada a partir da aferio com base na mxima da proporcionalidade, no sentido de verificar se o prmio ao colaborador
est justificado, nos seus efeitos de parcial renncia punibilidade e consequente diferena de regime punitivo, ante o cotejo
desses efeitos com fins propostos pela adoo da colaborao.
4.2 A TUTELA DOS INOCENTES: EFICCIA PROBATRIA DA
DECLARAO DOS PENTITI
Na necessria busca do justo equilbrio entre a manuteno da segurana e a defesa das liberdades, mesmo estando-se diante de medidas diferenciadas destinadas a fazer frente
criminalidade associativa, Stella destaca a indispensabilidade

da preservao da proteo dos inocentes, ou da distino que
a ordem jurdica deve preservar entre culpados e inocentes,
garantida pela regra delloltre ragionevole dubbio e que pertence ao cerne do princpio democrtico (STELLA, 2003, p. 8-9).
Segundo o autor, o livre convencimento do julgador deve estar orientado por critrios jurdicos e objetivos na valorao da
prova, e a sociedade democrtica, sustentada na moral e nos
princpios constitucionais, no pode abandonar esses critrios,
exemplificando: neppure di fronte al fenmeno del terrorismo
(STELLA, 2003, p. 61 e ss.)16.
Decorre do postulado uma exigncia de qualificao nos
elementos advindos da atividade probatria de incriminao e
que precisam ficar destacados. Dizer-se apenas que a prova da
culpabilidade do denunciado est a cargo da acusao pode
no ser suficiente para embasar a concluso de que a colaborao premiada no tem a fora de, isoladamente, permitir ao
julgador a formao de um juzo condenatrio; e precisa ficar
assentado como premissa, na tentativa de anlise de problemas
e censuras ao instituto, o fato de que a colaborao por si s
no tem essa qualidade.
Tendo em vista o cerne do estudo e o fato de que o tema
dos efeitos advindos da colaborao premiada foi objeto de
abordagem em outro texto (PEREIRA, 2009), no se aprofundar no tema. De qualquer forma, pela relevncia da questo, e
pelo fato de ter ligao tambm com as condies legitimantes
da colaborao premiada na esfera constitucional, impe-se alguma referncia, ainda que muito breve.
5 OS CUSTOS A ASSUMIR NA DINMICA PROCESSUAL: A SUAVE
INQUISIO
A partir da anlise at ento feita, pode-se dizer que as normas premiais, no geral, no importam violao sria a direitos
e garantias dos colaboradores ou dos sujeitos delatados. Apesar
disso, ainda que se leve em considerao apenas a pessoa do
colaborador, embora se relacione mais amplamente com o conjunto da dinmica processual, h inconvenientes referidos pela
doutrina e que no podem ser desconsiderados.
Essa linha argumentativa sustenta-se nos riscos advindos de
fazer prevalecer, sobre as exigncias garantistas, razes utilitaristas de reforo no enfrentamento da grave criminalidade com o
uso dos pentiti, diante da situao de bloqueio na investigao.
Trata-se de elaboraes de vertente mais ideolgica, decorrentes do modelo ideal de processo acusatrio e dos significados
e implicaes do instituto no conjunto do sistema penal, mas
que no perdem, por isso, importncia, e podem mesmo representar algum concreto risco a princpios assentados na atual
concepo processual penalista.
Tais ameaas decorrem primordialmente da prpria estrutura do instrumento dos pentiti, uma vez que sua racionalidade
se assenta, em alguma medida, na persuaso sobre os acusados, direcionada a incentivar a colaborao com os rgos de
represso em troca de um prmio no mbito da punio. A lgica do prmio, por isso, no deixa de estar embasada em um instrumento de presso sobre o acusado, no caso, diferena da
tortura: uma presso de natureza premial e no agressiva, que
refora os instrumentos a disposio do acusador (BERNASCONI, 1995, p. 9-11), possibilitando-lhe estimular um indiciado a
renunciar ao direito ao silncio e a depor

contra os cmplices, em troca da garantia
de reduo ou iseno penal.
vista disso, advm a expresso
utilizada por Padovani referindo-se tcnica dos arrependidos como uma suave
inquisio; o autor cita uma passagem
de Carmignani que explicita a ideia de
assimilao da colaborao processual
tortura, embora com sentido diametralmente oposto: non la minaccia, ma la
speranza, non la violenza, ma la mitezza
costituiscono il veicolo di penetrazione
(CARMIGNANI apud PADOVANI, 1981,
p. 541), transformando o imputado em
cooperante no esclarecimento judicial
dos fatos e, portanto, em meio de prova.
Estudo correlato no direito norte-americano, e que certamente serviu
tambm de inspirao para a crtica
formulada pelos autores italianos mencionados, j havia traado paralelo entre
o sistema jurdico penal estadunidense
atual, amplamente sustentado no plea
bargaining, e o sistema medieval europeu, embasado na tortura; partindo da
constatao dos altssimos custo e risco
de o acusado submeter-se ao Trial. Langbein acaba por afirmar: plea bargaining,
like torture, is coercive (LANGBEIN, 2001,
p. 370).
Tais distores podem mesmo se
projetar dinmica processual, a partir
de reflexos concretos no plano da dialtica entre acusao e defesa, fazendo
com que o imputado, alm de definir sua
atuao sob a dualidade culpado/inocente, tenha tambm de incluir entre suas
opes o dilema consistente em exercer,
de forma plena, o direito ao silncio e a
rebater a acusao, confronto que pode
ser interpretado como justificativa para
um tratamento sancionatrio exacerbado; ou ento efetuar a opo colaborativa, ante a perspectiva de ampliar as possibilidades no campo de benevolncia17.
No mbito dessas preocupaes,
h tambm de se mencionar a quase
inseparvel subjetivao da fattispecie
premial, pela presena, nas normas em
questo, de elementos com elevado grau
de incerteza, o que leva tambm a um
tendencial descumprimento da exigncia de determinao das normas penais
(FLORA, 1984, p. 174-176). relativa
impreciso na disciplina normativa dos
requisitos para a concesso do benefcio
agrega-se um consequente aumento dos
poderes discricionais, tanto do MP, como

do juiz, ao valorarem a contraconduta
processual, principalmente o resultado
desse comportamento (RIVA, 2002, p.
455-456)18.
Essas dificuldades em compatibilizar a ratio do juzo penal com matria
e lgica atinentes ao campo da investigao podem ter reflexos tambm sobre
a atuao do MP, ao intensificar sua postura quanto aos delatados recalcitrantes,
ao mesmo tempo em que se afastaria
da condio de acusador em relao
ao colaborador. O agente da acusao
ostentaria, no mesmo procedimento, a
condio ambivalente de perseguidor
dos acusados no colaborantes, e de arrimo da concesso do prmio ao pentito,
em relao ao qual a comprovao dos
fatos perseguidos acaba por ser tributria
(DOMINIONI, 1983, p. 170-178).
na apurao persecutria de determinados delitos e de seus autores20.

