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IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA
UNIDADE I OCenriodeConstruodaImprobidadeAdministrativa

Nesta unidade vamos estudar sobre:


O Cenrio de Construo da Improbidade Administrativa:
1. Autonomia constitucional e definio de improbidade administrativa
2. Sujeitos. Definio de agente pblico (agentes polticos e outros) e demais
responsveis jurdicos (convnio, consrcio, terceiro setor e parceiros privados)

O Cenrio de Construo da Improbidade Administrativa


1. Autonomia constitucional e definio de improbidade administrativa
Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, que so
trs as instncias de responsabilidade jurdica contempladas na Constituio Federal e no
ordenamento jurdico em geral: civil, criminal e administrativa.
A responsabilidade civil, clssica por sua origem junto formao do prprio
Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situaes
jurdicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os
elementos que devem ser considerados em qualquer situao jurdica que envolva a
possibilidade de responsabilizao de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo,
e nesta hiptese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano.
A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma
estrutura metodolgica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos
que podem levar s penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser
humano, a liberdade.
A responsabilidade administrativa refere-se s situaes jurdico-administrativas,
dizer, vnculos entre o cidado e o Estado, ora em relao de sujeio geral (todos e
quaisquer cidados encontram-se indistinta e potencialmente submetidos situao
jurdica disciplinada em lei, a exemplo do Cdigo de Trnsito Brasileiro e de suas regras
sobre a conduo de veculos com as respectivas infraes e consequentes sanes
administrativas), ora em relao de sujeio especial (vnculos nos quais apenas alguns
cidados submetem-se, espontnea ou forosamente, a exemplo do estatuto jurdico de
certa categoria de servidores pblicos, ou o regimento interno de uma universidade

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pblica, ou de um hospital pblico ou mesmo as normas que regem a rotina dentro de


uma unidade prisional).
Correlato ento ao tema da responsabilidade jurdica e s suas espcies o Direito
Sancionador, isto , a sistematizao de conceitos, institutos, categorias, de um regime
jurdico prprio de estipulao das infraes (tipos infracionais) e respectivas sanes
(penas).
No Direito Privado em geral (Direito Civil, Cdigo de Defesa do Consumidor e
outros diplomas) perquire-se, por exemplo, se o dano moral tem natureza jurdica de
pena, quais so os limites possveis, no mbito da responsabilidade contratual,
previso (tipificao) de infraes contratuais etc.Igualmente no Direito Penal,
desenvolvem-se elaboradas teorias sobre a descrio de fatos-tipos e as consequentes
sanes.
No Direito Administrativo, por sua vez, h alguns anos assomou-se o Direito
Sancionador num captulo independente de modo a ser possvel melhor compreend-lo e
sistematiz-lo nas relaes de direito pblico e, no obstante alguma pontual divergncia
existente, a doutrina em geral sustenta que um elemento indispensvel qualificao de
infraes e sanes administrativas remete-se ao sujeito que age, a Administrao
Pblica. Em outros termos, trata-se de infraes e sanes administrativas se a prpria
Administrao Pblica no exerccio de funo administrativa quem atua.
Neste contexto se percebe alguma aparente dificuldade em se identificar qual rea
do Direito deve-se ajustar logo, assimilar-se ao regime jurdico a responsabilidade do
agente pblico que comete atos de improbidade administrativa.
Pois se evidencia a inadequao de dizer-se que poderia ser a responsabilidade
civil na medida em que a pessoa a eventualmente ser responsabilizada no age em nome
prprio, no se encontra numa relao entre particulares, mas atua em cumprimento de
uma misso pblica porque investido em competncias previstas em lei satisfao do
interesse pblico.
Do mesmo modo, seria inapropriado se indistintamente fosse aplicado o Direito
Penal a situaes que no encontram compatibilidade com a descrio de crimes. Em
exemplo a esclarecer o que se afirma considere-se que no h qualquer semelhana na
descrio dos fatos-tipos de improbidade em comparao com os tipos penais.

