Cândido Rangel Dinamarco - A Instrumentalidade Do Processo

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
3 <*-*> edio revista e atualizada

Cndido R. Dinamarco
1 " edio, 1987 - 2 <*-*> edi<*-*>o, 1990
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Capa:
Nadia Basso
Impresso no Brasil
Lais
e aos nossos trs
Printed in Brazil
02 - 1993
SUMRIO
MINHAPROPOSTA. ........... ............. 11

NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO. . . . . . <*-*>. . . . . . 13
Parte I
PREMISSAS METODOLGICAS E CONCEITUAIS
I - PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS DO
DIREITO PROCESSUAL
1. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade. . . . . 17
2. O processo e a ordem constitucional. . . . . . . . . . 24
3. O processo e a ordem constitucional
(mutaes) ............................... 30
4. O processo como instrumento de mutaes na
ordem constitucional e legal........... . ..... 39
5. Perspectiva publicista do processo..... . ..... 44
II - A TEORIA GERAL DO PROCESSO
6. O papel da teoria geral do processo..... ...... 58
7. Sua extenso metodologicamente til (as
diversas espcies de processos). ......... ..... 63
8. Cont.(processo e poder).... . ......... .... 67
III - JURISDIO E PODER
9. A jurisdio (poder) ao centro da teoria
processual ................................ 77
10. Jurisdio e deciso no quadro da poltica
e do poder .............................. 82
11. Jurisdio e deciso ........ . ......... ..... 89
12. Cont.(imunizao) ......... .......... ...... 91
13. Cont.(imperatividade). .......... . ...... .. 95
14. Jurisdio e poder do ponto-de-vista do direito<*-*>
processual ... ...... . .... . . ......... .. 98
14.1 Jurisdio, poder<*-*>e <*-*>comportamento...... . 99
14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade<*-*>. 104
I4.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia
e seu valor .......................... 108
14.4 Participao no processo decisrio... .... 112
8 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder. . .

I5. Perspectiva funcional da jurisdio. . . . . . . . . . .
15 .1 Unidade da jurisdio . . . . . . . . . . . . . . . .
15.2 Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Processo, procedimento e contraditrio<*-*>. . . . . . . .
17. Legitimidade ..................... .. ......
Parte II
A INSTRUMENTALIDADE DO SISTEMA PROCESSUAL
113
114
119
121
126
137
IV - ESCOPOS DA JURISDIO E
INSTRUMENTALIDADE
18. Processo, escopos, instrumentalidade. . . . . . . . . 149
19. Os escopos da jurisdio. . . . . . . . . . . . . . . . . . I50
20. Relatividade social e poltica. . . . . . . . . . . . . . . 155
V - ESCOPOS SOCIAIS
21. Pacificarcomjustia ......... ..... ..... ... 159
22. Educao ........................ ........ 162
23. Escopos sociais e tcnica processual. . ....... 164
VI - ESCOPOS POLITICOS
24. Os escopos polticos ............ ... ..... .. 168
25. Escopos polticos e tcnica processual....... .. 172
VII - O ESCOPO JURIDICO
26. O problema .... ............... .. ........ 177
27. Colocaes introspectivas ........ .. ..... .. 178
28. O processo e o direito ..................... 181
28.1 Pontos de estrangulamento.... .. ...... 183
28.2 Entre a teoria unitria e a dualista........ 189
28.30 juiz e o processo.. . . ..... .... .... 195
28.4 Os nus processuais e a conduta das
partes ...... .............. .. .... ... 201
28.5 Suficincia do direito substancial. .... ... 206
29. Atuao da vontade concreta do direito<*-*>...... . 209
29.1 Crticas e confrontos.......... . ...... 213
30. Escopo jurdico e tcnica processual.. ... .... 219
VIII - ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA
PROCESSUAL
31. Atcnicaeosescopos ........ .... . ...... 224
SUMRIO
32. Equilbrio de exigricias conflitantes......... ..

33. Certez2t; probabilidade e risco em direito
processual.
33.1 No processo <*-*>de conhecimento<*-*>.........<*-*>...
33.2 Cont.(especialmente quanto ao valor do<*-*>
nus da prova) .....................
33.3 No processo de execuo. . .......... ..
33.4 No processo cautelar ............... . ..
IX - A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO
SENTIDO
34. Proposies metodolgicas. . . . . . . . . . . . . . . . .
35. O aspecto negativo da instrumentalidade. . . . . . .
36. O aspecto positivo e a efetividade do processo<*-*>. .
36.1 Admissoemjuzo ................... ..
36.2 O modo-de-ser do processo. . . . . . . . . . . . . .
36.3 Justia nas decises . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36.4 Utilidade das decises. . . . . . . . . . . . . . . . .
37. Instrumentalidade e acesso justia. . . . . . . . . . .
38. Temas fundamentais do processo civil
moderno. .............. . . ..............
9
229
236
243
247
255
260
265
267
270
274
283
293
297
303
305
CONCLUSES......... .................. ........... . 309

BIBLIOGRAFIA .. . .......... . . .............. ..... 323
MINHA PROPOSTA
O objetivo central desta obra levar aos estudiosos do processo ci-

vil a minha proposta de reviso do modo como encaram a sua cincia
e os institutos integrantes do universo de suas investigaes. tempo
de integrao da cincia processual no quadro das instituies sociais,
do poder e do Estado, com a preocupao de definir funes e medir
a operatividade do sistema em face da misso que Ihe reservada. J
no basta aprimorar conceitos e burilar requi<*-*>ztes de uma estrutura muito
bem engendrada, muito lgica e coerente em si mesma, mas isolada e
insensvel realidade do mundo em que deve estar inserida. Da a pro-
posta de colocar o prprio sistema processual como objeto de exame
a ser feito pelo ngulo externo, ou seja, a partir da prvia fixao dos
objetivos a perseguir e dos resultados com os quais ele h de estar per-
manentemente comprometido. a proposta de uma nova perspectiva.
Por imposio do seu prprio modo de ser, o direito processual so-
fre da natural propenso ao formalismo e ao isolamento. Ele no vai
diretamente realidade da vida, nem fala a linguagem do homem co-
mum. O homem comum o ignora, o prprio jurista o desdenha e os pro-
fissionais do foro lamentam as suas imperfeies, sem atinar com meios
para melhor-lo. A descrena de todos na Justia efeito das mazelas
de um sistema acomodado no tradicional mtodo introspectivo, que no
inclui a crtica do sistema mesmo e dos resultados que ele capaz de
oferecer aos consumidores finais do seu servio -, ou seja, aos mem-
bros da populao.
A nova perspectiva aqui proposta constitui motivo para a abertura
do sistema processual aos influxos do pensamento publicista e solidaris-
ta vindo da poltica e da sociologia do direito. Pelo fio da instrumenta-
lidade, o processo h de receber as lies que durante sculos negou-se
a ouvir e sentir as crticas que jamais soube racionalizar. Racionalizando-
as e aprendendo quais so os bices atuais plena realizao da misso
recebida, ele ter dado um passo enorme em direo ao desejado aper-
feioamento.
Este estudo no tem a pretenso de inovar por inteiro e, transgre-
dindo regras, princpios e mtodos, chegar a solues de absoluta origi-
nalidade. Como a natureza, tambm as cincias do pensamento no cos-
tumam dar saltos muito bruscos. O que se pretende aqui reconstruir
o pensamento dos processualistas modernos e interpretar os rumos atuais

de sua cincia, propondo algum passo em continuao marcha e na
linha da direo adotada, para concluir com uma enftica mensagem
ao esprito de todos quantos manipulam o instrumental da Justia.
Na verdade, uma srie de mensagens, ligadas entre si pelo ncleo
comum da instrumentalidade do processo ao direito e do sistema jurdi-
co aos valores sociais e polticos da nao. Prope-se a desmitificao
das regras do processo e de suas formas e a correspondente otimizao
do sistema, para a busca da alcandorada efetividade do processo. So
temas que de algumas dcadas para c vm freqentando as pginas dos
escritos especializados e o momento chegado para que, com a cons-
cincia dos defeitos do sistema e viso dos caminhos a trilhar, uma no-
va mentalidade se forme entre os cultores do processo. preciso pensar
de acordo com os tempos.
Espero que, revelando as tendncias da atualidade e destacando os
objetivos a realizar, o presente estudo seja capaz de alguma contribui-
o trazer formao do novo pensamento preconizado e conseqente
aperfeioamento do prprio mecanismo prccessual - porque o proces-
so e as suas teorias e a sua tcnica tm a sua dignidade e o seu valor
dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a pacificao
social, educar para o exerccio e respeito aos direitos, garantir as liber-
dades e servir de canal para a participao democrtica.
So Paulo, janeiro de 1986
NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO
Este estudo pretendeu ser uma sntese das novas tendncias meto-
dolgicas representadas pela bandeira da efetividade do processo, pelo
destaque ao seu carter instrumental e pela exaltao de sua misso re-
levantssima perante a sociedade - e no mais apenas perante o direito
material, como se acreditava antes. Alm de minhas reflexes pessoais
e propostas levantadas ao longo da exposio, rene informaes sobre
o pensamento de doutrinadores de escol, empenhados nessas novas
tendncias.
Fiquei muito gratificado, como no podia deixar de ser, pelo su-
cesso obtido no concurso ctedra de direito processual civil em minha
Faculdade, onde A instrumentalidade do processo foi a tese defendida.
Muito feliz, ainda, com a boa aceitao que duas edies da obra j vie-
ram a ter.
Mas o compromisso no termina ali. Definidas as linhas do instru-
mentalismo processual e o sentido vetorial da presso sofrida pela agili-
zao do sistema como algo destinado a pacificar pessoas, preciso agora
traduzir tudo isso em resultados prticos. preciso, em outras palavras,
retornar dogmtica processual, agora com o esprito esclarecido pela
viso dos objetivos a conquistar.
A novssima tendncia do instrumentalismo processual, agora que
ele j foi capaz de se definir de modo consistente e implantar-se em de-
finitivo no plano terico, volta-se para o estudo de certos grandes te-
mas, em suas perspectivas teleolgicas e com vistas ao aprimoramento
do sistema processual. Eis por que, nesta terceira edio, procuro des-
tacar alguns desses temas fundamentais, numa proposta de seu reestu-
do e reformulao. Convido o leitor interessado a refletir e questionar
as solues que envolvem temas clssicos como o da legitimidade ad cau-
sam e o dos limites subjetivos da coisa julgaja (infra, n. 38), com a co-
ragem de afrontar dogmas, a prudncia em no expor os litigantes a in-
seguranas e a esperana de dotar a sociedade de instrumentos mais geis
para a realizao da justia.
Na sesso de encerramento do IX Congresso Internacional de Di-
reito Processual, em Lisboa aos 30 de agosto de 1991, discursando co-
mo orador oficial, o Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira deu nfase
necessidade de revisitar a tcnica processual. Sugere que a disciplina dos
velhos institutos e a soluo de antigos problemas sejam orientadas com

o aporte das conquistas dos recentes Congressos. essa mesma a utili-
dade que este livro pretende ter, ou seja, a de servir de motivo para re-
flexes acerca da tcnica processual, indispensvel realizao da justia.
PARTE PRIMEIRA
.
PREMISSAS METODOLOGICAS
E CONCEITUAIS
PERSP ECT Iv AS ME7<*-*>ODOLGICAS ATUAIS

DO DIREITO PROCESSUAL
l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade; 2. Oprocesso e a ordem cons-

titucional' 3. O processo e a ordem constitucional (mutaes); 4. O processo
como instrumento de mutaes na ordem constituciona! e legal,' 5. Perspecti-
va publicista do processo.
l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade
Chegou-se idia do direito processual como cincia, mediante um

iter de desligamento das matrizes conceituais e funcionais antes situa-
das no direito material e cuja inadequao somente principiou a ser sen-
tida conscientemente a partir da metade d<*-*> sculo passado. O influxo
racionalista do "sculo das luzes" haveria de permitir, tambm nesse
campo, a viso de fenmenos que durante todo o curso da Histria das
instituies permaneceram ocultos percepo dos juristas.l As trans-
formaes polticas e sociais havidas na Europa desde o sculo anterior
tinham sido capazes de alterar a frmula das relaes entre o Estado
e o indivduo, com a ruptura de velhas estruturasz - e isso foi respon-
svel pelas primeiras preocupaes em definir os fenmenos do proces-
so, onde assoma a figura do juiz como agente estatal, a partir de pre-
1. Cfr. Liebman, "Ai lettori brasiliani" (apresentao da edio brasileira do seu Ma-
nua! de direito processual civi<*-*>, p. IX.
2. Cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p.188, o qual, aps destacar o trinmio em
que se expressa a vida do Estado (conservar-ordenar-ajudar), fala da evoluo das relaes
sociais no sentido de uma crescente solidariedade; e "quanto maior o interesse solidrio,
maior a responsabilidade do Estado pela sua satisfao' '. A idia central essa, do acrs-
cimo de interesses comuns na sociedade gerando responsabilidades maiores a cargo do Es-
tado e essas responsabilidades conduzindo a um intervencionismo mais ou menos acentua-
do, como requisito indispensvel para o cumprimento das crescentes atribuies; o Estado
faz-se responsvel pela realizao integral da condio humana de cada um, assumindo o
encargo de criar condies para isso e tornando-se, nesse sentido, "a providncia do seu
povo" (cfr. Ferreira Filho, "Conjuntura poltica nacioaal - o Poder Executivo", p. 6).
missas e conceitos antes no revelados cincia dos estudiosos que se de-

bruavam sobre o "direito judicirio civil" (meraprocdure). Tinha-se,
at ento a remanosa tranqilidade de uma viso plana do ordenamen-
tojuridico, onde a ao era definida como o direito subjetivo lesado (ou:
o resultado da leso ao direito subjetivo), a jurisdio como sistema de
tutela aos direitos, o processo como mera sucesso de atos (procedimen-
to); incluam a ao no sistema de exerccio dos direitos (jus quod sibi
debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como conjunto de
formas para esse exerccio, sob a conduo pouco participativa do juiz.
Era o campo mais aberto, como se sabe, prevalncia do princpio dis-
positivo e ao da plena disponibilidade das situaes jurdico-processuais
-, que so diretos descendentes jurdicos do liberalismo poltico ento
vigorante (laissez ,I<*-*>aire, laissez passer et !e monde va de lui mme).
Foi esse sincretismo jurdico, caracterizado pela confuso entre os
planos substancial e processual do ordenamento estatal, que no sculo
XIX principiou a ruir. Primeiro, questionou-se o tradicional conceito
civilista de ao e afirmou-se a sua grande diferena, seja no plano con-
ceitual ou funcional, em face da actio romana: ela no (como esta)
instituto de direito material, mas processua:; no se dirige ao advers-
rio, mas ao juiz; no tem por objeto o bem litigioso, mas a prestao
jurisdicional.3 A celeuma provocada por essas afirmaes revolucion-
rias (hoje, to naturais aos olhos do jurista moderno) acabou gerando
reaes em cadeia, que chegaram at plena conscincia da autonomia
no s da ao, mas dela e dos demais institutos processuais. A primei-
ra dessas repercusses foi a tomada de conscincia para a autonomia
da relao jurdica processual; que se distingue da de direito substancial
pelos seus sujeitos, seus pressupostos, seu objeto.4 Com a descoberta
3. Na obra revolucionria de Bernhard Windscheid (Die "actio" des r<*-*>mischen Zi-

vilrechts vom Standpunkt des heutingen Rechts), ponto inicial da famosa polmica tantas
vezes lembrada nos estudos dos processualistas, um dos propsitos fundamentais foi o
de afastar o paralelismo entre a actio romana e a ao do direito moderno, a partir da
observao de que o sistema romano foi um sistema de actiones, no de direitos; ao que
os romanos designavam por actio, disse, corresponde o que hoje se chamapretenso (Ans-
pruch), ou seja, a "faculdade de impor a prpria vontade por via judiciria" (cfr. Puglie-
se, "Introduzione" ao volume Polemica intorno all'actio; Betti, "Ragione e azione", esp.
p.106, p. 3). Na resposta polmica de Theodor Muther a esse escrito, onde se sustentou
a prioridade do direito com referncia ao tambm no direito romano (defendida, pois,
a reaproximao dos conceitos de actio e ao), foram ditas aquelas coisas indicadas no
texto, sobre a natureza da ao (direito tutela jurdica) e sua titularidade passiva (o ma-
gistrado, no o adversrio). Essa histrica polmica foi o marco inicial do inconformismo
do jurista moderno em face das colocaes tradicionais, e isso como reflexo do Iluminis-
mo sobre a cincia processual secularmente dcil s tradies privatistas. Ela principiou
todo um movimento de acomodao do processo ao modo-de-ser da conjuntura poltico-
social em que se insere.
4. Von BOlow, na verdade, no criou a idia da relao jurdica processual e sua
configurao trplice: ele apenas a racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramen-
PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 19
da autonomia da ao e do processo, institutos que tradicionalmente

ocupavam com excl<*-*>sividade a primeira linha das investigaes dos
processualistas, pde ser proposta desde logo a renovao dos estudos
de direito processual, surgindo ele como cincia em si mesma, dotada
de objeto prprio e ento esboada a definio de seu prprio m-
todo.5
Essa postura autonomista transpareceu, ainda a partir do sculo pas-
sado, nas investigaes em torno do conceito da ao, permitindo che-
gar at afirmao de seu carter abstrato, o que constitui o mais ele-
vado grau de proclamao de sua autonomia. Alm disso, permitiu tam-
bm toda a explorao desse campo fertilssimo e pouco conhecido at
ento, que o dos fatos e situaes jurdicas do processo: surgiram os
grandes tratados e importantssimas monografias que so do conheci-
mento geral e serviram para possibilitar o uso adequado do instrumen-
tal que o direito processual oferece.6
tos. Antes dele, j dissera Blgaro que judicium est actus trium personarum, judicis, ac-
toris, rei; as Ordenaes do Reino diziam que "trs pessoas so por Direito necessrias
em qualquer Juzo, Juiz que julgue, autor que demande e ru que se defenda" (L. III,
XXX, pr.); na obra de Bethmann-Holweg, que o prprio Von Billow refere na sua, igual-
mente havia aluso relao jurdica processual. A inovao racionalizadora teve por
mrito
principal o destaque dos dois planos do prprio ordenamento jurdico, a partir da viso
da relao jurdica processual e da relao de direito privado como duas realidades
distintas.
5. Se o mtodo "processo ordenatrio da razo" (Miguel Reale, Filosofia do di-
reito, I, n.16, p. 72) e justifica-se por oferecer a "certeza dosresultados" das investiga-
es mediante juzos coerentes e adequados ao real (id. , ib.); e se a realidade que a cincia
processual examina apresenta suas caractersticas prprias, natural que ela disponha do
prprio mtodo, caracterizado por premissas bem definidas e conscientizadas. E era na-
tural a fragilidade metodolgica e portanto cientfica do direito processual, nos tempos
em que se acreditava ser a ao um instituto de direito privado. Dizia-se, v. g.: "ao
e exerccio da ao exprimem noes distintas. A ao pertence ao direito civil ou comer-
cial, conforme for a matria de que se trate com relao lei; o exerccio da ao de-
manda propriamente dita, a qual j ento pertence ao regime judicirio'' (Paula Baptista,
Compndio, 5<*-*>, p. 12). Disse-se tambm que o direito processual vivia de crdito, ao
traar suas elaboraes em torno da ao, instituto de direito privado e dajurisdio, de
direito constitucional (Wetzell, apud Liebman, Manual de direito processua! civil, n. 21,
esp. nota 3, p. 40 trad.). Hoje a situao no essa e o objeto material especfico do direi-
to processual est perfeitamente identificado nos seus institutos sobejamente conhecidos
(especialmente, nos quatro "institutos fundamentais": cfr. Dinamarco, Fundamentos do
processo civil moderno, cap. 3, nn. 27-42, pp. 38 ss.). Mas as grandes premissas metodo-
lgicas do direito processual vo sendo substitudas nas ltimas dcadas como neste estu-
do salientado. quelas que correspondem introspeco do sistema vo se acrescendo
ou em certa medida sucedendo outras, reveladoras de uma viso exterior. a tal proble-
mtica metodolgica, em sntese, que se dedicam as presentes investigaes.
6. Foram os tempos da grande escalada da tcnicaprocessual, em que gradualmente
mas em breve tempo os institutos do processo foram-se revelando e foram sendo desco-
bertas as relaes entre eles. Bastante expressivo dessa idia tcnica o ensaio de Carnaci-
ni, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", em que se toma por ponto de partida
aquele bastante tradicional, do processo visto do ponto-de-vista do autor, para depois en-
quadra da cincia processual, pr ao centro das investigaes a polmi-
ca em torno da natureza privada, concreta ou abstrata da ao; ou as
sutis diferenas entre a jurisdio e as demais funes estatais, ou ainda
a precisa configurao conceitual do jus excepcionis e sua suposta assi-
milao idia de ao.11 O que conceitualmente sabemos dos institu-
tos fundamentais deste ramo jurdico j constitui suporte suficiente pa-
ra o que queremos, ou seja, para a construo de um sistema jurdico-
processual apto a conduzir aos resultados p:ticos desejados. Assoma,
nesse contexto, o chamado aspecto tico do processo, a sua conotao
deontolgica. lz
A negao da natureza e objetivo puramente tcnicos do sistema
processual ao mesmo tempo afirmao de sua permeabilidade aos va-
lores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico-material (os
quais buscam efetividade atravs dele) e reconhecimento de sua inser-
o no universo axiolgico da sociedade a que se destina. As premissas
culturais e poltico-jurdicas da atualidade repelem, v. g. , a distino da
eficcia probatria do testemunho, a partir do status societatis de quem
o presta; repelem tambm o valor das provas legais de fundo supersti-
cioso, que nos soam como pitoresca reminiscncia do obscurantismo me-
dieval;l3 de palpitante atualidade a questo das provas obtidas por
meio ilcito, que a preservao das liberdades constitucionalmente asse-
guradas levou o Constituinte a proibir que sejam acolhidas no proces-
colocao que neste trabalho proposta, na linha da tendncia da processualstica moder-

na, reside em primeiro lugar no abandono de uma atitude puramente gnosiolgica, que
quer interpretar o processo sem descobrir meios de transform-lo para melhor ("os fil-
sofos no fizeram mais que interpretar o mundo, trata-se porm de transform-lo'' : apud
Bazarian. Oproblema da verdade, p. 21); ou, na palavla autorizada de Mauro Cappellet-
ti, "de contestar radicalmente um mtodo de estuo tipicamente escolstico, dogmtico
e formalista, endereado busca de um cincia `pura' e ideologicamente neutra, mtodo
que foi e, em certa medida, ainda predominante na doutrina jurdica do nosso pas' '(Pro-
cesso e ideologr'e, `premessa", p. VII). Sabe-se que "nenhuma ao transformadora po-
der ser bem sucedida se ignorarmos a natureza das coisas com que lidamos" (id., ib.),
mas sem a viso ntida dos objetivos e inconformismo com os resultados que tem sido
possvel obter, o imobilismo inevitvel. Toda tomada de deciso inclui a "fase crtica"
consistente na definio de bjetivos (Deutsch, Poktica e governo, p. 185) e por isso
que, para essa atitude "funcionalista", que se nega "a dar prevalncia s estruturas orga-
nizativas do Estado" (cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p. 13), a questo te-
leolgica muito importante e se associa ao mtodo instrumental proposto.
11. Por isso que, da jurisdio, aqui se apresenta somente uma "perspectiva fun-
cional" (infra, n. 15), com a explcita inteno de aproxim-la das demais funes esta-
tais, minimizando distines. O conceito deprocesso, que em si mesmo bastante funcio-
nal, merece ateno compatvel com as premissas metodolgicas aceitas.
12. Bagolini: "si intenda per definizioni deontologiche quelle in base alle quali la
rilevanza giuridica di una norma o di un ordinamento sia indicata come dipendente dalla
conformit a un valore e a un `dover essere' (giustizia, libert, bene comune, ecc.)" (Vi-
sioni della giustizia e senso comune, pp. 179-180).
13. Cfr. Cappelletti, Processo e ideologie, pp. 6-7.
so.l4 Na experincia brasileira mais recente temos o modo como os tri-

bunais vieram a rep<*-*>lffsar o princpio da demanda e o da fidelidade da
liquidao sentena liqizidanda: foi preciso, sem ultrajar substancial-
mente esses princpios, repudiar a interpretao nominalista da deman-
da civil de contedo pecunirio, bem como da sentena que a acolhe -,
para permitir a atualizao dos valores monetrios e defender o credor
eficazmente do mal inflacionrio.<*-*>5 Outra relevantssima ilustrao da
afirmada infiltrao de valores na vida dos processos dada pelo modo
prudente como os tribunais brasileiros dimensionaram o efeito da reve-
lia: nem mesmo a inteno manifesta do legislador, em preceitos trazi-
dos ao ordenamento positivo no corpo do Cdigo de Processo Civil, foi
capaz de determinar a aplicao rgida dessa rigorosssima sano pro-
cessual, com as injustias e distores a que daria causa e sem o fiel cum-
primento dos propsitos a que institucionalmente voltado o processo e
o exerccio da jurisdio.
Tudo isso e muito mais so manifestaes dapostura instrumenta-
lista que envolve a cincia processual, neste terceiro momento metodo-
lgico. a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo
aprimoramento do sistema processual,l6 sendo consciente ou inconscien-
temente tomada como premissa pelos que defendem o alargamento da
via de acesso ao Judicirio e eliminao das diferenas de oportunida-
des em funo da situao econmica dos <*-*>ujeitos, nos estudos e pro-
postas pela inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do
processo, nas preocupaes pela garantia da ampla defesa no processo
criminal ou pela igualdade em qualquer processo, no aumento da parti-
cipao do juiz na instruo da causa e da sua liberdade na apreciao
do resultado da instruo.
A viso instrumental que est no esprito do processualista moder-
no transparece tambm, de modo bastante visvel, nas preocupaes do
legislador brasileiro da atualidade, como se v na Lei das Pequenas Cau-
sas,i<*-*> na Lei da Ao Civil Pblica,<*-*>s no Cdigo de Defesa do Consu-
14. Const., art. 5<*-*>, inc. LVI. Cfr. Ada P. Grinover, Liberdadespblicas eprocesso
penal, n. 3.2.5.5, esp. p. 267.
15. Cfr. Dinamarco, Fundamentos doprocesso civilmoderno, cap.11, esp. n.158,
pp. 297 ss.; no fundo, isso constitui uma interpretao evolutiva dos princpios, que no
os menospreza ou enfraquece, mas os vivifica com a legitimidade decorrente sua inte-
grao ao pensamento da sociedade contempornea (cfr. Dinamarco, "Princpios e crit-
rios no processo das pequenas causas", n. 1, pp. 102-103).
16. Ela "la porta maestra, attraverso la quale le ideologie penetrano nel proces-
so"; Mauro Cappelletti, com essas palavras, alude "s ideologias que esto base do di-
reito substancial, pblico e privado, bem como dos seus institutos" (cfr. Processo e ideo-
logie, p. 6).
17. Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984.
18. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
midorl9 e no Cdigo de Defesa da Criana e do Adolescente2o (medi-

das destinadas efetividade do processo).21 indispensvel que tam-
bm o intrprete fique imbudo desse novo mtodo depensamento e se-
jam os juzes capazes de dar ao seu instrumento de trabalho a dimenso
que os tempos exigem.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dan-
do efetividade aos seus princpios formativos (lgico, jurdico, poltico,
econmico), uma tendncia universal, hoje. E justamente a instru-
mentalidade que vale de suficiente justificao lgico-jurdica para essa
indispensvel dinmica do sistema e permeabilidade s presses axiol-
gicas exteriores: tivesse ele seus prprios objetivos e justificao auto-su-
ficiente, razo inexistiria, ou fundamento, <*-*>ara p-lo merc das mu-
taes polticas, constitucionais, sociais, econmicas e jurdico-subs-
tanciais da sociedade.
2. O processo e a ordem constitucional
Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus

objetivos tem sido trazido, nestas ltimas dcadas, pela colocao me-
todolgica a que se denominou direito processual constitucional e que
consiste na "condensao metodolgica e sistemtica dos princpios cons-
titucionais do processo''. t A idia-sntese que est base dessa moder-
na viso metodolgica consiste na preocupao pelos valores consagra-
dos constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que
19. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

21. Sobre a efetividade do processo, especialmente no que diz respeito s leis referi-
das, v. infra, n. 36.1 ("Admisso em juzo").
Sobre a volta dogmtica processual, agora com a tcnica direcionada efetividade
do processo e amplo acesso justia, v. infra, n. 38.
1. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldoprocesso, n. 33, p. 73. "No
se trata de um ramo autnomo do direito processual" (est dito ali), como das palavras
poderia parecer -, "mas sim de uma colocao cientfica, de um ponto-de-vista metodo-
lgico e sistemtico, do qual se pode examinar o processo em suas relaes com a Consti-
tuio" (cfr. ainda Grinover, Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil,
n. 3, p. 7). O direito processual constitucional, antes considerado na obra de Calamandrei
e de Liebman, hoje de grande moda entre os processualistas italianos, destacando-se
Mauro Cappelletti, Vincenzo Vigoriti, Luigi Paolo Comoglio, Vittorio Denti, Nicol Tro-
cker, Giuseppe Tarzia, Giovanni Giacobbe. No Brasil, sem contar a antecipao desse pen-
samento constitucionalista em passagem de Joo Mendes Jr., ele foi implantado por Jos
Frederico Marques e extraordinariamente desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, Jo-
s Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe. No quadro sul-americano, assoma o nome
de Eduardo Juan Couture, predecessor de Adolfo Gelsi Bidart e Dante Barrios de ngelis
(Uruguai), dos atuantes processualistas de La Plata (Augusto Mario Morello, Carlos Al-
berto Nogueira, Juan Carlos Hitters, Roberto Omar Berizonce); do quadro processual-
constitucional a nvel latino-americano, preocupou-se, no Mxico, Hector Fix-Zamudio.
afinal so manifestaes de algo dotado de maior espectro e significa-

o transcendente: o;<*-*>alor justia. O conceito significado e dimenses
desses e de outros valores fundamentais so, em ltima anlise, aqueles
que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade
contempornea ao texto supremo interpreta as suas palavras - sendo
natural, portanto, a intensa infiltrao dessa carga axiolgica no siste-
ma do processo (o que, como foi dito, justificado pela instrumentali-
dade).2-3
A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao
estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se desenvolvem, a saber: a)
no sentido Constituio-processo, tem-se tutela constitucional deste e dos
princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no senti-
do processo-Constituio, a chamadajurisdio constitucional, voltada
ao controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e pre-
servao de garantias oferecidas pela Constituio ("jurisdio consti-
tucional das liberdades"), mais toda a idia de instrumentalidade pro-
cessual em si mesma, que apresenta o processo como sistema estabeleci-
do para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.
A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de
assegurar a conformao dos institutos do direito processual e o seu fun-
cionamento aos princpios que descendem da prpria ordem constitu-
cional. No campo do processo civil, v-se a garantia da inafastabilidade
da tutela jurisdicional; no do penal, o da ampla defesa, sendo rigorosa-
mente indispensvel a celebrao do processo, como condio para a
imposio da pena (nulla poena sine judicio); todo processo h de ser
feito em contraditrio, respeitada a igualdade entre as partes perante
o juiz natural e observadas as garantias inerentes clusula dueprocess
oflaw. O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como
instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refle-
tir as bases do regime democrtico, nela proclamados; ele , por assim
dizer, o microcosmos democrtico do Estado-de-direito, com as cono-
taes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima
de legalidade e responsabilidade.4 A evoluo do sistema de garantias
2. Cfr. supra, n. 1. nota 13.
3. A perspectiva constitucionalista no postula, nem se postula neste estudo, a subs-
tituio da tcnica processual pela orientao proposta, mas o emprego do raciocnio cons-
titucionalista em benefcio da melhor tcnica e adequada utilidade social e poltica do sis-
tema processual (definir propsitos). Quer-se por essa via, organizar melhor a realidade
processual a partir de grandes premissas colhidas na ordem constitucional e conscientiza-
das pelo processualista -, sabido que "a perspectiva no distorce mas organiza a realida-
de" (Celso Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 20).
4. "Nel processo si riflettono, come in uno specchio, i grandi temi della libert e
della giustizia, i fondamentali problemi della convivenza sociale e internazionale" (Cap-
pelletti, Processo e ideologie).
constitucionais dos princpios do processo e da organizao judiciria,

a partir do conhecido art. 39 da Magna Charta Libertatum (Joo-Sem-
Terra,1215) e atravs dos aprimoramentos creditados s Constituies,
bills of rights, tribunais e doutrinadores, vai caminhando nos tempos
atuais para a conscientizao generalizada entre os usurios dos meca-
nismos processuais.5
Na jurisprudncia brasileira recente, conhecem-se situaes em que,
independentemente de lei especfica a consagrar certos princpios cons-
titucionais do processo, tm eles sido lembrados e impostos em casos
concretos e mediante suas aplicaes especficas. o caso, v.g. , da rei-
terada orientao no sentido de ser nulo o interrogatrio do acusado
sem a presena do defensor, por violao ao princpio constitucional da
ampla defesa;6 ou de julgado que repeliu a aplicao rgida de regras
do Cdigo de Processo Civil sobre o valor da causa, porque a exagera-
da elevao deste para fins de adiantamento de custas representa incons-
titucional entrave ao acesso Justia e violao ao princpio constitu-
cional da inafastabilidade do controle jurisdicional<*-*> (por anlogo fun-
damento, a Corte constitucional italiana declarou inconstitucional a exi-
gncia de cautio pro expensis, que tambm viola a garantia constitucio-
nal da igualdade);s-9 ou, ainda, de vrios posicionamentos em prol da
abertura da legitimatio ad causam, seja para dar um elastrio maior ao
significado da locuo "direito individual", contida na garantia da ina-
fastabilidade do controle jurisdicional, seja repudiando o individualis-
mo da regra da legitimao individual.lo
5. Cfr. Grinover, Osprinc<*-*>pios costitucionais, n. 4, p. 8: "o antecedente histrico

das garantias constitucionais do processo constitudo pelo art. 39 da Magna Charta";
continha a garantia do devido processo legal, embora sem empregar a locuo hoje con-
sagrada (falava em !aw of the land), a qual surgiu pela primeira vez no sculo seguinte
(rei Eduardo III, estatuto de 1534).
6. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n.199, esp. p. 309.
7. Cfr. TJSP,1<*-*> C. Civ., agr. instr. n. 61.427-1, j. 15.10.85, rel. Rangel Dinamar-
co, v. u.
8. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 65, p. 133.
9. Em funo da garantia do contraditrio, cheguei a suspeitar da inconstitucionali-
dade dos incs. I e III do art. 17 do Cdigo de Processo Civil, em sua redao primitiva:
ambos limitavam excepcionalmente a defesa e sancionavam a resistncia oposta sem con-
vico ou mediante culposa suposio de situaes inexistentes (cfr. Dinamarco, Direito
processual civil, n. 6, esp. p. 10). Como destacou Liebman, "se cada litigante pode con-
tar, para vencer, apenas com a prpria capacidade de explorar os elementos e os argu-
mentos favorveis, no se pode pretender que fornea tambm os que lhe so desfavor-
veis e poderiam favorecer o adversrio" (Manual, I, n. 60, esp. p.124); e o Cdigo chega-
va a considerar litigante de m-f aquele que omitisse fatos desfavorveis (art. 17, inc.
III), o que evidentemente tolhia a liberdade de participao contraditria (v. tambm Barbi,
Comentrios, I, n.160, p.178). Uma lei posterior substituiu a redao do inc. I por outra
aceitvel e suprimiu a hiptese do inc. III (lei n. 6.771, de 27.3.80).
10. Cfr. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV, CPC, arc. 6<*-*>. A garantia da ao no se
ofere-
ce somente nos casos de leso ("leso", elemento civilista sobrevivo em pelo menos dois
Fala-se najurisdio constitucional, pensando-se agora diretamen-

te na instrumentalida<*-*>e do sistema processual ordem social econmica
e poltica representada pela Constituio e leis ordinrias: o processo
"meio, no s para chegar ao fim prximo, que o julgamento, como
ao fim remoto, que a segurana constitucional dos direitos e da execu-
o das leis".<*-*>1 No mbito dela (que tambm leva o nome dejustia cons-
titucional), alm dos mecanismos destinados verificao da constitu-
cionalidade das leis ` ` alguns pases adotaram tambm um arsenal de pro-
cessos especiais destinados a assegurar a certos direitos fundamentais do
homem uma tutela jurisdicional particularmente forte e diferenciada''. <*-*>2
Entende-se que os mecanismos e institutos integrantes da jurisdi-
o constitucional guardam estreita relao funcional com a ateno do
constituinte ao equilbrio entre poder e liberdade e ao reconhecimento
de que a lei, os estatutos e o contrato s se legitimam na medida em que
compatveis com os valores guardados superiormente na Constituio
e no, simplesmente, porque tenham em si prprios a razo de sua exis-
tncia e eficcia (jus quiajussum): preciso assegurar, inclusive mediante
a predisposio de formas adequadas rpidas e enrgicas para o exerc-
cio da jurisdio, a prevalncia normativa da vontade oriunda da mais
elevada fonte de poder no Estado, ou seja, assegurar a supremacia da
Constituio. Essa uma premissa bsica do Estado-de-direito, onde no
basta a proclamao do intuito de agir "segundo o direito e no segun-
do o arbtrio",<*-*>3 sendo indispensvel a oferta de canais para o juzo do
dispositivos vigentes no direito brasileiro: cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais", in

Fundamentos do processo civil moderno, n. 29, esp. p. 46); a frmula constitucional, ut
verba sonant, apresenta-se demasiadamente estreita (cfr. Barbosa Moreira, "Notas sobre
o problema da èfetividade' do processo", n. 4. esp. p. 83) e, na realidade, bem mais am-
pla a garantia da inafastabilidade do controle jurisdi<*-*>ional em matria civil (cfr.
Wata-
nabe, Controlejurisdicional, n. 14, esp. p. 35, para quem a garantia constitucional do
art. 5<*-*>, inc. XXV, bastante ampla e visa "efetiva realizao judicial do direito"-
frmula com que supera eventuais restries ao caso de leso). Na realidade, alis, a ga-
rantia da ao civil vai ao ponto de abrir as portas do Judicirio, tambm, para situaes
caracterizadas como interesse legitimo e no autntico direito subjetivo: cfr. TJSP,1<*-*>
C.
Civ. emb. infr. n. 32.204-1, rel. Rangel Dinamarco, m. v. (tratava-se de vizinho que em
grau de apelao havia sido julgado carente de ao ao demandar condenao do proprie-
trio ao lado a demolir construo feita sem observncia de regras edilcias sobre o recuo
frontal); Ada P. Grinover, todavia (Osprinc<*-*>pios, n. 6, esp. nota 39, p.17), apia Barbi
na excluso dos interesses legtimos (mas cfr. Barbi, Do mandado de segurana, n. 78,
pp. 86 ss.). O repdio legitimao exclusivamente individual constitui tendncia moder-
na em prol da "efetividade do processo": v. infra, n. 36.1 ("Admisso em juzo").
11. Palavras de Joo Mendes Jr. Da ser "inegvel o paralelo entre a disciplina do
processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve" (Cintra-Grinover-Di-
namarco, Teoria geral do processo, n. 32, p. 72).
12. Cfr. Cappelletti, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel XX seco-
lo", 2, a, esp. p.158. Ele que fala emjustia constitucional, no "jurisdio" constitu-
cional: tero natureza jurisdicional as atividades que a caracterizam? v. infra, n. 15.
13. Agir segundo o direito e no arbitrariamente constitui, segundo Trocker, carac-

terstica formal do Estado-de-direito (Processo civile e cosiituzione, p. 96): o Estado-de-di-
bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do

direito e banimento do arbtrio.
No contexto da jurisdio constitucional, indispensvel no Esta-
do-de-direito, a primeira ordem de mecanismos que a doutrina traz
colao a dos destinados ao controle da constitucionalidade das leis.
O constituinte tem por premissa a falibilidade do legislador e pe empe-
nho em fazer valer em sua feio atual o binmio lei-liberdade, assim
estruturado:<*-*>4 "no mais direitos de liberdade na medida das leis, mas
leis na medida dos direitos de liberdade'' 15 (esse o sugestivo aforismo
representativo da moderna escalada "do princpio da legalidade ao da
constitucionalidade"). Indica-se o controle da constitucionalidade das
leis como o mais moderno entre os instrumentos destinados a tornar efe-
tivo o princpio da supremacia constitucional, pouco importando se ele
feito por rgo especfico (as cortes constitucionais europias) ou se
constitui controle "difuso" a ser feito pelo Poder Judicirio, como no
sistema norte-americano, que no Brasil se adota; o que tem relevncia
tratar-se de controle ` ìnter-rgos'', feito por instituio diversa da
responsvel pela elaborao da norma. I No sistema difuso que prati-
camos, a possibilidade do controle incidenter tantum ativa a instrumen-
talidade do prprio processo jurisdicional ordem constitucional, sem
a necessidade da ciso do julgamento da causa (nos sistemas europeus,
o rgo judicirio somente "deliba" a questo constitucional e envia
o julgamento corte competente).1<*-*>
Vm depois os institutos de controle da constitucionalidade e inte-
grantes do bloco a que se denomina jurisdio constitucional das liber-
dades. O mandado de segurana e o habeas corpus brasileiros tm suas
funes bem definidas e aquele serve para a proteo das liberdades p-
blicas ("direito lquido e certo") somente enquanto no tuteladas pelo
segundo, o qual, por sua vez, destinado ao zelo pela liberdade corpo-
ral do indivduo. So captulos conhecidos na doutrina brasileira a ori-
gem do mandado de segurana no juicio de amparo dos mexicanos e
reito substancialmente, hoje, Estado social, e a problemtica poltica "verdadeira" con-

siste em "buscar o sistema (e meios) para realizar efetivamente esses programas" (os pro-
gramas de ao assumidos pelo Estado social) (ib., p. 118).
14. Cfr. Trocker, ib., p. 127.
15. Cfr. Trocker, ib., p.126, dizendo ainda: "...ou, mais geralmente, no mais le-
galidade da Constituio, mas constitucionalidade das leis".
16. Cfr. Trocker, ib., p.127; sobre o controle externo ("inter-rgos") e o seu sig-
nificado poltico, cfr. Loewenstein, Verfassungslehre, cap. VIII, pp. 294 ss. trad. (com
especial destaque aos "controles inter-rgos dos tribunais perante o governo e o Parla-
mento").
17. Cfr. Liebman, Manual, I, n.13, pp.18-19; Dinamarco, nota 21, ib. (considera-
es sobre o direito brasileiro).
a da proteo liberdade de locomoo, no habeas corpus de formao

anglo-saxnica.
A Verfassungsbeschwerde introduzida na Alemanha federativa por
lei ordinria autorizada no Grundgesetz e depois elevada dignidade
constitucional ambivalente, estendendo-se "no somente liberdade
pessoal, mas a todos os direitos individuais e sociais proclamados pela
Constituio de Bonn".ls Esse remdio potenciado, da competncia da
Corte constitucional federal, destina-se em primeiro lugar efetividade
dos chamados direitos fundamentais (Grundrechte) ou seja, direitos de-
correntes de preceitos constitucionais. A nos<*-*>a ao popular, se bem no
destinada a tutelar somente a observncia da Constituio nos atos ad-
ministrativos (prende-se ao binmio ilegalidade-lesividade), tambm,
como os dois remdios precedentes, oferecida pela Constituio em nor-
ma programtica, ou de "eficcia contida" (e depois explicitada em lei
ordinria). Instrumentalidade mais especificamente ligada ordem cons-
titucional tem-se no seu homnimo germnico (a Popularklage, da Cons-
tituio da Bavria), pertinente tambm a quisquis depopulo para a re-
pulsa "contra as violaes do bill ofrights contido na Constituio da-
quele Land, perpetradas pelas autoridades pblicas deste'' ,19
A nossa ao direta de inconstitucionalidade passou a integrar a ju-
risdio constitucional das liberdades a partir de quando a legitimidade
ativa deixou de ser exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e
estendeu-se a diversas entidades representativas do povo, com possibili-
dade de liminar que beneficiar pessoas ou categorias.2o
Em todo o campo coberto pela jurisdiFo constitucional das liber-
dades v-se, pois, a obsecada preocupao em dar efetividade s garan-
tias que a Constituio oferece, para que no fiquem em mera promes-
sa. Isso substancialmente assim tambm nos mecanismos de controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos da Administrao, on-
de se trata de impedir que prevaleam se e quando em conflito com a
ordem constitucional. Conclui-se, portanto, que toda ajurisdio cons-
titucional se caracteriza como conjunto de remdios processuais ofere-
cidos pela Constituio, para a prevalncia dos valores que ela prpria
abriga. Eis ento, de modo visvel, a relao de instrumentalidade des-
ses remdios para com a Constituio. lcito concluir, ainda, que to-
do o direito processual constitucional constitui uma postura instrumen-
talista -, seja nessa instituio de remdios destinados ao zelo pela or-
18. Cfr. Cappelletti, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel XX seco-
lo", 2, esp. p. 159; v. tambm Trocker, Processo civile e costituzione, p. 148.
19. Cfr. Cappelletti, ib.; homonmia referida no corresponde, como se v, equi-
valncia funcional entre a Popularklage e a ao popular brasileira.
20. Cfr. Const., art. 103.
dem constitucional, seja na oferta de garantias aos princpios do pro-

cesso, para que ele possa cumprir adequadamente a sua funo e con-
duzir a resultados jurdico-substanciais desejados pela prpria Consti-
tuio e pela lei ordinria (tutela constitucional do processo).
Fora do campo do direito processual constitucional, tem-se a ins-
trumentalidade do processo, pelas vias ordinrias, ordem constitucio-
nal enquanto integrante da ordem jurdica nacional globalmente consi-
derada. Sempre que d efetividade a algum preceito contido em lei ordi-
nria, indiretamente o processo est servindo Constituio, na medi-
da em que aquele necessariamente irradiao de preceitos e princpios
constitucionais.
3. O processo e a ordem constitucional (mutaes)
natural que, como instrumento, o sistema processual guarde pe-

rene correspondncia com a ordem constitucional a que serve, inclusive
acompanhando-a nas mutaes por que ela passa. Em princpio, o pro-
cesso acompanha as opes polticas do constituinte, as grandes linhas
ideolgicas abrigadas sob o plio constitucional. "Os sistemas polticos
se refletem na norma constitucional e tm um efeito direto sobre as ba-
ses do direito processual".1 Compreende-se, pois, que o processo do Es-
tado Iiberal no possa sobreviver nos regimes socialistas, nem esteja mais
presente no Estado ocidental contemporneo, de cunho social. O pro-
cesso que nos serve hoje h de ser o espelho e salvaguarda dos valores
individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende de cul-
tuar. Os princpios que ela inclui no podem ter no presente a mesma
extenso e significado de outros tempos e regimes polticos, apesar de
eventualmente inalterada a formulao verbal.2 O que h de perene nos
princpios a idia-mestra que cada um contm; e eles so sujeitos a
variaes histrico-culturais e polticas no tempo e no espao, no tocan-
te sua extenso e interpretao que merecem dentro de cada sistema
constitucional. A instabilidade histrica das estruturas e instituies so-
1. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n.1., esp. p.119. Essa
afirmao muito significativa, especialmente pela sua colocao num relatrio de con-
gresso internacional, onde a comparao jurdica tnica destacada (cfr. supra, n.1, no-
ta 7) e pela insero em rubrica com a sugestiva indicao "oprocesso civi! enquanto ins-
tituio do Estado"; as instituies do Estado ho de ter, necessariamente, o feitio do
Estado a que pertencem.
2. Cfr. ainda, Habscheid, op. loc. cits.: "freqentemente a terminologia jurdica
a mesma, mas o significado dos termos diverso". Essa uma observao elementar
mas indispensvel em direito comparado; em suas aulas de "direito constitucional italia-
no e comparado", na Faculdade de Cincias Polticas da Universidade de Milo, o prof.
Paolo Biscaretti di Ruffia observava a semelhana verbal das Constituies sabidamente
integradas em sistemas polticos dos mais diferentes matizes e dizia que, para sentir a dife-
rena, "bisogna andar sulposto".
ciais atinge tambm os princpios constitucionais do processo, que as-

sim no podem ser ri<*-*>rosamente considerados sub specie aeternitatis.3
Pois o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia polti-

ca dos "fins limitados do Estado", pretende chegar ao valor homem
atravs do culto justia e sabe que, para isso, indispensvel dar ao
conceito de "justia" um contedo substancial e efetivo. preciso re-
duzir as diferenas sociais e econmicas tanto quanto possvel, gerando
oportunidades. preciso assegurar a fruio, por todos, dos bens ma-
teriais e imateriais que integram o patrimnio comum da nao. pre-
ciso criar efetivas condies para a mobilidade scio-econmica, inclu-
sive mediante a liberdade de associao. E o Estado, ento, pretenden-
do ser "a providncia do seu povo",4 sente que o bem-estar coletivo de-
pende intimamente da sua participao efetiva nos destinos da popula-
o. Ele , por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a or-
dem econmica e social e buscando a sua modelagem segundo os objeti-
vos da ideologia aceita. O "pacto social" refletido na nova ordem cons-
titucional, inclui o traado de diretrizes nesse sentido da integrao so-
cial e econmica da populao.
3. Trata-se de princpios "gerais", ou "fundamentais", mutveis por sua prpria

natureza porque associados sempre a opes tomadas fora do sistema processual e lana-
das sobre ele; os princpios "informativos" (ou "formativos"), que so diretamente liga-
dos tcnica processual, no recebem reflexos das mutaes polticas, nem direta nem
necessariamente (cfr. supra n. 1, nota 9, com especiai ateno ao pensamento de Men-
dona Lima). A reCatividade histrica dos princpios gerais do processo reflete-se na di-
menso da garantia constitucional da ao (cfr. Calamandrei: "Relativit del concetto di
azione" na "magnitude" da jurisdio, no modo como se estabelece a cooperao entre
os sujeitos processuais, etc.: referem-se a propsito, na literatura processual, os ensaios
de Calamandrei ("Relativit del concetto di azione") e de Pekelis ("Azione - teoria mo-
derna"), ambos escritos sobre a a'o provavelmente porque o processualista latino do
seu tempo estava inteiramente condicionado idia da ao como centro do sistema (cfr.
Dinamarco, "Os institutos fundamentais", in Fundamentos do processo civil moderno,
n. 36. pp. 62 ss.; v. infra, n. 9).
4. Entre aspas, palavras j citadas de Manoel Gonalves Ferreira Filho (supra n.
1, nota 2). O ilustre constitucionalista disse-as no contexto de exposio acerca do Welfa-
re State, que Dalmo Dallari distingue do Estado social, neste estudo considerado porque
o bem-estar, que o caracteriza, no tem toda a dignidade do bem comum (cfr. Elementos
de teoria geraldo Estado, n. 50, p. 92). No repdio aos "fins limitados" do Estado, Dal-
lari observa que, perante essa concepo, "se h ou no injustias isso fica em plano se-
cundrio, interessando apenas a obedincia aos preceitos que so formalmente jurdicos"
(ib., esp. p. 93). Na "lei fundamental de Bonn" (Constituio da Repblica Federativa
Alem), est proclamado o "Estado... democrtico e social" e a propsito o processua-
lista Nicol Trocker desenvolve agudas consideraes, sempre associando as idias de Es-
tado social e Estado-de-direito (cfr. Processo civile e costituzione, pp. 96 ss.). Os dois as-
pectos, social e jurdico, considerados por Trocker remontam a um significado poltico
que os unifica: o Estado , realmente, uma "pirmide de trs faces", como foi dito suges-
tivamente por Miguel Reale ao referir o aspecto social, o jurdico e o poltico da sua teoria
(cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado, p. 108).
Por outro lado, o Estado contemporneo tende a ser Estado-de-di-
reito, onde assoma a garantia da legalidade e a abertura do Poder Judi-
cirio como guarda ltimo da Constituio e dos valores e garantias que
ela abriga e oferece. Os sucessivos movimentos poltico-sociais da Hu-
manidade nos ltimos duzentos anos, com a Revoluo Francesa, e a
industrial, gerando a ascenso da burguesia e do proletariado e a uni-
versalizao do voto mais a urbanizao da populao e notvel expan-
so dos meios de comunicao de massa, so fatores da crescente cons-
cientizao cvico-poltica das populaes (no Brasil, o movimento
"diretas-j" e mesmo a explorao publicitria do drama da molstia
e morte do presidente eleito acabaram cumprindo esse importante papel
de provocar um processo de despertar da populao adormecida, para
os valores cvicos da nao). Pois, nesse quadro, constitui verdadeira
trend universal, apoiada em sentimentos mais ou menos conscientiza-
dos pelas populaes, a observncia dos padres de legalidade e bani-
mento do arbtrio, como prprio do Estado-de-direito.5
Por isso que o processo nos Estados ocidentais de hoje, marcados
pelo cunho social e legalista, h de oferecer tambm em si mesmo a ga-
rantia da legalidade processual (seria estranho o juiz, rgo estatal, agir
com arbtrio no exerccio da sua funo de controlador da legalidade)
e ser dotado de meios aptos a promover a igualdade e garantir a liberda-
de. A maneira como diante da escala axiolgica da sociedade contem-
pornea so interpretadas as garantias constitucionais de igualdade subs-
tancial entre as pessoas (e entre as partes), da inafastabilidade do con-
trole jurisdicional, da ampla defesa e do contraditrio, do devido pro-
cesso legal - todos eles endereados efetividade do processo em sua
funo de instrumento a servio da ordem constitucional e legal -,6
conduz existncia de um processo acessvel a todos e a todas as suas
causas (por mais humildes que sejam aqueles e menor expresso econ-
mica tenham estas), gil e simplificado, aberto participao efetiva dos
5. Falar em Estado-de-direito falar na "face jurdica" do Estado (v. nota ant.),

considerando em primeiro lugar a legalidade a que submetido o exerccio do poder. En-
quanto tal e considerada isoladamente, esta nada tem a ver com os postulados liberal-de-
mocrticos, sabido que o jurdico superficial e serve a qualquer infra-estrutura social
e poltica. No absurdo, v. g., que nos regimes totalitrios o princpio da legalidade seja
afirmado e cultuado, como sucedia na URSS. Quando se apercebeu da fragilidade das
posies marxistas radicais contra o direito e o prprio Estado, em 1936 disse Stalin enfa-
ticamente: "agora, mais importante do que nunca a estabilidade das leis" (cfr. Santa
Pinter, Sistema del derecho sovitico, pp. 3-10, esp. p. 5). A legalidade dos regimes direi-
tistas (como o nosso dos vinte-e-um anos recm-findos) , em si mesma, to neutra como
a sovitica e nenhuma delas oferece resguardo aos valores democrticos da liberdade, da
igualdade e da participao nos destinos do Estado. Por isso que, com Trocker, na rela-
tividade das opes polticas do Ocidente, segundo as tendncias do tempo, de todo acerto
aproximar os conceitos de Estado-de-direito e Estado social.
6. Sobre a "efetividade do processo", infra, n. 36.
sujeitos interessados e contando com a atenta vigilncia do juiz sobre

a instruo e sua in<*-*>rferncia at ao ponto em que no atinja a pr-
pria liberdade dos litigantes.<*-*> A Lei das Pequenas Causas e o Cdigo
de Defesa do Consumidor so ilustraes desses reflexos processuais
das opes scio-polticas contidas na ordem constitucional: o novo
processo Que institui (no mero procedimento novo) apresenta um "con-
junto de idias"s que constitui resposta adequada e moderna s exi-
gncias contidas nos princpios constitucionais do processo (processo
acessvel, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdio, gil, sim-
ples e concentrado, permevel a um grau elevadssimo de participao
das partes e do juiz). E a Lei da Ao Civil Pblica, disciplinando
a legitimatio do Ministrio Pblico e associaes para demandas de
proteo judiciria ao consumidor e ao patrimnio paisagstico e am-
biental, outro reflexo da ordem constitucional vigente, sensvel re-
levncia scio-cultural de valores dessa ordem e necessidade de ofe-
recer efetivas garantias de sua preservao e fruio geral (inafastabili-
dade do controle jurisdicional em relao aos interesses difusos; v.
tambm art. 129, inc. III).9
No contexto da sensibilidade do sistema processual aos influxos e
mutaes da ordem constitucional que se situam as propostas e as "on-
das" renovatrias do processo, pois natural que o instrumento se alte-
re e adapte s mutantes necessidades funcionais decorrentes da variao
dos objetivos substanciais a perseguir.<*-*>o Todo esse discurso envolven-
7. Fala Gelsi Bidart na "universalizao e adequao do processo" (cfr. "Proceso
y poca de cambio", pp. 442-443); ele quer um sistema aberto e um processo "comunit-
rio" (p. 444), tendo os seus sujeitos "maior proximidade e possibilidade de colaborao
mais adequada ao preparo dos elementos editados para a prolao do julgado". E Fritz
Baur chega a sustentar que a atividade judicial (ou juiisdicional?) inclui uma assistncia
judicia! spartes, cabendo ao juiz "sugerir-lhes que requeiram as providncias necess-
rias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as pro-
vas que as partes desconheam ou lhes sejam inacessveis"; em seguida, diz que "na
maioria
dos casos o juiz consegue evitar o perigo" de envolver-se demasiadamente no conflito e
perder a imparcialidade (cfr. Baur, ` `Transformaes do processo civil em nosso tempo'',
I, p. 59). Essa constitui tpica manifestao do Estado intervencionista, inconcebvel num
clima de liberalismo (o tema associa-se "efetividade do processo", esp. quanto ao item
"o modo de ser do processo": v. infra, n. 36.2).
8. Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, e lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.1, esp. pp.
105-106 (as palavras entre aspas so freqentemente empregadas por Watanabe, em ex-
posies orais sobre o tema).
10. Diz-se, em sociologia, que os sistemas sociais tm certas "funes bsicas em
comum", sendo autorizadamente indicadas quatro: a) manter seus modelos bsicos; b)
adaptar-se s condies variveis; c) integrar suas prprias tarefas e funes; d) atingir
os seus prprios objetivos (cfr. Deutsch, Pol<*-*>tica e governo, p. 154). Pois na tarefa de
adaptao v-se manifestao da dinmica social, que dinmica do prprio Estado en-
do a correspondncia do instrumento aos objetivos e a afirmao do pro-

cesso como microcosmos tem valor relativo, porm, quando sujeito ao
crivo de uma apreciao fenomenolgica (a correspondncia deveria ser
constante e absoluta, mas no ).
Quando se d a ruptura revolucionria da ordem constitucional, sen-
do radical e brusca a mudana de rumos polticos, toda a ordem jurdi-
ca tende a mostrar-se desde logo manifestamente imprestvel e tambm
a reforma das instituies processuais faz-se urgente e indispensvel. Sen-
do a prpria revoluo antijurdica perante a ordem precedente, antiju-
rdica passam a ser, perante a nova ordem criada (na medida do rep-
dio ordem jurdica afastada), as instituies com ela incompatveis.il
Por isso que, passada a fase de conflito entre a ordem preexistente e
a revolucionria e a de institucionalizao fundamental da revoluo,
chega o momento em que toda a nova ordem jurdica vem a ser com-
posta, inclusive no plano das instituies processuaisl2 (implantada a
quanto sociedade. O Estado, em certas situaes, v-se obrigado ou entende conveniente

mudar de objetivos (como, no Brasil, a mudana obcecada em direo segurana nacio-
nal, a partir do ano de 1968) ou autotransformar-se (v. g., do liberalismo poltico ao Esta-
do social contemporneo). E natural que essa dinmica se acentue nos tempos moder-
nos, dadas as rpidas transformaes a que presenciamus: "o mundo paroquial de peque-
nos grupos se converteu em grande sociedade num prazo relativamente curto", do que
resultou uma "brecha entre o passado e o futuro que, segundo Hannah Arendt, se tradu-
ziu pelo esfacelamento dos padres morais e das categorias polticas que compunham a
continuidade histrica da tradio ocidental" (cfr. Jos Eduardo Faria, Poder e legitimi-
dade, pp.15-16). Ora, com os novos padres morais e polticos em cena, entende-se que
o direito, que instrumento da poltica e das instiruies sociais, precisa passar por um
processo de afeioamento a essa ordem instituda. Quanto ao processo, nessa poca de
mudana, tambm chamado a alterar-se para poder "cumprir, de acordo com os tem-
pos, sua meta de realizar a justia positiva no caso concreto com verdadeira eficcia"-
dados que faro com que "a sociedade o aceite como tal, o incorpore adequadamente
ao seu desenvolvimento" (cfr. Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", VII, A, p.
441); e o ideal, dificilmente atingvel, seria o da evoluo do sistema processual ao mesmo
ritmo das instituies polticas, sociais ejurdico-substanciais (a sua acelerao, ou "rapi-
dao": cfr. Gelsi, op. cit., I, C, nota 1, p. 422).
11. Esse contraste menos sensvel nas falsas revolues latino-americanas, onde
pouco mais se tem do que enrijecimento das relaes entre Estado e indivduo (no pas-
sando de "auto-golpes", aplicados pelos prprios detentores do poder; ex.: Brasil,1968)
ou alterao subjetiva de governantes (Gelsi Bidart: "mera" revoluo). Karl Deutsch:
"em sistemas polticos, uma autotransformao violenta, dizendo respeito a uma parte
significativa da sociedade, chamada de revoluo, e distinta dos coups d'tat ou das re-
volues palacianas, que to-somente trocam aspessoas que esto no poder ou as leis em
vigor, sem, no entanto, mudarem os fundamentos do modo de viver na sociedade" (Poli-
tica e governo, p. I58).
12. Segundo Gelsi Bidart, "revoluo e direito... encontram-se fundamentalmente
em trs momentos": a) contraste entre a ordem revolucionria em vias de implantao
e a ordem precedente; b) imposio da "ordem jurdica revolucionria", de transio;
c) institucionalizao da nova ordem, estvel ("Proceso y poca de cambio", II, C, p.
427; rubrica "proceso y revolucin"). Alcal-Zamora, ao repelir a idia da pseudoju-
Revoluo Francesa e a proletria, sobrevieram desde logo os cdigos

de Napoleo e o so<*-*>tico). Em caso de mutaes revolucionrias brus-
cas e radicais na ordem constitucional, portanto efmero o descom-
passo entre o processual e o substancial, seno menos provvel que dure.
Mas a ordem processual mostra-se ordinariamente mais lenta que

a Constituio, na sua evoluo gradual segundo a interpretao din-
mica (sociolgica) dos textos. A causa mais aguda desse retardamento
o preconceito consistente em considerar o processo como mero instru-
mento tcnico e o direito processual como cincia neutra em face das
opes axiolgicas do Estado.13 Essa neutralidade ideolgica , na rea-
lidade, sobrecapa de posturas ou intuitos conservadores. Disse-se, at,
que ela "incorpora e perpetua o liberalismo do sculo XIX",<*-*>' o que
risdio revolucionria (o processo seria "um ato anti-revolucionrio, de tal modo que
juzo e revoluo viriam a ser ngulos opostos pelo vrtice", porque a parcialidade ine-
rente aos julgamentos revolucionrios), diz que as revolues de verdade "supem o le-
vante contra uma situao caracterizada por sua flagrante e insuportvel injustia polti-
ca, econmica ou social e, correlativamente, pelo desejo de instaurar um novo regime li-
vre dos vcios do antigo"; mas admite as arbitrariedades praticadas pelos tribunais revo-
lucionrios e chega a dizer que "a justia de Villa ou Zapata teve, realmente, muito do
respectivo caudilho e pouco ou nada de justia" ("Justicia y revolucin", nn.1, 2 e 11,
pp. 20 e 28). Entende-se que o autor se refere aos perodos de implantao da revoluo,
do seu direito e da sua justia; e que, na passagem da para o perodo da revoluo institu-
cionalizada e mesmo da por diante a "imparcialidade" do juiz no equivalha a uma su-
posta indiferena poltica, que seria a negao da prpria ordem revolucionria.
13. Se houvesse a conscincia arraigada da identidade ideolgica entre processo e
direito substancial, sentir-se-ia mais rapidamente e de modo mais firme a necessidade de
atualizao do sistema processual. Mas este tende a manter-se retardado com relao aos
progressos do direito material e isso "se deve no tanto natureza prpria de suas nor-
mas, como maior ateno que sepresta s substantivas, porque, seguramente e medi-
da que (historicamente) se separa e d maior importncia ao direito substantivo sobre o
processual, preponderantemente aquele que se destina a afetar a vida humana em rela-
o" (Gelsi Bidart, "Processo y poca de cambio", V, A, p. 433). O processo, afinal,
instrumento manipulado somente pelos profissionais do foro e (especialmente o proces-
so civil) no integra o acervo de conhecimentos do homem comum (cfr. Dinamarco, Fun-
damentos, n. 34, esp. p. 57: "o processo no um fato da vida cotidiana do leigo").
14. Cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p.17 (esp. nota 10, em que trans-
creve o dito acima), destacando o liberalismo poltico que se projetou na "ideologia jur-
dica que dominou a cincia do processo em toda a primeira metade do sculo e que trans-
pareceu nas grandes obras sistemticas bem conhecidas de todos os estudiosos". Ele fala
de "uma cincia aparentemente neutra", preocupada com os princpios e garantias que
compem a estrutura interna do direito processual. E conclui: "na realidade, a `neutrali-
dade' dessas construes conceituais era apenas aparente, pois elas correspondiam em cheio
ideologia conservadora da qual a cincia jurdica havia colhido os seus princpios infor-
madores". To intensa e generalizada , hoje, a afirmao do carter tico do processo
(ou carter deontolgico: comportamentos pautados segundo os valores escolhidos) que
quase se torna um lugar-comum a sua reafirmao. Justifica-se, porm, pela necessidade
de passar da teoria prtica e promover, alm das alteraes legislativas indispensveis,
acima de tudo uma verdadeira mudana de mentalidade quanto ao processo e o modo
de trat-lo: sublima Mauro Cappelletti o carter genuinamente revolucionrio das novas
talvez constitua um exagero mas seguramente denuncia a sobrevivncia

de nveis intolerveis de prevalncia do princpio dispositivo, em pleno
Estado intervencionista. A mesma preocupao que leva a opor cuida-
dosas ressalvas ao prprio emprego do vocbulo ideologia em cincia
poltica transparece nesse outro preconceito, pelo temor de que, tangi-
do por ideais polticos de colorao marxista, pudesse o juiz trair o seu
dever de imparcialidade e a sua condio de agente estatal do regime
capitalista.<*-*>5 O erro consiste em esquecer que o juiz membro da so-
ciedade em que vive e participa do seu acervo cultural e dos problemas
que a envolvem, advindo da as escolhas que, atravs dele, a prpria so-
ciedade vem a fazer no processo.l6
Um dos grandes servios que o processualista prestou ao direito e
justia nas ltimas dcadas foi a enrgica afirmao do comprometi-
mento axiolgico das instituies processuais: ele repensou o significa-
do e a medida da "indiferena inicial" a que obrigado o juiz, o qual
na realidade precisa estar iluminado pela viso dos resultados scio-
econmicos e polticos a que a sua deciso poder conduzir.<*-*><*-*> Na Lei
colocaes processuais (refere-se especificamente ao acesso Justia), com o qual se pre-

tende, mais do que os resultados imediatos e peculiares s propostas feitas, a instituio
de um novo mtodo de anlisejurrrlica (cfr. Cappelletti, "Acesso alla giustizia come pro-
gramma di riforma e come metodo di pensiero", n. 5, pp. 75-76). Na literatura processual
sovitica, compreensivelmente preocupada com as projees polticas do direito e
confronto
entre o seu regime socialista e o capitalismo ocidental, foi destacado que a tarefa da cin-
cia do direito processual "consiste em desmascarar o carter àpoltico' das teorias bur-
guesas do processo civil e pr a calva a sua essncia reacionria" (cfr. Gurvich, Derecho
procesalsovitico, 6<*-*>, p. 25). Todas essas afirmaes tm o grande valor
metodolgico
da insero do processo num contexto social e poltico, com o rompimento da suposta
barreira entre o jurdico e essa ordem mais ampla.
15. Refiro-me ao repdio que a doutrina da Escola Superior de Guerra vota ideo-
logia como tal, sem distinguir "ideologias"; em coletnea organizada para os seus esta-
girios no ano de 1975, reuniu, entre outros estudos, uma pesquisa do des. Antonio de
Arruda sobre "como a ESG tem focalizado as ideologias" (cfr. Realidades contempor-
neas - ideologia, distribuio interna). Percebe-se, especialmente conhecendo-se a linha
poltica da ESG, que a sua preocupao mesmo, como est no texto, pela infiltrao
marxista, o que a leva a repudiar a prpria idia de ideologia, como expresso da falsida-
de de dogmas e pensamento. As ideologias a que se mostram permeveis os sistemas pro-
cessuais so ` `razes e condicionamentos sociais e culturais que em determinado contexto
histrico situam-se e atuam na norma e no instituto, na lei e no ordenamento, assim como
na interpretao e, em geral, na atividade dos juzes e dos juristas" (cfr. Cappelletti, Pro-
ceso e ideologie, "premessa", p. IX). E, sobre o tema, dissera Mannheim: "embora o
marxismo tenha contribudo grandemente para a formulao original do problema, tanto
a palavra como o seu significado so muito mais antigos do que o marxismo, e, depois
que apareceu esse movimento, o termo se viu enriquecido por novos sentidos, concebidos
independentemente dele" (cfr. Ideologia e utopia, II, n. 1).
16. Sobre as relaes entre direito e processo, incluindo o exame da funo do juiz
nesse contexto, v. infra, nn. 28.2, 28.3 e 28.5.
17. Imparcialidade no significa indiferena axiolgica; "iseno do magistrado no
significa insensibilidade" (cfr. 1" TACSP, JTtl 74/243). Esse pensamento transpareceu
das Pequenas Causas, v-se pattica recomendao ao juiz, para que no

se retraia, para que,participe da instruo, para que s se satisfaa com
o resultado da experincia probatria quando o seu senso de justia es-
tiver tranqilizado e para que d aos textos legais a interpretao que
seja capaz de fazer justia no caso concreto.ls Tal a postura instru-
mentalista esperada de todos os juzes. E, embora o Poder Judicirio
seja uma estrutura muito volumosa e pesada, dotada de elevado grau
de inrcia que no lhe permite evolues muito geis ou imprudentes
(at porque o retrocesso sobremaneira difcil e sempre desaconselh-
vel), o juiz moderno vai-se libertando do preconceito conservador. Na
Itlia, movimentos internos da prpria categoria dos magistrados h v-
rias dcadas vm pondo em polmica a postura poltica do juiz.l9 No
tambm em dissertao para mestrado, apresentada Faculdade de Direito da Universi-
dade Federal do Rio Grande do Sul pelo magistrado Ruy Portanova, um dos chamados
jurzes alternativos daquele estado (e de cuja banca tive a honra de participar, no ano de
1991). A "indiferena inicial" do cientista, qual se assimilou a postura psquica do juiz,
chega somente at ao ponto de refletir a sua imparcialidade (cfr. Liebman, Manual, I,
n. 3, nota 5, p. 9): no se confunde nem inclui a indiferena quanto aos valores sociais
e polticos da sociedade. A tradicional postura introspectiva do sistema, que levava ao
exame das normas, princpios e categorias processuais em si mesmos e no mximo permi-
tia que fossem examinados em sua conexo com o direito substancial constitui fator de
descompasso entre o processo e o direito substancial e permite que as atividades proces-
suais conduzam a situaes discrepantes dos desgnios daquele e do conceito de justia
vigente na sociedade. Essa "neutralidade" foi que permitiu um desvio "em direo po-
tencialmente autoritria" (Denti, Processo civile e giustizia socr'ale, p. 17). Pelo que ela
tem de manifestao do positivismo jurdico, para o qual "lei lei", merece a crtica,
a este dirigida, de "haver deixado indefesa a cincia jurdica - e conseqilentemente a ad-
ministrao da justia alem - contra os horrores e arbtrios do nazismo" (cfr. Bagolini
Visioni della giustizia e senso comune, pp. 127-128). Assim, "o escopo do processo civil
liberto de toda ideologia, no sentido de sua determinao formalista, ou ento emprica,
no oferece, assim, proteo alguma contra um abuso pohtico do direito processual ci-
vil" (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, b, p. 123). Do ponto-
de-vista metodolgico, essas consideraes reforam a ldia instrumental do processo ci-
vil e a da insuficincia da determinao do seu escopo jurdico. Ele um instrumento,
sim, mas no a servio exclusivamente do direito substancial; sua misso mais elevada
a que tem perante a sociedade, para a pacificao segundo critrios vigentes de justia
e para a estabilidade das instituies (v. infra, nn. 19 ss.).
18. Cfr. lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, arts. 4<*-*> e 5"; v. Dinamarco, Ma-
nual das pequenas causas, n. 4, pp. 5 ss.
19. Os juzes que comungam das posies polticas mais "avanadas" propugnam,
como se compreende, por posies menos legalistas e portanto mais criativas, com o juiz
mais participante (cfr. Moriondo, L'ideologr'a della magistratura italiana, p. 35); a "neu-
tralidade", como foi dito, caracteriza os conservadores, interessados em conter as evolu-
es sociais e polticas (supra, nota 14). No contexto italiano de hoje, o grupo Magistratu-
ra democratica o de posies mais esquerdizantes; Unit per la costituzione (Unicost)
de centro-esquerda e as posies mais conservadoras ficam por conta de Magistratura
indipendente. Pelo que se v dos escritos italianos recentes, tambm na doutrina h muita
preocupao pela posio do juiz, sua independncia, forma do recrutamente de juzes
etc., tudo a partir da percepo de que a participao do julgador na produo dos resul-
Brasil, ainda que sem a colocao sistemtica do problema, v-se em

muitos julgados ntida opo poltica, como em conhecida linha juris-
prudencial instalada no Tribunal de Alada Criminal de So Paulo e co-
mo nos exemplos, j referidos, dos julgados sobre a atualizao de cr-
ditos, sobre o efeito da revelia, sobre os crditos do Sistema Financeiro
da Habitao etc.
Mas tal lavor interpretativo no seria to estritamente indispens-
vel, se a lei do processo acompanhasse rigorosamente a evoluo daqueles
rumos, ditando solues processuais novas a cada momento que a Cons-
tituio se alterasse (na letra ou no esprito). Isso no se d, nem seria
aconselhvel que se desse. No Brasil, ns temos um sistema processual
civil implantado pelo Estado Novo autoritrio e que sobreviveu rede-
mocratizao de I946 e ao movimento militar de I964, permanecendo
na nova ordem constituicional (o Cdigo de Processo Penal o mesmo
e o de Processo Civil vigente traz as mesmas caractersticas do prece-
dente). Salvo o que pde acontecer por fora de leis especiais, o signifi-
cado maior da evoluo havida de 1939 para c, de ser creditado ao
trabalho da doutrina (especialmente, dos processual-constitucionalistas,
em sua atitude rigorosamente instrumentalistu) e ao bom senso dos juzes.
Outro aspecto dos descompassos entre o processo e a ordem cons-
titucional teve-se durante os vinte anos de regime autoritrio que vive-
mos e principalmente no perodo em que maior foi a represso e a res-
trio aos direitos e liberdades pblicas. Muito pouco se alterou o siste-
ma processual, nesse tempo. No processo penal, pouco mais se teve do
que a supresso do habeas corpus quando a constrio viesse sob o fun-
damento da prtica de crime pblico, ou contra a segurana nacional
etc.;2o no civil, a impossibilidade jurdica das demandas de apreciao
judiciria de certos atos "revolucionrios".21 Outras restries s vias
de acesso tutela jurisdicional no houve. O nvel de livre participao
dos sujeitos processuais, em contraditrio e com igualdade, no se alte-
rou; nem os juzes e tribunais se curvaram, nem se fizeram agentes do
poder de fato ilegitimamente instalado. A bem da verdade, atentados
de maior gravidade no perpetraram os autocratas contra o Poder Judi-
cirio. O mal maior que o regime excepcional causou ao equilbrio entre
o instrumento processual e a ordem jurdica servida por ele foi a relati-
va conteno da evoluo instrumentalista. Em primeiro lugar, porque
tados do processo muito grande e suas premissas culturais no podem ser desprezadas
(cfr. Vigoriti "A favore del giudice onorario elettivo: spunti e proposte per una rifor-
ma' ', passim). Antes de estabelecer como se julga e deve-se julgar, lcito fixar bem quem
deve julgar.
20. Cfr. AI-5, art. 10".
21. Cfr. a propsito, Grinover, Direito de ago, n. 47, pp.137 ss.; emenda constitu-
cional n.11 de 13 de outubro de 1978, art. 3"; v. ainda AI-5, art. 4<*-*> 5" e art. I 1;
antes,
j o art. 181 (Const. 67), com redao dada pela emenda n. I, de 1969.
a suspenso das garantias constitucionais dos juzes foi sempre um fa-

tor de insegurana pessoal de cada um e, conseqentemente, de reduo
do nvel de independncia (e a postura "ideolgica" do juiz sempre
vista com temores anti-marxistas, como se sabe). Depois, porque clima
no havia para uma escalada de significativas inovaes legislativas em
sede processual (nem substancial), no sentido das grandes conquistas e
aspiraes sociais.22
Feitos esses descontos, todavia, o modelo processual manteve-se n-

tegro e o processo, como instrumento ou "microcosmos" do Estado
,
acabou permanecendo com caractersticas democrticas que este mes-
mo no apresentava. A razo fundamental desse descompasso consen-
tido que na realidade no houve autntica revoluo no Brasil, como
revolues no so as tomadas do poder que com freqncia se do nos
Estados latino-americanos. A estrutura de sujeio ao poder e as rela-
es sociais e econmicas entre as pessoas permanecem fundamental-
mente tal e qual, no chegando a ser sequer sentida qualquer necessida-
de de alterao no sistema do processo.
4. O processo como instrumento de mutaes na ordem

constitucional e legal
Apesar da separao dos "Poderes" do Estado (no competindo

ao juiz legislar ou mesmo complementar a lei ou Constituio) e no-
obstante a aplicao do exerccio da funo jurisdicional exclusivamen-
te a casos concretos, a interpretao judicial tem sido apontada como
instrumento de mutao constitucional (inclui-se, com isso, entre os "pro-
cessos informais de mudana da Constituio' ').1 Exercendo o poder
22. Mas so desse perodo a Lei da Ao Popular (lei n. 4.717, de 29.6.65) e a das
pequenas causas pei n. 7.244, de 7.11.84); a da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347 de 24.7.85),
embora promulgada depois, originou-se de mensagem do ltimo Ministro da Justia do
regime extinto.
1. Cfr. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Cons-
tituio, esp. pp.102 ss. O tema, muito interessante, diz respeito "continuao" do tra-
balho do constituinte pela via da interpretao constitucional. As constituies rgidas ten-
deriam a tornar-se obsoletas, no fora essa permanente dinmica que lhes assegura a ade-
rncia realidade dos tempos e aos mutantes valores da sociedade. No pretendo abrir
aqui a discusso em torno da precisa funo que o juiz desempenha perante o direito subs-
tancial, se cria ou no cria (sempre o confronto entre a teoria unitria e a dualista do or-
denamento jurdico; cfr. infra, nn. 28.2, etc.). Alis, mesmo quem afirma a criatividade
pelo juiz nega-se a assimil-lo ao legislador, como se v do prprio ttulo polmico da
recentssima obra de Mauro Cappelletti, Giudici legislatori? Ele diz: "... os juzes so cha-
mados a interpretar e por isso, inevitavelmente, a aclarar, integrar, plasmar e transformar
o direito -, e no raramente a cri-lo ex novo. Mas isso no significa que eles sejam legis-
ladores"; e passa a falar das "virtudes passivas" do juiz, que o caracterizam como tal,
pondo a tnica na referncia de sua atividade a "cases and controversies" na imparciali-
dade, com sua colocao superpartes, no contraditrio, na inrcia inicial ("ubi non est
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
nacional em nome do Estado, o juiz dita decises que so providas de
imperatividade (provimento)2 e que, por mais de um modo, podem in-
fluir no contedo da Constituio ou das leis, ou no significado dos tex-
tos, ou mesmo nas diretrizes polticas do Estado.
Diversos fatores so indicados pela doutrina constitucionalista, co-
mo criadores de clima propcio recepo dessa influncia, sendo al-
guns inerentes prpria Constituio (deficincia de linguagem, seu ca-
rter sinttico, lacunas e omisses) e outros, vindos do mundo exterior
(evoluo dos valores, mutaes sociais etc.);3 e o que de comum em
actio, non est jurisdictio"): cfr. op. cit., n. 11, pp. 63 ss. Da funo complementar do
juiz perante a legislao, fala a doutrina do "direito jurisprudencial", ou Richterrecht,
como em obra tambm recente de Giovanni Orr: "nos setores mais avisados da cincia
jurdica, chegou-se a uma convergncia quase unnime ao reconhecimento de que o ato
judicial, como interveno decisiva sobre a norma, en<*-*>uanto fase da prpria vida
dela,
sempre criativo", porque, "em virtude do carter incompleto, equvoco e antinmico
dos enunciados legislativos, qualquer corpusjuris, por mais aperfeioado que possa ser,
no tem condies para eliminar aquelas margens de liberdade inventiva, escolha pessoal
e criatividade do intrprete, indispensveis para realizar a sntese dinmica entre a nature-
za abstrata da norma e o carter concreto da situao histrica a ser juridicamente quali-
ficada" (cfr. Richterrecht, cap. I, n.1, p.12). Esse zlegantssimo problema, contudo, no
se confunde com o da jurisprudncia como fonte do direito, ainda que ambos sejam bas-
tante prximos. O autor citado fala da "fora vinculativa da jurisprudncia consolida-
da" ainda que para dizer que "pode ter natureza simplesmente ftica, ou ao mesmo tem-
po ftica e axiolgica" (cap. II, n. 3, p. 71), passando a considerar depois o dever do
juiz em observar os precedentes (n. 4, p. 74). Uma coisa, todavia, a complementao
da norma no caso concreto e outra a descoberta de normas j pr-estabelecidas median-
te o concurso da legislao com a jurisprudncia reiterada. No primeiro caso, haja ou no
a suposta criatividade, trata-se sempre de positivao do poder e seguramente o ato vin-
culante nos limites estabelecidos pela dogmtica proce,;sual; mas a "fora" da jurispru-
dncia, projetada para casos futuros, se bem no possa ser negada, poder no nem posi-
tivao dele, mas mera influncia, que com o poder no se confunde: cfr. infra, n.14.3.
2. Cfr. infra, n. 13.
3. Cfr. Cunha Ferraz, Processos informais, cit., p.125. Cfr. ainda Lwenstein: ideal
seria uma Constituio que disciplinasse o processo poltico com pei'eita previso das fu-
turas evolues da comunidade; mas, como esta evolui segundo determinantes histricas
que nunca podem ser previstas (e quantas mutaes no so deveras surpreendentes!), da
necessidade de aderncia da Constituio realidade social deriva a plasticidade dela pr-
pria, a qual se mostra, assim, como "um organismo vivo, sempre em movimento como
a prria vida" (cfr. Verfassungslehre, p.164 trad.). Para o discurso desenvolvido no pre-
sente item da obra, so esses fatores externos que suscitam maior interesse (fala-se de "mu-
taes"). A esse propsito, tem pertinncia o relato das decises da Suprema Corte norte-
americana acerca da segregao de negros em escolas pblicas. Sem alterao constitucio-
nal formal acerca do alcance da garantia da igualdade, estabeleceu-se inicialmente a dou-
trina "separada mas igual" (Plessy vs. Ferguson,1897), "segundo a qual as escolas pbli-
cas separadas para crianas negras eram legais, tendo, porm, que ser iguais... s escolas
para crianas brancas"; meio sculo aps, reconheceu a Suprema Corte que "no havia,
de fato, igualdade possvel para as crianas negras em escolas segregadas" (Brown vs.
Board
of Education of Topeka,1954): cfr. Deutsch, Pohica e governo, p.198, com essa mxi-
ma: "a reviso judicial proporciona uma oportunidade suplementar de compensar os ci-
dados cujas necessidades e direitos, como indivdaos ou membros de grupos minorit-
rios, no encontraram uma resposta adequada no processo legislativo". A mesma idia,
todas essas situaes se v a premissa consistente na interao entre