Configurar-se-ia verdadeira impossibilidade de prosseguimento judicial com
vistas ao esclarecimento, em regra, da
criminalidade mais grave, o que, por
isso, identificaria tambm uma disfuno do sistema penal, uma falncia ou
lacuna quanto sua funcionalidade:
crimes de maior lesividade restariam
sem esclarecimento pelos tradicionais
meios de prova, o que exigiria a busca
de instrumentos idneos para melhorar ou aperfeioar a eficcia das investigaes (RIVA, 2002, p. 415 e ss.).
A situao da emergncia investigativa manifesta-se atualmente de forma mais provvel na criminalidade organizada, associativa ou difusa, tendo
em vista as reconhecidas dificuldades
probatrias dos tradicionais meios de
A constatao do tensionamento do instrumento dos

arrependidos com alguns princpios constitucionais [...] no
induz necessariamente ao reconhecimento da ilegitimidade
das normas reguladoras do benefcio.
Tais preocupaes possuem inegvel sentido19, e recaem em parte
no que ser mencionado em seguida,
acerca da necessidade de se institurem alguns instrumentos que, a par do
carter no garantista, tm razo de ser
como indispensveis ao enfrentamento de uma nova criminalidade marcada
pela noo de emergncia investigativa. A questo se o preo cobrado
pela tcnica premial, em termos de
prxis judiciria, e de todo o aparato de
administrao da justia penal justifica-se ante as imposies decorrentes de
exigncias advindas dos novos fenmenos delituais associativos.
6 BASE ARGUMENTATIVA FAVORVEL
COLABORAO: AS EMERGNCIAS
INVESTIGATIVAS
Conforme aludido, a doutrina

alem costuma designar o fenmeno da complexidade na investigao,
quando h falha no esclarecimento de
determinados delitos, pela expresso
Ermittlungsnotstand, que pode ser
traduzida por estado de necessidade de investigao ou emergncia
investigativa, locuo indicativa de
uma situao de impasse ou bloqueio
investigao em alcanar algum efeito

diante desses fenmenos criminais21.
Principalmente por terem sido os instrumentos apuratrios moldados sob
a perspectiva do ilcito penal clssico,
caracterizado pela estrutura individual
da leso, cometida por sujeito ativo
individual a sujeito passivo tambm
individualizado (MILITELLO, 2000, p.
3-62). Isso leva autoridades responsveis pela investigao e represso a
condicionar a obteno de resultados
positivos no enfrentamento do crime
organizado adoo de mtodos especiais de investigao e inteligncia
(GASPAR, 2004, p. 43-53).
Aps referir algumas das causas da
inoperncia dos meios tradicionais de
averiguao do delito, dentre os quais
a complexidade das organizaes, a
estrutura e diviso de tarefas, os meios
tcnicos e materiais disponveis, os
cdigos de hierarquia e disciplina, a
ausncia, em geral, de vtimas individualizadas, os mecanismos de coero e ameaa22, Garca de Paz refere a
premncia de se legalizarem mtodos
novos de esclarecimento de delitos
oriundos da criminalidade organizada
(PAZ, 2005, p. 219)23.
91
92
Essa a questo: ante a constatao de obstculo no esclarecimento e, por consequncia, evitao de uma faixa de
delitos com duradoura e intensa potencialidade lesiva no
mais das vezes inseridos na atuao contnua de associaes
criminosas, tais como as destinadas ao trfico de drogas, de
armas, terrorismo, crimes financeiros, e ainda corrupo do
aparelho estatal deve-se indagar sobre a postura do Estado diante do impasse na persecuo penal de uma faixa da
criminalidade pelos meios tradicionais.
Admitir a existncia de uma dinmica delitual em relao qual os instrumentos usuais de apurao no
conseguem, na maior parte das vezes, alcanar xitos probatrios, impe seguir-se adiante e questionar qual a resposta possvel, no mbito jurdico-constitucional, em face
da insuficincia repressiva estatal. Em outras palavras: que
caminho o Estado deve seguir diante da constatao de
necessidades investigativas, ainda mais quando se conclui
que tal situao, mais do que de direito material, um problema do processo penal e dos instrumentos de apurao
(BACIGALUPO, 2005, p. 210-211).
aparentemente necessrios ante o fenmeno da Ermittlungsnotstand, foram concebidos e tm razo de ser quando destinados ao enfrentamento das novas manifestaes da criminalidade que trazem consigo exatamente essa noo de emergncia
investigativa. No se cogita de diminuio dos direitos e garantias fundamentais de defesa dos rus em processos dessa natureza, mas sim de limitar o recurso s novas tcnicas apuratrias
apenas s necessidades em razo das quais quais elas foram
concebidas, ou seja, quando se verifique bloqueio investigativo
pelos mtodos tradicionais.
Abordagem adequada de enfrentamento do conjunto de
infraes penais verificadas no dia a dia e que compreendem
a chamada criminalidade de massa, mediante estratgias de
segurana pblica inseridas em estudos de poltica criminal,
portanto exigindo preferencialmente combate pela preveno,
policiamento ostensivo e implemento de trabalho social e de
insero econmica dos desfavorecidos25, permitir que se coloque a importncia ou as exigncias de controle criminalidade
associativa no padro mais consentneo com a sua necessidade
(HASSEMER, 1995, p. 92).
6.1 ALGUMAS BALIZAS S OPES ESTATAIS NO REFORO
6.2 A NECESSIDADE DE TUTELA SUFICIENTE
INVESTIGATIVO
A resposta ao questionamento introduzido anteriormente

quanto postura do Estado ante o bloqueio na investigao
seria ainda mais custosa caso se permanecesse diante da ideia
de que as agresses aos direitos e liberdades individuais advm,
fundamentalmente, dos poderes pblicos, estabelecendo, portanto, como nica relao possvel entre direito constitucional e
poderes persecutrios estatais a de limitao, de conteno estatal, de modo a preservar os direitos do homem da potestade
punitiva do Estado. Isso foi considerado por Mantovani, em tom
de crtica, como uma relao unidimensional da constitucionalstica tradicional com o direito penal, cujo corolrio refletiu-se
no garantismo penal unilateral (MANTOVANI, 2003).
Desenvolve-se j reviso crtica ampliando a convivncia entre direitos individuais e direito penal a partir da constatao de
que nem sempre provm do Estado o risco s liberdades humanas, havendo um campo da criminalidade atual, qualificada pela
dimenso difusa da leso, para a qual no exagero exigir-se
atuao estatal de represso em defesa de direitos e liberdades
fundamentais dos indivduos26.
De qualquer modo, parece no haver nessa constatao
nenhuma novidade, bastando mencionar as bases do contratualismo dos tempos da Ilustrao27, assentadas na ideia de ser
o homem livre por natureza, o qual, no entanto, para no se
submeter aos riscos inerentes ao estado de natureza selvagem,
consente abrir mo de parcela da sua liberdade plena mediante
acordo originrio da sociedade poltica, delegando ao governo
civil a atribuio de proteger sua vida, segurana e liberdade,
devendo o Estado garantir o exerccio das liberdades individuais
at o limite da preservao dos direitos dos demais. (LOCKE,
1994, p. 132-133).
Ao introduzir a questo, apontam-se algumas consideraes de premissa, delimitando o mbito possvel de discusso do tema de modo a reduzir as possibilidades de m
compreenso. H inegavelmente garantias inafastveis de
que, em nenhuma hiptese, podem ser cogitadas relativizao, mesmo que se esteja diante de consentimento do imputado, como so os casos de vedao de tortura ou outras
formas e tcnicas que possam importar em coao fsica ou
moral sobre o indivduo.
Tambm h uma faixa de criminalidade de menor intensidade lesiva que deve ser tolerada, ficando alheia a qualquer
tipo de justificao de reforo investigativo, exatamente por no
importar em maior repercusso social, e cuja ausncia de esclarecimento decorre menos da inidoneidade dos meios tradicionais de investigao a exigir reforo nessa seara, do que de uma
real impossibilidade de o Estado esclarecer e reprimir todos os
delitos. H inclusive relevantes posicionamentos doutrinrios
afirmando que uma ampla eficcia repressiva, direcionando-se
a pr fim chamada cifra negra, a par de tratar-se de objetivo
inatingvel, acabaria por provocar a absoluta paralisia do sistema
penal ante a bvia e invencvel carga de trabalho que da redundaria ao sistema repressivo judicirio24.
Outra distino tem grande relevncia no estabelecimento
de uma poltica criminal racional e adequada ao enfrentamento
do problema que se prope, basicamente por influenciar decisivamente nos instrumentos a se recorrer. Atualmente, h uma
grande parcela da manifestao crimingena, o que acaba resultando em afetao direta da sociedade levando ao reclame
por mais controle estatal na tarefa de investigao e represso,
que a criminalidade de massa, a qual se relaciona mais proximamente com roubos, furtos e agresses retratadas no dia a
dia das comunidades e que se catalisam em reivindicao aos
responsveis pela segurana pblica por mais eficincia na preveno e represso (HASSEMER, 1995, p. 91 e ss.).
Os dispositivos de reforo investigativo, reclamados como
6.2.1 DEVERES ESTATAIS DE PROTEO
Est entre as mais relevantes elaboraes nos Estados sociais