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Por ltimo, h dificuldade de simplesmente afirmar que a responsabilidade por


improbidade administrativa mera categoria jurdica do Direito Administrativo
Sancionador porque, como acima foi adiantado, reconhece-se por infrao e sano
administrativa aquelas que so apuradas e aplicadas no exerccio de funo
administrativa, e no, tal como ocorre com a improbidade administrativa, em processo
judicial.
Mas o desconforto inicial na prpria alocao da teoria da improbidade
administrativa (se responsabilidade civil, criminal ou administrativa) remete-nos alm
das assertivas tradicionais sobre as trs instncias de responsabilidade jurdica de modo a
fazer perceber que a inequvoca matriz das esferas de responsabilizao no pode ser
outra a no ser a prpria Constituio Federal de 1988. Dela partimos para realar que
entendemos que na contemporaneidade, diante ento da realidade jurdico-positiva que
se apresenta em nosso Pas, insuficiente a reproduo da clssica diviso em trs das
responsabilidades jurdico-constitucionais.
Isto porque a responsabilidade por improbidade administrativa, em leitura tpica
e sistemtica da Constituio Federal, encontra sua prpria autonomia.
Neste sentido, na doutrina, Jos Roberto Pimenta Oliveira1 expressamente
defende que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurdica
apresenta inequvoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de
tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n
8.429/92.
Considerem-se alguns exemplos: a) a tipificao dos atos de improbidade
administrativa no ocorre nos moldes do Direito Penal, pois a estrita tipicidade exigida (a
descrio minudente do fato apto a qualificar-se como tipo penal) no poderia sequer ser
logicamente exigvel diante de to mltiplas e diversificadas formas de expressar-se a
funo administrativa. Portanto, apesar de crticas que so feitas, e no podem ser
desprezadas, a respeito do excesso de abertura e da ambiguidade de alguns atos de
improbidade administrativa, de todo modo no seria correto exigir que houvesse, a
exemplo do crime, o mesmo detalhamento do comportamento ftico passvel de
tipicidade; b) na dosimetria da pena a sua individualizao, direito fundamental previsto

OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, Belo
Horizonte: Frum, 2009.

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no art. 5, XLVI, da Constituio Federal, deve ainda reputar que o sujeito agiu, ao
cometer a improbidade administrativa, investido em funo pblica, ou seja, enquanto
algum a quem foram confiados deveres e poderes para bem cumprir com os interesses
da coletividade, e no os seus particulares; c) na conduo do processo judicial que apura
a eventual ocorrncia de atos de improbidade administrativa, no obstante a indispensvel
aferio dos elementos subjetivos (dolo e culpa esta ltima quando admitida pelo tipo
infracional, o que ocorre com o art. 10 da Lei 8.429/92), a identificao do ilcito
administrativo em si, em particular do desvio de finalidade, afere-se objetivamente, pois
o descompasso da prtica do ato concluso que se encontra por sua desconformidade
no com o mvel ntimo do sujeito, mas com o que o ordenamento jurdico dispe
enquanto comportamento exigido.
Mas alm dos breves exemplos mencionados, e de volta autonomia da
improbidade administrativa enquanto esfera prpria de responsabilidade constitucional
ao lado, e no dentro das demais instncias de responsabilidade , este pressuposto do
qual partimos considera, como acima adiantamos, a prpria Constituio Federal
enquanto matriz das responsabilidades jurdicas.
Na Constituio Federal de 1988 a expresso improbidade administrativa
aparece, no corpo do texto principal (sem considerar o Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias), duas vezes.
A primeira vez no art. 15 que dispe sobre a cassao de direitos polticos cuja
perda ou suspenso pode dar-se, nos termos do inciso V, por prtica de ato de improbidade
administrativa. A segunda, e mais importante, por ser realmente a norma da qual se erige
esta esfera de responsabilizao, encontra-se no art. 37, 4, ao dispor que Os atos de
improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Por evidente, a autonomia constitucional da responsabilidade por improbidade
administrativa no se encerra nesses artigos, mas deles se inicia, edifica-se, em leitura
tpica e sistemtica da Constituio Federal.
Primeiro, em razo do art. 1 da Constituio Federal, texto normativo que anuncia
os princpios fundamentais, de pronto afirmar ser o Brasil uma Repblica. Pois ao se
assegurar o princpio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional

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enfatiza-se a res publica, isto , que o agir em exerccio de funo pblica uma atuao
em nome da sociedade e no por interesse pessoal , o que por consequncia significa
dizer que h ao menos trs deveres que se imbricam ao exerccio de qualquer misso
pblica, seja na condio de agente ou mesmo de particular em parceria com o Estado,
trs deveres que naturalmente decorrem do princpio republicano:
a) Transparncia: se h poderes pblicos enfeixados em cargos ou empregos
pblicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do Estado,
de toda sorte so instrumentos conferidos a quem investido na funo para a realizao
do interesse da sociedade, e se h recursos pblicos (capital, emprstimo de bens, cesso
de servidores pblicos) ento preciso esclarecer de que modo so utilizados.
b) Prestao de contas: se qualquer conduta no mbito da funo pblica
representa, em ltima anlise, um agir em nome da sociedade, ento se deve dizer o que
se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolrio da prpria transparncia, ento, pois
ao se tornarem efetivamente pblicas as atividades que envolvem recursos do Estado o
escopo no poderia ser outro seno as contas serem expostas sociedade.
c) Responsabilidade: a transparncia e a prestao de contas tm por mote a
titularidade do poder, e o povo o seu soberano titular (art. 1, pargrafo nico, da
Constituio Federal), ento se deve responder pela eventual violao da confiana que
foi depositada e no correspondida.
O princpio republicano ento se difunde para concretizar-se em particular direito
fundamental do cidado de exigir a proteo, por ao popular, contra a prtica de ato
lesivo ao patrimnio pblico, o que nele se devem compreender os patrimnios moral,
histrico, cultural e ainda o meio ambiente (art. 5, LXXIII).
E ainda o princpio republicano orienta a hermenutica constitucional junto aos
princpios que fundam o regime jurdico-administrativo no art. 37, caput, da Constituio
Federal ao se imporem legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
na condio de normas estruturantes realizao do interesse pblico.
Por estas razes, no tanto pela expresso improbidade administrativa no texto
constitucional (art. 15, V, e art. 37, 4), mas antes e principalmente por ser a
responsabilidade uma das facetas do princpio republicano (art. 1, caput), pressuposto
fundador do nosso Estado Democrtico e Social de Direito, eixo metodolgico do prprio
regime jurdico-administrativo (art. 37), que na atualidade, em pleno sculo XXI e em

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anlise da realidade posta em nossa ordem jurdica, entendemos ter a improbidade


administrativa

verdadeira

autonomia

constitucional

enquanto

instncia

de

responsabilidade.
A definio de improbidade administrativa deve ento partir destas consideraes.
De acordo com o dicionrio de vocabulrio jurdico de De Plcido e Silva, probo
e probidade advm do latim probus, probitas: o que reto, leal, justo, honesto, mas se
refere tambm maneira criteriosa de proceder2. Derivado de improbitas significa
tambm m qualidade, imoralidade, malcia, desonestidade, m fama, incorreo, m
conduta, m ndole, mau carter. mprobo, ainda segundo este dicionrio, o mau,
perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador3. Do dicionrio etimolgico da
lngua portuguesa de Antnio Geraldo da Cunha4probo refere-se a quem apresenta carter
ntegro, o que significa dizer, em sentido inverso, que mprobo quem falta com a
integridade. Neste sentido, Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves5 destacam ainda
uma origem mais remota: probus quer dizer o que brota bem (pro+bho da raiz bhu,
nascer, brotar).
Portanto, probidade significa, inicialmente, o comportamento honesto, ntegro,
leal, mas ainda quer dizer, em sentidos secundrios, o que brota bem, quem observa a
maneira criteriosa de proceder.
Improbidade administrativa, enfim, define-se como o comportamento que viola a
honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa pbica, seja na condio de agente
pblico ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a desconsiderao
da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular ltimo
o povo.
2. Sujeitos. Definio de agente pblico (agentes polticos e outros) e demais
responsveis jurdicos (convnio, consrcio, terceiro setor e parceiros privados)

De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, II, p. 454.