Constituio e procrsso, somada ao exerccio do poder pelo juiz (o mes-
mo poder que exercido pelo constituinte e pelo legislador). A Consti-
tuio age sobre o processo, garantindo-Ihe os princpios bsicos, para
que o processo possa, depois, atuar convenientemente os preceitos e ga-
rantias que ela prpria contm e que projeta sobre todo o ordenamento
jurdico.4 A bipolaridade dessas influncias associa-se, naturalmente, ao
reconhecimento do poder que os juzes exercem, como guardas da Cons-
tituio e responsveis pela sua interpretao fiel e cumprimento estri-
to. Assim inserido nas estruturas estatais do exerccio do poder, o juiz
legtimo canal atravs de que o universo axiolgico da sociedade im-
pe as suas presses destinadas a definir e precisar o sentido dos textos,
a suprir-lhes eventuais lacunas e a determinar a evoluo do contedo
substancial das normas constitucionais.5 Apesar de os provimentos ju-
risdicionais terem eficcia limitada concretamente ao objeto de cada pro-
cesso,mostrando-se destitudos de qualquer vocao generalidade e
vinculando somente nos limites do decisum (como se sabe, os motivos
no podem ficar cobertos pela autoridade da coisa julgada) -, fora
da repetio a interpretao atribuda pelos tribunais a dado texto aca-
ba por gerar a convico de que o seu contedo aquele indicado na
jurisprudncia estabelecida.
Isso no significa, todavia, que a funo jurisdicional seja consti-
tutiva de direitos, nem que a jurisprudncia seja fonte normativa.
Negar que o juiz crie o direito do caso concreto vale simplesmente
como afirmao de que as situaes jurdico-substanciais declaradas em
sentena preexistem a ela. Tal , em sua simplicidade, a teoria dualista
do ordenamento jurdico, que se apia rigorosamente no raciocnio de-
dutivo desenvolvido pelo intrprete a partir da premissa maior que a
norma abstrata contida no direito objetivo material; a premissa menor
a concreta situao de fato e a concluso reside na afirmao do pre-
ceito concreto (nas sentenas judiciais, o decisum).6 Negar que de al-
em projeo mais ampla, est no pensamento de Miguel Reale: "governar criar conti-
nuamente, apreciar o imprevisto e decidir diante dos fatos que a lei no previu ou previu
de maneira insuficiente" (Teoria do direito e do Estado, p. 76).
4. Cfr. supra, n. 2.
5. Esse o sentido do "juiz autntico", que concorre para o desenvolvimento da
lei (cfr. Habscheid, "As bases", cit., n. 2, b, esp. p. 123) e, por essa forma, procede s
escolhas desejadas pela populao; fala Lindblom no dilema entre optar (os congressis-
tas, os magistrados, burocratas etc.) entre essas escolhas e as suas prprias, pessoais (cfr.
Oprocesso de deciso pohica, pp. 56-57), mas a imposio destas constitui desvio de po-
der e tende a carecer de aceitao na sociedade, ou seja, de legitimao (v. infra, n. 36.3.:
o caso do padeiro reintegrado no emprego, onde con<*-*>iveria com o patro e sua mulher,
com ele envolvida em romance adltero).
6. O que est no texto no valha como aceitao dessa fictcia gnese lgica da sen-
tena, apoiada num suposto raciocnio assim estruturado formalmente, que no corres-
guma forma o juiz concorra, em cada caso, a contribuir ou completar

o preceito da lei ("compondo" a lide) no pressupe o desconhecimen-
to de sua insero no universo axiolgico da sociedade em que vive. Im-
budo dos valores dominantes, o juiz um iutrprete qualificado e legi-
timado a buscar cada um deles, a descobrir-Ihes o significado e a julgar
os casos concretos na conformidade dos resultados dessa busca e inter-
pretao. Esse iter lgico-axiolgico est inserido na vida dos direitos
e s poderia ser negado custa de reduzir a ordem jurdica s dimen-
ses do texto legal. Cada direito, em concreto (ou cada situao em que
a existncia de direito negada), sempre resultante da acomodao
de uma concreta situao de fato nas hipteses oferecidas pelo ordena-
mento jurdico: mediante esse enquadramento e o trabalho de investi-
gao do significado dos preceitos abstratos segundo os valores que, no
tempo presente, legitimam a disposio, chega-se "vontade concreta
da lei", ou seja, ao concreto preceito que o ordenamento dirige ao caso
em exame. Por isso que, quando os tribunais interpretam a Constitui-
o ou a lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja, a
sntese das opes axiolgicas da nao. O comando concreto que emi-
tem constitui mera revela<*-*>o do preexistente, sem nada acrescer ao mun-
do jurdico alm da certeza.<*-*> Assim, as mutaes constitucionais e le-
gais decorrentes da repeti de julgados e da "fora da jurisprudn-
cia" constituem, na verdade, imposies do prprio sentimento nacio-
nal e no do Estado mesmo, supostamente agindo atravs do juiz nessa
funo. Esse mister de revelar e veicular os juzos axiolgicos no , alis,
privativo dos juzes, nem de seus pronunciamentos jurisdicionais: tam-
bm a doutrina, os rgos administrativos e a prpria lei interpretam
a Constituio e a repetio da interpretao que trazem acaba determi-
nando mutaes, sem que com isso se possa dizer que a lei, os provi-
mentos administratvos ou a doutrina sejam fontes de normas constitu-
ponde realidade emprica. O resultado da sentena que, aps obtido, pode assim ser
examinado em confronto com a norma geral, em face dos fatos considerados (cfr. Cala-
mandrei, "Genesi logica della sentenza", pp. I 1 ss.). Na verdade, o que parece mais pr-
ximo da realidade um iter que, aproximadamente, pode-se descrever assim: a) o juiz exa-
mina o petitum; b) indaga ao direito substancial quaisfatos (fattispecte) constituem pre-
missa do resultado jurdico pretendido pelo demandante (salvo, claro, nos casos em que
se trate de matria corriqueira, quando ento essa relao fatispecie-sanctio jurr's Ihe
familiar e ele pelo demandante; c) verifica se esses fatos foram alegados e concretamente
descritos; d) verifica se ocorreram (prova) ou se pode aceit-los (presunes, efeito da re-
velia); e) emite o julgamento acerca do pedido do demandante (decisum). Como todo es-
quema lgico, tambm esse sujeito a modificaes na experincia concreta e, como nin-
gum pode ignorar, nos casos corriqueiros o juiz intui solues logo ao primeiro contato
com a causa em julgamento; ele, como se diz, "queima etapas".
7. O considervel valor da certeza ou seguranajuridica, situa-se no campo social
e no no jurdico: o sentimento de estabilidade nas relaes entre as pessoas no um
plus perante o direito, mas algo que serve paz entre elas (cfr. infra, n. 21).
cionais (tanto quanto a jurisprudncia, essas manifestaes legitimam-

se pela fidelidade q<*-*>e tiverem ao gosto popular).s
Uma das principais caractersticas da funo jurisdicional a inde-

pendncia com que o juiz a exerce, o que de um lado constitui fator muito
favorvel dinmica da Constituio e da lei, cujo contedo se altera
na medida das evolues havidas na conscincia axiolgica nacional (o
juiz independente no se aferra s linhas interpretativas da jurisprudn-
cia formada sob o imprio de juzos valorativos superados) - e de ou-
tra parte condio propcia a possveis resistncias s "mudanas" ope-
radas, porque o juiz independente, sendo conservador, ter sempre a
legtima possibilidade de liberar as suas prprias tendncias e com isso
repudiar as interpretaes progressistas.
Com tais caractersticas e no-obstante as limitaes apontadas,
jurdica e politicamente relevantssima essa outra funo instrumental do
processo (a que o processualista no costuma dedicar atenes maiores,
fazendo-o constitucionalista). Nem seria desejvel uma jurisprudncia
rigorosamente estvel e insuscetvel de variaes, no seio de um ordena-
mento jurdico apoiado no direito escrito: aqui, a responsabilidade pela
(relativa) fixidez das normas da lei e o exccssivo peso que se atribusse
aos precedentes elevaria a potncias exageradas a resistncia do direito
s presses mais legtimas e naturais na evoluo da cultura da nao.
prpria Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribu-
nal Federal ou do Superior Tribunal de Justia no seria legtimo atri-
buir to grande poder vinculativo. Mas na prtica a fora dos preceden-
tes reiterados atua sobre o comportamento das pessoas em geral na sua
vida em relao e no dos juzes em seu mister de julgar os comportamen-
tos das pessoas em geral. A relevncia polti<*-*>a da interpretao judicial
mediante o processo revela-se, ainda, nas presses sobre o legislador e
sobre o prprio constituinte, no sentido de alterar os textos do direito
positivo. E isso, que rigorosamente no constitui exerccio do poder,
legtima influncia exercida sobre os indivduos agentes do poder estatal.
8. A posio aqui assumida constitui negao de que, rigorosamente se possa con-

siderar a jurisprudncia como fonte do direito. Sem desconhecer a realidade, contudo,
no se nega a influncia dos precedentes, mesmo em regimes jurdicos de civil law. In-
fluncia menos que poder, atua por persuaso e no se positiva como aquele, nem
ordinariamente objeto de formulaes muito precisas. As Smulas, da nossa realidade bra-
sileira, contm enunciados precisos e buscam estratificar a orientao dos tribunais, po-
rm mesmo assim no vinculam os prprios tribunais que solenemente as proclamam, nem
os seus juzes, nem outros tribunais: so constantes os questionamentos ou atenuaes
a vrias delas, como em caso de mandado de segurana contra sentena trnsita em julga-
do (Smula 268), renncia da desquitanda aos alimentos (Smula 379), coisa julgada em
causas tributrias (Smula 239). Menos prximas ao ponto de vinculao, esto ainda as
proposies obtidas em incidentes de uniformizao da jurisprudncia: constituem exer-
ccio do poder somente para o caso concreto (em que a quoestio juris fica julgada por
essa via) e, para o futuro, atuam por via da mera influncia.
5. Perspectiva publicista do processo
O direito "judicirio" civil viveu, desde as origens e por muitos s-

culos, sob o manto do direito privado e considerado mero apndice deste,
ou "adjetivo" que o qualifica quando submetido s vicissitudes da vida
judiciria. Foi assim cultivado no direito comum e no cannico e, sem
qualquer suspeita de sua autonomia sistemtica, assim chegou at ao s-
culo XIX, quando a segura afirmao de uma relao jurdica proces-
sual, dstinta da de direito privado, abalou os alicerces do sincretismo at
ento incontrastado. O campo abriu-se, com isso, para o progresso da idia
publicista no direito processual, uma vez que a nova relao jurdica des-
coberta inclua entre os seus sujeitos o juiz, rgo estatal, da derivando
a idia da relao de subordinao que no processo se d.1 Isso consti-
tui, at, desenvolvimento da prpria teoria do Estado, que j quele tem-
po conseguira isolar o fenmeno da inevitabilidade deste e da imposio
do seu poder -, ficando desmentida, com is<*-*>o, a crena de que o proces-
so tivesse a natureza jurdica de um contrato (ou mesmo quase-contrato)
e tornando-se conseqentemente priva de qualquer significado a idia da
litiscontestatio: o demandado fica jungido ao processo e aos seus resulta-
dos, no porque o houvesse aceito contratualmente, mas porque o Esta-
do, no exerccio do poder pelas formas regulares, tem autoridade suficiente
para impor-lhe essa sujeio (imperium).2
Foi nesse mesmo contexto, pela mesma poca e sempre entre os ger-
mnicos, que em primeiro lugar floresceram as idias sobre a ao co-
1. Essa uma histria j muitas vezes contada, a do nascimento do processo civil

cientfico atravs da obra revolucionria de von Blow (Die Lehre von den Processeinre-
den und die Processvoraussetzungen), onde se racionalizou a idia de uma relao jurdi-
ca de direito pblico entre juiz e partes no processo (cfr. supra, n. 1, nota 4): cfr. Dina-
marco, Fundamentos cit., n. 12, pp. 12-13; nn. 32-33, pp. 52-56.
2. Cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 320: ao dizer que o podr do Estado se
distingue dos demais por ser dominante (os outros so "simples", ou "no-dominantes"),
ele demonstra que na realidade as diferenas apontam em dois sentidos diferentes: a) s
o poder dominante inclui a sua inevitabilidade, sendo ele irresistvel e no permitindo que
os subordinados rompam o nexo de subordinao (como, v. g., um membro de sociedade
religiosa pode afastar-se, a menos que as leis do Estado lho probam); b) s o poder domi-
nante conotado com a possibilidade de impor-se pela coao (sobre isso, v. Faria, Poder
e legitimdade, p. 57: "capacidade fsica de execuo"). O que est no texto acima tem
apoio ainda na idia da originariedade do poder estatal, que se sustenta por si prprio
e no em algum outro suposto poder (sem cogitar, aqui, das fontes do poder mesmo ou
de sua legitimidade): sendo a jurisdio expresso do poder estatal, o Estado no depende
de prvia declarao de aceitar os seus resultados, como requisito para a legitimidade do
seu exerccio (o condicionamento demanda de parte - memo judex sine actore - tem
outros fundamentos, que no interferem com essa questo). Cfr. ainda, a propsito, Dal-
mo Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 54, esp. p. 97: "o poder dominante
apresenta duas caractersticas bsicas: originrio e irresistivel". Da "inevitabilidade",
referida no texto (Dallari no usa a palavra), diz: "a irresistibilidade se revela na impossi-
bilidade em que se acha o submetido de se subtrair ao poder dominante".
mo direito distinto do direito subjetivo material, direito soluo justa

ou soluo favorvel inicialmente, depois direito deciso de mrito
-, numa escalada que conduziu do imanentismo sincrtico inicial s teo-
rias mais extremamente abstratas. Nestas, a plena independncia entre
ao e direito subjetivo material.3
Mas, tal qual a natureza, as cincias do pensamento tambm no
fazem saltos. Apesar da revolucionria abertura favorvel ao reconhe-
cimento da natureza pblica da relao processual, da ao e de todo
o sistema processual enfim, nos espritos permaneceu a marca da idia
privatista. Os germnicos abandonaram as preocupaes centrais com
a ao (Rechtsschutzanspruch) e passaram a referir-se ao direito de de-
mandar (Klagerecht), sem maior empenho e desviando para o objeto do
processo (Streitgegenstand) o centro metodolgico do sistema proces-
sual. Mas os latinos, italianos frente, permaneceram metodologicamente
ligados ao e s preocupaes com ela e seu conceito e seus elemen-
tos e suas condies; assim , de modo superlativo, a orientao predo-
minante entre os processualistas brasileiros, caracterizada na "Escola
Processual de So Paulo". Numa palavra, a cincia dos processualistas
de formao latina apresenta a ao como prtico de todo o sistema,
3. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 147-156, pp.

209-215. Considero exagerada a posio abstratista em "estado quimicamente puro", com
a idia da ao como direito subjetivo inerente personalidade e cuja existncia no de-
penda de condies (assim, J. F. Marques, Instituies, II, n. 260, pp. 26 ss.).
Contraria a afirmao do carter instrumental do direito processual e das suas insti-
tuies: choca-se com a tendncia dos tempos atuais, que no sentido de diminuir as dis-
tncias entre o processual e o substancial, "relativizando" o binmto direito-processo (cfr.
Watanabe, Controlejurisdicional, n.14, pp. 34-37; essa postura corresponde idia da
efetividade do processo, que constitui uma das preocupaes centrais do presente estudo:
v. infra, n. 36). A ao (no mero "direito de demanc<*-*>ar", ou "direito administrao
na justia": cfr. Mesquita, Da ao civil, 12, esp. p. 90; Dinamarco, Execuo civil,
n.16, pp.125 ss.) sempre "instrumentalmente conexa" a uma situao jurdico-substancial
(cfr. o mesmo J. F. Marques, Instituies, II, n. 260, esp. p. 27). E tal a conhecedssima
teoria de Liebman, acatada no Cdigo de Processo Civil (cfr. Liebman, "L'azione nella
teoria del processo civile", passim; Manual de direito processual civil, I, nn. 73-74, pp.
148 ss.). certo que, como est em boa doutrina e tive oportunidade de sustentar antes,
o critrio para considerar concreta ou abstrata uma teoria sobre a ao reside na vincula-
o que se faa ou deixe de fazer entre sua existncia e a existncia do direito substancial
afirmado pelo demandante (op. loc. cit.; v. tambm Liebman, Processo de execuo, n.
33, pp. 78-83), mas a referibilidade a uma situao concreta no que vai influir para
que a teoria considerada deixe de ser abstrata: afirmar que a ao est ligada a uma con-
creta situao e consiste no poder de obter um provimento jurisdicional sobre ela no sig-
nifica aceitar a teoria concreta da ao, desde que no se inclua a existncia do direito
afirmado como condio para a existncia da ao mesma. Essa uma posio instru-
mentalista na teoria da ao, que corresponde postura instrumentalista aqui defendida
como critrio para orientao geral do processualista, de profundas razes na realidade.
E tal , em substncia, o pensamento de Mesquita, que faz esta crtica ao abstratismo exa-
gerado: "no logro estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito mate-
rial e acaba por aniquilar esse direito" (cfr. Da ao civil, n. 31, p. 77).
traindo com isso a superada idia (que, conscientemente, costuma ser

negada) do processo e da jurisdio voltados ao escopo de tutelar direi-
tos subjetivos.4 A preocupao central com a ao sinal da viso pri-
vatista do sistema processual, supostamente posto a servio do autor e
dos direitos, como se toda pretenso deduzida em juzo fosse proceden-
te e fosse uma verdade a invarivel presena da leso, como requisito
para o interesse de agir (a idia da leso, que ainda se v na Constitui-
o brasileira e no prprio Cdigo de Processo Civil, inerente teoria
civilista da ao e incompatvel com as posturas metodolgicas contem-
porneas). Outros resduos pandetistas no direito moderno, especialmente
no brasileiro, so a indicao do direito aos interditos entre os efeitos
da posse (na Itlia, v-se a "tutela dos direitos" como rubrica do Cdi-
go Civil), mais a idia das aes tipicas e a solene proclamao de que
"a todo direito corresponde uma ao, que o assegura''. Sobreviveu tam-
bm fundao da cincia processual o sincrtico conceito de pretenso
(Anspruch: v. BGB, 194), que expressa o mesmo que a actio romana,
para a qual no existe espao na moderna cincia jurdica.
Presencia-se, pois, a uma cincia processual construda mediante
afirmaes e pressupostos publicistas, mas revelando surpreendentes po-
sicionamentos sobrevivos ao sincretismo privatista j superado. Segu-
ramente, concorreu para essa pr.edisposio psicolgica a origem do di-
reito processual civil, que hoje unanimemente se reconhece ser ramo do
direito pblico, nos compartimentos do direito privado.5
4. Cfr. Dinamarco, Fundamentosdoprocesso civilmoderno, nn.143-144, pp. 263-266.

Como saliento l, a cincia processual latina permaneceu mais que a dos alemes com a
preocupao pelo instituto da ao, o que revelava a sua postura metodolgica voltada
ao processo a partir do interesse da pessoa que vem a ele (o demandante); e essa postura
revela-se desde o ttulo de ensaios bastante conhecidos, como os de Chiovenda ( `Z 'azio-
ne nel sistema dei diritti"), Liebman ("L'azione nella teoria del processo civile"), Cala-
mandrei ("Relativit del concetto di azione") e Carnelutti ("Azione e diritto nella teoria
delle obbligazioni"), todos centrados na idia da ao dentro do sistema e no nas suas
razes constitucionais ou projees scio-polticas. No ensaio de Carnacini sobre "Tutela
giurisdizionale e tecnica del processo" tem-se tambm uma viso, se bem consciente, da
realidade processual "a partir do ngulo visual daquele que para os seus fins ultraproces-
suais recorre quele especial e deficado instrumento que o processo civil" (n. l, pp. 695-
6%;
v. ainda nota 1, p. 696). Na viso de Mauro Cappelletti, que pretende o sistema proces-
sual examinado a partir da perspectiva do consumidor (consumidor do servio jurisdicio-
nal), a tnica no acesso Justia, com incremento ao nada tem do denunciado priva-
tismo: ao contrrio, tudo se passa com vistas a uma postura solidria no trato do proces-
so civil e ao estabelecimento de um novo mtodo depensamento, "capaz de transformar
completamente temas e modos da anlise cientfica do jurista moderno'' (cfr. Cappelletti,
"Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero", n. 5,
p. 76).
5. Em tempo relativamente recente, Celso Agrcola Barbi denunciou o privatismo
reinante no esprito dos juzes brasileiros, "que os leva a aplicar s questbes de direito
administrativo os princpios gerais do direito privado, a cujo uso esto mais habituados"
(cfr. "A proteo do cidado contra atos ilegais da Administrao pblica no Brasil",

E foi essa postura, por certo, que permitiu a sobrevivncia da cren-
a najurisdio cor<*-*>o atividade secundria. Isso s tem sentido quando
se cuida de relaes jurdicas privadas regidas pela disponibilidade, on-
de realmente "a execuo e o prprio processo no so seno o segundo
dos instrumentos que o ordenamento jurdico predispe satisfao do
direito objetivo" (e "o primeiro, mais natural e em geral mais eficiente
deles, constitudo por um sistema de presses sobre a vontade do obri-
gado, para que ele cumpra por sua prpria deliberao o preceito emer-
gente da norma").6 medida que o processo civil se afasta da sua ori-
gem, mais fcil vai-se tornando a percepo de que pretenses h que
somente pela via processual podem ser satisfeitas. o caso da preten-
so a anular o casamento ou contrato, ou excluso de herdeiro por
indignidade, ou mesmo separao judicial ou ao divrcio: na rea pe-
nal, o caso de todas as pretenses punitivas (nullapoena sinejudicio).
No campo do direito das obrigaes, amplamente dominado pela idia
da disponibilidade dos direitos, de pleno acerto dizer que s mesmo
quando presente a exigibilidade, positivada a insuficincia dos vnculos
representados pela sensibilidade do sujeito s exigncias do direito ma-
terial, que se considera concretamente necessrio o exerccio da juris-
dio (presente o legtimo interesse processual de agir). E foi a partir
VI, p. 30). Referia-se, por certo, a errores in judicando devidos a desvios dessa ordem.
Mas o privatismo no trato de assuntos que no so de direito privado atinge tambm o
modo de conduo do processo, como est denunciado no texto e como transparece em
prticas representadas pela falta de impulso processual, "arquivamentos" de processos,
sua extino por abandono fora dos casos que a justificam. O direito privado conta com
milnios de amadurecimento e infiltrao no esprito dos juristas, ao passo que o admi-
nistrativo e o processual esto cientificamente colocados h muito pouco tempo (reflexos
profundos da denunciada viso privatista de institutos de direito pblico sentem-se no trato
inadequado que ainda se d ao sistema das nulidades processuais: cfr. Dinamarco, Insti-
tutos fundamentais do direito processual, n. 27, esp. p. 39).
6. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 9, pp. 77-78; v. ainda, na mesma ordem de
idias, Garbagnati, Lasostituzioneprocessuale, cap. II, n.12, p. 69; Attardi, L'interesse
ad agire, cap. II, n. 3, p. 91 (tambm n. 6, p. 110); Satta, L'esecuzioneforzata, n. 14.
A posio ento assumida revelava, no entanto, o mal-conscientizado privatismo dos ju-
ristas latinos que aqui vem sendo denunciado e especialmente as premissas da teoria da
lide. Conjteor. Dizendo-se explicitamente consciente da realidade aqui considerada (pro-
cessos "necessrios", "que so primrios e no sucedneos ou subsidirios: divrcio, pe-
nal, etc."), um jurista finamente politizado como Adolfo Gelsi Bidart continua prefe-
rindo, apesar disso, afirmar o carter secundrio e eventual do processo. Ele o diz, no
entanto, a partir de perspectiva diferente, considerando o momento jurdico-substancial
anterior aos prprios fatos trazidos ao conhecimento do juiz atravs da demanda; antes
da instaurao do processo, a ordem jurdica "pretende que as situaes jurdicas sejam
definidas, que se d cumprimento espontneo s obrigaes, que no se incorra em deli-
tos civis ou penais, etc." (cfr. "Processo y poca de cambio", IV, C, esp. p. 432). Sua
colocao, no entanto, parece assentar em premissa ligada s teorias civilistas ou pelo me-
nos concretistas da ao, supondo que, quando o processo instaurado e o direito de ao
existe, realmente hajam ocorrido as violaes que justificam a procedncia da demanda
e que, no seu entender, constituiriam o primeiro momento na vida dos direitos.
do direito das obrigaes principalmente e com as vistas voltadas s si-

tuaes jurdicas disponveis, que floresceu a proposta metodolgica da
colocao da lide como plo central na cincia do processo.<*-*>
O mtodo centrado na lide teve mais profunda aceitao no Bra-
sil do que na Itlia, onde fora proposto. Foi l que vieram crticas
a ela, certeiras.s Foi entre ns que os maiores esforos se fizeram pa-
ra salvar a idia, at mesmo mediante uma distoro tal do pensamen-
to primitivo do seu autor, que ele se esvaziou por completo da expres-
so que se lhe queria atribuir no sistema processual. Como sabido
de todos, a Exposio de Motivos do nosso Cdigo de Processo Civil
proclamou o alinhamento do novo diploma a esse mtodo, alm de
7. Em matria disponvel, portanto, surge o interesse processual legtimo no mo-

mento em que surge a lide. Enquanto ao elemento substancial desta (conflito de interes-
ses) no se somar o elemento formal (conflito de vontades, pretenso resistida), nega-se
o Estado a prestar o servio jurisdicional. S em matria disponvl, porm, ou seja, s
nos casos em que direitos e interesses comportam satisfao por obra do obrigado. Do
ponto-de-vista metodolgico, seja lembrado que essa utilizao dos conceitos carneluttia-
nos de lide, conflito de interesses, pretenso e resistncia, na explicao do interesse de
agir, refoge ao pensamento do prprio Carnelutti, para o qual inexiste essa categoria jur-
dica (cfr. "Lite e processo" n. 5, p.102: diz que o interesse um conceito morto, ou pelo
menos moribundo; a partir de quando a doutrina chegou a isolar o de legitimatio ad cau-
sam); na esteira de Carnelutti, props Invrea que se sabstitusse o conceito de interesse
de agir pelo de "causa legtima para agir" ("Interesse e azione", n. 23, p. 337). Mas, para
o pensamento de Carnelutti, v. ainda Istituzioni, I, n. 351, pp. 326-327. Feitos esses des-
contos, resta a grande utilidade dos conceitos carneluttianos, especialmente do de interes-
se, para o correto entendimento do interesse de agir.
8. A mais conhecida foi a de Calamandrei, no sentido de que a lide, tal qual defini-
da e delineada por Calamandrei, "pertence ao mundo sociolgico, no ao jurdico", e
que, "para poder a lide entrar no processo precisa, pois, que ela seja apresentada ao juiz,
no no seu aspecto sociolgico, mas no jurdico" (cfr. Calamandrei, "II concetto di `lite'
nel pensiero di Francesco Carnelutti", II, n. 11, esp. p. 93). Essa crtica procedente foi
endossada por Liebman, num dos seus escritos brasileiros: "a lide, tal como entende Car-
nelutti, conceito sociolgico e no jurdico" e "o conflito de interesses no entra para
o processo tal como se manifestou na vida real, mas s indiretamente, na feio e confi-
gurao que lhe deu o autor em seu pedido" (cfr. Liebman, "O despacho saneador e o
julgamento do mrito", esp. nn. 7-9, pp.114 ss.). Na Itlia, ainda, v-se a obra de Corte-
sia di Serego, l! processo senza lite, com a demonstrao de que a lide no essencial
ao exerccio da jurisdio, nem constante em todo processo. Calamandrei, alis, dissera:
"parece que a existncia da lide no pode ser considerada como condio necessria para
o interesse de agir em todos os casos nos quais, mesmo se lide no existisse, nem por isso
seria possvel ao interessado conseguir extrajudicialmente, pelo consenso espontneo da
outra parte, aquilo que somente a sentena pode dar-Ihe" (cfr. Calamandrei, "I1 concetto
di lite", cit., I, n. 8, esp. p. 21). Isso corresponde ao que sustento no texto, com a obser-
vao de que falta a lide no s por ausncia do seu elemento formal (v. g., as partes
esto de acordo quanto separao judicial, mas sem o processo impossvel obt-la),
como tambm por estar ausente o elemento substancial (inexiste interesse do Estado, em
conflito com o do acusado, quando este inocente). A propsito do processo penal e ne-
gando a existncia da lide, cfr. o profundo estudo de Luciano Marques Leite, "O concei-
to de lide no processo penal - um tema de teoria geral do processo"; v. ainda meu "O
conceito de mrito em processo civil", n. 109, pp. 199 ss.
afirmar categoricamente: "o projeto s usa a palavra lide para designar

o mrito da causa'<*-*>9
O paradoxo metodolgico que reside nesse posicionamento do pro-
cessualista brasileiro mais profundo do que aquele outro, que no Ihe
peculiar, consistente em deixar vivas certas idias ligadas ao passado
do processo. A ordem poltico-constitucional republicana brasileira te-
ve inspirao no modelo norte-americano e no nos da Europa conti-
nental -,<*-*>o o que devia levar-nos a haurir preferencialmente o esprito
do direito pblico dos pases de origem e dos seus sistemas, para a cons-
truo, anlise e utilizao do instrumento processual. Dos pases euro-
9. Cfr. "O conceito de mrito", cit., n.102, p.182. No Brasil, o empenho em "sal-
var" o conceito de lide e transport-lo do mundo sociolgico para o jurdico levou a ten-
tativas que acabaram por distorc-lo por completo e apresent-lo completamente destitu-
do de contedo til. Trata-se de encontrar a substncia do objeto do processo (Streitge-
genstand), ou seja, de encontrar aquilo que constitui o meritum causae. Pois, na passa-
gem do sociolgico para o jurdico, os juristas definiram a lide como sendo, ento "o
conflito de interesses, na medida em que foi deduzido em juzo" (cfr. Liebman, "O<*-
*>des-
pacho saneador", cit., 9, esp. p. 121); "pedido e contestao representam dois pedidos
em conflito" (id. ib., esp. p.120). Ora, desconsiderando a lide existente antes do processo
("a razo de ser, a causa remota" : op. cit. , n. 7, p.118), esse modo de ver a lide do ponto
de vista jurdico deixa-a sem aptido a explicar coisa alguma. Se lide o mrito e mrito
a lide, segue-se que um dos dois vocbulos suprfluo e o acrscimo do primeiro na
linguagem do jurista constituiria uma excrescncia. A sinonmia no seria nociva, se fosse
mera sinonmia e no conduzisse iluso de poder fazer coabitar no mesmo diploma pro-
cessual o mtodo que tem a lide ao centro e o que tem a ao, como se eles no se repu-
diassem (cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 29 pp.
42-46). Entre ns, tambm Galeno Lacerda aportou sua contribuio ao conceito de lide.
Com sua slida formao publicista no direito, lamentou somente a estreiteza dos lindes
traados por Carnelutti, "por abranger apenas o conflito privado de interesses": "feita
essa correo, de modo a que nele se compreendam, tambm, os conflitos com o interesse
pblico ou de ordem pblica presentes no processo, como ocorre na ao penal, ou no
processo civil inquisitrio, por exemplo, torna-se insofismvel que a lide, neste sentido
amplo, se constitui elemento essencial para o verdadeiro conceito de jurisdio" (cfr. Co-
mentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, t. I, n. 6, esp. p. 20). Pois o proposto alar-
gamento do conceito acabaria por desaguar no mesmo vazio a que levam as tentativas
de Liebman e as crticas so as mesmas.
10. A ordem de raciocnios desenvolvida no presente pargrafo e no seguinte remonta
ao pensamento de Galeno Lacerda, expresso em aula que, a meu convite proferiu aos
22 de agosto de 1978 como parte do curso de Estudo cntico de teoria gera! do processo,
em nvel de ps-graduao, na Faculdade do Largo So Francisco. Disse, v. g.: "os italia-
nos teorizam o processo civil apenas para o direito privado"; "Chiovenda formulou a
teoria substitutiva apenas para o direito civil"; "basta que se introduzam elementos de
ordem pblica e se v que o juiz no substitui mas atua diretamente, pois isso vital, nada
se faz sem o juiz" (palavras colhidas da gravao em fita magntica, sem segurana quan-
to sua fidelidade). Depois, ao escrever os Comentrios, o prestigioso autor voltou ao
tema, criticando o "carter substitutivo e secundrio" da jurisdio com argumentos e
exemplos como os que emprego no texto (cfr. Comentrios, cit., n. 6, p. 22). Cfr. ainda
minha nota n. 23 traduo brasileira do Manual de direito processua! civil, de Enrico
Tullio Liebman (I, p. 33).
peus componentes da "famlia romano-germnica" do direito, recebe-

mos o direito privado e o penal, sendo muito natural que a nossa cin-
cia se construsse segundo os parmetros e mesmo o esprito europeu-
continental, nessas reas especficas. O que no natural o compro-
metimento cultural to profundo como o que o nosso guarda com todo
o esprito do direito processual civil de pases onde so diferentes as ba-
ses polticas do direito pblico. ''
A histria da Repblica brasileira e de sua primeira Constituio
mostra a grande influncia que tiveram ento as instituies polticas
norte-americanas e a sua estrutura de exerccio do poder. Temos Cons-
tituio escrita do modelo das Constituies rgidas, presentes o regime
presidencialista e sistema federativo; e, sobretudo, temos o controle da
constitucionalidade das leis pelo prprio Poder Judicirio, seja inciden-
ter tantum em qualquer processo ou grau de jurisdio (controle difu-
so), seja pela via direta da representao ao Supremo Tribunal Federal
(principaliter).'2 Alm disso, o Poder Judicirio brasileiro competen-
te para litgios de toda ordem, inclusive entre o administrado ou o fun-
cionrio e a Administrao e mesmo que se litigue com fundamento em
meros interesses legtimos e no direitos subjetivos. Nos sistemas euro-
peus, a constitucionalidade das leis apreciada incidenter tantum e a
propsito de litgios pendentes, mas por rgos ad hoc, aos quais re-
metida exclusivamente a questo constitucional. L, o contencioso ad-
ministrativo absorve significativa parcela das causas fundadas em direi-
to pblico (na Itlia, o Consiglio di Stato), o que poderoso fator a
impedir o pleno desenvolvimento da idia publicista no direito proces-
sual civil. O processo civil prestigiosamente definido, l, como "aque-
le que se realiza para o desempenho da funo jurisdicional em matria
civil'', '3 quando aqui ele versa tambm toda a matria tributria, ad-
ministrativa e mesmo constitucional, inclusive pela via do mandado de
segurana e ao popular, instrumentos constitucionais integrantes da
"jurisdio constitucional das liberdades". Bem mais expressiva , por-
tanto, a dignidade poltico-institucional do processo civil brasileiro. E,
por isso, merece um tratamento mais acentuadamente publicstico e coe-
rente com o modo pelo qual as nossas instituies processuais se inse-
rem instrumentalmente na ordem jurdica.'4
Na realidade, algo dessa influncia poltica pode-se notar no pro-
cesso civil brasileiro, que no acolhe o instituto do juramento como o
11. Refiro-me ainda aqui ao pensamento de Galeno Lacerda, na exposio referida

na nota anterior.
12. No que no disponham do controle da constitucionalidade os ordenamentos
continentais europeus: notrio que dispem (cfr. supra, n. 2, notas 11 ss.).
13. Definio de Liebman, Manual de direito processual civil, I, n.16, p. 33 trad.
(com minha nota n. 23, cit.).
14. Ainda, pensamento de Galeno Lacerda.
italiano, nem confere confisso (e a prova alguma) a eficcia de prova

plena,'5 tendo ainda<*-*>ama abertura muito significativa para a legitima-
o do Ministrio Pblico, como nos sistemas europeus continentais no
se v.'6 Por outro lado, nem certo que esses sistemas sejam ainda mar-
cados fundamente pelo privatismo. universal a tendncia publiciza-
o do prprio direito como um todo, sendo isso visvel no processo,
ramo do direito pblico, por mrito que em grande parte pertence aos
cultores do direito processual constitucional.'7 A descoberta e exame
15. O projeto de Cdigo de Processo Civil dizia que a confisso e o documento fa-
zemprovaplena, "comprometendo-se inconvenientemente com a teoria da prova legal";
mas "o mal foi corrigido no Senado Federal, suprimindo-se o adjetivo plena, que naque-
les dispositivos se continha, e resultando nos arts. 350 364 e 383 do texto definitivo" (cfr.
Dinamarco, Direitoprocessualcivil, n. 7, J, esp. p. 30). No s o irracional de uma prova
legalmente supervalorizada ia sendo consagrado, como ainda a influncia exagerada da
disponibilidade de direitos (na conf'isso). Essa postura est no valor que perante o direito
italiano tm a confisso (o valor de "excluir. . . qualquer liberdade de apreciao por parte
dojuiz" - Liebman, Manual, cit., II, n. 213, p.144) e ojuramento ("em caso de presta-
o, o fato fica plenamente provado e nenhuma prova contrria pode ser admitida"-
op. cit. n. 221, p. 155).
16. Para os raros casos em que a lei italiana admite a ao civil e a interveno do
Ministrio Pblico, cfr. Liebman, Manual, I, n. 67, esp. p.137; n. 69, pp.139 ss.; cfr.
ainda Allorio, "I1 p.m. nel nuovo processo civile" pp. 212 ss. Interessante a observao
de que no s quanto aos casos de legitimao a agir ou a intervir se justificaram debates
na Itlia ao tempo, como ainda no tocante aos poderes de que investido o Ministrio P-
blico que intervm para opinar ("p. m., concludente") (cfr. Allorio ib., nn. 2 ss. 215
ss.). A participao mais intensa sinal de publicismo e Liebman atribui o acrscimo de
poderes do Ministrio Pblico "crescente interveno dos poderes pblicos na atividade
dos sujeitos privados" (op. loc. cit.). Para o direito alemo, v. Lent: "o Ministrio Pbli-
co (Staatsanwalt) tem funo no processo civil somente em tipos especiais de procedimen-
tos, isto , em matria matrimonial, declarao de relaes jurdicas entre pais e filhos,
interdio" (Zivilprozessrecht, 17, p. 59); observa o autor que, aos tempos do nacional-
socialismo, por motivospoliticos o Ministrio Pblico dispunha de legitimao mais am-
pla; assim tambm era no regime socialista sovitico, em que o Ministrio Pblico compa-
recia ao processo civil como agente dos valores socialistas incorporados pelo Estado (cfr.
Shakarian, Derecho procesa! civil sovitico, dir. Gurvich, IV, 8<*-*> : destaque para o
zelo
pela legalidade, que o penhor da estabilidade das instituies soviticas); v. ainda Habs-
cheid, "As bases", cit., n. 1, esp. p. 119.
17. Informa Karl Deutsch que "um ano antes da ecloso da Revoluo Francesa,
a Frana dos reis Bourbons arrecadou, atravs de tributos municipais, provinciais e na-
cionais, cerca de 8% do produto nacional bruto"; na atualidade "o governo francs arre-
cada e repassa despesa equivalente a 40% do mesmo produto" (cfr. Politica e governo
p. 27). Isso sinal de uma escalada intervencionista do Estado, que saiu do imobilismo
da filosofia liberal (fins limitados) e tem, hoje, acentuada preocupao pelo social, acima
do individual. Da o abandono das solues marcadamente privatistas, que o direito mo-
derno herdou do romano atravs dos tempos. No direito processual, a preponderncia
da ordem pblica sobre a dos interesses privados em conflito manifesta-se em inmeros
pontos da sua dogmtica, v. g.: a) inafastabilidade do controle jurisdicional; b) garantia
do juiz natural, competncia absoluta; c) impulso oficial; d) livre investigao das provas,
liberdade de convencimento, dever de fundamentar sentenas; e) conhecimento de ofcio
(objees); f) nulidades absolutas; g) indisponibilidades; h) contraditrio efetivo e equili-
dos princpios e garantias constitucionais do processo, mais a sensibili-

dade para os graves problemas sociais e econmicos que com ele se en-
volvem tm permitido enquadrar a cincia processual num plano polti-
co suficientemente expressivo para destacar a grande gama de interesses
pblicos perseguidos atravs dele. A fora do pensamento doutrinrio
que se expande por todos os continentes, como uma verdadeira "multi-
nacional do processo", tende a eliminar as diferenas regionais e as re-
sistncias ao pleno reconhecimento terico e prtico de que o processo
um instrumento para o exerccio do poder e que este deve ser exercido,
ainda quando sob o estmulo de interesses individuais, sempre com vis-
tas a elevados objetivos sociais e polticos que transcendem o mbito
finito destes. ls
Desempenha papel significativo, nesse contexto de tomada de cons-
cincia para o carter pblico do direito processual e seus institutos, tam-
bm a teoria geral do processo. Constitui poderoso fator de superamen-
to dos resduos privatistas de que imbudo o processo civil a unidade
metodolgica e conceitual que ela prope -, primeiro entre os ramos
de direito processual jurisdicional (civil, penal) e depois tendendo a abran-
ger o administrativo e outros setores onde se cuida da disciplina da pre-
parao do ato final vinculativo mediante participao dos interessados.
Basta ver que o direito processual penal, vindo embora de origens hu-
mildes tambm, longe est de trazer a marc4 do privatismo. O privatis-
mo do processo civil efeito da relao de instrumentalidade que o liga
ao direito privado (em pases europeus-continentais, com maior intensi-
dade at, como foi lembrado) e da sua primitiva insero nos quadros
do direito civil. Permevel s conotaes da relao jurdico-substancial
em litgio, o processo facilmente as adquire e se identifica ao seu espri-
to -,<*-*>9 sendo compreensvel a razo por que encontramos um proces-
so civil inicialmente marcado por intensa disponibilidade e carter dis-
positivo, contando com pequena dose de intromisso do juiz nas ativi-
brado; i) ampla defesa; j) autoridade do juiz, seu poder de polcia, dever de lealdade, re-
pulsa litigncia de m-f e atos atentatrios dignidade da Justia (contempt ofcourt);
k) tutela penal do processo. Esses e outros sinais tornam sem dvida que o sistema proces-
sual da atualidade voltado tutela de uma ordem superior de princpios e valores que
se situam fora e acima do mbito estrito dos interesses controvertidos entre as partes (or-
dem pblica) e que, em seu conjunto, dirigem-se ao bem comum, como objetivo-sntese
do Estado moderno.
18. "Hoje, a propsito da doutrina do processo civil, pode-se falar de uma multina-
cional que tem em cada um dos pases suas caractersticas peculiares, mas tem tambm,
no conjunto, uma profunda unidade de inspirao sobre o que que deve ser o processo
e sobre os princpios fundamentais que o governam" (Liebman, "Ai lettori brasiliani"
- palavras de apresentao da traduo brasileira do seu Manual: p. IX).
19. Cfr. supra, n.1. Cfr. ainda Cappelletti, Processo e ideologie, p. 6: a instrumen-
talidade a porta maestra, atravs de que entram no sistema processual as ideologias e
tambm, como se compreende, entra o esprito do direito substancial.
dades instrutrias. A instrumentalidade do direito processual penal ao

direito penal, que .t<*-*>amo do direito pblico, no poderia, em face dis-
so, ser causa de privatismo. E o encontro das duas disciplinas proces-
suais, atravs dos denominadores comuns d<*-*>scobertos a nvel de princ-
pios e garantias constitucionais e de teoria geral do processo, haveria
de ser e foi realmente causa de abrir os olhos para todos os aspectos
publicistas de ambas. Tambm o intenso carter pblico das instituies
de direito administrativo, se bem no inteiramente explorado ainda em
sede de teoria geral do processo, pode ser fator utilssimo nessa tomada
de conscincia.
De qualquer modo e apesar das vicissitudes e retardamentos apon-
tados, o carter pblico do processo hoje prepondera acentuadamente,
favorecido pelo vento dos princpios constitucionais do Estado social in-
tervencionista e pelo apuro tcnico das instituies processuais. Chega
a ser admirvel at que no curto perodo de apenas um sculo de cincia
tenha sido possvel passar do intenso privatismo inerente ao estgio de
sincretismo tradicional, ao elevado grau de publicismo que agora se v
na disciplina e na cincia do processo.2o
O empenho em publicizar o processo , contudo, limitado pelo cr-
culo finito da convenincia ditada pelo equilbrio de exigncias opostas.
Num extremo publicista, ter-se-ia o exerccio espontneo da jurisdio
e a plena inquisitoriedade no curso do procedimento, o que viria a con-
trariar os conspcuos fundamentos ticos e histricos do princpio da de-
manda e do dispositivo.2<*-*> Onde mais profundamente transparece o in-
teresse pblico na instaurao do processo independentemente da ini-
ciativa da pessoa diretamente interessada, a lei legitima o Ministrio P-
blico e dita a indisponibilidade da ao (penal, civil), tutelando assim
20. Em resumo: a maior sensibilidade do processo civil aos influxos privatistas, fru-
to da prpria relao de instrumentalidade ao direito privado, vai sendo neutralizada e
a tendncia, hoje, a tomada de conscincia para os objetivos estatais a serem realizados
atravs dele.
21. A realidade social dos conflitos e sua dimenso ditam o grau de iniciativa fran-
queada ao juiz, seja quanto ao processo em si mesmo, seja para a realizao da prova
(livre investigao): v. infra, n. 23. Isso explica que, apesar do reconhecido escopo publi-
cista de atuao da vontade do direito (tutela ao ordenamento jurdico), o juiz no tem,
como poderia parecer que devia, o pleno poder de iniciativa do processo. que o escopo
jurdico no o nico, nem o mais importante. Justificando o princpio da iniciativa de
parte a prevalecer nos conflitos entre particulares em matria disponvel, diz Calamandrei
que ele no constitui mera "projeo, sobre o sistema processual, dos poderes de disposi-
o que no campo do direito privado so atribudos vontade dos interessados" -, mas
tambm no se pode desconhecer que essa disponibilidade "condio essencial para o
bom funcionamento do princpio dispositivo'' ; invoca o conceito do interesse de agir, mos-
trando que tambm a necessidade social do processo, diante da falncia dos modos con-
cordados para eliminao de conflitos, elemento a ser considerado no momento em que
a iniciativa deixada aos interessados (cfr. Calamandrei, "Linee fondamentali del pro-
cesso civile inquisitorio", n. 2, pp. 135-136).
suficientemente o interesse pblico, sem os males da iniciativa judi-

cial. O mesmo Ministrio Pblico recebe legitimao a intervir no pro-
cesso civil, sempre que presente alguma razo especfica de interesse
pblico.z2 Os casos de processo instaurado de-ofcio so excepciona-
lssimos e a iniciativa instrutria do juiz, se levada a extremos, seria
perigoso fator de abertura parcialidade. O direito processual moder-
no procura tambm equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo e
do dispositivo na instruo, tendo em vista as exigncias opostas de
imparcialidade e livre jogo de interesses de um lado (o modo de ser
dos conflitos) e, de outro, as de uma instruo que conduza a deciso
conforme com o direito objetivo material, fazendo justia. preciso,
de um lado, reprimir a inquisitoriedade que dominou o processo penal
autoritrio; e, de outro, abandonar o comportamento desinteressado
do juiz civil tradicionalmente conformado com as deficincias instru-
trias deixadas pelas partes no processo. Tal , no sentido mais amplo
possvel (conquanto inevitavelmente vago), a frmula da publicizao
do processo no tempo presente.23
22. V. supra, nota 16. Sempre o interesse pblico a causa legitimante do Minist-
rio Pblico e a referncia a ele numa disposio especfica do Cdigo de Processo Civil
(art. 82, inc. III) constitui autntica norma de encerramento do sistema, destinada a pre-
valecer em casos no previstos especificamente, arredios a previses e insuscetveis de ge-
neralizaes. Da o grande erro no entendimento de qoe tal dispositivo conduza legiti-
mao do Parquet para todas as causas em que seja parte a Fazenda Pblica (alm do
mais, o Ministrio Pblico no fiscal dos interesses fazendrios).
23. V. infra, n. 23. Dizer, com Liebman, que o nico interesse do juiz no processo
o de sentir-se inteiramente. . . desinteressado (cfr. "Il fondamento del principio dispositi-
vo", esp. n. 8, p. 14) requer complementaes. "Desmteressado" palavra que, nesse
contexto, no pode significar axiologicamente neutro: o juiz, ser vivente na sociedade de
onde vm os fatos e pretenses em exame, h de ser o porta-voz dos sentimentos que ali
preponderam e, portanto, interessado em solues condizentes com eles, sendo "desinte-
ressado", ento, somente no sentido de imparcial, superior a sentimentos pessoais (infra,
n. 28.3). Da as curiosidades que Ihe lcito satisfazer, em certa medida, por iniciativa
prpria (princpio inquisitivo): cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do proces-
so, n. 23, esp. p. 61. Calamandrei tem por processo inquisitrio "um processo de partes,
no qual prevalea o princpio inquisitrio: isto , em que o juiz, embora tendo diante de
si duas partes, seja desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos
entre elas" ("Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n. II, p. 160). Mas
o fiorentino fala menos da escalada inquisitiva no processo civil moderno do que na dis-
tino, em razo da matria controvertida, entre processo dispositivo e processo inquisi-
trio. Depois, que essa escalada inquisitorial seja sinal das tendncias mais atuais, j no
sequer novidade: cfr. Teoria geral do processo, loc. cit.; Barbosa Moreira sublinha que
a iniciativa do processo continua reservada parte, mas enumera os modos como no pro-
cesso civil moderno o juiz chamado a participar intensamente para a sua "direo for-
mal" (cfr. "A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na
direo e na instruo do processo", IV, pp.145-146); do mesmo autor, v. ainda "Ten-
dncias contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40. Na literatura brasileira
mais recente e moderna, tem-se a obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, inteiramente
alinhada nessa idia do juiz comprometido com o dever de fazer justia no processo (Po-
deres instrutrios do juiz, 1991).
Evidentemente, no apenas nesses pontos que se mostra o carter

pblico do processc<*-*> Sua natureza instrumental impe que todo o siste-
ma processual seja permeado dessa conotao, para que realmente apa-
rea e funcione como instrumento do Estado para a realizao de certos
objetivos por ele traados;24 com o aspecto tico do processo no se com-
padece o seu abandono sorte que as partes lhe derem, ou uma delas
em detrimento da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exer-
ccio de uma atividade puramente estatal e pblica, que a jurisdio.
Essa viso instrumentalista favorece e explica as preocupaes com

numerosos pontos onde o interesse pblico no efetivo e adequado exer-
ccio da jurisdio sobreleva aos individuais em conflito e onde se res-
tringe ou minimiza o valor da autonomia da vontade, para que a de uma
das partes no possa prejudicar indevidamente os interesses da outra.
Para a ilustrao dessa tendncia, alm do crescente poder de ini-

ciativa do processo pelo prprio Estado atravs do Ministrio Pblico
e da legitimao deste a intervir em nome do interesse pblico em cau-
sa, est a em primeiro lugar a grande abertura para a participao do
juiz na atividade instrutria. No s a lei tende a dar-lhe expressamente
esse poder (a Lei das Pequenas Causas, o Cdigo de Defesa do Consu-
midor e o prprio Cdigo de Processo Civil), como ainda a conscincia
dos juzes vai-se amoldando a essa tendncia publicista e instrumental:
sem contar a grande dose de liberdade investigatria praticada pelo juiz
penal, mesmo o civil tende a sair da iniferena instrutria, especial-
mente em causas relacionadas com o direito de famlia, onde maior
a projeo ultrapartes dos efeitos da sentena e, portanto, menor a dis-
ponibilidade do direito substancial.2s
essa menor disponibilidade que conduz tambm, em casos excep-
cionalssimos abrigados pelo direito brasileiro, ao necessrio controle
dos julgamentos de primeira instncia pelos rgos superiores, atravs
da devoluo oficial. E o Ministrio Pblico, que no comparece como
titular dos direitos e interesses substanciais em conflito, no tem poder
de disposio das situaes jurdicas mais importantes, como a prpria
ao e o poder de recorrer (nem renncia, nem desistncia). A indispo-
nibilidade processual em virtude de especfica razo de indisponibilida-
de do direito subjetivo material constitui ponto de grande aproximao
instrumental do processo aos seus objetivos.
24. Falar do processo como instrumento requer que se precisem os objetivos a se-
rem alcanados mediante o seu emprego: v. infra, esp. n. 18. E os escopos situam-se no
campo social, no poltico e no jurdico (cfr. nn. ss.).
25. Relaciona-se com isso tambm a ausncia do efeito da revelfa, nas aes de se-
parao judicial, divrcio e converso daquela neste (cfr. Dinamarco, "Separao judi-
cial e divrcio", in Fundamentos do processo civil moderno, n. 268 esp. p. 408; v. tam-
bm conduso n. 76 do Simpsio de Processo Civil - Curitiba, 1975).
Alm disso, h diversos pontos onde a indisponibilidade decorre da

prpria ordem pblica do processo e do zelo pelo correto exerccio da
jurisdio: o caso da competncia e das nulidades absolutas, da re-
presso aos atos atentatrios dignidade da Justia, etc., que tm em
comum a providncia oficial do juiz em prol da manuteno das diretri-
zes institucionalmente desejadas, independentemente de provocao pela
parte. O impulso oficial tambm importantssima regra publicista do
processo e a tendncia dos tribunais brasileiros hoje no sentido de re-
comendar a sua prtica pelos juzes.2
Constituem ainda caractersticas publicistas de grande significado
no direito processual moderno as exigncias oriundas do plano poltico,
mediante a garantia constitucionalmente outorgada a princpios ineren-
tes ordem processual. Interest rei publicae a inafastabilidade do con-
trole jurisdicional, sem a qual ficariam abaladas as bases do prprio mo-
delo poltico consubstanciado no Estado-de-direito; a garantia consti-
tucional da ampla defesa (com o seu desdobramento na regra nulla poe-
na sinejudicio) tem muito a ver com a liberdade pessoal, valor inalien-
vel e indisponvel cuja preservao contra molstias ilegtimas constitui
um dos esteios do pensamento democrtico; o devido processo legal e
a garantia do juiz natural, mais a exigncia do contraditrio e da econo-
mia em qualquer processo, so garantias entrelaadas entre si de tal modo
que a violao de uma delas atinge alguma das outras (ainda que indire-
tamente) e isso acaba por atingir ou a liberdade, ou algum outro direito
substancial e, em qualquer hiptese, repercute como limitao ao pleno
acesso de todos "ordem jurdica justa". A instrumentalidade do pro-
cesso ordem poltico-constitucional to ntima, que o desvio das di-
retrizes processuais preestabelecidas e asseguradas constitucionalmente
constitui perigoso caminho violao de regras substanciais da prpria
Constituio. Da o carter pblico dessas exigncias e a fiscalizao ex
officio da sua observncia. E da, tambm, a tutela penal do processo
e a represso de atos como o atentado e o contempt of court.2<*-*>
26. Isso acontece com boa freqncia em casos em que os juzes de primeiro grau
declaram extinto o processo sem julgamento do mrito, por abandono (CPC, art. 267,
inc. III): a jurisprudncia vem firmemente proclamando que, sendo do juiz o poder-dever
de impulso processual (art. 262), s mesmo em casos onde a providncia indevida seja
indispensvel para o prosseguimento do feito que, presentes os requisitos legais, a extin-
o ter lugar; e isso quase s ter ocorrncia quanto a nus financeiros descumpridos
pelo autor (no, porm, quanto ao adiantamento dos salrios provisrios de peritos) (cfr.
por todos, I<*-*> TACSP, 2<*-*> C., ap. n. 275.774, j. 26.11.80, rel. Rangel Dinamarco, v.
u.;
em doutrina, Arajo Cintra, "Abandono da causa", nn. 3-4, pp. 135-136).
27. A tutelapenaldoprocesso constitui mais um ntido reflexo e uma demonstrao
dessa postura publicista, uma vez que s se concebe a tipificao penal de condutas que
atinjam objetividades jurdicas de interesse do Estado. Assim que, para a estabilidade
do sistema processual, reprimem-se condutas que constituam: a) autotutela (exerccio ar-
bitrrio do poder ou das prprias razes: CP, arts. 345 e 350); b) provocao indevlda
A nota de publicidade do processo tem como causa imediata, resu-

midamente, a indis<*-*>onibilidade de direitos; e, como reflexo funcional
no processo, a sua inquisitividade. O interessepblico transcendente aos
limites objetivos e subjetivos do litgio que fada ineficcia a inrcia
das partes ou ato dispositivo de situaes jurdico-processuais, pois do
contrrio esses comportamentos conduziriam indiretamente ao sacrif-
cio da sociedade interessada no resultado do pleito.2s
A publicizao do direito processual , pois, forte tendncia meto-
dolgica da atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se im-
plantou a fundo entre os processualistas contemporneos; tanto quanto
esse mtodo, que em si constitui tambm uma tendncia universal, ela
remonta firme tendncia central no sentido de entender e tratar o pro-
cesso como instrumento a servio dos valores que so objeto das aten-
es da ordem jurdico-substancial.
do exerccio do poder (denunciao caluniosa, art. 339; comunicao falsa, arc. 341); c)
bices ao exercicio dajurisdio ou insubmisso a ela (reingresso de estrangeiro expulso,
favorecimento pessoal ou real, violncia ou fraude a arrematao, etc.: arts. 338, 348,
349, 358, etc); d)prejuizo provaprocessual(autoacusao falsa, art. 341; falsidade, etc.,
arts. 343-344; sonegao de documentos, art. 356); e) coao (art. 344); f) fraude (art.
347); g)falnciafraudulenta (LF, arts. 186 ss.). Interessante notar que, embora a insol-
vncia civil seja funcional e estruturalmente muito parecida com a falncia e tenha objeti-
vos semelhantes, inexistem crimes especificamente ligados a ela e ao seu processo. Sobre
o tema, em geral, v. Antonio Greco, La tutelapenale delprocesso; de Mario Pisani, La
tutela penale delle prove formate ne! processo e Tuteia penale e processo.
28. Essas condutas so fadadas ineficcia, em primeiro lugar porque o juiz dota-
do, como agente estatal, do poder de conduzir o processo pelos rumos adequados; a au-
sncia de preclusividade tambm concorre para a manuteno de situaes jurdico-
processuais cuja eliminao contraria a ordem pblica (ex.: as condies da ao perma-
necem sujeitas a verificao pelos rgos judicirios enquanto perdurar o processo, po-
dendo ser proclamada a carncia de ao a qualquer tempo).
A TEORIA GERAL DO PROCESSO 59
II
A TEORIA GERAL DO PROCESSO
6. O papel da teoria geral do processo; 7. Sua extenso metodologcamente

fil (as diversas espcies de processos); 8. Cont. (processo e poderJ.
6. O papel da teoria geral do processo
Assim como o direito processual constitucional, tambm a teria

geral do processo constitui uma postura metodolgica de grande valia
na revelao das linhas gerais do direito processual e da instrumentali-
dade do processo. Ainda incipiente e problemtica quanto ao reconhe-
cimento de sua prpria legitimidade cientfica, ela no tem at hoje suas
linhas bem definidas, nem o mbito de sua abrangncia.i Mas signi-
ficativo o seu poder de sntese indutiva do significado e diretrizes do di-
reito processual como um sistema de institutos, princpios e normas es-
truturados para o exerctcio do poder segundo determinados objetivos:
passar dos campos particularizados do processo civil, trabalhista ou pe-
1. No Brasil, conhecida a opinio de Vidigal, ctico quanto teoria geral do pro-

cesso. J em 1974, ao prefaciar o livro em que figuro como autor ao lado de Ada Pellegri-
ni Grinover e Antonio Carlos de Arajo Cintra, destacou diversas dificuldades para a ca-
racterizao da lide no processo penal considerando tarefa ingrata a tentativa, que ento
fazamos, de encontrar solues a nvel de teoria geral. Mas disse: "o fato inegvel que
h inmeras matrias que so comuns ao processo civil e ao processo penal" (cfr. Teoria
geral do processo, pp. 7-8). Mais recentemente, veio a negar incisivamente a validade da
teoria geral (sempre posta a nvel exclusivamente jurisdicional, em suas consideraes),
a ponto de concluir: " preciso abandonar de vez a tendncia, que surgiu com Carnelutti
e que muitos seguiram, de unificar o direito processual" (cfr. "Por que unificar o direito
processual?", estudo que no ttulo j revela a posio do autor). Liebman, por sua vez,
sendo favorvel teoria geral do processo, manifesta temor pelas excessivas abstraes
(v. nota 4). Neste estudo, h o cuidado recomendado por Liebman. Quanto ao pensamen-
to de Vidigal, duas observaes: a) tambm aqui e nas aulas que venho ministrando sobre
a matria no curso de ps-graduao na Faculdade, buscam-se conceitos e princpios ge-
rais, sem se alvitrar a unidade legislativa (notas 2-3); b) no se busca a unidade de solu-
es (mesmo em sede doutrinria), mas de raciocnio e de estruturas tericas (v. infra,
n. 8, trecho que antecede a nota 23).
nal (e administrativo e legislativo e mesmo no estatal) integrao de

todos eles num s ,quadro e mediante uma s insero no universo do
direito lavor rduo e incipiente, que a teoria geral do processo se pro-
pe a levar avante.
Teoria geral do processo , nessa perspectiva, um sistema de con-
ceitos eprincipios elevados ao grau mximo de generalizao til e con-
densados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do
direito processual. Ela transcende a dogmtica processual,2 no Ihe sen-
do prpria a indagao ou formulao de regras, ou normas de direito
positivo. Por isso mesmo, tende universalizao, superadas as limita-
es espao-temporais do direito positivo.3 "Perder-se no genrico e
abstrato, a excessiva distncia das experincias dos processos realmente
2. Conforme aqui postulada, a teoria geral do processo uma disciplina problema-

tizante, construda a partir das conquistas j consolidadas nos diversos ramos do direito
processual (inclusive, no-jurisdicional); "problematizante", no sentido em que Celso Lafer
se refere ao direito internacional pblico e filosofia do direito, a saber: disciplinas cuja
funo o convite dvida e reflexo (cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 39).
Pretende-se, atravs da teoria geral do processo, organizar a realidade abrangenie do pro-
cesso segundo a perspectiva instrumentalista, ou seja, a partir de uma viso "externa",
dando realce, pois, relao dialtica de complementariedade existente entre ela e a or-
dem scio-poltica e jurdico-substancial da sociedade. Aqui, como preconizado naquele
precioso estudo, h o empenho em coordenar duas perspectivas do sistema processual,
a interna e a externa: do conhecimento da mecnica do sistema e dos seus variados institu-
tos, passa-se ao do mundo em que ele vive e do contexto axiolgico a que deve servir,
para depois ento, j com a viso ntida do telos que Ihe traz legitimidade, voltar aos ins-
titutos e compreend-los melhor e saber como aprimor-los. uma postura crtica. Me-
diante ela e com as muitas incurses propostas cincia poltica, tem-se algo inusual no
estudo do processo, mas seguramente til ao processo civil. Em vez de transgresses me-
todolgicas, veja-se nessa tentativa a proposta de um mtodo transgressivo adotado com
plena conscincia de suas dificuldades, mas tambm com muita esperana nos benefcios
que pode trazer (as locues grifadas so devidas a Boaventura de Souza Santos: cfr. "O
Estado, o direito e a questo urbana", iutrod., esp. p. 6).
3. Neste estudo e no modo como venho conduzindo as preocupaes pela teoria ge-
ral do processo no curso de ps-graduao, inexiste qualquer intuito de ordem legislativa.
como na viso de Elio Fazzalari, o qual vem buscando a unidade de conceitos e estrutu-
ras, ou "princpios comuns aos processos contemplados no nosso ordenamento, desde aque-
les que realizam atividades fundamentais do Estado (jurisdio sobretudo, mas no s,
sendo o processo empregado tambm para o cumprimento de outras tarefas: legislao,
administrao, jurisdio voluntria) at aqueles que correm entre particulares, no mbi-
to e para o fim do exerccio da autonomia que o ordenamento lhes reconhece (inclusive
os processos arbitrais)'' ; busca o que h de comum em <*-*>odos, depois o que liga os
proces-
sos jurisdicionais e os outros, passando aos princpios que regem os jurisdicionais e vi-
so interna do sistema (cfr. Istituzioni di diritto processuale, p. IX e passim). , como
pretendo que este estudo seja, uma viso eminentemente terica do sistema processual.
Em outra obra, Fazzalari pe em destaque a existncia de codificaes unificadas na Su-
cia (cdigo nico para o processo civil e o penal) e na Sua ("lei uniforme para a execu-
o singular e falncia") e as garantias constitucionais do processo, especialmente a do
due process of law, que remontam Constituio e prevalecem para todas as espcies de
processo; refere "os esforos feitos pela doutrina austraca pela formulao de regras uni-
existentes",4 risco inerente a essa colocao, o qual fica neutraliza-

do, contudo, se a teoria geral for construda com realismo e como ver-
dadeira "teoria", ou seja, mediante a constante observao do real em
suas manifestaes fenomenolgicas. A prpria generalizao inerente
a cada ramo do direito processual (como, de resto, a toda cincia) j
traz em si perigo dessa ordem, demandando o constante e minucioso
cuidado do investigador, para que na formulao de conceitos e revela-
o de princpios no incida no erro de deixar resduos no absorvidos,
ou de ir alm do ncleo comum e repetido em todas as parcelas da reali-
dade examinadas;5 e natural que esse perigo seja maior e cresa de
ponto, ao longo da escalada para o grau maior de generalizao. A teo-
ria geral do processo, atenta a essa advertncia, s ser construtiva e
til na medida em que, alm de ser fiel como sntese das conquistas de
cada ramo processual, tiver aptido a devolver a cada um deles os resul-
tados de suas intuies e investigaes.6
O melhor banco de prova de cada uma das formulaes avanadas
a nvel de teoria geral mesmo a experincia profissional com o proces-
so e observao dos resultados a que conduz; mesmo em sede terica,
todavia, vlida e possvel a antecipao dos resultados prticos, me-
diante prognsticos alcanados atravs do raciocnio dedutivo. Para ser
segura e permanentemente fiel indispensvel postura teleolgica que
deve nortear o jurista, a teoria geral do processo h de coordenar gene-
ralizaes indutivas com particularizaes dedutivas. L, prepondern-
cia da sensibilidade, criatividade e cultura do investigador, que intui um
conceito ou princpio em face da observao fenomenolgica dos insti-
tutos e o pe adequadamente em frente ordem legal, constitucional,
internacional e mesmo filosfica, em busca de confirmao; c, prepon-
formes" e diz de propostas avanadas na Itlia (cfr. Fazzalari, verbete "Processo - teo-
ria generale", n.10, p.1075). De sua parte, todavia, pretende mesmo a unificao dou-
trinria, com a demonstrao da "possibilidade e legitimidade terica do emprego do
mdulo
do processo fora do campo da jurisdio" (ib., n. 8, esp. p. 1.074). A diferena que
o professor de Roma pe o Processo ao centro do sistema e aqui prcpe-se que ali se po-
nha a jurisdio (cfr. infra, n. 9). Ainda na Itlia, h a obra de Dante Angelotti, sobre
Teoria generale delprocesso, o qual no entanto declara expressamente ` ò intento de colo-
car os pressupostos tericos para a unificao legislativa das normas processuais comuns
em um sistema legislativo unitrio" (n. 2, p. 4).
4. Cfr. Liebman, "recensione" a Istituzioni di diritto processuale, de Elio Fazzala-
ri, esp. p. 464.
5. O cuidado pela "certeza dos resultados" e sua "adequao ao real" inerente
a toda cincia (cfr. Reale, Filosofia do direito, I, n. 16, p. 72) e os perigos de errar so
inerentes a toda investigao cientfica, variando naturalmente o grau.
6. Cfr. n. s.; observa-se tambm que, embora aqui se propugne pela colocao da
jurisdio e no do processo ao centro da teoria geral (infra, n. 9), mesmo assim vai-se
falando em teoria geral...do processo. denominao j consagrada e no valia a pena
discutir meras palavras (mas talvez fosse menos inadequado fazer como Sauer, que deno-
minou sua obra de Allegemeine Prozessrechtslehre -, Teoria geral do direito processual).
derncia do raciocnio lgico para aplicao de conceitos e princpios

em cada uma das <*-*>as particularizadas; e, em todo o lavor da teoria
geral, a presena da preocupao teleolgica voltada ao universo axio-
lgico representativo da paz social e justia substancial a que se coorde-
na todo o sistema.
Concebida dessa maneira, a teoria geral do processo "uma disci-
plina altamente terica, voltada indagao dos princpios comuns s
vrias figuras processuais"<*-*> e a reconstruir, sobre bases slidas, o edi-
fcio sistemtico do direito processual como um todo harmonioso.s No
trabalho de sntese que lhe prprio, ela j chegou a identificar a essn-
cia dogmtica do direito processual, nos seus quatro institutosfunda-
mentais (jurisdio, ao, defesa, processo), traando o conceito de ca-
da um e, acima disso, determinando as funes que desempenham no
sistema; todo o corpo do direito processual como um todo e de cada
um dos seus ramos em particular compe-se em torno da estrutura re-
presentada pelo poder a ser exercido, pelas posies das pessoas interes-
sadas e pelo modo com que esses complexos de situaes jurdicas sub-
jetivas se exteriorizam em atos coordenados aos objetivos preestabeleci-
dos.9 Alm disso, a teoria geral do processo vai tambm identificando
7. Cfr. ainda Liebman, "recensione" cit., p. 463.