e democrticos de Direito do ps-guerra a noo de que, para
alm de sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais constituem um sistema objetivo de valores que legitima a ordem ju-
rdico-constitucional do Estado (NOVAIS,

2003, p. 57); no se limitando funo
de defesa do indivduo ante medidas interventivas do poder pblico, os direitos
fundamentais constituem decises valorativas bsicas com repercusso em todo
o ordenamento jurdico como diretrizes
objetivas essenciais atuao dos poderes
estatais (SARLET, 1998, p. 140).
Reconhecida e afirmada a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, no que
parece haver algum consenso, pode-se,
ao menos nos limites restritos do presente
estudo, passar ao largo das controvrsias a
respeito do contedo e desdobramentos
especficos da perspectiva objetiva para
focalizar uma linha de concretizao geralmente aceita como traduo jurdica advinda da concepo objetiva dos direitos
fundamentais: o dever estatal de proteo
(NOVAIS, 2003, p. 79).
Os deveres de proteo se traduzem em dever de o Estado assegurar a
proteo de bens jurdicos por meio de
medidas legislativas e operacionais, portanto exigindo uma ao positiva estatal
(BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 49 e ss.)28.
Essa concepo trasladada ao processo
de forma mais elaborada a partir da ideia
de que a realizao e asseguramento dos
direitos fundamentais dependem das regras de organizao e procedimento, e
estas, por sua vez, so influenciadas pelos direitos fundamentais, de modo que,
se as disposies processuais no forem
adequadas, pode ser afetada a prpria
validez efetiva dos direitos fundamentais29.
Os chamados deveres de proteo
do Estado adquiriram maior consistncia
dogmtica a partir da concepo do princpio da proporcionalidade com uma dupla
face ou dupla perspectiva. Para alm de
postulado de controle da ilegitimidade decorrente do excesso estatal (proibio de
excesso), o princpio destina-se tambm
a aferir a inconstitucionalidade quando
esta advier de proteo insuficiente de
um direito fundamental (STRECK, 2004),
falando-se ento em uma proibio de
insuficincia, que, segundo Bernal Pulido,
refere-se estrutura que o princpio de
proporcionalidade adquire na aplicao
dos direitos fundamentais de proteo
(PULIDO, 2007, p. 807).
Deve ficar claro que no se pretende
concluir que o instrumento da colaborao premiada possa ser exigido, imposto,
a partir da noo advinda da relao das
normas constitucionais tambm como

fundamento do direito penal. No h
mesmo nexo imediato entre os deveres
estatais de proteo adequada de bens
jurdicos, ou mesmo de preveno e represso de crimes, e a imposio de se
estabelecerem as novas tcnicas de investigao, dentre as quais se destacam
os pentiti. Tampouco se pode pretender
que advenha da segunda verso do princpio da proporcionalidade, como proibio de insuficincia, qualquer possibilidade de controle de absteno legislativa
em vista da no adoo da colaborao
premiada para fazer frente criminalidade associativa.
na resposta ao problema apresentado,

uma linha interpretativa que receba
influncia igualmente desse contexto
valorativo dos direitos fundamentais representado pela proibio de proteo
jurdico-penal deficiente.
A compreenso dos direitos fundamentais como determinantes do estabelecimento de uma ordem objetiva de
valores que, como tal, se estende por
todos os campos do Direito, leva a que
o raciocnio jurdico a respeito dos problemas suscitados deva ser influenciado
por este contexto valorativo, pelo seu
contedo axiolgico. As normas conformadoras de deveres de proteo jurdi-
A colaborao premiada inclui-se no preo a pagar, nos

custos da evoluo dos fenmenos sociais, da a importncia
de se estabelecerem os lindes possveis do recurso aos
instrumentos de reforo na investigao, em intento mais
balizador e menos apologtico.
H, por certo, uma reconhecida
margem discricionria de conformao
do legislador ordinrio na realizao da
funo dos direitos fundamentais como
imperativos de tutela30. Conforme adverte Canaris, mesmo reconhecendo-se
que um dever estatal de tomar medidas
ineficazes no tenha sentido, existe distino entre o dever de proteo, que
trata do se da proteo, ou seja, se
ela existe constitucionalmente; e a proibio de insuficincia, que diz respeito
ao como se deve proceder proteo,
pois a constituio impe (apenas) a
proteco como resultado, mas no a
sua conformao especfica (CANARIS,
2009, p. 122-123).
Faz-se a referncia como pretenso
argumentativa dos ndices normativos
concebveis ante uma situao de impasse na investigao, ao menos para
superar uma tendncia a ver no controle pelo princpio da proporcionalidade,
portanto filtro constitucional, um norte
restrito vedao de excesso de interveno, limitao do direito penal.
Admitir a existncia da imposio constitucional da tutela jurdico-penal de
direitos fundamentais, ou seja, de que
a Norma Fundamental estatui deveres
de proteo estatal, a qual muitas vezes
passa pelo indispensvel recurso a tutela penal, importar ter em considerao,
co-penal projetam-se sobre o conjunto

do ordenamento judicial e abarcam toda
a legislao infraconstitucional, de modo
que tal interpretao conforme a Constituio atua sobre a completude da relao jurdica envolvida pelo Direito Penal,
abrangendo, por consequncia, o plano
processual (FELDENS, 2008, p. 53)31.
Retomando o ponto de partida da
anlise, a questo colocou-se a partir da
constatao da existncia de emergncias
investigativas decorrentes de impasse na
persecuo penal, fazendo com que se
deva refletir, com base no conjunto do
ordenamento jurdico, e nos princpios
constitucionais, a respeito das alternativas
possveis ao Estado diante de tal situao32. A assuno da existncia de deveres estatais de preveno de crimes com
substrato constitucional deve ser acolhida,
ao menos, como um indicativo importante apontando para resposta que no parece passar pela indiferena do aparelho
repressivo estatal ante o fenmeno da
emergncia investigativa quando envolver
delitos de especial gravidade.
7 O RECURSO MXIMA DA
PROPORCIONALIDADE
A descrio feita das bases argumentativas em contradio no tema da colaborao premiada, ainda que guiada pela
refutabilidade das hipteses de inconstitu-
93
cionalidade, busca evidenciar a tenso subjacente utilizao de