Op. cit., p. 432.
4
CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa, p. 522.
5
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. 6 ed. Rio de janeiro:
Lumen Juris, 2011, p. 109.
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Das tantas classificaes que se apresentam na doutrina acerca dos agentes


pblicos, uma delas, a de Celso Antnio Bandeira de Mello6, cumpre com o nosso
propsito de identificarmos quem so os primeiros responsveis por zelar pela coisa
pblica.
Nos limites do quanto necessrio a este estudo pode-se dizer que os agentes
pblicos so o gnero que se qualifica pelo desempenho de qualquer funo estatal. Ou
dito de outro modo, enquanto um sujeito exerce uma funo estatal ele deve ser
considerado agente pblico. Pouco importa se se encontra lotado junto Administrao
Direta ou na Administrao Indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e
sociedades de economia mista), ou mesmo se um particular em colaborao com o
Estado em razo de especfico vnculo travado (tal como acontece com os concessionrios
e os permissionrios de servio pblico). Necessrio, em ltima anlise, qualificao de
agente pblico esses dois requisitos: a) objetivo: a natureza estatal da atividade
desempenhada; b) subjetivo: a investidura nesta atividade.
Portanto, agentes pblicos so o gnero no qual se encontram as seguintes
espcies:
a) Agentes polticos: so os titulares de cargos estruturais organizao poltica
do Pas, o vnculo que entretm com o Estado de natureza poltica, dizer, no
profissional, submetem-se ao regime estatutrio definido primordialmente pela prpria
Constituio. So exemplos: Chefes do Executivo, Ministros e Secretrios, Senadores,
Deputados e Vereadores.
b) Servidores estatais: so tanto os servidores pblicos quanto os servidores de
pessoas governamentais com personalidade jurdica de direito privado (como o caso
das empresas pblicas e das sociedades de economia mista). O vnculo com o Estado tem
natureza profissional.
Os servidores pblicos, por sua vez, compreendem duas espcies: b.1) servidores
titulares de cargos pblicos; b.2) empregados pblicos;
c) particulares em colaborao com o Poder Pblico: so todos os que firmam com
o Estado um vnculo jurdico do qual se legitima a atuao em sua representao, pouco
importa se por breve tempo ou em situao de estabilidade. So exemplos os requisitados

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 29 ed., rev. e at., So Paulo:
Malheiros Editores, 2012, cap. V.

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a exercerem alguma atividade pblica, tal como os mesrios e os convocados ao servio


militar, alm de notrios, tabelies e registradores, e ainda as pessoas jurdicas de direito
privado que realizam o servio pblico por delegao, o que o caso dos concessionrios
e permissionrios de servios pblicos e dos que firmam uma parceria pblico-privada.
Ao se prestigiar o princpio republicano, e em especial a responsabilidade que
dele se decorre, o art. 1 da Lei 8.429/92 estendeu a qualificao do ato de improbidade
administrativa a qualquer agente pblico que aja contra o patrimnio pblico em seu
sentido amplo, o que se compreende, como acima foi visto, a moralidade administrativa
e outros valores consagrados constitucionalmente como indispensveis ao interesse da
coletividade e respeito ao povo enquanto titular do poder.
O art. 2 da Lei 8.429/92 evidencia o sentido amplo de agente pblico nos termos
expostos acima de modo a abarcar no apenas os servidores estatais (titulares de cargos
pblicos e empregos pblicos), mas ainda os agentes pblicos e mesmo os particulares
em colaborao com o Estado.
O art. 3 da Lei 8.429/92 expande a responsabilizao a qualquer sujeito que
(...) induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta (...), o que ainda abarca, alm de algum em simples
conluio com um agente pblico, qualquer outra pessoa que se valha de recursos pblicos
(capital, bens ou a simples cesso de servidores), tal qual acontece com as entidades do
denominado Terceiro Setor.
Em suma, alm dos agentes pblicos qualquer outra pessoa, a qual ttulo for, que
com o Estado estabelea um vnculo no qual lhe seja disponibilizado recursos financeiros,
ou o uso privativo de bens pblicos (a exemplo da concesso de uso de bem pblico), ou
mesmo servidores pblicos lhe sejam cedidos (como pode acontecer com as Organizaes
Sociais), pode responder por improbidade administrativa, mas desde que se encontre em
concurso (por induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade administrativa)
com um agente pblico.
Portanto, convnios e consrcios, ou as entidades do denominado Terceiro Setor
(Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico), em
qualquer relao jurdica com o Estado, apresente o vnculo um carter negocial, ou seja,
considerado mero ajuste de interesses, pouco importa o ttulo jurdico que qualifique a

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parceria, sempre que se fizer presente a fruio de recursos pblicos, todos os envolvidos,
so igualmente responsveis pela gesto dos bens e valores republicanos.