8. Segundo Tarzia, so trs as tendncias observadas quanto ao modo de conduzir
a teoria geral do processo: a) ensinamentos propeduticos (tal a disciplina ministrada des-
de 1972 no 2" ano do curso de bacharelado da Faculdade de Direito de So Paulo e assim
tambm se coloca o livro Teoria geral do processo, em que figuro como co-autor; assim
tambm a Allgemeine Prozessrechtslehre de Wilhelm Sauer e a Teort general delproceso,
de Enrique Vscovi); b) "disciplina altamente terica" (como o "Estudo crtico de teoria
geral do processo", a meu cargo no curso de ps-graduao a partir de 1978); c) generaliza-
es voltadas ao reguardo do valor humano, no "justo processo". Na realidade, a terceira
` `tendncia'' integra a segunda, pois sempre uma disciplina voltada s generalizaes te-
ricas e a (correta) viso poltica do processo, que prope, no a caracteriza como um ter-
tium genus. Pensando no ensino universitrio, Gelsi Bidart prope o "ensino em conjun-
to", mediante o "enfoque global" do direito processual como unidade qualquer que seja
o ramo do direito substancial a que cada um dos ramos processuais se liga ("Enfoque glo-
bal de la ensenanza del derecho procesal' ', esp. n.10, p. 7); so alvitres do professor uru-
guaio para uma diviso diferente das unidades didticas, mas sempre a nvel acadmico.
A teoria geral de Sauer (op. cit.) gira em torno de trs conceitos fundamentais, que so a
relao jurdica processual (Prozessrechtsverhltnis), a ao (Rechtsschutzanspruch, "pre-
tenso tutela jurdica' ') e os pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen). A nossa
Teoria gera! do processo desenvolve-se, aps noes preliminares, em torno dos quatro ins-
titutos fundamentais do direito processual (jurisdio, ao, defesa e processo), na linha
dos Fundamentos de derecho procesal civil, de Couture (v. tambm, a nvel de teoria geral
e nessa linha, meu estudo "Os institutos fundamentais do direito processual").
9. Aqui, o realce aos objetivos uma tnica presente em todo o trabalho. Continuo,
como antes j propusera, empenhado no mtodo teleolgico, porque convencido do "va-
lor do fim no direito" e dos mritos tericos e prticos da "integrao da causa com o
fim" (as locues so de Carnelutti: cfr. seus estudos "I1 diritto come antistoria?" e "Nuove
reflessioni intorno al metodo", alm da sua Metodologia del diritto; foram referidas e
endossadas nos ensaios "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 27, esp.
e definindo os grandes principios e garantias que coordenam e tutelam

as posies dos sujeitos do processo e o modo de ser dos atos que legiti-
mamente realizam ou podem realizar. Por fim, ela rene e harmoniza
os intitutos os princpios e as garantias, compondo assim o sistema pro-
cessual. A harmonia deste, como um todo dotado de unidade, dada
pela coordenao funcional entre os seus componentes a partir de uma
definio teleolgica preestabelecida. inerente ao conceito de sistema
a conscincia dos objetivos que conferem unidade a ele prprio, na di-
versidade dos elementos que o integram. Da o realce metodolgico da-
do instrumentalidade do processo no tempo presente, constituindo ela
a expresso resumida dos objetivs de todo o sistema processual.'o
Posta nesse patamar e vista por essa perspectiva, a teoria geral do
processo assume o mister de manipular conceitose fenmenos que vm
dos diversos ramos do direito processual, querendo chegar essncia
de cada instituto princpio ou garantia. Ela quer enxergar o essencial
mediante o confronto entre as diversas manifestaes setoriais de cada
um e seu exame a partir dos parmetros constitucionais e da viso dos
objetivos preestabelecidos. ''
p. 41, e "Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 276, pp. 415-417).
Estou empenhado na viso exterior do sistema processual (naturalmente, conjugada com
a perspectiva interna), que eminentemente instrumentalista e sem a qual muito se pode
explicar quanto ao processo que temos, mas pouco se pode perceber quanto aos rumos
a serem dados ao sistema, para o seu aprimoramento.
10. Sistema vocbulo empregado, neste estudo, no sentido que lhe atribuem os
filsofos, a saber: ordem complexa, dotada de estrutura interna e cujos elementos se dife-
renciam entre si mas se unificam pelos objetivos comuns (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
Conceito de sistema no direito, "passim" e esp. p. 129; Niklas Luhmann, Legitimao
peloprocedimento, p. 53). O prprio sistema diferencia-se dos elementos exteriores e tem
sua prpria autonomia, mas isso no exclui os contatos extra-sistemticos. "Diferencia-
o no quer dizer isolamento causal ou comunicativo" (Luhmann, ib., p. 53). Com tudo
isso, fica favorecida a postura teleolgica aqui preconizada, que ao mesmo tempo pos-
tura instrumental. que se preconiza o enfoque do processo como sistema "aberto", ou
"dependente" (cfr. Celso Lafer, O Brasil e a crise mundial, pp. 17-18), em que se tm
em conta os momentos de insero em sistemas mais a<*-*>rangentes e, portanto, as
destina-
es de todas as atividades processuais como um todo e a dimenso da tarefa a seu cargo.
"Processo", nesse sentido sistemtico, no , portanto, um dos institutos do direito pro-
cessual, mas as prprias instituies processuais tomadas conjuntamente ( o sentido que
acompanha o vocbulo na locuo "teoria geral do processo").
I 1. teoria geral do processo, aqui considerada, atribui-se mbito bastante amplo,
quase at ao ponto a que chega Elio Fazzalari (mas v. nn. ss.). Ela mais do que uma
teoria geral do processo civil, como a que procurei apresentar na tese "A execuo na
teoria geral do direito processual civil" (depois editada como Execuo civi<*-*>, mas
consti-
tui uma viso do geral a partir da perspectiva do direito processual civil e destinada me-
lhor compreenso deste e dos seus prblemas. A partir do cap. III, deixam-se de lado as
consideraes acerca do processo no-estatal e passa-se ao estudo da jurisdio no qua-
dro do poder estatal; a parte II da tese, embora procure sempre solues vlidas a nvel
de teoria geral, voltada s manifestaes processuais civis dos problemas e fenmenos.
O mtodo, como se disse, "transgressivo" (cfr. supra, n. 5, nota 2), na medida em que
7. Sua extenso metodologicamente til

(as diversas espci<*-*>,s de processos)
A complexa diversidade de espcies de processos responsvel, co-

mo facilmente se compreende, pelo estado de desagregao metodol-
gica no estudo de cada um, contra o qual se volta a teoria geral do pro-
cesso. Sem esta, prevalecia a natural tendncia a observar cada ramo
processual em particular, como se fosse conceitual e metodologicamen-
te isolado dos demais. Essa fragmentariedade alimentada pelas origens
diferentes que os diversos tipos de processos tiveram, evolues distin-
tas, ao que se soma o prprio carter instrumental do processo, na me-
dida em que, conferindo-lhe permeabilidade s influncias do modo de
ser do direito substancial posto base da pretenso deduzida, induz a
ter de cada processo uma viso associada aos parmetros jurdi-
co-substanciais do seu objeto; alm disso, a construo diferenciada das
diversas espcies de processos segundo a natureza jurdico-substancial
do provimento pedido concorre para fragmentar os conceitos e estrutu-
ras, at mesmo dentro do mesmo ramo do direito processual.'
o trabalho se agita entre o jurdico e o poltico-social, o que no usual; mas tem-se plena
conscincia das limitaes do prprio mtodo, que no aspira a precises ou eliminao
de superposies ou eventuais lacunas (especialmente no que toca aos escopos do sistema
processual). Isso natural quando se trata de cincias do pensamento e no da natureza,
porque elas jamais poderiam qualificar-se como "exatas". O que legitima a tentativa
a esperana de oferecer uma contribuio melhor interpretao do sistema e das suas
mazelas, para a percepo dos rumos que convm tomar. E "a questo de saber se, no
caso concreto, o caminho correto s pode porm ser resolvida ao se olhar para trs,
do fim para o comeo. Se o mtodo trouxe clareza essencial ao que era apenas vislumbra-
do, ento era adequado" (cfr. Voegelin, A nova cinciapohIica, pp.19-20). Esse exame
poder ser feito quando, aps o ltimo item sobre a "efetividade do processo", chegar
a opinio sobre a aptido de todo o estudo a proporcionar a desejada viso sistemtica,
teleolgica, instrumental e dinmica do direito processual civil.
1. Fazzalari, em sua teoria geral, cuida somente dos processos integrantes do orde-
namento estatal italiano; somente para que a informao seja completa, acrescenta "que
o emprego do processo se observa tambm fora e/ou de modo independente do nosso or-
denamento estatal" (partidos, sindicatos, associaes esportivas, ordens profissionais e
at mesmo microcosmos privados -, alm dos juzos "comerciais internacionais") (cfr.
Istituzioni di dirittoprocessuale, 3", p. 9). Diz Boaventura de Souza Santos, a propsi-
to, que "os veculos tradicionais da prxis jurdica (no<*-*>mas gerais e universais
tribunais,
garantias processuais, etc.) so crescentemente enquadrados por uma multiplicidade de
novos veculos (decises e omisses singulares, arbitragens, negociaes, programaes,
agncias administrativas, empresas pblicas, etc.) cuja articulao com as formas jurdi-
cas clssicas, sem deixar de existir, , no entanto, bem remota". E continua: "a prxis
jurdica e poltica do Estado estende-se a reas e estruturas de ao social formalmente
fora do Estado, dando origem a novas e complexas configuraes jurdicas e polticas a
que noutro lugar dei a designao geral de sociedade civil secundria" (cfr. "O Estado,
o direito e a questo urbana", cap. I, n. 2, p. 21). Existem ainda formas menos percept-
veis de processos e decises, no seio de entidades no estruturadas explicitamente em face
do direito, como a famlia e as favelas.
H processos estatais e no-estatais,z conforme sirvam ao exerc-

cio do poder pelo Estado ou por outra entidade. Os processos estatais
so jurisdicionais ou no, conforme se trate do exerccio do conjunto
de atividades a que se convenciona chamar ,; urisdio, ou de outra ma-
nisfestao do poder estatal. Os processos jurisdicionais comportam duas
ordens de divises, a saber: pelo critrio do fundamento jurdico-subs-
tancial da pretenso deduzida (civil, penal, trabalhista) ou a partir da
natureza processual do provimento postulado (cautelar ou principal, sub-
dividido este em cognitivo ou executivo). natural, diante dessa com-
plexa variedade de espcies, que haja diferenas mais ou menos sens-
veis entre os processos e os seus fenmenos, com alguma tendncia
desagregao metodolgica.
J no prprio mbito do direito processual civil, universal a at-
vica postura consistente em tratar o processo de conhecimento de modo
diferenciado, como se entre ele, o executivo e o cautelar houvesse algu-
ma razo para to profundas distines metodolgicas (parece que o fato
de cada um enderear-se a um tipo de provimento, mediante procedi-
mentos diferentes, cria a iluso de sua plena autonomia metodolgica
e conceitual). 3
Entre o processo civil e o penal, existem diferenas decorrentes do
trato com valores diferentes, sendo constante neste a tenso representa-
da pelo binmio liberdade-represso, com intensa indisponibilidade do
juspuniendi, do status libertatis, da ao, da defesa e das mais impor-
tantes situaes juridico-substanciais.4 Afora isso e a maior permeabi-
lidade do processo penal aos mutantes interesses de grupos politicamen-
te dominantes nos Estados autoritrios (os processos do Santo Ofcio,
as tristes experincias europias-continentais deste sculo, a represso
2. Cfr. Fazzalari, Istituzioni, cit., 2<*-*>, p. 7: so processos estatais os jurisdicionais,

os de jurisdio voluntria, os da administrao pblica e os legislativos (Fazzalari no
assimila a jurisdio voluntria na funo administrativa). Alhures diz: "se o processo
o modelo eletivo das atividades jurisdicionais, estas ltimas no lhe detm a exclusivida-
de" ("Processo - teoria generale", n.1. p.1068). O processojurisdicional, diz, opro-
cesso por antonomsia (ib., p.1069). Do plano da sociologia vem a observao da exis-
tncia de "procedimentos que conseguiram uma importncia especial, estruturalmente de-
cisivos nos sistemas polticos atuais: o procedimento da eleio poltica, o procedimento
parlamentar da legislao e o processo judicial" (Luhmann, Legitimao pelo procedi-
mento, p. 18).
3. Fiz h muitos anos a crtica dessa postura: cfr. Dinamarco, Execuo civil, 1<*-*>
ed. , I 973, passim.
4. Mas tambm o processo penal comporta, se no exige, tratamento a nvel cient-
fico e geral, sendo lamentveis os posicionamentos ainda existentes no seu trato, como
se fora algo emprico e rebelde teoria geral. As garantias constitucionais do processo
so explicitamente direcionadas a ele, se no fora por outras razes, s por a haveria uma
ponte de ligao ao sistema processual geral (cfr. Fazzalari, "Processo - teoria genera-
le", n. 10, p. 1075). Os estudos bastante conhecidos dos processual-constitucionalistas
so outra demonstrao dessa docilidade do processo penal.
ideolgica nos pases socialistas, as freqentes oscilaes de poder em ter-

ras ibero-americanas<*-*>, ele ainda marcado por diferenas histricas pro-
fundas e procedimentos bastante peculiares. Tantas diferenas trazem con-
sigo a (falsa) impresso de tratar-se de disciplina assente em fundamento
diverso e voltada a escopo distinto dos que tem o processo civil.
Mais significativas ainda so, naturalmente, as diferenas entre o
processo jurisdicional e o no-jurisdicional. No obstante as diferenas
apontadas, todas as subespcies do primeiro apresentam certas notas co-
muns que se caracterizam e distinguem de modo muito significativo, dan-
do unidade ao bloco todo (a inrcia da jurisdio e conseqente valor
da ao e suas condies, a pretenso deduz:da como objeto do proces-
so, as partes em oposio e sua sujeio ao juiz, o dever de imparciali-
dade deste -, mais uma srie de garantias voltadas a esses mesmos va-
lores e a outros que so inerentes ao exerccio da jurisdio no Estado-
de-direito). No que cada uma dessas notas seja rigorosamente exclu-
siva do processo jurisdicional, nem que todo processo no-jurisdicional,
se afaste delas com a mesma intensidade. Dentre os processos adminis-
trativos, que igualmente constituem canal para exerccio do poder esta-
tal, h os que mais se aproximam do jurisdicional, em suas formas e
garantias (notadamente o processo disciplinar). Resta sempre, todavia,
o valor conceitual e metodolgico decorrente da diferena entre a fun-
o jurisdicional e as outras estatais. O processo administrativo no
necessariamente caracterizado ou regido pela inrcia do rgo que o con-
duz, nem pela existncia de pessoas em posies conflitantes e sob a au-
toridade do Estado como diretor imparcial das atividades de todos, "de-
sinteressado" do resultado que vier.5 Quando o processo no-jurisdi-
5. Do processo administrativo, apesar das diferenas, notvel teorizao tem-se em

estudo de Feliciano Benvenutti, "Funzione amministrativa, procedimento, processo" (
da que veio a idia talvez mais fecunda para a teoria moderna do processo, em que me
apoiei no trato deste em tese anterior: cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 10. pp. 85 ss.).
Na linha de tudo quanto vem sendo dito neste captulu (v. tambm infra, n. 16), no se
tem "mero" procedimento administrativo, mas autntico processo, sempre que realizado
em contraditrio: (cfr. Cretella Jr., Manualdedireito administrativo, n. 304, pp. 327-328).
Ainda entre os administrativistas, vejam-se as crticas de Alberto Xavier ao "conceito res-
trito de processo"; sustenta a "noo ampla", ope ressalva grande extenso dada por
Sandulli ao conceito de processo (toda sucesso de atos coordenados produo de al-
gum efeito jurdico) e conclui definindo processo como: "sucesso ordenada de formali-
dades tendentes formao ou execuo de uma vontade funcional" (nn. 1-2, pp. 7
ss., esp. p. 21). Nisso e na afirmao do "processo como fenmeno geral do direito" ("os
processos e as funes do Estado") reside um critrio substancialmente coincidente com
este que aqui se aceita, conforme no texto se ver (aos extremos postulados por Aldo M.
Sandulli e criticados por Alberto Xavier chegou Fazzalari, aqui criticado nessa medida).
O conceito amplo aqui postulado no permite, no entanto, que se aceite o posicionamen-
to de Hely Lopes Meirelles, dizendo que "todos os rgos e Poderes exercem jurisdio
nos limites de sua competncia institucional, quando aplicam o direito e decidem contro-
vrsia sujeita sua apreciao. Privativa do Judicirio somente a deciso judicial, que
cional considerado o legislativo, maiores ainda so as diferenas, in-

clusive em razo do procedimento, que muito se afasta do administrati-
vo e do jurisdicional.b
Mais alm e fora do mbito das atividades estatais esto aquelas
que so realizadas pelas chamadas entidades intermedirias (partidos
polticos, sindicatos, associaes de toda ordem, sociedades civis e co-
merciais),' as quais exercem poder sobre as pessoas filiadas, mas ob-
viamente poder distinto do estatal. Aqui, falham as notas mais intima-
mente ligadas aos atos e procedimentos do Estado, quais sejam a ine-
vitabilidade (o poder estatal exercido sem prvio acordo de vontades
entre os litigantes e no h como furtar-se eficcia imperativa do
processo) e a soberania (os resultados do processo estatal no so revi-
sveis por entidade superior fonte de poder que os impe) -,s pre-
dicados exclusivos do poder estatal. Alm disso e a partir dessa pre-
missa, a ordem processual, nesses casos, tende fragmentariedade,
dado que em boa parte se apia no estatuto de cada uma das entida-
des consideradas.
No extremo oposto quele em que se coloca o processo jurisdicio-
nal, est a disciplina dos negciosjuri'icos, com o seu estatuto formal
e o das formas que os antecedem. Ainda que fosse lcito incluir tais ati-
vidades no conceito de processo, to grande a distncia conceitual e
funcional entre elas e as que caracterizam o processo jurisdicional, que,
ao cultor do processo civil, tamanha amplitude da teoria geral acabaria
por minar a sua utilidade metodolgica. Nesses "processos", a imensa
distino constitui desdobramento da ausncia do exerccio do poder,
pois o que se tem, ali, a auto-regulao de interesses, a cargo dos pr-
prios sujeitos que sero atingidos diretamente pela eficcia programada
do ato e justificada pela autonomia da vontade.9
faz coisa julgada em sentido formal e material, erga omnes"; "a deciso judicial espcie
do gnero jurisdicional" (cfr. Direito administrativo brasileiro, p. 638, nota 17). Dispen-
sada a crtica quanto a essa suposta autoridade erga omnes (discrepante dos ensinamentos
gerais e do direito positivo: CPC, art. 472), as idias do ilustre administrativista partem
de um conceito diferente dejurisdio, talvez dando-lhe a mesma amplitude do vocbulo
"poder", ou talvez reduzindo ambos sinonmia. Que haja processo administrativo e no
somente meros procedimentos, sim; que seja jurisdicional, no.
6. Cfr. Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, pp.17-18; as diferenas de procedi-
mento refletem somente, no entanto, o juzo do legislador sobre a forma e intensidade de
par-
ticipao do prprio agente do poder e das pessoas interessadas (contraditrio): v. infra,
n.16.
7. Cfr. supra, nota 1.
8. Cfr. supra, n. 5, esp. nota 2. Soberania no empregada como sinnimo de po-
der, mas como um atributo do poder estatal (cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap.
XIV, p. 327: a soberania entre as "propriedades do poder do Estado").
9. O nico que haveria, nesses "processos", a indicar a presena do processo seria
a existncia de alguma estrutura formal. Muito pouco, porm, para a integrao no sistema
processual. Da a restrio, aqui contida e no n. s. , aos extremos a que chega Elio
Fazzalari.
8. Cont. (processo e poder)
O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao con-

traditria do procedimento, assegurada a prticipao dos interessados
mediante exerccio das faculdades e poderes integrantes da relao jur-
dica processual.1 A observncia do procedimento em si prprio e dos n-
veis constitucionalmente satisfatrios de participao efetiva e equilibrada,
segundo a generosa clusula due process of law, que legitima o ato fi-
nal do processo, vinculativo dos participantes.z Aceita essa premissa, se-
ria lcito ver processo no s quando se tem na extremidade do procedi-
mento oprovimento (ou seja, ato imperativo: estatal ou no), mas ainda
no caso do negcio juridico: em ambas as hipteses, o ato vinculativo
das partes precedido de procedimento que inclui sua participao.
Ora, a teoria geral do processo prope-se a colher os elementos da

diversidade representada pelas variadas espcies de processos e reduzi-los
unidade, numa escalada que principia com a sistematizao de deter-
minado ramo do direito processual (v.g. , direito processual civil) e tende
universalizao. A preocupao pela unidade metodolgica signo de
maturidade cientfica. Mas indispensvel definir os limites da sntese
til, sem chegar a extremos de generalizao dos quais nada de proveito-
so possa retornar a cada ramo do processo: a exagerada extenso dos con-
ceitos e princpios seria propcia diluio da fora de agregao, que
cada qual tem, como elemento retor de institutos e critrio interpretativo
de disposies endereadas ao objetivo eleito.3 A teoria geral do proces-
so, vista pelo estudioso do processo civil, s metodologicamente vlida
na medida em que sirva de apoio a solues seguras em processo civil.
A mais adequada perspectiva para medir essa desejada utilidade

seguramente o confronto entre as diversas espcies de processos, com
ateno ao descompasso existente entre elas, no tempo, no ritmo e no
estgio atual de seu desenvolvimento cientfico, sabendo-se que, de to-
dos os modelos processuais considerados, o que teve mais intenso pro-
gresso o processo civil de conhecimento.
Progrediu mais cedo e melhor que a execuo civil," at mesmo

porque lhe teve precedncia cronolgica como atividade processual. A
1. Cfr. Elio Fazzalari, Istituzioni dr' diritto processuale, esp. p. 29; Dinamarco, Fun-
damentos do processo civil moderno, n. 37, pp. 64 ss.; v. infra, n. 16.
2. a legitimaopeloprocedimento: v. infra, n.16 (sobre a legitimao e legitimi-

dade do poder em si mesmo, infra, n. 17).
3. As restries postas no texto constituem atendimento severa advertncia de Lieb-
man contra as excessivas abstraes, que trazem consigo o risco da esterilidade: v. supra,
n. 6, nota 7.
4. Sobre a precedncia cronolgica da cognio sobre a execuo, tendo-se por
jurr<*-*>s-dictio somente o poder referente ao judicium (jurisdictio in sola notione
consistitJ,
cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.1, esp. pp.10-14. E, depois de sculos de sincretismo,
foi o processo de conhecimento que se tornou alvo das atenes dos juristas que promo
execuo no constuma ser tratada pelo mesmo mtodo nem sequer me-
diante a mesma linguagem que a cognio, o que d at a impresso de
tratar-se de outra disciplina jurdica, sujeita a outros conceitos e colo-
caes metodolgicas diversas; raciocinam assim, certamente, porque
nela no se tem o julgamento do mrito, nem atividade cognitiva ou ins-
truo probatria significativa, nem coisa julgada -, o que tem desvia-
do os autores do exame in executivis das grandes estruturas doutrin-
rias do direito processual civil, erigidas vista das atividades e situaes
inerentes ao processo de conhecimento.
Muito menor que o do processo de conhecimento tambm o pro-
gresso do cautelar no contexto internacional da cincia do processo: s
em tempos recentes se vem tomando conscincia de sua individualidade
como processo, da individualidade e caractersticas do provimento caute-
lar, seus objetivos especficos etc. (o Cdigo de Processo Civil brasileiro
louvvel pelo pioneirismo na colocao sistemtica da cautelaridade,
em livro especfico e com a tentativa de disciplina orgnica dos fenme-
nos relacionados com ela).5 Assim como da execuo usual dizer que
est sujeita a dois pressupostos especficos (ttulo e inadimplemento), das
medidas cautelares tradicionalmente se afirma que dependem dofumus
boni juris e periculum in mora; e at ao tempo presente no se estabele-
ceu com segurana o enquadramento sistemtico desses requisitos entre
as condies da ao ou como pontos ligados ao mrito,6 nem se pacifi-
cou a doutrina quanto existncia ou inexistncia do direito substancial
cautela,<*-*> nem est definido o mrito dos processos cautelares.
veram os novos estudos processuais a partir de meados do sculo passado: todos os prin-
cpios e construes (a dizer a verdade, at hoje) costumam ser submetidos, se no com
excluvidade, pelo menos de modo muito preponderante, ao banco-de-prova consistente
no exame do seu comportamento na cognio e no in executivis (cfr. ainda aquela minha
tese anterior, "premissas", pp. 3-7). E o vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, no
obstante a elevao do nvel em que colocado, relegou a execuo a esse mesmo plano,
tratando-a como se no pertencesse ao sistema do processo civil globalmente considera-
do, mas fosse um sistema em si mesma, diferente daquele.
5. O nosso Cdigo tratou a matria de modo mpar, no fazendo como o italiano
(que cuida das medidas cautelares entre os procedimentos especiais), nem como o portu-
gus (entre os dispositivos genricos sobre o processo), ofrancs (medidas isoladas, sem
organicidade) ou o alemo (seqilestro tratado isoladamente); ditou de modo explcito o po-
der geral de cautela, estabeleceu medidas tpicas e procedimentos especfios (ao lado do
pro-
cedimento cautelar bsico) e trouxe regras suficientemente claras sobre competncia, car-
ter preparatrio ou incidente, etc. (cfr., por todos, Dinamarco, "Das medidas cautelares
na Justia do Trabalho", in Fundamentos doprocesso civilmoderno, nn. 206-212, pp. 345,
ss).
6. Em "prefcio" monografia de Sydney Sanches (Poder cautelar geral dojuiz),
manifestei minha dvida a propsito, com a suspeita "de ser concreta a ao cautelar,
tendo por condies precisamente os requisitos para a sua concesso" (cfr. p. XVII); ao
monografista parecia que se trata de requisitos ligados ao mrito do processo cautelar (cfr.
cap. XI, pp. 38-41). A doutrina extremamente variada, a respeito.
7. Disse Allorio, defensor da tese da existncia desse direito substancial cautela:
"qualificao cautelar, aposta ao vocbulo processo, est a indicar no tanto a forma
O processo civil progrediu cientificamente muito mais que o penal,

j menos desenvol<*-*>ido e alvo de menos intenso interesse nas origens ro-
manas. Como sistema de restries ao exerccio da represso pelo Esta-
do, o processo penal sofreu abrandamentos humanitrios com o Ilumi-
nismo, mas nem por isso sua cincia obteve ento significativos progres-
sos. S vai tomando feio verdadeiramente cientfica nas ltimas dca-
das, merc do trabalho e investigaes que se processam a nvel de direi-
to processual constitucional e teoria geral do processo.s
Apesar das distines, que so muitas, tm-se em todos os setores

do direito processual civil e penal as mesmas caractersticas essenciais
relevantes para a tentativa unificadora, resumidas na disciplina da ju-
risdio e seu exercicio pelasformas do processo legalmente instituidas
e mediante a participao dos interessados.9 Tal o direito processual
(a ao), quanto o contedo, ou seja, a pretenso que se faz valer, o direito substancial
afirmado'' (da mesma maneira como se fala em processo de reivindicao, ou de servido)
(cfr. "Per una nozione del processo cautelare", p. 18). O estudo de Lancelotti constitui
ponto de partida para a sistematizao da tutela cautelar sob o aspecto exclusivamente pro-
cessual (passo no sentido do superamento da idia de tratar-se de institutos de direito subs-
tancial) (cfr. "Osservazioni critiche intorno all'autonomia processuale della tutela cautela-
re", p. 232). Depois da obra clssica de Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico
dei provvedimenti cautelari7, pode-se com dareza perceber que, apesar da sua instrumen-
talidade (eventual), os provimentos cautelares (e assim o processo cautelar) gozam de au-
tonomia conceitual e funcional. Mesmo negando-se a existncia de direito substancial
cautela, todavia, isso no implica negar tambm a existncia do mrito, nos processos cau-
telares: mrito simplesmente a pretenso deduzida num processo (Dinamarco, "O con-
ceito de mrito em processo civil", esp. n.110, p. 202), pouco importando que a pretenso
se apie em fundamentos de direito substancial ou processual (ex.: ao rescisria), ou se
o processo se destina a produzir efeitos sobre a vida comum dos seus sujeitos em relao
na sociedade, ou meros efeitos sobre outro processo. Mas essas idias no so ainda muito
claras, nem reina acordo em torno delas, o que constitui, como no texto se quis dizer, sinal
do menor desenvolvimento da teoria processual em sede de cautelaridade.
8. No Brasil, foi pioneira a iniciativa de J. F. Marques, especialmente nos seus Ele-
mentos de direito processual penal; cfr. ainda a obra de Ada P. Grinover, seja nos estu-
dos ora reunidos nos dois volumes denominados O processo em sua unidade, seja nas mo-
nografias Condies da ao penal e Eficcia e autoridade da sentena penal, ou na tese
vitoriosa Liberdades pblicas e processo penal. Tambm Tourinho manifesta essa orien-
tao unitria nas sucessivas edies do seu Processo penal, tanto quanto Tornaghi, que
o fez ao escrever A relao processual penal e, depois, nas suas Instituies de processo
penal (com precioso relato da polmica entre Windscheid e Muther: cfr., a propsito, meus
Fundamentos do processo civi! moderno, n. 33, esp. p. 55). Do crescente interesse pelo
processo penal includo na teoria geral do processo, e portanto estudado sobre bases cien-
tficas, constitui slida documentao a seleo de julgados contida no volume O proces-
so constitucional em marcha, organizado e apresentadu por Ada P. Grinover. Para a vi-
so integrada do processo jurisdicional na teoria geral, v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco,
Teoria geral do processo.
9. Como se v, a jurisdio posta ao centro da teoria "do processo" (ou seja, do
direito processual): v. n. s. No conceito proposto, tem-se a indicao dos elementos fun-
damentais a saber: a) a jurisdio ao centro; b) seu exerccio mediante as formas do pro-
cesso (dueprocess oflaw); c) a participao dos interessados (participao, aqui, no sen-
jurisdicional. Foi em seu domnio que se desenvolveram os principais

conceitos e estruturas de natureza processual, inclusive o de processo
mesmo, que tem no processo jurisdicional o seu arqutipo. Falar pro-
cesso, por antonomsia, referir-se ao modelo mais importante e evo-
ludo de todos os processos, ou seja, ao de carga jurisdicional.io
Nem antigo, na doutrina, o emprego do vocbulo processo, fora
do mbito do direito processual stricto sensu. O mais usual reserv-lo
para designar o processo jurisdicional. O processualista tem o hbito
de consider-lo exclusividade sua, deixando jurisdio voluntria e ao
direito administrativo, no sem desdm, o uso do nome procedimento
(freqizentemente acompanhado do adjetivo mero: "mero procedimen-
to"), como se o processo no fosse tambm, antes de tudo e substan-
cialmente, um procedimento.li Curiosamente, do direito administra-
tivo que veio a mais clara das idias acerca do conceito de processo, ho-
je alvo de crescente aceitao na doutrina dos processualistas: procedi-
mento com participao dos sujeitos interessados (ou seja, daqueles que
recebero a eficcia direta do ato final esperado), eis o conceito de pro-
cesso na cincia moderna.tz
Na realidade, porm, a teoria do processo administrativo tem de-
senvolvimento muito mais recente que a do processo civil, inexistindo
ainda a conscincia generalizada e percepo inteiramente assimilada da
distino entre o plano substancial e o processual das normas, institutos
e fenmenos administrativos. Tanto quanto o processo jurisdicional nos
albores de sua vivncia a nvel cientfico na segunda metade do sculo
passado, ele vive ainda com fortes sinais de sincretismo em face do di-
reito administrativo substancialt3 (no como o processo civil de hoje,
cujas indevidas ligaes ao direito privado reduzem-se condio de re-
tido mais amplo possvel: princpio da demanda, contraditrio, acesso aos graus superio-
res da jurisdio, etc.). Sobre os instirutosfundamentais do direito processual, v. supra,
cap. I, nota 5. Entre os "conceitos e estruturas" referidos a seguir no texto est toda a
construo do direito processual, em torno dos seus institutos fundamentais (com isso,
l se contm a disciplina da competncia, condies da ao, princpio da demanda e cor-
relao entre sentena e esta, jus exceptionis, procedimentos, prova, recursos, etc.). Toma-
se
o cuidado, porm, de distinguir o direito processual constitucional, que como sistema nor-
mativo no existe (existem os diversos ramos, no ordenamento positivo), da teoria gera!
doprocesso, que a condensao de conceitos e princpios colhidos na teoria de cada ra-
mo processual em particular.
10. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, esp. p. 1069.
12. Cfr. Benvenutti, "Funzione amministrativa, procedimento, processo", passim;
a tese que aceitei e desenvolvi em minha Execu<*-*>o civil (cfr. n. 10, pp. 85 ss.).
13. Todo curso de direito administrativo , em grande parte, curso de processo ad-
ministrativo. Mesmo assim, nos currculos universitrios inexistem separaes e a matria
processual administrativa ministrada em ntimo sincretismo com o direito substancial
administrativo.
sduos sem grande espectro). Certamente, o fato de no se referir ao exer-

ccio da jurisdiov inibidor do estudo do processo administrativo se-
gundo os parmetros e estruturas conquistadas pela teoria do processo
jurisdicional e especialmente do processo civil, tecnicamente avanads-
sima (no o faz o processualista, viciado em desdenh-lo; nem o admi-
nistrativista, formado em outro clima, raciocinando segundo outros pa-
rmetros e estruturas). Alm disso, infenso a codificaes, o direito ad-
ministrativo distribui-se, em cada pas, entre os ordenamentos de nu-
merosos centros de poder, nem todos capazes de elaboraes a bom n-
vel de qualidade: no Brasil, repblica federativa, tm-se estatutos admi-
nistrativos a nvel federal, estadual e municipal e em sede de Adminis-
trao central e suas emanaes, o que resulta em milhares de processos
independentes e na inevitvel heterogeneidade. Essa fragmentao tam-
bm inibe muito a viso do processo administrativo na unidade de uma
teoria geral.14
medida que a ateno dos administrativistas passou a voltar-se
existncia desse processo e sua problemtica, descobrindo e definin-
do princpios, a escalada para o patamar mais elevado de abstrao foi
paripassu inaugurada. Depois, no trato da teoria geral os prprios pro-
cessualistas civis passaram a interessar-se pelo processo administrativo
seriamente e hoje no mais lcito negar a sua insero na teoria geral
do processo. O poderi<*-*> exercido pela Administrao atravs dele o
mesmo poder que os juzes exercem sub speccejurisdictionis, tendo-se
verdadeiro processo estadual l e c: "se o processo o modelo eletivo
das atividades jurisdicionais, estas no lhe detm a exclusividade".16 E
o sistema processual administrativo, no Estado-de-direito, regido por
garantias e grandes princpios constitucionalmente instalados, inclui a
limitao do exerccio do poder, definidos <*-*>s seus limites numa ordem
de legalidade que assegura a prevalncia da clusula dueprocess oflaw;
existem formas institucionalizadas nos procedimentos administrativos,
que no podem negar a participao do interessado (ou interessados),
nem o respeito igualdade quando pertinente (v.g. , licitaes pblicas),
nem a ampla defesa (processo disciplinar). Tais e tantos pontos comuns,
14. Na doutrina administrativa, a tendncia moderna parece ser no sentido de apoiar

a idia de uma codificao, como a contida no Cdigo Adnrinistrntivo portugus: cfr.
Hely Lopes Meirelles, Direito ad<*-*>ninistrativo brasileiro, pp. 37 ss. A propsito, disse
Cre-
tella Jr.: "que diriam os civilistas se, em vez do consagrado Cdigo Civil, tivssemos to-
somente algumas dezenas de regulamentos, de estatutos, de decretos que regulassem as
infinitas relaes jurdicas dos cidados? (cfr. Da codificaFo do direito adr<*-
*>tinistrativo,
n. 63, p. 116).
15. Cfr. Fazzalari, Istituz<*-*>oni, cit., passiin e esp. pp. 277 ss. (captulo especfico:
"I processi amministrativi"); cfr. ainda a monografia de Alberto Xavier, Doprocedin iento
administrativo, "passim".
16. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, p. I 068.
entre os muitos que marcam a analogia com o processo jurisdicional.

impem que se inclua o direito processual administrativo na teoria geral
do processo (modalidade "processo estatal no-jurisdicional").
Inclui-se tambm o processo legislativo, se bem guarde ele meno<*-*>
semelhanas que o administrativo com os clssicos modelos de processc
desenvolvidos em sede jurisdicional. O procedimento, em si mesmo, n<*-*>
definio de atos e sua sucesso diferente do que se d em outras reas,
o que menos importa. O certo que, no processo legislativo em regi-
me democrtico e constitucional, h procedimentos a serem observados,
com a marca da legalidade e participao dos interessados, entendendo-
se que ao legiferar a maioria exerce o poder cstatal; a abertura partici-
pao do povo no processo legislativo atravs dos representantes a nor-
ma que legitima essa espcie de processo estatal no-jurisdicional.l<*-*>
Num conceito mais amplo que o de processo jurisdicional, direito
processual estatal a disciplina do exerc<*-*>cio do poder estatalpelasfor-
mas do processo legalmente institudas e mediante a participao do in-
teressado, ou interessados.
Fora do mbito estatal esto, em primeiro lugar, as atividades das
entidades intermedirias. A fragmentariedade da disciplina dessas ativi-
dades torna-a arredia a uma viso unitria, de princpios e regras gerais
ou mesmo de semelhanas no procedimento. Alm disso, a subordina-
o dos estatutos no-estatais ao estatal, sem soberania nem inevitabili-
dade, limita consideravelmente o poder dessas entidades sobre as pes-
soas filiadas, faltando-lhe coercibilidade e definitividade das decises c
naturalmente no sendo legtimas as que contrariem o direito do Esta
do, ainda que conformes com o estatuto.ls Tudo isso concorre par<*-*><*-*>
afastar dos modelos clssicos de processo, ainda mais, as atividades da<*-*>;
entidades intermedirias. Mas o que elas realizam, atravs das atividz
des ordenadas segundo o estatuto e a lei cori vistas tomada de delibe
raes, tambm processo. H o procedimento estatutrio, suprido
superiormente comandado por regras do direito estatal; o modelo prc-
cedimental h de ser cumprido adequadamente em cada caso, com a par-
ticipao do interessado (ou interessados), sob pena de invalidade. Vm
tona, com isso, os grandes princpios de direito processual, como o
da defesa, igualdade quando for o caso, devido processo legal etc., mais
as estruturas processuais da competncia, instruo, nulidads, etc. Exis-
te, pois, processo. E existe, na medida objetiva da subordinao ao or-
17. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, esp. pp. 19 e 23 e 145-162.

I8. essencial a toda sociedade a presena do poder, ainda que seja poder no-
dominante, como nas chamadas entidades intermedirias (cfr. Dallari, Elementos de teo-
ria geral do Estado, n. 54, esp. p. 97; n. 69, esp. p. 117). "A caracterstica principal do
poder no-dominante que no dispe de fora para obrigar com seus prprios meios
execuo de suas ordens" (p. 97).
denamento estatal e controle externo pelo Estado, e na medida subjeti-

va da condio de<*-*>iliado, autntico exerccio de poder sobre este. As
atividades das entidades intermedirias constituem processo, pois, me-
recendo incluso tambm na sua teoria ge<*-*>al.i9
At aqui, o campo de abrangncia metodologicamentelegtima de
uma teoria geral do processo til aos diversos ramos do direito proces-
sual, nela includos. A excluso dos "processos" ligados aos negcios
juridicos corresponde ao intuito instrumentalista que est base de to-
do esse esforo de sntese indutiva, inerente teoria geral. O valor des-
ta, como ficou dito, reside na capacidade, que tenha, de iluminar cada
um dos campos em particular, com a segurana de princpios e concei-
tos examinados e comprovados a partir das diversas manifestaes par-
ticularizadas. Ela quer a unidade de um conjunto de garantias e princ-
pios uniformemente interpretados (inclusive a nvel constitucional), mais
um sistema de institutos distribudos segundo uma estrutura comum e
homogeneidade conceitual .zo
No se trata de "massificar" o direito processual, em suas mani-
festaes jurisdicionais ou no, estatais ou no. teoria geral do pro-
cesso no passam despercebidas as diferenas existentes entre os diver-
sos ramos, que so independentes a partir do ponto de insero no tron-
co comum. Mas a seiva que vem do tronco uma s, o poder, a ali-
mentar todos os ramos. Embora cada um deles tome a sua direo, nunca
deixar de ser um ramo da rvore do processo. Nem pode afastar-se tanto
que d a impresso de isolar-se do sistema. Assim, h uma unidade nos
19. "Quem voltar os olhos aos mltiplos grupos que gravitam na rbita da comuni-
dade estatal perceber logo sua tendncia a organizar, no prprio seio e para os seus pr-
prios membros, alguma forma de justia, ainda que rudimentar" (Fazzalari, Isrituzioni,
cit., 3<*-*>, p. 9). Sem falar do direito "inoficial", de gerao mais ou menos espontnea
(cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oficial e o inoficial"), basta recordar o processo dos
partidos polticos, sindicatos, sociedades mercantis, associaes de toda ordem, etc. De
muito interesse so as decises dajustia esportiva, seja a nvel de rbitros ou das entida-
des institudas para a organizao do esporte; seja em <*-*>natria puramente esportiva
(rela-
cionada com as competies e seu resultado), seja trabalhista (no Brasil, v. lei n. 6.354,
de 2.9.75, art. 29, c/c Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV: prvio exaurimento das instncias es-
portivas, como requisito para legitimidade do interesse de agir em juzo), seja disciplinar
(cfr. Luiso, La giustizia sportiva, pp.1-6). Essas formaes todas, que se inserem no qua-
dro dos "equivalentes jurisdicionais", ou solues alternativas mediante as quais se ob-
tm soluo para os litgios sem o exerccio da jurisdio (v. infra, n. 36) trazem consigo
a idia de um pluralismo jur:lico, caracterizado pela existncia de ordenamentos jurdi-
cos inferiores ao estatal, ou seja, portadores de graus inferiores de positividade (fala Rea-
le da "estabilidade do direito": cfr. Teoria do direito e do Estado, p. 225).
20. Os fundamentos constitucionais do processo (v. supra, n. 2) e a maneira como
se entrelaam seus institutos fundamentais do o contexto da teoria geral. A inexiscncia
de ao fora do contexto jurisdicional no infirma essa colocao, porque o que h de
comum tanto e to significativo que a estrutura de raciocnio em torno dos demais pro-
cessos continua sendo a mesma (garantias, competncia, procedimento, etc.).
grandes princpios, no entendimento das garantias constitucionais do pro-

cesso, na estrutura e interao funcional dos institutos fundamentais,
sem que com isso exijam solues igualadas em todos os setores.
Diz-se, v.g. , no sem empirismo, que as condies da ao executi-
va so o inadimplemento e o ttulo executivo; mas, numa viso unit-
ria, descobre-se que o ttulo fator de integrao do interesse de agir,
como condio desta, tanto como de outra qualquer ao. No que
o preenchimento dessa condio da ao deva dar-se, in executivis, pelo
mesmo modo que se d na cognio; basta que se saiba ver nos fenme-
nos executivos a projeo dos grandes esquemas que, por desvio tico,
foram traados com vistas exclusivas s atividades referentes ao conhe-
cimento .2t
Outro exemplo: a coisa julgada. No processo civil, ela suscetvel
de infringncia pela via da ao rescisria, quer se trate de sentena
que acolhera ou rejeitara a demanda. E a ao rescisria ainda mar-
cada pela excepcionalidade, sendo juridicamente admissvel somente
nos casos tipificados em lei e pelo binio nela estabelecido. No crimi-
nal, inexiste resciso de sentena absolutria (a chamada "reviso pro
societate") e a condenatria passada em julgado sempre suscetivel
de reviso, sem limitao temporal e sem aquela estrita tipicidade. Is-
so j levou a doutrina at a distinguir entre coisa julgada e coisa "so-
beranamente" julgada (aqui, sentenas absolutrias). Levou tambm
negativa da prpria legitimidade cientfica da teoria geral do proces-
so, na suposio de que a extrema vulnerabilidade da coisa julgada
das condenaes criminais quebraria a unidade do sistema.22 Se fosse
o caso de considerar desfeita a unidade s por isso, a prpria unidade
do direito processual penal estaria infringida a partir do momento em
que ampla a revisibilidade da sentena condenatria e nenhuma a
da absolutria (ambas criminais). Na realidade, nem uma coisa nem
outra.
O que se v, em ambos os exemplos, a ilustrao da idia e
objetivos da teoria geral do processo. Ela no pretende unificar solu-
es, mas o raciocihio. Os grandes princpios, as grandes garantias,
os grandes conceitos, os grandes esquemas lgicos so comuns. Ser-
vem como leito lgico disciplinador do raciocnio do processualista.
E este, sabendo que so somente trs as condies da ao, procura
e consegue enquadrar numa delas o ttulo executivo, como condio
da ao executiva; conhecendo a teoria da coisa julgada e sua rescindi-
bilidade, capaz de perceber a maior rescindibilidade da sentena pe-
nal condenatria e nenhuma da absolutria (sem renunciar, seja no
21. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 26, pp. 169 ss.

22. Cfr. Vidigal, "Por que unificar o direito processual?", n. 24, p. 47.
cvel ou no crime, a todo o contexto da coisa julgada, seus limites obje-

tivos, pressupostos<*-*>ara sua configurao, distino entre ela e sua pr-
pria eficcia preclusiva etc.).23
O que a teoria geral do processo postula , resumidamente, a viso
metodolgica unitria do direito processual. Unidade de mtodo no im-
plica homogeneidade de solues. Pelo mtodo indutivo, ela chegou
instrumentalidade do processo como nota central de todo o sistema e
tendncia metodolgica do direito processual contemporneo como um
todo; a viso instrumentalista, alimentada pela comprovao que a teo-
ria geral fornece, o vento mais profcuo da atualidade, em direito pro-
cessual. A teoria geral sabe indicar tambm, com segurana e generali-
dade, o modo de ser da relao funcional entre o processo e o direito
substancial, alm de definir princpios e seu significado jurdico-poltico
e sua amplitude, indicando os institutos fundamentais do direito pro-
cessual jurisdicional, definindo o "mdulo processual" e construindo
os grandes diagramas da cincia do processo (competncia; ao, ele-
mentos, condies; procedimento, atos processuais, forma, vcios, in-
validade; partes, capacidade; prova, instruo, deciso; provimento, re-
curso etc., etc.).
compreensvel, diante disso, que a teoria geral no queira chegar
at aos negcios jurdicos, de cuja disciplina nada ou pouqussimo po-
deria extrair de til para si prpria e para cada ramo do direito proces-
sual e aos quais nada seria capaz de devolver, que os iluminasse e aper-
feioasse o sistema ligado autonomia da vontade.
Por tudo que ficou dito, a teoria geral do processo chega at onde
se trata de atividades preordenadas ao exerccio do poder. Embora o
conceito de processo, apoiado na participao contraditria em proce-
dimentos preestabelecidos, pudesse insinuar uma extenso maior do que
essa, onde inexiste poder inexiste utilidade metodolgica de uma teoria
geral do processo. Os elementos da unidade, considerados logo acima,
que do razo de ser a ela, estando ausentes da vida dos negcios jur-
dicos.
23. Nesse ponto, menor a intensidade da integrao do sistema processual admi-
nistrativo, que no dispe da coisa julgada a amparar as decises que produz. Mas de
teoria geral do processo, no mbito do processo jurisdicional, a tormentosa questo da
coisa julgada (anomalamente) formada sobre duas decises sucessivas e diferentes: qual
prevalece? A lembrana da revogao dos atos estatais por outro subseqente mais a in-
vocao da imperatividade deste ho de conduzir (sempre no plano da teoria geral) pre-
ferncia pela "segunda coisa julgada". Por outro lado, a garantia constitucional da coisa
julgada ficaria lesada pela segunda deciso que ignorasse a autoridade j adquirida pela
primeira. Para preservar a imperatividade das decises estatais e a sua autoridade (infra,
nn. 11-12), tm-se a reviso criminal e a ao rescisria; para compatibilidade constitu-
cional da soluo, alvitra-se que esta fique liberada (s nesse caso, como se compreende)
da limitao temporal ditada no art. 495 do Cdigo de Processo Civil.
Resulta, pois, que a teoria geral "do processo", referindo-se em-

bora a todos os quatro institutos fundamentais do direito processual,
recebe uma limitao que muito mais se associa a um deles do que aos
demais (ajurisdio, que indicada como um dos institutos bsicos do
direito processual... jurisdicional, constitui manifestao do poder, que
conceito bem mais amplo). Onde h o exerccio do poder, mediante
a realizao de um procedimento, h sempre tambm a sujeio de al-
guma pessoa: sujeio ao processo mesmo, que ela no pode evitar (li-
tispendncia, inevitabilidade do poder), sujeio s diversas manifesta-
es do poder em atos especficos inerentes ao processo (inclusive, cons-
tries), sujeio eficcia do ato final preparado mediante o procedi-
mento. A sujeio o contraposto negativo do poderz4 e sem ela sequer
haveria espao lgico para conceber-se o exerccio deste. Ora, constitui
mxima democrtica a limitao do poder e da sujeio, como culto ao
valor liberdade, inerente ao Estado-de-direito. E assim, no sendo leg-
timo o exerccio indiscriminado do poder (porque no absoluto), tm-
se garantias da participao daquele que est em estado de sujeio e
da observncia dos modelos das atividades a serem desenvolvidas pelos
agentes estatais. O contraditrio e o procedimento, portanto, que at
se poderiam conceber fora dos limites das atividades inerentes ao exer-
ccio do poder, no contexto desse exerccio que assumem significado
relevante: para assegurar a participao e conter a tendncia ao abuso
do poder, que os procedimentos so definidos em lei e exigidos nos ca-
sos concretos. Da, a dialtica que se tem nos procedimentos que canali-
zam o poder, especialmente nos jurisdicionais, onde a existncia de par-
tes contrapostas e sujeitas ao juiz imparcial evidencia com extrema cla-
reza os plos das teses e antteses, em convergncia sntese imperativa.
Onde no h o exerccio do poder, mas exteriorizao da autono-
mia da vontade, inexistindo sujeio, fica fora de cogitaes a oposio
de meios destinados a conter abusos e desvios do poder. Prevalece ple-
na liberdade formal na maioria dos casos, limitada somente quanto aos
negcios em que a forma exigida adsubstantiam. No se tem, portan-
to, aquele concerto de princpios e garantias, nem regras ou estruturas
procedimentais voltados participao, que em si mesma freio ao exer-
ccio indiscriminado do poder (sem poder nem sujeio, cada um dos
participantes do negcio in fieri tem sua disposio a mais eficiente
das reaes: negar-se a conclu-lo). Abusos do poder econmico no con-
trato so reprimidos no plano do direito material e no no do "proces-
so" que prepara os atos de exerccio do direito de contratar. A invalida-
de por vcio do consentimento ou ineficcia por fraude tambm serve
a essa represso.
24. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 7, esp. p. 14: sujeio = "impossibilida-

de de reagir".
III
JURI,<*-*>DI'O E PODER
9. A jurisdigo (poder) ao centro da teoria processual; 10. Jurisdio e deci-

so no quadro dapobtica e dopoder Il. Jurisdio e deciso; 72. Cont. (imu-
nizao);13. Cont. (imperatividade);14. Jurisdioepoderdoponto-de-vista
do direito processuaC; I4. I Jurisdio, poder e comportamento; 14.2 Jurisdi-
o sano, coero, coercibiCidade; 14.3 Jurisdio e influncia - a juris-
prudncia e seu vaCor; l4.4 Participao no processo decisrio; I4.5 Jurisdi-
o (poder) e dinmica do poder I5. PerspectivafuncionaC dajurisdio; l5. I
Unidade dajurisdio;15.2 Jurisdio voCuntria; l6. Processo, procedimento
e contraditrio; 17. Legitimidade.
9. A jurisdio (poder) ao centro da teoria processual
Observar o sistema processual a partir do instituto da ao um

hbito metodolgico mantido pelos juristas latinos em geral, em conti-
nuao ao privatismo dominante durante os milnios do sincretismo
hoje superado. Quando se via no processo um dos meios de exerccio
dos direitos, ali ento era coerente acreditar que ele fosse feito para
o autor e a jurisdio, exercida para a prestao de tutela a ele.<*-*>
Depois, j proclamada formalmente a autonomia do direito proces-
sual mas no assimilada ainda a idia por inteiro, da viso dominante
no destoava o pensamento de que a ao fosse "direito tutela jur-
dica" (Rechtsschutzanspruch) e se situasse ao centro da constelao
de institutos que compem o direito processual. Hoje, todavia, pelo
menos duas ordens de razes justificam o repdio a essa postura me-
todolgica.
Em primeiro lugar, porque individualista, num sistema jurdico-
poltico marcado pelo publicismo. Mediante a utilizao do sistema pro-
cessual, prope-se o Estado, antes de tudo, a realizar objetivos que so
seus. Quer se pense na pacificao social, educao para o exerccio e
respeito a direitos, ou na manuteno da autoridade do ordenamento
1. Cfr. supra, n. 5, nota 4.
jurdico-substancial e da sua prpria, nas garantias liberdade, na

oferta de meios de participao democrtica, ou mesmo no objetivo
jurdico-instrumental de atuar a vontade da lei (e tais so os escopos
da ordem processual) -,2 sempre algo ligado ao interesse pblico
que prepondera na justificao da prpria existncia da ordem proces-
sual e dos institutos, princpios e normas que a integram. Preestabele-
cidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar na
direo deles; e, precisando exercer o poder, precisa tambm o Estado-
de-direito estabelecer as regras pertinentes, seja para enderear com
isso a conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes), seja
para ditar condies limites e formas do exerccio do poder. Em torno
deste, portanto (no caso, em torno da jurisdio), que gravitam os
demais institutos do direito processual e sua disciplina. Porque os r-
gos que exercem o poder sub speciejurisdictionis so inertes, neces-
sria a provocao do interessado: e por isso que o ordenamento
jurdico institui e modela a ao, como poder de exigir do Estado o
exerccio da jurisdio. Porque o exerccio acabado da jurisdio pro-
jetar efeitos sobre a esfera jurdica de pelo menos duas pessoas,
natural que a ambas seja dada oportunidade de influir participando:
e da a consagrao da defesa como instituto fundamental, sendo ga-
rantida constitucionalmente com referncia a qualquer processo. Por-
que o exerccio desses trs poderes no pode ser desordenado, nem
arbitrrio o da jurisdio, nem ilimitado qualquer deles, preciso um
plano para a sua coordenao: e tal o procedimento ditado em lei
e que, para cumprimento da regra constitucional do contraditrio, as-
senta sobre as situaes jurdicas ativas e passivas integrantes de uma
relao jurdica de direito pblico ( o processo, em sua estrutura com-
plexa).3 Como se v, da viso publicista da ordem processual, a par-
tir de seus objetivos e insero no sistema poltico-jurdico da nao,
deflui com muita naturalidade a jurisdio ao centro.
Em segundo lugar, colocar a ao ao centro do sistema efeito de
preocupaes restritas ao processo civil, sem considerao da teoria ge-
ral. A ao civil, como instrumento de acesso ao processo mesmo e, me-
diante ele, "ordem jurdica justa", constitui projeo da garantia cons-
titucional da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre o sistema
do processo civil somente. Em processo penal, no faz sequer sentido
pensar na ao como instrumento de proteo ao indivduo: l, essa pro-
teo dada pelo sistema em si prprio (que se antepe ao exerccio ar-
2. Cfr. infra, nn. 18 ss.

3. Cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 37, pp.
64 ss.; Execuo civil, n. 10, pp. 85 ss.: infra, n. 16. A meno "estrutura complexa"
do conceito de processo no implica adeso ao pensamento de Foschini, sobre "o proces-
so como entidade jurdica complexa" (cfr. Foschini, "Natura giuridica del processo" e
"La complessione del processo").
JURISDIO E PODER 79
bitrrio do poder: nulla poena sinejudicio)<*-*> e a mesma preocupao li-

beral-democrtica c,<*-*>e justifica no cvel a nfase dada ao, agora cons-
titui fundamento para incrementar a efetividade da defesa ( atravs de-
la que o valor liberdade se rebela contra possveis violaes). Passando
ao processo no-jurisdicional, sequer existe mesmo o conceito de ao
a considerar (e isso j seria suficiente para afastar esse instituto do epi-
centro de todo o sistema); e, se pensar no direito de petio ou no de
representao, aos quais a doutrina tenta s vezes assimilar aquele con-
ceito como espcie,<*-*> ver-se- que eles se exercem em alguns poucos en-
tre os processo administrativos de espcies muito diferentes, estando mui-
to longe de figurar como elemento constante em todos os quadrantes
dos fenmenos processuais-administrativos. No mbito dos processos
no-estatais, chega a ser axiomtica a impropriedade de qualquer consi-
derao sobre a ao.
Por ser individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio
a tendncia a colocar a ao ao centro da constelao dos institutos de
direito processual.6
Nem o processo merece tal colocao, porque no fonte substan-
cial de emanao e alvo de convergncia das idias, princpios e estrutu-
ras que integram a unidade do direito processual. Dentro de um sistema
que em si mesmo instrumental, ele o instrumento por excelncia, pres-
tando-se ao exerccio de uma funo que tambm est a servio de cer-
tos objetivos (exteriores ao sistema). Isso destitui o processo, como ins-
tituto, de maior expresso substancial, ainda dentro do sistema que in-
tegra. E, por isso, o processo em si prprio, como conjunto ou modelo
de atos, traz profunda e indisfarvel marca de formalismo. A idia de
procedimento inseparvel do conceito de processo. ' Colocar como p-
lo principal do sistema esse instituto assim marcadamente formal e po-
tencialmente instrumental conduziria aos extremos de incluir na teoria
geral reas jurdicas at onde no chega a t<*-*>tilidade desta (e sem qual-
quer proveito para a boa compreenso das diversas espcies de direito
processual): no fosse assim, chegaria a prpria teoria geral do proces-
4. E tal a preocupao (a meu ver, exageradamente processualizante) que se <*-*>

na coleo de julgados contida no volume O processo constiluclorta! ent nrai'cl7n (TA-
CrimSP).
5. Contra: Dinamarco, Execu<*-*>o clvi/, n. 17, esp. p. 130, nota 33; "Institucos fun-
damentais", cit., n. 40, p. 78.
6. Cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais do direito processual", n. 36, pp. 62
ss.; "Das aes tpicas", n. 143, pp. 263 ss.; nesses estudos anteriores, com fundamentos
como os que acima se vem, repudio "o direito processual do ponto-de-vista da ao e
do autor" e o destaque comumente dado "ao como plo metodolgico". Esse enfo-
que criticado foi, todavia, o que deliberadamente escolheu Tito Carnacini para o seu estu-
do "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo".
so at disciplina dos negcios jurdicos, o que no seria capaz de enri-

quecer conhecimentos ou aprimorar solues. No-obstante se diga teoria
geral do processo e se continue sempre a dizer direito processual, tem-se
no fundo e essencialmente a disciplina do poder e do seu exerccio e esse
o fator de unidade que rene numa teoria os institutos, fenmenos,
princpios e normas de diversos ramos aparentemente distintos e inde-
pendentes entre si.
Essa viso metodolgica unitria de largo espectro, que caracteriza
a teoria geral do processo, mostra todo o campo pelo qual se espalha
o exerccio imperativo do poder estatal, com destaque ao que h de subs-
tancial, ou seja: o compromisso do Estado a prestar o seu servio, mais
as limitaes impostas pela ordem poltico-jurdica extenso e intensi-
dade dos meios pelos quais essa funo exercida. O compromisso resi-
de fundamentalmente na garantia constitucional da inafastabilidade da
tutela jurisdicional, perante a qual so ilegtimas as restries faculda-
de de lamentar situaes desfavorveis e ao poder deexigir soluo;s
a garantia de celebrao do processo como condio prvia a imposio
de pena (nullapoena sinejudicio) e o direito de petio (ou de represen-
tao) tambm so partes integrantes desse compromisso. Das limita-
es, tem-se primeira manifestao no veto ao exerccio espontneo da
jurisdio, seja no cvel ou no criminal (a garantia do processo acusat-
rio uma das maiores conquistas do processo penal moderno); limita-
es generosas e de grande alcance poltico so tambm aquelas ineren-
tes garantia do juiz natural, do contraditrio, ampla defesa, isono-
mia. A tudo isso h de manter-se atento o juiz, sob pena de ser ilegtimo
o exerccio da jurisdio. Onde o exerccio da ao ou o da defesa se
vir comprimido pelos abusos ou desvios de poder do rgo estatal, ou
sofrer significativo risco de ficar prejudicado de modo sensvel, ali ter-
se- violao a alguma dessas garantias fundamentais (da as garantias
8. No cvel, a promessa do controle jurisdicional revela-se na garantia de ao (Const.,

art. 5", inc. XXXV) e, como a doutrina vem entendendo, ela no se considera cumprida
enquanto a esta se opuserem dificuldades e condies demasiadas (a estreiteza da via de
acesso Justia, as dificuldades para fazer valer eficientemente o direito no curso do pro-
cesso); no crime, o controle jurisdicional assegurado em primeiro lugar pela anteposio
de todo o sistema processual-penal entre a pretenso punitiva e o direito de liberdade, mais
as garantias inerentes defesa e ao devido processo legal (cfr. Kazuo Watanabe, Controle
jurisdicional, esp. n.12, pp. 28 ss.; Grinover, Direito de ao, a qual associa ao civil
e due process of law, inclusive para dizer: "o conceito da clusula no processo civil,
subsume-se na garantia da ao e da defesa em juzo": n. 20, p. 40). As condies da
ao no constituem limitaes indevidas garantia de ao, mas sua modelagem pelo
direito positivo; e Luigi Paolo Comoglio, examinando a linha da Corte de Cassao ita-
liana, mostra que os condicionamentos e limitaes no so em si mesmos incompatveis
com a garantia constitucional da ao, mas com a ressalva de que no devem ser to gra-
vosos que a esvaziem e deixem sem contedo (cfr. Comoglio, La garanzia costituzionale
del!'azione ed ilprocesso civile, n. 33, esp. p. 188).
JURISDIO E PODER 81
contidas na clusula dueprocess oflaw).9 Na realidade, as formas ins-

titudas no procedimento-modelo so em princpio impostas pela ordem
jurdica porque esclhidas como meios idneos ao pleno exerccio da
ao e da defesa, sendo (pelo menos, potencialmente) lesivos a esta ou
quela os atos que se afastem das exigncias formais. No se exaure a
ao no ato de iniciativa processual, nem a defesa na resposta deman-
da. Aquela definida, mediante o exame analtico que lhe faz moderna-
mente a doutrina, como gama de poderes e no um poder s: inclui um
poder de iniciativa e muitos de impulso e participao, exercidos ao longo
do procedimento. Assim tambm o jus exceptionis que, como contra-
posto negativo da ao, constitui a soma das posies ativas do deman-
dado, integrantes da complexa relao jurdica processual.io O valor do
procedimento e das situaes ativas e passivas que o apiam (relao
jurdica processual), ou seja, o valor do processo reside na capacidade
que tenha de dar livre curso ao exerccio adequado efetivo e eficiente
da ao e da defesa, para que tambm a jurisdio, em clima de equil-
brio e como resultado do contraditrio regular, produza os efeitos dese-
jados pela ordem jurdica e scio-poltica.
A preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio do que

se passa com a preferncia pela ao ou pelo processo, correspondente
preconizada viso publicista do sistema, como instrumento do Esta-
do, que ele usa para o cumprimento de obje'ivos seus. Certamente, essa
postura guarda relao com a maneira como visto o prprio Estado
na cultura ocidental contempornea e com os postulados do chamado
Estado social: inegvel a relatividade histrica das instituies jurdi-
cas, especialmente das de direito pblico, que refletem mais diretamen-
te o modo de ser do prprio Estado em que se inserem, recebendo os
influxos do regime polti<*-*>o em vigor.'t Ver e tcatar o processo, discipli-
9. Cfr. Comoglio, op. loc. cit.; Grinover Direito de ao, n. 19, p. 40 ("...a tutela
foi ampliada at abraar todas as situaes judiciais mediante critrios de igualdade";
e "a possibilidade de agir e de se defender, o desenvolvimento do processo e a observn-
cia do contraditrio mediante uma distribuio eqitativa de meios e possibilidades pro-
cessuais colocam ambas as partes em posio de igual,tade formal" etc.). Kazuo Wata-
nabe: "est nsita no princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional a regra proi-
bitiva de qualquer forma de denegao da justia, decorra ela de norma processual ou
substancial, num perfilhamento tendncia da relativizao do binmio substance-
procedure" (Controlejurisdicional, n. 14, esp. p. 37).
10. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.14, esp. p.118 e bibliografia ali referida (v.
nota 15, p.122); Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldoprocesso, n.165, pp. 228 ss.
Nem a ao nem a defesa teriam sentido substancial relevante se consistissem num ato
s: colocada a pretenso do demandante e demandado, o seu acesso ordem jur:rlicajus-
ta s ser efetivamente possibilitado se, com observncia do devido processo legal, a par-
ticipao no processo for tambm assegurada (a locuo grifada, que no texto emprega-
da numerosas vezes, atribui-se a Kazuo Watanabe: cfr. "Assistncia judiciria e o Juiza-
do de pequenas causas", n. 2, pp. 161 ss.).
11. Cfr. Calamandrei, "Relativit del concetto di azione",passirn; Pekelis, "Azio-
ne - teoria moderna".
n-lo e aplicar concretamente seus preceitos a partir dessas premissas,

permite endere-lo aos objetivos em razo dos quais tm vida o pr-
prio ordenamento processual e os seus institutos. A ordem processual,
como sistema aberto, ou "dependente",i2 integra-se em outro sistema
de maior espectro e significado, representado pela ordem jurdica do pas,
atravs do fio da instrumentalidade: o que justifica a prpria ordem pro-
cessual como um todo a sua funo de proporcionar ao Estado meios
para o cumprimento de seus prprios fins, sendo que mediante o exer-
ccio do poder que estes so perseguidos (e a ao, a defesa e o processo
constituem o contorno da disciplina da jurisdio).
Por isso que o direito processual, cujos princpios e normas a teo-
ria geral do processo condensa ordenadamente como convm cincia,
resumidamente consiste na disciplina do exerccio do poder mediante atos
imperativos; ele inclui, a nvel constitucional e legal, os compromissos
e limitaes ditados quanto a esse exerccio, pelo Estado-de-direito. No
tocante ao processo jurisdicional, tm-se esses compromissos e limita-
es assim distribudos e coordenados com a idia central: a) o Estado
promete proceder ao exame, em via jurisdicional, de toda lamentao
que lhe seja trazida com a alegao de molstia causada a direitos ou
interesses juridicamente protegidos (garantia da inafastabilidade do con-
trole jurisdicional em matria no-penal); b) promete abster-se da auto-
tutela, submetendo-se tambm ele prprio ordem processual (seja em
matria repressiva, seja para satisfao de interesses prprios no pro-
tegidos pelo princpio da auto-executoriedade); c) considera-se condi-
cionado ao ajuizamento de uma demanda do interessado, para poder
dar incio ao exerccio da jurisdio em cada caso (da o valor da ao,
como instituto processual); d) no exerccio da jurisdio, reprime a si
prprio a emisso de atos imperativos (provimentos) sem ter dado sufi-
cientes oportunidades de defesa ao demandado, para equilbrio entre a
situao deste e a do autor da demanda; e) institui e observa normas
para o exerccio da jurisdio e, com isso, d realce ao valor processo,
ao procedimento e ao contraditrio que legitima os atos imperativos im-
postos.13
10. Jurisdio e deciso no quadro da poltica e do poder
O encaixe da jurisdio na estrutura do poder estatal, fecundo de

muitos desdobramentos utilssimos, merece mais ateno e uma srie de
12. V. supra, n. 6, nota 10.