coautor como fonte de prova no interesse da investigao.
A constatao do tensionamento do instrumento dos arrependidos com alguns princpios constitucionais, mormente
pela possvel distoro da dinmica processual e dos papis da
acusao e defesa, no induz necessariamente ao reconhecimento da ilegitimidade das normas reguladoras do benefcio.
Ela leva ao imperioso juzo de concordncia prtica com vistas a
apreciar a compatibilizao possvel do instrumento, tendo em
conta a assuno prvia da ideia de que a dogmtica constitucional deve ser como o lquido em que os conceitos mantm
sua individualidade e coexistem sem choques destrutivos, sin
que jams un solo componente pueda imponerse o eliminar a
los dems (ZAGREBELSKY, op. cit., p. 17)33.
Acolhe-se a ideia do princpio da proporcionalidade como
um procedimento argumentativo norteador, um guia instrumental destinado a esboar os lindes constitucionais dentro dos
quais o legislador se pode mover no exerccio de seu desiderato
de reforar a tarefa de esclarecimentos de delitos, mediante a
insero legislativa de novos meios investigativos. A questo
se a previso legal de reforo na persecuo penal de crimes
mediante o instrumento embasado em colaborao premiada
atende ou no as trs mximas parciais da proporcionalidade.
7.1 ADEQUAO DO RECURSO COLABORAO PREMIADA
94
A questo a ser abordada se a colaborao premiada

medida idnea a produzir resultados concretos na resposta estatal, no mbito das atuais manifestaes criminosas caracterizadas exatamente pelas dificuldades probatrias. A resposta deve
ser afirmativa, mormente pela considerao da no exigncia de
intensa causalidade positiva entre a medida e a sua finalidade,
bastando o juzo positivo quanto a presumvel causalidade da
medida a promover seu escopo.
Parece no haver maiores dvidas de que o meio se apresenta idneo, a priori, ao atingimento do objetivo de reforo
nas tcnicas investigativas e na coleta de provas. Aps destacar
a imperatividade de a legislao prever intervenes distintas
e amoldadas, sobretudo a complexos fenmenos criminais de
maior gravidade e dificuldade apurativa, indo alm da simples
majorao de penas, Stella enfatiza a adequao do instrumento dos arrependidos, destacando no tanto seus efeitos no plano investigativo comprobatrio, mas dando nfase ao estmulo
a posturas individuais contrrias aos interesses da associao
criminal, possibilitando surjam importantes motivos de desconfiana e fraturas internas na coeso da organizao, pelo que
risponde ad una saggia poltica criminale a promessa de benefcio no plano da apenao, de modo a favorecer a colaborao
dos pentiti (STELLA, 1985, p. 81 e ss.).
Ruga Riva considera igualmente no existir maiores contestaes quanto idoneidade do instrumento, ao menos abstratamente falando, a contribuir na promoo da finalidade de
superar ou atenuar o fenmeno da Ermittlungsnotstand (RIVA,
2002, p. 519)34; no que Flora parece assentir ao destacar as razes de poltica criminal e a premncia de maior eficcia no
enfrentamento das organizaes criminais como justificativa da
colaborao premiada (FLORA, 1984, p. 225). Ademais, chega-se a dizer que a potencialidade do instituto em servir como
veculo de desagregao dos fenmenos delituosos de caracteRevista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
rstica associativa, agregaria no enfrentamento como elemento

no estranho prpria leso correlata ao crime associativo (BRICOLA, 1983, p. 132-133)35.
Nesse ponto, Fassone vai um pouco mais alm ao propor
um inventrio, muito resumido, dos meios de prova tradicionais com vistas a sustentar a ideia de que a refutao de tal
instrumento de investigao importaria abandono das chances
de alguma resposta eficaz s modernas associaes delituosas.
Parte da considerao de que, inexistindo flagrante, os
meios de prova empregados so essencialmente quatro: documentos, os quais, de regra, no so deixados ou produzidos
pelas organizaes criminais; interceptaes telefnicas, que
tendem a se esgotar, pelos perigos constatados nessa forma de comunicao; os dados bancrios e patrimoniais, que
igualmente se vo convertendo em circuitos paralelos de difcil
rastreamento e ligao com os titulares; e as declaraes de testemunhas, em face das quais se veem dissuases, corrupes,
ameaas expressas ou veladas, decorrentes da prpria estrutura delituosa, tornando quase impotente essa fonte probatria
(FASSONE, 1992, p. 104).
Parece no haver, substancialmente, maior controvrsia
quanto ao fato de que tal elemento de apurao ostenta fundamental relevncia, por advir de pessoa em posio privilegiada
e com condies de saber quem faz o qu na organizao, em
particular permitindo identificar os homens-chave na hierarquia
interna das operaes delituosas in such a way as to enable
them to be convicted of crimes for which they would otherwise
escape justice (BONNER, 1988, p. 32).
Algumas dessas consideraes conclusivas a respeito da
mxima da adequao, pela expressividade no tema e significncia na equao do princpio da proporcionalidade, poderiam
ser retomadas posteriormente, sobretudo no item seguinte. De
qualquer modo, feita essa advertncia, tentar-se-, dentro do
possvel, evitar a repetio, sem descurar de sua projeo mais
abrangente ora sinalada.
7.2 A NECESSIDADE DO RECURSO COLABORAO PREMIADA
A referncia inaugural do raciocnio empreendido na mxima da necessidade ser o meio escolhido para satisfazer a finalidade oriunda do princpio cuja promoo o Estado priorizou;
no que pertine ao objeto do presente estudo, o meio eleito a
colaborao premiada, a finalidade o reforo na investigao
e esclarecimento judicial de uma parcela da criminalidade; e o
princpio valorizado relaciona-se com a segurana e o interesse
na eficcia estatal na represso de crimes graves. Nessa primeira
etapa da anlise do subprincpio da necessidade, o instrumento
dos pentiti poderia ser reputado inconstitucional acaso se conclusse pela existncia de outra tcnica de investigao seguramente mais apta, mais idnea, sob todas as perspectivas, ao
alcance do fim proposto.
Superada essa questo, a reflexo prossegue e passa a
enfocar o princpio restringido pela medida estatal adotada, e
ento se deve averiguar se eventual outro meio disponvel e
igualmente adequado no menos agressor aos interesses localizados no plano da liberdade individual; caso a resposta seja
positiva, a concluso pela desnecessidade ou dispensabilidade
da colaborao premiada.
possvel constatar que a avaliao, muitas vezes, no ser
to linear, mas muito mais complexa do

que a simples comparao entre dois
meios igualmente idneos e dois princpios em tenso. Tm-se, na prtica,
muitas situaes em que se verifica um
complexo de relaes meio/fim, ou constelaes complexas, nas quais h alternncia na eficcia dos meios e variaes
na agressividade, quando, por exemplo,
a medida eleita seja mais eficaz, porm
mais restritiva, ou quando h mais interesses em jogo nos polos da relao,
ou ento quando seja impossvel definir
a priori e abstratamente qual dos meios
hipoteticamente disponveis o mais
adequado promoo do fim.
o que ocorre na situao em anlise, o Estado visa promover o fim de
reforo investigativo gradualmente e
mediante o recurso a um conjunto de
medidas que, consideradas isoladamente, muito provavelmente no lograriam
o objetivo almejado, mas que podem
colaborar de fato para o avano progressivo na direo pretendida. O fenmeno
que a colaborao premiada pretende
enfrentar, embora com algumas caractersticas constantes, ao menos em
uma abordagem dogmtica, apresenta
enorme variao quando abordadas na
realidade ftica, pela dinmica altamente
varivel das manifestaes concretas de
organismos criminais mais ou menos estveis, tanto na ordenao interna, quanto na estrutura e mtodos de atuao.
Nesse raciocnio de comparao entre meios adequados consecuo do
fim pretendido, pode-se, por exemplo,
referir a figura do agente infiltrado, tcnica investigativa destinada tambm
obteno de maior eficcia na luta contra a criminalidade associativa, em face
da infiltrao de agentes de polcia na
prpria estrutura criminosa. Tal medida
configura-se, ao menos em tese, como
meio tendentemente mais eficaz na investigao e coleta de provas da atuao
de associaes criminais. No entanto,
parece, igualmente, no restar dvidas
de que se trata de meio mais agressor
no s aos direitos individuais dos investigados (MARTN, 2001, p. 91-132), mas
ao prprio conjunto do ordenamento
jurdico, a partir da autorizao para que
agente do poder pblico possa cometer
delitos em prol da investigao.
V-se que a medida embasada no
agente infiltrado mais lesiva ao com-
plexo da constelao referente aos direitos de liberdade36, mas tambm ter,

hipoteticamente, maior eficcia do que
a colaborao processual no resultado
concreto almejado de fornecer amplo
diagnstico da forma de atuar da associao criminosa, identificao de crimes e
coautores ao longo do tempo37, sem que
tais informaes advenham de pessoa interessada em obter benefcio no mbito
da apenao. No entanto, a dinmica da
atuao criminosa, pelo reduzido nmero de participantes, pelos vnculos mais
arraigados, ou mesmo pelo longo tempo
que o agente de inteligncia levaria para
conquistar a confiana dos investigados,
pode fazer com que o recurso ao agente
encoberto seja incuo ou inadequado
aos objetivos propostos.
necessidade da medida, todavia, deve

seguir-se o controle em concreto, ante
uma estrita observncia das circunstncias especficas do caso, de modo a verificar se a medida legislativa de reforo
na investigao era, de fato, entre os
meios adequados ao enfrentamento do
problema, o de menor afetao negativa
aos direitos fundamentais. A aplicao do
subprincpio da necessidade em dois nveis colabora no sentido de evitar o desmerecimento desta etapa da valorao
de proporcionalidade.
Est-se, provavelmente, projetando
um raciocnio de lege ferenda, uma vez
que as sucessivas legislaes admitindo
o recurso colaborao premiada no
previram o controle da necessidade da
medida, ao contrrio do que ocorre, por
A questo a ser abordada se a colaborao premiada

medida idnea a produzir resultados concretos na resposta
estatal, no mbito das atuais manifestaes criminosas
caracterizadas exatamente pelas dificuldades probatrias.
Pretende-se explicitar que no h
como definir antecipadamente qual
dos instrumentos investigativos hipoteticamente disponveis para o reforo
investigativo ser mais eficaz na busca
de provas. Somente a detalhada e progressiva avaliao do fenmeno criminal
especfico que permitir algum tipo de
concluso ou indicao acerca da tcnica
investigativa concretamente mais idnea
ao fim pretendido.
Deste modo, tratando-se da insero de medidas de reforo investigativo,
apenas nas situaes em que se possa
constatar antecipadamente a manifesta
excessividade que os efeitos concretos
do meio escolhido tero sobre outros
princpios e interesses em jogo que
se poderia afirmar, a princpio, a desnecessidade da medida. Est-se, nesse momento da anlise, no mbito da generalizao inerente s leis, tendo em vista a
impossibilidade de se alcanarem todos
os matizes da variada gama de situaes
empricas a que o legislador pretende
atingir, logo o controle em abstrato da
necessidade da medida tambm deve
situar-se no mesmo nvel de generalidade, observando se, na mdia dos casos
possveis, a medida viola a exigncia da
necessidade (MESA, 2006, p. 442).
Ao exame comparativo abstrato da
exemplo, em relao interceptao telefnica, cuja necessidade deve ser aferida caso a caso pelo juiz competente, no
sendo admitida quando a prova possa
ser feita por outros meios38.
Ainda que o raciocnio em desenvolvimento no captulo se refira legitimidade em abstrato da previso normativa
do prmio, parece no ser difcil concluir
que a legislao deveria confiar a anlise
da imprescindibilidade em concreto da
medida ao juiz competente, o que remete a uma possvel interpretao constitucional restritiva do mbito de aplicao
das hipteses legais de uso do pentiti
no s ao fenmeno da criminalidade
associativa, mas manifestao, em concreto, de uma situao de emergncia
investigativa que indique a necessidade
da medida39.
7.3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO DA COLABORAO PREMIADA
Ao se questionar se h ou no proporcionalidade na medida adotada, o

primeiro esclarecimento saber se esta
mxima parcelar exige a escolha do meio
mais proporcional, ou apenas que o
meio no seja desproporcionado. Novais
refere a prevalncia da posio que exige
somente no ser admissvel a adoo de
meio desproporcional, sem que se im-
95
ponha ao legislador a escolha da medida mais adequada ou

proporcional entre as possveis (NOVAIS, 2003, p. 759).
Para complementar a anlise com base na mxima da
proporcionalidade, depende-se ainda de aferir quais os bens
jurdicos que estaro sendo cotejados pela adoo da medida
investigativa, isso porque pode-se, por exemplo, estar diante de
membro de suposta associao criminosa com indcios de atuao destacada, inclusive de liderana no bojo da organizao, ao
qual se cogite a concesso do prmio apenas por colaborao
fornecida em relao a resultados investigativos obtidos quanto
a crimes de menor gravidade. Assim, se os crimes objeto da
investigao so, por exemplo, contra o patrimnio, no caso de
organizao voltada a lesar o patrimnio pblico, no se poder pretender, ante um juzo de ponderao, atribuir prmio a
agente colaborador com possvel envolvimento em atividades
de extermnio que tenha cometido crimes graves contra a vida.
No se pode cogitar atribuir ao prmio pela

colaborao premiada a dignidade ou extenso
de princpio geral; a relao de tendencial
contraposio entre os valores em jogo exige
que o instrumento esteja limitado a um campo
de manifestao delituosa.
96
A proporcionalidade exige que a medida estatal persecutria no pode ser desproporcional gravidade dos motivos que
a justifiquem. Os bens jurdicos a serem salvaguardados pela
tcnica premial devem ser de valor ao menos igual aos bens
jurdicos tutelados: o que no se verifica quando, para permitir
o esclarecimento de crimes de furto ou roubo, concedam-se
benefcios penais em relao a sujeitos de atividades criminosas
que tenham cometido delitos de homicdio, pela evidente desproporo entre os bens jurdicos em jogo.
A comparao entre a relevncia da interveno e a importncia da realizao do fim perseguido pela norma legal resultar em uma regra de precedncia condicionada, tendo em
vista que o elemento normativo ao qual se dar prioridade no
passa, em razo disso, a ocupar posio hierrquica superior
na ordem jurdica, somente determina a soluo para o caso
concreto e para outros supervenientes que sejam idnticos ou,
ao menos, anlogos (PULIDO, 2007, p. 793). Da resulta que,
estando alteradas as peculiaridades fticas das quais decorreram a regra de precedncia condicionada, a soluo assentada
no princpio da proporcionalidade provavelmente ser outra,
pelo menos dever-se- proceder novamente com o juzo de
ponderao, desta vez tendo em conta a situao especfica que
enseja a necessidade de sopesamento.
Deste modo, os princpios da necessidade e adequao
condicionam a legitimidade do recurso aos arrependidos como
instrumento investigativo restrito apenas ao enfrentamento de
crimes graves cometidos no bojo de criminalidade associativa
estvel e estruturada, em relao qual se agregue a concluso da existncia de emergncia investigativa. O princpio da
proporcionalidade em sentido estrito estabelece a imposio de
um juzo de proporo entre os bens jurdicos tutelados pelos
tipos penais investigados e os crimes cometidos pelo arrepenRevista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
dido, no sentido de que os delitos que se deixam de punir, ou