13. Nessa enumerao est a sntese proposta quanto aos princpios e estruturas fun-
damentais a prevalecer em todo o direito processual, especialmente no jurisdicional. A
esto as garantias constitucionais do processo e as linhas para a disciplina dos quatro ins-
titutos fundamentais e suas derivaes.
JURISDIO E PODER g3
esclarecimentos. O processualista atualizado e portador de mentalidade

alinhada ao publici<*-*>lo de sua cincia h de haurir informaes da cin-
cia poltica, com a inteno de melhor captar o significado sistemtico
dos institutos que lhe so prprios.<*-*> Nenhum estudo processual ser su-
ficientemente lcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as
exigncias da vida contempornea, enquanto se mantiver na viso inter-
na do processo, como sitema fechado e auto-suficiente. O significado
poltico do processo como sistema aberto, voltado preservao dos va-
lores postos pela sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja
examinado tambm a partir de uma perspectiva externa; exige uma to-
mada de conscincia desse universo axiolgico a tutelar e da maneira
como o prprio Estado define a sua funo e atitude perante tais valo-
res Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da bon-
dade das solues propostas e a eficcia do prprio sistema processual
em face dos objetivos preestabelecidos e da misso que precisa desem-
penhar na mecnica da vida em sociedade.2
Esses postulados conduzem ao alvitre metodolgico de afastar a cin-
cia processual dos conceitos e parmetros privatistas que tradicionalmente
a influenciam, ao mesmo tempo em que ela reafirma sua filiao s ma-
trizes poltico-institucionais da ordem estatal.3 Em toda cincia, a ade-
quao do mtodo escolhido medida pela capacidade que tenha de con-
duzir a resultados consentneos com os propsitos preestabelecidos -,
sendo inegvel nas cincias jurdicas a excelncia do mtodo teleolgico
(afastado o rigor formal do raciocnio inerente s cincias exatas).
A idia de poder, que est ao centro da viso moderna do direito

processual, constitui assim fator de aproximao do processo pohti-
ca, entendida esta como o processo de escolhas axiolgicas efixao dos
1. preciso, em outras palavras, entender a justia "no contexto da poltica" (Jos

Eduardo Faria, Poder e legitimidade, p. 16). Dahl chega a falar da "onipresena da pol-
tica", embora a poltica seja apenas um dos aspectos da vida em sociedade (cfr. A moder-
na anlisepohtica, pp.17 e 20). Principiam aqui as investigaes a partir da cincia polti-
ca, nesse "mtodo transgressivo" j anunciado. Segu<*-*>ido o plano estabelecido, chegou
a hora de "considerar os modos de conexo dos valores juridicos e poltica", saindo dos
padresgeralmente empregados pelos "especialistas do direito" os quais "se contentam
com edificar isoladamente suas colunas de valores, omtindo a observao daquelas que,
no muito longe, constroem os estudiosos da poltica" (cfr. Nstor Pedro Sagils, Mundo
jur<*-*>iico y mundo pol<*-*>tico, p. 210).
2. a viso teleolgica e portanto instrumental que v'enho procurando descortinar,
desde dois estudos anteriores, contidos nos Fundamentos do processo civil moderno (cfr.
"Os institutos fundamentais do direito processual" e "Fraude contra credores alegada

nos embargos de terceiro"); tal a proposta de Carnelutti que acolho e venho referindo
(cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 27, nota 3, p. 41).
3. Continuo na crtica e repdio ao pandectismo em direito processual (aplicao

da "ordem conceitual elaborada pela pandectstica para o direito romano", moda do
sculo XIX: cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p. 17).
destinos do Estado. Compete poltica a "tomada de decises atravs

dos meios pblicos";4 ou seja, decises que se tomam mediante a lin-
guagem adequada e escoam e se transmitem pelos canais oficiais predis-
postos na ordem estatal, destinando-se organizao social e determi-
nao das condutas compatveis com o estilo de vida superiormente es-
colhido (o conjunto dessas decises compe "o setor pblico de um pas
ou de uma sociedade").5 E, como em toda sociedade h um perene con-
fronto entre interesses conflitantes e tenso entre tendncias convergen-
tes coeso social e outras egostas que conspiram contra esta (as con-
dutas divergentes),6 segue-se que a poltica tambm pitorescamente de-
finida como a "arte do possvel": toda deciso, quando tomada por quem
no precisamente o destinatrio do preceito que ela cria ou revela, im-
plica favorecimento do interesse de um e sscrifcio do de outro, sendo
que cada escolha h de pautar-se pela viabilidade e pelo menor "custo"
possvel, para poder ser eficaz e no causar males mais expressivos que
o bem que apta a proporcionar.<*-*>
Justamente por isso, que as decises que em seu conjunto represen-
tam a poltica partem do nmero restrito dos sujeitos encarregados de-
las no seio do Estado e destinam-se a todo o universo dos membros da
populao, de alguma forma preciso que eles disponham de meios pa-
ra imp-las, sob pena de ineficcia ( indispensvel, como se diz, a "ca-
pacidade fsica de execuo").s E to significativa essa necessria ca-
4. Cfr. Deutsch, Polrtica e governo, p. 27; essas decises diferem das decises pes-
soais e o mbito a que elas se aplicam (as decises polticas) tem sido sempre crescente.
Muito sugestivo ainda o asserto de que "a poltica diz respeito interao de interes-
ses", mediante a distribuio de valores (p. 35); , afinal, como se costuma dizer e no
texto est logo a seguir, "the art ofthe possible". Do mesmo autor, ainda, vem este pen-
samento: "poltica... quer dizer estabelecimento ou definio de objetivos" (p. 186). Fa-
lar dos objetivos a serem traados e perseguidos falar, afinal, dos fins do Estado - e,
indiretamente, dos escopos que ele persegue mediante o exerccio da jurisdio e atravs
do sistema processual (v. infra nn. IS ss., esp. n. 19).
5. Cfr. ainda Deutsch, op. cit., p. 27.
6. Cfr. Menegale, "Direito e poder", p. 34: o "princpio da coeso social".
7. O processo, em si, como sistema voltado remoo de obstculos consecuo
dos objetivos estatais (objetivo-sntese: o bem-comum) (cfr. Habscheid, "As bases" cit.,
n. 2, a, esp. p.120), tambm ocasiona custos e enfrenta obstculos. Diz-se hoje, com in-
sistncia, que os seus males maiores so o custo financeiro e a demora. Quanto a esta,
mais o resultado de obstculos do que obstculo ela prpria. O custo financeiro do pro-
cesso manifestao particularizada do seu custo (social, individual), que se revela tam-
bm sobre outros aspectos (e todo exerccio do poder exige custos). Dos princrpiosjorma-
tivos do processo, temos o econmico e o poltico, postulando pela reduo das despesas
e do sacrifcio individual da liberdade (cfr. Cintra-Gri,iover-Dinamarco, Teoria geral do
processo, n. 11, esp. pp. 40-41) -, ou seja, postulando a diminuio dos custos do pro-
cesso. A exigncia de ttulo como requisito para a execuo forada e de justa causa para
o processo penal de conhecimento so decorrncia do custo que esses processos represen-
tam (s se justificam, portanto, quando presentes as situaes exigidas); ausentes tais re-
quisitos, no legtimo o interesse de agir.
8. Cfr. Faria, Poder e legitinridade, p. 57.
JURISDIO E PODER 85
pacidade de impor as decises, que a cinciapolitica costuma ser defini-

da com base nela <*-*>ao nas decises mesmo ou no processo para chegar
a elas o ue constitui a essncia da politica. Diz-se, ento, que a cincia
poltica o "estudo da formao e da distribuio do poder",9 ou, com
pq"
mais simplicidade, a cincia do oder; afirma-se ainda ue o conceito
de poder talvez o mais fundamental em toda a cincia poltica ,to sen-
do esta apresentada tambm como o "estudo da influncia e do influen-
te'' t t ( e influncia conceito que corre mais ou menos paralelo ao de
)p,q,
poder. Volta-se, com isso, idia do oder ue constitui como foi
dito, o elo entre o sistema processual e a poltica.
Em sua acepo mais ampla e necessariamente vaga, poder a ca-

pacidade de produzir os efeitos pretendidos (ou simplesmente de alterar
a probabilidade de obter esses efeitos), seja sobre a matria ou sobre
as pessoas.
Esses efeitos no so necessariamente conseguidos pela fora, ou

induo, ou ameaa, sendo essencial, contudo, que o Estado disponha
de meios adequados para imp-los.t3-t4
Nem fcil separar o poder de que gozam as pessoas in<*-*>ividual-
mente, posto sua disposi ou conquistado com o fim de utiliz-lo
em rol de sua felicidade pessoal ou do grupo eleito (especialmente a
fampia e, nos tempos atuais, muito especialmente a famlia "nuclear")
e o poder dos prprios grupos em torno dos quais as pessoas se re-
9. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade p. 16 (definio da cincia poltica
como "disciplina emprica"). Dizem tambm: "a doutrina do poder a doutrina polri-
ca e a cincia do poder a cinciapolrtica" (p. 117). E Deutsch: "os muitos e variados
aspectos da poltica constituem tpicos apropriados do estudo que denominamos cincia
poltica (Polrtica e governo, p. 44) (sobre o conceito de poltica em Deutsch, v. supra,
nota 4).
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, op. cit., p. 110.
11. Cfr. Deutsch, op. cit., p. 47; sobre influncia, v. infra, n. 14.3.
12. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 53, p. 96, dizendo que "o
Estado poder"; ele a institucionalizao do poder e o direito (todo o direito, no s
o processual) positivao do poder que o Estado tem.
13. O poder atua sobre a matria ou as pessoas (Bertrand Russell Opoder - uma
nova anlise social, p. 21); v. ainda Deutsch, Polrtica e governo, p. 46; Dahl, A moderna
anfise polrtica, pp. 72 ss. (ele aproxima a idia, mas no emprega as mesmas palavras
de Deutsch, nem as do texto).
14. "O poder em sentido poltico no pode ser concebido como a capacidade de pro-
duzir efeitos pretendidos em geral, mas apenas aqueles efeitos que envolvem diretamente
outras pessoas: o poder poltico se distingue do poder sobre a natureza como sendo o po-
der sobre outros homens" (Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp.110-111). Parece, no
entanto, que o conceito de poder polrtico est muito amplo, nesse pensamento: tenha-se
por poder poltico somente aquele de que detentor o Estado, como entidade poltica
(plis),
no desempenho de suas funes e atuando sobre os membros da populao para cumpri-
mento de seus fins. Tambm outras entidades exercem poder diretamente sobre pessoas
e nem por isso se dir que polrtico o seu poder.
JURISDIO E PODER 87
nem.t5 Afastada a prtica da democracia direta, o poder do grupo

sempre exercido por pessoas que o integram e muita vez torna-se difcil
fazer a pretendida distino; merc da posio assumida ou funo de-
sempenhada, os agentes do grupo acabam exercendo sobre o prprio
grupo e sobre os seus componentes um poder pessoal (uma srie de pre-
dicados pessoais levam o indivduo a obter o poder, desde a frivolidade
de uma boa aparncia at ao prprio exerccio do poder -, "because
it draueth with it the adherence of those that need protection").t<*-*> E o
valor do poder pessoal to grande que os prprios cientistas polticos
cuidam tambm dele, em afirmaes s vezes equvocas ou ambivalen-
tes que ora ficam a meio caminho entre as duas colocaes, ora expres-
sam referncia a uma ou a outra delas. Falam, v. g. , na luta pelo poder
ou no fascnio que este exerce sobre as pessoas, ou no dinheiro como
fonte de poder ("o dinheiro sempre ter poder"),t' ou na comparao
entre a grandeza do "poder" de um indivduo e de outro;tr como fa-
lar na jurisdio como poder do Estado e depois confundi-la um pouco
com o poder (influncia) que o juiz desfruta na sociedade ou comparar
15. Nesse sentido que Dahl v no poder a situao daquele que "eontrola o Esta-
do" e no a do prprio Estado em si mesmo, na sua relao com os submetidos (cfr. ,4
moderna anlise poliica, pp. 88-89). Fala-se no poder de fundo mgico, ou carismtico
(cfr. Lassw'ell, A linguagem da po/iiica, p. 16; Kaplan-Lassw ell, Poder<*-*> e sociedade,
p.
137) e busca-se a medida do poder que as pessoas tm em dado contexto poltico,
confrontando-se com o poder de outra, ou outras (qual mais poderoso?); e, investigan-
do sobre O poder de controle nas sociedades anninras, Fbio Konder Comparato procu-
ra determinar quem exerce esse poder (cfr. esp. n. 3, pp. 16 ss.). Como no texto se v,
no disso que se cuida no presente estudo, mas do poder institucionalizado, ou seja,
daquele que o Estado exerce em nome do povo (Const., art. 1<*-*>). O "romantismo" dessa
concepo, que Comparato entende irreal (op. loc. cit., p.18), residiria somente na posi-
o de quem ignorasse a realidade do outro aspecto do poder ou seja, do poder exercido
por indivduos ou grupos que se sucedem nos centros, ou plos de poder. Para o estudo
da cincia poltica aplicado ao direito processual, falar do poder institucionalizado falar
da jurisdio exercida pelo juiz e no do juiz como pessoalmente titular de poderes.
do conhecimento geral do processualista a e<*-*>'oluo doutrinria do conceito de crso,
que
na cincia processual de hoje ningum mais cr que tenha por sujeito passivo ojui;, (pes-
soa fsica), mas "o juiz", como rgo atravs do qual se revela o poder inscitucionaliza-
do, ou seja, o Estado-juiz.
16. Hobbes, Levlathan, p. 48 (v. Comparato, O podei<*-*> de controle, p. 1). uma
realidade a busca de proteo pelas pessoas, seja na famlia, seja no patro, no chefe,
no Estado, nos dirigentes, nos juzes. Da a necessidade de ampliar a via de acesso Justi-
a, como meio de evitar a perpetuao de insatisfaes reprimidas e a consumao de de-
cepes que constituem fator de generalizada insatisfao social e instabilidade das insti-
tuies (v. infra, n. 36.1).
17. Cfr. Kaplan-Lasswell, Podei<*-*> e sociedade, p. 138.
18. Nesse sentido que se disse: "o peso do poder o grau de participao na coma-
da de decises" (id., ib., p.112). A participao no processo decisrio, como critrio pa-
ra definir o poder, em si manifestao dessa idia do poder de indivduos e grupos, da
qual no se interesse este estudo (v. infra, n.14.4), salvo para fixar bem a ateno direcio-
nada ao poder institucionalizado.
a sua influncia com a influncia de outras pessoas quanto a setores

que no lhe pertencem funcionalmente. Os doutrinadores cuidam tam-
bm do poder da clsse dirigente e aludem a uma elite, composta pelos
poucos que habitualmente so os detentores do poder".t<*-*> Nessa pers-
"
pectiva, o Estado, que o mais importante de todos os plos de poder,
aparece at como fonte de oder em benefcio de pessoas que de algum
,,
modo logram ` `fazer vale psuas decises com a ajuda do Estado''. o
O que importa, contudo, para a adequada ubicao da jurisdio

nos quadrantes do contexto poltico, seguramente o trato do poder ins-
titucionalizado, ou seja, poder do prprio grupo como tal (no caso, Es-
tado). prefervel correr o risco de certo ` `romantismo'', ou maniques-
mo e, consciente embora das distores que no raro ocorrem nos ru-
mos do exerccio do poder (sendo afirmado "1'Etat c'est moi", por in-
divduos ou por grupos internos ou externos), pr em mira somente o
que de modo direto transparece nas relaes Estado-indivduo, com es<*-*>
pecial relevo ara aquilo que tem repercusso na funo jurisdicional.'
p
Limita-se o discurso, assim, tambm ao poder politico e especi-
ficamente chamada "expresso poltica do poder nacional".'3 A na-
19. Cfr. Deutsch, Po/iiica e got<*-*>erno, p. 47; Dahl, A i<*-*>iodei<*-*>ncr n<*-

*>icilise pol<*-*>cn, pp.
76-77 (classes dirigentes).
20. Cfr. Dahl, A n ioderna anlise po/tcn, pp. 88-89<*-*>
21. A advertncia considerada no texto de ComParato (O poder de controle nas

sociedades annimas, pp.18-19). O poder institucionalizado, de que aqui se cuida, aquele
que afinal caracteriza o prprio Estado, <*-*> <*-*>sdd o e<*-*> oder nondcpo p
lizado<*-*>(i<*-*>cct<*-*>i<*-*><*-*>lOk
poder se fundem na unidade polcica. A j P p
resso do poder estatal institucionalizado e, sem essa idia da "continuidade do oder"
(Dallari, Elementos de teoria geral do Estndo, n. 53, p. 96), no se poderia jamais chegar
ao conhecimento da jurisdio.
22. Disse Dallari que "na verdade o poder nunca deixa de ser substancialmente pol-
tico" (Elementos, cit., n. 56 esp. p.100). E a idia de "poder poltico", ento, coincidiria
com a de "poder", sendo pol<*-*>iica e poder, dois conceitos que realmente caminham
para-
lelos e cujas relaes no so definidas de modo uniforme na sua cincia. Mas tomemos
polftica naquele sencido global de interao de interesses referido na nota 4, ou seja, no
sentido de coordenao de toda a vida societria, em vista dos objeti<*-*>'os eleitos. O
polti-
<*-*>o, assim, sobrepaira no econmico, ao psicossocial e, obviamente, ao jurdico.
Tambm
Burdeau disse que "pouvoir et societ naissent ensemble", mas cuida do poui<*-*>oir
poCiti-
que com primordial destaque (cfr. Droit constitntionne/ et institntions politiques, n. l,
p. 11) e, dizendo que o poder "o fenmeno social po<*-*> excelncia" (cfr. tambm
Dallari
op. cit., n. 69, esp. p.117), fala do poder poltico como o que percence s sociedades pol-
ticas e se destina consecuo dos objeti<*-*>os.
23. Na doutrina da Escola Superior de Guerra, so quatro os campos, ou as expres-

ses do poder nacional: poltica, psicossocial, econmica e militar (cfr. Manua/ Bsico,
esp. p. 73; Augusto Fraeoso, "Os fundamentos da doutrina no regime"). Comparato alude
a trs dessas expresses (omite a psicossocial), ao dizer: "a partir de certo grau, a predo-
minncia poltica, para subsistir, deve combinar-se com um mnimo de fora armada e
de capacidade econmica" (para ele essas so "as diferentes formas do poder social":
cfr. O poder de controCe, cit., "prlogo", esp. p. 3).
o, como realidade social, dispe de meios integrados para a consecu-

o de seus objetivos, sintetizados no bem comum. No s atravs do
Estado ela os emprega, nem seria concebvel. Todas as instituies so-
ciais (famlia, grupos religiosos, culturais ou iecreativos) econmicas (em-
presa, sindicatos) ou mesmo polticas despregadas da estrutura estatal
(partidos polticos) constituem plos de poder e, na sua rea, reputam-
se responsveis pela promoo do bem comum (o poder nacional
encontra-se "disseminado" por todas as molculas da sociedade). Mede-
se o poder nacional pela expresso somada de todos esses aspectos seto-
riais, sabendo-se que existem muitas e variadas fontes de poder, tais co-
mo a extenso territorial do Estado, riquezas naturais, sua populao,
grau de cultura e civismo, firmeza institucionl, sistema empresarial, equi-
lbrio social etc. -,z4 tudo isso concorrendo para a capacidade, que a
nao possa ter, de escolher os seus prprios caminhos fruir de bens ne-
cessrios satisfao de necessidades vitais, avanar rumo melhoria
da qualidade de vida e felicidade pessoal de cada um dos seus membros
e impor-se ao respeito no concerto internacional.2s
Embora ao Estado no caiba o exerccio do poder nacional em to-
das as reas, nem valer-se de todas as fontes de poder, certo que ele
detm o comando global de todas as manifestaes deste, justamente
em razo da soberania, que o pe a montante de todos os demais plos
de poder. Ele como sugestivamente foi dito, o "gerente nato do bem-
comum";z6 e isso se mostra particularmente visvel no Estado social
contemporneo, que, negando os postulados do liberalismo, quer ser "a
providncia do seu povo" (ele vislumbra o bem comum sub specie com-
munitatis). A interveno na ordem econmica e social, programada
constitucionalmente,2<*-*> hoje um dever estatal inalienvel e uma sua
aplicao em sede jurisdicional o poder que o juiz tem de conceder
concordata preventiva, como favor legis endereado ao devedor e para
24. Cfr. Organski, "The nature of national power", pp. 139-142.

25. Cfr. Organski, op. loc. cit.: faz interessantes consideraes sobre as diversas fontes
de poder das naes ao longo da Histria e do prestgio que cada uma teve ou tem, merc
do grau de poder nacional de que dispe; considera a Alemanha antes e depois da Segun-
da Guerra; da capacidade, que teve a Sua de manter-se neutra, mesmo sem ter poderio
militar; do valor que pode ter at mesmo algum Bluff, desde que conduzido com habilida-
de. O que se v nesse estudo (ao lado da preponderncia do enfoque internacional do te-
ma) a demonstrao da importncia, para a na, das diversas manifestaes de sua
vitalidade, ou capacidade de conduzir os seus prprios destinos em direo aos objetivos
nacionais; nenhuma dessas represses do poder (e, afortiori nenhuma das fontes de po-
der em particular) pode ser tomada com exclusividade, ou como suficiente em si mesma
para a manuteno da coeso social e realizao dos objetivos.
26. Cfr. Pauprio, Direito epoder, p. 52; v. tambm Dallari; bem-comum "o con-
junto de todas as condies de vida social, que consintam e favoream o desenvolvimento
integral da personalidade humana" (Elementos cit., n. 52, p. 94).
27. Const., arts. 174, 193, 194, 196, 2Q5 etc.
JURISDIO E PODER 89
a salvaguarda da comunidade de credores, em benefcio da economia

nacional; outra apl<*-*>cao o poder discricionrio quanto determina-
o da guarda de filhos, no interesse da felicidade destes, que os juzes
e tribunais exercem diuturnamente.
11. Jurisdio e deciso
Em todos os setores de suas atividades, exercendo diretamente ou

comandando o exerccio do poder nacional, o Estado decide. Decide em
abstrato, mediante normas de conduta ou de organizao; decide em con-
creto, em sede propriamente poltica, ou administrativa, ou jurisdicio-
nal. Decide para si prprio e pauta sua conduta pelas decises antes to-
madas; decide para os outros, determinando a situao em que os desti-
natrios ficaro ou as condutas que ho de ter. O Estado decide criando
situaes jurdicas novas, ou decide apenas revelando situaes anterio-
res e acrescendo-lhes o atributo da certeza. To importante a capaci-
dade de deciso na vida do Estado, que a ela tem sido assimilado, com
extrema freqncia entre os cientistas da poltica, o prprio conceito de
poder. O poder poltico , realmente, a capacidade de decidir imperati-
vamente e impor decises. Nessa noo, qu: atende plenamente s ma-
nifestaes jurisdicionais do poder (mas no s), est presente ainda a
implcita aluso ao elemento sano,i que esse setor da doutrina ("de-
cisionista") costuma associar capacidade de decidir.
Essa uma consciente tomada de posio, entre o cipoal de inme-

ras teorias e subteorias acerca dessa realidade de primeira grandeza na
poltica e na sua cincia, que o poder. Assim como sucede com a ao
entre os processualistas, com alguma dose de chiste e exagero pode-se
dizer que todo cientista poltico que se preze tem a sua prpria teoria
acerca do poder. H os que pem a tnica na deciso, ` `tomada de deci-
so", capacidade de decidir, participao no processo decisrio;z e os
que preferem pr em destaque, a dominao,3 vontade de dominar, dis-
I. V. infra, n. 14.2.
2. Cfr. Francamente "decisionista" Miguel Reale, que associa o poder "deciso
para outrem" (PCuralismo e liberdade, cap. XIII, pp. 214-215). Assim tambm Luhmann,
Legitimaopeloprocedimento, p. 26 ("mecanismo de transmisso de resultados de sele-
o"); v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr. "apresentao" da obra de Luhmann p. 3.
Da "participao no processo decisrio", dizem Kaplan-Lasswell (Poderesociedade, p.
110). Sobre a participao no processo decisrio e o seu significado (especialmente, para
o processualista), v. infra, n. 14.4.
3. A idia de dominao remonta a Max Weber, com a sua trilogia representada
por poder-dominao-disciplina (cfr. Wirtschaft und Gesellschaft, p. 43, trad.); e, da,
a idia de obedincia. Poder , nesse quadro, definido como "probabilidade de impor
a prpria vontade" (ib.). Essa probabilidade, ou capacidade, aumenta na medida em que
aumentam os hbitos voluntrios de aquiescncia'' (inconscientes?) de que fala Deutsch
(Polrtica e governo, pp. 12-13). Cfr. ainda Faria, Poder e legitimidade, p. 76.
posio a obedecer (assentimento); h os que atribuem peso maior ou

menor (ou at mesmo, talvez valor algum) ao comportamento<*-*> das pes-
soas sujeitas ao poder, como elemento integrante do contexto em que
este definido. E o processualista, que tambm h de estar envolvido
no clima da poltica, refletindo sobre ela luz dos seus prprios concei-
tos e experincia especfica, pode ser capaz de trazer algum aporte vli-
do a esse emaranhado doutrinrio.
Falar em deciso evoca desde logo, na mente do processualista, a
funo jurisdicional e especificamente o processo de conhecimento. Em
verdade, o Estado decide em todos os setores de suas atividades, combi-
nando deciso e ao pelo modo que seja operacionalmente adequado
para a consecuo dos objetivos programados. Realizaes sem prvia
deciso careceriam de significado teleolgico, na mesma medida em que
decises sem condies de efetividade no so aptas a alterar a realida-
de (e, portanto, no revelam a presena de poder). Conhecer, na lingua-
gem do processualista, significa tomar contato com a realidade do caso
concreto, fatos invocados, norma pertinente, investigando a verdade dos
fatos se for o caso, para finalmente emitir um juzo axiolgico atravs
da deciso. O conhecimento a tomada de conscincia para decidir.'
Pois, em certa medida, em todo processo estatal existe algum nvel de
conhecimento, que prepara as decises. Mesmo no processo de execu-
o civil (jurisdicional), h uma srie de juzos de valor, expressos me-
diante interlocutrias indispensveis ao correto encaminhamento da
agresso patrimonial que a execuo significa.b H conhecimento e de-
ciso nos processos administrativos e no legislativo, pois do contrrio
no seriam processos.
Embora a deciso no constitua exclusividade da jurisdio, nem
a jurisdio s se exera decidindo, to importante o momento decis-
rio na caracterizao desta (nas origens, foi somente judicium), que
muito comum confundi-la com a funo cognitiva e identific-la nesta.
4. Da que o poder tambm foi definido como "ability to determine the behavior
of others" (Organski, "The nature of national power", p. 137).
5. Existe uma "tenso entre o conhecimento e a ignorncia" (Karl Popper, Lgica
das cincias sociais, p. 17), na medida em que "conhecer" buscar a verdade (ou mera
convico? v. infra, nn. 32-33). H tambm uma "relao dialtica de complementarie-
dade entre o pensar e o conhecer" (Lafer, O Br-asil e a crise mundial, p. 38), que so atitu-
des do juiz no processo.
6. Cfr. Dinamarco, Execuo clvi/, n.10, esp. p. 95, nota 106. O resultado jurdico
da execuo no de natureza declaratria (conhecimento), seno a atuao do direito
(satisfao, como se costuma dizer); para Carnelutti, a atrlbuio e no a coisajcclgadcr
(cfr. Diritto e processo, n. 249, p. 371). Mesmo assim, o juiz julga incidentemente ques-
tes de diversas ordens, sem que a sua atividade seria cega. sempre oportuno lembrar
a importncia dos propsltos, ou seja, da determinao de objetivos, para o exerccio ra-
cional do poder: "o poder sem propsito apenas um efeito sem objetivos" (cfr. Ingo
Plger "apresentao" do volume Po/rticn e gover-rco, de Karl Deutsch, p. 13).
JURISDIO E PODER 91
Constitui bem uma expressiva manifestao desse pensamento arraiga-

do na mente dos juristas a indicao da sentena (de mrito) como ` àto
jurisdicional magn",7 ou seja, "aquele em que a funo jurisdicional
realiza a sua funo mais nobre e significativa". E, das sentenas ala-
das assim a essa dignidade de ato representativo da prpria funo ju-
risdicional, foi dito tambm, com inteiro acerto, que, "como manifes-
taes do poder estatal, trazem incrustado o germe de uma idia de co-
mo deve ser organizada a sociedade".s Essa afirmao corresponde, em
suma, viso da prpria Justia como parte da poltica e conduz alvi-
trada postura metodolgica consistente em buscar nas conquistas da cin-
cia desta apoio seguro para as construes em sede de direito proces-
sual. E uma observao fecunda que a ci<*-*>ncia poltica sugere ao proces-
sualista, sem que nem este nem o politiclogo costumem atinar com ela,
a de que a sentena constitui ato de positivao do poder, por conter
a formal afirmao, pelo titular deste, de uma valorao feita em torno
de fatos apreciados, com a subseqente deciso a respeito ( arbitrrio
falar-se em positivao somente com referncia lei).9
12. Cont. (imunizao)
Sabe-se que no Estado-de-direito tem-se por indispensvel fator le-

gitimamente das decises in fieri a participao dos seus futuros desti-
7. Cfr. Bellinetti, Da sentena, cap. III, n. 3, p. 96 (essa obra, ainda indita, est
no prelo, Ed. RT); seu autor um jovem muito talentoso, promotor de justia do Estado
do Paran, a quem prestei orientao na elaborao dessa tese, a qual Ihe valeu grau de
distino a nvel de mestrado na Universidade Estadual de Londrina; toda a investigao
em torno do instituto de direito processual, que a sentena, foi conduzida pelo metro
da filosofia do direito).
8. Cfr. Bellinetti, op. cit., cap. IV, n. 12, pp. 122-123. E ele esclarece: "no se pre-
tende com isso afirmar que o julgador, quando emice a sua sentena, esteja consciente-
mente objetivando a implementao ou conservao de um determinado modelo de orga-
nizao social..., mas sim que a sentena concorre para isso" (p. 123).
9. Sobre positivao, cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado p. 93. O fenmeno
da positivao, como est no texto, aquele "por meio do qual todo e qualquer direito
vale por fora de uma deciso" (Faria, Poder e legitimidade, p. 32); ora, as declaraes
e atuaes do direito, que constituem resultado dos processos jurisdicionais (de conheci-
mento, de execuo), ou so decises ou exteriorizaes delas e, invariavelmente, encar-
nam o poder exercido quanto a um caso concreto. O poder, portanto, posto ali, tanto
quanto mediante a lei ele posto para a generalidade dos casos previstos. Acrescente-se
a isso o dado relevantssimo da segurana jurdica imposta pelo ato jurisdicional sobre
situaes que, em grau mais elevado ou menos, sempre comportariam contestaes e con-
trovrsias (quanto ausncia de certeza antes do ato jurisdicional, v. infra, n. 33). Por
sso que se afirma a positivao do poder tambm aqui, alis na linha da abertura ofere-
cida por Luhmann, em sua obra de louvvel abrangncia do fenmenoprocedimento. Ele
diz que "todo o direito posto por deciso" e prossegue dizendo que "leis, atos adminis-
trativos, sentenas, etc., so, pois, legtimos como decises", etc. (Legicirnaopelopro-
cedimento, p. 32).
natrios, a quem se assegura a observncia do procedimento adequado
e capaz de oferecer-lhes reais oportunidades de influir efetivamente e
de modo equilibrado no teor do ato imperativo que vir. Tal o primei-
ro significado da exigncia democrtica do rontraditrio; e trata-se de
postulado que invade todo e qualquer processo, por fora de suprema
garantia constitucional (no somente o de jurisdio).<*-*> essencial me-
cnica do poder, contudo, a imunizao das decises: assegurada a par-
ticipao na gestao do ato, quando este se realiza e com isso exerci-
da a capacidade de decidir, tem-se "a afirmao de uma deciso, isto
, o recrudescimento de um sistema que toma a deciso de no consen-
tir na chegada de novas informaes que possam levar a uma modifica-
o da deciso".2
Esse endurecimento faz parte do equilbrio de todo sistema proces-
sual, onde se espera fidelidade aos objetivos e portanto a boa qualidade
dos resultados preparados, mas por outro lado se sente que a demora
no pode ser infinita e portanto indispensvel chegar a um termo, com
(ao menos, certa) estabilidade dos resultados. Fala-se, a propsito e com
alguma freqncia, no binmio justia-celeridade, a expressar os plos
assim relativamente contrastantes desse equilbrio.3
Sabidamente, o grau mais elevado dessa estabilidade reside na coi-
sajulgada material, autoridade que torna imutveis os efeitos das deci-
ses tomadas, em sede jurisdicional, sobre pretenses sujeitas a exame
(Streitgegenstand, objeto de processo); e a coisa julgada particular-
mente estvel, quanto sentena penal absolutria e, no cvel, aps o
decurso in albis do prazo de rescindibilidade. Isso no significa, toda-
via, que s se d o sobredito "recrudescimento" (imunizao) com rela-
o a essa categoria de decises. Existem as precluses, que com inten-
sidade variada atuam em processos de toda ordem. Precluso , por de-
finio, a extino de uma posio jurdica no processo4 (poder, facul-
dade) e est ligada dinmica deste e funcionalidade das situaes con-
1. Const., art. 5<*-*>, inc. LV.

2. Cfr. Ingo Plger "apresentao" de Polrtica e governo, de Karl Deutsch, p.13.
O emprego do vocbulo recrudescimento no freqente na doutrina, mas foi aqui aceito
porque bastante sugestivo. Representa o fenmeno pelo qual as decises, uma vez toma-
das, isolam-se dos motivos e do grau de participao dos interessados (e com isso vale
para as sentenas jurisdicionais de mrito!j e imunizam-se "contra as decepes inevit-
veis" (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "apresentao" da edio brasileira de Legitima-
opeloprocedimento, de Niklas Luhmann, p.13), ou seja, representa a imunizao contra
novas razes ou resistncias.
3. No aparece correta a formulao do binmio, como est no texto e usual: v.
infra, n. 32.
4. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 210, esp. p. 277:
objetivamente, precluso o impedimento da realizao de atos no processo, com vistas
a assegurar o seu avano progressivo (constitui penhor da autoridade do Estado-juiz e
da eficcia do processo que ele conduz).
JURISDIO E PODER 93
tra as quais o sujeito processual poderia voltar-se. Quando alguma cau-

sa preclusiva ocor<*-*> (tempo, consumao, incompatibilidade lgica),s
tem-se com isso a imunizao de que fala a cincia poltica. A publica-
o da sentena de mrito j uma causa preclusiva para o juiz, no pro-
cesso civil de conhecimento6 (precluso consumativa); para as partes,
o decurso do prazo recursal.
Na execuo civil, tm-se precluses para as partes, relativas s de-
cises interlocutrias em matria no pertinente ordem pblica; e o
prprio resultado desse processo, que a satisfao e no julgamento,
fica protegido pela precluso (no res judicata) e s em outro processo
(cognitivo) que poder eventualmente ser posto em questo.<*-*>
Em matria criminal, sabe-se que, arquivado o inqurito policial

mediante deciso administrativa do juiz a requerimento do Ministrio
Pblico, tem-se a imunizao suficiente a impedir a propositura de de-
nncia, salvo se amparada em novas provas.s
Os provimentos gerados no processo administrativo podem ser re-
vistos pela prpria administrao (anulao, revogao), ou por via
jurisdicional.9 Mas as decises administrativas, que tambm constituem
provimentos, no deixam de ficar em alguma medida cobertas pela pre-
cluso, ou "efeito preclusivo", especialmente aps superadas as pos-
sibilidades recursais e nos casos em que direitos hajam sido adquiri-
dos.<*-*>o-i i
5. Sobre as espcies de precluso, cfr. op. loc. cit., e Liebman Manual de direito
processua/ civil, I, n. 107, pp. 235-237 (cfr. ainda minha nota n. 149, p. 237, falando
da maior fixidez das normas brasileiras sobre precluses, em face do procedimento rgido
que temos, no qual ento maior realce se d ao recrudescimento das situaes criadas ao
longo do procedimento).
6. Cfr. CPC, art. 463.
7. Nesse sentido, parecer que emiti como procurador de Justia e foi acolhido pelo
1<*-*> TACSP (cfr. 3<*-*> C., ap. n. 222.787, j. 27.4.77, rel. Francisco Negrisolo, v. u.): a
expropria-
o obtida em execuo no embargada no comporta ataque pela via rescisria mas para
sua desconstituio indispensvel algum pronunciamento jurisdicional (cfr. tambm
Theo-
doro Jr., "Execuo forada e coisa julgada", n. 6, in Direito processual civil, pp.109 ss.).
8. CPC, art. 18.
9. Smula 473 STF.
10. Sobre o efeito preclusivo da coisajulgada, que no se confunde com esta, cfr.
Machado Guimares, "Precluso, coisa julgada, efeito preclusivo", passim; Barbosa Mo-
reira, "A eficcia preclusiva da coisa julgada material", passim; e, j em Chiovenda, v-
se o germe dessa importante distino (cfr. Princip, 78, esp. II, pp. 910 ss.). Caso de
eficcia preclusiva da coisa julgada, no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o que resul-
ta do art. 55: o assistente fica impedido de suscitar eficazmente questes sobre a "justia
da deciso" proferida no processo em que interviera (no se trata de resjudicata, mas
Intervention-swirkung, que a eficcia preclusiva projetada sobre ele). No processo ad-
ministrativo, "exauridos os meios de impugnao administrativa, torna-se irretratvel, ad-
ministrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser atacvel por via judi-
cial" (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 593); essa precluso
O fenmeno da imunizao acontece, ainda, com referncia s de-

cises tomadas em sede legislativa: a rejeio de um projeto de lei, ou
recusa de sua sano, impedem que a mesma matria constitua objeto
de novo projeto, na mesma sesso legislativa (a no ser que a nova pro-
posta venha da maioria absoluta dos membros da casa legislativa).'z
Nos processos no-estatais, tambm sempre haver algum grau de
imunizao, sob pena de esvaziamento do prprio poder. Os atos das
entidades intermedirias, que constituem exerccio de poder sobre as pes-
soas subordinadas, so extremamente sujeitos a reviso judicial -, co-
mo se d com as deliberaes de assemblias societrias ou dos rgos
diretivos das sociedades annimas, ou do sndico em condomnio hori-
zontal etc. Sob a alegao de ilegalidade, desvio de poder, fraude lei,
esses atos podero ser examinados em juzo e cair por fora de deciso
tomada em sede jurisdicional.'3 O pluralismo dos ordenamentos jur-
dicos no seio da nao no desmente a soberania do poder estatal, em
cujo nome essa censura se legitima e no pode ser excluda. No mbito
da prpria entidade, contudo, a revogao do ato sempre dificultada
ou mesmo impedida pela lei, conforme o caso.
O processualista sabe distinguir muito bem entre a eficcia das de-
cises e a autoridade correspondente sua imunizao. "Eficcia e au-
toridade da sentena", ttuto e tema de prestigiosa monografia,'4 cons-
tituem dois plos distintos da manifestao do poder de que investido
o juiz, mas nessa colocao reside uma proposta que deve interessar a
todos os estudiosos do poder e no s aos do direito processual jurisdi-
cional. A capacidade de produzir efeitos (eficcia) muitas vezes condi-
cionada, em nome da segurana e para evitar possveis danos, obten-
o de suficiente grau de estabilidade da deciso, ou "imunidade" (au-
toridade de coisa julgada); em direito processual, o que se d quando
os recursos cabveis so dotados de efeito suspensivo e, na sua pendn-
cia, no se libera a eficcia substancial da sentena. A coincidncia en-
tre o momento da eficcia e o da imunizao no constitui dogma, no
entanto -, na medida em que dogma no a prpria obcecada fideli-
dade das decises e sua efetivao aos pressupostos legais filtrados de-
da mesma ordem da coisa julgada formal que se tem nos processos jurisdicionais,
afastando-se porm da coisa julgada material porque s esta traz o significado de flnal
enforcing power (v., ainda a Smula 473).
11. Os atos de jurisdio voluntria, embora no cobertos da resjudicata, tambm
adquirem um grau de imunidade, dependendo sempre de outro ato judicial a sua descons-
tituio: v. infra, n. 15.2.
12. Const. art. 67.
13. E isso, em razo de ser "no dominante" o poder exercido pelas entidades inter-
medirias.
14. Alm da Efficacia ed autorit della sentenza, clssica monografia de Liebman,

tem-se ainda a Eficcia e autoridade da sentena penal, de Ada Pellegrini Grinover.
JURISDIO E PODER 95
dutivamente atravs delas.'5 Tal problemtica mais aguda em sede de

direito processual (<*-*>urisdicional), onde a magnitude da imunidade con-
substanciada na res<*-*>udicata concorreu e ainda concorre para confundir
as coisas.'6 Em direito administrativo, o princpio da autoexecutorieda-
de e mais a presuno de legalidade dos provimentos conduzem em mui-
tos casos pronta exeqiiibilidade; a suspensividade dos recuros em cer-
tos casos tambm fator de equilbrio destittado salvaguarda de direi-
tos. '<*-*>
O que importa salientar , feitos todos esses descontos, que a imu-
nizao das decises fundeadas no poder constitui enrgica afirmao
do poder mesmo, o qual sem isso ficaria sujeito a tantas impugnaes
que afinal terminaria por no prevalecer sobre as pessoas (ento, supos-
tamente) sujeitas a ele.'s
13. Cont. (imperatividade)
A referncia imperatividade, como componente do conceito de po-

der estatal ("capacidade de decidir imperativamente e impor sanes"),
mais o que se disse sobre a "imunidade" das decises, sugere alguma re-
flexo em torno daquela da qual j foi dito que com esta no se confun-
de. O ato no deixa de ser imperativo ainda se ou enquanto suscetvel de
revogao, nem se pode dizer que todo ato imutvel seja imperativo.
A imperatividade das decises estatais constitui reflexo da situao

de supremacia do prprio Estado, entre as entidades dotadas de poder.
To distinto o poder exercido pelo Estado, que este chega a ser at
identificado quele, sendo conceituado, pela mesma voz doutrinria au-
torizadssima, como uma institucionalizao do poder. ' Embora ` òr-
I5. Sobre o equilbrio entre a exigncia de fidelidade ao direito substancial e valores
que ele tutela, e a de trazer logo a pacificao, v. infra, n. 32.
16. A sentena pode cer eficcia antes da autoridade de coisa julgada, o que conduz
execuo provisria quando se trata de sentena condenatria. Poderia at inexistir coi-
sa julgada no sistema de direito positivo e nem por isso a eficcia da sentena seria assim
negada tour court. So lies comezinhas que vm da obra de Liebman (cfr. Efficacia ed
autorit della sentenza, n. 8, pp. 37 ss. trad.). O Cdigo de Processo Civil enredou-se
tambm
em confuso, ao definir a coisa julgada material como "a eficcia que torna imutvel e
indiscutvel a sentena" (art. 467).
17. Ela serve para conter a natural tendncia dos provimentos jurisdicionais, como
atos estatais de poder que so, a produzir desde logo os seus efeitos ( a "eficcia natural
da sentena, de que fala Liebman: cfr. Efficacia ed autorit della sentenza, nn. 33 ss.,
pp. 121 ss. trad.).
18. Sobre a imunizao das decises estatais, v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
"apresentao" da traduo brasileira do livro Legitimao pelo procedimento, de Nik-

Ias Luhmann (p. 4).
1. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 53 p. 96 (ele refere Burdeau,
o qual fala do poder institucionalizado no Estado e diz: "o Estado uma explicao, uma
dem jurdica", o Estado substancialmente uma realidadepolitica, rea-

lidade de poder exercido sobre a populao que o compe e territrio
que ocupa.z Esse poder supremo, que monoplio do Estado, tam-
bm o nico que se apresenta com o predicado da soberania, constituin-
do projeo moderna do imperium, mximo poder na ordem poltica
romana.3-4 Da a imperatividade, que inerente ao poder estatal, origi-
nrio como se sabe5 e inevitvel (ou irresistvel) porque supremo. A ine-
vitabilidade do poder estatal, em que reside o ncleo da explicao da
imperatividade de suas decises, revela-se em dois aspectos: na capaci-
dade de imp-las e na "impossibilidade em que se acha o submetido de
se subtrair ao poder".6 Isso quer dizer que no s as pessoas sob o po-
der de dado Estado se consideram em estado de sujeio, sendo-lhes im-
possvel afastar a eficcia das decises estatais, como ainda lhes , em
princpio, trancada qualquer oportunidade de "quebrar o vnculo de sub-
misso'' .<*-*>
Dentre todas as entidades dotadas de poder, somente o Estado
que, a par de exerc-lo, tambm se considera autorizado a impor suas
decises aos "submetidos" (tal o primeiro dos aspectos por que se ma-
nifesta a inevitabilidade, como acima). Diz-se que inerente ao poder
estatal a capacidade de empregar a "fora para obrigar com seus pr-
prios meios execuo de suas ordens".s Decises emanadas de outros
plos de poder podero eventualmente requerer a submisso de algum
e at conduzir validamente compreenso de sua esfera jurdica (v. g. ,
a eliminao do quadro associativo); mas, alm de serem sempre susce-
tveis ao crivo estatal, elas s podero conduzir a alteraes no mundo
fsico (v. g. , desocupao de instalaes), contra a vontade do destina-
justificao e uma utilizao do fenmeno social que o poder": cfr. Droit constitution-
nel et institutions politiques, p. 13).
2. cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap. XIII, pp. 295 ss.: territrio, populao
e poder. Dallari, Elementos, n. 55, esp. p. 99: " insustentvel a afirmao de que o po-
der do Estado total e exclusivamente jurdico".
3. Sobre o imperium, cfr. Scialoja, Lezioni di procedura civile romana, 9<*-*>, pp.
106-107; Jellinek, A!lgemeine Staatslehre, cap. XIII, III, p. 320.
4. Soberania, como foi dito antes, no empregado aqui como sinnimo de poder,
nem colocada no mesmo plano de raciocnio em que este: ela um atributo do poder esta-
tal, que concorre para distingui-lo dos demais (cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap.
XIV, pp. 327 ss.).
5. Sobre poder estatal originrio, v. Dallari, Elementos, n. 53, p. 96; Jellinek (All-
gemeine Staatslehre, cap. XIV, II, p. 367) entrelaa a "capacidade de organizar-se por
si mesmo e autonomia" com a soberania como propriedade do poder estatal.
6. Cfr. ainda Jellinek, op. cit., cap. XIII, III, p. 320; Dallari, Elementos, n. 14,
p. 97.
7. Cfr. Dallari, ib.; e por isso que, de um lado, a eficcia dos atos jurisdicionais
independem de prvia aceitao pelo demandado (litiscontestatio) e, de outro, impe-se
inevitavelmente sobre as partes.
8. Cfr. Dallari, ib.; Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
JURISDIO E PODER 97
trio, mediante emprego da fora estatal. O Estado impe suas prprias

decises (s ve<*-*><*-*>g,s, encampando a de outros plos de poder, entidades
intermedirias), em certos casos, interferindo na realidade fsica do mun-
do mediante introduo de alteraes de fato que as pessoas so impe-
didas de evitar (execuo civil ou penal, execuo e provimentos admi-
nistrativos); ou criando autoritativamente situaes jurdicas que as pes-
soas no podem afastar ou neutralizar (provimentos constitutivos). Na
execuo administrativa, legitimada pelo princpio da autoexecutorie-
dade dos provimentos da Administrao, bem como nos atos adminis-
trativos de natureza constitutiva, reside o mesmo grau de imperativida-
de que em seus congneres jurisdicionais e o que os difere destes a au-
sncia do "final enforcing power": trata-s: de atos estatais l e c, e
a censurabilidade dos primeiros em via jurisdicional, como garantia ine-
rente ao Estado-de-direito (princpio da inafastabilidade do controle ju-
risdicional), somente um elemento de equilbrio entre os "Poderes"
do Estado, para a salvaguarda da integralidade da pessoa humana e seus
predicados constitucionalmente resguardados.9
Entre o poder estatal, assim considerado em sua posio de inevi-
tabilidade e supremacia (soberania) e o poder no-estatal, que deriva-
do e se expressa em decises no auto-executveis, existe uma diferena
de magnitude, ou, como tambm se diz em cincia poltica, de peso.to
O primado do ordenamento jurdico estatal, "cuja expresso o direito
objetivo propriamente dito",t<*-*> constitui reflexo, afinal, da supremacia
do plo de poder de que irradia, ou seja, do Estado (soberania); isso
quer dizer que, muito embora as entidades intermedirias sejam legiti-
madas a exercer o poder em suas respectivas reas de influncia, esse
poder derivado do estatal e portanto condicionado a este, positivando-se
em ordenamentos necessariamente modelados em conformidade com as
diretrizes superiormente traadas pelo Estado, nico detentor da sobe-
rania.12
Por isso que o Estado moderno, no renunciando incontrast-
vel supremacia exercida no plano interno, reserva-se a ltima palavra
sobre os assuntos entre particulares e igualmente entre estes e as entida-
des intermedirias (princpio da inafastabilidade) e veda qualquer ativi-
dade coercitiva que no seja sua. Franquear a coero e permitir deci-
9. Trata-se dos mecanismos de controle "inter-rgos" dos atos estatais, de que fa-
la Loewenstein (cfr. Verfassungslehre, pp. 294 ss.); v. supra, n. 2.
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 109, 129, 121.
I1. Cfr. Reale, Teoria do direfto e do Estado, p. 225.
12. "Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e afirmao de su-
premacia por parte de um crculo social em um dado momento histrico, relativamente
a outros crculos sociais particulares nele politicamente integrados" (Reale, 7'eorta do di-
reito e do Estado, p. 179); s o direito do Estado tende universalidade (entenda-se: nos
lindes do territrio e sobre a populao daquele Estado): cfr. ainda Reale, ib., pp. 85-86.
ses incensurveis valeria por renunciar soberania. O exerccio da ju-

risdio e a sua promessa solene tm, portanto, esse expressivo signifi-
cado poltico de enrgica afirmao da soberania.
A imperatividade das decises, assim solidamente assentada no sis-
tema estatal de poder, explica satisfatoriamente a virtualidade, usual-
mente denominada coercibilidade em cincia poltica, de que s o poder
estatal desfruta. S o Estado que legitimamente decide de modo tal
que em cumprimento a essa deciso e com base no que ela contm ("apli-
cao da vontade sancionatria") se legitima a sucessiva invaso da es-
fera de direitos e da prpria liberdade da pessoa, mediante a execuo
forada.13
O exame da imperatividade concorre tambm para esclarecer bem
sua acentuada distino conceitual em face da imunizao das decis<*-*>es,
alm da autonomia funcional: a possibilidade de priso do condenado
antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, bem co-
mo a execuo provisria na esfera civil, constituem demonstraes da
no-essencialidade da coincidncia entre a imperatividade e a imunida-
de das decises estatais (pode-se lembrar tambm o caso de provimen-
tos administrativos sujeitos a recurso no-suspensivo).t4
14. Jurisdio e poder do ponto-de-vista do direito processual
O conceito de poder, avanado antes ("capacidade de decidir im-

perativamente e impor decises"), pretende constituir uma depurao
do "decisionismo" das usuais aluses colaterais ao comportamento,
transmisso de decises ou participao no processo decisrio. <*-*> A ob-
servao do modo como o poder exercido em sede jurisdiconal e im-
postos os seus resultados, mais a lembrana de conceitos que integram
o universo de sua cincia, habilitam o proccssualista a propor esse di-
logo ao poltico, estabelecendo duplo sentido vetorial a uma influncia
que assim se torna recproca e faz-se interao. Essa postura mental,
com a disposio de (supostamente) "invadir" a rea da cincia polti-
ca, muito prpria ao culto da teoria geral do processo, que em si mes-
ma tende s generalizaes e busca da razo de ser comum de institu-
13. Sobre a imperarii<*-*>idadee seu conceito, discutiram Carnelutti e Liebman, em me-

morvel polmica sobre a coisa julgada (cfr. minhas "Polmicas do processo civil", n.
l26, in Fundamentos do processo civil moderno, pp. 234-236). Dissociando a imperativi-
dade do "recrudescimento" das decises estatais (e, portanto, da coisa julgada), manifes-
to minha clara preferncia pela posio de Liebman: a "eficcia natural" da sentena,
ou sua imperatividade, a sua "aptido a influir de modo determinante sobre os direitos,
sobre as obrigaes e, em geral, sobre a situao jurdica das pessoas" (cfr. Liebman, Mo-
nuale, III, n. 384, p. 139, 3<*-*> ed.; na 4<*-*> ed., v. p. 397).
14. V. supra, n. 12, notas IS-16.
I. V. infra, nn. 14.1 e 14.4.
JURISDIO E PODER 99
tos que poderiam at parecer completamente dissociados. Quem ascen-

der na escala de generalizaes, chegando a perceber que a Justia parte
integrante da Poltica, levar a problematizao da cincia processual
at a esse nvel e compreender a legitimidde da proposta que aqui
avanada. Busca-se um conceito geral, a partir da experincia particu-
lar e confronto com outras experincias particulares, em autntico pro-
cesso de induo cientfica.
O discurso propaga-se a consideraes acerca da coercibilidade e
da coero, que igualmente costumam ser associadas ao elemento deci-
so, na conceituao do poder. Tambm essas afirmaes merecem ser
questiondas, do ponto-de-vista do processcalista, cuja formao e ex-
perincia sero capazes, tambm nesse ponto, de oferecer vlidos apor-
tes cincia poltica.2
14.l Jurisdio, poder e comportamento

Existe acentuada tendncia a associar deciso do titular de poder
o comportamento, ou mesmo outra deciso que a pessoa sujeita a ele
inevitavelmente levada a adotar. "Quem tem o poder pode motivar
outros a adotar as suas decises como premissas de procedimento'', ou
seja, "a aceitar como compulsiva uma seleo dentro do mbito de pos-
sveis alternativas de comportamento''. ' No contexto de exposio do
poder desenvolvida sobre o eixo da deciso, falou-se tambm nele como
"processo de afetar polticas dos outros com a ajuda de privaes seve-
ras", com o adendo de que "ter poder se<*-*> levado em conta nos atos
(polticas) dos outros".2
H tambm os que, prescindindo do momento deciso no conceito
e na mecnica do poder, ou minimizando-lhe o peso cientfico, remon-
tam idia de dominao e, com isso, tornam indispensvel o elemento
aquiescncia (ou assentimento), na conceituao de poder. Nessa linha,
definem o poder como "capacidade de um indivduo, ou grupo de indi-
vduos, (de) modificar a conduta de outros indivduos ou grupo da for-
ma que quiser; ou, com mais simplicidade, "ability to determine the be-
havior of others".3 Essas conceituaes remontam tambm mais c-
lebre entre todas avanadas na linha poder-denominao, que foi posta
assim: "capacidade de mandar e ser obedecido".4
2. V. infra, n. 14.2.
1. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 26.
2. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 111 e 112.
3. Cfr. Organski, "The nature of national power", p. 139.
4. A frmula entre aspas de Vamireh Chacon (Autoridade e poder, p. 11), mas
o pensamento do clssico Weber (Wirtschaft und Gesellschaft, I, p. 170), no trato da
dominao.
A nfase na dominao confere natureza bipolar ao conceito de po-

der, o qual passaria a residir no binmio vontade de dominar-disposio
a obedecer; essa colocao terica conta, em grande escala, com o as-
sentimento ou aquiescncia. Surgem, ento, variadas colocaes quan-
to gnese psicolgica do poder, se este corresponde a uma disposio
inata a obedecer, se ligado a "hbitos voluntrios de aquiescncia"5 que
tendem a tornar-se inconscientes, se depende da maneira como o coman-
do apresentado ao esprito do comandado (Herrschaft, "dominao")
ou atua do lado exterior, sem oportunidade para o "oferecimento de
qualquer resistncia" (Macht, fora).6
Seja nessas tendncias a destacar a dominao, seja entre os "deci-
sionistas" que tambm incluem a referncia ao comportamento do sub-
metido, sente-se a desateno a situaes em que o exerc<*-*>cio do poder
seprocessa deforma tal, que a vontade do destinatrio completamen-
te desconsiderada. Na mecnica do exerccio do poder sub speciejuris-
dictionis, sem dvida teorizada com muito maior penetrao que os de-
mais setores do exerccio do poder, j se percebeu com clareza a existn-
cia dessas situaes e o modus operandi dos agentes estatais ali: sabe-se
que por mais de uma forma as atividades judiciais vo ao resultado pro-
gramado, produzindo o efeito conveniente ordem jurdica, sem con-
tar com a mnima cooperao do obrigado.
A primeira dessas situaes representada pelas sentenas consti-
tutivas: elas contm em si, ao lado do momento declaratrio integrante
de todas as sentenas de mrito, um segundo momento lgico consis-
tente na alterao da situao jurdica em que antes as partes se encon-
travam (ordinariamente, situao jurdico-substancial)<*-*>. O volume de
poder de que dispe o Estado e a slida base poltica em que se apia
autorizam-no a impor, nesse segundo momento lgico, a criao, mo-
dificao ou extino de relaes jurdicas, direitos e obrigaes, como
o caso, v. g. : a) das chamadas "sentenas substitutivas da vontade do
obrigado" (criam a relao jurdica que deveria ter sido criada median-
te o omitido cumprimento da obrigao de contratar);s b) da sentena-
5. Cfr. Deutsch, Politica e governo, pp. 12-12.

6. Cfr. Weber, op. loc. cit.; v. tambm Faria Poder e legitimtdade, p. 76.
7. Cfr. Chiovenda, Princip, 8<*-*>, p. 179; Liebman, Manual, n. 86, p. 189.
8. No pacfica em doutrina a natureza constitutiva dessas sentenas. Diz Cala-
mandrei que o seu segundo momento lgico um elemento executivo, porque se trata de
substituir o ato omitido (declarao de vontade que o demanda deveria ter feito), ao pas-
so que nas "verdadeiras" sentenas constitutivas o segundo momento um elemento de
jurisdio voluntria (cfr. "La sentenza come atto di esecuzione forzata", n. 4, esp. pp.
29-30). Est por demonstrar, todavia, que o fato de a sentena ser substitutiva ou seja,
o fato de s se justificar se tiver falhado o primeiro instrumento para satisfao do direito
( a prpria declarao), seja incompatvel com a natureza constitutiva. constitutiva to-
da sentena que, por si prpria e sem a participao da vontade do obrigado, fornea uma
JURISDIO E PODER 101
<*-*>oncessiva de concordata (modifica o valor e tempo de pagamento das

obrigaes do comerciante);9 c) da que acolhe pedido de anulao de
contrato (extingu o vnculo jurdico existente entre os contratantes).
muito expressiva, nesse contexto, a lembrana das sentenas constituti-
vas necessrias (divrcio, nulidade de casan<*-*>ento), proferidas em casos
de acentuada indisponibilidade de direitos, as quais instituem situaes
jurdicas que nem o comportamento do demandado ou o concerto de
vontades de ambas as partes, nem antes nem depois da emisso do pro-
vimento jurisdicional, seria capaz de instituir.
Fora da rea de atuao jurisdicional, tm-se os provimentos cons-

titutivos da Administrao, onde o que se d o mesmo (v. g. , conces-
so ou cassao de patente industrial ou mesmo ato disciplinar de apli-
cao de certas penalidades administrativas). Mesmo as leis, como atos
de "positivao do poder", podem ser vistas em sua eficcia constituti-
va (especialmente a de "efeitos concretos", que implantam na vida ju-
rdica alguma situao concreta antes inexistente). A lembrana das sen-
tenas constitutivas justifica-se, todavia, pela melhor tcnica a que che-
gou o direito processual jurisdicional e maior segurana de conceitos,
apta a melhor esclarecer as coisas no campo mais amplo da cincia
poltica.
claro que, uma vez proferida a sentena constitutiva e chegado

o momento de sua eficcia, no contexto de suas vidas as partes ho de
comportar-se de acordo com a situao nova implementada por ela; em
certa medida, ser legtimo falar na tomada da deciso judicial como
"premissa de conduta", ou seja, na medida em que o comportamento

do vencido, a partir da, dever ser diferente do comportamento que antes
tivesse ou poderia ter tido (p. ex., se decretada a separao judicial, ele
alterao na situao jurdica trazida a julgamento com a pretenso deduzida. Toda sen-
tena constitutiva mesmo portadora de uma "execuo", mas no se trata da execuo
tomada em sentido prprio pela lei processual e pela cincia do processo. Por isso, no
tem razo o florentino, ao ver na sentena substitutiva da vontade uma condenao a prest-
la, acompanhada do "elemento executivo" nem tem razo Vidigal que o apia substan-
cialmente. Na mesma linha, Tvora Niess (Da sentena de substituio da declarao de
vontade, pp. 44-45). Sydney Sanches, aps passar em revista a doutrina, conclui minimi-
zando o problema, em face do direito positivo, segundo o qual "os efeitos do contrato
prometido ou da declarao de vontade devida se produzem ipso iure, independentemen-
te de outros atos" (cfr. Execuo especifica, n. 25, esp. p. 46). A opinio sustentada no
texto afina-se com a de Chiovenda (cfr. Princip, 8<*-*> V, A, p. 190). Porque a aceito,
no vejo como correta a incluso da disciplina positiva das sentenas positivas, no Livro
II do Cdigo de Processo Civil, arts. 639-641. Mesmo que a posio assumida no fosse
a melhor, todavia, a lembrana dessas sentenas serve para demonstrar o que no texto
se pretendida, a saber: que h casos nos quais o provimento imperativo do Estado realiza
os efeitos desejados, independentemente de qualquer ato de obedincia.
9. Cfr. Frontini, Fundamentos da concordata preventiva (tese de doutoramento,

indita).
no poder insistir na coabitao com o ex-cnjuge). Mas a implemen-

tao do prprio ato e sua eficcia jurdica imediata independem de qual-
quer ato ou atitude mental ou fsica de aceitao (decretada a separao
judicial, a sociedade entre cnjuges est desfeita e inmeras conseqn-
cias decorrem da, independentemente da vontade deles: v.g., a no-
comunicao de bens). A no-adequao da conduta, a partir do ato
imperativo e segundo o modelo do eventual status institudo por ele (ou
segundo as conseqncias da eliminao do status), no interfere na efi-
ccia do ato em si mesmo. A malha de compulso observncia da lei
e de todos os ditames decorrentes do exerccio do poder constitui moti-
vo para consideraes em torno da legitimidade deste: se a generalizada
aceitao constitui fator legitimante do poder, nem por isso a eficcia
de cada ato singular de exerccio do poder depender da subseqente
atitude particularizada do destinatrio do ato.'o E, pela sua auto-
suficincia em relao ao efeito desejado, at j se chegou, na doutrina
processual, a atribuir sentena constitutiva o carter executivo e at
mesmo a negar natureza jurisdicional ao seu segundo momento lgico. ''
Existem situaes em que a sentena realmente um comar<*-*>do e a
ordem jurdica espera do destinatrio o cumprimento por ato de vonta-
de. As sentenas condenatrias civis referem-se a uma "obrigao de
prestao" (e, da, Leistungs-urteil: "sentena de prestao"),i2 o que
se d muito particularmente naquelas que determinam ao vencido a abs-
teno de alguma conduta ou a prestao de servio personalssimo (obri-
gaes de fazer infungveis). Nesses casos, riuito importante que o obri-
gado adapte o seu comportamento aos ditames do direito e para tanto,
o sistema de influncias sobre sua vontade tem uma misso a cumprir,
seja mediante promessas ou ameaas. Se ele j no modelou sua condu-
ta adequadamente e no a modelar depois do comando particularizado
explcito na sentena, ser convidado a faz-lo quando citado para a exe-
cuoforada: toda execuo principia mediante essa exortao a cum-
prir a obrigao, quer se trate dessas trazidas na exemplificao, quer
se trate de obrigaes pecunirias ou relativas a coisa certa ou em esp-
cie.l3 Exortado ao cumprimento da obrigao, o executado pautar ou
no a conduta pela forma devida: e claro que, na cooperao que apor-
tar ao juiz, estar facilitando o exerccio da jurisdio e, correspectiva-
mente, procurando obter algum benefcio ou evitar situaes mais gra-
10. V. infra, n. 17.

11. Cfr. Celso Neves, "Classificao das aes", esp. pp. 356-357.
12. Tratando-se de condenao ordinria, tem-se obrigao que clama por satisfa-
o desde logo, o que no acontece quando a condenao para o futuro; tratando-se
de condenao genrica, a necessidade de liquidao retarda o momento do cumprimen-
to, mas entende-se que a obrigao preexiste sentena (cfr. Dinamarco, Execuo civil,
n. 29, pp. 188-189).
13. Cfr. CPC, arts. 621, 629, 632, 652.
vosas (v. g. , nomeando bem penhora), da mesma forma que, desbor-

dando para os ext"<*-*>mos do ilcito processual, os bices extraordinrios
que com isso estar opondo ao exerccio do poder sero havidos por con-
tempt ofcourt e ele receber as "severas p<*-*>ivaes" que Ihe destina o
sistema.i4 O dever de lealdade, alvo de alcandorada exaltao pelo co-
dificador de 1973, realmente indicador de que a conduta da pessoa su-
jeita ao poder no indiferente para o exerccio deste.
No lhe essencial, todavia. Todo sistema de execuo civi! efetiva-se

mediante substituio da vontade do obrigado, que no cumpriu sua obri-
gao, pela do juiz e seus auxiliares, todos agentes do poder estatal, que
com sua atividade proporcionam situao social ou economicamente
eQuivalente que teria sido alcanada mediante o cumprimento volun-
trio. Tem-se com isso uma sub-rogao, que , em si mesma e por defi-
nio, dispensa completa e integral da vontade do obrigado: as altera-
es de fato que segundo o direito seriam introduzidas no mundo pelo
ato voluntrio omitido s-lo-o independentemente dessa vontade, sem
ela ou mesmo contra ela.i5 O Estado dispe de suficiente grau de po-
der para impor as transformaes desejadas pelo sistema, seja mediante
atos com eficcia jurdica suficiente (como nas sentenas constitutivas),
seja mediante alterao na ordem fsica.
Fica demonstrado, assim, que a efetividade do poder no depende
inefavelmente da atitude de obedincia, de modo que, obedincia no
havendo, poder efetivo no teria sido exercido. No se negue que a pr-
pria existncia do Estado, como poder institucionalizado com vocao
permanncia, repousa e extrai legitimidade do j afirmado clima ge-
neralizado de aceitao;i6 a desobedincia generalizada e repdio ao di-
reito posto por ele (poder positivado) significaria negao da prpria
ordem instituda. O que tem sido desconsiderado que, no dia-a-dia do
exerccio do poder, numerosas situaes existem, como as que vm de
ser postas em destaque, em que da prpria auctoritas de que investidos
os agentes estatais decorre a possibilidade de criar situaes novas e entre-
g-las j consumadas s pessoas, sem que sequer haja oportunidade pa-
ra que desobedeam ou mesmo deliberem obedecer. Tal a situao de
sujeio, superiormente conceituada como posio jurdica de quem sim-
plesmente impedido de evitar os atos de exerccio do poder. Sujeio
14. Cfr. CPC, arts. 600-601. Os atos atentatrios dignidade da Juslia foram san-
cionados pela primeira vez em nosso direito, com a amplitude que nesses dispositivos se
v, com a vigncia do atual Cdigo de Processo Civil; essa inovao faz parte de um con-
texto de muita severidade contra a deslealdade no processo (cfr. Dinamarco, Direito pro-
cessualcivil, n. 129, pp. 200-201; sobre o tema, v. Roberto Molina Pasquel, Contempt
of court).
15. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 9, esp. p. 84, nota 68; n. 11, esp. p. 100;
n. 13, p. 111, esp. texto e nota 155.
16. V. infra, n. 17.
104 A INSTRUMENTALIDAD<028> DO PROCESSO

o exato contraposto negativo do poder e no binmio poder-sujeio
bem se expressa a fundamental relao entre Estado e indivduo.i<*-*>
14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade
Especialmente entre os "decisionistas", sente-se a preocupao de

complementar o conceito de poder, inserindo nele a idia de sano, sem
a qual a deciso poderia ficar ineficaz. indispensvel alguma reflexo
sobre o sentido de sano em direito, sua compreenso e extenso, com
a advertncia suplementar de que no reina uniformidade semntica no
emprego do vocculo pelos autores que se ocupam do tema.l
Definiu-se sano como "o expediente utilizado por sistemas nor-
mativos para salvaguardar as leis de aes contrrias".z Mediante a san-
o, visa o titular de poder a obter a eficcia de suas decises, quer to-
madas abstratamente, quer dirigidas a caso particularizado. A primeira
vacilao doutrinria a respeito apresenta-se no modus operandi da san-
o: se exclusivamente mediante a ameaa de males pelo descumprimento
("privaes severas"), se tambm pela via da promessa de recompensa
("induo"). prefervel tomar o vocbulo no sentido mais amplo, a
partir da idia de que tanto essa promessa como a ameaa se situam,
perante o sistema, no plano nico dos expedientes voltados ao cumpri-
mento das decises.3
Com isso, pode-se dizer que a sano vai da promessa de recom-
pensa at punio fsica do desobediente, passando pela invalidade ou
ineficcia do ato divergente do sistema, reparao pecuniria, agrava-
mento das obrigaes;<*-*> o prprio exerccio da jurisdio j foi ligado
17. Sobre sujeio, v. supra, n. 8, nota 24; mas da "impossibilidade de reagir" no

decorre que a conduta do obrigado seja inteiramente irrelevante a partir da sentena (in-
fra. n. 14.3).
1. V. supra, n. 11, esp. texto e nota 2.
2. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 25; falar da "eroso de aes contr-
rias", que poderia atingir as leis, pensar no aspecto poltico da jurisdio e sua misso
de salvaguardar a autoridade do Estado e do seu ordenamento (v. infra, n. 24).
3. Cfr. Dahl, A moderna anlisepoli7ica, pp. 90-91, nota 8. Diz Deutsch que "os
seres humanos tm tendncia a aprender mais com recompensas do que com castigos"
(Politica e governo, p. 159), com o que se valorizam as sanes premiais; v. ainda Ingo
Plger ("apresentao" da traduo brasileira da obra de Deutsch, p.13: "tambm a coer-
o pode ser traduzida por ameaas ou aplicao de respostas posttivas, isto , recompen-
sas e castigos"); mas Kaplan-Lasswell falam em "ameaa de sanes", locuo em que
o vocbulo aparece somente no sentido negativo (castigo) (cfr. Poder e sociedade, p.111).
4. A sano sempre ditada pelo titular do poder, embora nem sempre sua aplica-
o se d pela via dos atos particulares, em concreto. O direito do cnjuge inocente a ob-
ter o desquite (direito potestativo) a sano que no ordenamento jurdico destinada.
com visos de generalidade, aos atos caracterizados como "conduta desonrosa" ou "grave
violao dos deveres do casamento" (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 5"; v. Dinamarco, Fun
aplicao de sanes5 e o processo executivo recebeu, na voz do seu

terico mais autorizado, a conceituao como sistema sancionatrio.
"
Diz-se tambm que toda lei, que constitui ato de poder (deciso, posi-
tivao do poder"), contm uma sano (sanctio juris), ao lado da hi-
ptese de fato formulada abstratamente (fattispecie);' e essa sano, ou
conseqncia jurdica, ser benfica ou repressiva, consoante se tenha
uma hiptese de fato favorvel ou desfavorvel aos valores considera-
dos pelo titular de poder, autor da deciso. Nesse sentido amplo, por-
tanto, constitui sano a transformao jurdica imposta mediante sen-
tena constitutiva (sano antes prevista na lei: v.g. , a separao judi-
cial como sano "conduta desonrosa" ou "grave violao dos deve-
res do casamento");s sano tambm a expropriao que se d no pro-
cesso executivo por dinheiro.
Num plano mais ligado ao comportamento do destinatrio dos atos
concretos de poder que constuma a doutrina poltica, com mais fre-
qncia, falar das ameaas e promessas. Nesse discurso, parte-se insen-
sivelmente da indispensabilidade da obedincia, ou assentimento, o que
leva a supervalorizar a sano como meio de induo psicolgica. Em
casos como o da sentena constitutiva ou da execuo forada, se a pes-
soa que se pautou por conduta divergente do sistema fez-se merecedor
de sano, na sentena ou nos atos executivos j reside a sano que
mereceu; mas, para efetividade daquela ou destes, o comportamento ago-
ra de absoluta indiferena e no se cogita de sano alguma destinada
efetividade dessas manifestaes de poder. Sanes dessa espcie tm
o seu valor, portanto, limitado aos casos onde o sistema, em um primei-
ro tempo, conta com o adimplemento voluntrio (v.g. , obrigaes per-
sonalssimas).
Nesses casos, a ameaa de privao ou promessa de recompensa ope-
ra como meio de induo psicolgica ao adimplemento. Apesar das mui-
tas variaes terminolgicas de que inada a doutrina, pode-se afirmar,
aqui, o intuito de estabelecer a chamada Herrschaft, ou seja, domina-
o sobre o esprito, destinada a motivar a vontade da pessoa:9 entre
damentos do processo civtl moderno, n. 255, p. 392); a sentena (constitutiva) de conces-

so do desquite parte do j preexistente direito a desquitar, que fica assim reconhecido
no seu primeiro momento lgico. A execuo forada tambm, em si prpria uma san-
o (tal a conhecidssima lio de Liebman). A sano ao litigante de m-f (CPC, arts.
16-18) aplicada em casos particulares, pelo juiz da causa.
5. a teoria de Redenti: cfr. "Intorno al concetto di giurisdizione".
6. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 7, pp.14-19; Dinamarco, Execuo ci-
vll, n. 26, esp. p. 173.
7. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 6, pp. 11-13.
8. Cfr. lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977, art. 5".
9. Cfr. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, I, p. 43; Faria, Poder e legitimidade,

p. 76; Organski, "The nature of national power", p. 139.
dois valores, pode livremente optar pelo que lhe parea superior em sua
prpria escala, seja buscando a recompensa prometida custa do sacri-
fcio pretendido pelo sistema, seja reunciando a ela, para preservao
do valor cujo sacrifcio o sistema pretendia; seja adotando o comporta-
mento pretendido e com isso evitando o mal contido na ameaa, seja
preferindo a privao ameaada, como preo do valor que preferiu pre-
servar. V-se que, mediante essas tcnicas, o titular do poder quer criar
ou aplicar sua "oportunidade de obter obedincia daqueles que a de-
vem".lo Exemplos de recompensas prometidas so: a) a permanncia
do locatrio no imvel urbano por seis meses, com iseno do pagamento
das despesas processuais e condenao honorria, como compensao,
por reconhecer o pedido de despejo (nos casos que a lei prev) e desocu-
par pontualmente o imvel;ll b) iseno a despesas e honorrios, mas-
sa falida ou concordatrio que deixa de resistir ao pedido de restituio
de bens.l2 Exemplos de privaes ameaadas: a) priso do devedor por
alimentos; b) astreintes, multas pecunirias impostas com o fito de ob-
ter a obedincia ao ato estatal concreto de comando a fazer ou abster-se.
As sanes consistentes em ameaas de privao com vistas a obter
o cumprimento da sentena, em casos onde se cogita de prestao do
obrigado, constituem meio de evitar a execuo forada. A priso do
devedor por alimentos e as astreintes no constituem meios executivos,
mas instrumentos de presso psicolgica. Trata-se daquilo que, em vir-
tude da equivalncia funcional execuo, recebeu da doutrina a deno-
minao de execuo indireta.l3 Chegado o momento em que j se es-
gotaram as esperanas de obter o adimplemento, considera-se que a
ameaa foi insuficiente, ou mesmo a privao efetivamente aplicada,
abrindo-se ento caminho para a execuo propriamente dita, onde os
resultados determinados pela ordem jurdica sero perseguidos sem qual-
quer considerao vontade do obrigado (sub-rogao).
Quando o Estado age por sub-rogao, como na sentena constitu-
tiva e na execuo frada, tem-se a substituio de outra vontade pela
sua, ordinariamente sem coero sobre quem quer que seja, mas com
a auctoritas decorrente do seu poder, que torna inevitvel a consecuo
do resultado compatvel com a ordem posta. Tem-se, com isso, o esta-
do de sujeio, imposto pelo Estado sem qualquer indagao quanto ao
10. A idia de obedincia, como venho dizendo, no coessencial ao poder mas tam-
bm no fica excluda.
11. Cfr. lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 61.
12. Cfr. L F, art. 77, 7".
13. "Uma multa - disse Bertrand Russel -, no torna uma ao impossvel, mas
apenas nada atraente" (Cfr. Opoder - uma nova anlise social, p. 23). Discorri sobre
a execuo indireta, como meio de presso psicolgica, na tese Execuo civil (v. n. 9,
esp. pp. 78-79 - texto e nota 52).
assentimento ou agrado do sujeito e suficiente para proporcionar-lhe a

obteno do re<*-*>lltado. Merc da sujeio, fica a pessoa impedida de
evitar a realizao dos atos imperativos devidos.
Eventuais atos fsicos dos agentes do poder sobre as pessoas consti-

tuem coero.l4 H coero na execuo penal, onde se exclui o cum-
primento voluntrio da deciso contida na sentena condenatria por
pena privativa da liberdade, sendo indispensvel a prtica racional legal
e ordenada de atos de constrio liberdade fsica. Na execuo civil,
contudo, s extraordinria e eventualmente se dar coero: a execuo
um sistema de sub-rogao, no de coero, sendo sub-rogatrios e
no coercitivos os meios executivos componentes dos procedimentos de-
senhados na lei.l5 Tm-se atos fsicos dos agentes do poder, exclusiva-
mente, sobre o objeto da execuo (ordinariamente, bens), no sobre
o seu sujeito passivo (o executado). Somente em casos de rebeldia, co-
mo subtrao fsica de bens e eventual anteposio de uma pessoa entre
ele e os agentes do poder que na execuo civil, ter-se- a coero -,
mas isso no faz parte do procedimento previsto para a normalidade
dos casos, nem de ocorrncia significativa, nem essa coero se lana-
r especificamente sobre o obrigado (sujeito passivo da execuo), mas
sobre quem quer que venha a opor resistncia indevida ao exerccio do
poder.
Tem-se, pois, a coercibilidade, com bastante simplicidade concei-
tuada como "capacidade fsica de execuo",<*-*>6 a qual potncia que
em sede jurisdicional s excepcionalmente se faz ato. Bem pensado, ela
se insere no contexto da sub-rogao, em que se desconsidera a vontade
do obrigado e a coero s complementarm<*-*>;nte desencadeada, ou se-
ja, em caso de eventual resistncia fsica a ser autoritariamente vencida.
Reduzida a essa dimenso, a coercibilidade est presente, no entanto,
como fator de desencorajamento de eventuais propsitos de rebeldia.
corrente, em cincia poltica, tambm a ressalva de que coero

no equivale a truculncia, nem coercibilidade abre caminho ao exerc-
cio arbitrrio do poder.l<*-*> Em clima de legalidade, o emprego da fora
fsica no vai alm do limite do necessrio para assegurar a eficcia dos
atos de poder, sem excessos degradantes pessoa. Preconiza-se e aceita-
14. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, p.132; mas "a coao no est restri-
ta fora bruta, ao banditismo ou ao terror"; s vezes, no passar de "leves privaes
ou benefcios relativos" (id. ib.).
15. Aqui, discostei-me de Chiovenda, para quem os meios executivos so coerciti-
vos ou sub-rogatrios (v. Princip, 10<*-*>, p. 236): cfr. minha Execuo civil, n. 9, esp.
p. 78, nota 52).
16. Cfr., ainda uma vez, Faria, Poder e legitimidade, p. 57; essa capacidade, ineren-
te ao poder estatal, caracteriza o imperium.
17. V. supra, nota 14.
se, somente, o exerccio racional da violncia, seja em sede jurisdicional

seja nas demais atividades estatais.ls
14.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu valor
O poder costuma ser considerado, tambm, em termos de influn-

cia. No vo de inteiro acordo os cientistas polticos, todavia, quanto
ao modo como os dois conceitos se aproximam: se em sinonmia, se me-
diante assimilao do primeiro ao segundo como categoria mais ampla,
se apenas em mera relao de semelhana. A definio da poltica como
"estudo da influncia e do influente"<*-*> indica sinonmia entre influn-
cia e poder. Dizer que "a influncia tenta ento penetrar na personali-
dade de uma pessoa'', enquanto ` ` o poder age sobre ela essencialmente
do exterior"2 aproximar demasiadamente o poder coero e descon-
siderar os casos em que ele atua por influncia (a determinao do com-
portamento das pessoas, se bem no seja essencial ao poder, sua exis-
tncia em concreto, sua mecnica, no pode ser assim afastada). Foi di-
to tambm que "influncia uma forma de poder mais ampla e mode-
rada'' .3
Conquanto vaga e destituda de rigor lgico,<*-*> essa colocao suge-
re reflexes que acabam conduzindo a resultados satisfatrios. Sempre
que se trate de criar uma nova situao no mundo da natureza ou na
vida das pessoas, ou determinar alguma conciuta destas, que sem a atua-
o considerada no aconteceriam, tem-se influncia: quem acende ou
apaga uma vela exerce influncia sobre a matria; o ingnuo que se pe
a "comandar" o trfego na rua e ocasiona a desacelerao dos autos
exerce influncia sobre os condutores destes; o guarda de trnsito que
determina a desacelerao, tambm. Deles, s o ltimo exerce poder po-
18. Aqui, em nome do poder depol<*-*>cia a violncia poder ser e<*-*>ercida, sempre
que
indispensvel para remover bices ao interesse pblico, restringindo direitos e invadindo
a esfera de liberdade das pessoas (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasi-
leiro, p. 104). Para o exerccio da jurisdio (e no somente no exerccio da jurisdio),
o juiz tem poderes para fazer valer a fora, seja quanto a testemunhas faltantes (conduzi-
das a juzo com auxlio da fora pblica), seja quanto disciplina nas audincias (polcia
das audincias), etc.
1. Cfr. Lasswell, apud Deutsch, Pol<*-*>tica e governo, p. 47.
2. Cfr. Deutsch, ib.
3. Cfr. Deutsch, ib. Em Kaplan-Lasswell tem-se que "a coa<*-*>o o exerccio da in-
fluncia por ameaa de privao; a induo, por promessa de recompensa" (Poder e so-
ciedade, p. 132).
4. Afirma-se que essas colocaes pecam em face da lgica, porque: a) se a influn-
cia uma categoria mais ampla, ela ento abrange o poder e outras formas de alterar a
situao ou a conduta das pessoas (ela seria o gnero a que o poder pertenceria); b) se
ela forma moderada do poder, no pode abranger o prprio poder, como forma mais
radical.
ltico, porque s ele decidiu agir daquela maneira e tambm dispe de

condies de <*-*>por s pessoas o resultado de sua deciso.` Donde se
conclui, no muito afastado da colocao tomada por mote, que o po-
der dispe de menor extenso e maior compreenso que a influncia,
estando para esta como a espcie para o g<*-*>iero. A influncia s se faz
poder quando atinge a graus suficientes de intensidade, adquirindo im-
peratividade.
Nesse quadro, a jurisdio exerccio de influncia, sem deixar de
ser manifestao de poder. O resultado do processo de conhecimento
uma deciso que, por emanar do Estado, plo de poder, impe-se im-
perativamente aos destinatrios; o resultado do processo executivo uma
satisfao que, por sua vez, repousa na deciso do rgo estatal no sen-
tido de produzi-la (embora carea de carter cognitivo o resultado da
execuo, os atos que no seu processo se realizam correspondem a deci-
ses tomadas); os atos do juiz e seus auxiliares no curso de qualquer
processo (inclusive, decises interlocutrias) ou so decises ou apiam-se
em decises e todos so imperativamente impostos s partes e eventual-
mente a terceiros. Enfim, nos limites do objeto do processo, do proces-
so mesmo e da ao, cada processo gera decises e atos materiais que
constituem autntico exerccio de poder. DG a possibilidade de efetiva-
o por ato do prprio Estado, de execuo forada e eventualmente
at mesmo imposio coercitiva.
Mas a influncia nem sempre se caracteriza como poder. Caracteri-
za-se, no seu sentido mais amplo, como "relao entre dois agentes, em
que um agente induz outros agentes a agirem por uma forma que de ou-
tra maneira no agiriam".6 Quando no dotada de imperatividade, po-
der no . Pois o exerccio da jurisdio apresenta uma capacidade mui-
to ampla de influir no esprito das pessoas, determinando-lhes a condu-
ta e decises, de forma semelhante ao que se d quando se trata de po-
der, mas agora destituda de imperatividade. Trata-se da influncia dos
precedentes jurisdicionais.
Nos sistemas jurdicos de direito no escrito ("famlia" da com-

rnon law), compreensvel que do julgamento de cada case se extraia
critrio para julgamentos futuros, na busca de alguma estabilidade e se-
gurana suficiente para a confiana no prprio direito.7 Onde se tem
direito escrito, todavia, isso no necessrio, nem aconselhvel que
5. Cfr. Dahl, A moderna anlise pol<*-*>tica, p. 52; lembro tambm a fico do rei, de
Saint-Exupry, que s dava ordens razoveis aos corpos celestes, para poder ser obedecido.
6. Cfr. Dahl, ib.

7. Certas sentenas contm um holding, que a parte onde enunciam normas de
eficcia vinculativa para o futuro (cfr. Farnsworth, An introduction to the legal system
ofthe United States, esp. pp. 61-62; Tunc-Tunc Ledroitdes Erats Unis, nn. 31-33; Ros-
coe Pound, Justice according lo lau,, esp. pp. 60-63.
I10 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
os tribunais estratifiquem tanto a sua orientao em torno de teses, que

a dinmica do direito fique trancada. Pela via da apreciao judiciria
de casos concretos, lcito esperar a evoluo do prprio direito, segun-
do a dinmica social e evoluo das perspectivas axiolgicas.s
Por isso, a influncia dos precedentes jurisprudenciais reduz-se, nos

sistemas jurdicos da "famlia" romano-germnica, advertncia dos
riscos a que esto sujeitos os comportamentos divergentes. Saibam as
pessoas do grande risco que correm, caso contem com situaes jurdi-
cas negadas pelos tribunais, em sua linha costumeira de julgamentos;
saibam os juzes da provvel reforma de seus julgamentos, caso prefi-
ram linha diferente. Como se disse da auctoritas do Senado romano,
a fora da jurisprudncia " mais do que um conselho e menos do que
uma ordem'' .9
A influncia que a jurisprudncia tem mais intensa que a das li-
es doutrinrias, que se d rationis auctoritate. Aqui, sim, tem-se algo
que vai "personalidade" da pessoa e de alguma maneira exerce algum
peso em suas decises e conduta: mas os alvitres dos doutrinadores fi-
cam nos confins do mero ` `conselho'', tratando-se de meio acentuada-
mente moderado de influncia, desacompanhado obviamente de qual-
quer ameaa de "privao" ou coero ou sano de qualquer ordem
(como a jurisprudncia tambm) e mesmo sem a implcita advertncia
que as linhas jurisprudenciais trazem consigo, ratione auctoritatis.
Usando a linguagem poltica, diga-se enco que a jurisprudncia no

constitui positivao do poder. Na realidade, sequer a jurisprudncia cos-
tuma ser vista desse ngulo, o que constitui manifestao do mau vezo
de asgociar as coisas do processo ao direito privado e esquecer-se de sua
vinculao ao sistema poltico.'o Mas inegvel que na sentena o di-
reito se positiva. No com o carter de "universalidade" com que se
d a positivao mediante a lei. A positivao do direito atravs da sen-
tena refere-se exclusivamente ao caso concreto, ou seja, ao objeto do
processo em que proferida (Streitgegenstand). Nos sistemas jurdicos de
direito escrito, a funo jurisdicional no tem vocao generalidade,
que reservada lei.
O direito processual civil brasileiro particularmente explcito a pro-

psito, seja ao conter a eficcia da sentena nos confins do objeto do
processo, seja traando com clareza os limites objetivos e subjetivos da
8. V. supra, n. 4; mas o juiz no se torna legislador (v. infra, n. 28.3).