sofram reduo de apenao, no podem ser de maior gravidade do que os crimes que se pretendem esclarecer a partir do
recurso colaborao.
8 CONCLUSES PARCIAIS A RESPEITO DA COMPATIBILIZAO
CONSTITUCIONAL DA COLABORAO PREMIADA
Levando-se em conta a questo mencionada acerca da

incorporao de instrumentos de represso no ordenamento
jurdico, como decorrncia de novos desafios das sociedades
ps-industriais, h de se tomar uma posio consciente e racional considerando-se o contexto no qual os dispositivos de
reforo investigativo, em alguma medida autoritrios, por tensionarem direitos e liberdades fundamentais, foram concebidos
e tm razo de ser, uma vez que destinados ao enfrentamento
das novas manifestaes da criminalidade que trazem consigo a
noo de emergncia investigativa.
Perpassa essa discusso uma questo de maior amplitude,
e no apenas contempornea, de se definir, at como premissa, se o sistema penal globalmente considerado deve ou no
avanar de modo a conseguir enfrentar desafios decorrentes de
novas manifestaes da criminalidade. Acaso se sustente que o
sistema penal no poderia sofrer influxos das transformaes
sociais e econmicas, da alterao nas relaes interpessoais,
dever-se-ia, por coerncia, concordar com a afirmao de que
se estaria ainda hoje lidando com o aparelho penal concebido
na fase pr-industrial, da poca anterior urbanizao provocada pela revoluo industrial.
Ao longo do sculo dezenove, foi possvel verificar, principalmente recorrendo a estudos desenvolvidos pelos norte-americanos40, o que representou, em termos numricos e qualitativos nas manifestaes delituosas, as radicais alteraes na
estrutura socioeconmica. A passagem de uma sociedade praticamente assentada em bases rurcolas, com reduzidos aglomerados urbanos, para uma organizao social ps-revoluo
industrial, ao que se somou o macio aumento da imigrao,
levou em algumas dcadas a se conviver com os desafios decorrentes dos grandes centros urbanos.
intensificao das manifestaes crimingenas seguiu-se,
sobretudo, a alterao na natureza dos delitos cometidos, fazendo com que os tradicionais mecanismos de controle social, que
tinham grande influncia sobre a organizao e manuteno da
ordem, inclusive coercitivamente, como eram o caso dos trs
pilares da velha tradio camponesa e protestante consistentes
na igreja, famlia patriarcal e neighborhood, no mais representassem nada em termos de regulao dos conflitos da recente
sociedade industrial urbanizada (FANCHIOTTI, 1984, p. 71).
Os resultados desse fenmeno e das transformaes sociais
e econmicas dele decorrentes so muito ntidos no sistema penal e em toda a organizao judiciria. Verificaram-se profundas
alteraes na concepo do sistema penal, a par da multiplicao na existncia de novas figuras delituosas, a estrutura americana passou de um modelo tradicional de common law crime
para um de statute-crime, no qual o poder de definir figuras
delitivas migrou do juiz para o legislador, mediante a tipificao
dos crimes em normas penais41.
Atualmente convive-se em uma sociedade ps-industrial,
de ampla produo econmica empresarial e financeira, com
tcnicas avanadas de comunicao e

de informatizao, que, de algum modo,
trouxe tambm repercusso sobre os fenmenos delituosos, seu aperfeioamento, e a forma de enfrent-los. Trata-se de
reconhecer as consequncias de novo fenmeno, assentindo com a existncia de
prejuzos no mbito das relaes privadas e pblicas, dentre os quais a necessidade de lidar com recentes instrumentos
apuratrios como resposta a modernas
manifestaes da criminalidade.
A colaborao premiada inclui-se no
preo a pagar, nos custos da evoluo
dos fenmenos sociais, da a importncia
de se estabelecerem os lindes possveis
do recurso aos instrumentos de reforo
na investigao, em intento mais balizador e menos apologtico. A exposio
feita leva a que se conclua pela excluso
da tcnica investigativa dos arrependidos
como instrumento ordinrio de poltica
criminal, o que no significa elimin-la
por completo em todas as hipteses,
mas sim conceb-la como instrumento
adequado, em situaes excepcionais
nas quais, emergncia investigativa,
agregue-se constatao de especial gravidade, de risco ao meio social a ponto
de que no se possa admitir renncia
reao estatal.
A situao de exigncia na concretizao de um dever de proteo minimamente eficaz por parte do Estado se
maximiza na criminalidade associativa,
em relao qual j foi reconhecida quase que uma impossibilidade prtica de o
Estado superar o bloqueio na resposta
judiciria42, o que leva a que a alternativa de estmulo colaborao com a
justia seja uma das nicas medidas eficazes (FERRACUTI, 1986, p. 305). Essas
noes so fundamentais na anlise da
compatibilidade possvel do prmio com
princpios constitucionais, por isso pode-se afirmar que a limitao do recurso
como instrumento investigativo apenas
a uma faixa restrita de criminalidade no
significa apenas exigncia de natureza
poltico-criminal, mas sim imposio condicionante da legitimidade da utilizao
dos arrependidos ante um juzo de ponderao e balanceamento constitucional
dos princpios em latente coliso43.
A necessidade de intervenes estatais diferenciadas pressuposto inclusive da eficcia na preveno geral dos
delitos: no se pode pretender enfrentar
toda e qualquer manifestao crimingena com os mesmos instrumentos dissua

srios, recorrendo apenas a simplistas
majoraes de pena ante as dificuldades mais extremadas (STELLA, 1985, p.
81). Parece j difcil contestar que, em
alguns fenmenos delituosos, a atividade investigativa tenha, mais do que a
convenincia, a concreta necessidade de
contributos oriundos de pessoas internas prpria atividade delituosa; e seria
igualmente irrealstico supor que aportes preciosos nesse mbito poderiam
ser adquiridos sem o oferecimento, ou
ao menos a expectativa do colaborante,
de contrapartida no plano da apenao
(DOMINIONI, 1983, p. 174).
No se pode cogitar atribuir ao prmio pela colaborao premiada a dignidade ou extenso de princpio geral;
a relao de tendencial contraposio
entre os valores em jogo exige que o instrumento esteja limitado a um campo de
manifestao delituosa. Generalizar ou
ampliar em demasiado o recurso ao prmio, alm de desequilibrar os interesses
contrapostos, desmerecendo desproporcionalmente as garantias defensivas, ocasionaria impacto sobre a prpria dinmica processual, passando de um modelo
dialtico de confronto entre acusao e
defesa para um modelo genericamente
colaborativo; da porque afirmar-se que
as normas premiais devem estar delimitadas a situaes especficas.
Acresa-se a necessria reduo das
margens de discricionariedade judiciria
na aferio dos benefcios aos imputados
como condio indispensvel a evitar uma
transformao na cultura judicial que leve
a busca de colaborao de corrus como
objetivo primeiro da investigao (FERRAJOLI, 1982, p. 211)44. A maior completude possvel na regulao normativa do
instituto, incluindo o procedimento a ser
seguido na coleta das informaes, a correlao entre as revelaes do pentito e a
graduao do prmio, so elementos que
no poderiam ser desconsiderados no
momento de o legislador inserir o instituto
na ordem jurdica.
Somente deste modo ser possvel
agregar nas garantias ao colaborador
quanto expectativa concreta de prmio,
reduzindo os efeitos de eventual presso
sobre suas opes processuais, alm de
diminuir os riscos de delaes caluniosas
e com outras finalidades muito distantes
da razo de ser do prmio que a de