9. Cfr. Mommsen, apud Comparato, O poder de controle, "prlogo", esp. p. 2.
10. Cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado, p. 93. Mas v. Faria, Poder e legitimi-
dade, p. 22: "o poder objetivado aquele exercido de acordo com certas normas impes-
soais que se desligam das vontades que o prescreveram, convertendo-se em intencionali-
dades objetivas". As sentenas so portadoras dessas "intencionalidades objetivas"'e cons-
tituem, claramente, atos de positivao do poder.
JURISDIO E PODER 11 I
coisa julgada material. O Cdigo de Processo Civil dita a regra da legi-

timidade ad cc<*-*>,sam individual," afastando-se dos ordenamentos jur-
dicos onde se admitem as class actions; por isso, s mesmo as situaes
jurdicas em que envolvido o demandante podero integrar a res in ju-
dicium deducta, sendo o juiz expressamente proibido de ir alm.'2 Por
outro lado, o "recrudescimento" (imunizao) da deciso de mrito no
vai alm dos sujeitos envolvidos na relao processual pois s se refere
ao decisum (nenhum dos fundamentos da sentena fica a coberto pela
autoridade da coisa julgada). Tal construo, que resulta de consciente
tomada de posio do legislador, equivale a negar aquela suposta voca-
o da atividade jurisdicional condio de fonte do direito. Nem a "ver-
dade dos fatos" nem qualquer fundamento de qualquer ordem, nem mes-
mo a tese jurdica tomada por apoio do decisrio na soluo de questo
de direito relevante, nada disso que se contm nos "motivos" da sen-
tena transcende ao processo em que tem lugar, nem ir atingir sequer
a vida jurdica dos sujeitos envolvidos. A sentena vale pelo decisum;
ele que colhe a situao lamentada pelo autor na demanda inicial e
somente ele que tende a tornar-se imutvel.'3
Essa colocao, que no constitui novidade na doutrina, mas so-

mente no texto explcito da lei brasileira vigente, confirma por inteiro
que na parte dispositiva da sentena que se localiza e concentra a posi-
tivao do poder sub speciejurisdictionis. A aceitao de alguma forma
de interpretar a lei ou o sistema fica fora da mira do intuito com que
I1. CPC, art. 6".
12. CPC, arts. 128 e 472.
13. CPC, art. 469. claro que os motivos servem para a interpretao do decisum,
mas, uma vez proferida a sentena e com ela o julgamento do meritum causae, a soluo
dada desliga-se dos seus motivos e da inteno do prolator valendo por si mesma e assim
ficando coberta pela autoridade da coisa julgada: cfr. Calamandrei, "verit e verosimi-
glianza", n. 3, esp. p. 167. Na vigncia do Cdigo anterior o pargrafo do seu art. 287
dava a impresso de aderir clssica postura que remonta a Savigny e prestou-se a discus-
ses em torno da extenso da resjudicata aos motivos da sentena. A resposta positiva
constitui ttulo e tema de prestigiosa monografia de Mesquita: cfr. A autoridade da coisa
julgada e a imutabilidade da motivao da sentena, "passim". Em sentido contrrio,
Liebman ("Limites objetivos da coisa julgada", pp.162-163), apoiado por Celso Neves
(Coisajulgada civil, pp. 493, 494); e Barbosa Moreira, agudamente, esclarece que a refe-
rncia s "premissas necessrias", no dispositivo citado, no tinha o poder de reavivar
a velha frmula de Savigny sobre os motivos determinantes do julgado, mas somente de
ressalvar que, nos limites da lide (ateno ao caput), considerar-se-iam decididas todas
as questes que constitussem premissa necessria ao julgamento, ainda que decididas de
modo implcito (cfr. Questesprejudiciais e coisajulgada). O art. 469 do Cdigo vigente
fazendo todas as excluses que os seus incisos apresentam, pretendeu pr uma p de cal
sobre a vexata quaestio, reduzindo a autoridade do julgado mesmo parte dispositiva
da sentena (v. Dinamarco, "O conceito de mrito em processo civil", n.106, pp.190-191:
o art. 458, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, redigido de modo imprprio, porque
no dispositivo a sentena no traz a soluo de questes, mas da prpria causa, ou seja,
da "lide").
proferida a deciso jurisdicional e da prpria justificao jurdica da ju-

risdio (atuao da vontade concreta da lei). A fora que tenha a to-
mada de posio do juiz, ou que tenham as repetidas decises coinci-
dentes e (tanto maior quanto mais elevado for o rgo jurisdicional),
mera influncia "moderada", ou seja, influncia que no chega a
caracterizar-se como poder. Decises que contrariem a jurisprudncia
no so ilegtimas por essa razo e no comete desvio de poder o juiz
que as profere. O Supremo Tribunal Federal chegou inclusive a procla-
mar essa liberdade dos juzos inferiores e outros tribunais, o que fez em
dois importantes enunciados de sua Smula. Em primeiro lugar, disse
que no constitui violao a literal disposio de lei a opo por uma
entre duas ou vrias interpretaes que o texto legal vier recebendo na
jurisprudncia:l4 o Supremo Tribunal tem por juridicamente imposs-
vel a demanda rescisria nesse caso, com o que afirma a liberdade de
julgar de modo divergente da corrente dominante. Est tambm assen-
tado que no "nega vigncia" lei a sua interpretao razovel, "ainda
que no seja a melhor".t5 Por mais que a jurisprudncia influa os jul-
gamentos inferiores, portanto, a sua infringncia no assim rigorosa-
mente hostilizada pelos prprios tribunais.t6
l4.4 Participao no processo decisrio
Enquanto se pensa no poder institucionalizado em algum "plo de

poder" (especificamente, no Estado), inadequada a tentativa de
conceitu-lo em torno da idia de "participao no processo decis-
rio".t O Estado comanda o processo decisrio e decide ele prprio, im-
pondo depois a sua deciso. No correto, sob esse prisma, falar em
` `participao''.
Sucede que os politiclogos muitas vezes expressam pensamentos
e conceitos que mais se referem aos individuos ocupantes dos postos de
deciso estatal, do que ao Estado em si mesmo, como titular do poder
institucionalizado. "Ter poder", nessa ptica, significaria ento ocu-
par posio de mando e, assim, participar do processo decisrio.z
Por outro lado, a familiaridade com as idias referentes ao princ-

pio do contraditrio mostra ao processualista que, em torno do exerc-
cio do poder sub speciejurisdictionis, as pessoas que depois sero atin-
14. Cfr. Smula 343.

15. Cfr. Smula 400.
16. Do contrrio, o processo no acompanharia as mutaes do sistema constitu-
cional e legal (v. supra, n. 3), nem serviria ele prprio como instrumento para as muta-
es (supra, n. 4.).
1. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, p. 110.
2. Cfr. supra, n. 10 (sobre o poder institucionalizado).
gidas pelo provimento (deciso imperativa) ou pela sua efetivao, tam-

bm exercem suas atividades. O exerccio da ao e da defesa, ao longo
do procedimen e ao lado dos atos de jurisdio, constitui ao mesmo
tempo cooperao trazida para o correto exerccio desta e participao
que no pode ser obstada aos interessados.3 A participao, portanto,
no do titular do poder (no caso, jurisdio), mas das pessoas sobre
quem o poder se exerce.`<*-*>
14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder
Entre os "decisionistas", voz muito prestigiosa atribui ao poder a

"
condio de mecanismo de transmisso de resultados de sele o e at
mesmo de obras de seleo produzidas pela deciso . proposta a
considerao do poder sob dois aspectos, como relao e como proces-
so -, residindo aqui a "dinmica do poder".z
Da perspectiva do processualista, essa colocao que at corriqueira

em cincia poltica suscita vlida reflexo, a partir de dois conceitos que
para ele so muito distintos e no comportam a mnima confuso, quais
sejam o de jurisdio e o de processo: no se confunde o poder com
o mtodo predisposto ao seu exerccio<*-*>`meios de que o titular di3pe.
Em cincia poltica mesmo, fala-se em pensamento estratgico , que
corresponde a essa dinmica e que, em verdade, o processo considera-
do em sentido bastante amplo (ou seja, o instrumento para exerccio do
poder e no s da jurisdio).
O aspecto dinmico do poder, portanto, para o processualista no
o poder mesmo (jurisdio), mas o meio de seu exerccio (processo).
3. Falando da participao, portanto, no se est falando da atividade do titular

do poder (Estado, Estado-juiz), mas justamente o contrrio isto , falando da atividade
das pessoas que esto sujeitas aos atos de poder: no caso do processo jurisdicional, as
partes. Sobre o contraditrio e seu significado, v. infra, n. 16.
4. Uma das aberturas indispensveis "efetividade do processo" (aspecto positivo

da instrumentalidade processual) precisamente essa consistente em possibilitar (e em
certos
casos at mesmo tornar indispensvel) a efetiva participao. Essa uma preocupao
que se insere no "modo de ser do processo", que um dos quatro aspectos fundamentais
da efetividade do sistema estudados na parte condusiva do presente estudo: v. infra, n. 36.2.
1. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimei<*-*>to, p. 26.
2. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n.16, p. 30: " possvel consi-
derar o poder sob dois aspectos: ou como relao, quando se procede ao isolamento arti-
ficial de um fenmeno, para efeito de anlise, verificando-se qual a posio dos que nele
intervm; ou como processo, quando se estuda a dinmica do poder''. O processo jurisdi-
cional, de que se preocupa a cincia processual, insere-se mesmo, decididamente, na "di-
nmica do poder''.
3. "O pensamento estratgico nos diz como conseguir o que queremos; a conscin-
cia nos diz o que devemos querer" (v. Deutsch, PolrIica e governo p.16; "apresentao"
por Ingo Pl<*-*>ger). Transferindo essa distino para os propsitos deste estudo, tem-se
que
a "conscincia" (que, no fundo, so as "polticas", cscolha de objetivos) corresponde
viso externa do sistema; e o "pensamento estratgico" conduz "viso interna".
Quando normas e princpios que aparentemente se referem ao processo

e no jurisdio condicionam e limitam o exerccio desta, eles na reali-
dade se referem jurisdio e s em segundo plano ao processo. Tome-
se o exemplo do princpio da demanda e dis<*-*>ositivos legais que o consa-
gram:4 parecem significar somente o modo de ser do processo, na dis-
ciplina de sua formao, que h de ser por ato de parte -, quando em
seu significado mais profundo eles expressam uma importante condio
posta ao poder mesmo, pois o juiz (Estado) s o tem, de modo a poder
exerc-lo no caso concreto, se provocado. Seu corolrio imediato, o prin-
cpio da correlao entre provimento e demanda,5 tambm constitui sig-
nificativa limitao magnitude do poder a ser exercido sub specie ju-
risdictionis.
O prprio direito processual , afinal, disciplina jurdica da juris-
dio. S em segundo plano e na medida em que em torno dela gravi-
tam os demais institutos fundamentais do direito processual, que ve-
mos no direito processual tambm a disciplina da ao, da defesa e do
processo.6
15. Perspectiva funcional da jurisdio
A organizao do sistema processual a partir de uma perspectiva

exterior, teleolgica como proposta, conduz a um enfoque metodologi-
camente diferente da jurisdio, em certa medida afastado dos usuais.
No se trata de distoro de conceitos, porque a perspectiva no distor-
ce a realidade: organiza-al segundo a tica do observador e na coern-
cia de uma ordem de idias e conceitos assentados nas premissas aceitas.
Pois das premissas postas, inserindo a jurisdio no quadro da po-
ltica e do poder, decorre com muita naturalidade que ela no e no
pode ser, como costuma ser dito, um poder do Estado. O poder uma
4. CPC, arts. 2<*-*>, 262; CPP, art. 42.

5. CPC, arts. 128, 460; CPP, arts. 383, 384.
6. V. supra, n. 9. Jurisdio, ao, defesa e processo preenchem o contedo da cincia
processual enquanto voltada tcnica do processo. Mas o processualista moderno am-
pliou extraordinariamente o campo de suas investigaes, primeiro invadindo o campo
antes reservado organizao judiciria (recrutamento dos juzes e sua responsabilidade,
juzes honorrios, rgos alternativos etc.); depois, passando observao dos meios ex-
traprocessuais de soluo de conflitos (conciliao etc.) e aos mtodos de interpretao
da lei substancial (o juiz e a justia, o uso alternativo do direito); e chegando at a consi-
deraes sobre o advogado, seu papel no processo, sua responsabilidade, sociedades de
advogados etc. Pelo que se passa nos Congressos promovidos pela Associao Internacio-
nal de Direito Processual e nas Jornadas da Associao Ibero-Americana de Direito Pro-
cessual, a cincia processual hodierna tem um objeto muito mais amplo que aquele tradi-
cional e apresenta-se como verdadeira cincia da dinmica dos direitos.
1. Essa posio, nitidamente orteguiana, assumida por Celso Lafer e seguida em
seu precioso opsculo O Brasil e a crise mundial, muitas vezes itado (v. p. 20).

inerncia deste e chega-se a afirmar, at, que ` ò Estado poder''. Se
poder a capacida<*-*>de impor as prprias decises, nem logicamente
se pode conceber a convergncia de uma suposta pluralidade de poderes
sobre uma s entidade: dispondo ela de pod<*-*>r, ou seja, dessa capacida-
de, exerc-lo- em variadas direes, conforme os objetivos especficos
e portanto as funes assumidas. Por isso que, em vez de definir-se
como um poder do Estado, a jurisdio deve ser vista como uma das
expresses do poder estatal, que uno.2
Vista assim, ontologicamente a jurisdio no difere da adminis-
trao e da legislao; a insistncia com que a doutrina processualista
se empenha em distingui-las3 conseqncia das distores inerentes
interpretao ortodoxa da clssica doutrina da "separao dos Poderes
do Estado". A diferena est, verdadeiramente, nas variadas funes
que o Estado tem por suas e que projetam reflexos de suas prprias pe-
culiaridades na forma, caractersticas e disciplina positiva do exerccio
do poder enquanto voltado a cada uma delas. Funo , em ltima an-
lise, servio (do latim: fungor, -eris, functus sum, fungi = cumprir, exer-
cer) e cada uma das funes do Estado um conjunto de servios a se-
rem prestados mediante atividades preordenadas a certos objetivos e que
costumam ser agrupadas e distinguir-se das demais precisamente em ra-
zo dos objetivos perseguidos.4 Na busca do bem comum, o Estado sen-
2. Sobre a "indivisibilidade do poder do Estado, discorreu Jellinek (AI/gemeine Staats-
lehre, cap. XIV, III, pp. 373 ss.), dizendo: "entre o Estado federal e o Estado membro,
no se acha repartida nem a soberania nem o poder do Estado. Esto, sim, repartidos
os objetos aos quais se dirige a atividade estatal, no porm a atividade subjetiva que a
esses objetos se refere" (v. esp. p. 378). O que se diz para a "repartio" do poder no
plano vertical do federalismo vlido igualmente para a suposta repartio no plano ho-
rizontal da separao de "Poderes". Mais adequadamente, fala Ferreira Filho na "divi-
so funcional do poder" (A democracia possrvel, p. 95); trata-se, efetivamente, de uma
diviso meramente funcional do exerccio do poder poltico, de acordo com os objetivos
a serem perseguidos (funes).
3. Cfr., por todos, J. F. Marques, Instituies de direito processua! cvil I, 29,
pp. 232 ss.; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, I, n. 45 p. 68.
Liebman, no seu livro fundamental, oferece uma explicao nitidamente funcional da ju-
risdio; s incidentemente e num s pargrafo grfico que fala sobre a distino (cfr.
Manual, I, n. 1. esp. p. 5 trad.).
4. Discorrendo sobrefuno em cincias sociais, Dahrendorf invoca a analogia com
o que se d no campo biolgico, onde o vocbulo "designa a referncia de uma parte a
um todo". Conclui por defini-la como "as conseqncias de uma instituio ou valora-
o para o funcionamento do conjunto de uma associao ou comunidade conceituado
como sistema" (cfr. Dahrendorf, Asfunes dos conflitos sociais, p. 2). Em linguagem
menos hermtica e mais acessvel ao jurista, diz Soler Miralles (precisamente a partir do
conhecimento bsico do fenmeno jurisdicional) de dois sentidos do vocbulofunFo: a)
"plano da estrutura de uma sociedade"' b) "atividades desempenhadas por sujeitos indi-

viduais". O primeiro dos sentidos, tambm haurido da biologia, coincide com aquele da-
do por Dahrendorf e o que tem aplicao jurisdio comofuno do Estado (cfr. So-
ler Miralles, "Sociologia de la funcin jurisdicional", pp. 105-107).
te a necessidade de remover obstculos e implantar condies favor-

veis desejada realizao integral do homem. Da os servios que pres-
ta populao e que tradicionalmente costumam ser agrupados nas trs
clssicas funes consideradas. Essa , conforme prometido, uma viso
marcadamente teleolgica, que prope identificar a jurisdio segundo
os objetivos que atravs dela o Estado busca atingir. Existe realmente
um feixe de objetivos a serem alcanados mediante a atividade que se
convencionou chamar jurisdicional e que se situam no campo propria-
mente jurdico (atuao da vontade do direito substancial), no campo
social (pacificao com justia; educao para a conscincia dos pr-
prios direitos e respeito aos alheios) e no pultico (afirmao do poder
estatal; participao democrtica; preservao do valor liberdade; nos
regimes socialistas, propaganda e educao para a vida e a ao socia-
listas). A jurisdio caracteriza-se, pois, como uma das funes do Es-
tado, voltada aos objetivos assim definidos.5
Por sua prpria natureza e destinao, ela ligada aos conflitos so-
ciais, ou seja, exerce-se sempre em virtude do confronto de duas ou mais
pessoas, seja por serem portadores de aspiraes conflitantes, seja por
lamentar uma delas alguma leso sofrida e pretender que se aplique a
sano que indica, seja por no andarem de acordo quanto aos rumos
de interesses comuns ou de uma delas etc.; os conflitos so inevitveis
5. As principais colocaes modernas sobre a jurisdio no deixam de ser funcio-

nalistas. Para Chiovenda, ela marcada por duas caractersticas fundamentais, que so
a substitutividade e o escopo de atuao da vontade concreta da lei; para Carnelutti, a
justa composio da lide que legitima a jurisdio, tanto quanto a sua presena no pro-
cesso que o caracteriza como jurisdicional. Assim delineada em vista da funo aceita
(ou funes), preciso porm sublinhar que ela no um poder, mas expresso do poder
jurisdicional. J em Joo Mendes Jr., alis, vinha a jurisdio indicada como "funo
de declarar o direito applicavel aos factos"; e funo era definida como "fim ou causa
final especifica da actividade" (cfr. Direitojudicirio brasileiro, tit. II, cap. I, pp. 27-29).
V-se cambm na explicao de Joo Mendes a ligao da funo com as atividades desti-
nadas a desenvolv-la. Mais ou menos nessa linha (mas sem considerar que o poder uni-
trio) foi que Celso Neves afirmou ser a jurisdio, a um tempo, um poder, uma funo
e uma atividade.
6. Tem-se aqui um conceito bastante amplo de conflito, que no corresponde ao
de "conflito de interesses" posto ao centro da teoria da lide ( o seu elemento substancial:
cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n. 5, esp. p. 7; Liebman, "O despacho saneador e o julga-
mento do mrito", nn. 7-9, pp.144 ss.). A amplitude do conceito, no contexto deste tra-
balho, coincide com a de insatisfao, como fenmeno psquico decorrente da carncia
de um bem desejado (v. infra, n. 21). Assim, h conflito entre a vtima do delito (ou seus
familiares) e o indigitado agente criminoso, no sentido de que aquele se considera em es-
tado de insatisfao enquanto no sentir que sobre este se efetivaram as atividades repres-
sivas consistentes na pena. isso que justifica a substituio processual do Estado pelo
ofendido (ao penal privada) e a interveno deste como assistente do Ministrio Pbli-
co (sendo de repudiar, portanto, a tese segundo a qual a assistncia em processo crime
s se justificaria na medida do interesse reparao civil: v. Tourinho, Processo penal,
ll, pp. 419-420). Conflito , assim, a situao objetiva caracterizada por uma aspirao

e constituem fato universal na sociedade, constituindo fatores de desa-
gregao e, port<*-*>rlto, obstculos consecuo do fim ltimo do Esta-
do. Remov-los, remedi-los, sancion-los, pois um servio, ou seja,
uma funo de extrema relevncia social.<*-*>
Pois dessa destinao do exerccio do poder estatal quando sub specie

jurisdictionis decorre uma caracterstica muito visvel, que a sua apli-
cao a casos concretos. No mais lcito pensar nessa concreo como
manifestao de restries individualistas ao exerccio da jurisdio (se
bem seja assim a estrutura fundamental da sua disciplina positiva ainda
em tempos atuais), mas parece indubitvel que a jurisdio no tem vo-
cao s generalizaes ou ao abstrato, como prprio da funo legis-
lativa: ainda quem creia na criatividade institucionalmente permitida ou
confiada ao juiz (e mesmo que aceite a teoria unitria do ordenamento
jurdico) no duvida ao ligar rigorosamente a funo jurisdicional aos
casos concretos.s Fala-se no juiz como law maker, mas logo em segui-
da se esclarece que ele exerce sua atividade jurisdicional estritamente com
relao a cases and controversies9 e com isso o vocbulo law se desvir-
tua, perdendo as caractersticas de abstrao e generalidade ( o mesmo
desvio contido na locuo "fazer lei entre as partes", que se costuma
associar autoridade da coisa julgada Rec<*-*>:tskraft = "fora de lei").
Pois essa destinao do exerccio jurisdicional aos casos concretos,

associada aos objetivos descritos, que a identifica e distingue.to So
e seu estado de no-satisfao, independentemente de haver ou no interesses contrapos-

tos. De to amplo, esse conceito abrange os casos em que inexiste lide (no puro sentido
carneluttiano) e no se expe s crticas dirigidas ao sistema centrado nesta (alm do mais,
no uma idia colocada ao centro da teoria do processo, moda de Carnelutti).
7. V. infra, n. 21. Mas Dahrendorf atribui uma funo social positiva aos conflitos,
dizendo que "so indispensveis, enquanto um fator do processo universal social" (cfr.
As funes dos conflitos sociais, V, p. 7).
8. Cfr. infra, n. 28.3.
9. Cfr. Cappelletti, em obra recente cujo ttulo j sugestivo e antecipa a negativa
da suposta equiparao do juiz ao legislado: Giudici legislatori`! Ele diz: "a experincia
passada e presente parece indicar com bastante clareza que o que faz que um juiz seja
um juiz e que uma corte seja uma corte no a sua no-criatividade (e pois a sua passivi-
dade no plano substancial), mas (a sua passividade no plano processual, ou seja): a) a
conexo de sua atividade decisria com `cases and controversies' e, portanto, com as par-
tes de certos casos concretos", etc. (v. n. 11, pp. 64-65; v. tambm p. 71).
10. No falei aqui do carter substitutivo, que recebe nfase na doutrina chioven-
diana. No parece que o seu autor pretendesse associar muito intimamente o carter subs-
titutivo ao carter secundrio, ou muito menos assimilar o primeiro ao segundo (tanto
que indica caso de substituio em que visivelmente inexiste o carter secundrio; a sepa-
rao judicial); (cfr. Principii, 13, I, pp. 296-297). Quando escrevi a primeira edio
da Execuo civil, h dezessete anos, fiz essa associao de modo que hoje considero in-
teiramente inadmissvel (tanto quanto repudio o suposto carter secundrio da jurisdio:
v. supra, n. 5): cfr. Execuo civil, 1 <*-*> ed., n. 6, esp. p. 64. Pensando bem, no entanto,
a substitutividade d-se mesmo naqueles casos em que a jurisdio atividade primria,
t18 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
caractertsticas externas, todavia, nesse sentido de que em essncia ju-

risdio exerccio do poder como todas as demais atividades do Esta-
do, diferenciando-se delas pela natureza do servio prestado, ou seja,
dafuno exercida. O poder que ele exerce sempre o mesmo, na sua
essncia, no seu fundamento e na sua legitimidade -, sendo estril
e metodologicamente mal endereada a obsesso pela busca de distin-
es muito significativas entre a jurisdio e a legislao, ou entre ela
e a administrao. Muito mais relevante sistematicamente a preocu-
pao pelo entendimento mais profundo do prprio poder como subs-
trato comum ao cumprimento imperativo de todas essas funes, espe-
cialmente quando traduzida na tentativa de depurao dos conceitos
da cincia poltica a partir da experincia E conhecimentos especficos
de que o processualista portador." Alm disso, a determinao da
magnitude do poder, conduzida mediante a anlise poltica que consi-
dera o seu ` `domnio'', ` àlcance'' e ` `peso'' (premissas sugeridas pela
ateno cincia poltica), capaz de oferEcer subsdios valiosssimos
para o estudo dos limites da jurisdio, contribuindo para o seu me-
lhor entendimento e razo de ser, na ordem internacional e na ordem
interna do Estado-de-direito.'z
ou seja, naqueles em que se tm as chamadas sentenas constitutivas necessrias (separa-

o judicial, divrcio, destituio do ptrio-poder), nas condenaes criminais etc. : o juiz
substitui alguma atividade dos interessados pela sua, seja porque alguma conduta devida
foi omitida, seja porque a lei impede a satisfao voluntria, seja ainda em todos os casos
de demandas improcedentes. No por negar a substiiutividade como dado presente na
atividade jurisdicional que a omiti, portanto. O que me parece que ela est implcita
na afirmao da pacificao e atuao da vontade concreta da lei como escopos da juris-
dio: parece evidente que s se pensa em atuar a vontade concreta da lei, como escopo
institucionalizado, enquanto se pensa tambm em rgos predispostos a isso e no nas
prprias pessoas envolvidas no conflito (a imparcialiddde elemento que hoje se associa
indissoluvelmente jurisdio); do mesmo modo, pacificar comjustia s se concebe da
parte de algum terceiro e nunca dos prprios sujeitos litigantes. Em suma parece uma
demasia a preocupao em inserir a substituio nas explicaes do conceito de jurisdio.
11. isso que procuro fazer, ao longo deste cap. III, sobre "jurisdio e poder"
(n n. 9 ss.).
12. Inexiste coerncia terminolgica ou mesmo rigor terminolgico, entre os teri-
cos do poder, quanto aos fatores indicados no texto -, dando-se ainda que comum a
colocao do poder como participao no processo decisrio (poder de cada um no Esta-
do e no poder institucionalizado do Estado sobre todos: v. supra, n. 10). Isso dificulta
e desorganiza a pesquisa a respeito, mas, feitos os devidos descontos, ter-se- que: a) peso
do poder o grau de determinao dos rumos da vida das pessoas submetidas a ele, que
mediante o seu exerccio se impe a elas; b) alcance do poder o mbito dos valores ' `cuja
formao e fruio so controlados"; c) dommio a extenso subjetiva do poder ou se-
ja, o crculo das pessoas submetidas (cfr. Kaplan-Lasswell, Poderesociedade, pp.111-113).
Tanto quanto esses autores, Dahl cuida do poder das pessoas na sociedade e no do poder
institucionalizado e, quando se pe a medir o volume do poder, tambm ele alude a "in-
fluncia que diferentes agentes tm sobre outros" (cfr. A moderna anlisepolt7ica, p. 73).
Fala, entre outras coisas, no "campo ou campos em que determinado agente considera-
do poderoso" ("alcance", na linguagem acima) e nos "graus de poder" (= "peso") (v.
Essa viso funcional da jurisdio, partindo da unidade do poder

e diversidade das formas do seu exerccio segundo os objetivos propos-
tos, elimina certas preocupaes minudentes exageradas, como a da na-
tureza jurisdicional ou no das atividades o juiz na execuo civil ou
no
processo criminal. Muito mais relevante do que afirm-la ou neg-la
nesses casos, saber que se trata invariavelmente do exercio do poder
e que, por isso, so atividades que se pautam por desenganada marca
de publicismo, sobrelevando aos interesses dos demais sujeitos os do Es-
tado.'3
IS. l Unidade da jurisdio
Por outro lado, a enrgica afirmao da unidade do poder que atra-

vs das diversas atividades do Estado se manifesta conduz tambm ao
entendimento da unidade da jurisdio:' trata-se de conceito at elemen-
tar em cincia processual, sabendo-se que a distribuio da competn-
cia visa somente a dar a "medida da jurisdio" atribuda a cada juiz
e estando o processualista moderno preparado para entender que essa
"medida" no significa algo ligado essncia do poder que todos os

juzes exercem (a jurisdio que um deles exerce no diferente, nem
maior ou menor que a exercida por outro), mas expressa somente uma
distribuio de atividades (competncia: "quantidade de jurisdio cu-
jo exerccio atribudo a cada rgo").2 Surge, porm (e no se pode
p. 95). Tais pensamentos, apesar da impreciso, se projetados sobre a jurisdio podem

servir para consideraes teis acerca dos limites e condies a que est sujeita (limites
internos ou internacionais: v. Liebman, "Os limites da jurisdio brasileira" passim; Cintra-
Grinover-Dinamarco. Teoriageraldoprocesso, nn. 74-77, pp.128-130). De um modo ge-
ral, a tendncia , hoje, no sentido de aumentar a magnitade da jurisdio, universalizando-
se o mbito de seu exerccio, reforando-se a participao atuante do juiz e evitando-se
resduos de pessoas excludas. Tal a linha do Estado social contemporneo (v. supra,
nn. 3 e 5), para a "efetividade" do sistema processual (v. infra, nn. 36 ss.).
13. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 7, pp. 66 ss., sobre o "carter jurisdicional
da execuo''.
1. Cfr. inicialmente, Cintra-Grinover-Dinamarco Teoria geral do processo, n. 68, p.
122: "falar em diversas jurisdies num mesmo Estado significaria afirmar a existncia,
a, de uma pluralidade de soberanias, o que no faz sentido; a jurisdio , em si mesma,
to una, indivisvel, quanto o prprio poder soberano". Sobre a unidade do poder, afirma-
da com autoridade por Jellinek v. supra, n.15, nota 2. E tal o pensamento moderno sobre
a jurisdio, em sua unidade. Mas em processualistas mais antigos, vemos o trato da `
`juris-
di o civil e penal" ou "ordinria e especiais", conduzido a partir de premissa diversa, ou
seja, a partir da idia de que realmente existissem "duas jurisdies" (e destas, com muita
naturalidade fala Chiovenda: cfr. Princip, I5, pp. 324, ss.; 17 p. 367). Liebman, embo-
ra fale em "jurisdies" (plural) no plano de seu Manual, quando vai ao trato do assunto
conduz a redao sempre de um modo, em que se serite sempre a afirmao de que as
ativi-
dades jurisdicionais que so distribudas entre os diversos rgos (v. nota seg.).
2. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 24 p. 55 trad. Atento a essa linha inclu no progra-

ma de meu curso de mestrado no Largo de So Francisco [antes, "estudo crtico de teoria
considerar definitivamente resolvido em doutrina), o problema das cha-

madas "jurisdies especiais", que na ordem constitucional-processual
brasileira aparece mediante a competncia e discriminao das Justias
Especiais (Eleitoral, Militar, Trabalhista). Qtxem pensar que se trata real-
mente de "jurisdies especiais" estar negando a unidade da jurisdi-
o e admitindo a fragmentao do prprio poder estatal; na realidade,
cada uma dessas Justias tem uma competncia distinta da competncia
das demais, sem que se considere que os provimentos emitidos por Jus-
tia incompetente sejam juridicamente inexistentes por ausncia de ju-
risdio (quer se trate de Justia especial pronunciando-se sobre neg-
cio da esfera de alguma comum, ou vice-versa).3
Da unidade da jurisdio decorre ainda, a nvel terico, a impro-
priedade da idia de um "dualismo" jurisdicional, nos sistemas que con-
tm o contencioso administrativo:4 nesses pases a jurisdio simples-
mente, por razes de ordem pragmtica e slida tradio histrica, exer-
geral do processo"; agora, "fundamentos do processo civil moderno") o tema "unidade

da jurisdio e pluralidade dos seus organismos": trata-se, como se percebe, de estudar
a teoria geral da competncia. E isso entrosa-se com o que antes foi dito sobre o conceito
defuno (v. n. ant., nota 4), com a lembrana, ainda, de que, na organizao e vida
dos Estados, temos, de um lado, a considerao de atividades institudas para o cumpri-
mento de funes determinadas; e, de outro, a diversidade dos rgos unificados em uma
estrutura (no caso, a estrutura judiciria).
3. Tradicionalmente dizia-se outra coisa: que "os rgos da jurisdio ordinria per-
tencem a um complexo idealmente investido de toda a jurisdio", enquanto que cada
rgo da "jurisdio especial" no assim; s investido de jurisdio para os casos es-
pecficos e "fora desses limites no lhe apenas proibido exercer a jurisdio, mas fal-
ta-lhe ajurisdio, e ele incapaz por absoluta ausncia de poder" (cfr. Chiovenda, Prin-
cip, 17, I, p. 368). Essa colocao negada neste estudo, como se v da insistente afir-
inao da unidade da jurisdio (v. esp. nota 1). Da, vrios desdobramentos prticos.
Um deles que a regra de aproveitamento dos atos "no decisrios" (CPC, art. 113,
?<*-*>) prevalece tambm quando a causa tiver sido proposta perante Justia
incompetente:
<*-*><*-*>so tem acontecido com boa freqncia, na experincia judiciria paulista
contempor-
uea, com os "celetistas" da Administrao estadual (scrvidores admitidos pelo regime da
Consolidao das Leis do Trabalho), muitos dos quais movem demandas a esta, postu-
lando vantagens, perante a Justia do Trabalho; e esta, dando-se por incompetente, re-
mete os feitos Estadual, que os recebe e lhes d prosseguimento (diferenas de procedi-
mento so facilmente superadas). Outro importantssimo o que est no texto: a falta
de competncia "de jurisdio" no implica inexistncia jurdica do julgamento: a sen-
cena eventualmente proferida por Justia incompetente existe (embora no seja vlida),
eficaz e recebe ordinariamente a autoridade da coisa julgada, podendo apenas ser obje-
co de infrao pela via da ao rescisria (em matria penal, onde o valor liberdade ocupa
posio de muito destaque, possvel sustentar que inexistir a coisa julgada material so-
bre sentena condenatria dada por Justia incompetente, mas porque isso violaria de modo
muito chocante a garantia constitucional do juiz natural e no porque a sentena no
exista).
4. Mas de todos essa linguagem criticada: cfr. Grinover, "O conteneioso adminis-
trativo na emenda n. 7/1977", nn. 2 e 3: "o sistema de jurisdio dplice" e "o sistema
de jurisdio una" (pp. 48-49). fora de dvida que o contencioso administrativo exerce
jurisdio, autntica jurisdio.
cida em parte por rgos do Poder Judicirio e, em parte, por rgos

estruturalmente <*-*>,gados Administrao. Tem-se jurisdio, porm, l
e c; a mesma jurisdio, distribuda segundo critrios de competncia.
lio corrente, na doutrina processual contempornea, a de que o cr-
dito orgnico para a determinao da natureza jurisdicional ou no das
atividades do Estado implica invencvel petio de princpio (jurisdio
a funo dos juzes; constitui funo dos juzes o exerccio da jurisdi-
o), alm de deixar resduos para os dois lados, a saber, erra ao induzir
a excluso de atividades que por sua finalidade, suas caractersticas e
objetivos so jurisdicionais e erra porque conduziria ao absurdo de per-
mitir que mesmo administrao feita por juzes se desse carter juris-
dicional.5 Projetada ao ponto de institucionalizao de uma ampla com-
petncia para os negcios do Estado nas suas relaes com funcionrios
e em termos de interesses legtimos, a distribuio da competncia entre
rgos do Judicirio e da Administrao nada tem de diferente e a acei-
tao desse suposto dualismo corresponderia fragmentao da juris-
dio e do poder.6
15.2 Jurisdio voluntria
Da unidade do poder descende ainda a conseqncia de minimizar

a distino entre a jurisdio (contenciosa) e a voluntria. As conheci-
das doutrinas acerca desta, incluindo-a na atividade administrativa do
Estado (administrao pblica de interesses privados) ou quase-
administrativa como verdadeiro tertium genus, ou ainda definindo a na-
tureza diferente do objeto dos processos de jurisdio graciosa (mero
affare, no lide) ou a postura do juiz nesses processos (vigilncia de um
dos interesses, ou seja, do nico que juridicamente deduzido) -, tu-
5. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, 7'eoriageraldoprocesso, n. 62, esp. p. 88; Di-
namarco, Execuo civil, n. 6, esp. p. 65.
6. Mais ainda se diga do (mal) denominado "contencioso administrativo" que se
quis introduzir no direito brasileiro pois a Constituio de 1967, com a redao advinda
da emenda n. 7, de 13 de abril de 1977 (arts. 111 e 203, c/c art. 122, inc. II, 153, 4<*-*>
e 204) "estabelece (estabelecia), agora inquestionavelmente que tais `contenciosos admi-
nistrativos' so desprovidos de poder jurisdicional (rectius de funo jurisdicional) e que
a reviso da deciso administrativa reservada ao Poder Judicirio" (cfr. Grinover, "O
contencioso administrativo brasileiro", n. 5, esp. p. 55). O "contencioso administrativo"
brasileiro no autntico contencioso administrativo, afasta-se dos modelos europeus do
contencioso administrativo, e, no exercendo jurisdiu, atravs dele no fica sequer pos-
to o problema do "dualismo jurisdicional". A Constituio vigente no repete aquela in-
feliz disposio.
1. No Brasil, goza de extraordinrio prestgio a integrao da jurisdio voluntria
no quadro da "administrao pblica dos interesses privados", graas divulgao que
lhe foi dada por J. F. Marques (cfr. Ensaio sobre ajurisdio voluntria, esp. cap. II,
7<*-*>, pp. 103 ss.); trata-se de atos em que "se consubstanciam declaraes de vontade
da autoridade pblica, destinadas produo de um efeito jurdico" (v. esp. p.108). Tam-
do isso tem o seu valor reduzido ante a considerao de que menos im-
porta encontrar o critrio de distino da jurisdio mesma em face das
demais atividades do Estado, do que a natureza e fundamentos comuns
a todas elas.
Como sabido, a jurisdio voluntria aproxima-se da contencio-
sa em razo da semelhana das formas do seu exerccio e da competn-
cia do juiz, como agente estatal independente e necessariamente impar-
cial. Mais ainda: tanto quanto a contenciosa, a jurisdio voluntria exer-
ce-se com vistas a alguma concreta situao de conflito a resolver e
endereada ao objetivo social ltimo de pacificao (e esse o mais re-
levante dos escopos da jurisdio).2 A grande diferena apontada pela
doutrina, entre ela e a contenciosa, reside nos escoposjurirlicos: segun-
do uma das conhecidas tendncias doutrinrias, jurisdio contencio-
sa incumbiria compor a lide, enquanto que a voluntria quer somente
bm Liebman atribui natureza administrativa jurisdio voluntria esclarecendo que se

trata, "na maioria dos casos, de dispensar cuidado e proteo a determinados interesses
privados, que so muito caros tambm ao Estado" (cfr. Manual, I, n. 17, p. 31 trad.).
Que a realidade integrante do contedo da jurisdio voluntria seja o "negcio" (affa-
re), sabidamente idia de Carnelutti: ele distingue o "processo contencioso" do volun-
trio, justamente pela presena da lide l e do affare aqui (cfr. Istituzioni, I, nn. IS-19,
pp. 17 ss.). Para quem se afasta do mtodo centrado na lide e no cr em sua presena,
o critrio obviamente no aceitvel; e, de qualquer modo, seja num caso ou em outro
tem-se um conflito e uma insatisfao (conceitos de maior espectro e que revelam sempre
a existncia de uma situao clamando por pacificao: cfr. n.15, esp. nota 6). E Fazza-
lari prope a descoberta da natureza da jurisdio voluntria, a partir da determinao
das caractersticas da jurisdio (violao de direito, juiz estranho ao litgio, princpios
da demanda e do contraditrio, inrcia, irrevocabilidade, as quais "devem ser considera-
das em conjunto, no sentido de que todas e cada uma so indispensveis para a constn-
cia da categoria" (cfr. La giurisdizione volontaria, pp.159-161); depois, conclui pela "eqi-
distncia das sentenas em exame, das jurisdicionais e dos provimentos administrativos"
(p.195), faltando-Ihes esse contexto de caractersticas e tambm as dos atos administrati-
vos. Para Fazzalari, portanto, a jurisdio voluntria no jurisdio, nem administra-
o -, mas uma categoria unitria (v. p. 237) e autnoma. Muito criteriosa a colocao
de Cristofolini, dizendo que mediante os atos de jurisdio voluntria o Estado se prope
" tutela dos interesses de pessoas fsicas ou agregados de pessoas (famlia) ou entidades
diversas do Estado, interesses esses cuja boa administrao particularmente conveniente
para a coletividade" (cfr. "Efficacia dei provvedimenti di giurisdizione volontaria emessi
da giudice incompetente", n. 3, esp. p. 392); em sntese, o que Cristofolini sustenta que,
nos processos voluntrios, o juiz no se defronta com interesses em conflito, devendo dar
soluo ao conflito de interesses, mas com um interesse nico, a que deve dar tutela (e
tambm ele adere tese da natureza administrativa da jurisdio voluntria: v. n. 4, p.
393). Na Teoria geral do processo, afirmamos, com J. F. Marques, a integrao na cate-
goria dos atos de "administrao pblica de interesses privados" (cfr. n. 78, p. 131).
2. De minha parte, prefiro uma conceituao mais restritiva da jurisdio volunt-
ria, do que a corrente na doutrina, que costuma distribuir os atos de jurisdio voluntria
em trs espcies: a) meramente receptcios; b) de natureza simplesmente certificante; c)
"atos que constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais" (cfr. Teoria geral do pro-
cesso, cit., n. 68, pp. 107-108; a idia vem de Cristofolini, op. cit., n. 6, pp. 402-403).
No vejo qualquer razo metodolgica ou tratamento assemelhado ao do exerccio da ju-
dar soluo a meros "negcios", sem lide a compor;3 segundo outra,

no se trataria c<*-*>atuar a vontade concreta da lei, mas de constituir uma
situao nova em direito substancial, mediante o acostamento do juiz
s pessoas envolvidas no caso.4 diferena quanto aos escopos jurdi-
cos, todavia, no o caso de dar-se tanta importncia, a ponto de reco-
nhecer diferena ontolgica jurisdio voluntria com referncia con-
tenciosa; na realidade, diferena ontolgicG nem poderia mesmo exis-
tir, dado que, jurisdicionais ou no as atividades de jurisdio volunt-
ria, elas constituem inegavelmente atos de exerccio do poder. E atos
de poder exercidos com o fito de pacificar com justia, afirmando-se
em cada um deles a prevalncia do ordenamento jurdico, constituem
jurisdio.
Nem tem peso maior o fato de as decises em jurisdio voluntria
serem destitudas da autoridade da res judicata. Trata-se de construo
de direito positivo, como alis inerente prpria coisa julgada (um
ordenamento jurdico que no contemplasse a coisa julgada material para
hiptese alguma no poderia, s por esse motivo, ser considerado como
desprovido de jurisdio).5 Alm disso, a ausncia de coisa julgada nas
decises proferidas no exerccio da jurisdio voluntria no quer dizer
que elas estejam desprovidas de imperatividade, ou que quanto a elas
no ocorra o fenmeno da imunizao. A existncia da imperatividade
no est necessariamente ligada ao tema, uma vez que ela se conceitua
como a fora da prpria deciso, que lhe transmitida pelas energias
risdio "contenciosa", que justifique a absoro, no conceito dejurisdio voluntria,

das atividades receptcias ou certificantes. S a terceira categoria que, como est dito
no texto, recebe um tratamento to parecido com o dos processos jurisdicionais (v. o com-
plexo de caractersticas deste, afirmado por Fazzalari; supra, nota I), que tem utilidade
sistemtica e prtica assimil-la a estes.
3. Cfr. Carnelutti, nota 1, supra.
4. Diz Chiovenda que "a jurisdio voluntria tem [porm) sempre um escopo cons-
titutivo", ao contrrio da jurisdio verdadeira, que "visa atuao de relaes existen-
tes" (Princip, 14-bis, I, esp. p. 316); e ele fala das caractersticas externas da jurisdi-
o, das quais algumas tambm na voluntria esto presentes (e Chiovenda tambm "ad-
ministrativista' '). Na Teoria geral do processo indicamos trs notas distintivas entre juris-
dio "verdadeira" e voluntria, levando em conta cumulativamente as colocaes de Chio-
venda e Carnelutti: a) constituio e no atuao; ) ausncia de carter substitutivo; c)
sem lide (cfr. n. 69, p. 108).
5. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit, n. 8, esp. n. 39 trad. Disse Couture que "a
coisa julgada em resumo, uma exigncia poltica e no propriamente jurdica; no
de razo natural, mas de exigncia prtica" (cfr. Fundamentos del derechoprocesa! civil,
n. 263, esp. p. 407). Nesse quadro dizer que "a coisa julgada o atributo da jurisdio"
(op. cit., n. 267, p. 411) no pode significar que se trate de atributo indissociavelmente
ligado a ela, embora lhe seja exclusivo (cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gera! do
processo, n. 61, esp. p.114). "O fundamento do instituto ... eminentemente pragmtico
e nesse plano devem ser consideradas as construes doutrinrias com que se tem intenta-
do justificar - ou, pelo menos, explicar - a sua adoo, neste ou naquele sistema jurdi-
co" (cfr. Celso Neves, Coisajulgada civil, p. 431).
do Estado, como centro superior de poder, capaz de impor suas deci-

ses independentemente e at mesmo contra a vontade dos destinat-
rios:6 a "capacidade fsica de atuao",<*-*> que constitui fundamento
do comando poltico e est presente tanto nos atos de jurisdio pro-
priamente dita, como nos de jurisdio voluntria. Por outro lado, a
ausncia de coisa julgada no algo que che<*-*>ue ao ponto de deixar des-
guarnecidas as decises tomadas em sede de jurisdio voluntria; alis,
isso seria a negao do prprio poder, pois vale pouco o poder que deci-
de e no sustenta as prprias decises, deixando-as ao sabor dos ventos.
No sistema de direito positivo, h a disposio segundo a qual os atos
de jurisdio voluntria, passados em julgado (coisa julgada formal),
ficam sujeitos desconstituio "como os atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil".s Apesar da redao pouco incisiva do dispositivo,
tem-se por certo que inclui os atos de jurisdio voluntria; e isso signi-
fica que, rebelando-se algum dos sujeitos contra o ato ou seu teor, no
fica adstrito aos trmites nem s limitaes <*-*>ia ao rescisria, mas tem
o nus de promover a desconstituio do ato, a ser decidida por rgo
judicial, agora em sede jurisdicional.9 Fica demonstrada a existncia de
uma imunidade, muito embora em intensidade menor que a que prote-
ge as decises de mrito tomadas em feitos contenciosos. Alis, care-
cem de autoridade da coisa julgada materia<*-*> tambm as decises de na-
tureza cautelar, alm das decises e mesmo ato final de atuao do di-
reito do processo de execuo - e isso pode-se considerar afastado, hoje-
em-dia, como possvel argumento contra a natureza jurisdicional do pro-
cesso cautelar ou do executivo.
E assim , resumidamente, que a jurisdio voluntria, identifican-
do-se com a contenciosa na unidade dos escopos sociais e no poltico
de manuteno da ordem jurdica posta, no difere tanto dela, s pela
6. A imperatividade de que dotados os provimentos de jurisdio voluntria no

menor nem diferente da que se v nos de jurisdio contenciosa; nem eventual coerciti-
vidade a ampar-los, mesmo porque esta , em tese, inerente a toda atividade estatal, ju-
dicial ou no (sobre a coero, v. Dahl, A moderna anlisepohtica, pp. 88-91: associa
a coero ao poder, sem distinguir) (v. supra, n. 14.2).
7. Cfr. ainda uma vez Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
8. CPC, art. 486.
9. Nesse sentido, acrdo em que figuro como relator (cfr. TJSP,1<*-*> C. Civ., agr.
instr. n. 59.302-1, j. 3.12.85, rel. Rangel Dinamarco, v. u.). O ex-cnjuge pretendia, "sem
forma nem figura de juzo (nos autos da prpria separao), desconstituir parcialmente
a R. sentena homologatria de sua separao consensual..., na parte relativa clusula
concordada entre os cnjuges quanto partilha de bens"; e foi estabelecido que, embora
destituda da coisa julgada material e portanto no dependente da ao rescisria para
ser desconstituda, ` `tambm a sentena meramente homologatria ato estatal imperati-
vo e no teria sentido ficar assim desprotegida, sem qualquer imunizao s livres varia-
es de inteno dos particulares". No mesmo sentido, v. Gelsi Bidart, afirmando a esta-
bilidade dos provimentos de jurisdio voluntria (infra, nota 12).
diferena quanto aos escopos jurdicos, a ponto de ser lcito negar-lhe

natureza jurisdi<*-*>nal. Tem razo o Cdigo de Processo Civil brasilei-
` `j
ro, ao referir-se genericamente urisdi o civil, contenciosa e volun-
tria'', lo como integrantes de um contexto s ; e ao estabelecer que ne-
nhum juiz prestar a tutelajurisdicional, seno quando a parte ou inte-
ressado a requerer'' ,11 tambm ali incluindo intencionalmente as duas
espcies e remontando-as ao gnero prximo, que a jurisdio.
Essa aproximao proposta no equivale negao do valor dos

trabalhos e reflexes que conduziram aos finos resultados dos juristas
da primeira metade do sculo a propsito da jurisdio voluntria. An-
tes, corresponde postura metodolgica proposta, ou seja, ao perene
intuito de deixar em segundo plano a viso interna do sistema proces-
sual e consider-lo a partir de um ngulo externo, no contexto da or-
dem jurdica e poltica da nao e a partir da clara definio dos seus
objetivos. Assim que, convergindo as atividades processuais do juiz,
como atos de positivao do poder em caso<*-*> concretos (cases and con-
troversies), a certos objetivos localizados no plano social e no poltico,
ao observador distante elas se situam num compartimento s e tm um
s significado social e poltico. Das expresses diferentes que tm no pla-
no jurdico, decorrem distines, que realmente existem e so conside-
rveis; mas o que h em comum tanto e to significativo, que vale a
pena indicar primeiro a identidade substancial, para s depois preocupar-
se o especialista com as distines jurdico-formais.l2 Alis, essa pos-
tura tem reflexo positivo no s nas disposies do Cdigo de Processo
Civil referidas, mas ainda na identidade de disciplina processual entre
a jurisdio contenciosa e a voluntria, conto, v.g. , no tocante a com-
petncia, duplo grau de jurisdio, imparcialidade do juiz, regras gerais
sobre o procedimento, garantias constitucionais do devido processo le-
gal, contraditrio e igualdade etc.; essa tradicional e talvez intuitiva as-
10. Cfr. art. 1<*-*>.
11. Cfr. art. 2<*-*>, mas aqui, cautelosamente o Cdigo fala em "parte ou interessa-
do", em ntida aluso ressalva chiovendiana de que na jurisdio voluntria inexistem
partes.
12. , ainda e sempre, uma questo deperspectiva. Em todo este trabalho, a tnica
a busca das inseres sistemticas do processo mesmo e dos seus grandes institutos, su-
perada a atitude gnosiolgica que caracterizou a fase "autonomista" da cincia proces-
sual (v., a propsito, Bazarian, Oproblema da verdade, pp. 21-23). E a concluso funda-
mental a que chego no presente tpico essencialmente em substncia, aquela a que che-
gou Gelsi Bidart em trabalho encaminhado ao 3" Congiesso Internacional de Direito Pro-
cessual Civil (Veneza,1962), o qual se disps a "refletir sobre a possvel unidade bsica
da jurisdio contenciosa e voluntria considerando-a como nica funo com diversos
modos de exerc<*-*>cio (cfr."L os efectos de las providencias dejurisdiccin voluntaria",
n.
9, p. 385)' d destaque, entre as "fundamentais coincidncias" que aproximam as duas
modalidades de jurisdio, presena do mperium (n.10, p. 386) e pe em seu lugar me-
nos relevante as diferenas, falando de exerccio "atpico" da jurisdio (n. 15, p. 393).
similao no pode ser ocasional, pois revela algo muito verdadeiro, que
a reunio de ambas na mesma categoria jurdico-processual.
16. Processo, procedimento e contraditri<*-*>
Na teoria do poder fala-se em sua dinmica, para designar o modo

como ele se exerce, ou seja, o que em direito processual o processo.
Na realidade, as definies pecam um pouco pela impreciso, no sen-
do raro falar de algo como o "mecanismo de transmisso dos resulta-
dos de seleo" como sendo o poder mesmo e no o processo mediante
o qual se exerce.' Certo , no entanto, que hoje facilmente se compreen-
de que todo poder se exerce mediante um procedimento, caracterizando-
se este como processo desde que seja feito em contraditrio.2
Em tempos recentes, presencia-se a uma reabilitao do procedi-
mento, como instituto processual de primeira importncia. Rejeitaram-
no os processualistas do sculo passado e na primeira metade deste, en-
cantados com a descoberta de que o processo no se reduz mera se-
qncia de atos coordenados na cadeia fechada entre a demanda e a sen-
tena: da as prestigiosas doutrinas que floresceram, entre as quais a do
processo como relao jt<*-*>ridica e todas proscrevendo a viso unilateral
do processo como procedimento. Jamais conseguiram demonstrar que
o processo fosse algo distinto do procedimento, situado fora dele, e em
menos de um sculo acabou por ressurgir na mente dos processualistas
o valor do procedimento no prprio conceito de processo.3
1. As palavras transcritas so de Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 26;
ele est falando do poder, mas, como se advertiu, o que assim se diz vale antes para o
conceito de processo, ou "dinmica do poder" (v. supra, n. 8; n. 14.5).
2. Tal o "mdulo processual", de que fala Fazzalari: cfr. Istituzioni di diritto pro-
cessuale, esp. p. 8; pp. 23 ss., sobre o modo como o autor v a entidade complexa que
o processo. Adverte-se desde j que, aceitando embora suas colocaes no que tm de
fundamental, no se v razo em Fazzalari ao repudiar "o desgastado e imprprio clich
da `relao jurdica processual"' (v. p. 24).
3. uma conhecida histria essa da proclamao da independncia da relao jur-
dica processual e proscrio cientfica do procedimento, com a conseqGncia de chegarem
os processualistas a pensar que ele e o processo fossem entidades distintas, conceitual e
funcionalmente (cfr., a propsito, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, esp.
n. 86, pp.132 ss.; Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 32, 42, 89,
pp. 52, 81, 157). "O processo a soma dos atos que se realizam para a composio do
litgio e o procedimento a ordem e sucesso de sua realizao", disse J. F. Marques, nessa
postura ora criticada (Instituies de direito processual civil, II, n. 288, p. 60); apoiou
com isso Carnelutti (v. Sistema di dirittoprocessuale civile, III, n. 614, p. 4), o qual reco-
nhece que a distino "tnue". Poder-se-ia pensar que o professor paulista entendesse
como processo todo movfmento na direo do provimento jurisdicional, ou seja, todo<*-*>
os movimentos assim que empiricamente se possam colher; e como procedimento exclusi-
vamente o modo desse movimento, ou seja, o plano traado nos modelos procedimentais
legais (ele cita Joo Mendes Jr., como pensamento aparentemente assim). Depois, toda-
No cenrio das instituies jurdicas do pas, o procedimento tem

o valor de penhor da legalidade no exerccio do poder. A lei traa o mo-
delo dos atos do processo, sua seqncia, seu encadeamento, discipli-
nando com isso o exerccio do poder e oferecendo a todos a garantia
de que cada procedimento a ser realizado em concreto ter conformida-
de com o modelo preestabelecido: desvios ou omisses quanto a esse pla-
no de trabalho e participao constituem violaes garantia constitu-
cional do devido processo legal.4 No Estado-de-direito, como foi dito,
no se concebe como possa o juiz, no exerccio da jurisdio, realizar
atividades cujo escopo jurdico a atuao da lei, mas realiz-las com
o campo aberto para o arbtrio.5
Isso no significa que o due process of law se resolva em mera ga-

rantia de legalidade. O que importa a estrutura de oportunidades e de
respeito a faculdades e poderes processuais, que a Constituio e a lei
impem ao juiz que comanda o processo. A observncia da lei torna-se
importante, nesse contexto, como meio de preservar o devido processo
via, faz afirmaes que desencorajam essa interpretao, v. g.: a) " pelo procedimento
que se revela o processo, atravs dos vrios atos entre si coordenados" (ib., p. 61) (mas
como revelar-se empiricamente o processo mediante o procedimento, quando ele fosse
apenas o modelo?); b) "o procedimento, segundo assinalou Calamandrei, o àspecto
exterior do fenmeno processual"' (ib.) (mas como o aspecto exterior, se o movimento
est no processo e o procedimento apenas a frmula para o movimento?); c) "o pro-
cesso privativo da funo jurisdicional" e "constitui erro metodolgico, por isso mes-
mo, falar-se em processo administrativo, pois o que existe o procedimento administra-
tivo" (ib., pp. 61-62) (mas como, se o movimento que caracteriza o processo. e qual
seria a natureza do movimento, em sede administrativa?). Na realidade, J. F. Marques
expressava o pensamento predominante no tempo em que escreveu, quando a doutrina
no havia ainda chegado a idias claras sobre o processo: como ele, v. tambm Amaral
Santos, Primeiras linhas, II, n. 368, pp. 67 ss., tambm invocando a lio tomista de
Joo Mendes Jr. E as idias claras s vieram a partir de quando, com Benvenutti, passou-se
a perceber que o processo uma entidade complexa, onde o procedimento visto como
algo sensvel, atrs do qual esto as posies jurdicas ativas e passivas integrantes da
relao jurdica processual; processo , assim o procedimento animado pela relao pro-
cessual (cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 10, esp. p. 79, texto e notas 87-90<*-*> Cintra-
Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 167 e 175, pp. 229 ss e 239 ss; as
idias claras de Benvenutti esto in "Funzione amministrativa, procedimento, proces-
so", n. 2; v. ainda Fazzalari, Note in tema di diritto e processo, cap. III, n. 1, p. 110;
v. supra nn. 7-8).
4. A clusula abrange mbito bem maior, mas indubitavelmente abrange inclusive

a exigncia de observar o procedimento legalmente institudo: "entende-se por due pro-
cess oflaw aquele conjunto de garantias constitucionais do processo que, a partir do art.
39 da Magna Carta de 1215, tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao pro-
cesso uma configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica" (cfr. Grinover,
"Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", p.137); v. ainda Dinamarco, "Os

institutos fundamentais do direito processual", n. 37 esp. 65 ("a observncia do procedi-
mento tambm exigida pela Constituio, integrando-se essa garantia no espectro bas-
tante amplo consubstanciado na frmula `due process of law"').
5. V. supra, nn. 2-3.
constitudo por essa estrutura.6 O alcance da clusula vai alm dos li-
mites do processo jurisdicional e por isso so freqiientes as afirmaes
de sua natureza extra-processual, ou substancial.<*-*>
No contexto processual bastante amplo afirmado pela doutrina mo-
derna,s dueprocess oflaw mais que uma garantia: "o conjunto de
garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerc-
cio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispen-
sveis ao correto exerccio da jurisdio".9 Na sua reduo mais sint-
tica, uma garantia de justia e consiste no direito ao processo,lo ou
seja, direito ao servio jurisdicional corretamente prestado e s oportu-
nidades que o conjunto de normas processuais-constitucionais oferece
para a defesa judicial de direitos e interess<*-*>s.
Isso no significa, tambm, que a estrita legalidade dos atos do pro-
cesso seja uma inerncia do Estado-de-direito, nem que seja convenien-
te para os bons resultados do processo. A liberdade das formas, deixa-
da ao juiz entre parmetros razoavelmente definidos e mediante certas
garantias fundamentais aos litigantes que, hoje, caracteriza os proce-
dimentos mais adiantados.<*-*>l No enrijecendo as exigncias formais,
num fetichismo forma, que se asseguram direitos; ao contrrio, o for-
malismo obcecado e irracional fator de empobrecimento do processo
e cegueira para os seus fins.lz No processo civil brasileiro, temos a pro-
messa da liberdade das formas em normas programticas dos dois su-
cessivos Cdigos de Processo Civil nacionais, mas s a promessa: am-
bos foram to minuciosos quanto forma dos atos processuais (alis,
segundo os tradicionais modelos europeus) que com segurana se pode
6. Pesquisa levada a efeito por Antonio Roberto Sampaio Dria mostra o ceticismo
do juiz norte-americano Frankfurter quanto possibilidade de definir o contedo da clu-
sula, expresso nessas palavras: "due process no pode ser aprisionado dentro dos trai-
oeiros lindes de uma frmula... due process produto da histria, da razo, do fluxo
das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professa-
mos" (cfr. Sampaio Dria, Direito processual tributrio e dueprocess oflaw<*-*>, n. 12,
esp.
p. 33).
7. Mas v. Sampaio Dria, op. cit., n. 5, pp. 12 ss.; n. 7, pp. 18 ss.
8. V. supra, nn. 7-8, pp. 63 ss.
9. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teorta geral do processo, n. 36, p. 75.
10. Cfr. Ada Pellegrini Grinover, Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Pro-
cesso Civil, S. Paulo, Bushatsky, 1975, n. 4, p. 11; n. 5, esp. p. 18.
11. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 38: os procedimentos mo-
dernos no so to fortemente dominados pela idia ritualstica, como os primitivos.
muito mais difcil realizar um procedimento em regime de liberdade formal (que absoluta
nunca ), porque passa do legislador para o juiz o encargo de medir e conformar os atos
segundo os grandes princpios e garantias constitucionais, observando-os sempre sem a
comodidade de um modelo diante de si. Sobre a grande liberdade deixada pela Lei das
Pequenas Causas ao juiz (cfr. Dinamarco, Manual das peQuenas causas, n. 1, pp. 2-3).
12. V. infra, nota 33.
afirmar ser o princpio da legalidade formal o que realmente preponde-

ra. Na Lei das Pequenas Causas que, anunciada a liberdade, no vm
depois os desmentidos e isso permite a esperana de um processo que
favorea de modo muito eficiente a percep<*-*>.o dos fatos e do prprio
modo de ser do litgio pelo juiz, nesse contato mais espontneo e infor-
mal com os litigantes e com as fontes de prova.t3
A ampla liberdade formal, estabelecida l e defendida aqui, no
limitada, nem abre campo ao arbtrio. A ruptura de velhos hbitos, nessa
preconizada mudana de mentalidade proposta na revolucionria lei es-
pecial, pretende demolir somente a estrutura formal do processo tradi-
cional, no para imolar princpios, mas justamente para oferecer me-
lhores condies sua plena realizao.l4 O juiz criar modos de tra-
tar a prova, de colher a instruo ou de sentir as pretenses das partes:
interrog-las- livremente, dialogar com elas e permitir o dilogo en-
tre elas ou delas com as testemunhas; visitar o local dos fatos, ou exa-
minar coisas trazidas com sinais ou vestgios de interesse para a instru-
o; permitir que argumentem a qualquer tempo e Ihes dirigir perguntas
ainda quando declarada finda a instruo - e tudo sem as formas sa-
cramentais do processo tradicional. Nesse modo de participar e abrir ca-
nais para a efetiva participao, ele no estar ultrajando a garantia cons-
titucional do contraditrio, mas dando-lhe uma dimenso jamais obti-
da na prtica, alm de sair ele do imobilismo do juiz-espectador. As ci-
taes e intimaes sero feitas por modo bastante simplificado e sem
rigorosas exigncias formais, mas em cada caso o juiz apreciar se cum-
priram sua finalidade de comunicao processual, tambm para que no
deixe de ter prevalncia o contraditrio. Ele dar oportunidades iguais
s partes e, no informalismo de atos no desenhados minuciosamenle
em lei, garantir que a luta entre elas se trave em paridade de armas.
O juiz, investido por critrios estabelecidos na ordem constitucio-

nal e mediante as formas que a lei institui, tambm um agente poltico
do Estado, portador do poder deste e expresso da democracia indireta
praticada nos Estados ocidentais contemporneos. Inexiste razo para
enclausur-lo em cubculos formais do procedimento, sem liberdade de
movimentos e com pouqussima liberdade criativa. O que precisa ficar
muito claro, como fator de segurana para as partes e como perene ad-
vertncia ao juiz, a substancial exigncia de preservao das funda-
mentais garantias constitucionais do processo, expressas no contradit-
13. Cfr. Dinamarco, Manualdaspequenascausas, n. l, pp. 2-3; nn. 47-49, pp. 52
ss.; v. LPC arts. 2<*-*> "caput", 14- 14, 3<*-*>, 46, etc.
14. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.
1, pp. 102 ss.; "Inflao e processo", n. 158, p. 297.
15. Cfr. Tarzia, "Parit delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civi-
le'', passim.
rio, igualdade, inafastabilidade de controle jurisdicional e na clusula

due process of law. Cada ato do procedimento h de ser conforme a
lei, no em razo de estar descrito na lei nem na medida do rigor das
exigncias legais, mas na medida da necessidade de cumprir certas fun-
es do processo e porque existem as funes a cumprir. Da a grande
elasticidade a ser conferida ao princpio da instrumentalidade dasfor-
mas, que no tradicional processo legalista assume o papel de vlvula do
sistema, destinada a atenuar e racionalizar os rigores das exigncias for-
mais;l6 no processo marcado pela liberdade das formas, o princpio da
instrumentalidade tem a importncia de parmetro da prpria liberda-
de e serve para amparar o respeito s garantias fundamentais, como pe-
nhor da obteno dos resultados e, portan<*-*>o, da validade do ato.
E assim que o procedimento, mais estratificado na legalidade, ou
menos, sempre constitui o plano para o exerccio da jurisdio e tam-
bm para o da ao e da defesa pelas partes. A sua observncia racional
legitima o resultado do exerccio do poder. Alm disso, o procedimento
tem tambm o valor social de "enfraquecer o confronto", ou "reduzir
o conflito".1<*-*> Vedada a autotutela, inclusive ao prprio Estado, as pes-
16. Cfr. Liebman, Manual, I, n.117, esp. p. 258: a invalidade de um ato processual
subordina-se " relao, apreciada caso por caso, entre o vcio e o escopo do ato". Cal-
mon de Passos: "o ato imperfeito que alcana o fim a que se destinava cumpriu sua mis-
so, produziu os efeitos que lhe eram prprios, foi eficaz. Seria inconseqncia declar-lo
invlido, contra a evidncia" (A nulidade noprocesso civil, n. 24, p. 89). Em memorvel
conferncia proferida no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil (Porto Alegre,
15.7.83), Galeno Lacerda deu extraordinrio destaque ao princpio da instrumentalidade
das formas, dizendo: "o captulo mais importante e fundamental de um Cdigo de Pro-
cesso Civil moderno se encontra nos preceitos relativizantes das nulidades. Eles que as-
seguram ao processo cumprir sua misso sem transformar-se em fim em si mesmo, eles
que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da Justia" (cfr. "O Cdigo
e o formalismo processual", esp. p. 1 I). Relativizar as nulidades - eis a chave instru-
mentalista a ser inteligentemente acionada por juzes empenhados em fazer justia, sem
o comodismo intelectual consistente em apoiar-se no formalismo e esclerosar o processo.
Trs anos antes, ao tomar posse como juiz no 1 <*-*> Tribunal de Alada Civil fiz solene
pro-
messa, no sentido de no permitir que a preocupao do processualista pelas regras da
sua cincia me conduzisse pelos caminhos do formalismo injusto. Disse: "no cumpre o
seu papel o processo que seja cultuado em si mesmo como valor absoluto, que se trans-
mude por fora de formalismos, por via de um incompr<*-*>ensvel hiperprocessualismo,
num
sistema orgnico de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e es-
trategicamente dissimuladas no caminho do mais incauto" ("discurso", JTA 65/281).
17. Cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "apresentao" do volume Legitimao pelo
procedimento, de Niklas Luhmann, p. 4: "no procedimento judicirio, a confrontao
direta entre os contendores, observa Luhmann, reduzida e enfraquecida. Isso obtido
pela criao de lealdades (entre juzes, promotores, advogados e mesmo entre as partes)
que se cruzam e no deixam ver quem realmente contra e a favor. A "institucionaliza-
o dos conflitos" (Luhmann, op. cit., p. 85) tem a serventia social de canaliz-los pelas
vias civilizadas da linguagem adequada, do respeito recproco, do contraditrio e, acima
de tudo, da "sinceridade das alternativas de comportamento no contexto da atuao e
da sua estrutura de motivaes" (p. 38). Nesse sentido que se torna lcito falar do valor
social dos conflitos, com Dahrendorf ("os conflitos so indispensveis, enquanto um fa-
tor do processo universal social": cfr. Asfunes dos conf7itos sociais, V, p. 7).
soas em conflito so obrigadas a canalizar pelas vias do processo as suas

pretenses antagnicas e a comportar-se, no processo, segundo as nor-
mas do proce<*-*>mento. As regras do combate que ento se vem obriga-
das a obedecer permitem-lhes combater e em certa medida desafogar-
se, fazendo-o porm pelos modos civilizados que o Estado Ihes impe.
A presena do defensor tcnico funciona tambm como anteparo aos
mpetos dos contendores e modo de manter o conflito em limites
tolerveis.
Quando se diz que o procedimento legitima o resultado do exerc-
cio do poder, tem-se em vista agora o modo de ser dos procedimentos
que o direito positivo oferece e que constituem o penhor da lei preser-
vao dos princpios constitucionais do prccesso, a comear pelo con-
traditrio. Se algum procedimento exclusse a participao dos sujeitos
envolvidos no litgio, ele prprio seria ilegtimo e chocar-se-ia com a or-
dem constitucional.ls Ora, o procedimento um sistema de atos inter-
ligados numa relao de dependncia sucessiva e unificados pela finali-
dade comum de preparar o ato final de consumao do exerccio do po-
der (no caso da jurisdio, sentena de mrito ou entrega do bem ao
exeqente).t9 E existe a necessidade do procedimento, como pauta de
trabalhos, porque esse o meio encontrado pelo legislador para assegu-
rar o modo de ser do exerccio da jurisdio, conforme ele deseja. Por
isto que, se de um lado o procedimento regular fator legitimante do
exerccio do poder, por outro ele prprio recebe legitimidade do modo
como disciplina esse exerccio, ou seja, da medida em que o dimensiona
segundo as garantias constitucionais e favorece a efetiva participao
dos sujeitos interessados.
A idia da legitimao pelo procedimento vitoriosa hoje, mesmo
fora do campo jurisdicional, pelo que ela tem de expressivo do ponto-
de-vista da insero do sistema processual na ordem constitucional e da
sua aceitabilidade social.2o Tem-se como certo que seria arbitrrio o po-
der exercido sem a participao dos prprios interessados diretos no re-
18. Refiro-me, naturalmente, apenas aos procedimentos que ao fim produzem pro-
vimentos. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrio", esp. n. 47, p. 90. Quando
tem aplicao o efeito da revelia, isso significa que o ru renunciou participao,
tratando-
se de litgio que, pela natureza substancial do fundamento da demanda comportava dis-
posio de direitos (ento, necessria informao dada ao demandado, bastava seguir
a reaopossivel: cfr. Dinamarco, ib. n. 51, pp. 95 ss.; v. tambm Execuo civil, n.10.1,
esp.106). Nos casos de medidas concedidas inaudita alteraparte, o contraditrio vem de-
pois e elas so concedidas antes em ateno urgncia de situaes excepcionais (pericu-
lum in mora), sendo que seria um contra-senso cultuar tanto o contraditrio, como valor
absoluto, mesmo ao preo consistente em imolar direitos.
19. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 20, pp. 38 ss.; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria

geral do processo, n. 167, pp. 229 ss.
20. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, passim; v. supra, nn.
2-3; infra, n. seg.
sultado do processo. Essa participao constitui postulado inafastvel

da democracia e o processo em si mesmo democrtico e portanto par-
ticipativo, sob pena de no ser legtimo.z<*-*> E falar em participao sig-
nifica, no direito processual moderno, falar tambm no ativismojudi-
cirio, que a expresso da postura participativa do juiz - seja atravs
da iniciativa probatria, seja do dilogo a que o juiz tradicional se recu-
sa etc.zz
Esse modo de ver o processo corresponde ao pensamento mais mo-
derno da teoria processualista e de cmoda assimilao na teoria do
Estado e do poder. Diz-se que o processo todo procedimento realiza-
do em contraditrio e isso tem o mrito de permitir que se rompa com
o preconceituoso vcio metodolgico consistente em confin-lo nos qua-
drantes do "instrumento da jurisdio"; a abertura do conceito de pro-
cesso para os campos da jurisdio voluntria e da prpria administra-
o ou mesmo para fora da rea estatalz3 constitui fator de enriqueci-
mento da cincia ao permitir a viso teleolgica dos seus institutos alm
dos horizontes acanhados que as tradicionais posturas introspectivas im-
punham. O fascnio que acompanha essa colocao est ligado, alis,
ao importante sinal metodolgico que contm e que a viso do proces-
so mesmo (como instituto jurdico) e do sistema processual a partir de
, um ngulo externo, ou seja, a partir de uma exigncia poltica formula-
da a nvel constitucional. Procedimento e contraditrio fundem-se nu-
ma unidade emplrlca e somente mediante algum exerccio do poder de
abstrao pode-se perceber que no fenmeno "processo" existem dois
eletnentos conceltualmente distintos: base das exigenclas de cumpri-
mehto dos ritos institudos em lei est a garantia de participao dos su-
,
' jeitos interessados, pressupondo-se que cada um dos ritos seja desenha-
do de modo hbil a propiciar e assegurar essa participao. Dessa for-
ma, cumprir o procedimento tambm observar o contraditrio: sendo
21. A tlexibilidade das instituies polticas, inerente democracia tal como conce-
bida modernamente, inclui os canais de participao, seja para definir as diretrizes e o
prprio ordenamento do Estado (poltica), seja para influir no teor dos provimentos con-
cretos que iro atingir as pessoas (processo jurisdicional). Sobre a flexibilidade, que d
vida aos valores da igualdade e liberdade ao abrir canais para a manifestao da vontade
popular soberana, v. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 169, pp. 262 ss.
"Contraditrio significa direito defesa e participao" ("participar conhecendo, par-
ticipar agindo"); ele "o instrumento para assegurar a igualdade das partes" (cfr. Cap-
pelletti, "Appunti in tema di contraddittorio", n. 2, p. 211). O problema do contradit-
rio acima de tudo um problema poltico, que no comporta exame exauriente atravs
do exame dos textos normativos (id., ib., n. 4, esp. p. 214).
22. O ativismo judicirio foi tema do IX Congresso Internacional de Direito Pro-
cessual, promovido em Coimbra e Lisboa pela Associao Internacional de Direito Pro-
cessual, no ms de agosto de 1991. Cfr. ainda Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, pas-
sim. V. infra, n. 33.2, texto e nota 7.
23. Cfr. Fazzalari, Istituzioni cit., esp. p. 7 e passim; v. supra, nn. 7-8.
apenas o aspecto visvel do processo, ele, no fundo, no tem o seu pr-

prio valor, mas g.valor das garantias que tutela. O direito ao procedi-
mento, que as partes tm e solenemente assegurado mediante a clu-
sula due process of law,z4 em substncia direito aos valores proces-
suais mais profundos e notadamente a participao em contraditrio.
Nem todo procedimento processo, mesmo tratando-se de proce-

dimento estatal e ainda que de algum modo possa envolver interesses
de pessoas. O critrio para a conceituao a presena do contradit-
rio. Por outro lado, a exigncia do contraditrio constitui conseqncia
de tratar-se de procedimentos celebrados em preparao a algum provi-
mento, qualquer que seja a natureza deste; provimento ato de poder,
imperativo por natureza e destinao,z5 donde a necessria legitimao
mediante o procedimento participativo. No se compatibiliza com o es-
prito do Estado-de-direito democrtico a imposio de provimentos sem
prvia preparao mediante um procedimento e sem que o procedimen-
to preparador se desenvolva em contraditrio; ou seja, no se compati-
biliza com ele a emisso de provimentos sem a realizao do processo
adequado. Onde o exerccio do poder no conduz a decises que sob
a forma de provimentos interfiram na esfera jurdica de pessoas, a or-
dem social e poltica tolera os procedimentos sem contraditrio. Ilus-
trao expressiva o inqurito policial, em que contraditrio no h (da
ser ele mero procedimnto, sem ser processo), justamente porque no
se enderea a provimento algum; o inqurito termina com um relatrio
da autoridade policial, que servir somente como fator para a opinio
delicti do rgo acusador. Sabe-se tambm que a urgncia de certas si-
tuaes (periculum in mora) exige a imposio de medidas igualmente
urgentes, sem prvio contraditrio (inaudita altera parte): o que pode
dar-se com as cautelares e se d com as liminares em geral, em razo
dos males do fluir do tempo (o tempo um inimigo), sem que no entan-
to fique excludo o contraditrio, mas to somente postergado.z6
24. Cfr. Grinover, "Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", esp. p.