reforar o esclarecimento dos fatos graves cometidos no mbito da moderna
criminalidade associativa.
NOTAS
1 Preocupao tambm externada por importante setor da magistratura italiana ao afirmar
que a exigncia de anlise e verificao emprica das condies de operatividade e eficcia
positiva ou negativa dos instrumentos existentes deveria constituir premissa para conduzir
racionalmente as discusses no mbito de
poltica criminal. (MAGISTRATURA DEMOCRATICA, 1980).
2 Bacigalupo chega a mencionar que, na realidade, La criminalidad organizada es bsicamente um problema Del processo penal y de
las medidas requeridas para su investigacin
(BACIGALUPO, 2005, p. 211).
3 Conforme Ferrajoli, que se refere ao fenmeno como um processo de positivao do direito natural (FERRAJOLI, 2004, p. 348-349).
No mesmo sentido: Pic I Junoy (1997, p.
17) referindo-se a un fenmeno de constitucionalizacin de los derechos fundamentales de la persona.
4 O legislador ordinrio no pode ficar limitado
a esferas muito reduzidas de conformao,
pelo contrrio, deve ser preservado um espao amplo entre o constitucionalmente proibido e o constitucionalmente necessrio, mbito
no qual o legislador pode fazer suas opes
polticas. Cf. Pulido (2007, p. 588).
5 Alexy (2002, p. 90) traz exemplificao na qual
o Tribunal Constitucional Federal alemo afirma o dever estatal de garantir uma aplicao
adequada do direito penal.
6 Os alemes referem o termo Ermittlungsnotstand como a necessidade de esclarecimento
dos fatos, indicando uma situao de impasse,
bloqueio da investigao, com a consequente impossibilidade de elucidar judicialmente
os delitos e os autores, o que sinalizaria um
fenmeno emprico de disfuno do sistema
penal, reclamando de algum modo a utilizao de instrumentos idneos para melhorar a
eficcia no esclarecimento de delitos graves.
(RIVA, 2002, p. 415-416).
7 comum os autores inclurem a admisso
de responsabilidade na prpria definio
da colaborao processual. Cf., p. ex., Diod (1985).
8 Projeto de Lei n. 6.578, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, originado do
PLS 150/2006, j aprovado no Senado Federal, que dispe sobre organizaes criminosas
e meios de obteno de prova, prev, no
14 do art. 4, a necessidade de renncia, pelo
colaborador, do direito ao silncio.
9 Nesse sentido: Aranha (2006, p. 132); Penteado (2006); Bittar (2011, p. 168 e ss.); Sanctis
(2009, p. 180). Contra, entendendo pela desnecessidade da confisso: Gazzola (2009, p.
147-183).
10 As Brady indicates, a guilty plea, to be valid,
must be product of a knowing and intelligent
choice, and it must be voluntary, in the sense
that it does not result from threats or promises other than those involved in any plea
agreement. (UNITED STATES OF AMERICA
apud KADISH; SCHULHOFER; STEIKER, 2007,
p. 1025-1029).
97
98
11 Na premissa de Dolcini della colpevolezza