137; o direito ao procedimento, de que fala o texto, o mesmo "direito ao processo",
da linguagem da professora paulista (talvez, com maior aproximao realidade porque
as exigncias a serem cumpridas, nos casos considerados, so do procedimento mesmo
em primeiro lugar, refletindo-se na vida do processo s pela via do procedimento).
25. No fundo, a tese de Luhmann, tantas vezes citada. Provimento ato estatal
unilateral, "cujos efeitos jurdicos operam sem a necessidade da aquiescncia de outra
pessoa pblica ou daquele a quem se dirige o ato" (cfr. Cretella Jr., Manual de direito
administrativo, n.114, esp. p.124); v. ainda Dinamarco, Fundamenios do processo civi!
moderno, n. 91, pp. 161 ss.
26. V. supra, nota 18. Mas o respeito aos valores do dueprocess oflaw, hoje erigido
em garantia constitucional explcita, manda que, em princpio, se condicione a concesso
de medidas liminares, em processos de ao civil pblica, sem a prvia realizao do in-
qurito civil, que a Lei da Ao Civil Pblica instituiu (lei n. 7.347, de 24.7.85, arts., 8<*-
*>
e 9<*-*>). Antes e mais que mero instrumento para alimentar o Ministrio Pblico para a
pro-
Ora, o fascnio dessas colocaes muito generosas, porque revelam

preocupao pela realizao dos direitos atravs do processo e, afinal,
preocupao por dar ao homem condies de plena realizao pessoal
(o bem comum, fim ltimo do Estado), acabou por empolgar de tal ma-
neira os que a aceitam, a ponto de repudiarem a teoria da relao jur-
dicaprocessual. Eles teriam razo, enquanto criticassem os que identi-
ficavam nesta o processo, numa viso to unilateral como a dos que em
tempos da pr-histbria de nossa cincia tambm o reduziam unilateral-
mente ao mero procedimento. Realmente, sempre foi algo muito mal
explicado a suposta distin<*-*>o entre processo e procedimento, exposta
sem a percepo de que este se integra por completo no conceito daquele.
Mas agora vemos que o procedimento o lado visvel do processo,
na experincia emprica; e que a sua adequao ao modelo procedimen-
tal traado em lei , em ltima anlise, a observncia do contraditrio.
A partir dessa viso do processo como entidade complexa pode-se ago-
ra perceber que ele inclui toda uma tcnica, indispensvel para a partici-
pao dos sujeitos em conflito. A participao, em si mesma, o con-
traditrio; exige-a a ordem constitucional, com sobejas razes mais do
que legtimas. Mas, como toda exigncia metajurdica que se projeta no
campo do direito, tambm essa reflete-se aqui sob a forma dos instru-
mentos jurdicos adequados sua realizao.
Dizer apenas que os sujeitos precisam participar, ou pelo menos ter
oportunidade de faz-lo, permanecer no limiar do sistema processual,
sem penetrar na sua dogmtica e nas tcnicas de que ela se vale. S se
estar falando em termos estritamente jurdicos quando se definir, em
termos de situaes jurdicas, o fenmeno da participao contradit-
ria. Pois a efetivao da exigncia poltica do contraditrio, no procedi-
mento, d-se pela outorga de situaes jurdicas aos litigantes: situaes
jurdicas ativas, que lhes permitem atos de combate na defesa dos seus
interesses, e situaes jurdicas passivas, que lhes exigem a realizao
de atos ou impem abstenes ou sujeio eficcia de atos alheios. So,
em suma, o substrato jurdico das regras do combate civilizado atravs
do procedimento. E o conjunto dessas situaes jurdicas processuais
ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, nus, sujeio) traduz-
se num complexo e dinmico vnculo entre os sujeitos do processo, defi-
nido como relao jurdica processual.2<*-*>
V-se, pois, que definir o processo mediante associao do proce-
dimento ao contraditrio, ou inserir-lhe no conceito a relao jurdica
positura da ao civil pblica, esse inqurito deve ser visto como penhor da liberdade e
da preservao dos direitos das pessoas contra medidas que, seriam aodadas e mal pre-
paradas sem esse meio adequado de instruo prvia.
27. Cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n. 281, pp. 263-264; v. tambm Fazzalari, Note
in tema di diritto e processo, p. 94; Dinamarco, Execuo civil, n. 10, pp. 93 ss.
processual so apenas dois modos diferentes de ver a mesma realidade.

So perspectivas difereWtes, que no distorcem essa realidade nem se ex-
cluem reciprocamente, antes se complementam: a politica (contradit-
rio) no explica como se pratica e se garantc a participao e a juridica
(relao processual) pobre por no incluir qualquer fator teleolgico
e no oferecer meios para a soluo de situaes mais intrincadas e no
previstas expressamente em leis ("cegueira metodolgica").zs
A efetividade do contraditrio exigncia inerente prpria garantia

deste e graduada segundo o teor de indisponibilidade do direito subs-
tancial em conflito. Os dois plos dessa garantia, a informao e a rea-
o, correspondem afinal, como num microcosmos, a dois postulados
de maior espectro do prprio Estado democrtico, que so a liberdade29
de informao e a participao da sociedade. Tem-se informao, cla-
ro, para poder-se melhor participar. No processo, assegurada a infor-
mao sempre (citao, intimaes) e, quardo o direito disponvel, a
reao aos atos do adversrio e do prprio juiz depender das opes
da parte, que cumprir os nus ou sofrer as conseqiincias (v.g. , efeito
da revelia); na medida da indisponibilidade do direito substancial,
estreita-se a disponibilidade das situaes ativas do processo, de modo
que da no-participao deixam de decorrer as conseqncias mais gra-
ves que se tm em caso de direitos disponveis.3o Por outro lado, o con-
traditrio h de ser equilibrado, combatendo os litigantes em paridade
de armas;3t essa uma projeo processual do princpio constitucional
28. Apia-se Fazzalari, portanto, na generosa idia de incluir no conceito de proces-

so o elemento poltico-constitucional do contraditrio. Rejeita-se a sua proposta de ex-
cluir a relao processual, pois deixaria aquela rica idia sem suporte tcnico suficiente
a explicar a vida real do processo como experincia jurdica (v. Elio Fazzalari: supra, n.
6, nota 11; n. 7, nota 1). Cfr., ainda, Cappelletti: a compreenso do princpio do contra-
ditrio no pode ser atingida mediante o mero exame de textos normativos (v. nota 21,
supra) e sim pela compreenso das razes polticas de sua exigncia.
29. Const., art. 5<*-*>, inc. XIV.
30. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrco", n. 51, pp. 95 ss.; e essa uma
manifestao do carter instrumental do processo, visto como o seu modo de ser fica in-
fluenciado, em cada caso, pela natureza jurdico-substancial do fundamento da demanda.
31. Cfr. Tarzia (supra, nota 15). Ada P. Grinover entende que a igualdade ineren-
ce ao contraditrio, tanto que, segundo ela, o fundamento constitucional do contradit-
rio no processo civil seria (na ordem constitucional anterior) a garantia constitucional da
igualdade (cfr. Os principios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil n. 9. I, pp. 89-
94).
Na realidade, parece que contraditrio e igualdade constituem duas idias diferentes, se
bem andem paralelas e se acompanhem reciprocamente: imaginvel algum sistema pro-
cessual com mnima participao de ambos os sujeitos, porm tratados eles em nvel de
igualdade; inversamente, algum sistema muito participativo, mas atribuindo a um deles
participao mais acentuada que o outro. Politicamente nem uma soluo convm, nem
a outra. Por isso que se fala em contraditrio equilibrado. Esse equilbrio mantido
por diversas solues de ordem tcnica, seja na lei ou na prtica diuturna dos juzos e
tribunais; a participao do Ministrio Pblico em prol de incapazes (CPC, art. 82, inc.
I), uma inequvoca manifestao do empenho da lei em equilibrar o contraditrio.
da isonomia que ilumina todo o procedimento mediante o qual se exte-

rioriza a participao contraditria.
Com essas linhas, as idias sobre o processo transitam entre o jur-
dico e o poltico, numa interao indispensvel s duas perspectivas. Este
mais um captulo do proposto dilogo entre o processualista e o politi-
clogo (e tambm talvez com o socilogo do direito), aqui endereado
ao melhor conhecimento do processo na sua cincia particular.
Multiplicam-se na experincia dos tribunais os casos em que se exami-
nam alegaes de cerceamento de defesa e ento as regras do procedi-
mento so invocadas, mas nem sempre com a conscincia de que a solu-
o h de ser buscada invariavelmente no riodo como a conduta judi-
cial criticada se projete sobre a garantia poltico-constitucional do con-
traditrio. O "prejuzo", sem o qual nulidade alguma se pronuncia,32
apenas o dano causado aos objetivos da participao contraditria;
onde o procedimento ficar maculado mas ilesa saia a garantia de parti-
cipao, cerceamento algum houve "defe<*-*>a" da parte. Cabe ao juiz
at, ao contrrio, amoldar os procedimentos segundo as convenincias
do caso. como, v.g. , se deu em decises da justia paulista, aceitando
por boa a prolao de sentena aps a realizao de percia e sem a de-
signao de audincia de instruo e julgamento, mas havendo as par-
tes silenciado quando consultadas sobre eventual interesse em produzir
prova oral.33 Isso constituiu uma guinada pouco ortodoxa nos rumos
do procedimento ordinrio, pois o julgamento antecipado do mrito era
uma das trs alternativas no momento do julgamento conforme o esta-
do do processo: escolhida outra, que fora do saneamento, pareceria
inadmissvel trilhar a segunda, j saneado o feito e realizada a prova
pericial. Sentenas assim foram bem aceitas, no entanto, porque a au-
dincia s se justificaria se fosse destinada prova oral (ela o "palco
da oralidade")34 e, substancialmente, porque o desvio procedimental
no prejudicou em medida alguma a participao dos litigantes. Tem-se
a preocupao pela integridade do contraditrio, ainda, nojulgamento
antecipado do mrito, tal qual previsto na iei processual:35 seja no ca-
so de revelia do demandado, seja nos de desnecessidade de prova por
32. Sobre o significado sistemtico da mxima pas de nuClit sans grief, v. supra,
nota 16.
33. Como procurador de Justia, emiti parecer nesse sentido e teor, no ano de 1978;
depois, escrevi pequeno artigo sobre o tema: "Julgamento antecipado da lide aps a per-
cia". Em sentido rigorosamente oposto, v. TJRJ, 5<*-*> C. Civ., ap. 22.661, reg. 5.9.82, rel.
Cludio Lima, v. u., ADV 21.2.83, p. 108, em 8.433; mas o que digo tem inteiro apoio
na brilhante sustentao de Galeno Lacerda quanto relatividade do valor das nulidades
processuais (v. supra, nota 16).
34. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", n. 5, esp. p.109.
35. CPC, art. 330; no sentido do texto e com a mesma ordem de preocupaes cfr.
Grinover, "Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", esp. p. 137.
outros motivos, sempre que o juiz antecipar o julgamento sem ser rigo-
rosamente o caso de faz-lo, a nulidade da sentena como ato do proce-
dimento ser e<*-*>eito da violao que haja sido praticada contra a garan-
tia do contraditrio. H, portanto, um dirEito ao procedimento, que
direito participao e que coincide por inteiro com o j denominado
"direito ao processo";36 ultrajes a ele esbarram na clusula dueprocess

oflaw, a qual tambm, afinal de contas, constitui penhor da efetiva oferta
de oportunidades para participar.
17. Legitimidade
A viso exterior do sistema processual torna particularmente per-
ceptvel a imperiosa necessidade do exerccio da jurisdio segundo re-
gras e princpios que correspondam a padres compatveis com a cultu-
ra contempornea. Os valores vigentes no esprito das naes, hoje ca-
da vez mais propensos universalizao,<*-*> exercem poderoso tropismo
sobre o sistema, determinando sua convergncia a certas idias funda-
mentais, que so os princpios instalados nas Constituies e revelados
pelo trabalho dos juzes e doutrinadores.2 O empenho dos
processual-constitucionalistas no sentido da aproximao sempre maior
entre processo e Constituio concorre de modo muito eficaz para a to-
mada de conscincia desses valores e da me<*-*>ida e sentido da influncia
que exercem sobre o sistema processual, uma vez que, por destinao
institucional, as cartas polticas abrigam em primeiro plano a consagra-
o dos valores fundamentais da nacionalidade. A compatibilidade do
sistema processual com essa realidade axiolgica o primeiro e mais im-
portante fator de sua legitimidade.3 Tal qual estruturado nas leis, com-

1. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 70, p. I 18: "a coincidncia
entre Estado e nao vai se tornando cada vez mais rara".
2. Especificamente sobre a cincia processual, fala Liebman, sugestivamente, de "una

moltinazionale che ha nei singoli paesi peculiari caratteristiche, ma anche, nell'insieme,
una profonda unit d'ispirazione su ci che e deve essere il processo e sui principi fonda-
mentali che lo governano'' (` Ài lettori brasiliani'', apresentao do autor traduo bra-
sileira do seu Manual de direito processual civil, p. IX).
3. A conceituao de legitimidade, entre os especialistas, oscila entre essa compati-

bilidade axiolgica (critrio objetivo) e a aceitao pela sociedade (cririo subjetivo, valo-
rao psicossocial da compatibilidade). A preponderncia, contudo, parece ser do segun-
do sentido, com a tnica na convico, no consenso, na aceitao. Karl Deutsch falou
da legitimidade como "compatibilidade dos comportamentos com as prprias convices
de certo ou errado" (Pol<*-*>tica e governo, pp. 36-37); depois, disse que "a promessa de
que a procura de um valor se demonstrar compatvel com a procura ou o gozo de outros
valores" (p. 37). Para Luhmann, o conceito de legitimao "a convico realmente di-
vulgada, da legitimidade (sic) do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou
decises, ou do valor dos princpios que as justificam" (Legitimao pelo procedimento,
p. 29); segundo ele, tambm "pode-se definir a legitimidade como uma disposigo gene-
preendido pelos tericos e praticado pelos tribunais, o processo no po-

de desviar-se dos rumos assim prefixados, nem legtimo ele, nem os
seus resultados, na medida em que caminhar por caminhos ou conduzir
a situaes discrepantes de tais valores.
Tem-se, com isso, espao para indagaes acerca do fecundo dis-
curso da legitimidade do processo e do exerccio da jurisdio, conside-
rados os conceitos desenvolvidos na cincia poltica e sociologia do di-
reito. Enquanto se pensasse somente na observncia dos ditames consti-
tucionais como exigncias positivadas em patamar hierarquicamente su-
perior s leis estruturadoras do sistema processual, ter-se-ia uma aca-
nhada e frgil viso legalista do problema, prpria do positivismo jur-
dico, restrita s dimenses do direito e carente de razes profundas. A
compatibilidade constitucional do sistema, assim, forte indicador de
sua legitimidade, mas no em si mesma fator de legitimao, tanto
quanto legitimidade no se reduz a legalidade;4 alis, pra a prpria des-
coberta do significado substancial dos dispositivos constitucionais mostra-
se indispensvel a permanente referncia ao complexo axiolgico da so-
ciedade, neles espelhado (nem de hoje a busca da legitimidade do po-
der em sua base popular: populus imperium et potestatem conferat).5
A generalizada "disposio a obedecer", disseminada entre os mem-
bros do grupo social, corresponde, de modo mais consciente ou menos,
ao reconhecimento dessa compatibilidade axiolgica e necessidade do
ralizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites
de tolerncia" (p. 30). Entre ns, Jos Eduardo Faria define a legitimidade do poder co-
mo "grau de aceitao dos sistemas polticos e dos ordenamentos jurdicos" (Poder e le-
gitimr'dade, p. 58). E diz Dallari: "a coletividade deve reconhecer seus liames com o po-
der, manifestando o seu consentimento. indispensvel, para que se reconhea e se man-
tenha a legitimidade, que haja convergncia das aspiraes do grupo e dos objetivos do
poder. Em conduso: poder legitimo opoder consentido" (cfr. Elementos de teoria ge-
ra! do Estado, n.19. esp. p. 39). Afirma-se que a necessidade do poder poderoso fator
legitimante (cfr. Dallari, ib., n. 20, a; Faria, ib.).
4. Cfr. Faria, Poder e legitimidade, p.16: "o problema da legitimidade da norma
constitucional" ( claro que, se legitimidade fosse somente a compatibilidade com a nor-
ma de grau superior, no se poderia sequer colocar o problema da legitimidade da norma
constitucional, que suprema e constitui positivao do poder "originrio").
5. Cfr. Faria, op. cit., p. 59. por isso que as Constituies brasileiras afirmam
que "todo o poder emana do povo e em seu nome exercido" (v. Const., art. 1<*-*>, par.
n.). Perde-se um pouco a noo (ou, talvez somente a lembrana) da base popular do
poder, quando se trata da jurisdio. Isso devido, especialmente em sistemas como o
nosso, em que os juzes so recrutados por critrios outros que no o da eleio popular,
independncia dos juzes e seu afastamento das base<*-*>. Mas tambm o poder dos
juzes
"emana do povo e em seu nome exercido". A forma de sua investidura legitimada
pela compatibilidade com as regras do Estado-de-direito e eles so, assim, autnticos
agentes
do poder "popular", que o Estado polariza e exerce. Na Itlia, isso constantemente lem-
brado, porque toda sentena "dedicada (intestata) ao povo italiano, em nome do qual
pronunciada" (cfr. Liebman, Manual, n. 190, II, p. 243 trad.; cfr. CPC, art. 132).
poder, como instrumento estatal para a consecuo dos objetivos co-

muns. Isso no,5lgnifica que necessariamente exista, ou se requeira, in-
,p
tegral consenso dos membros da sociedade em torno do oder e dos
objetivos pelos quais exercido. Fala-se, mcsmo, na escassez de cres-
cente consenso'', como caracterstica da sociedade contempornea e re-
sultado das profundas mutaes por que passa:6 os novos padres mo-
rais e polticos da sociedade cambiante em que vivemos neste limiar de
uma nova era torna mais rdua a percepo dos princpios legitimado-
res de todo o sistema poltico mesmo e, via de conseqncia, da sua ins-
trumentao processual. Por outro lado, no se pensa na aceitao, ou
consentimento, do destinatrio individualizado de cada ato imperativo
isoladamente considerado, nem somente na aceitao de cada um dos
atos; falar em aceitao, como elemento legitimador do poder, falar
na generalizada aceitao, pela sociedade, do sistema que inclui e posi-
tiva o poder. A irresignao do destinatrio do ato no infirma a legiti-
midade do poder, mesmo quando desborde para o campo da rebeldia;
e, muito menos, quando manifestada pelos canais predispostos para ser
formulada perante os agentes estatais (recursos). O repdio individual
ou mesmo social a algum ato do titular do poder fator de desgaste des-
te e pode at conduzir a alguma degradao na aceitao do sistema -,
mas no , em si mesmo, causa de excluso da legitimidade.
Essas idias e conceitos so de plena aplicabilidade ao sistema pro-

cessual, especialmente ao processo jurisdicional, lembrado que a juris-
dio manifestao do poder do Estado (e o tema da legitimidade
inerente problemtica do poder estatal). No se cuida propriamente
de examinar a legitimidade dajurisdio, em separado da legitimidade
das outras manifestaes do poder, simpiesmente porque uno este e
cada uma dessas manifestaes carece de autonomia sistemtica e mes-
mo conceitual. Pensa-se na legitimidade da jurisdio, como mera pro-
jeo ou aspecto da problemtica da legitimidade do poder.
No usual essa colocao, representativa do encontro das coloca-

es pertinentes ao processualista com as premissas vindas da cincia
poltica e sociologia jurdica. Socilogos e politiclogos pouco ou nada
se interessam pelo processo jurisdicional e no tm o hbito de enqua-
dr-lo no contexto do exerccio do poder; alis, no tm a inteira per-
6. Cfr. Faria, Poder e legitimidade, p. 58; v. tambm Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
"a funo legitimadora do procedimento no est em se produzir consenso entre as par-

tes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas" ("apresenta-
o" de Legitimao pelo procedimento, de Niklas Luhmann, p. 4).
7. Refiro-me ao incidente havido, no ms de setembro de 1985, no Tribunal Regio-

nal do Trabalho de So Paulo, quando trabalhadores revoltados com deciso que decla-
rara ilegal a sua greve valtaram-se contra os juzes mediante contumlias e a violncia de
detritos que lanaram sobre eles. Em que medida esse fato constituiria manifestao de
ilegitimidade do poder?
cepo das diferenas entre o poder, em si mesmo, e o seu exerccio or-

ganizado. Por outro lado, os processualistas, juristas que so, perma-
necem habitualmente mais ou menos presos dogmtica jurdica e, ain-
da que implicitamente, negam-se a ir alm do crculo do direito.s
Mesmo assim, foi da sociologia jurdica que veio a mais sria e em-
penhada tentativa de enquadramento do sistema processual no plano da
legitimidade, com a afirmada idia da "legitimao pelo procedimento
e pela igualdade das probabilidades de obter decises satisfatrias".9
Nessas palavras esto condensados trs dos princpios mais importantes
que remontam ao plano constitucional, quais sejam o do due process
ojlaw, o da isonomia e o do contraditrio. Em linhas gerais, pode-se
dizer que legtimo o sistema processual na medida em que conquiste
maiores graus de aceitao social a partir da observncia desses trs prin-
cpios. Se a jurisdio poder e um dos mais destacados atos de seu exer-
ccio, a sentena, antes de tudo um ato poltico,lo no contexto dos
atos polticos que se examina a legitimidade da jurisdio.
Pois a desorganizao axiolgica com que na atualidade se defron-
ta o mundo ocidental e que conduz a uma sria crise de autoridade, cons-
titui fator problematizante de todas as estruturas do poder, inclusive a
jurisdicional. A Justia vai decaindo da sua condio de alvo da admi-
rao e confiana dos membros da populao, perdendo vulto entre os
credenda e os miranda, de que falam os socilogos.1 <*-*> O formalismo e
lentido dos procedimentos, associados estreiteza da via de acesso ao
Poder Judicirio e impunidade consentida pelos tribunais nestes tem-
8. Sobre a "dinmica do poder", v. supra, n.14.5; o processo e no o poder em
si mesmo, como relao. E, quanto a essa postura meramente receptcia do processualis-
ta, aqui criticada v. Barbosa Moreira, "Notas sobre o problema da èfetividade' do pro-
cesso", n. 3, p. 80: o processualista tem a misso de contribuir para o aperfeioamento
das normas relativas ao objeto da sua cincia (e tambm os juzes e advogados: cfr. Dina-
marco, "promessa", in Fundamentos do processo civi! moderno, pp. XIII-XV).
9. Palavras de Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 31.
10. Cfr. Bellinetti, Da sentena, p. 96, falando da sentena como atojurisdicional
magno, "ou seja, aquele em que a funo jurisdicional realiza a sua tarefa mais nobre
e significativa" (pensava, naturalmente, apenas no processo de conhecimento). Da sen-
tena como atopohico, diz: "as sentenas, como manifestaes do poder estatal, trazem
o germe de uma idia de como deve ser organizada a sociedade" (pp. 122-123).
11. Cfr. Lasswell, A linguagem dapolrica, p. 19, referindo os credenda ("Coisas
a serem acreditadas") e os miranda ("coisas a serem admiradas"). A Justia credenda
e miranda, no sentido de que falecer de condies para cumprir a sua misso scio-po-
ltico-jurdica se e quando a populao deixar de acreditar nela, de modo absoluto, e dei-
xar de votar-Ihe qualquer admirao. No texto, sustenta-se que, apesar das suas mazelas
(especialmente, o custo e a durao do processo, mais o coeficiente de formalismo ainda
dominante, que em certa medida afasta o juiz da realidade da causa, mais as dificuldades
em compor a prova devidas em parte prpria m-vontade da populao), a Justia bra-
sileira ainda alvo de admirao pela sua boa "consistncia interna" e as pessoas ainda
crem nela.
pos de verdadeira neurose em face da violncia urbana, so fatores de

degradao da,legitimao do poder perante a sociedade brasileira con-
tempornea. So decepes que se somam a decepes e geram um esta-
do de descrena e permanente decepo generalizada: conduzem a com-
portamentos rebeldes ao sistema jurdico, como os linchamentos e sur-
gimento de "justiceiros", chegando a conferir Justia, numa pesquisa
de opinio pblica, conceito nada abonador (nota 3,5 em escala de 0
a 10). A populao no cr na eficincia do Poder Judicirio, prefere
evitar o recurso a ele, no quer cooperar com ele. Mas sente que precisa
dele e, apesar de tudo, respeita-o e cr na sua idoneidade.l2
No fcil, portanto, nesse contexto marcado pela complexidade

de elementos em contradio, avaliar o "grau de aceitao" do poder
"jurisdicional" no seio da sociedade organizada em Estado. Na tentati-

va de avali-lo e com isso determinar o nvel de legitimidade da jurisdi-
o na sociedade brasileira contempornea, porm possvel destacar
alguns pontos que servem de vlido apoio e critrio satisfatrio.
O estudo constitucional do processo (direito processual constitucio-

nal) revela pontos que constituem conquistas da sociedade moderna e
quanto aos quais a percepo desta tende a ser cada vez mais aguda,
medida que os meios de comunicao de massa pem a populao em
melhor contato com a realidade do pas. A progressiva tomada de cons-
cincia da conjuntura que as cerca pe as pessoas em atitude crtica pe-
rante as instituies da superestrutura estatal e a visvel tendncia, tal
como se v nas sociedades mais politizadas, no sentido de sarem da
condio de meros espectadores das atividades de administradores e juzes
em prol do direito.l3 E assim que a populao sente a necessidade de
que a Justia se paute por aquelas idias fundamentais postas em relevo
12. Como se disse, a necessidade do poder fator legitimante do poder mesmo. Acen-
tua Faria que o problema da legitimidade surgiu com a implantao do governo "indire-
to" nas "comunidades antigas" e que "a herana do pensamento clssico parece ter sido
a conscincia da necessidade, em termos de legitimidade do sistema poltico, de uma cor-
respondncia com as necessidades pblicas de um lado e com os preceitos ticos do hu-
manismo, de outro" (cfr. Poder e legitimidade, pp. 62, 59). Sabe-se que a populao lan-
a mo, com boa freqncia, de solues alternativas, evitanto o recurso ao servio juris-
dicional do Estado; sabe-se, tambm, que boa parte das insatisfaes no so trazidas
ao conhecimento do Poder Judicirio, em virtude da descrena nele: a "litigiosidade
contida", de que diz Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado especial
de pequenas causas", n. 2, esp. p. 2; fala Barrios de ngelis no homem "indiferente, re-
signado ou inibido", em confronto com o "murmurador, queixoso, rebelde, denuncian-
te, reivindicador ou cumpridor direto do seu dever judicial" (cfr. Introducin al estudio
delproceso, n. 5.6.5, esp. p. 58) (v. infra, nn. 21-22). Esses dados empricos e essas atitu-
des passivas, contudo, significam somente que o grau de legitimidade da Justia em dado
momento histrico e no lugar considerado, menor do que se desejaria que fosse, sem
porm que deixe de existir a legitimidade e sem que passe a ser ilegtimo o poder em si
mesmo.
13. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 71.
l42 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
pelos processual-constitucionalistas, ou seja, ela vai se conscientizando

da necessidade de observncia dos grandes princpios constitucionais do
processo.
No foi por acaso, v.g. , que tiveram plena receptividade as iniciati-
vas no sentido de abrir o Poder Judicirio s pequenas causas, seja nos
"conselhos de conciliao e arbitramento" institudos no Sul do pas
ainda sem investidura jurisdicional, seja na Lei das Pequenas Causas
e no Juizado Informal de Conciliao que o Tribunal de Justia de So
Paulo implantou em foros regionais da capital e em algumas comarcas
do interior desse Estado. Essas iniciativas foram cercadas de amplos de-
bates que a imprensa divulgou, envolvendo juristas e entidades de clas-
se, tudo a permitir que, atravs dos meios de comunicao de massa,
a populao sentisse a problemtica. Resultado: criaram-se expectati-
vas legtimas em uma Justia mais acessvel, seja por ser gratuita, seja
por ser rpida e informal. O que se viu foi o poder estatal instituindo,
mediante esse esforo de aperfeioamento da Justia, o seu prprio pro-
cesso de legitimao ou, pelo menos, processo de elevao do grau de
sua legitimidade. E os debates que foram levados a pblico, que de um
lado constituram fator de educao a gerar <*-*>xpectativas por uma Justi-
a melhor, por outro traduziram a "promessa", ou seja, compromisso
de um aperfeioamento que a leve a um estado de satisfatria compati-
bilidade com o que dela lcito esperar.l4 As iniciativas em exame so
ligadas generosa idia da universalizao da Justia, contida na pro-
messa constitucional ainda imperfeitamente cumprida da inafastabili-
dade da tutela jurisdicional;l5 e a populao j sente que isso neces-
srio, tanto que a opinio pblica se ps inteiramente de acordo com
essas iniciativas e depois, quando implantados os rgos para atendi-
mento das pequenas causas, passou a fazer cxpressivo uso dos seus ser-
vios. a confirmao de que a abertura da via de acesso justia, que
constitui postulado democrtico no Estado-de-direito, vlido fator de
legitimao do sistema processual e do exerccio da jurisdio. Fenme-
no semelhante tem-se na tambm Lei da Ao Civil Pblica.
Essa Justia acessvel gratuita informal e rpida , no entanto, ain-
da mera promessa em vias de cumprimento. Fora do mbito das peque-
nas causas, tem-se ainda o processo tradicional muito caro e demorado,
como fator de desgaste da legitimao do sistema. O povo sabe da lenti-
do da Justia e do conhecimento comum a utilizao que os maus
pagadores fazem de suas delongas, seja para adiar o momento de satis-
fao de suas obrigaes, seja mesmo para desencorajar pretenses de
14. O mero fato de instituir o processo de sua prpria legitimao , em si mesmo,

legitimador do poder (Luhmann, op. cit., p. 31).
15. Universalizao da justia: o tema ligado efetividade do processo, tratada
na parte final do presente estudo (cfr. infra, nn. 36-36.4).
jg
credores (conceituado veculo de comunica o ornalstica che ou a ta-
char o Poder Judicirio, sob esse prisma, de refgio da impunida-
de");<*-*>6 e, o que desgasta ainda mais o sistema processual e concorre
com muito peso para a menor confiana nele, vale-se o p<*-*> prio governo
dessa relativa ineficincia, para fins igualmente imorais. Por outro la-
do, a falncia do sistema repressivo, com a liberalizao nos juzos pe-
nais at mesmo em funo da insuficincia dos presdios, tem concorri-
do em muito para a generalizada impresso de uma grande impunidade
dos delinqentes mais perigosos (ainda recentemente, recebeu a popula-
o com grande desagrado e renovado sentimento de insegurana a ino-
vao imposta por um juiz que determinara a ilegal soltura provisria
de criminosos convertidos a determinada confisso religiosa). Profun-
do sentimento nacional de frustrao cercou tambm a impunidade as-
segurada, ainda no perodo de excepcionalidade poltica, aos envolvi-
dos nos espisdios Baumgarten, Capemi e Rio-Centro; e o inconformis-
mo generalizado estava agravado, nesses casos, pelo repdio da nao
ao prprio sistema poltico-militar garantidor da impunidade.
16. Trata-se de matria publicada na revista Viso de 2 de abril de 1984 ("Judici-

rio dependente - o refgio da impunidade": pp. 32 ss.); destacam-se ali os cnicos desa-
fios dos obrigados confiantes na morosidade da Justia: "V reclamar para o bispo",
"Vire-se. Busque um advogado", "Apele para a Justia".
17. So conhecidas no Estado de So Paulo as inmeras teses jurdicas em que a

Fazenda sai seguidamente vencida nos tribunais em centenas de casos e, no-obstante, con-
tinua insistindo em opor resistncia (litigante de m-f: CPC, art.17 inc. I). A Municipa-
lidade paulistana insistiu durante muito tempo no acrscimo de 200% sobre o valor do
imposto predial e territorial urbano relativo a edificaes irregulares, apesar de invaria-
velmente o 1<*-*> Tribunal de Alada Civil ter-lhe proclaniado a ilegalidade (CTN, art.
75);
claro que, lanando o imposto ilegal, ela acabou por receber o indevido - e assim
locupletando-se, nos casos em que o contribuinte no se animou a percorrer os caminhos
da Justia. Nas desapropriaes d-se um fenmeno digno de nota. Existe uma insinceri-
dade fiscal, consistente em fixar por lei alquotas muitssimo elevadas para o IPTU e, cor-
respondentemente atribuir-se vator vena! bastante baixo aos imveis' com isso, a base
de clculo rebaixada compensa o alto nvel da alquota e o imposto acaba por ser suport-
vel (talvez essa poltica tenha sua explicao pragmtica, na jurisprudncia que antes do-
minava, admitindo a reavaliao da base de clculo por ato administrativo, sem que isso
constitusse violao s garantias constitucionais da legalidade e anualidade dos tributos:
o Poder Executivo ficava livre para elevar economicamente as suas rendas sem alterar
a alquota). Pois essa situao alimenta outra insinceridade, consistente em ofertar cinica-
mente, nas desapropriaes imobilirias, o irrisrio valor constante do lanamento ("va-
lor venal"): h nisso sensvel violao garantia constitucional da indenizao "prvia
e justa" e, sendo irrisria a oferta, os processos se multiplicam e perduram nas demoras
da instruo, julgamento, duplo grau de jurisdio, etc. - e o proprietrio que espere!
Conta-se at de um prefeito da Capital paulista que, sabedor do grande nmero de pro-
cessos expropriatrios pendentes nas varas especiali2adas (com a perspectiva de precisar
fazer pesada "sangria" no tesouro municipal, para o pagamento das indenizaes), to-
mou a providncia consistente em determinar o ajuizamento imediato de milhares e mi-
lhares de execues fiscais que estavam em preparac pelos rgos competentes; e isso
com a confessada inteno de congestionar os servios das varas e impedir a clere termi-
nao dos procssos expropriatrios. So atitudes do prprio Estado, desleais, ilegtimas.
conspirando contra o grau satisfatrio de crena e admirao pela Justia.
Nem esses grandes fatores de comprometimento da credibilidade

do sistema judicirio tm sido capazes, todavia, de retirar a legitimida-
de da Justia. Nela, deposita a populao a ltima das esperanas que
Ihe oferecem as instituies humanas e so inerentes ao regime demo-
crtico consubstanciado no Estado-de-dreito. E os seus membros sa-
bem, de modo mais ou menos consciente, que renunciar a essa esperan-
a condenar-se ao perptuo estado de insatisfao pessoal e profunda
insegurana. Todos sabem que necessitam da Justia e isso contribui mui-
to eficazmente para a manuteno do seu prestgio e permanncia da
crena na obrigatoriedade de suas decises. Sem duvidar da validade das
decises imperativas emanadas do Estado-juiz ao cabo do procedimen-
to previamente institudo, a populao racionalmente mantm a gene-
ralizada crena na legitimidade do sistema processual-estatal e com isso
est confiante no resguardo da segurana de cada um. Mesmo as frus-
traes individuais em face de decies desfavorveis e ainda eventuais
manifestaes incivis de rebeldia individual (como no grave incidente ha-
vido no Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, em setembro de
1985) no infirmam a legitimidade da jurisdio, nem a generalizada acei-
tao dos resultados do seu exerccio.
Essa estabilidade alimentada, alm disso, por uma slida consis-
tncia interna, representada pela secular idoneidade dos agentes do po-
der em sede jurisdicional e pelo crescente comprometimento do sistema
processual com a ordem constitucional.ls A recente histria poltica bra-
sileira exemplo bastante animador dessa capacidade de resistncia aos
desvios autoritrios, mantendo o processo a sua dignidade em nvel sa-
tisfatrio e mantendo-se os magistrados err<*-*> sua posio esperada pela
nao. Nessas vicissitudes e ao longo dos tempos, vm os juzes culti-
vando o respeito aos princpios seculares do juiz natural, da garantia
dos litigantes atravs da necessria observncia das formas legais do pro-
cesso (dueprocess oflaw), da igualdade entre eles, da efetiva participa-
o contraditria, da ampla defesa em matria criminal.
Esse clima de respeitabilidade da Justia e confiabilidade no modo
como conduzida neutraliza em medida satisfatria a fora centrfuga
representada pelo alto preo, demora, formalismo, impunidade. E, mes-
mo sem crer na eficincia da Justia, a populao confia na sua idonei-
dade; mesmo preferindo no recorrer a ela, sabe que em nada mais po-
der confiar, quando no contar com ela. Por isso, acata-a. E nisso re-
side a legitimidade do poder exercido sub speciejurisdictionis, que ope-
ra como fator de manuteno das regras sociais de convivncia e de ga-
rantia contra as inevitveis tendncias desagregao social e desvio das
metas coletivas.
I8. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 35.
Naturalmente, essa legitimidade tende a caminhar para graus mais

elevados e animadores, medida que o prprio sistema se aperfeioe,
com maior abertu do canal de acesso, maior celeridade na produo
dos resultados, menos formalismo na busca da boa soluo, ou seja,
medida que se aproxime do ideal representado pela plena efetividade
do controle jurisdicional. O que realmente tem significado e reflexos no
grau de legitimidade da jurisdio no a sua institucionalizao, em
si mesma (porque sua necessidade todos sentem)-, mas as variaes do
grau de sua eficincia: existem objetivos a serem realizados mediante o
seu exerccio e a populao, no abrindo mo deles, no tem dvida em
validar o "poder" jurisdicional. So objetivos individuais e coletivos,
situados no plano jurdico, social e mesmo poltico propriamente dito,
todos dependentes do correto exerccio da jurisdio.l9 Esta legitima-
da pelo grau de fidelidade aos seus escopos, merc dos quais existe e
exercida.zo
Acontecimentos recentes da histria poltica brasileira deram opor-
tunidade ao Poder Judicirio para ingressar numa nova fase de sua vida
institucional, figurando como autntico guardio dos direitos das pes-
soas. Com a eleio e posse do ex-Presidente da Repblica instalou-se
no Pas um processo de gigantismo estatal arbitrrio e voraz, com gra-
ves e repetidos atentados aos direitos fundamentais. Na nsia de equili-
brar suas prprias finanas custa da populao, o governo federal ins-
tituiu o fantasma do Estado-inimigo, que exagerou na tributao, que
confiscou poupanas e depsitos, que manipulou ndices, que descum-
priu decises judiciais, que publicamente dirigia ameaas aos demais Po-
deres. Nesse quadro, desempenharam gaihardamente o seu papel insti-
tucional os juzes federais das diversas Sees Judicirias do Pas, seja
para a liberao dos cruzados novos confiscados, seja para a reposio
das penses da previdncia social. Trata-se de episdio histrico de legi-
timao do Poder Judicirio e resgate de sua credibilidade perdida. Me-
recem louvor juzes como Humberto Marques Filgueiras, de So Paulo,
que tiveram a coragem de ditar medidas enrgicas (inclusive priso de
funcionrios desobedientes a ordens judiciais), fazendo prevalecer a re-
gra constitucional de sua independncia perante autoridades ameaado-
ras e perante a prpria linha do Supremo Tribunal Federal, sempre soli-
drio com as polticas econmicas do Governo e habilidoso no trato das
arbitrariedades cometidas. O ano de 1991 foi pontilhado de aconteci-
mentos como esses, com um saldo bastante positivo para a legitimidade
do Poder Judicirio, conquistado pelos juzes federais.
19. Sobre os escopos da jurisdio, v. infra, nn. 18-30.
20. Da a legitimao como "promessa" da oferta de vantagens, ainda que a custo

de sacrifcios individuais e sociais.
PAR<*-*>'E SEGUNDA
A INSTRUMENT<*-*>IDADE
DO SISTEMA PROGESSUAL
IV
ESCOPOS DA JURISDI'O
E INSTRUMENTALIDADE
18. Processo, escopos, instrumentalidade; 19. Os escopos da jurisdio; 20.

Relatividade socia! e pohtica.
18. Processo, escopos, instrumentalidade
vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual

afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da
indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. To-
do instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima,
em funo dos jns a que se destina. O raciocnio teleolgico h de in-
cluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou se-
ja, dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agen-
tes estatais que o utilizam. Assim que se poder conferir um contedo
substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a investigao
do escopo, ou escopos em razo dos quais toda ordem jurdica inclui
um sistema processual.
Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de

sua utilidade. Trata-se de instiuio humana, imposta pelo Estado, e a
sua legitimidade h de estar apoiada no s na capacidade de realizar
objetivos, mas igualmente no modo como estes so recebidos e sentidos
pela sociedade. Da o relevo de que merecedora a problemtica dos
escopos do sistema processual e do exerccio da jurisdio. A tomada
de conscincia teleolgica, incluindo especificao de todos os objeti-
vos visados e do modo como se interagem, constitui pea importantssi-
ma no quadro instrumentalista do processo:l sem compreender a sua
instrumentalidade assim integralmente e apoiada nessas colunas, no se
1. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n.1, esp. p.119: em sntese
diz que a viso dos escopos do sistema processual se reflete na estrutura do processo civil
(e v. infra, nn. 23, 25, 30 e 31, sobre a tcnica processual em face dos escopos indicados).
estaria dando a ela a condio de verdadeira premissa metodolgica, nem

seria possvel extrair dela quaisquer conseqiincias cientificamente teis
ou aptas a propiciar a melhoria do servio jurisdicional. Em outras pa-
lavras: a perspectiva instrumentalista do pro<*-*>esso teleolgica por defi-
nio e o mtodo teleolgico conduz invariavelmente viso do proces-
so como instrumento predisposto realizao dos objetivos eleitos.z
19. Os escopos da jurisdio
No lcito encarar a problemtica teleolgica da jurisdio, com

pretenso universalidade e sub specie aeternitatis. Expresso do po-
der, a jurisdio canalizada realizao dos fins do prprio Estado
e, em face das cambiantes diretrizes polticas que a Histria exibe, os
objetivos que a animam consideram-se tambm sujeitos a essas mesmas
variaes, no espao e no tempo.l Na realidade, as conhecidas tradicio-
nais tentativas de definio teleolgica da jurisdio permaneceram no
plano jurdico, com a crena de ser suficiente explicar a funo jurisdi-
cional, que antes de tudo politica, em face da mecnica do direito.
Aceite-se que, enquanto se tomassem parmetros exclusivamente jur-
dicos, seria at razovel a esperana de encontrar frmulas universais
e definitivas.2 O que torna absolutamente invivel essa tarefa a gran-
de premissa metodolgica da processualstica moderna, consistente no
enfoque instrumentalista e teleolgico do processo mesmo, considerado
agora como um sistema aberto e ` `depende<*-*>zte'', legitimado pela apti-
do, que tenha e positive, de prestar servios comunidade.3
2. Em sentido intencionalmente oposto a tese com que, na Universidade Federal

de Minas Gerais, o magistrado Aroldo Plnio Gonalves obteve a titularidade como pro-
fessor de direito processual civil. O ttulo insinua alinhamento com as novas tendncias
do direito processual (" tcnica processual revisitada"), mas o contedo constitui defe-
sa do tecnicismo que aqui venho combatendo. Para aquele autor, talentoso na exposio
e erudito na fundamentao, a revisitao conveniente consistiria em depurar o proces-
sual do no-processual, de modo que a tcnica seja tcnica pura e as opes ideolgicas
sejam tratadas fora do direito processual.
I. Inexiste estabilidade histrica quanto aos fins do Estado: cfr. Dallari, nn. 48-49,
pp. 90 ss. Dos "fins limitados" do Estado liberal passou-se expanso dos fins, hoje sin-
tetizados na frmula bem-comum, no Estado social contemporneo. Naturalmente, ou-
tro o teCos reconhecido, proclamado e tomado por base das instituies polticas e jur-
dicas, nos Estados socialistas. Da a relatividade da ao, proclamada em conhecidos en-
saios de Calamandrei e Pekelis. Cfr. Zanzucchi, Dirittoprocessuale civile, I, p. 4, falando
da "relatividade do conceito de jurisdio" e afirmando depois ser impossvel dar-Ihe "uma
noo que valha para todos os tempos e todos os lugares" (p. 5). A relatividade da juris-
dio e dos seus escopos, da ao e dos prprios fins do Estado, so temas correlatos (v.
supra, nn. 2-3; infra, n. seg.).
2. Mesmo assim, a diversidade entre os sistemas jurdicos constitui empecilho muito
srio: considerar, v.g., o sistema romano dojuspraetorium e o da common law (cfr. Di-
namarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 22, pp. 24 ss.).
3. V. supra n. 1; infra, nn. 36 ss. (sobre a "efetividade do processo").
ESCOPOS DA JURISDIO E INSTRUMENTALIDADE 151
Isso no significa que se deva acreditar na suficincia do enfoque

exterior do sistema, o que traria enorme risco de fadar esterilidade to-
das as especulaes assim conduzidas; definidos os objetivos e traados
os rumos, com as grandes premissas metodolgicas assentadas neles, de-
pois vem a tarefa da dogmtica, que corresponde penetrao no inte-
rior do sistema, agora com reais e conscientes possibilidades de aprimor-
lo tecnicamente.4 Isso significa, sim, que a instrumentalidade do siste-
ma processual alimentada pela viso dos resultados que dele espera
a nao. A tomada de conscincia teleolgica tem, portanto, o valor de
possibilitar o correto direcionamento do sistema e adequao do instru5
mental que o compe, para melhor aptido a produzir tais resultados.
A comear da definio da magnitude do prprio poder exercido sub
speciejurisdictionis, seu condicionamento e limitaes, condutas exigi-
das, permitidas e reprimidas ao juiz e s parte<*-*>, dimenso da via de acesso
ao processo, tratamento a ser dispensado s pessoas litigantes e deter-
minao do modo de ser do processo mesmo -, tudo quanto se refira
ao sistema processual e possa projetar reflexos no modo como ele atua
na vida em sociedade h de ser coordenado com vistas aos objetivos co-
nhecidos e conscientemente delineados. A tcnica jurdica a servio dos
objetivos polticos e sociais.
Na criticada viso estritamente jurdica do fenmeno poltico que
jurisdio, os estudiosos do processo conformaram-se inicialmente com
afirmaes extremamente individualistas, ligadas ao sincretismo priva-
tista em que o sistema processual aparece como meio de exerccio dos
direitos e institucionalmente destinado sua satisfao. Dizia-se, ento,
que o escopo do processo era a tutela dos direitos, naquela viso pan-
dectista que colocava a ao como centro do sistema e a descrevia como
o prprio direito subjetivo em atitude de repulsa leso sofrida.6 Ho-
je, com o reconhecimento da autonomia da ao (repudiada sua viso
imanentista) e independncia cientfica e conceitual do prprio direito
processual, sabe-se que s se tutela o direito subjetivo material quando
existente e a tutela dos direitos no o escopo institucionalizado da ju-
risdio, nem do sistema processual;<*-*> constitui grave erro de perspecti-
4. Cfr. Habscheid, "As bases", n. 2, a, esp. p. 120.
5. Sobre o "poder sem propsitos", cfr. Ingo Pl<*-*>ger "apresentao" de Pol<*-*>tica

e governo, de Karl Deutsch: "o propsito no tem significado quando dissociado do po-
der" e "o poder sem propsito apenas um efeito sem objetivos". Cfr. infra, n. 31.
6. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, pp. 6 ss., indicando as "diversas teorias
sobre o conceito de jurisdio" e incluindo entre elas naturalmente, aquelas mais "indi-
vidualistas". Cfr. ainda Dinamarco, nn. 35-36, pp. 58 ss. Tem-se por pandectismo o m-
todo consistente em aplicar "ao direito pblico a ordem conceitual elaborada pela pande-
tstica para o direito romano" (cfr. Denti, Processo <*-*>ivile e giustizia sociale, p. 17).
7. Cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. pp.155-157; Vi-
digal, "Escopo do processo civil", n. 9, p. 13.

va a crena de que o sistema gravite em torno da ao ou dos direitos
subjetivos materiais.s
Superada essa colocao, em tempos modernos chegou-se irredu-
tvel oposio entre duas colocaes jurdicas do problema teleolgico
do sistema processual, reveladoras de dois ilreconciliveis modos de ver
o ordenamento jurdico e a funo do processo perante o direito.9 Crer
na suficincia do direito substancial objetivo para a criao de situaes
subjetivas materiais sem a mnima participao do processo, ou enten-
der que a este se reserva um papel no iter de criao dos direitos -,
eis as duas posies antagnicas, reveladoras de diferentes tomadas de
posio quanto prpria estrutura do ordenamento jurdico e tarefa
reservada ao direito processual, na vida do direito. Como sntese desses
dois pensamentos, tm-se as frmulas atuao da vontade concreta da
lei ejusta composio da lide, nas quais se condensam as teorias dualis-
ta e unitria do ordenamento jurdico.lo
Delas, a segunda insinua (apenas insinua) o superamento da postu-
ra exclusivamente jurdica do problema, mediante a conhecida refern-
cia constantemente feita lide, que em si mesma um conceito eminen-
temente sociolgico. Revela o conflito de interesses envolvendo pessoas
na vida comum em sociedade e clamando por soluo pelas vias ade-
quadas. Conquanto posta a problemtica da lide em termos intencio-
nalmente jurdicos e descontadas agora as razes para o repdio da teo-
ria que a v ao centro do sistema processual, a referncia aos conf7itos
que a Justia opera por dirimir traz o sabor da lembrana do modo co-
mo o servio jurisdicional chega sociedade e se presta a servi-la. i <*-*> A
jurisdio tem inegveis implicaes com a vida social, tanto que o
reconhecimento de sua utilidade, pelos membros da sociedade, que a le-
gitima no contexto das instituies poltica<*-*> da nao.
Por outro lado, sendo ela uma expresso do poder estatal, tem im-
plicaes com a estrutura poltica do Estado. Ela reflete, na conjuntura
em que se insere, a frmula das relaes entre o Estado e sua popula-
o, alm de servir de instrumento para a imposio das diretrizes esta-
tais. Inserindo a jurisdio no contexto do poder e com isso saindo da
sua tradicional conceituao como um poder, percebe-se que a sua ins-
titucionalizao vital e indispensvel para <*-*>, prpria subsistncia do Es-
8. Carnacini ("T utela giurisdizionale e tecnica del processo", n. 1, p. 696, nota 1)

cita Liebman para sustentar que existe mais de uma postura metodolgica vlida, desde
que o observador opte conscientemente por uma delas; e declara optar pela postura que
mais privatista.
9. Oposio irredutvel: v. infra, n. 28.2.
10. V. infra, nn. 28.2 a 28.5.
11. Sobre os conflitos, v. supra, n.15, nota 6; n.16, nota 17. Para a crtica teora
da lide, v. supra, n. 5.

tado e sua imposio imperativa sobre as pessoas. no pensar somen-
te nos conflitos transindiv<*-*>uais que um a um chegam clamando por so-
luo, mas na massa de todas as pretenses deduzidas Justia, s quais
o Estado impor com a sua autoridade imperativa a fora do seu direi-
to; no fosse a jurisdio institucionalizada, perderia sentido o ordena-
mento jurdico estatal como fonte autoritativa de regras de convivncia
e perderia sentido o prprio Estado que o instituiu e que, para coeso
do grupo, tem a estrita necessidade da preservao do ordenamento.
Eis como e por que o correto enquadramento poltico do processo

conduz insuficincia da determinao de um escopo da jurisdio e
mostra a inadequao de todas as posturas s jurdicas, que a todo cus-
to buscam a resposta ao problema nos quadrantes do direito, sem des-
cortinar o panorama scio-poltico em que inserida a prpria funo des-
te. O mal do pensamento positivista reside justamente no curto alcance
de suas solues.tz Investiga os resultados que o exerccio da jurisdio
produz sobre o sistema do direito, mas deixa na sombra o que realmen-
te tem relevncia e substancial valia, que a funo do prprio direito
perante a sociedade. como satisfazer-se o astrnomo com o exame das
rotaes terrestres e da revoluo em torno ao Sol, esquecido de cons:-
derar o rumo que o prprio sistema solar segue em direo ao Apex.t3
Por isso que, hoje, todo estudo teleolgico da jurisdio e do sis-

tema processual h de extrapolar os lindes do direito e da sua vida, pro-
jetando-se para fora. preciso, alm do objetivo puramente jurdico
da jurisdio, encarar tambm as tarefas que lhe cabem perante a socie-
dade e perante o Estado como tal. O processualista contemporneo tem
a responsabilidade de conscientizar esses trs planos, recusando-se a per-
manecer num s, sob pena de esterilidade nas suas construes, timidez
ou endereamento destoante das diretrizes do prprio Estado social.
Em parte, isso j tem sido feito. A mais moderna doutrina deixou

a apresentao do escopo da jurisdio, considerado no singular, pas-
sando a falar dos seus escopos (plural). J da doutrina italiana menos
recente, alis, a afirmao da existncia de diferentes ngulos visuais,
a partir dos quais h de ser feita a considerao teleolgica da jurisdi-
o, ora pelo seu escopo imediato ("realizao de interesses"), ora me-
12. Ele despreza a "tenso entre a norma e a realidade": cfr. Faria, Poder e legiti-
midade, p. 42. Nem se importa muito com a justia das decises: Dallari, Elementos de
teoria geral do Estado, n. 50, esp. p. 93. Cfr. ainda Sags, Mundo jurilico y mundo
politico, p. 214: "a `teoria do fim jurdico' do Estado mostra somente, como se pode ob-
servar a tela atrs da qual aparecem os verdadeiros valores que se trata de obter"' e "trata-se
da defesa exterior, da ordem interior, da segurana, da liberdade, da solidariedade social,
dos fins sociais ou da justia".
13. Sobre a teleologia, v. ainda Habscheid, "As bases" cit., n. 2, a, esp. p. 120;
do mtodo teleolgico-instrumental, que o ncleo deste trabalho, fala-se ao longo de
toda a obra.
diato ("reintegrao do direito objetivo").i4 Substancialmente coinci-

dente a colocao, feita em terras sul-americanas, dos objetivos de
` àfirmar a legalidade'' e ` `resguardar os direitos humanos''. ' 5 Tanto l
como c, trata-se de dualismo na definiojurdica dos escopos do pro-
cesso. Mas o que h de mais moderno j alguma tendncia a estabele-
cer um binmio de objetivos distribudos en;re o campo jurdico e o so-
cial, como na maioria dos relatrios nacionais apresentados ao Congresso
Internacional de Direito Processual (Gand, Blgica,1977): entre outras
tendncias, preponderou a de que o escopo do processo reside na "rea-
lizao dos direitos subjetivs e (ou) confirmao da ordem jurdica, ob-
jetivo cuja tarefa importante a da manuteno da paz social e da ga-
rantia da segurana jurdica".16 Os alemes, alis, a partir de dados co-
Ihidos em sua jurisprudncia recente, vm indicando o binmio manu-
teno da paz social-segurana juriiica, como indicador da teleologia
que legitima o exerccio da jurisdio; falou-<*-*>e tambm na "garantia ju-
rdica e paz legal, uma ao lado da outra'' .1<*-*>
Embora incompleto ainda o quadro dos escopos da jurisdio e ca-
rente de melhores definies, inegvel a tendncia a abandonar a uni-
dade teleolgica tradicional. Agora, a viso social e poltica do fenme-
no processual, amparada nessa tendncia j definida, pode sugerir vli-
da abertura do leque dos objetivos, para que se chegue viso integral
da problemtica posta e se possa, afinal, dar-lhe a necessria sistemati-
zao. E esta, como intuitivo, para ser completa h de incluir o exame
dos mltiplos escopos da jurisdio, seja no significado de cada um, se-
ja na distribuio de todos entre os diversos planos propostos (social,
poltico e jurdico), seja ainda na maneira ccmo a considerao de cada
uma das metas prefixadas pode repercutir em outros campos ( notria,
v.g. , a relatividade do prprio escopo jurdico da jurisdio, merc das
cambiantes opes polticas registradas pela Histria) e sobretudo na tc-
nica processual.
O processualista, sem deixar de s-lo, h de estar atento indispen-
svel viso orgnica da interao entre o social, o poltico e o jurdico.
H de estar informado dos conceitos e sugestes que outras cincias lhe
possam fornecer e conhecer a vivncia do <*-*>rocesso como instrumento,
14. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, pp. 7 e 11.

I5. Cfr. Ibanez Frocham, Lajurisdicin, 24, I, pp. 80 ss.; II, pp. 86 ss.
16. Cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 1, p. 119, p. 125, sustenta "estar exata
e correta" a tese segundo a qual "o processo civil serve realizao ou ao exerccio dos
direitos privados subjetivos" (mas isso pandetismo puro!); logo acima, dissera que (no
congresso de Gand, I977) "a maior parte dos relatrios nacionais considera que o proces-
so civil tem por escopo, seja a realizao dos direitos privados subjetivos, seja a confir-
mao da ordem objetiva" (so dois escopos puramente jurdicos, sendo inaceitvel o pri-
meiro deles).
17. Cfr. Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, p. 21, citando autores alemes.
conhecer a sua potencialidade a conduzir a resultados, ter sensibilidade

para as suas defic';<*-*>cias, disposio a concorrer para seu aperfeioamen-
to.ls A percepo e exame ordenado de todos os escopos que animam
a instituio e exerccio da jurisdio como expresso do poder poltico
e a bem do harmonioso convvio social constituem fator de primeira gran-
deza para o encontro de solues adequadas, seja no plano terico ou
prtico, seja em casos particulares ou na generalizao legislativa.
20. Relatividade social e politica
No casual o recente surgimento da idia de um escopo metajur-

dico da jurisdio, geralmente localizado na paz social. Ao Estado so-
cial contemporneo repugna a inrcia do juiz espectador e conformado;
o juiz h de ter a conscincia da funo que, como agente estatal, en-
carregado de desempenhar perante a sociedade. Talvez seja vago dizer
que do processo se esperajustia, tanto quanto vaga a afirmao de
que o fim do Estado o bem comum.l So conceitos plsticos, que ca-
recem de contornos prprios e se modelam segundo as premissas cultu-
rais e as necessidades presentes de cada povo. Na mesma medida em que
se diz que o bem comum aponta para o alvo do "desenvolvimento inte-
gral da personalidade humana",2 diz-se tambm que a justia, como
"primeira virtude das instituies sociais",3 postula a ampla liberdade
de cada um, com igualdade de oportunidades iniciais.4 Cada nao, em
cada momento, premida pelas circunstncias histricas, desenvolver sua
prpria viso do bem comum e do valor justia.5
18. Cfr. minha "promessa" in Fundamentos, pp. XIII-XV.
1. Bonum commune majus est et divinius quam bonumprivatum (palavras de Santo

Toms de Aquino). O bem-comum o objetivo nacional sntese, na doutrina da Escola Su-
perior de Guerra. Dele, diz Abelardo F. Rossi: ` `no consiste na simples garantia dos
interes-
ses individuais, nem no bem do Estado como tal, mas configura uma situao real comuni-
tria imanente ao todo social, justamente compartilhada por todos e sem a qual o gozo e
exerccio dos direitos individuais se tornam ilusrios ou no tm plena satisfao, sem es-
quecer que a preservao destes ltimos tambm uma exigncia intrnseca do bem-
comum''
(cfr. "prlogo" ao volume Lafuncidnjudicial, obra em cooperao p. XI). Apesar de ex-
tensa e um tanto complexa, essa conceituao uma tentativa de sair do vago e do
impreciso.
2. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 52 p. 94. Como ele, tam-
bm Rawls distingue o bem-comum do bem-estar (Uma teoria da justia, p. 27).
3. Cfr. Rawls, op. cit., p. 67.
4. Cfr. Bagolini, Vrsioni della giustizia e senso comune, pp.182-183: "em vo fo-
ram e so as tentativas de dar frmulas prticas e regras que sirvam efetivamente como
guia de ao e que ao mesmo tempo sejam a expresso de uma idia absoluta e incondi-
cionada dejustia, correspondente a uma essncia universal e imutvel''. E diz que talvez
a justia fosse representada pela igualdade, "mas esta tambm um conceito vazio, que
se presta para tendncias polticas diversas" (pp.184-185). Rawls fala nos princpios da
liberdade e da igualdade (cfr. Uma teoria da justia pp. 67 ss.).
5. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 52 esp. p. 95: o Estado
"busca o bem-comum de um certo povo, situado em determinado territrio".
Mas certo que, no obstante esses descontos, tem-se como misso

permanente do Estado a busca do bem comum e, como dever inalien-
vel a ser cumprido atravs do exerccio do poder, a prtica da justia.
Pela viso tradicional da justia e do proces<*-*>o, moda do Estado libe-
ral oitocentista e da processualstica das primeiras dcadas deste sculo,
no fazer cumprir a lei exauria-se a idia de promover justia mediante
o exerccio da jurisdio; e o processo achava-se j ento dissociado do
pensamento social do tempo, mas a mais autorizada voz doutrinria,
presa daquele esprito conservador que despia o sistema processual de
qualquer vestimenta ideolgica (o neutralismo ideolgico), encarava a
situao com surpreendente fatalismo, ao preconizar que se procurasse
"na prpria natureza do processo a causa primeira do distanciamento
entre as normas processuais e a vida, da sua refratariedade a assumir
o esprito do tempo".6
O que mudou de l para c, na mentalidade do processualista, foi
a sua atitude em face das presses externas sofridas pelo sistema proces-
sual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e se en-
derece a resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos mo-
dos e mediante as escolhas que melhor convenham realizao dos ob-
jetivos eleitos pela sociedade poltica. Como escopo-sintese da jurisdi-
o no plano social, pode-se ento indicar ajustia, que afinal expres-
so do prprio bem comum,<*-*> no sentido de que no se concebe o de-
senvolvimento integral da personalidade humana, seno em clima de li-
berdade e igualdade. Sendo variveis a dimenso e o conceito que em
situaes polticas diferentes se ligam a esse<*-*> atributos,g dizer isso qua-
se significa nada esclarecer e talvez essa colocao servisse, em alguma
medida, a uma boa variedade de regimes polticos distintos entre si.
Na determinao dos fins do Estado e (conseqentemente) dos es-
copos da jurisdio indispensvel, por isso, ter em vista as necessida-
des e aspiraes do seu povo, no tempo presente. Entra a, dessa forma,
o elemento cultural, a determinar concretamente os conceitos de bem
6. Cfr. Chiovenda, "Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno",

n. 5, p. 390. Ao incio de seu primoroso estudo sobre o tema do acesso justia, cuida
Roberto Berizonce de lanar desde logo as premissas polticas da nova perspectiva do pro-
cesso, dizendo que "el siglo que vivimos ha asistido al trnsito inexorable del Estado libe-
ral individualista al Estado Social de Derecho, producto de profundas transformaciones
polticas, econmicas y sociales"; para em seguida acrescentar que "o sistema de liberda-
desformais do sculo XIX v-se superado pelas exigncias prprias da efetividade, em
concreto, dos direitos e garantias que a Constituio tutela" (cfr. Efecttvo acceso a lajus-
ticia, cap. I, n. I, p. 5). Eis a sntese da relatividade social e poltica aqui considerada
no que diz respeito ao confronto entre o velho e o novo processo civil.
7. Cfr. Bagolini, Visioni della giustizia e senso comune, p. 183.
8. Cfr. ainda Dallari, Elementos cit., n. 49, esp. p. 92, falando da "diferena de
concepes a respeito das mesmas instituies, de poca para poca"; v., tambm Bagoli-
ni, op. cit., pp. 128-129, 177, 181-184.
comum, de justia e, particularmente, de justia social. O agregado 9u-

mano visto, agora, como nao, ou seja, como unidade cultural, e
do modo de ser d nao deriva a indicao do que ela espera do Estado
que a envolve e do processo posto a seu servio. No se despreza a cres-
cente aproximao cultural entre as naes, seja em razo das facilida-
des de comunicao de que se dispe especialmente nas ltimas dca-
das, seja por mrito da doutrina cada vez mais interessada nos aspectos
sociais do Estado e do direito, com intensos reflexos na maneira como
o sistema processual visto nesse concerto: a "multinacional do proces-
so"Io tem um efeito polinizante, levando e trazendo os germes de cul-
turas antes diferentes e implantando condies para o melhor enqua-
dramento conceitual e teleolgico dos institutos em todos os quadrantes
do mundo.
Mesmo assim, subsistem peculiaridades locais, fruto das razes cul-

turais mais profundas de cada nao e projeo da superestrutura esta-
tal adotada ou imposta. O valor liberdade e o valor igualdade no tm
o mesmo significado nos Estados socialistas e nos liberais, nem coinci-
dem as frmulas do equilbrio entre eles, c e l: cada Estado concreta-
mente considerado (sempre observadas as variaes espao-temporais)
modela em sua carta poltica e segundo sua prpria tradio o modo-
pqpp
de-ser de suas relaes com as essoas ue o com em. Em outras ala-
vras, a intensidade do poder que exerce sobre elas ( magnitude do po-
der), expressa no grau de influncia sobre a vida da populao e reas
de interveno estatal, define o modo-de-ser poltico de cada Estado.
E isso ocupa tambm lugar de relevncia na determinao dos escopos
da jurisdio, uma vez que, como se compreende, esta no visa nem po-
deria visar aos mesmos objetivos num Estado socialista e num ocidental
de tipo capitalista-liberal; nem nas democracias europias contempor-
neas se v a jurisdio exercida com os mesmos fins que nos regimes
totalitrios que se impuseram em alguns desses mesmos pases ainda neste
sculo.li
Uma tendncia, no entanto, universal, quanto aos escopos do pro-

cesso e do exerccio da jurisdio: o abandono dasfrmulas exclusiva-
mente juridicas. Outra tendncia, no muno ocidental, a destinao
9. Nao, conceito cultural e no jurdico, o conjunto de pessoas espontaneamen-

te agrupadas, vivendo em comum e em torno de valores comuns, falando a mesma lngua,
dando curso s mesmas tradies, professando a mesma religio, etc. (, em substncia,
o conceito passado a muitas geraes de estudantes do Largo de So Francisco, pelo prof.
Ataliba Nogueira).
10. Cfr. ainda Liebman, "Ai lettori brasiliani" cit., p. IX.
11. Cfr. Barrios de ngelis, Introduccin aC estudio delproceso, n. 5.5.2 esp. p.

52 aludindo ao "esprito jurdico de cada povo" (a remisso a Sauer: cfr. seu Allgemei-
ne Prozessrechtslehre, 2<*-*>, pp. 8 ss.). Nessa linha de raciocnio, sente-se que o social
pe-
netra no poltico e transparece no jurdico (direito positivo).
liberal da jurisdio, como meio de tutela do indivduo em face de pos-

sveis abusos ou desvios de poder pelos agentes estatais, ou seja, como
elemento de equilbrio entre os valores poder e liberdade. Outra, o reco-
nhecimento do dever que o Estado tem e n-<*-*>ediante o processo exerce,
de interferir na vida da prpria sociedade e nas relaes entre seus mem-
bros, em nome da chamada paz social. Ainda que se faa exame dos
escopos da jurisdio em dado Estado concretamente considerado e com
referncia a determinada conjuntura temporal, esses dados necessaria-
mente afloram, mesmo no sendo os nicos do contexto teleolgico exa-
minado e ainda que a intensidade de cada um dos cuidados no seja a
mesma em todos os sistemas jurdicos, sociais e polticos do mundo.12
LSCOPOS SOCIAIS
21. Pacificar com justia; 22. Educao; 23. Escopos sociais e tcnicaproces-
sual.
12. Naturalmente, ao maior desenvolvimento cultural h de corresponder uma me-

lhor tcnica do processo (v. infra, n. 31).
21. Pacificar com justia
O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz naturalmente

a observar e medir a capacidade, que aquele tenha e desenvolva mediante
o exerccio deste, de organizar convenientemente a vida em sociedade,
ajudando cada um dos membros desta a realizar suas aspiraes indivi-
duais, conservando e desenvolvendo bens e <*-*>alores.l Espera-se que, me-
diante a dinmica do poder, o Estado chegue efetivamente aos resulta-
dos propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada
um dos seus componentes.
Assim a jurisdio, como expresso do poder poltico. Saindo da
extrema abstrao consistente em afirmar que ela visa realizao da
justia em cada caso e, mediante a prtica reiterada, implantao do
clima social de justia, chega o momento de com mais preciso indicar
os resultados que, mediante o exerccio da jurisdio, o Estado se pro-
pe a produzir na vida da sociedade.
Sob esse aspecto, a funo jurisdicional e a legislao esto ligadas

pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo
quem postule a distino funcional muito ntida e marcada entre os dois
planos do ordenamento jurdico (teoria dualista)2 h de aceitar que di-
reito e processo compem um s sistema voltado pacificao de con-
1. Cfr. Jellinek, A Dgemeine Staatslehre, cap. VIII, III n. 7: o Estado caracteriza-se
como "associao de um povo, possuidora de uma personalidade jurdica soberana, que
de um modo sistemtico e centralizador, valendo-se de meios exteriores, favorece os inte-
resses solidrios individuais, nacionais e humanos, em direo a uma evoluo progressi-
va e comum''. Cfr. ainda Dallari, Elementos de teoria gera! do Estado, n. 50, p. 94 (` `con-
servar, ordenar e ajudar").
2. V. infra, nn. 28.2 e 28.5.

flitos. uma questo de perspectiva: enquanto a viso jurdica de um
e outro em suas relaes revela que o processo serve para a atuao do
direito, sem inovaes ou criao, o enfoque social de ambos os mostra
assim solidariamente voltados mesma ordem de benefcios a serem pres-
tados sociedade.3
sabido e repetido que a vida em sociedade gera insatisfaes, merc
de condutas contrrias aos interesses das pessoas e merc de serem estes
literalmente infinitos, enquanto finitos so os bens da vida sobre os quais
incidem. Por insatisfao, entenda-se "um sentimento, um fenmeno
psquico que costuma acompanhar a percepo ou a ameaa de uma ca-
rncia".4 So as insatisfaes que justificam toda a atividade jurdica
do Estado e a eliminao delas que Ihe confere legitimidade. A vida
em sociedade seria bem pior se os estados pessoais de insatisfao fos-
sem todos fadados a se perpetuar em decepSes permanentes e inafast-
veis; e o Estado, legislando e exercendo a jurisdio, oferece com isso
apromessa de pr fim a esses estados. Eis ento que ele define condutas
como favorveis ou desfavorveis vida em grupo (licitudes, ilicitudes),
acenando com recompensas ou castigos (sanes), alm de estabelecer
critrios para o acesso aos bens da vida e s situaes almejadas.
O Estado est, com isso, positivando o seu poder, no sentido de
evitar as condutas desagregadoras, estimular as agregadoras, distribuir
os bens entre as pessoas - e, por essas formas, criar o clima favorvel
paz entre os homens, eliminando as insatisfaes. Mas eis que o Esta-
do positiva tambm o seu poder ao definir situaes concretas, decidin-
do e realizando praticamente os resultados que entende devidos em ca-
da caso. Legislao e jurisdio englobam-se, assim, numa unidade te-
leolgica -, ambas engajadas numa tarefa s, de cunho social,5 que es-
3. E por isso que o processualista moderno compreendeu que precisa relativizar

o binmio direito-processo (Watanabe, Controlejurisdicional, n.14, esp. p. 37), sabedor
tambm de que a instrumentalidade a porta larga pela qual penetram no sistema proces-
sual os influxos dos valores subjacentes ordem jurdico-substancial (v. supra, n. 1).
4. Cfr. Barrios de ngelis, Introduccin al esiudio delprocesso, pp. 56-57, que tambm
diz: "o processo origina-se em um fenmeno social comumente denominado
insatisfao"(p.
56). insuficiente, porm, o conceito que d de "insatisfao" no plano objetivo, por-
que a liga demasiadamente e de modo constante ao descumprimento de normas e isso cor-
responderia ao sincretismo jurdico j superado: ainda que satisfeitos todos os preceitos
(jurdicos, morais), pode-se ter o processo, que nesse cdso estar veiculando uma preten-
so infundada (mas o processo tornou-se uma realidade). No fossem as crticas que me-
rece, a referncia carneluttiana lide por pretenso insatisfeita (ou resistida, ou contras-
tada) teria, sob o aspecto, melhores condies de aceitabilidade (cfr. Carnelutti, Istituzio-
ni, I, n n. 5 ss., p p. 6 ss.).
5. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, a, esp. p.120. Cfr.
tambm Barrios de ngelis, Introduccin, cit., n. 5.5, pp. 50-51: "no h processo sem
sociedade, no h sociedade sem processo" (ubi societas ibi processus, ubi processus ibi
societas). Lembrar, ainda, a funo pacificadora do processo em si mesmo, ou seja, a
sua funo de atenuar os conflitos j durante sua per`dncia (v. supra, n. 16, nota 17).
ESCOPOS SOCIAIS 161
taria a meio caminho se fosse confiada s legislao e no teria signi-

ficado algum se se cogitasse da jurisdio sem existirem normas de di-
reito`substancial. E ess misso pacificadora no tem os resultados com-
prometidos pelo fato de ordinariamente trazerem situao desvantajosa
a pelo menos uma pessoa.
O importante no o consenso em torno das decises estatais, mas

a imunizao delas contra os ataques dos contrariados;6 e indispens-
vel, para cumprimento da funo pacificadora exercida pelo Estado le-
gislando ou sub specie jurisdictionis, a eliminao do conflito como
tal, por meios que sejam reconhecidamente idneos. O que importa, afi-
nal, "tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas:
apesar de descontentes, as partes aceitam a deciso".<*-*> Elas sabem que,
exauridos os escales de julgamento, esperana alguma de soluo me-
lhor seria humanamente realizvel; alm disso, ainda que inconsciente-
mente, sabem tambm que necessitam da proteo do Estado e no con-
vm tranqilidade de ningum a destruio dos mecanismos estatais
de proteo mediante a sistemtica desobedincia.
Por outro lado, existe a predisposio a aceitar decises desfavor-

veis na medida em que cada um, tendo oportunidade de participar na
preparao da deciso e influir no seu teor mediante observncia do pro-
cedimento adequado (princpio do contraditrio, legitimao pelo pro-
cedimento), confia na idoneidade do sistema em si mesmo. E, por fim:
psicologicamente, s vezes, a privao consumada menos incmoda
que o conflito pendente: eliminado este desaparecem as angstias ine-
rentes ao estado de insatisfao e esta, se perdurar, estar desativada
de boa parte de sua potencialidade anti-social.
Isso no significa que a misso social pacificadora se d por cum-

prida mediante o alcance de decises, quaisquer que sejam e desconsi-
derado o teor das decises tomadas. Entra aqui a relevncia do valor
justia. Eliminar conf7itos mediante critriosjustos - eis o mais eleva-
do escopo social das atividades jurd?cas do Estado.s
6. No se mede a legitimidade pelo conformismo em face de decises e atuaes par-

ticularizadas e desfavorveis, mas pela generalizada disposio a aceitar decises futuras,
em geral e sem a precisa previso do seu contedo.
7. Pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jr., j referido antes (cfr. supra, n. 17,
nota 6); v. supra, n. 12, sobre imunidade (res judicara, precluses).
8. Reiteram-se aqui esclarecimentos feitos antes: a) o conf7ito a que nesse estudo

se alude no o "conflito de interesses" da teoria carneluttiana (v. supra, n. 15 nota
6; n. 16, nota 17); b) conseqentemente, reafirma-se o repdio ao mtodo centrado na
lide (supra, n. 5); c) os conflitos aqui referidos no s aparecem nos processos civis cogni-
tivos de natureza condenatria e constitutiva, mas tambm meramente declaratria; no
s em processos civis cognitivos, mas tambm cauteiares ou executivos; no s em proces-
so civil, mas tambm em processo penal.
bastante usual, ainda, a aluso seguranajur<*-*>'ica9 que se ob-

tm mediante os pronunciamentos jurisdicionais, a saber, segurana
quanto existncia, inexistncia ou modo-de-ser das relaes jurdicas.
inegvel o grande valor social desse servio que o Estado presta atra-
vs do processo e do exerccio da jurisdio. Sucede, porm, que segu-
rana, ou certeza jurdica, em si mesma fator de pacificao: a expe-
rincia mostra que as pessoas mais sofrem as angstias da insatisfao
antes de tomarem qualquer iniciativa processual ou mesmo durante a
litispendncia, experimentando uma sensao de alvio quar<*-*>do o pro-
cesso termina, ainda que com soluo desfavorvel. A certeza pacifica
e por isso que no constitui um escopo em si mesma, mas degrau na
obteno do objetivo ltimo de pacificao, ou eliminao do estado
anmico de insatisfao.
22. Educao
Outra misso que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio

deve levar o Estado a cumprir perante a sociedade a de conscientizar
os membros desta para direitos e obrigaes. Na medida em que a po-
pulao confie em seu Poder Judicirio, cada um dos seus membros tende
a ser sempre mais zeloso dos prprios direitos e se sente mais respons-
vel pela observncia dos alheios. Numa sociedade assim mais educada
e confiante, ao cnico "v buscar seus direitos" que entre ns o devedor
inadimplente e mal-intencionado lana sobre o seu credor, corresponde
o ameaador Isueyou, com que o titular de direito dissuade o obrigado
quanto a possveis resistncias injustas.l
Por tendncia, desinformao ou descrena, o brasileiro pouco
afeito s disputas judicirias. Nesse contexto que a Lei das Pequenas
Causas tambm procura exercer papel muito relevante, seja no sentido
de restaurar a confiana da populao no Judicirio, seja no de criar
o entendimento geral de que ir ao processo a soluo de muitos pro-
blemas. Hoje so muitos os estados de insatisfao que se perpetuam
e convertem em decepes permanentes, porque as pessoas no se ani-
mam a litigar em juzo. a "litigiosidade contida", da feliz expresso
verbal que ganhou foros de cidade na doutrina brasileira mais recente,
9. Sobre a segurana jurdica como escopo processual, v., por todos, Habsched,
"As bases do direito processual civil", n. 2, b, esp. p.122; trata-se de afirmao corrente
e moente na doutrina.
1. Alude Roberto Berizonce "ignorncia do direito e do sistema de justia, erigi-
dos em terrveis obstculos que se opem ao acesso justia", assim como conseqente
"srie infindvel de carncias e obstculos, resumidas no desconhecimento do direito, de
que padecem as grandes massas" (cfr. Efectivo accesso a la justicia, cap. VIII, esp. p.
129). Tais so os males a serem debelados, inclusive, mediante o correto e difundido exer-
ccio da jurisdio.
ESCOPOS SOCIAIS 163
qual fatalmente derivam perigosos desdobramentos sociais.2 Essa

da
insatisfao, multipli<*-*>,<*-*>da entre os membros da populao que no dis-
pem de uma infra-estrutura em que confiem, est intimamente ligada
a manifestaes violentas como linchamentos, depredaes e at mes-
mo atos de hostilidade ao prprio Judicirio.3 O sistema das peque-
nas causas pretende atrair para o campo da atuao jurisdicional, que
constitui a sua sede adequada, esses conflitos hoje no jurisdicionali-
zados e que ou no so resolvidos ou so resolvidos em sede impr-
pria.4 Pretende-se com isso estabelecer um clima generalizado de con-
fiana no Poder Judicirio e, mais alm, de segurana social e insatis-
faes eliminadas.
A educao atravs do adequado exerccio da jurisdio assim,
portanto, um escopo instrumental do processo, ou seja, um objetivo a
ser conseguido com a finalidade de chamar a prpria populao a tra-
zer as suas insatisfaes a serem remediadas em juzo. O escopo ltimo
continua sendo a pacificao social, que, na medida em que obtidos bons
nveis de confiana no seio da populao, torna-se mais fcil de ser tam-
bm levada a nveis satisfatrios.5-6
A atitude pronta e rigorosa dos juzes federais, nos episdios dos

cruzados novos confiscados e dos 147% dos aposentados da Previdn-
2. Cfr. ainda, Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial

de Pequenas Causas", n. 2, esp. p. 2, quando fala dos "conflitos que ficam completa-
mente sem soluo muitas vezes at pela renncia total do direito pelo prejudicado. o
que podemos denominar litigr<*-*>osidade contida, fenmeno extremamente perigoso para
a
estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est
demonstrando sinais de deteriorao do seu sistema de resistncia".
3. Cfr. Watanabe, ib.: "quebra-quebra ao atraso de trens, cenas de violncia no

trnsito e recrudescimento de outros tipos de violncia".
4. So os "mudos e perdidos", de que fala a sociologia; so os indiferentes, resig-
nados ou inibidos, de que fala Barrios de ngelis (Introduccin al estudio del proceso,
n. 5.6.5, esp. p. 58). Tais atitudes concorrem para a consumao do direito inerte, de que
falou Carnelutti ao confrontar pretenso e direito: "ao lado da pretenso infundada" (por-
que inexistente o direito) "coloca-se, como fenmeno inverso o direito inerte" (porque
no formulada a pretenso) (cfr. Istituzioni del processo civile italiano, I n. 8, esp. p.
9); v. tambm Antonio Cludio da Costa Machado (jovem mestre e auxiliar de ensino
na Faculdade de Direito do Largo So Francisco), "Jurisdio voluntria, jurisdio e
lide", n. 5.2, p. 74. Examinando essas atitudes agora du ponto-de-vista da tcnica proces-
sual, tem-se que elas constituem descumprimento de nus, especialmente do nus de
demandar.
5. A educao, de que aqui se trata como escopo social da jurisdio, no se con-
funde com o "carter educacional curricular", referido por Barrios de ngelis (cfr. In-
troduccin al estudio delproceso, n. 5.9.2, p. 64): o pensamento do processualista uru-
guaio estava na problemtica do ensino do direito; mas ele est na rea do tema aqui tra-
tado, quando fala do processo como "meio docente poderoso na educao do povo" (ib.,
n. 5.9.3).
6. Sobre a educao para o pensamento e para a ao socialistas, como escopo pol-

tico (e no social) nos pases socialistas, v. supra, n. 3; infra, n. 24.
cia Social, constitui significativo fator de educao para o exerccio e

defesa dos direitos. A populao sentiu, naquele momento em que o
Estado-inimigo lanava tentculos sobre seu patrimnio e direitos cons-
titucionalmente garantidos, que o caminho para uma soluo repre-
sentado pelo recurso ao Poder Judicirio.<*-*>
23. Escopos sociais e tcnica processual
A tomada de conscincia para esses objetivos do processo, especial-

mente para o de pacificao com justia em cada caso concreto, conduz
ao melhor entendimento e justificao de uma srie de idias fundamen-
tais inerentes ordem processual.
Da afirmada natureza pblica do direito processual e suas tendn-
cias publicizao crescente poderia decorrer a idia de uma extremada
concentrao de poderes na pessoa do juiz, seja para a iniciativa do pro-
cesso, seja para o impulso ou para a investigao probatria. Se bem
seja vigoroso postulado do Estado contemporneo a participao efeti-
va do juiz, que no deve postar-se como mero espectador do duelo en-
tre as partes, uma srie de temperamentos a essa imaginvel posio de
dominus de intuitiva necessidade. Sabe-se que o princpio da demanda
e o dispositivo constituem limitaes indispensveis ao exerccio da ju-
risdio, no sentido de que o juiz no exerce o seu mister ex officio, nem
se considera inteiramente solto na relao processual, livre para investi-
gar os fatos segundo os ditames de sua curiosidade.i
Um dos fundamentos dessas limitaes a exigncia de imparcia-
lidadez e o temor de que, compondo o prprio juiz o Streitgegenstand
sobre que se pronunciar depois, ou envolvendo-se no empenho de com-
provar proposies de fato relevantes para a causa, acabe por assumir
uma postura emocional no processo, sem c<*-*>ndies espirituais para o
julgamento sereno. No-obstante o grande peso da exigncia de impar-
cialidade, a viso publicista apoiada nos compromissos do processo com
a ordem pblica poderia afastar ou ao menos enfraquecer essas razes
de inrcia judicial. Chegou-se mesmo a dizer que, se o escopo de juris-
dio a atuao da vontade da lei e se esta no pertence ao domnio
dos litigantes, necessariamente ter-se-ia o indispensvel exerccio espon-
7. V. supra, n. 17, parte final.