come limite massimo rispetto ad una pena
orientata verso la rieducazione del condannato, portanto idnea a desenvolver somente
funo limitativa. Cf. Dolcini (1979, p. 299).
12 O autor expe no texto a ideia de que o
conceito de culpabilidade inidneo a fundamentar a retribuio, devendo permanecer
apenas como princpio de delimitao da
pena, em favor do agente.
13 Ruga Riva faz referncia ao paradoxo (RIVA,
2002, p. 452).
14 O autor refere que a Ermittlungsnotstand,
como real e plausvel motivo para a legitimidade da discriminao entre delitos que
admitem a colaborao, pode ser mutvel no
tempo, e deve estar sujeita ao crivo da prxis
quanto anlise das consequncias na eficcia e em relao aos avanos das tcnicas
investigativas.
15 Lembre-se que o elemento de preveno de
ulteriores delitos ser finalidade secundria,
oblqua e meramente eventual das normas
premiais; cf. Flora (1984, p. 154 e SS.).
16 O autor destaca que la protezione
dellinnocente e il rispetto dei fondamenti
costituzionali dello Stato sono garantiti solo
se nel proceso penale viene adottato, come
regola probatoria e come regola di giudizio, il criterio delloltre il ragionevole dubbio.
(STELLA, 2003)
17 Giarda expe o que seria uma preocupao
de involuo inquisitria verificada na prtica.
(GIARDA, 1984).
18 Segundo o autor no advm da concluso
pela ilegitimidade constitucional, sob a considerao de que o princpio de preciso importa exigncia de garantia do cidado, mais do
que de certeza do direito, motivo pelo qual
as normas de favor toleram maior grau de
impreciso em comparao com as normas
incriminadoras; alm do que, na aplicao da
pena: il principio di legalit deve convivere col
principio di discrezionalit. Cf. Pulitan (1986,
p. 1012).
19 Inclusive autores amplamente favorveis ao
instituto, como Bernardi, que afirma tratar-se
de uma reduo de pena proporcional e justificada aos fins pretendidos, admitem os fundamentos da preocupao terica, conferindo
destaque ao dever do juiz de controlar minuciosamente a veracidade das declaraes. Cf.
Bernardi (1982, p. 7).
20 Pulitan (1986, p. 1038) refere que possveis razes justificadoras do recurso colaborao para
alm do mbito de reintegrao da prpria leso
seria una situazione di Ermittlungsnotstand:un
blocco nelle indagini non altrimenti superabile
con gli strumenti ordinari.
21 Baltazar Jr (2010, p. 70). Luiz Flvio Gomes
referindo-se impunidade como caracterstica
criminolgica, constata que, na realidade brasileira, o crime organizado est fora do controle penal. (GOMES; CERVINI, 1995, p. 64).
22 Grevi menciona a frequncia com que se verifica, nos processos envolvendo organizaes
criminosas, o silncio, a retratao ou a improvisao na reconstruo dos fatos com base
em provas testemunhais, por condicionamentos externos de vrios tipos, dentre os quais
destaca o uso de violncia, ameaa, ofertas ou
promessas de recompensa em dinheiro ou de
outra ordem. (GREVI, 1993, p. 28).
23 No mesmo sentido, entre outros: Silva (2003,
p. 40-41).
24 Forti (1985, p. 53-54). Em sentido anlogo:
Paliero (1990).
25 Pode incluir-se tambm o processo de eroso das normas sociais, que leva o estado a
reagir com vistas a substituir ou sustentar as
normas desaparecidas ou enfraquecidas. Cf.
Hassemer (2007).
26 Nesse sentido, Vieira de Andrade refere que muitas das normas de direito penal, bem como as
que regulam a interveno policial passaram a
ser vistas com outros olhos, da perspectiva do
cumprimento de um dever de proteo, no contexto de um processo de efetivao das normas
constitucionais relativas aos direitos fundamentais. (ANDRADE, 2004, p. 147).
27 Em sentido anlogo, Feldens (2009, p. 230).
28 Concorda-se com o autor na considerao de
que a existncia de um dever geral de proteo aplicvel a todos os direitos fundamentais
afigura-se como obviedade jurdico-constitucional, podendo-se citar, p. ex., o art. 144 da
CRFB ao disciplinar que a segurana pblica
um dever do Estado.
29 Conferir: Hesse (2008, p. 270 e 288).
30 Na proibio de insuficincia o que est em
questo a imprescindibilidade da lei, ou seu
aprimoramento pela introduo de novas medidas; deste modo h um amplo espao de conformao ao legislador no mbito dos deveres
de proteo. (BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 65).
31 A respeito da relao entre o carter objetivo
dos direitos fundamentais, os deveres de proteo e a conformao adequada do processo
penal, conferir Baltazar Jr. (2010, p. 162 e ss.).
32 Preocupao manifestada, por exemplo, pelo
Conselho Europeu em 11/12/2009, j na vigncia do Tratado de Lisboa, tendo por base
o Programa de Estocolmo: occorre sviluppare
una strategia di sicurezza interna che migliori la sicurezza nellUnione e protegga in tal
modo la vita e lincolumit dei cittadini europei e che affronti la criminalit organizzata,
il terrorismo e altre minacce. (CONSIGLIO
EUROPEO, 2011).
33 O autor expe que, neste espao de oscilao
fluido, as tentativas de prevalncia de uma das
vises destinadas a imprimir ao Estado orientao em um ou outro sentido no mais
problema da cincia constitucional, mas sim
da poltica constitucional.
34 Na anlise restrita ao ordenamento italiano,
o autor considera largamente superadas as
dvidas quanto eficcia do prmio pela colaborao processual no alcance de seu escopo,
constatao que tambm estende ao sistema
de common law; embora reconhea que o
mesmo no possa ser afirmado em relao a
outros ordenamentos, nos quais no lograram
estimular, quantitativamente, condutas colaborativas. Cf. Riva (2002, p. 529-532).
35 Seminara (1992, p. 57) chega a considerar
ser imprescindvel o recurso aos colaboradores no mbito dos Estados democrticos, de
modo a permitir conhecimento do interior das
organizaes criminais.
36 E nesse sentido, a prpria interceptao telefnica poderia ser considerada, ao menos
na perspectiva do colaborador, mais invasiva,
uma vez que no encontra a adeso do titular
do direito fundamental atingido.
37 A Corte Europeia de Direitos do Homem j
afirmou que, respeitados determinados limites e condies, a tcnica de investigao
assentada em agente policial infiltrado admissvel. Cf. Caso Ramanauskas vs. Litunia,
STEDH n. 74420/01, 54, de 05/02/2008.
38 A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, alm
39
40
41
42
43
44
do inc. II do art. 2, reitera no art. 4 a indispensabilidade da demonstrao da necessidade da medida apurao da infrao penal.
O Tribunal Constitucional alemo, ao apreciar
a constitucionalidade de medida investigativa
consistente em infiltrao secreta de um sistema de tecnologia da informao, reconheceu
a adequao e necessidade, em tese, da medida, mas acrescentou, entre outras ressalvas,
a importncia da reserva de ordem judicial.
(ALEMANHA, 2008).
O contexto estadunidense auxilia sobremaneira nessa verificao de comparao histrica
da passagem de uma sociedade eminentemente rurcola, para uma nova realidade de
industrializao e dos grandes centros urbanos, organizao americana colonial, rurcola
e orientada tradicionalmente por agentes de
controle social, em poucos anos, passou por
um processo de industrializao que levou o
pas condio de maior economia mundial.
Faz-se intencional simplificao, em face do
objeto do estudo, pois as transformaes
so bem mais profundas, bastando-se citar
o uso da deteno como sano generalizada, ao contrrio da poca colonial na qual se
convivia com penas como restituio, ressarcimento por valores superiores, multa e mesmo
na venda do condenado como servant por
perodo definido. Para uma viso mais ampla,
vide Fanchiotti (1984).
Conferir: Bonner (1988, p. 31-32).
No mesmo sentido: Gazzola (2009, p. 154157).
Autor que imputa essas distores tambm
ampla margem de discricionariedade judiciria constante na norma premial.
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Artigo aprovado em 25/3/2013.
Frederico Valdez Pereira juiz federal

convocado no STF.
99

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D I R E I TO PRO C ESSUAL PEN AL

Analisa a colaborao premiada tambm denominada delao

The author assesses the institute of plea bargaining, also

Procedural Criminal Law; plea bargaining; rewarded

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

O incentivo colaborao premiada

so penal, alm da defesa das garantias

(PULITAN, 1997); do outro, imposies

[...] deve-se questionar se eventual opo normativa de

ternativas ou correes. Nesse norte,

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

A colaborao premiada pressupe distanciar a

A doutrina prolfera na meno a princpios e garantias

outros: o direito ao silncio, o papel do

cionalidade da colaborao por suposta

Entender a prerrogativa em sentido

Prosseguindo, tem-se o problema

[...] importante mencionar novamente que a colaborao

objetiva e subjetiva do fato praticado

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

uma fundamentao constitucional, havendo, aparentemente,

[...] pode-se dizer que as normas premiais,

de exatamente na finalidade de reforo

Igualmente encontram-se referncias

Ainda dentre os princpios de con-

A questo se o preo cobrado pela tcnica premial, em

formidade justia e garantia referidos

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

e impenetrabilidade a indicarem concretamente impasse na

[...] que caminho o Estado deve seguir diante

criminalidade associativa, Stella destaca a indispensabilidade

renunciar ao direito ao silncio e a depor

poderes discricionais, tanto do MP, como

na apurao persecutria de determinados delitos e de seus autores20.

A constatao do tensionamento do instrumento dos

Conforme aludido, a doutrina

investigao em alcanar algum efeito

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

6.1 ALGUMAS BALIZAS S OPES ESTATAIS NO REFORO

6.2 A NECESSIDADE DE TUTELA SUFICIENTE

A resposta ao questionamento introduzido anteriormente

6.2.1 DEVERES ESTATAIS DE PROTEO

Est entre as mais relevantes elaboraes nos Estados sociais

rdico-constitucional do Estado (NOVAIS,

normas constitucionais tambm como

na resposta ao problema apresentado,

A colaborao premiada inclui-se no preo a pagar, nos

co-penal projetam-se sobre o conjunto

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

cionalidade, busca evidenciar a tenso subjacente utilizao de

A questo a ser abordada se a colaborao premiada

rstica associativa, agregaria no enfrentamento como elemento

to linear, mas muito mais complexa do

plexo da constelao referente aos direitos de liberdade36, mas tambm ter,

necessidade da medida, todavia, deve

A questo a ser abordada se a colaborao premiada

Ao se questionar se h ou no proporcionalidade na medida adotada, o

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

ponha ao legislador a escolha da medida mais adequada ou

No se pode cogitar atribuir ao prmio pela

dido, no sentido de que os delitos que se deixam de punir, ou

Levando-se em conta a questo mencionada acerca da

tcnicas avanadas de comunicao e