I. Cfr. Liebman, "Fondamento del principio dispositivo", esp. n. 2, p. 5 (distino
entre os dois princpios); n. 6, p. 9; n. 7, pp.11-13. V. ainda Carnacini, "Tutela giurisdi-
zionale e tecnica del processo", n. 6, pp. 724-725; Habscheid, "As bases do direito pro-
cessual civil", n. 8, p. 142.
2. Cfr. Liebman, "Fondamento" cit., n. 7, pp. 11 ss. epassim. Cfr. ainda Luh-
mann (Legitimaopelo procedimento, pp.112-113), dizendo que "o princpio da impar-
cialidade desempenha a funo complementar" e que a "imparcialidade do juiz fica em
risco quando este demonstra demasiada atividade".
ESCOPOS SOCIAIS 165
tneo da jurisdio (diga-se tambm: ter-se-ia o pleno envolvimento in-

quisitorial do juiz na <*-*>ealizao da prova).3 E, assim, seria difcil che-
gar a uma soluo satisfatria para o dilema posto, a saber: a) ou se
nega que a jurisdio tenha perante o ordenamento jurdico-substancial
(e, portanto, perante o prprio Estado) o compromisso de dar efetivi-
dade aos seus preceitos concretos; b) ou se tem a propenso a aceitar
o seu exerccio espontneo.4 Aos temores quanto ao comprometimento
do juiz, poder-se-ia responder que a formao profissional o pe, com
razovel teor de segurana, a salvo dos possveis deslizes; resta por de-
monstrar que o juiz recrutado por lnodo idneo, cercado de garantias
e integrante de um Poder Judicirio bem estruturado seja assim to sus-
cetvel a tantas fraquezas. O princpio da demanda e o dispositivo tm
o seu inegvel valor, mas no so suficients, em si mesmos, para infir-
mar as tendncias que advm da ligao do sistema processual aos fins
do Estado.
Mas as explicaes meramente jurdicas da destinao do processo
pecam justamente por deixarem na sombra o valor humano perseguido
atravs do exerccio da jurisdio. Saia-se do plano do direito e passe-se
ao da sociedade ao qual ele se destina, e ento sentir-se- que seria intei-
ramente inaceitvel e mesmo logicamente sem explicao a busca da paz
entre pessoas num caso concreto, sem saber se elas esto em real confli-
to. No constitui reflexo de algum liberalismo poltico mal sopitado a
entrega dos interesses a seus titulares, para que venham ou deixem de
vir em busca de proteo jurisdicional. , ao contrrio, o resultado da
secular intuio de que a indiscriminada intromisso estatal nas situa-
es correntes entre os indivduos traria em si o serssimo risco de mais
inquietar do que pacificar: esta seria uma atitude absorvente do Estado
paternalista, tambm incompatvel com os postulados da democracia.5
Da a regra da inrcia dos rgos jurisdicionais, completada pela dispo-
nibilidade da ao civil ou penal privada. O equilbrio do sistema pro-
porcionando mediante a tcnica da ao pblica a cargo do Ministrio
3. Cfr. Chiovenda, Princip, 2<*-*>, I, esp. p. 66: responde objeo de Simoncelli

sua teoria quanto ao escopo do processo, mas no responde satisfatoriamente ao dizer
apenas que "uma coisa a natureza de uma funo, outra o interesse pelo seu desempe-
nho no caso concreto".
4. razovel entender que as medidas cautelares podem ser concedidas de-ofcio,
quando incidentes: que, pendente o processo, constitui at dever do juiz dispor as medi-
das que impeam a sua efetividade, merc do decurso do tempo e at mesmo, talvez, da
malcia de um dos litigantes (v. CPC, art. 125, incs. II-III).
5. Na Unio Sovitica, "o procurador desempenha as suas funes atravs de dife-
rentes meios: pode interpor ele prprio aces ou intervir numa aco j iniciada em qual-
quer altura do processo, contanto que a sua interveno seja necessria para a defesa dos
interesses do Estado, ou dos direitos subjetivos dos cidados" (cfr. Poutchinski, Princ-
pios deprocesso civilda URSS e das Repblicas Federadas, p. 35; v. tambm Habscheid,
As bases do direito processual civil, n. 8, p. 142).
Pblico, que tambm agente estatal e recebe legitimatio para as causas

envolvendo direitos e interesses que extrapolem a esfera jurdica dos in-
divduos;6 no caso de leso ao meio-ambiente, a legitimidade das asso-
ciaes constitui tambm um fator de equilbrio (elas so "intermedi-
rias" entre o indivduo e o Estado e responsveis por um patrimnio
que nem sempre de toda a sociedade mas individual no ). Fora dis-
so, a regra da iniciativa de parte complementada pela legitimao in-
dividual, com esse esprito de que o melhor juiz da convenincia de bus-
car satisfao a interesses o prprio titular destes. Nem se desconhece
a insuficincia do sistema construdo, em face dos conhecidos bices an-
tepostos a ele: a estreiteza da via de acesso ao Judicirio por conta dos
custos elevados, as deficincias da assistncia judiciria e o despreparo
da populao para empenhar-se na defesa de direitos e interesses. Para
isso, o remdio a desejada educao, a partir do aprimoramento do
sistema e melhor aplicao do Estado, como nos Juizados de Pequenas
Causas e atividades paralelas.
A disponibilidade dos direitos e interesses conduz tambm a um equi-
lbrio entre os deveres do juiz intervencionista e os poderes, faculdades
e nus das partes no processo. De um lado, quer-se um juiz participan-
te, como prprio ao Estado social contemporneo. De outro, tratando-
se de direitos e interesses disponveis, confia-se a efetividade de sua de-
fesa judicial operosidade dos litigantes - e precisamente porque, se
o conflito entre eles que constitui o mais importante motivo da pr-
pria existncia do processo, nada mais natural que cada um se aplique
a este na medida do valor que lhe represente o interesse litigioso. Da
a importncia muito grande dos nus processuais, entre os quais o de
afirmao e o de provar. A contumcia das partes pode levar desde a
simples paralisao do processo at sua extino sem julgamento do
mrito (absolutio ab instantia) e antecipao desse julgamento, com
aceitao dos pontos de fato colocados pelo autor. O efeito da revelia,
associado antecipao do julgamento, constitui um dos pontos de mais
significativa inovao introduzidos na legislao processual civil pelo C-
digo vigente, onde o escopo jurdico de atuao da lei passa a plano se-
cundrio e mais se atende preocupao de pacificar, tratando o litgio
segundo o grau de conflituosidade revelado pelo comportamento dos su-
jeitos (o ru que no contesta comporta-se de modo menos conflitante
que aquele que resiste com empenho). Na et;ecuo, quer por ttulo ju-
dicial ou extra, tem intensa repercusso o comportamento do demanda-
do que oferea embargos ou deixe de op-los: tambm aqui, ao equipa-
rar os ttulos, o legislador brasileiro quis dar valor ao comportamento
dos sujeitos processuais e elevar o significado dos nus, de modo que
cada um possa graduar sua resistncia desde a mera passividade at as
6. Cfr. Liebman, Fondamento cit., n. 5, pp. 8-9.
ESCOPOS SOCIAIS 167
mais enrgicas investidas contra a pretenso do demandante. Essa ou-

tra abertura para o tratamento do pleito judicial conforme a intensida-
de do conflito a pacific, mesmo que com isso se possa chegar a resul-
tados no perfeitamente aderentes vontade do ordenamento jurdico
para o caso concreto j antes definido.
Tambm a autoridade da coisa julgada guarda relao com o esco-

po social magno do processo,<*-*> uma vez que a definitiva pacificao no
se obtm enquanto no conseguida a "imunizao" das decises judi-
ciais. Sabe-se at que a litispendncia extremamente aflitiva e sucede
que as pessoas se tomam de inusitada e obsessiva angstia pela espera
do resultado final do processo, aps instaurado. O advento da definiti-
vidade aplaca as incertezas e elimina o estado anti-social de insatisfa-
o. No se desconsidera que essa autoridade da resjudicata, imuni-
zando" a deciso de mrito, mantm relao funcional com mais de um
escopo do processo, ou seja, no somente com o de pacificao mas ainda
(pelo menos) com o jurdico de atuao da vontade concreta da lei. Mas
l que ela se sente com mais peso e relevncia. Alm disso, quando
se pensa nas chamadas "sentenas injustas", que so aquelas que por
algum motivo conduzem a resultados no indicados no ordenamento ju-
rdico substancial, tem-se a eliminao definitiva do conflito, com total
"imunizao" do decidido contra novas investidas, apesar de em nada

terem contribudo para a atuao da lei.s
7. Ela integra o jogo de medidas componentes do "equilbrio de exigncias confli-

tantes", no direito processual: v. infra, n. 32.
8. Mas, quanto humanizao do processo e tambm das decises, v. infra, nn.
36.2 e 36.3.
ESCOPOS POLITICOS 169
vr
ESCOPOS POLITICOS
24. Os escopos pol<*-*>ticos; 25. Escopos pohicos e tcnica processual.
24. Os escopos politicos
O intenso comprometimento do sistema processual com a Poltica

(a Justia faz parte desta), ou seja, a sua insero entre as instituies
atinentes vida do prprio Estado como tal e nas suas relaes com os
membros da populao, conduz necessidade de definir os modos pe-
los quais ele predisposto a influir politicamente.l
So, fundamentalmente, trs aspectos. Primeiro, afirmar a capaci-
dade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual nem ele mes-
mo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem
haveria razo de ser para o seu ordenamento jurdico, projeo positi-
vada do seu poder e dele prprio; segundo, concretizar o culto ao valor
liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do po-
der e do seu exerccio, para a dignidade dos indivduos sobre as quais
ele se exerce; finalmente, assegurar a participao dos cidados, por si
mesmos ou atravs de suas associaes, nos destinos da sociedade pol-
tica. Poder (autoridade) e liberdade so dois plos de um equilbrio que
mediante o exerccio da jurisdio o Estado procura manter; participa-
o um valor democrtico inalienvel, para a legitimidade do proces-
so poltico. Pois a funo jurisdicional tem a misso institucionalizada
de promover a efetividade desses trs valores fundamentais no Estado
e na democracia, para a estabilidade das instituies.
I. Inexiste preciso, entre os estudiosos da prpria poltica, na determinao do as-

pecto poltico, em seu confronto com outros aspectos da sociedade humana (Dahl, A mo-
derna anlisepolrca, p.17). "Um sistema poltico apenas um dos aspectos de uma asso-
ciao", sendo que "na vida das pessoas manifestam-se muitas outras relaes, alm de
poder e autoridade" (p. 20). No presente estudo, tem-se por poltico o fenmeno da socie-
dade enquanto detentora do poder, ou seja, o fenmeno Estado (que, na realidade, no dei-
xa de ser tambm um fenmeno social, tanto quanto o jurdico tambm o , precisamente
porque o Estado sempre uma sociedade e o direito refere-se sempre vida em sociedade).
A frmula ` àtuar a vontade concreta da lei'', com que com muita

autoridade se procuro<*-*>. definir teleologicamente a jurisdio, se bem
aponte ao ordenamento jurdico como alvo do zelo do Estado-juiz, f-
lo vagamente e no bastante em si para indicar a misso politica que
o Estado confia aos seus juzes.z A insistente aluso ao caso concreto
como destinatrio da "aplicao" do direito pelo juiz, nesse seu traba-
lho de declarar e atuar a lei, sinal seguro de um individualismo jamais
desmentido na doutrina assim estritamente jurdica do escopo do pro-
cesso. a tradicional postura romnica consistente em referir todo o
direito ao indivduo (persona) e pensar no homem como sujeito de di-
reitos e no como integrante da sociedade poltica e merecedor de con-
dies para a felicidade pessoal.3 Hoje, que o direito pblico consci4 e
temente voltado organizao social e no distribuio de bens,
mister ver no processo, ramo do direito pblico, alguma destinao que
v alm da aspirao individual satisfao de interesses e (agora, mais
do que est naquela frmula insuficiente) alm da realizao fragmen-
tria de cada preceito jurdico concreto. O prprio direito tem inegavel-
mente um "fim poltico", ou fins polticos, e imprescindvel encarar
o processo, que instrumento estatal, como algo de que o Estado se ser-
ve para a consecuo dos objetivos polticos que se situam por detrs
da prpria lei.5
Sem dvida, a organizao e subsistncia do Estado dependem do
exerccio organizado do poder legtimo, por meios legtimos. A isso con-
2. Cfr. Chiovenda, Princip, 2<*-*>, I, esp. p. 65; ele disse ainda que a descoberta
de que o processo serve atuao do direito objetivo e no das obrigaes constituiu "o
grande progresso da moderna doutrina processual" (p. 66, nota 1).
3. No pensamento democrtico, contemporneo, tem-se na solidariedade um dado

indispensvel, considerando-se a promoo do homem como o marco de uma sociedade
ordenada: os objetivos de justia e de bem-estar geral e individual ho de ser alcanados
"atravs da promoo do homem" (cfr. Lon, Qu es Ca democracia, n. 6, esp. p. 37; n.

8, p. 43). Mas o pensamento socialista sovitico vai mais alm, no abandono das frmulas
individualistas tradicionais e chega a pr em primeiro plano em vez da pessoa (indiv-
duo), a prpria classe (cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 1, p. 118).
4. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 20; v. tambm Orestano, "Azione: sto-
ria del problema", n. 4, p. 21 ("direito pblico, entendido como conjunto de normas de
organizao do ordenamento poltico", etc.).
5. Agora, o lavor educativo realizado atravs do processo dos povos socialis<*-*>as no
se dirige (como no enfoque dado em parte anterior: v. supra, n. 22) (somente) a conscien-
tizar direitos e obrigaes, mas tambm a promover o regime socialista (v. supra, n. 3).
Ali, existe o fim de "salvaguardar o sistema social e estatal da URSS", assim como o de
proteger direitos individuais (Gurvich, Derecho procesal civil sovitico pp. 7-8). O pro-
cesso , em outras palavras, "instrumento de ao poltica" (Barrios de Angelis, Intro-
duccin al estudio delproceso, n. 5.9.3, p. 64); "os pases socialistas utilizam o processo,
no s como forma de afirmar princpios legais, mas tambm como oportunidadepropa-
gandistica, favorvel construo do socialismo. No se esquecem os juzos em recinto
aberto, com evidente propsito proselitista" (id., ib. p. 65). Extinta a Unio Sovitica
como realidade poltica e repudiado o socialismo radical, aguardam-se agora as inovaes
constitucionais compatibilizadoras.
corre o processo, no agora encarado o resultado do exerccio da juris-

dio em cada caso concreto, mas na soma de todos os casos trazidos
a exame. Decidindo e impondo decises (no necessariamente em sede
jurisdicional), o Estado afirma o seu prprio poder e a autoridade de
que instrumentalmente investidos os seus agentes, na busca de fins pre-
determinados. Alm de decidir, ele impe imperativamente o que deci-
diu e a "imunizao" das decises, no sentido de que, soberanamente,
no admite revises do decidido. Havendo decidido, produz efeitos ime-
diatos sobre a situao das pessoas e em certa medida espera que cada
um paute seu comportamento segundo os ditames da deciso imperati-
va. Quando necessrio, impe por si mesmo a disposio das coisas se-
gundo os parmetros fixados na deciso. Essa a sntese da atividade
jurisdicional, exercida diuturnamente em nmero indefinido de casos,
com afirmao da autoridade e exerccio do poder. claro que, em ca-
da caso, o ordenamento jurdico-substancial fica realizado concretamen-
te; mas inegvel que, na continuidade do exerccio do poder, o pr-
prio Estado sai reafirmado em sua condio de entidade responsvel pela
organizao da vida social e sai reafirmada a autoridade do seu ordena-
mento jurdico. Se o Estado deixasse cada um sua prpria sorte, tal-
vez no caos da autotutela e sem o amparo da jurisdio pacificadora,
por certo que de nada valeria o melhor dos sistemas jurdico-substanciais;
seria a renncia prpria subsistncia da organizao poltica da socie-
dade, sendo inconcebvel a sociedade poltica sem o processo e a jurisdi-
o. A confiana no Estado pacificador e respeitoso do valor liberdade
indispensvel fator legitimante do poder, do ordenamento e do Esta-
do mesmo.6
Outro escopo poltico considerado o culto liberdade. Trata-se
das liberdades pblicas, e especialmente das garantias de preservao do
princpio liberal nas relaes entre o Estado e o indivduo.7 O Estado
democrtico faz a solene promessa de observ-las e limitar o exerccio
do poder de modo a no invadir a esfera de liberdade deixada aos indi-
vduos sem dano vida do grupo e ao desenvolvimento dos objetivos
comuns. s
6. V. supra, n. 17 (sobre legitimidade).

7. Sobre as liberdades pblicas, cfr. Ferreira Filho-Grinover-Cunha Ferraz, Liber-
dades pblicas - parte geral, p. 6: so definidas como "poderes de autodeterminao
consagrados pelo direito". De modo mais explcito, v. Grinover, Liberdadespblicas e
processopenal, n.1.1.1.2, p. 7: no so pblicas somente as liberdades "que envolvam
relaes do homem com os rgos estatais, nem se reserva o termo privadas para as rela-
es concernentes aos particulares entre si". "O que torna pblica uma liberdade (qual-
quer que seja o seu objeto) a interveno do Poder, atravs da consagrao do direito
positivo" (e volta a falar em "poderes de autodeterminao"). Das liberdades pblicas,
consideram-se no texto somente aquelas que expressam relao com o Estado, dada a li-
nha da exposio em curso.
8. Cfr. supra, n. 2, especialmente sobre a "jursdio constitucional das liberdades".
O escopo jurisdicional de canalizar aparticipao democrtica est

base da ao popular<*-*>uitas vezes apontada entre os institutos per-
tinentes jurisdio constltucional das liberdades, bem como na legitlo
mao das associaes para demandas de proteo ao meio-ambiente
e outros valores. Democracia participao e no s pela via poltica
do voto ou ocupao eletiva de cargos pblicos a participao pode ter
lugar. Todas as formas de influncia sobre os centros do poder so par-
ticipativas, no sentido de que representam algum peso para a tomada
de decises; conferir ou conquistar a capacidade de influir praticar de-
mocracia. Tem-se participao democrtica, portanto e bastante signi-
ficativa, na ao popular, onde se v o cidado contribuindo para a fis-
calizao da moralidade pblica e podendo criar condies para o anu-
lamento de atos administrativos lesivos ao patrimnio pblico; e tam-
bm nas demandas relativas ao meio-ambiente, com os indivduos reu-
nidos em associaes constitucionalmente permitidas e asseguradas, ca-
nalizando ao Estado, atravs do juiz, a sua denncia de atos ou ativida-
des lesivas ao patrimnio comum e pedido da soluo socialmente ade-
quada. No processo da ao popular e nos relativos ao meio-ambiente,
a jurisdio exercida com os objetivos imediatos de cada um e (sem
considerar agora o escopo social de eliminar insatisfaes) tambm com
vistas a institucionalizar a participao do indivduo na determinao
dos destinos da sociedade poltica. Eis outro escopo poltico da jurisdi-
o e do sistema processual. i 1
9. Ela permite a fiscalizao da moralidade administrativa por iniciativa do cida-

do, o qual pode com isso influir na vida do Estado; ele j pode exercer a sua fiscalizao
mediante o exerccio do voto e pode tambm faz-lo por essa via mais elaborada e incisiva
(cfr. Jos Afonso da Silva Ao popular constitucional, esp. nn. 66-67, pp. 90-92, invo-
cando a clssica lio de Lowesnstein sobre o controle inter-rgos dos atos estatais (v.
supra, n. 2).
10. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5<*-*>; mas a ao popular tambm
meio hbil para cumprir parcialmente a tarefa disciplinada nessa lei (cfr. Barbosa Morei-
ra, "A ao popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos
chamados interesses difusos", passim).
11. Pode-se tambm pensar na participao democrtica atravs do processo, no
como parte, mas prestando servios: o caso dos rbitros e conciliadores, que no siste-
ma da Lei das Pequenas Causas, provavelmente sero auxiliares honorrios da Justia
(LPC, arts. 6" e 7<*-*>). A propsito, diz Watanabe essa "uma alternativa inovadora
que procura reverter a excessiva profissionalizao da Justia o que certamente permiti-
r reduzir a burocratizao de toda a mquina judiciria" (cfr. "Filosofia e caractersti-
cas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 6 pp. 6-7). Tambm a partici-
pao nos conselhos de sentena [jri popular) tem um grande sentido participativo (alm
do carter educacional do jri em si mesmo). Uma outra alternativa, para a participao
julgando, a de eleio de juzes honorrios, para certas causas que a lei determinar
(cfr. Vigoriti, "A favore del giudice onorario elettivo: spunti e proposte per una rifor-
ma", n. 3, pp. 678-679).
25. Escopos polticos e tcnica processual
perceptvel primeira vista a instrumentao jurdico-processual

destinada consecuo do objetivo poltico consistente na preservao
das liberdades pblicas. A estreita instrumentalidade que liga o proces-
so Constituio e ordem poltica nela delineada conduz estrutura-
o da chamadajurisdio constitucional das liberdades, um complexo
de meios preordenados ao exerccio da jurisdio, em casos concretos,
com vistas a efetivar as garantias de liberdade ofertadas a nvel consti-
tucional.<*-*> Na tcnica do habeas corpus e do mandado de segurana e
no modo como esses instrumentos vo sendo empregados progressiva-
mente na experincia judiciria brasileira, est o reflexo da plasticidade
do prprio conceito e medida atribudos qaelas garantias: o amadure-
cimento da idia de estender o mandado de segurana garantia de di-
reitos lquidos e certos violados por ato jurisdicional constitui significa-
tivo passo, nessa evoluo;2 e assim tambm, em tempos menos recen-
tes, o habeas corpus concedido contra violncia de particular liberda-
de individual (crcere privado, hospitais, fazendeiros) e o mandado de
segurana contra ato de diretor de estabelecimento particular de ensino
ou de sociedade de economia mista.3 Nessa expanso da abrangncia
dos remdios processuais constitucionais, tem-se a demonstrao de que
a conscincia jurdico-poltica lirasileira evolui no sentido da incremen-
tao do sistema jurdico-substancial das liberdades pblicas, valendo
o sistema processual como instrumento dessa gradual e espontnea evo-
luo "informal" do contedo substancial da Constituio.4
1. V. supra, n. 2.
2. Cfr. Watanabe, Controlejurisdicionalemandadodeseguranga, pp. 93 ss.: relata
a evoluo doutrinria e jurisprudencial acerca da admissibilidade do writ contra atos de
jurisdio, inclusive no seu relacionamento com os vetos contidos nas Smulas 267 e 268
do Supremo Tribunal. O mandado de segurana no se tornou sucedneo perfeito dos
recursos, mas os substitui com vantagem e lhes refora a capacidade de afastar injustias
e a eficcia de decises. a ordem constitucional reagindo contra leses a direitos lqui-
dos e certos a que a ordem legal no estaria sendo capaz de dar a devida proteo. A pro-
psito do tema disse Calmon de Passos: "a teoria do mandado de segurana contra atos
jurisdicionais tem que assentar, como a do mandado de segurana em geral, em trs no-
es bsicas: a de ilegalidade ou abuso de poder na atividade jurisdicional do magistrado;
a de direito, relacionado com o processo e o conjunto de atos que o constituem, resultado
do exerccio das faculdades que integram as situaes de vantagem dos sujeitos; e, por
ltimo, a de liquidez e certeza desse direito" (cfr. "Do mandado de segurana contra atos
juxisdicionais: tentativa de sistematizao nos cinqenta anos de sua existncia", n. 12,
p. 52). At mesmo contra sentena passada em julgado, no se exclui por completo a ad-
missibilidade do writ.
3. Discutiu-se sobre isso h tempos, inclusive mediante um desvio de perspectiva con-
sistente em colocar o problema como se fosse de legitimatio ad causam, quando ele real-
mente se situa no campo pertinente ao quesito da adequao (fator relacionado com o
interesse de agir).
4. V. supra, n. 4.

A instituio da a<*-*>o popular e da tutela jurisdicional ao meio-
ambiente entre ns, ambas paradoxalmente creditadas ao regime de ex-
cepcionalidade poltic<*-*>'dos vinte-e-um anos ditatoriais, constitui a ins-
trumentao tcnico-processual de garantias constitucionais antes mal
concretizadas: a da ao popular jazia h mais de vinte anos no texto
constitucional sem efetivao e a da inafastabilidade do controle juris-
dicional jamais chegara ao ponto de encampar a tutela dos interesses
difusos como os relativos ao meio-ambiente. A moralidade administra-
tiva s poderia, antes, ser fiscalizada jurisdicionalmente por vias indire-
tas ou aleatoriamente, fosse quando estivesse envolta com direitos indi-
viduais postulados em juzo, fosse em sede de represso penal, fosse me-
diante a problemtica provocao da prpria Administrao pblica.
Quanto ao meio-ambiente, a resistncia milenar legitimatio supra-
individual acabou sedendo passo das associaes e do Ministrio P-
blico (ao civil pblica). So meios de permitir aos indivduos a alme-
jada participao, seja pelo canal das associaes em que eles se renem
e que ficam a meio caminho entre o indivduo e o Estado (da serem
entidades "intermedirias"), seja atravs dos agentes estatais que por
destinao institucional tm a misso de representar a sociedade peran-
te o Poder Judicirio, na defesa do interesse pblico; no caso da tutela
ao meio-ambiente, como em outros, o Ministrio Pblico recebe e pro-
cessa a representao dos particulares, com vistas a provocar a ativida-
de jurisdicional se for o caso e com isso dar curso a essa participao
indireta.5
Diferente o grau e inteno da legitimatio do Parquet, nos regi-
mes polticos que se empenham em exacerbar a conduo poltica da na-
o pela via do processo. Nos pases socialistas, como era o caso da Unio
Sovitica e Repblica Democrtica Alem, ao processo e prpria or-
dem jurdica como um todo era atribuda a misso de educar para o pen-
samento e ao socialistas;6 e, para a consecuo desse escopo marca-
damente poltico da jurisdio, no s participa do processo com bas-
tante intensidade o Ministrio Pblico, representante do pensamento ofi-
cial, como ainda se estende a legitimao a entidades representativas da
sociedade e da classe dos trabalhadores.7 No direito brasileiro, a inter-
5. V. Const., art. 129, inc. III; lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 art. 1" e arts.
So, 9o e . Sobre essa tcnica consistente em legitimar o Ministrio Pblico (no caso,
<*-*>ao civil pblica) sem comprometer a imparcialidade do julgador, v. ainda
Liebman,
"Fondamento del principio dispositivo", n. 45, pp. 7 ss.
6. V. supra, n. 3. Cfr. Habscheid "As bases do direito processual civil" n.1, pp.
118-119. Fala-se com muita nfase tambm na preservao da ` `legalidade sovitica'', que
o meio para assegurar o culto aos princpios polticos eleitos e consagrados na lei: cfr.
Gurvich, Derecho procesa! civil sovitico, pp. 8, 28 ("o princpio inquebrantvel da lega-
lidade na administrao da justia"), etc.
7. Cfr. Gurvich, op. cit., p. 45: legitimao do interessado, do promotor, de orga-
nismos de administrao estatal, das empresas, dos "koljoses" "e outras organizaes
veno do Ministrio Pblico no tem esse sentido, ainda quando ele

vem, como se costuma dizer, como mero custos legis; impele-o o zelo
por certos valores sociais de natureza familiar, econmica ou mesmo po-
ltica, expressos na frmula interesse pblico - mas sempre a partir do
pressuposto democrtico da plena independncia intelectual e ideolgi-
ca do promotorjustitiae, ou seja, sem qualquer prvio direcionamento
poltico estereotipado.s
Na viso mais ampla das projees jurdicas do fator poltico do
processo, permitida pela afirmao do escopo de assegurar a autorida-
de do prprio Estado e do seu ordenamento jurdico-substancial, chega-se
a uma srie grande de observaes, que se situam no plano da crescente
publicizao do sistema processual.9 Talvez a mais abrangente delas seja
a de que constitui preconceito privatista e individualista a crena e gene-
ralizada afirmao do carter secundrio da jurisdio. Ela o prprio
poder do Estado, exercido com vistas aos seus fins institucionais e sua
manuteno como superestrutura da sociedade. do interesse primrio
do Estado. O que acontece que, em muitas matrias no-penais, tem-
se como correspondente vida normal dos direitos (sua "fisiologia")
o desenvolvimento de todo o ciclo vital independentemente da intromis-
so estatal autoritativa; s nos casos "patolgicos" que, insatisfeita
uma das pessoas, vem ela a provocar o exerccio da jurisdio. Ser se-
cundria a atividade jurisdicional, nesses casos, no sentido de que reser-
vada para as hipteses ` `patolgicas''. Nos casos em que nada se espera
ou permite aos indivduos para a realizao dos objetivos, nem nesse
sentido se pode afirmar o suposto carter secundrio essencial jurisdi-
o (aes constitutivas necessrias, pretenso penal punitiva).lo
Por outro lado, o fato de a jurisdio no ser em princpio exercida
de-ofcio no significativo da preponderncia do interesse individual
sobre opoltico do Estado: este no a exerce no interesse exclusivo nem
mesmo preponderante das parte<*-*> ou do demandante, nem o faz com sa-
crifcio de interesse seu, como quem cumpre uma obrigao. a partir
cooperativas e sociais ou dos cidados nos casos em que, com base na lei, possam dirigir-
se ao tribunal em defesa dos direitos e interesses de outras pessoas". E mais: "o direito
processual civil sovitico uma cincia partidria. Serve para a construo do con:unis-
mo" (p. 25). Que ser dessas idias agora que extinta se acha a U.R.S.S.?
8. V. lei compl. n. 40, de 14 de dezembro de 1981, art. I<*-*>: ele no representa o Esta-
do pro domo sua, mas pro societate, sendo responsvel "pela defesa da ordem jurdica
e dos interesses indisponveis da sociedade", etc. Sobre a posio do Ministrio Pblico
no processo, sua imparcialidade, etc., cfr. Calmon de Passos, "Interveno do Ministrio
Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do Ccgo de Processo Civil", nn.12-14,
pp. 86-88; v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 122 ss.,
pp. 178 ss.
ue se chega a conceituao da ao como poder e no direito

da ubjeti respon
q vo cor de uma obrigao e
subjetivo (porque ao direito s
esta se traduz invariaveT<*-*>mente numa situao desfavorvel erante a

ordem jurdica).11 Essa colocao, de visvel tendncia publiciga<*-*>
ro eta-se tambm (assim como a viso social do processo) na miti a
p <*-*>do princpio dispositivo (com a recomendao por uma participa-
o mais efetiva do juiz), alm de conduzir regra do impulso ofi-
cial:l2 sendo do interesse do prprio Estado como tal o exerccio da
jurisdio, que um servio prestado aos indivduos e prpria socie-
dade mas no significa sacrifcio de valores para quem a exerce, cum-
re a ele em primeiro lugar a conduo do processo em direo ao
objetivo final, sem se considerar o juiz em permanente dependncia
da iniciativa dos litigantes. Em processo civil, onde mais forte a at-
vica tendncia a valorizar a regra do impulso de parte, fez-se segura
orientao jurisprudencial, entre ns, no sentido de limitar a extino
do rocesso em julgamento do mrito em virtude do abandono por
ar do demandante ou de ambos os contendores: s mesmo quando
p trate de omisso de atos que estritamente dependam de sua partici-
pao efetiva e no de atos esperados do juiz, que se admite essa
extino anmala .13
Tambm na teoria do interesse de agir transparece significativo re-
flexo dessa colocao: interesse por definio utilidadel4 e, embora o
11. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 14, pp. 188 ss., bem como bibliografia ali
citada. A afirma o da ao como direito pblico subjetivo (cfr. Grinover, Direito de ao,
nn. 21-26, pp. 45 ss.) tem muito mais significado poltico do que tcnico-jurdico, ou seja:
trata-se de frmula ligada generosa preocupao pela inafastabilidade do controle juris-
dicional no Estado-de-direito, sendo a ao uma garantia destinada a assegurar o acesso
a ordem jurdica justa. Se fosse vlido determinar a natureza jurdica do instituto s por
isso, s-lo-ia, no mximo, quanto ao civil: a penal pertence acusao e no visa
presevao do direito em jogo no processo crime (a liberdade), mas precisamentpao con-
trrio, isto , imposio de restrio a ele (cfr. Dinamarco, Fundamentos do rocesso
civil moderno, n. 36, pp. 62-64; supra, n. 9).
12. CPC, art. 262, parte final.

13. V. supra, n. 5, nota 26.
14. Interesse utilidade e, se no fosse a qualificao Cegi'timo ("legtimo interes-

se"), ficaria sem explicao a falta de interesse por inadequao da via escolhida, espe-
cialmente quando ela fosse mais vantajosa para o demandante (mais utilidade!): o caso
da execuo intentada sem ttulo. O predicado da legitimidade do interesse a expresso
de uma justa compensao, que o legislador espera do processo de modo a oferecer sufi-
ciente setorno do custo social e individual da sua realizao. como no caso indicado
no texto, em que o sacrifcio a ser imposto ao patrimnio do demandado constitui um
custo ue traz muito risco de no ser conforme com a verdadeira vontade da lei, se no
houveq a boa dose de probabilidade oferecida pelo ttulo executivo<*-*> o pedido de
condena-
o antes do vencimento da dvida tambm repelido (aqui, por falta de necessidade con-
creta da jurisdio), porque o Estado no se dispe a generalizar tutelas j risdicionais an-
tecipadas, quando talvez em muitos des<*-*>dos outpo caso o do pr lesso c<*-*>ime
(cognt e
muitos processos sero assim ento evit
provimento possa oferecer algo de til ao demandante, ele carece de ao

por falta de legitimo interesse processual quando, a juzo do Estado,
o custo social e individual das atividades que o preparam no traz a pers-
pectiva de retorno que, do ponto-de-vista da utilidade pblica, seja com-
pensador (tal a explicao que se tem da carncia de ao por falta
de <*-*>'adequao" do provimento pedido, como v. g. na pretenso execu-
tiva desamparada de ttulo).
v Ir
O ESCOPO JURIDICO
26. O problema; 27. Colocaes introspectivas; 28. O processo e o direito<*-*>

28.1 Pontos de estrangulamento; 28.2 Entre a teoria unitria e a dualista; 28.3
O juiz e o processo; 28.4 Os nus processuais e a conduta das partes; 28.5
Suficincia do direito substancial' 29. Atuao da vontade conp eta do direi-
to; 29.l Cri'ticas e confrontos; 30. Escopo juridico e tcnica rocessual.
vo), que s se instaura se houverfumus bonijuris (justa causa) ordinariamente fornecido
pelo inqurito policial, porque a prpria litispendncia criminal gravosa e fonte de cons-
trangimentos, no sendo razovel imp-la, tambm, sem a probabilidade havida por sufi-
ciente. Sobre o interesse de agir, v. minha Execuo civil, n. 20, pp. 140 ss.
26. O problema
Embora seja o direito uma cincia normativa e portanto social, sendo

social tudo uanto jurdico, existe um modo de ver os fenmenos do
direito excl ivamente como tais e pelo significado jurdico que tm, sem
atentar sua insero na vida da sociedade. Tal a viso estritamente
urdica ue, enquanto aplicada ao estudo do processo e dos seus esco-
pos, mo qra-se insuficiente e estril, clamando por complementaes no
plano poltico e no propriamente social. A perspectiva estritamente ju-
rdica do sistema processual constitui reflexo do segundo momento his-
trico da sua cincia consistente na afirmao da autonomia concei-
tual e metodolgica e aprimoramento interno do sistema.l O terceiro
momento, visivelmente instrumentalista, assim justamente por fora
da erce o das responsabilidades que perante a nao e sua estrutura
o 1 ica oprocesso chamado a assumir. Isso no significa, todavia,
execrar a viso jurdica de um sistema que em si mesmo jurdico.
de suma importncia e vital relevncia na tcnica processual a definio
do modo como o processo e os seus resultados repercutem no sistema
jurdico; alm disso, as frmulas mais conhecidas, atravs das quais se
tentou a definio teleolgica do processo, constituem acima de tudo
pronunciamentos acerca da funo que o processo desempenha perante
1. Das posies ento assumidas, a mais puramente jurdica foi a de Chiovenda,

ligando o rocesso vontade do direito substancial e no lanando as vistas realidade
subjacente a ele; a de Carnelutti, embora propusesse um resultado jurdico (a composio
da lide), partia de um dado sociolgico, que a lide.
o direito e na vida dos direitos. postura sincrtica inicial, correspon-

deu a crena de que o processo servisse tutela dos direitos subjetivos,
sem a percepo da existncia dos dois planos do ordenamento jurdi-
co; o escopo de aplicao de sanes, atribudo ao sistema processual,
constitui evidente reflexo da teoria que via o prprio direito como siste-
ma de sanes; e os dois pensamentos que ainda hoje afloram explcita
ou implicitamente nos estudos e nas posturas dos processualistas ("jus-
ta composio da lide'', ` àtuao da vontade concreta da lei' ') esto
indissoluvelmente associados teoria unitria ou dualista do ordena-
mento jurdico.z
Indagar do escopo jurdico do sistema processual significa, portan-
to, pr em questo o modo como opera e posto que ocupa no sistemaju-
rdico.3 Neste quadrante da Histria do direito, j no teria sequer senti-
do cogitar da tutela dos direitos como escopo do processo, expresso de
uma viso superada do prprio ordenamento jurdico.4 O que realmente
tem importncia a definio do escopo jurdico a partir da oposio en-
tre a teoria dualista e a unitria, porque isso significa, afinal, revelar o exato
ponto de insero do processo no universo do direito. Nesse quadro,
mostra-se ainda menos produtiva a definio introspectiva do escopo do
processo, consistente na produo de decises ou da coisa julgada.
27. Colocaes introspectivas
So introspectivas as colocaes que consistem na viso do sistema

processual em si mesmo, viso interna e pan-processualista, que no fun-
2. A teoria de Redenti, ligada aplicao de sanes e garantiasprevistas e impos-

tas pelo direito, tem muito do positivismo jurdico de Kelsen (ou, talvez, influncia de
Blow), dando nitida idia da "formao gradual do direito"; , portanto, uma coloca-
o puramente jurdica (cfr. Redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, esp. n. II).
3. Falando das relaes entre direito e processo (aps afirmar a grande importncia
de sua determinao, na busca dos escopos processuais), Habscheid transcreve passagem
bastante sugestiva de Franz Klein: "o direito material e o processo relacionam-se entre
si como o pensamento e a sua expresso" (cfr. Habscheid, "As bases do direito proces-
sual civil", n. 2, a, esp. p.120). Sem o processo, ter-se-ia o "direito inerte", de que falou
Carnelutti (Istituzioni cit. , I, n. 8, esp. p. 9); por isso, ubi societas ibi processus. S no
se deve estreitar tanto a ligao entre direito e processo, que d a impresso de que aquele
dependa inexoravelmente e sempre deste, para a sua vida: na realidade, o direito substan-
cial auto-suficiente, no sentido de que a instituio de direitos e obrigaes, relaes
jurdicas ou status, independe da clebrao do processo (v. infra, n. 28.5).
4. conhecida a crtica: se o direito um interesse tutelado, a tutela de direitos seria
a tutela do interesse... tutelado. Alm disso, essa posio fruto da viso privatista do
sistema, a partir da tica do demandante, que vem a juzo pretendendo realmente uma
tutela, mas que nem sempre tem o direito a obt-la (e isso resolvido nos confins do direi-
to substancial). Por fim, a ao penal no visa tutela de qualquer direito individual,
nem a ao civil pblica. O "ntido sabor pandetstico" da prpria idia de tutela dos
direitos (cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. p.156) transpa-
rece nessa aplicabilidade somente ao civil individual.
O ESCOPO JURIDICO 179
do pressupe o processo como fim em si mesmo e no chega sequer a

questionar a sua fu<*-*>o perante a ordem jurdica substancial.l de ex-
trema fragilidade e chega a ser ingnua a crena de que o sistema pro-
cessual jurisdicional tenha por escopo a produo de decises, de ttulo
executivo ou da coisa julgada.
Sabe-se que o processo instrumento predisposto ao exerccio do
poder e que este consiste na capacidade de decidir e impor decises.2
A dinmica do poder inclui uma srie mais ou menos complexa de atos
integrados na unidade teleolgica de um procedimento,3 o qual h de
ser conforme com o modelo procedimental legal, sendo absolutamente
imprescindvel que, nos momentos adequados, o agente do poder deci-
da. Mas da a considerar que o objetivo du processo seja a produo
de decises vai uma distncia muito grande.
Em primeiro lugar, se essa opinio fosse correta, ela o seria so-
mente quanto ao processo de conhecimento, nada valendo quanto ao
executivo e portanto sendo imprestvel a nvel de teoria geral (nem
mesmo no mbito do direito processual civil ela teria a indispensvel
abrangncia); embora no processo de execuo o juiz decida tambm,
essas decises no so o fim desse processo nem se situam no seu fim,
porque o juiz, ali, quando decide, ele o faz com vistas s realizaes
prticas (no processo executivo, o juiz decide antes de realizar e a de-
ciso no constitui objetivo, mas meio).4 Alm disso, quem respon-
desse que o escopo do processo (de conhecimento) a produo de
decises, continuaria sem explicar para que servem afinal o processo
e a prpria deciso que o integra. Para que o juiz decide? Permane-
1. Assim, Goldschmidt, Principiosgenerales delproceso, I, n.13, pp. 37-38: "o pro-
cesso o procedimento cujo fim a constituio da coisa julgada, isto , do efeito de
que a pretenso do autor valha no futuro, ante os tribunais, como juridicamente fundada
ou infundada''.
2. V. supra, esp. nn. 8 e I1.
3. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 196, falando em premissas
de deciso: "a sua complexidade" (complexidade = leque de solues possveis) " redu-
zida e determinada atravs da programao das premissas de deciso". Entende-se que
essa reduo dada pelos parmetros do direito objetivo, de modo que a existncia de
normas gerais e abstratas limita as possibilidades de deciso. Alm disso, o prprio modo
de realizar o procedimento tambm limitado (ou: a complexidade do procedimento
reduzida) pelas normas do processo, na medida em que prevalece a legalidade das formas
(v. supra, n. 16).
4. O juiz decide sobre condies da ao executiva, sobre pressupostos processuais,
sobre a regularidade do prprio procedimento executivo, sobre os incidentes suscitados.
Sobre o tema dos juzos contidos no processo de execuo, preciosa a monografia de
Martinetto, Gli accertamenti degli organi esecutivi (cfr. ainda Dinamarco, Execuo civil,
n. 10, esp. p. 107 e nota 133). Essa observao abre espao para toda a problemtica do
contraditrio noprocesso executivo, to mal compreendida quanto a prpria idia de ins-
truo (sabe-se que a participao em contraditrio se destina a propiciar a correta instru-
cer-se-ia na tentativa estril de justificar o exerccio do poder atravs do

prprio poder.5
Quando se passa a pensar na coisa julgada como objetivo institu-
cional do exerccio da jurisdio,6 tm-se todos esses males e mais a
ingenuidade da aceitao de algo que vem de fora do sistema como
se resultasse de alguma fora dele prprio. No o procedimento que
dita a imunizao das decises que ele prprio produz, mas algo que
o antecede e no qual ele busca apoio, ou seja, as normas de direito
positivo que instituem a autoridade da coisa julgada material (no caso
brasileiro, garantia erigida a nvel constitucional); nem faria sentido
outorgar ao agente do poder (poder ` `derivado'', no constituinte) o
estabelecimento do grau de "imunizao" de suas decises contra fu-
turos questionamentos. Mais ainda: peca essa afirmao da coisa jul-
gada como objetivo processual, tambm por tomar como invarivel
algo que historicamente varivel e varivel ainda, no seio do mesmo
ordenamento jurdico, conforme a natureza do processo (como sus-
tentar tal escopo com relao ao processo penal, quando a coisa julga-
da da sentena penal condenatria extremamente instvel, sujeita
sempre a reviso?). A coisa julgada, no sendo efeito da sentena
mas a autoridade de que os seus efeitos se revestem,<*-*> jamais poderia
ser considerada (tambm por esse motivo) como um objetivo em si
mesmo.
Mais desarrazoada, ainda, a crena no suposto objetivo de criar
titulo executivo:s agora, no s o processo de execuo estaria exclu-
do, como ainda o cognitivo meramente declaratrio ou constitutivo, pois
se sabe que somente as sentenas condenatrias so ttulos para a exe-
cuo forada.
o da causa, mas nem sempre lembrado que na execuo tambm exista instruo, no
para a prova, mas para a predisposio das coisas para a satisfao da vontade concreta
do direito: cfr. Dinamarco, ib., pp. 94 ss.; Tarzia, "I1 contraddittorio nel processo esecu-
tivo'', passim).
5. No mximo, ter-se-ia resposta para indagaes acerca dos resultados do proces-
so, entendido este como instituto de direito processual (o procedimento em contradit-
rio); no quanto ao processo, como sistema processual (nem, obviamente, quanto ao es-
copo da jurisdio).
6. Habscheid, dando viso de conjunto quanto a comunicaes dos relatores nacio-
nais sobre o tema no Congresso de Gand (1977), fala de uma corrente definindo "o esco-
po do processo civil como puramente processual"; refere a opinio de James Goldsch-
midt (v. supra, nota 1) e diz que "no h relao de fins para meios, entre a autoridade
da coisa julgada e o processo" (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil",
n. 2, b, pp. 121-122).
7. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, esp. 3", pp. 37 ss.
8. Referncia e crtica a essa colocao, v. in Goldschmidt, Principios generales, n.
14, esp. p. 40.

E o mal maior de todas essas idias introspectivas reside no seu pan-
processualismo,9 sendo posies inteiramente desligadas de qualquer co-
notao instrumental. Ltas se prestam mais integral neutralidade ideo-
lgica do direito processual e desconsideram por completo a insero
do juiz na sociedade. Em nada so aptas a contribuir para o aprimora-
mento do sistema, correo de rumos, opo por solues desejveis.
Se a afirmao do escopo de atuar o direito recebeu a acusao de servir
indiferentemente a qualquer regime poltico,lo essa que ainda mais va-
zia
presta-se ainda mais a qualquer abuso poltico ,11 sem foras para
manter o imprescindvel esprito democrtico do processo.
28. O processo e o direito

Na realidade, dplice a relao entre o processo e o direito. Em
primeiro lugar, como natural em regime de legalidade, o processo se
rege por normas de direito, as quais ditam o modo como a jurisdio
se exerce e o processo se realiza; com isso, reduzindo as opes de com-
portamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito evita a si-
tuao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria perigar
a prpria integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e
a fidelidade do processo aos seus objetivos. No disso que se fala, to-
davia, Quando se alude ao binmio direito-processo: pensa-se, ento,
nos modos como este concorre para a vida daquele, qual instrumento
a servio de uma ordem exterior.
Essa ordem exterior representada pelo conjunto de normas e prin-

cpios que atribuem bens de vida s pessoas, disciplinam condutas e di-
tam a organizao da convivncia social -, ou seja, ela representada
pelo que se denomina direito substancial.2 Obviamente, a prpria co-
locao desse binmio, com as investigaes em torno da relao fun-
cional entre a ordem do processo e a substancial, pressupe a aceitao
da existncia mesma dos dois planos do ordenamento jurdico, sem a
qual nada disso faria sentido e certamente as pesquisas seriam menos
fecundas e extremamente limitadas, como foram at ao sculo passado.
Mas o jurista contemporneo tem familiaridade com a distino entre
os dois planos do ordenamento jurdico e da sua prpria cincia, tendo
bastado para isso o perodo de um sculo que veio da descoberta racio-
9. Locuo atribuda a Micheli ("L'unit dell'ordinamento"), embora empregada

por ele em aluso a situao bastante diferente desta considerada aqui.
10. Cfr. Denti, Processo civiCe e giustizia sociale, p. 17.
11. Cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 2, b, esp. p. 123.
1. Cfr. supra, n.16; n. 27, nota 3; Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, p. 196.

2. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial p. 20; Dinamarco, Fundamentos do pro-
cesso civil moderno, n. 34, pp. 56 ss.; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do pro-
cesso, n. 11, p. 40. '
nal da relao jurdico-processual at aos nossos dias: desenvolveu-se gran-

de lavor entre os processualistas, nesse perodo, concentrados na determi-
nao dos lindes entre o processual e o substancial, na fixao de concei-
tos relativos ao processo e na insistente afirmao da autonomia deste.
No se desconhece que, especialmente entre os civilistas de formao mais
privatista e tradicional, prepondera ainda uma postura que, se no de
repdio a essas idias e distino, pelo menos revela alguma dose de indi-
ferena por elas. o que se d, v.g., na continuao no emprego das locu-
es ` `direito substantivo'' e ` `direito adjetivo' ', expressivas da teoria ima-
nentista da ao anterior obra renovadora do sculo XIX; ou na refern-
cia leso, como elemento caracterizador do interesse de agir (e nesse er-
ro incorre a Constituio brasileira e o prpr:o modernssimo Cdigo de
Processo Civil).3 O Cdigo Civil, fruto de uma cultura ainda sem conhe-
cimento das conquistas cientficas do direito processual, adota francamente
a teoria civilista da ao, seja ao dizer que "a todo direito corresponde
uma ao, que o assegura",4 seja ao inserir indevidamente as qualifica-
es de ` èconmico'' ou ` `moral' ',5 no interesse de agir.
Tais e outros resduos privatistas, na obra de juristas menos alinha-
dos a esse movimento j secular e mesmo no texto da lei e em suas colo-
caes (o Cdigo Civil italiano, v.g. , inclui o trato da "tutela dos direi-
tos", com disciplina de matrias puramente processuais),6 no infirmam
a conscincia generalizada, com satisfatria maturidade, em torno da
existncia do plano processual distinto do jurdico-material. Existe con-
senso, tambm, quanto insuficincia desta, no sentido de que no dis-
pe de meios para sua prpria imposio acima das vontades divergen-
tes e recalcitrantes;<*-*> e da o generalizado reconhecimento da necessida-
de do processo em qualquer sociedade, o qual est presente mesmo nas
sociedades mais rudimentares, ainda que de forma correspondentemen-
te rudimentar.s Onde as opinies mais divergem no ponto referente
ao modo dessa ajuda que o processo vem prestar ao direito, o que est
intimamente ligado ao modo como seja visto o prprio direito material
em sua funcionalidade. Reside a a clebre polmica entre adeptos da
teoria dualista e da unitria.9
3. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV; CPC, art. 4". Tais dispositivos correspondem a uma
viso plana do ordenamento jurdico, contra que me insurjo (cfr. Dinamarco, Fundamentos
do processo civil moderno, nn. 141-142, pp. 259 ss.).
4. CC, art. 75.
5. CC, art. 76.
6. Cfr c.c., arts. 2.643 ss.; cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile",
n. 1, pp. 155-157.
7. Falando em "insuficincia", diz-se somente que, sem o processo, falha s vezes
a eficcia da norma substancial, sem que fique ela privada de vigncia (v. Faria, Poder
e legitimidade, p. 105); o que digo aqui no colide com o que est no n. 28.5.
8. Cfr., ainda, Barrios de ngelis, Introduccin alestudio delproceso, n. 5.5.1, p. 50.
9. V. infra, n. 28.2.
28.1 Pontos de estrangulamento
Nem constitui bice a <*-*>ssa conscincia e maturidade a existncia de

pontos de estrangulamento entre os dois plknos, representados por dis-
positivos e institutos com aparncia substancial, sendo processuais. Se
ao longo da sua estrutura os dois planos do ordenamento jurdico se man-
tm paralelos e afastados a boa distncia, com separao razoavelmente
ntida para os entendidos, em pelo menos trs momentos eles se aproxi-
mam tanto, que alguma confuso possvel, gerando dvidas e polmi-
cas a envolver ainda os mais preparados. Trata-se das condies da ao,
da disciplina daprova e da responsabilidadepatrimonial, pontos que per-
tencem efetivamente ao direito processual, mas onde to grande a in-
fluncia do substancial, que vozes muito autorizadas chegam a iludir-se
com as aparncias e crer na pertinncia a esse plano. Esses estrangula-
mentos significam, porm, somente que em alguns momentos a natureza
instrumental fica mais sensvel e vem tona de modo mais agudo, a pon-
to de as normas e critrios do direito material, assim como as caracters-
ticas da relao jurdica perante este, influenciarem com mais intensida-
de as solues que o direito processual dispe. natural que todo o di-
reito processual seja permeado dessa influncia, posto que instrumento
do direito material, mas o que se d, nos casos indicados, a exacerba-
o da influncia e intensa contaminao do processual pelo substancial.
Entre as condies da ao, isso se d de modo superlativo no pr-

prio conceito e disci lina dapossibilidadejuridica da demanda, da qual
j foi dito que cons2itui "improcedncia macroscpica",1 em clara op-
1. Cfr. J. F. Marques, Manual de direitoprocessual civil, I, n.140, p.160: "a falta
de ossibilidade jurdica do pedido... constitui indcio macroscpico da inexistncia de
re nso razovel". Negando diretamente a possibilidade jurdica como condio da ao,
Calmon de Passos diz que caso de "improcednciaprimafacie, que deriva dos prprios
termos em ue o autor pe a sua pretenso". Mas a crtica do professor baiano parte de
um pressuposto no demonstrado e na realidade falso: o de que s se tem carncia de ao
uando um dos requisitos desta falte desde logo, pelo modo como a petio inicial redi-
gida. Tal a teoria da prospettazione, segundo a qual a presena ou ausncia dos requisi-
tos considerados como condies da ao examinada in statu assertionis: construda a
eti o inicial de modo correto, a ulterior demonstrao de que um sdp plexta:conduzi-
p p g o ` uala
ria rejeio da demanda elo mrito. E inda<*-*>a <*-*>frri`<*-*>Em t no das
condies`da ao
diferena substancial entre esta e aquela deciso. '' (
- a ossibilidade jurdica", n. 7, esp. p. 62; v. tambm n. 12, esp. p. 66). Precisa ser
dito que o arquiteto da doutrina que inclui a possibilidade jurdica entre as condies da
ao (notoriamente, Liebman) jamais aderiu teoria da assero. Ele diz sempre sem
ressalvas, que "a ausncia de apenas uma delas j induz carncia de ao podendo ser
declarada, mesmo de ofcio em qualquer grau do processo" (Manual de direito proces-
suaC civil, I, n. 74, esp. p.154 trad.; v. ainda "L'azione nella teoria del processo civile"
n. 6, pp. 46-47); sintomtica tambm a proposta que fez, em artigo escrito no Brasil
ainda na vigncia do Cdigo de 1939 da realizao de uma audincia especial destinada
ao esclarecimento de fatos relacionados com as condies da ao (cfr. "Novamente so-
bre a legitimao das partes", p.153). A respeito da problemtica da teoria da assero,

o por localiz-la no plano substancial. Dela e da legitimatio ad cau-

sam, dizem tambm que s se consideram condies da ao e sua au-
sncia implica a carncia desta na medida da assero feita, ou seja: se-
gundo esse pensamento, uma vez presente a possibilidade jurdica ou
a legitimidade in statu assertionis, se depois se verificar que falta uma
ou outra o que se ter a improcedncia da demanda, no carncia de
ao. Na teoria da assero, ou prospettazione, o requisito da efetiva
presena desses dois predicados pertence ao direito substancial e de
mrito a questo a respeito.2
Esses desvios de perspectiva so devidos ao intensssimo grau de in-
fluncia do direito material na verificao das condies da ao, que
chega a estrangular e mesmo d a impresso de aniquilar, nesse ponto,
o espao existente entre os dois pontos do ordenamento jurdico. Ceder
a essa falsa impresso, todavia, significaria levar a indesejveis extre-
mos a teoria abstrata da ao, minimizando a valia de suas condies.
A viso instrumentalista de todo o sistema processual propaga-se a to-
dos os institutos que o compem e particularmente ao; consider-la
uma inerncia da personalidade, garantia posta no mesmo plano do di-
reito vida, intimidade ou honra, permanecer no vago, sem razes
na situao jurdico-substancial que clama por soluo em cada caso.3
Por isso que, na linha de prestigiosa doutrina Que o vigente Cdigo
v. Mandrioli, L'azione esecutiva, p. 63 (o interesse de agir basta ser afirmado); Furno,

Disegno sistematico delle opposizioni nelprocesso esecutivo, p. 37 (basta alegar as condi-
es); Attardi, L'interesse ad agire, p. 9 (a ao existe, quando houver afirmao do di-
reito e do estado de leso; v. ainda pp. 26, 27, 80, 82: a afirmao requisito da viabilida-
de do processo); Fazzalari, Note in tema di diritto eprocesso, pp.109-110 (a afirmao
legitima os atos preparatrios e a verificao legitima a sentena de mrito - v. tambm
pp.116,117,121,122: fala da situao substancial preexistente e d ntida impresso de
repudiar a teoria da prospettazione).
2. Paralela a essa questo a das hipteses diferentes nas quais costuma ser reco-
nhecida a falta de legitimatio ad causam. Tomo dois exemplos: a) o locador moveu ao
de despejo ao ex-inquilino, havendo a locao sido transferida a outrem com expressa
anuncia sua; b) em processos para a indenizao por danos decorrentes de acidente auto-
mobilstico, freqilente o ru demonstrar que o veculo causador no mais Ihe pertencia
ao tempo do evento, embora seu nome figurasse ainda no certificado de propriedade. L
e c, afirma-se a carncia de ao, por falta de legitimidade passiva. A diferena que,
no primeiro caso, eventual sentena que viesse a ser dada em face do ex-inquilino seria
de total inutilidade, porque ineficaz perante o segundo, que detm a posse do imvel; nos
casos integrantes da segunda hiptese, eventual condenao dada contra o ex-proprietrio
do autombvel perfeitamente exeqvel contra ele e no intil. Duas modalidades dife-
rentes de ilegitimidade? Ilegitimidade em graus diferentes? Ou ser que, na primeira hip-
tese, ilegitimidade se soma a falta de interesse processual? O fato que, embora no pri-
meiro caso a falta da condio da ao se mostre visvel ictu oculi e no segundo dependa
de instruo, em ambos os tribunais proclamam carncia de ao.
3. A teoria de Liebman, acatada no Cdigo, no deixa de ser abstrata, s por real-
ar a instrumentalidade da ao a uma concreta situao de direito material: cfr. Cintra-Gri-
nover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 154 e 158, pp. 212 e 216.
de Processo Civil brasileiro visivelmente tomou por premissa, tem-se por

ao algo distinto do mero ` ` direito de demandar'', ou ` `direito admi-
nistrao da justia"; par<*-*>' Cdigo, ao o poder de exigir o provi-
mentojurisdicional (no processo de conhecimento, sentena de mrito)
e dela s dispe quem estiver amparado na efetividade das trs condi-
es. O que sucede que, para a presena efetiva de cada uma delas,
mostra relevncia de primeira linha a situao de direito material con-
cretamente considerada, sendo imprescindvel, "sem Quebra da autono-
mia dos institutos do direito rocessual, debruar as vistas sobre a si-
tuao de direito material Qu st base da pretenso do autor"4 e ve-
rificar se cada uma das condies da ao est presente. A presena ou
no de cada uma delas, contudo, algo que diz respeito ao direito pro-
cessual e projeta efeitos de ordem processual, no-obstante venha do
plano substancial o acervo de elementos que em cada caso servir para
essa verificao.
A pertinncia da disciplina da prova integralmente ao direito pro-
cessual ou em parte ao substancial (admissibilidade, nus da prova)
um tormento que ainda no se aplacou.5 No se trata, como na tradi-
cional colocao, de indagar se as normas sobre a prova desfrutam de
natureza processual ou pertencem ao direito civil: o estgio atual da cul-
tura jurdica permite ver que o que se ope ao processual no o civil,
o direito privado, mas o substancial globalmente considerado. Isso con-
duz percepo de que, mesmo na hiptese de ser correta a incluso
dessas normas no Cdigo Civil, a natureza delas no seria propriamen-
te civilista, mas a de normas de direito material -, a no ser que cada
um dos ramos do direito material se dispusesse a formular a sua prpria
disciplina probatria, seja em direito privado, seja no administrativo ou
tributrio, Que se apresentam tambm como componentes do direito p-
blico. Absurdo ! 6
Colocada a Questo como convm, portanto (natureza processual

ou substancial), ela acaba por ficar reduzida de expresso na medida
em que se considere ampliado o mbito da teoria geral do processo: se
o processo estatal no-jurisdicional se considera includo e mesmo o no-
estatal praticado pelas entidades intermedirias, fica necessariamente no
mbito do processo e da sua teoria a prova relativa a todas essas reas.
No deixa de ser processual a prova que se faz no processo perante a
Administrao pblica, v.g. , simplesmente porque o processo adminis-
4. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 18, p. 134.
5. Sobre o tema discorreu o magistrado Hermenegildo Souza Rego, em monografia

vitoriosa em concurso de mestrado no Largo de So Francisco: cfr. Naturezajurdica das
normas sobre a prova, "passim", com farta e atualizada indicao doutrinria.
6. Ponderao inteligente de J. F. Marques: cfs. Instituies de direito processual

civiC, III, n. 755, pp. 282-283.

trativo tambm processo e processuais as normas que o regem. Quem

chegasse ao ponto de incluir na teoria geral do processo at mesmo os
negcios jurdicos teria com isso alcanado a absoluta eliminao do pro-
blema. O certo que, encarada cada fonte de prova como tal, ou seja,
na sua capacidade instrutria, da assoma a sua destinao a convencer
quanto a alguma proposio de fato relevante para um julgamento pre-
tendido: a prova invariavelmente preordenada a alguma deciso, ato
de poder que sempre ter lugar no processo.
Da a natureza processual de toda a sua disciplina, que foi energi-

camente afirmada pelo vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro me-
diante integral regulao da matria: derrogou, com isso, o que a res-
peito constava em captulo especfico do Cdigo Civil.' Permanecem ne-
le, todavia, assim como em outros diplomas de direito substancial, dis-
posies esparsas disciplinando a admissibilidade, eficcia e nus da pro-
va em diversas situaes particularizadas, on seja, com referncia a cer-
tas relaes jurdicas ou a fatos que os textos especificam. Tm-se as-
sim, p.ex. , disposies especficas sobre a prova da afinidade resultante
de filiao espria,s prova de filiao legtima,9 do casamento,lo do er-
ro no pagamento,<*-*>l prova do pagamentoi2 e especialmente presuno
a prevalecer em caso de parcelas peridicas,l3 prova dos contratos mer-
cantis,l4 da existncia de sociedade,l5 nus da prova de sinistrosl etc.
Mal no h, ou erro metodolgico, ou inconveniente prtico, nessa

ubicao de normas especficas sobre a prova junto disciplina dos ins-
titutos jurdico-materiais. Ela corresponde, at, linha instrumentalis-
ta que vai ganhando corpo em direito processual, porque permite que
o trato substancial e o processual de certos institutos vivam em harmo-
nia, de modo que se tenham normas de processo compatveis com as
exigncias peculiares situao jurdico-substancial considerada; o ideal,
no processo, a plena aderncia de suas formas e solues ao direito
material, evitando desvios e imperfeies que deturpem a "vontade con-
creta" deste, ou seja, os desgnios que ho de prevalecer em cada caso
concreto. Desde que o intrprete no se deixe iludir e no veja nessa pro-
7. Cfr. Lei de Introduo ao Cdigo civil, art. 2<*-*>, 1<*-*>; mas os arts.129 ss. do
pro-
jeto de Cdigo Civil insistem na disciplina da prova assim deslocada de sua sede natural.
8. CC, art. 184.
9. CC, art. 347.
10. CC, art. 202.
11. CC, art. 965.
12. CC, art. 939.
13. CC, art. 943.
14. CCo, art. 122.
15. CCo, art. 304.
16. CCo, art. 102.
ximidade a absoro do processual no substancial, ela at til, porque

didtica, e tem-se mostrado capaz de conduzir a bons resultados prti-
1<*-*> Essa intensa instrur<*-*>entalidade da prova aos institutos de direito
cos. prova ad substan-
substancial, ainda acrescida da considera o da
tiam, que embora no seja realmente prova (mas elemento formal do

ato) a ela se assemelha e com ela muitas vezes confundida -,ls tudo
isso somado tem produzido uma aproximao to grande entre os dois
planos do ordenamento jurdico, que esse tambm se apresenta como
si nificativo ponto de estrangulamento a ser considerado nas reflexes
a rca da prpria diviso do ordenamento em diferentes patamares.
A disciplina da responsabilidade patrimonial, ou executiva, tem si-

do objeto de intensa e indevida assimilao nos quadrantes do direito
substancial (privado), especialmente por conta de duas de suas manifes-
taes, a saber: a hipoteca e afrauspauliana. Por definio e a desti-
nao insLitucional, responsabilidade, nesse sentido, a aptido que os
bens inte rantes do patrimnio de algum, ou a universalidade desse pa-
trimni gtenha a responder por obrigaes; em outras palavras, a ap-
tido a vir ao estado de sujeio s medidas executivas.
20 Se isso fosse
sempre lembrado e dessa colocao se tirassem rigorosamente todas as
conseqricias, a hipoteca cessaria definitivamente de ser includa entre
os <*-*><*-*>direitos reais de garantia", porque ela s<*-*> traduz, em ltima anlise,
17. O Cdi o Civil italiano inclui dispositivos sobre a prova, em seu conhecido Li-
vro VI, sobre a gtutela dos direitos". A propsito, dirigiu Liebman aguda reprovao
ao le islador de sua terra, dizendo que, antes de preocupar-se com o modo de sistematizar
tais disposies no Cdigo Civil, ele devia "propor a si prprio o quesito primeiro e fun-
damental, que diz respeito sua natureza intrnseca, perguntando-se se havia motivos su-
ficientes para mant-las em tal cdigo" ("Norme processuali nel codice civile", n.1, pp.
156-157). A exposio de motivos do Cdigo Civil havia faladp em "certos institutos bi-
frontes, que constituem como que a ponte de passagem enLre o rocesso e o direito". Lieb-
man mostrou que nada h de "bifronte" nesses institutos e "a sua disciplina...pertence
toda inteira ao direito pblico" (ib., n. 2, esp. p. 158).
18. Cfr. Carnelutti, La prova civile, n. 24, esp. 135: "a escritura por causa desse
seu carter de permanncia, cumpre no s a funo de manifestao ,da vontade, mas
ainda a de certificao dessa mesma vontade''. A distino hoje ponto bastante esclare-
cido na doutrina.
19. notria a distino entre Schuld e Haftung, proposta por Brinz, para quem
a responsabilidade se apresenta como o momento real da obrigao ( o dever de permitir
a satisfao do credor). Tal formulada, essa teoria pecou por no c <*-*>nsiderar a
existncia
de dois planos no ordenamento jurdico (o substancial e o processual atribuindo aos dois
fenmenos a mesma natureza, jurdico-substancial (v. Brinz, Lehrbuch der Pandekten,
, 206, pp. 1-2). Mas a teoria foi depurada pelo gnio de Carnelutti (cfr. "Diritto e
I rocesso nella teoria delle obbligazioni" n.19; Lezioni, V n. 440) e assim foi aceita por
P <*-*> , pp. 32 ss.' n. 35i5 P 8 <*-*>ber d Reis (proo
Liebman (v. Processo de execu o, n.14
concurso de credores no processo de execuo, nn. 4-12 PP<*-*>uo civil, n.11, esp. pp .
131
cesso de execuo, nn. 9-10, pp.13-22) e Dinamarco (Exe
ss., texto e notas 190-191).

20. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 11.
na predisposio do bem futura sujeio executiva, medante a seqe-

la que impede seja eficazmente subtrado ao patrimnio responsvel;zl
e a fraude contra credores, que motivo para a restaurao da respon-
sabilidade incidente sobre o bem com vistas futura sujeio e no-obs-
tante a validade do negcio de que foi objeto, por sua vez deixaria de
ser vista como causa de anulabilidade e includa nos cdigos civis.2z Mas
a hipoteca instituto muito antigo e mais antigo que a responsabilidade
executiva e a penhora como ato de positivao da responsabilidade (a
prpria execuo patrimonial em Roma no surgiu em tempos preco-
ces, sendo que a penhora uma derivao do pignus, penhor, que por
sua vez j era includo entre os direitos reais sobre coisas alheias);23 an-
tiqssima tambm a actio pauliana,24 instituto que como a hipoteca
teve origem em clima jurdico do mais intenso sincretismo e desenvol-
veu-se e sobreviveu a este, com toda naturalidade entre os juristas, sem-
pre tratado como se pertencesse realmente ao direito privado. A partir
da arraigada idia, sincrtica e imanestista, de que o processo fosse um
meio para o exerccio dos direitos, a responsabilidade patrimonial, co-
21. Tal a tese de Carnelutti (v. "Natura giuridica dell'ipoteca", passim), aceita
por Liebman (cfr. "I1 titolo esecutivo riguardo ai terzi", n. 11; Processo de execuo,
n. 36, p. 86), Carnacini (Contributo alla teoria delpignoramento, p. 262), Machado Gui-
mares (Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, IV, n. 59), Amlcar de Castro (Comen-
trios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, n. 135, p. 94), Dinamarco (Execuo civil, n.
11, esp. p.139, nota 204). Mas J. F. Marques considera esse entendimento uma hipertro-
fia processualista (Instituies, cit., V, n. 1.274, p. 220).
22. A tendncia, hoje, no sentido de incluir afrauspauliana no quadro das causas
de ineficcia: cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 44, esp. p. 106; Alvino Lima, A
fraude no direito civil, n. 20, pp.114-116; n. 55, pp.183-186; Nelson Hanada, Da inso!-
vncia e suaprova na ao paullana, n. 80, esp. p. 52; Dinamarco, Execuo civil, n.11.1. I,
pp.142 ss.; "Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 281, pp. 426
ss. Na doutrina italiana, clssica a obra de Butera (Dell'azionepauliana o revocatoria),
em que enumera pontos de distino entre a ao revocatria (pauliana) e a de nulidade
(v. esp. n. 23, p. 53). Sustento que o bem alienado ou gravado em fraude a credores sai
efetivamente do patrimnio do devedor e, conseqentemente, sai do crculo dos bens que
respondem por suas obrigaes; a ao pauliana constitutiva e a sentena que a acolhe
desconstitui somente esse efeito secundrio do ato de disposio, ou seja, ela repe o bem
sob responsabilidade patrimonial, mas sem rep-lo no patrimnio do alienante (trata-se
de ineficcia relativa, porque favorece s aos credores que j o eram antes do negcio
fraudulento; e sucessr'va, ou "eventual", porque o negcio se mantm integralmente efi-
caz at que sobrevenha sentena desconstituindo o efeito lesivo ao terceiro: cfr. meu estu-
do "Fraude contra credores" cit., passim). Com essa colocao, chega-se sem trauma
pubicao do instituto nos quadrantes do direito processual, uma vez que se trata somen-
te de subtrair ao negcio jurdico parte da sua eficcia, e precisamente essa parte de efic-
cia que se refere responsabilidade do bem alienado ou gravado fraudulenxamente (a efi-
ccia jurdico<*-*>substancial do negcio mantida, mesrno em relao aos credores).
23. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 1, esp. pp. 19-20.
24. A actiopauliana sucedeu ao interdictumfraudatorium, em poca indetermina-
da para a represso da fraus creditorum, que se inclua entre os "delitos pretorianos"
(cfr. Correia-Sciascia, Manual de direito romano, 122, pp. 336-337).
mo contraposto negativo da ao executiva, permaneceu muito solida-

mente presa a esses pre<*-*>onceitos difceis de extirpar.25 Da fraude pau-
liana, no costuma a doutrina dizer essas coisas, nem propor sua inclu-
so, pela via da responsabilidade patrimonial, na rea do direito pro-
cessual; quanto hipoteca, vozes autorizadssimas vo sustentando sua
pertinncia a este. certo que, seja em um ou no outro dos dois insti-
tutos, cuida-se de situaes em que o bem permanece sob responsabili-
dade apesar de transferido o domnio, ou retorna a ela sem invalidao
da transferncia. Mesmo assim, a reao do sistema jurdico to efi-
ciente em prol da permanncia da responsabilidade, com vistas satis-
fao do direito garantido, que habitual a impresso, ainda mais ali-
mentada por longeva tradio entre os juristas, de tratar-se de institu-
tos de direito substancial.2
28.2 Entre a teoria unitria e a dualista
absolutamente imprescindvel ao processualista moderno a to-

mada de posio entre a viso do direito material como sistema sufi-
ciente em si mesmo para a criao de direitos e obrigaes logo ao
suceder de fatos relevantes (teoria dualista do ordenamento jurdico,
ou "declarativa") e a tese de que ele no tem toda essa aptido, parti-
cipando ento o processo do iter criativo (teoria unitria, ou "consti-
tutiva"). Com a escolha que fizer, estar definindo o modo como v
o prprio direito substancial e mais a funo exercida pelo processo
perante ele e ainda (talvez, sobretudo) o preciso momento de insero
do sistema processual no universo jurdico.l
25. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 35, p. 85.
26. Outros pontos em que se manifestam dvidas quanto ao tratamento devido so

os representados pela prescrio, pretenso (fantasma sobrevivo da actio romana) e direi-
to natural; a slida viso dualista do ordenamento jurdico e consciencioso afastamento
de preconceitos sincretistas (v. supra n.1) concorreria para a melhor viso desses institu-
tos e depurao, na sua teoria, de tudo aquilo que de incompatvel com as conquistas da
moderna cincia do processo tem sido dito.
1. Aqui, torno ao que antes dissera sobre a importncia desse quesito metodolgi-
co, salientando que, acima da bondade da tese escolhida, importa a escolha em si mes-
ma, sem a qual no h como situar-se o processualista diante do objeto da sua prpria
cincia: "o importante no a utpica concordncia de todos sobre os problemas cient-
ficos do direito, mas a coerncia com que cada um sustenta os prprios pontos-de-vista;
e essa coerncia no se atinge se no houver uma diretriz constante na apreciao dos
diversos institutos em particular" (v. "Fundamentos do processo civil moderno", n. 26,
esp. p. 37). Essas palavras vm de um escrito bastante antigo do ano de 1970 ("Refle-
xes sobre direito e processo"). Agora, como se v no texto a seguir, mantido embora
o pensamento "dualista" (teoria dualista do ordenamento jurdico), a ele so opostas
diversas ressalvas, na tentativa de chegar to prximo quanto possvel realidade (em
certo sentido, proponho um grau de "relativizao" do contraste entre a teoria dualista
e a unitria).
Para a consciente tomada de posio a respeito, preciso afastar

radicalismos. fadada ao insucesso qualquer tentativa de definir sub
specie aeternitatis as relaes entre direito e processo, sabido que cada
sistema jurdico tem o seu modo de ser que varia no espao e no tempo
e observadas as diferenas entre as diversas espcies de processo no seio
do mesmo ordenamento jurdico.2 A relatividade histrica inafastvel
nessa matria mostra-nos, p.ex., a situao do direito romano das ac-
tiones, conceito sincrtico que parecia reunir em si os elementos hoje
distribudos entre o direito subjetivo e a ao -, sendo intuitiva a dife-
rena entre a misso do processo naquela ordem jurdica e na atual;3
mostra-nos, tambm, que a funo jurisdicional tem outros contornos
no sistema jurdico da common law, diferentes dos que a caracteriza-
ram na famlia romano-germnica do direito.4
No plano endo-sistemtico, a identidade conceitual e unidade me-
todolgica que aproximam as diversas espcies de processos e os colo-
cam sob uma s e abrangente teoria geral no implicam equivalncia
funcional entre todos eles. at natural e todos conhecem a diversidade
das funes exercidas nas diferentes espcies de processos, quer se esta-
belea o confronto entre os administrativos e os jurisdicionais, ou entre
processos jurisdicionais cognitivos e executivos etc.; e, da, passa-se com
naturalidade observao da diversidade do resultado jurdico de cada
uma das espcies de processos.5 Ao de jurisdio voluntria, p.ex., co-
mumente atribuda funo constitutiva (o juiz participando, em acrs-
2. Cfr. Fazzalari, Note in tema di diritto eprocesso, n. 11, pp. 31 ss.; n. 12, pp.
36 ss.
3. Cfr. Fazzalari, Note cit., n.12, pp. 36 ss., no entanto o qual examina as diversas
fases do direito romano e conclui: "definitivamente, parece-me que tambm no ordena-
mento romano se encontra sempre a distino entre direito e processo" (p. 45).
4. Mas so duas coisas diferentes: a) a projeo do julgamento para o futuro, me-
diante a vinculao da ordem jurdica ao holding de uma sentena; b) a criao no caso
concreto, falta de norma anterior escrita. A primeira questo no tem relao direta
com o problema tratado agora, mas com o da jurisprudncia como fonte do direito (v.
supra, n. 14.3). No tocante ao segundo, sente-se que seja s de intensidade a diferena
entre o que se d no sistema da common law e nos de direito escrito. Mesmo aqui, "no
h ntido contraste entre interpretao e criao do direito" (cfr. Cappelletti, Giudici le-
gislatori?, n. 4, p.13) e at quem no creia na funo criativa do juiz obrigado a ver
que algo h de relevante nos julgamentos, atravs dos quais se positiva o poder em casos
concretos (eliminando incertezas): dizer, ento, que "toda interpretao criativa" (ib.,
p. 14) no significa necessariamente aceitar a teoria unitria e, por outro lado, mostra
que a "criatividade" existente num sistema existe tambm em outro, com mais intensida-
de porque os parmetros iniciais positivados no existem.
5. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 249, pp. 371-372: o resultado do processo
de conhecimento a coisa julgada (rectius: a deciso, ou declarao que ela contm),
do executivo a atribuio (usualmente, diz-se satisfao) e do cautelar a "cautela judi-
ciria". No texto, a partir deste ponto, passa-se a um enfoque mais prximo, de modo
a destacar as diferenas entre os diversos processos, na mesma categoria.
cimo s partes, das atividades criativas de situaes jurdicas novas),

uando precisamente isso que se discute com referncia atividade
contenciosa.6 No mbitd"desta, existem as sentenas constitutivas, que
por definio tm essa carga criativa, mas ainda quanto a elas se pode
questionar se o direito constituio de nova situao jurdica preexiste
sentena ou ele prprio contou com ela para a sua formao (observa-
o vlida tambm quanto jurisdio voluntria), e foi com relao
sentena constitutiva, que na doutrina brasileira uma tese extremada-
mente dualista chegou ao ponto de negar natureza jurisdicional ao seu
momento criativo, sustentando que ali se a:linha uma atividade que se
qualifica como ` `jurissatisfativa'' .s
Com raciocnio de igual ordem, negou-se tambm carter jurisdi-

cional atividade judicial na execuo civil,9 resultado esse que sur-
preendentemente coincide com os mais radicais a que chegou a mais ex-
pressiva voz da teoria unitria do ordenamento jurdico.lo
Toda peculiar, sob esse aspecto, a funo dos juzes de fato, nos
julgamentos pelo jri popular: eles seguem formalmente o programa de
respostas a quesitos formulados segundo os fatos relevantes perante o
direito penal e que hajam sido alegados, mas so to livres, em suas res-
postas secretas imotivadas peremptrias e soberanas, que o veredito fi-
nal nem sempre corresponder vontade concreta da lei. O conselho
de sentena apresenta ao juiz presidente j um projeto definido de sen-
tena que a expresso de uma vontade concreta formulada sob os in-
fluxos da prpria causa e sua discusso, sem haver sido necessariamen-
te deduzido a partir de uma premissa maior representada pela vontade
abstrata contida na lei penal. Por isso que, a partir da viso dualista
do ordenamento jurdico, chegou-se a insinuar a no-jurisdicionalidade
dos julgamentos pelo jri -, mas isso constit<*-*>ii pelo menos um exage-
ro, decorrente de examinar a jurisdio exclusivamente a partir do seu
escopo jurdico. I I
Na jurisdio voluntria, portanto, na sentena constitutiva e no

jri, tem-se atividade judicial criativa, mas s isso no significa que ha-
ja de preponderar a teoria unitria. que todo o ordenamento jurdico
6. V. supra, n. 15.2; infra, n. 28.5. que

7. Cfr. Chiovenda, Princip, 8<*-*>, II, esp. p.182: "no a modificao jurdi-
ca seja produzida pela vontade do juiz: a vontade do juiz, tambm neste caso, no visa
seno a formular a vontade da lei".
8. Cfr. Celso Neves, CorsajuCgada civiC, pp. 450 ss. (nn. 7-8), pP<*-*> 457 ss. (nn.10-1
I);
"Classificao das aes", passim.

9. Cfr. Celso Neves, "Classificao" cit., p. 357.
10. Cfr. Carnelutti Diritto e processo, n. 176, pp. 283-284: relata a evoluo do
seu pensamento, que partira da idia de quejurisdictio in sola notione consistit, mas aca-
bou sustentando a jurisdicionalidade da execuo (v. tambm Istituzioni, I, n. 30, pp. 29-
30).
11. A idia, no documentada, de Joaquim Canuto Mendes de Almeida.
parece estar construdo a partir da premissa oposta, muito embora nem

a lei nem a prpria doutrina costumem guardar rigorosa coerncia nes-
sa matria.'2 Alm disso, das trs ordens de sentenas consideradas, so-
mente a do jri que desenganadamente pressupe inteira liberdade cria-
tiva, pois as outras duas s tm de peculiar o segundo momento lgico
(tanto na jurisdio voluntria como na contenciosa exercida com fins
constitutivos, permanece aberta a questo do direito preexistente ou com-
plementado constituio que o juiz vem a operar). E obviamente no
seria lcito qualificar o ordenamento jurdico e definir as funes dos
elementos que o compem, somente a partir de uma particula: espcie
de processos e sentenas, sem ateno ao que se d na generalidade dos
casos.
Na realidade, aos sustentadores da teoria unitria cumpria demons-
trar as premissas em que assenta e eles jamais lograram faz-lo de modo
convincente. da experincia comum a constituio e extino de direi-
tos, em nmero indefinido de casos e correspondendo normalidade
da vida do direito, sem qualquer intercesso jurisdicional. Isso se d or-
dinariamente, quando se trata de direitos e interesses disponveis, ha-
vendo a satisfao voluntria; assim em primeiro lugar no direito das
obrigaes, mas tambm no das coisas e no tributrio (pagamento vo-
luntrio de tributos em geral), administrativo (v.g. , nomeao e investi-
dura de candidatos aprovados em concurso pblico), etc. Os direitos es-
to a em plena vida, na complexidade da vida social, a eles sobrepai-
rando o sistema processual do exerccio da jurisdio, com visos de ge-
neralidade, somente como fator de severa advertncia, ou seja, somente
para dissuadir tanto quanto possvel eventuais recalcitrantes com pro-
penso a condutas divergentes do sistema jurdico. nesses casos que
o exerccio efetivo da funo jurisdicional tem carter secundrio, no
sentido de que somente havendo insatisfao canalizada em demanda
que o Estado dispensar as medidas aptas a corrigir os rumos e impor
imperativamente os desgnios do direito material. Resta sem demons-
trar a alegada inaptido do sistema jurdico-substancial para gerar di-
reitos e obrigaes.'3
O ordenamento jurdico, ao contrrio, tem implicitamente por pre-
missa a preexistnca das situaes jurdicas de direito material em torno
das quais se desenvolvem os processos em juzo. Disso, d seguidos e
incontveis sinais, revelados nas seguintes construes: a) constituio
do devedor em mora e fluncia de juros a partir de momentos anterio-
12. Diz o art.1<*-*> da lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981: "a correo monetria incide
sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial", etc.: se "resultante" estivesse a in-
dicar que a sentena que cria o dbito, ento no faria sentido uma correo monetria
a partir de um dies a quo situado no passado (aforamento, vencimento).
13. Cfr. Liebman, "Diritto e giurisdizione", pp. 82 ss., esp. p. 84.
res sentena que declara a existncia da obrigao principal;'4 b) ex-

tino do direito subje<*-*>uo material por prescrio, antes da sentena
que o reconhece como existente;'5 c) sentena de acolhimento da deman-
da de investigao de paternidade, colocando o autor como ocupante
da situao familiar devida desde o momento em que nascera;'6 d) usu-
capio, que se tem por consumado no momento em que implementado
o requisito do tempus, sendo admissvel a sua deduo em defesa ape-
sar de no amparado o possuidor por qualquer prvio reconhecimento
judicial da prescrio que alega;" a) admissibilidade da reivindicao
do bem sobre o qual exercera posse ad usucapionem por tempo suficiente,
tendo-a perdido o possuidor sem ainda haver obtido sentena que de-
clarasse o usucapio a seu favor (actio publiciana).'s Nessas colocaes
e outras tantas em que possa transparecer a regra da eficcia ex tunc
das sentenas meramente declaratrias, tem-se a confirmao dessa afir-
mada predisposio do ordenamento jurdico a tomar por certa a pre-
missa da preexistncia dos direitos e obrigaes, que as atividades pro-
cessuais apenas cuidam de revelar, sem nada acrescer-lhes substancial-
mente.
O que efetivamente se acrescenta situao jurdico-material exis-
tente entre as partes a seguranajuridica, como efeito do exerccio im-
14. Mas v. nota 12, supra.

15. claro que, se o direito inexistia, no se tem a extino "do direito" por pres-
crio. usual suscitar prelr'minar de prescrio, a ser apreciada antes da verificao dos
fatos e demais elementos relacionados com o meritum causae; e pode a prescrio ser pro-
nunciada a qualquer tempo ou grau de jurisdio (CC, art. 166) inclusive ao primeiro
exame da petio inicial (CPC, art. 295, inc. IV) ou no momento do julgamento confor-
me o estado do processo. muito interessante a distino proposta por Kazuo Watanabe,
no sentido de que, nessa hiptese, no se tem julgamento de mrito (no prevaleceria,
pois, a definio legal: CPC, art. 269, inc. IV): cfr. Da cognio no processo civil (tese
vitoriosa em concurso de doutoramento, defendida em 18.12.85 e laureada com grau dez),
n. 26, esp. p. 60.
16. Inclusive para fins sucessrios. E, morto o suposto pai, o direito filiao per-
dura e a lei coniere legitimatio ad causam passiva aos sucessores (CC, art. 363, caput).
17. V. Smula 237: "o usucapio pode ser alegado em defesa": entende-se que, se
o direito nascesse da sentena, sem que houvesse sentena alguma a respeito no haveria
a aquisio do domnio a ser alegada.
18. Nesse caso, como no anterior, a aquisio do domnio alegada como funda-
mento da demanda (l, fundamento da defesa); em ambos os casos, os pontos de fato
e de direito referentes ao usucapio sero objeto do conhecimento pelo juiz, mas ele deci-
dir a respeito incidenter tantum, entre os motivos da sentena e no no decisum. A juris-
prudncia admite, ainda, a ao de usucapio movida aps perda da posse (Smula 263 :
"o possuidor deve ser citado pessoalmente, para a ao de usucapio"). A propsito,

diz Negro: "normalmente, s o possuidor pode intentar ao de usucapio; mas, se aps
haver preenchido todos os requisitos para a prescio aquisitiva perdeu a posse tambm
poder mover ao de usucapio, correspondente, no caso ao publiciana do direito
romano; nesta hipbtese, o possuidor atual ter de ser citado" (cfr. Cdigo de Processo
Civil e legislao processua! em vigor, nota 7 ao art. 942).

perativo do poder estatal no processo. O juiz que no processo de conhe-

cimento declara a existncia ou inexistncia de direitos e obrigaes exerce
com isso uma funo do Estado e, como costuma ser dito e repetido
em doutrina, no emite um juzo como qualquer pessoa comum: trata-
se de juzo autoritativo, que se impe s partes com eficcia, propen-
dendo esta a imunizar-se contra possveis futuros questionamentos, pe-
la autoridade da coisa julgada materiaf que a ordem constitucional ofe-
rece para o seu resguardo.t9-zo Mas essa segurana no algo de novo,
do ponto-de-vista substancial. Ela constitui fator social de eliminao
de insatisfaes, jamais fator jurdico de acrscimo patrimonial. Elimi-
na as incertezas que angustiam e sufocam conflitos entre as pessoas. Tem-
se essa situao de certeza, ou segurana jurdica, tanto no caso de re-
conhecimento judicial da existncia de direitos e obrigaes, como quan-
do a existncia negada: e, atravs dela, nem criado o direito que o
juiz declara ao julgar procedente a demanda condenatria ou declara-
tria positiva, nem se cria tambm algum suposto "no-direito" quan-
do a sentena as julga improcedentes ou acolhe demanda de declarao
negativa. A atividade declaratria do juiz constitui exerccio de tpica
funo reveladora, equiparvel do tcnico fotogrfico que com os ba-
nhos qumicos a que submete os filmes j expostos luz, provoca o sur-
gimento de retratos ou paisagens que l estavam previamente, mas no
eram visveis.zt
To grande a relevncia social da certezados direitos, que a sua

obteno fascina e tende a favorecer a aceitao da tese constitutivista,
ou unitria. Tal no uma postura racional, porm. ilusria a idia
de que os direitos s so efetivos quando afirmados e impostos por via
do processo, no passando de mera promessa antes disso.zz Essa pos-
tura expressa, no fundo, as angstias e incertezas caracterizadoras do
19. O juzo, contido na sentena, constitui ato concreto de positivao do poder (no
s na lei o poder se positiva: v. supra, nn.10-1 I). A propsito v. ainda Luhmann, Legiti-
mao pelo procedimento, p. 32; Faria, Poder e legitimidade, pp. 22 e 32.
20. Sobre essa imunizao, a que em cincia poltica chamou-se "recrudescimen-

to", v. supra, n.12; l, como c, tem-se por certo que a imutabilidade da deciso estatal
no se confunde com a sua eficcia, nem se insere entre os seus efeitos.
21. Sobre a segurana jurdica obtida mediante o servio jurisdicional acabado, v.

supra n. 21 (ela fator de pacificao).
22. Tal a conhecida posio de Pekelis. Diz: "o funcionamento do direito de ao
e a existncia do direito objetivo coincidem" (cfr. "Azione - teoria moderna", n. 9, p.
35, 2<006> col.). Fala do direito de ao do credor (direito ao do Estado) e estado de
sujei-
o do devedor, para ento acrescentar que a chamada relao jurdica substancial outra
coisa no , seno a sombra projetada por essas duas relaes que credor e devedor tm
com o Estado (n.13, p. 36, 2' col.). Esse modo de ver ao e direito subjetivo constitui
autntico pan-processualismo, no sentido de que, para o seu autor, ressalvados os casos
de "ao direta" permitida pelo direito, no h direitos sem processo e o processo o
nico meio atravs do qual os direitos se efetivam (no h relao jurdica entre particula-
res, mas de particulares com o Estado).
estado de insatisfao que antecede e motiva os pronunciamentos juris-

dicionais; parte, portanto, de dados sociolgicos e no jurdicos, come-
tendo ento a impropr+edade de inserir na anlise jurdica da funo ju-
risdicional algo que no pertence estritamente ao campo do direito. A
rpria lide, conceito sociolgico substancialmente definido como "con-
f ito de interesses'', algo trazido do contexto social para a vida jurdi-
ca do processo, sem comportar perfeita acomodao na realidade do exer-
ccio da jurisdio.z3
Essas falsas premissas favorecem a aceitao da idia de que a par-
ticipao ativa do juiz na gnese e construo formal do preceito positi-
vo e concreto que a sentena seja criativa de direitos e obrigaes ou
pelo menos se inclua no iter de sua criao. Na realidade, se criao hou-
vesse no seria por obra exclusiva do juiz, porque o processo no feito
s por ele: resulta de uma cooperao com os sujeitos interessados, os
quais so admitidos a participar e influir efetivamente no teor dos resul-
tados. O exame daquela opinio criticada inclui, portanto, ateno par-
ticipao ativa do juiz e mecnica do contraditrio efetivo. Trata-se
de duas idias particularmente postas em destaque na doutrina moder-
na do direito processual, de modo Que constituiria um desvio a mais a
assero unilateral da criatividade pelo juiz, esquecidas as atividades das
partes.z4
28.3 O juiz e o processo

Quanto ao juiz, negar que o seu principal ato no processo de co-
nhecimento (a sentena, "ato jurisdicional magno")1 esteja juridica-
mente inserido no lavor de criao de direitos e obrigaes no significa
afastar qualquer influncia que atravs dele possa chegar a exercer so-
bre o produto acabado desse processo. S figurativamente tem proprie-
dade falar na "vontade da lei", ou do direito, na aluso s normas ge-
rais e abstratas que repousam no plano das chamadas fontes do direito:
trata-se, no mximo, da vontade expressa pelo Estado e positivada nas
23. V. supra, n. 5. No que se postule pela eliminao de dados no-jurdicos na

anlise do direito e do processo: todo este trabalho assenta exatamente na necessidade
de extra olar os lindes do jurdico. O que se tem em vista, no texto aqui anotado, que
a lide, s do um conceito sociolgico, perturba a anlisejuridica, enquanto anlisejuri-
dica.
24. Alm de tudo, a teoria unitria fixa-se no processo de conhecimento e no pode-

ria mesmo chegar ao ponto de sustentar essa suposta criatividade institucionalizada, quanto
ao executivo. Por isso que os unitaristas excluem o carter jurisdicional da execuo,
ois esta no poderia mesmo ter o escopo de compor a lide (ou seja, de criar a norma
pue a disciplina e rege). Carnelutti esteve coerente com seu unitarismo, enquanto negou
q uando passou a admiti-lo (v.
o carter jurisdicional da execuo; a coerncia teve fim, q
supra, nota 10).

1. Cfr. Bellinetti, Da sentena, p. 96 (ato jurisdicional "magno").

leis, dirigida a todos e a nenhum em particular, como receita para a atri-

buio de bens, para a conduta e cooperao entre as pessoas, para a
organizao social .2
Alm disso, esses preceitos abstratos e genricos so construdos com
vistas a situaes normais previstas e a partir de hipteses de fato abso-
lutamente claras a quem os estabelece; e a realidade da vida que chega
ao juiz, no drama de cada processo, muito mais complexa e intrinca-
da, solicitando dele uma sensibilidade muito grande para a identifica-
o dos fatos e enquadramento em categorias jurdicas, para a desco-
berta da prpria verdade quanto s alegaes de fato feitas pelos liti-
gantes e sobretudo para a determinao do preciso e atual significado
das palavras contidas na lei. Examinar as provas, intuir o correto en-
quadramento jurdico e interpretar de modo correto os textos legais
luz dos grandes princpios e das exigncias sociais do tempo -, eis a
grande tarefa do juiz, ao sentenciar. Entram a as convices scio-po-
lticas do juiz, que ho de refletir as aspiraes da prpria sociedade;
o juiz indiferente s escolhas axiolgicas da sociedade e que pretenda
apegar-se a um exagerado literalismo exegtico tende a ser injusto, por-
que pelo menos estende generalizaes a pontos intolerveis, tratando
os casos peculiares como se no fossem portadores de peculiaridades,
na ingnua crena de estar com isso sendo fi;,l ao direito. O juiz moder-
no compreende que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito
oferta de iguais oportunidades s partes e recusa a estabelecer distin-
es em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias per-
sonalssimas. No se lhe tolera, porm, a indiferena.
Por isso que a jurisprudncia representa papel importante na evo-

luo do direito, contando-se casos muito expressivos em que se mani-
festa o exerccio dessa funo. Entre eles, avulta a chamada rebelio ju-
diciria com que nos anos vinte o Tribunal de Darmstadt recusou o no-
minalismo da expresso monetria das obrigaes, para impor solues
2. Como foi dito, o processo permevel aos influxos axiolgicos da sociedade, que
inclusive lhe so transmitidos pelo prprio direito substancial (instrumentalidade). No
s o modo de ser do processo legitimamente modelado por esse critrio, como ainda
ele h de estar presente no esprito do juiz no momento do julgamento, quando ento
chega a um ponto bastante crtico a sua condio de agente da sociedade, para que julgue
conforme esta espere que ele julgue (naturalmente, nos limites das escolhas permitidas em
lei). Em sentido diferente, fala Denti dapolitica social confiada ao juiz, ou seja, da "dire-
ta atribuio, ao juiz, de tarefas de poltica social, com funes que outrora teriam sido
consideradas administrativas, mas que hoje no se pode mais duvidar que sejam substan-
cialmente jurisdicionais" (Processo civile e giustizia soeiale, pp. 69-70). D exemplos<*-*>
so
hipteses, previstas em lei, em que o juiz tem o poder de atenuar os rigores da lei e levar
em conta as disparidades scio-econmicas entre as partes (v. g., fixando o "justo alu-
guel" nas locaes, remanejando o vencimento de "prestaes que se tornaram muito gra-
vosas para o devedor em virtude de acontecimentos extraordinrios", etc. Merece refe-
rncia tambm a dissertao arrojada de Ruy Portanova, j citada (supra, n. 3, nota 17).
condizentes com a realidade inflacionria da Alemanha no primeiro ps-

guerra deste sculo. Sem tanta conotao de rebeldia lei, souberam
os tribunais brasileiros tarz<*-*>m conduzir a atualizao dos crditos em
caso de dvidas de valor, especialmente nas indenizaes por ilcito, em
que dos dispositivos legais preexistentes extrarem a exigncia de indeni-
zao por valor atualizado.3 Houve tambm os conhecido <*-*>casos de mu-
turios do Sistema Financeiro da Habitao, a quem foi udicialmente
j p q p-
reconhecido o direito limitao dos rea ustes nas resta,es ue a
g
am, tendo-se em conta a chamada "equivalncia salarial . histri-
ca ainda, a transformao no trato da concubina, especialmente no to-
cante aos direitos de ordem patrimonial perante a pessoa com quem vi-
veu more uxorio e para a formao de cujo patrimnio contribuiu. Os
tribunais afrouxam tambm a interpretao da exigncia legal de ausn-
cia de protesto, como requisito para a concordata preventiva, o que cor-
res onde idia, hoje universalmente vitoriosa, de recuperar a empresa
empcrise. As seguidas aplicaes da teoria da desconsiderao da pessoa
jurdica (disregard doctrine) constituem outra relevantssima tendncia.4
3. Essa guinada jurisprudencial ("rebelio judiciria" de Darmstadt) bem uma dessas

atitudes ue revelam a conscincia da integrao do juiz na sociedade, vivendo os seus
problem. O processo atua ento, como instrmento das mudanas "informais" da or-
dem jurdica (v. supra, n. 4).
4. Todos esses exem los revelam a inexorabilidade de certas determinantes sociais

e polticas, que atuam sob o esprito do juiz, legitimando solues antes talvez no cogi-
tadas e certamente ilegtimas erante outra ordem. Na histria recente da Justia brasilei-
ra, contam-se os casos muit expressivos de "uso alternativo do direito", que foram ob-
eto de interessante pesquisa conduzida por Joaquim de Arruda Falco (cfr. Conflito de
direito de ro riedade - invases urbanas, volume organizado pelo pensador pernambu-
cano e popador da cooperao de vrios intelectuais (tls economistas, dois juristas e um
cientista oltico). Essa pesquisa refere-se s invases de imveis, ocorridas no Grande
Recife, pelos fins dos anos setenta e princpio dos oitenta. Houve pleitos udiciais a res-
eito, nos uais se teve em nveis mais ou menos acentuados, a conscincia de um direito
mais eloq' nte ue os direitos que emergem do sistema posto pelas leis do pas: o direito,
qPg
moradia. Disse Joaquim Falco, na a resenta o dessa obra: "a<*-*> VIII)u Alprop toe
e a inviabilidade financeira no extinguem o direito moradia'' (p
disse alhures Boaventura de Souza Santos: "os habitantes dos bairros tm conseguido al-
umas vitrias nos tribunais, ainda que partida os seus argumentos sejam relativamente
gfrgeis em termos estritamente jurdicos. Essas vitrias configuram um autntico uso al-
ternativo do direito, tornado possvel pela argumentao tecnicamente sofisticada de ad-
vogados altamente competentes"; e acrescentou: "a interpretao inovadora do direito
substantivo (sic) passa pelo aumento dos poderes dos juzes na conduo do processo"
(cfr. "Introduo sociologia da administrao da justia", III, n.1, esp. p.133). A pro-
psito Trcio Sampaio Ferraz Jr. falou das "manifestaes de um `direito' inoficial",
consubstanciado em "desconfirmaes mais sutis, no intencionais no assumidas como
tais, em que a retrica desconfirmadora se utiliza, III, n. 1, esp. ,p<*-*> 133). Houve casos
em que prevaleceu nesses julgamentos um "direito inoficial", isto , no positivado na
ordem jurdica do pas, mas em alguma medida legiti f d pelp S msid p end4s pp 111
res (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oficial e o ino i '
ss.). Nesse relato, v-se manifestao macroscpica da postura dos uzes em face das res-
ses axiolgicas a que no devem manter-se insensveis.
Mais recentemente os juzes federais brasileiros deram mostra dessa men-

talidade despreconceituosa ao liberarem credores (contra a proibio de
liminares) e ao reajustarem penses (os 147%) alm dos ndices oficiais
do governo.
Em todos esses exemplos, que com imaginao se multiplicariam,
aparece o juiz como autntico canal de comunicao entre a sociedade
e o mundo jurdico, cabendo-lhe a positivao do poder mediante deci-
ses endereadas a casos concretos.5 Tanto como o legislador, ele
agente estatal e tem a misso de decidir segundo as escolhas da socieda-
de. No legislador, porm, nem duplicado do legislador teria sentido
que fosse ante o sistema poltico-constitucional da separao dos "Po-
deres" do Estado.6 S mesmo sob a condio de esvaziar o direito de
qualquer contedo axiolgico e reduzi-lo norma entendida como me-
ro preceito positivado e depois liberto de ligaes com a base social,
que se poderia talvez pensar nessa funo como criativa do direito. Os
arautos da teoria unitria lanam a barra longe demais, ao equiparar
o juiz ao arranjador ou ao intrprete musical, que participam com maior
criatividade e do de si e do seu talento, legitimamente, para o enrique-
cimento das peas que adaptam ou executam.<*-*> Quando o juiz extrapo-
la os lindes da lei e dos valores que o clima axiolgico da sociedade pro-
jeta sobre os fatos em exame, quando ele traz os seus sentimentos e pre-
ferncias pessoais e os projeta sobre o julga<*-*>nento que em nome do Es-
tado chamado a fazer, ele poder estar criando realmente, mas isso
no significa que criar seja sua funo institucionalizada. Tomar o fe-
nmeno (sein) por escopo (sollen) constitui desvio de perspectiva, tanto
mais grave quanto as distores dessa ordem no so sequer apontadas
como freqentes.s
5. O juiz, especialmente em tempos de crise e de mudanas como este em que vive-
mos, est sempre pressionado pelas foras opostas que caracterizam a j denunciada ten-
so entre a norma e a realidade: de um lado, sujeito ao "governo das leis"; de outro,
responsvel pela efetividade de um direitoprogressivo, para a qual indispensvel "pon-
derar as exigncias sociais, econmicas, morais, que se do na coletividade". Para ser
correto
o modo de exercer o seu ofcio, ele h de preservar "um equilfbrio estvel entre o impera-
tivo axiolgico e a segurana jurdica (cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 23-24;
v. ainda Cappelletti, Giudicl legislatori?, esp. n. 4, p.13). O que se diz aqui guarda rela-
o tambm com o "modo de ser do processo", mas principalmente com a "justia nas
decises", que so dois aspectos importantes da "efetividade do processo", tratados
guisa de sntese final nos itens 36.2 e 36.3 do presente estudo.
6. Mesmo sendo law makers: v. Cappelletti, Giudici legislatori?, esp. n. 11, pp. 63
ss.
7. Cfr. Mauro Brando Lopes, aula inaugural proferida na Faculdade de Direito
do Largo de So Francisco, em 4 de maro de 1985.
8. So exemplos tpicos dessas distores: a) o caso do padeiro que obteve do juiz
do trabalho a reintegrao no emprego, aps ter sido despedido em conseqGncia de en-
volvimento amoroso com a mulher do patro; b) o da absolvio de pessoa que havia ins-
crito frase provocativa aos carabinieri em frente ao quartel deles (abaixo os carabinler:7,
Alm disso, descontados os casos em que o envelhecimento da lei

torna obsoleto o seu sentido gramatical e indispensvel a descoberta de
outros sentidos compatveis com as exigncias axiolgicas atuais, o que
se teni como ordinrio a correspondncia dz lei realidade scio-poltica
da nao. Os louvores interpretao evolutiva no pode m chegar a al-
go que se parea com as idias de escola do direito livre. O clima de
p
legalidade ditado constitucionalmente no Estado-de-d<*-*> reito re ele a ins-
titucionalizao de sentenas contra legem, ainda que a lei vigente con-
duza a resultados viciados ou injustos".Io
A sujeio do juiz lei, que no se traduz em culto servil s pala-
vras desta, impeditiva da "livre inveno jurdica", tendo-se o gover-
no das leis como inerncia dos sistemas jurdicos em que vivemos e co-
mo ` ìmperativo axiolgico da segurana jurdica'' .11
Em casos de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos

da nao, muito profundo e insupervel, perde legitimidade a lei e isso
cria clima para a legitimao das sentenas que se afastem do que ela
em sua criao veio ditar.12 Fora disso, carece de suporte a sentena vio-
ladora da lei, ante o sistema jurdico como ele ; e suceder tambm de
carecer de legitimidade, como no caso de exagerada liberalidade no tra-
to da lei penal em tempos de clamor pblico contra a violncia urbana
e clima de insegurana.
havendo o juiz ento declarado que, sem a nfase trazida por um ponto de exclamao,
a frase no era criminosa (!). Os exemplos so italianos e foram largamente noticiados
na imprensa da Itlia; foram narrados por Vincenzo Vigoriti em aula dada como parte
do curso, que coordenei, de teoria geral do processo (11.11 <*-*>85).
9. Cfr. Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civll, I p. 388 sobre a Frei-

rechtsbewegung, que "porm no considera a sentena como lei" (Goldschmidt, Princi-
pios generales del proceso, I, n. 15, pp. 41-42).
10. Cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 22-23: essa idia, prpria do Frei-
recht, no aceita pela ordem jurdica dos pases ocidentais ligados tradio romano-
germnica, como a Argentina (onde escrito o livro ciLado) e o Brasil.
11. Ainda Spota, op. loc., cit.

12. Permite-se (ou exige-se?) que o juiz se afaste do sentido gramatical dos textos
legais e mesmo do preceito desenganadamente contido neles, somente quando isso for ne-
cessrio para o substancial cumprimento do direito -, entendido este no s com vistas
postas no ordenamento jurdico como um todo mas na inteireza do trinmio fato-valor-
norma. Nesse sentido que se pode falar em "direito jurisprudencial" (Richterrecht), ca-
racterizado pela avanada tomada de posies pelos juzes e tribunais, em antecipao
a modificaes de que o legislador ainda se faz devedor. "Um bom juiz pode muito bem
ser criativo, dinmico, àtivista' e patentear-se como tl, mas s um mau juiz agiria pelas
formas e modos de um legislador; conforme penso um juiz que agisse de tal maneira sim-
plesmente deixaria de ser um juiz". (Cappelletti, Giudici legislatori?, n. 11, esp. p. 64).
O "direito jurisprudencial" tomado, por Giovanni Orr, comofonte irrecusvel de co-
nhecimento do direito, mais significativa que o Gewohnheitsrecht (direito consuetudin-
rio) "de romntica memria" e menos que o "direito legal" (cfr. Richterrecht n. 5.3,
PP
.100-101). , como j foi dito: vale menos que uma ordem mais que um conselho (mas:
a problemtica das decises reiteradas, como suposta fonte de direito a ser observada em
outos casos, no equivale a que vem tratada neste passo da obra).

Em suma: o juzo do bem e do mal das disposies com que a na-

o pretende ditar critrios para a vida em comum no pertence ao juiz.
Este pensa no caso concreto e cabe-lhes apenas, com sua sensibilidade,
buscar no sistema de direito positivo e nas razes que lhe esto base,
a justia do caso. Tem liberdade para a opo entre duas solues igual-
mente aceitveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela
que melhor satisfaa seu sentimento de justia.I3 No tem, contudo, sal-
vo em situaes teratolgicas, o poder de alterar os desgnios positiva-
dos pelo Estado atravs da via adequada, ainda que para corrigir situa-
es que lhe paream desequilibradas:l4 cumpre-lhe ter presente a ad-
vertncia de que "the greatest happiness of the greatest number is the
measure of right and wrong'' .15 Nessas colunas do Estado-de-direito
,
alis, repousa a segurana geral.l
E a manuteno do clima de segurana exige tambm o respeito
legalidade no trato do processo pelo juiz. No de conhecimento, ele tem
condies de influir no teor da deciso que vir; no executivo, pode in-
fluir no bom ou mau xito dos resultados prticos visados, maior ou
menor sacrifcio para o devedor; em ambos, depende dele em boa parte
a presteza da obteno dos resultados. Por isso que, se de um lado
no Estado moderno no mais se tolera o juiz passivo e espectador, de
outro sua participao ativa encontra limites ditados pelo mesmo siste-
ma de legalidade. Todo empenho que se espera do juiz no curso do pro-
cesso e para sua instruo precisa, pois, por um lado, ser conduzido com
a conscincia dos objetivos e menos apego s formas como tais ou le-
tra da lei; mas, por outro, com a preocupao pela integridade do due
process oflaw, que representa penhor de segurana aos litigantes. claro
que, com certas atitudes menos ortodoxas ou desapegadas do texto da
lei, o juiz acaba por enderear os fatos a resultados que no seriam atin-
13. Na Lei das Pequenas Causas foi recomendado aos juzes essa sistemtica opo
pela soluo mais justa que o ordenamento jurdico comportar. "Entre duas possveis in-
terpretaes, ambas razoalvemente encontradas nas palavras da lei, as recomendaes tra-
zidas no art. 5" faro com que o juiz prefira a que melhor satisfaa s exigncias do bem
comum e aos fins sociais da prpria lei - ou seja, faro com que ele opte pela soluo
que atenda ao seu senso de justia" (cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo
das pequenas causas", n. 7, esp. p. 116); e essa uma das "lies da Lei das Pequenas
Causas", a ser recolhida, assimilada e afinal praticada por todos os juzes, porque fazer
justia a glria do seu mister e para isso no seria sequer preciso que a lei trouxesse to
solene recomendao (cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do
processo civil", n. 2, pp. 198 ss.).
14. Cfr. Smula 339: "no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislati-
va, aumentar vencimentos de servidores pblicos sobfundamento de isonomia".
15. Severa e clssica advertncia de Jeremy Bentham.
16. Mesmo sabendo-se que do mero Estado-de-direito, passou-se agora ao "Estado
social de direito" (cfr. Trocker, Processo civile e costituzione, esp. p. 96; Orr, Richter-
recht, I, n. 3, p. 26) e estando-se convencido da "fuga do legislador s suas responsabili-
dades polticas" (Orr, ib., esp. p. 31).
gidos se sua postura fosse outra e que no costumavam s-lo antes das
inovaes que ele pe em prtica. So atitudes marcadamente instru-
mentalistas, das quais si<*-*>l'lificativo exemplo a j referida desconside-
rao dapessoajurdica, especialmente no trato da responsabilidade pa-
trimonial: a penhora de bem da sociedade por quotas entre marido e
mulher viola os clssicos esquemas jurdicos da personalidade jurdica
distinta da dos scios e da distino de responsabilidades, mas faz justi-
a e neutraliza a fraude. Trazer essa construo a crdito da teoria uni-
tria, contudo, constituiria vcio do mesmo quilate daquele consistente
em pensar que o juiz quem pessoalmente cria novas solues de direi-
to substancial; esquecer que ele age como canal de comunicao entre
a nao e o processo e que, quando inovar por conta prpria, contra
legem ou fora dos limites tolerados, ele estar agindo sem fidelidade aos
objetivos de sua misso e o que pretender impor carecer de licitude ou
mesmo de legitimidade.
28.4 Os nus processuais e a conduta das partes
Excluda a iniciativa judicial para o processo e limitada quanto

prova; deixada aquela com exclusividade e esta em grande parte aos pr-
prios litigantes; limitada a eficcia de cada demnda a provocar somen-
te o pronunciamento dos rgos judiciais ao nvel de jurisdio em que
proposta e dependendo de nova demanda o acesso ao patamar jurisdi-
cional seguinte; sendo importante para a consecuo dos resultados do
processo o comparecimento dos litigantes em certas oportunidades; tendo
o processo o seu custo financeiro e s sendo gratuito em caso de pessoas
necessitadas -, resulta que o sistema confia aos litigantes muitas ativi-
dades como "imperativos do prprio interesse , ou seja, dirige-lhes va-
riados e seguidos nus ao longo de todo o arco do procedimento.l No
s trata de algo assimilvel ao conceito de deveres, ` ìmpostos pelo inte-
resse de um terceiro ou da comunidade" e cuja inobservncia pusesse
o desobediente em situao de ilicitude: "pelo contrrio, o adversrio
no deseja outra coisa, seno que a parte deixe de desincumbir-se de seu
nus de fundamentar, de provar, de comparecer etc.".z A teoria dos
nus processuais, sua conceituao, distino de figuras afins, insero
no sistema do processo, constituiu umas das mais lcidas e preciosas con-
tribuies que se aportaram sua cincia no sculo XX, servindo para
esclarecer muitos pontos de dvida e ditar o correto direcionamento e
justa medida das conseqncias dos possveis comportamentos comissi-
vos ou omissivos das partes.
Existem nus a8solutos ou relativos ("perfeitos" ou "menos per-

feitos"), conforme seu descumprimento conduza fatal e invariavelmen-
1. Cfr. Goldschmidt, Principios generales de! proceso, I, n. 37.

2. Cfr. Goldschmidt, op. cit., n. 38, p. 93.

te conseqncia favorvel ou prive inexoravelmente o sujeito de uma
situao vantajosa possvel - ou somente torne improvvel a vantagem
ou provvel o prejuzo. Por outro lado, os nus processuais, que so
encargos ou "pesos" postos sobre as partes para a realizao de atos
de sua prpria convenincia, referem-se a atos causativos ou indutivos.
Os indutivos atuam como condio para obter medidas favorveis, so
condutas destinadas a atuar sobre o esprito do juiz; chamam-se tam-
bm ` àtos de obteno'' e tambm se dizem ` àlternativos'', no sentido
de que por si ss no so capazes de produzir o resultado desejado, mas
somente de atuar sobre o esprito do juiz no sentido de pronunciar-se
favoravelmente. Os atos causativos "operam o seu efeito na situao
processual de imediato e por si prprios"; dizem-se, por isso, "determi-
nantes", dada a sua suficincia funcional.3
Da combinao dessas idias e sua aplicao s diversas espcies
de processos surge a medida da importncia da efetiva participao con-
traditria dos litigantes e definio das conseqncias de suas possveis
omisses. Nessa variao, tem peso muito grande a natureza jurdico-
substancial do prprio conflito, pois da decorre o grau maior ou me-
nor de disponibilidade e, pois, intensidade mais ou menos profunda dos
nus e das conseqncias de seu descumprimento.
Entre os nus processuais, o primeiro e de maior peso o nus
de afirmar, especificamente considerado nos termos do nus de de-
mandar: sem a demanda inicial, processo algum se forma e a prpria
jurisdio no se exerce (nemo judex sine actore).4 Mas o nus de
afirmar acompanha as partes em todo o processo, sendo desempenha-
do normalmente por atos indutivos da maior importncia, como a afir-
mao (pelo ru) de fatos extintivos modificativos ou impeditivos, a
da incompetncia, suspeio ou impedimento do juiz, a da afirmao
da procedncia ou improcedncia da demanda ao cabo da instruo
3. Inexiste uniformidade terminolgica quanto a essa classificao dos atos proces-

suais: a) os que Liebman chama causativos (Manual, I, n.115, pp. 254-255), nos Princi-
pios generales de! proceso, de Goldschmidt, esto como "atos de causao" (v. n. 64,
pp. 163 ss.) e no seu Zivilprocessrecht figuram como Bewirkungshandlungen (na tradu-
o espanhola, "atos constitutivos": v. 39, 2, p. 227), aludindo Barbosa Moreira a eles
como comportamentos determinantes (v. Litisconsrcio unitrio n. 95 pp. 161 162; v.
ainda Dinamarco, Litisconsrcio, n. 23, esp. p.100, texto e nota 192); b) os que Liebman
chama indutivos (ib.), nos Principios generales, de Goldschmidt, esto como "atos de ob-
teno" (v. n. 44, pp. I 11 ss.) e no Zivilprocessrecht figuram como Erwirkungshandlun-
gen (na traduo espanhola, "atos de postulao"), aludindo Barbosa Moreira a eles co-
mo comportamentos alternativos (ib.).
4. Ou, na verso germnica, wo kein Klger ist da ist kein Richter; sobre o princ-
pio da demanda, cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco Teoria geral do processo n. 15, pp.
26-29 ("princpio da ao"). Como quem pede h de justificar o petitum alinhando uma
causapetendi, s demanda corretamente quem demda egando de modo adequado (sobre
o nus da afirmao, v. Carnelutti, Laprova civile, esp. n. 3, pp. 23 ss.: "fato no afir-
mado vale como fato inexistente").
O ESCOPO JURf DICO 203

<*-*>5 de um modo geral, da necessidade de fundamentar as postulaes
etc.,
decorre que ordinariamente o nus de afirmar inerente aos atos indu-
tivos em geral. Ao nus da afirmao, contrape-se o de contestar. Ele
varia de processo para processo e chega a ser bastante tnue no proces-
so criminal, onde a indisponibilidade do direito de liberdade conduz
garantia constitucional da ampla defesa e contraditrio efetivo; e, da,
a contumcia do acusado que no comparece para cumprir o nus (re-
lativo ao extremo) da defesa compensada pela nomeao de defensor
e o rocesso nulo se ele se considerar substancialmente indefeso. No
out extremo est o processo civil entre capazes e por direitos dispon-
veis onde o nus de contestar chega ao maior grau possvel de intensi-
dade (embora absoluto no seja nem mesmo ai<*-*>, a ponto de os argu-
mentos de fato contidos nas aflrmaes do autor no se erigirem em ques-
tes se no forem contestados e, no criada a dvida em torno deles,
ficarem fora do campo probatrio (no constituem objeto da prova).6
Depois, de suma importncia o nus da prova, que tambm varia

de intensidade conforme a natureza do litgio e conseqente maior ou
menor disponibilidade das faculdades e chances processuais. Onde mais
Pp,Pp
se sente o rincpio dis ositivo mais resente est o eso desse nus e
as conseqncias praticamente "causativas da omisso da prova, no
sentido de que, para o juiz "fato no provado fato inexistente" ("re-
gra de julgamento")<*-*> e, uma vez finda a instruo, as afirmaes, omis-
5. Ressalvar a distino entre objees e excees em sentido estrito, pois s quanto

a estas o conhecimento pelo juiz defeso em caso de no-alegao (prescrio incapaci-
dade, vcios do consentimento, incompetncia relativa suspeio), (CPC art.128, 2' par-
te): v. Chiovenda, "Sulla eccezione", esp. p. l<*-*><*-*><*-*>Cmppr 154 e ss.ldiz go
quespodfica-
mente das excees de mrito em sentido estri qe ser
recolhido com o carter de generalidade que interessa presente nota: h fatos a ue se
"atribui eficcia impeditiva ou extintiva somente quando o ru assim a quiser e que por-
tanto no tm essa eficcia se o ru no o quiser"); v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco,
Teoria geral do processo, nn. 149 ss., pp. 239 ss. p
6. Cfr. CPC, arts. 319 e 320, c/c art. 334, inc. III (e isso diferente de uma resun-
o). Das ressvas e atenuaes a esse rigoroso tratamento destinado ao ru que no
cumpre
com o nus de contestar, no o caso de falar nesta sede, onde a aluso a este visa somen-
te a compor o quadro dos nus processuais e seu descumprimento.
7. Ordinariamente, sucumibir (ou mais provvel que sucumba) "aquela das duas
p q ' cfr. Liebmann Manuale, II
partes que teria devido rovar o fato ue fll tol aos fatos da causa no pode seguir
n. 172, esp. p. 89), porque ao non liquet q -se
um non liquet quanto causa em si mesma sob pena de denegao de justia (CPC, art.
126; Const., art. 153, 4<*-*>, inafastabilidade do controle jurisdicional);
insistentemente,
a doutrina sublinha no ser admissvel, nessas hipteses um julgamento "no estado dos
autos", i. , ul amento que deixe imprejudicado o objeto do processo (Liebman, ib.;
g p. p.179; Verde, L'onere dellaprova nelprocesso

Micheli, L'oneredellaprova, n. 27, es
civile, n. I .1 I ss.), observando que "se falou, a propsito, de nus objetivo ou subs-
tancial ara aludir ao contedo que o juiz dever dar deciso na hiptese de que alguns
fatos relevantes tenham ficado sem (suficiente) demonstrao" (p.15). Buzd aceita essa
idia dos processualistas austracos, falando em nus ojetivo da prova (cfr. "Do nus
da prova", n. 18, pp. 65-66).
ses e negativas referentes aos fatos de relevncia para o julgamento se-

ro interpretadas e confrontadas luz do resultado da experincia pro-
batria. O "direito prova" de primeira importncia para a efetivi-
dade da garantia constitucional da ao e da defesa e, correlativamente,
o seu no-exerccio, nos casos de maior disponibilidade e na medida da
disponibilidade do direito substancial em cada caso, conduz a conseqn-
cias mais graves quanto ao resultado substancial do processo.s
Depois desses vm os nus de recorrer, causando o transpasse da
causa para outro nvel de apreciao judiciria e procurando atuar so-
bre o esprito dos novos julgadores (induzi-los) no sentido do julgamen-
to favorvel pretendido; o de comparecer, seja para o interrogatrio ou
para submeter-se a exame; o de adiantar despesas do processo, como
condio de eficcia de ato prprio ou de realizao de algum ato pro-
cessual; e tantos outros, em momentos especficos de todo o procedi-
mento e com relao a situaes mais ou menos particularizadas; no pro-
cesso de execuo civil, h o nus de nomear bens penhora, o de im-
pugnar avaliaes, o de postular remio ou adjudicao etc.
Diante de tantas alternativas de condutas oferecidas s partes ao

longo do procedimento e das conseqncias mais ou menos srias e in-
tensas das possveis omisses e dos comportamentos causativos desfa-
vorveis (v.g. , desistncia de <*-*>m meio de prova, renncia ao recurso ou
desistncia do recurso interposto), poder-se-ia talvez chegar a idias de
simpatia pela tese do processo como instrumento de criao de direitos
-, no j por obra do juiz, como comum entre as afirmaes vindas
da escola constitutivista, mas dos prprios litigantes. Em virtude de afir-
maes no feitas ou feitas de modo deficiente, de contestao omitida,
de falha na produo de prova, de algum no-comparecimento ou falta
de preparo (v.g. , salrios provisrios do perito) ou, em suma de algum
comportamento capaz de induzir ou causar situaes desfavorveis,9 po-
8. O "direito prova", como expresso resumida das variadas faculdades probat-

rias concedidas s partes no processo, situa-se na encruzilhada dos dois grandes princpios
constitucionais indicados por Ada P. Grinover quanto ao processo civil: ` ò direito tutela
jurisdicional e o devido processo legal" (cfr. Osprincipios constitucionais e o Cdigo de
Processo Civil, n. 6, esp. p. 19). Impedir a prova pela parte significaria priv-la de meios
legtimos para o acesso ` òrdem jurdica justa' ', a servio do qual est predisposto o pro-
cesso: e isso significa restringir o controle jurisdicional, ao mesmo tempo que desvirtuar
a prpria ordem do processo (cfr., no direito positivo, as restries faculdade de pactua-
rem as partes a alterao da distribuio do onus probandi: CPC, art. 333, par. n.).
9. Na lei italiana, o juiz expressamente autorizado a "extrair argumentos de pro-
va" da "recusa injustificada a permitir inspees que ele haja ordenado e, em geral, do
comportamento daspartes noprocesso". Embora inexista preceito anlogo em nosso di-
reito positivo, essa orientao decorre com naturalidade do poder de livre convencimento
de que o juiz dotado (CPC, art.131) e da prerrogativa de decidir segundo quodplerum-
que accidit (art. 335). Disposies anlogas esto no projeto de Cdigo Civil brasileiro
(o qual intenta nova invaso da rea das leis processuais, disciplinando a prova), o qual
de a parte enderear o processo por rumos tais que afinal ele venha a
produzir um resultado que no precisamente aquele correspondente
vontade do direito no caso concreto. Ter-se-, v.g. , o acolhimento da
demanda inicial porque revel o ru e "presamidos" os fatos que com-
pem a causa de pedir; ou seu acolhimento ou rejeio porque no pro-
vado o fato extintivo alegado pelo ru ou o constitutivo alegado pelo
autor; ou a execuo conduzir satisfao do demandante no-credor,
simplesmente porque o executado no ofertou embargos.
Essas so, contudo, as distores inevitveis a que sujeito o siste-

ma. No justo avali-lo a partir desses acontecimentos anormais, nem
correto ver nos resultados assim aleatoriamente distorcidos por esses au-
tnticos "acidentes de percurso" algo que iaterfira no escopo que ani-
ma o sistema processual. Alm do mais, s mesmo um observador clari-
vidente ou talvez onisciente seria capaz de determinar os casos em que
realmente o resultado do processo teria sido outro, no foram as con-
dutas que efetivamente tiveram as partes no seu curso (especialmente
no processo de conhecimento).lo
A dialtica do contraditrio mesmo composta assim das incerte-
zas em que se refletem perspectivas, possibilidades, chances, expectati-
vas e nus,ll e cada qual dos litigantes h de contar muito consigo mes-
mo e com a cooperao efetiva que possa trazer ao juiz no processo,
sempre com vistas melhoria de sua prpria situao. Antes de insinuar
viso diferente das coisas quanto ao modo de ser do direito material e
do escopo do processo, essa construo serve para mostrar que o esco-
po jurdico, sendo o mais superficial e menos significativo, cede passo
a consideraes de outra ordem, ligadas ao campo poltico e ao social.
Se o resultado do processo se afastou dos desgnios do direito
substanciall2 nada de mau ou muito significativo reside nisso, desde que
o escopo social de pacificao haja sido atingido; melhor ainda, se foi
feita pacificao com justia. Pois mesmo nos casos de mais estreita in-
disponibilidade do direito substancial em litgio inevitvel confiar s
diz ue ` uem se nega a submeter-se a exame mdico, no poder aproveitar-se de sua

rec a"`( t. 231) e que "a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a
prova que se pretendia obter com o exame" (art. 232).
10. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 25, esp. p. 33.
11. Afirmao muito conhecida, de James Goldschmidt (cfr. Zivilprozessrecht,
33, pp.194-196); a aguda crtica de Liebman ("L'opera scientifica di James Goldschmidt
e la teoria del rapporto processuale") atinge apenas o desvio de perspectiva consistente
em atribuir ao processo as vicissitudes que pertencem ao seu objeto, mas por todos reco-
nhecido o grande valor cientfico do destaque dado a essas situaes jurdicas (v. tambm
Dinamarco "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 37, pp. 64 ss.).
12. Bem pessimista a viso de Goldschmidt quanto atuao do direito dizendo

pg
que ela constitui somente o "fim ideal" do rocesso e `se futa porl da sen natque
dade da pretendida atuao problemtica e aleatrinerales delproceso, I, n.14, p. 39).
no concorde com o direito material" (Principios ge

partes a sua prpria defesa e o juzo da convenincia de faz-la com maior

ou menor empenho, com a conscincia do que suceder se o empenho
for menor. O grau de aplicao de cada um defesa de suas pretenses
d a medida da profundidade do conflito e da importncia que ele re-
presenta em sua vida, para o seu interesse e para a sua felicidade. Em
resumo, a inevitvel influncia que o comportamento dos litigantes po-
de exercer sobre o processo e seu resultado constitui reflexo do valor
social do conflito.
28.5 Suficincia do direito substancial
Tem-se por demonstrado que o sistema de direito substancial no

institucionalmente dependente do processo ou das atividades dos su-
jeitos que operam atravs dele, para a constituio de situaes jurdi-
cas novas na dinmica da vida social. Exfacto oriturjus: com o ocorrer
concreto de fatos que se enquadram nos modelos institudos na lei com
visos de abstrao e generalidade (fattispecie),' desencadeia-se, tambm
concretamente, a conseqncia imposta (sanctio juris) e isso acontece
diuturnamente na sociedade, automaticamente, sem a explcita declara-
o de direitos e obrigaes, pelo juiz ou por quem quer que seja. Direi-
tos nascem, modificam-se e extinguem-se em nmero indeterminado, na
vida comum das pessoas. Jamais a escola unitarista logrou demonstrar
o contrrio, como lhe cumpria. O estado de certeza, que o exerccio da
jurisdio atravs do processo capaz de proporcionar aos litigantes,
no algo de juridicamente substancial que se possa considerar acresci-
do ao acervo de direitos das pessoas.
Nem constituem excees a isso aquelas situaes em que somente
atravs do processo certos direitos podem ser satisfeitos, ou relaes ju-
rdicas constitudas, ou desconstitudas. Trata-se de construes do di-
reito positivo, a nvel constitucional ou legal, ditadas por convenincia
da segurana das pessoas; e, por tratar-se de solues do direito posto,
so suscetveis de variaes no tempo e no espao, nessa relatividade his-
trica que caracteriza o prprio direito e a dimenso da funo jurisdi-
cional assumida pelo Estado. Fundamentalmente, tm-se duas situaes
tratadas dessa maneira: a imposio de penz criminal e a que transpare-
ce nas chamadas ` àes constitutivas necessrias''.
O sistema estatal repressivo evoluiu no sentido da rgida imposio

da regra nullapoena sinejudicio,2 antepondo-se invariavelmente o pro-
1. A vida do direito, sintetizada assim, flui mediante raciocnios dedutivos, a partir

da norma positivada, vista esta como o "contexto onde os elementos fticos esto abstra-
tamente representados em termos de mdia uniforme" (cfr. Faria; Poder e legitimidade,
n. 2, esp. p. 42). Essa descrio corresponde rigorosamente que est base do pensa-
mento chiovendiano sobre a vontade abstrata e vontade concreta da lei.
2. Cfr. Const., art. 5", incs. LIV, LV e LVII.
cesso entre a pretenso punitiva e o indigitado agente criminoso e asse-

urada a ampla defesa em contraditrio como condio indispensvel
para a eventual aplicaU da pena. O processo aparece, a, como algo
sem o qual no ter vida prtica o direito substancial, na sua imposio
concreta e efetiva.3 E isso assim , conforme lio sabida e repetida, em
virtude da indisponibilidade do direito de liberdade do acusado. Pois
a indisponibilidade de direitos conduz tambm a exigir que certas rela-
es jurdico-substanciais no-penais tambm s sejam suscetveis de
constituio ou desconstituio mediante a passagem pelos canais do pro-
cesso. o que se d com a desconstituio da sociedade conjugal ou
do prprio vnculo (desquite, divrcio), anulao de casamento, suspen-
so ou perda do ptrio-poder, demisso de funcionrio vitalcio etc '4
.,
tambm nesses casos, ou se obtm judicialmente o resultado desejado
ou se renuncia definitivamente a ele.
Nenhum desses casos considerados constitui demonstrao da in-

suficincia do direito substancial, todavia. Resta sempre por demons-
trar, por primeiro, que o concretojuspunitionis inexistisse antes da sen-
tena, o que alis desmentido pela idia da prescrio pela pena em
concreto, antes ditada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Fede-
ral e agora consagrada em lei;5 e o vigoroso veto imposio da pena
sem prvio processo resulta de generosa opo poltico-liberal do cons-
tituinte, em nome da liberdade e no por razes tcnico-jurdicas.6 Por
outro lado, aquelas situaes no-penais s atingveis mediante senten-
3. No caso do processo penal condenatrio, bem como nas chamadas "aes cons-
titutivas necessrias" (processo civil) tem-se uma instrumentalidade potenciada do pro-
cesso ao direito material, no sentido de que ele no s se presta a produzir efetivamente
os efeitos predispostos por este, mas ainda s mesmo atravs dele esses efeitos podem ser
produzidos. So casos, por outro lado em que bastante aguda se torna tambm a aplica-
o do princpio da inafastabilidade do controle jurisdiciona/, porque: a) no civil ou se
tem o processo disposio (processo "efetivo", regular e prestativo), ou se obrigado
a renunciar definitivamente pretenso; b) no criminal, a pretenso punitiva ficaria fada-
da definitiva frustrao, no fora o processo (e, inversamente, este funciona como in-
dispensvel filtro das pretenses punitivas). O "direito ao processo", que afinal constitui
o contedo do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (cfr. Grinover, Os
8p)g
principios constitucionais e Cdi o de Proces<*-*> orCifirmao da pr bi
cdalauttutela)
da oferta da via processual (alm de constitu r ea
e no criminal garantia da liberdade individual, que s mediante o processo pode ser atin-
gida.
4. Cfr. CC, arts. 394-395.
5. Antes, Smula 146; depois da lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, l<*-*> e 2<*-*>
do
Cdi o Penal, redigidos por ela; agora, a nova parte geral, a redao dada aos arts.109-110.
A id a da prescrio da ` `pretenso penal'', corrente na matria corresponde aceitao
da "pretenso de direito material", conceito pandetista introduzido por Windscheid e fonte
de muitos mal-entendidos.
6. Cfr. Cintra-Grinover-Dianamarco, Teoriageraldoprocesso, n. 34, pp. 73 ss. V.
ainda Grinover, "explicao necessria" ao volume O processo constitucional em mar-
cha, n.1, p.1: "se no se admite que o acusado possa anuir na imposio da pena, tam-
zos A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
a tambm poderiam s-lo se assim entendesse o legislador: bastaria no

conceder vitaliciedade aos juzes ou disciplin-la de outra forma, assim
como bastaria permitir que o desquite, divrcio ou supresso do ptrio
poder fossem acertados administrativamente, sem a mnima participa-
o jurisdicional do Estado. Sem radicalismos, poder-se-ia no mximo
chegar at concesso consistente em admitir que, se de alguma insufi-
cincia padece o sistema jurdico-substancial, ela relativa e sobretudo
desejada e consentida. De qualquer modo, tambm quanto s sentenas
constitutivas necessrias tem propriedade a observao feita quanto s
penais: antes dela, o direito que elas reconhecem j existia. Existia o di-
reito ao desquite, ao divrcio, o direito do filho a libertar-se do ptrio
poder mal exercido, etc.; s no existia, ainda e pelas razes de poltica
legislativa indicadas, a situao nova a que esse direito tendia a conduzir.
Em todos os casos considerados, a jurisdio aparece como ativi-
dade primria na vida dos direitos e no secundria, como tradicional-
mente parecia ser ela de modo invarivel.7 Mesmo constituindo-se ati-
vidade primria e indispensvel na vida de certos direitos, ela no se eri-
ge em fator de credibilidade da teoria unitria do ordenamento jurdi-
co. Nas demais sentenas constitutivas (no-necessrias), tem-se tambm
a constituio de situaes jurdico-substanciais novas que poderiam ter
sido criadas por vontade da outra parte mas no o foram (e a jurisdi-
o, a, atividade secundria). Tanto como nos casos antes considera-
dos, contudo, o direito modificao jurdica preexistia e esta s no
poderia ser obtida, unilateralmente e sem o concurso da vontade do ou-
tro sujeito, em ateno segurana da esfera de direitos deste (sempre,
portanto, razes de poltica legislativa e no de mera tcnica jurdica):
o que se d, v. g. , com relao ao despejo ou anulao ou resilio
de contratos em geral.
Resumindo, h casos de insatisfao resultante da maneira como
o sistema de direito positivo construdo, ditando a canalizao de cer-
tas pretenses ao Poder Judicirio como nico caminho para a eventual
satisfao e o veto a qualquer outro modo, mesmo consensual; e casos
em que a insatisfao decorre da recusa da pessoa que poderia valida-
mente atender pretenso e eventualmente satisfaz-la, mas no o faz.
Em ambos os casos, por um motivo ou por outro, a constituio de si-
tuaes novas s mesmo jurisdicionalmente se pode obter -, e isso
assim, sempre por motivos de ordem poltica. Por outro lado, quando
se deixa de pensar no jus punitionis concreto do Estado, ou no direito
bm no se pode admitir que a pena seja imposta por intermdio de um processo que no
Ihe garanta o exerccio de uma defesa efetiva e completa, com todos os seus corolrios"
(isso, em vista do "interesse geral regularidade do procedimento e justia das deci-
ses"). Cfr. supra, n. 2.
7. V. supra, n. 5.
de qualquer sujeito a alguma transformao jurdica, para pensar-se en-

to na prpria imp<*-*>,io da pena ou na transformao jurdica em si
mesma, na realidade j se pressupe o direito a esses resultados, como
premissa indispensvel a eles; e os resultados obtidos atravs do exerc-
cio da jurisdio constituem, assim, a atuao prtica da vontade jur-
dica preexistente -, o que confirma e no desmente a teoria dualista
do ordenamento jurdico.s
29. Atuao da vontade concreta do direito
Excluda a integrao do sistema processual no lavor de criao das

situaes jurdicas de direito material e tendo-se por demonstrada a tese
dualista do ordenamento jurdico, chega-se com naturalidade ao reco-
nhecimento de que o escopo jurdico da jurisdio no a "composi-
o" das lides, ou seja, o estabelecimento da regra que disciplina e d
soluo a cada uma delas em concreto;l a regra do caso concreto j exis-
tia antes, perfeita e acabada, interessando agora dar-Ihe efetividade, ou
seja, promover a sua atuao. O escopo de "atuao da vontade con-
creta da lei'' to intimamente ligado tese dualaista, que por expressi-
vos defensores desta frmula assim construda tem sido apontada tam-
bm como uma das caractersticas fundamentais da prpria jurisdio
(ao lado do carter substitutivo).2
No processo cognitivo das modalidades condenatria e meramente
declaratria, no se tem atuao da vontade do direito objetivo mate-
rial; nem o processo cautelar. A simples remoo de dvidas objetivas
quanto existncia ou modo-de-ser de status, relaes jurdicas, direi-
tos e obrigaes (sentena meramente declaratria) tem seu significado
no plano social pacificando e eliminando as angstias da incerteza; mas
no conduz, por si s, a algum estado de realizao prtica.3 A senten-
8. Lembra-se, ainda uma vez, que as sentenas constitutivas operam a realizao

do direito imediatamente, sem intervalo; por isso que j lhe foi atribudo carter de exe-
cuo (o que s se pode aceitar mediante ampliao do conceito de "execuo", alm dos
confins do sentido com que usada no Livro II do Cdigo de Processo Civil e na sua
teoria).
1. V. supra, n. 28.3 ("vontade da lei", locuo figurativa). Lei, nessa locuo fre-
qentemente empregada por Chiovenda, est por direito: no se refere ao campo da lei,
em sentido formal, mas de todas as formas de manifestao do direito (a partir da Consti-
tuio) e, mais amplamente ainda, tem-se em vista a "vontade" do prprio direito, consi-
derando em sua estrutura trplice.
2. Notoriamente, Chiovenda (Princip, 13, I, esp. pp. 293 e 301; v. tambm Lieb-
man, Manual, I, n. 1, esp. p. 7; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo,
n. 60, p. 113).
3. E assim , ou porque o modo como o estado de insatisfao se caracteriza no
requer mesmo nada alm da certeza (v. g., usucapio, investigao de paternidade), ou
porque o demandante, embora pudesse pedir algo mais, delimitou o seu petitum decla-
rao (CPC, art. 4", par. n.).
a condenatria civil, declarando a existncia de direitos e obrigaes,

nessa parte desempenha a mesma funo da meramente declaratria e
s por isso j tem relevncia social e jurdica; e quando, no segundo mo-
mento lgico, constitui ttulo para a execuo forada ao <*-*>'aplicar a von-
tade sancionria'', ela simplesmente prepara e insinua a atuao do di-
reito atravs do processo executivo. Mas a situao criada pela sentena
condenatria por essa forma situa-se no plano do processo e limita-se
a facilitar a atuao da vontade do direito substancial, sem chegar a pro-
mover essa situao.4 E os provimentos cautelares, sendo por definio
hipoteticamente instrumentais ao processo principal (cognitivo ou exe-
cutivo), nem afastam incertezas nem muito menos deixam situaes f-
ticas consolidadas: eles operam somente evitando as deterioraes que
o decurso do tempo poderia trazer situao sobre a qual algum outro
processo agir, mas a atuao da lei vir por conta deste e no da
cautela.5-6
Ter-se-ia, com isso, a impresso de que fica diluda essa funo atri-
buda ao sistema processual, pois limitada atividade jurisdicional exer-
cida no processo executivo e naqueles institudos para a produo de
sentenas constitutivas. Por outro lado, poder-se-ia ainda alegar que no
4. Por esse aspecto, a sentena condenatria constitutiva. Entende-se: concorre

para a constituio de uma situao jurdica nova, que a ao executiva (como ttulo
executivo, ela cria uma situao tal, que passa a ser adequado ao caso o exerccio in exe-
cutivis da jurisdio). constitutiva, pois, somente no plano processual (cfr. Attardi, L 'in-
terese ad agire, p.103; Liebman, "II titolo esecutivo riguardo ai terzi", n. 5, pp. 361 ss.).
"Esse segundo provimento, que se segue declarao e que o juz no pode proferir se
no Ihe tiver sido expressamente pedido, a aplicao da sano estabelecida pela lei para
o ato ilcito cometido pela outra parte" (Manual, I, n. 84, esp. p.183); de minha parte,
associo o ttulo executivo (e, portanto, a sentena condenatria), ao requisito do interesse
de agir (v. Execuo civil, n. 26, pp. 265 ss.).
5. Da instrumentalidade, falou superiormente Calamandrei: cfr. Introduzione allo
studio sistemafico deiprovvedimenti cautelari, esp. n. 9, p. 21 ("a servio de um provi-
mento definitivo"). Ele diz que h nos provimentos cautelares, "mais que o escopo de
atuar o direito, o escopo imediato de assegurar a eficcia prtica do provimento definiti-
vo", etc. No contexto, essas palavras do Mestre florentino no tm o significado que tem
a proposta de Goldschmidt, no sentido de investigar "o fim que em cadaprocesso se al-
cana" quase em substituio busca do fim doprocesso, genericamente considerado (v.
Princpios generales delprocesso, I, n.14, esp. p. 39). Com bastante clareza, falou Car-
nelutti (j citado antes) dos resultados dos diferentes processos: coisa julgada (sic), "atri-
buio" (satisfao) ou cautela (Diritto e processo, n. 249, p. 371). Qualquer que seja
o resultado de cada processo, ou de cada espcie de processos, o escopo que motiva o
exerccio da jurisdio em todos eles sempre o mesmo (segundo aqui se sustenta, a atua-
o da vontade de direito).
6. "O valor que o tempo tem no processo imenso e em grande parte desconhecido.
No seria imprudente comparar o tempo a um inimigo, contra quem o juiz luta sem tr-
gua" (Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 232, esp. p. 354). No s os provimentos cautela-
res trazem esse significado de neutralizao dos males do tempo, mas ainda a execuo
provisria (a que inclusive j se chegou a atribuir natureza cautelar), ao meramente de-
claratria, ttulos executivos extrajudiciais, procedimento sumarssimo, etc.
s jurisdicionalmente se tem a atuao da vontade da lei, mas diuturna-

mente tambm, por obra dos prprios interessados ou mediante a ativi-
dade administrativa do Estado. So falsas as duas objees, porque am-
bas se afastam do ngulo visual adequado. S mesmo o sistema proces-
sual atua a vontade concreta da lei, pelo objetivo de atu-la e, embora
o objetivo no seja desde logo atingido mediante toda e qualquer esp-
rocessos jurisdicionais, todos eles so realizados para Que ele o
p trao
cie de tem na lei o limite de sua atividade, no
seja. Assim, a Adminis p
o objeto de seus cuidados (como os rgos jurisdicionais); e os rovi-
mentos meramente declaratrios, condenatrios ou cautelares, embora
no atuem por si mesmos o direito, constituem instrumentos ativados
ara que ele seja atuado (v. g. : tratando-se de obriga por presta o
favor do vencedor no processo condenatrio, a atua o ter-se- por
ato voluntrio do devedor ou mediante o processo executivo, mas ine-
vel que a sentena condenatria foi preferida com esse fim).<*-*>
g A firmeza com que se sustenta a tese da atuao jurdica est, por-
p Q p (Q , p
tanto, apoiada sem re na idi<*-*>dl") e no utma ob rvao ue or
definio, mesmo um fim i e fenomni-
Cada sentena que se afaste dessa misso e produza resultados no
ca.
s negan
queridos pelo direito estar falhando ao escopo, no do que o es-
copo seja esse. So as imperfeies do sistema, que ou se debitam ine-
vitabilidade de alguma parcela de subjetivismo nos julgamentos, ou
menor dili ncia das partes, ou s prprias dificuldades de cada caso.
Aceite-se, embora sempre sem o pessimismo com que foi formulada, a
ressalva de Que a estrita fidelidade dos julgamentos vontade concreta
do direito problemtica e aleatria, porque dependente de muitos fa-
tores quase imponderveis.9
Mas esses desvios e distores no devem influir na determinao

daquilo que se almeja e espera do processo e da espcie de relao que
ele h de desenvolver com o direito objetivo material dentro do sistema
urdico lobal do pas: sua fidelidade aos desgnios do direito objetivo
um va r em si mesma, na medida em que nas disposies jurdico-
substanciais reside a projeo das escolhas polticas e sociais da nao,
resumidas com vistas soluo geral dos casos concretos. A indepen-
dncia intelectual do juiz no autoriza o arbtrio e a lei limitativa das
p-
7. So afirmaes quase corri ueiras e segurame f ,Pono<*-*>he 2<*-*>nto de todo ro
cessualista (remontam, como notrio, a Chiovenda c . , pp. 63 ss., esp.
. 67 ; esto no texto, para compor o raciocnio completo, sem deixar hiatos.
p )8. Cfr. Goldschmidt, Princpios generales del proceso, n. 14, esp. p. 39.
9. Negar a verdade como objetivo do processo e dizer que a certeza no pode ser
exigida como pressuposto dos julgamentos, sob pena de inviabiliz-los (inira, n. 33), no
significa renunciar busca da verdade, nem ao ideal de fidelidade aos fatos reais e, por-
tanto, vontade concreta do direito (cfr. Baur, "Transformaes do processo civil em
nosso tempo", p. 63).
escolhas do juiz, como fase de um afunilamento que parte da Constituio

e que ainda menos estreito quando passa pela fase da legislaolo (o juiz
no legislador e a sentena no lexspecialis).1<*-*> A positivao do po-
der em casos concretos, representada pela atividade jurisdicional, um
ato poltico, destinado preservao de valores pelos quais opta o Estado
sem a participao do juiz enquanto tal. t2 Assim como a poltica tem seus
"fins jurdicos", h tambm osfinspoliticos do direito,t3 aos quais o pro-
cesso h de servir com fidelidade. O direito mesmo instrumento da pol-
tica e isso serve para pr em destaque algo que no usual, ou seja, que
o prprio escopo jurdico de atuao da vontade concreta do direito, sen-
do embora primacialmente um escopo icnico,'4 mediatamente acaba
voltando-se aos valores fundaments da sociedade poltica e com isso deixa
de ter relevncia s jurdica. O culto racional legalidade constitui, por-
tanto, substancialmente, culto a esses valores tais como escolhidos e esca-
lonados pelos agentes do poder investidos dessa competncia;15 e isso ex-
plica por que, em variados pontos da disciplina tcnica do processo,
encontram-se solues pouco aderentes estrita finalidade jurdica, a qual
como que se dilui e perde em importncia diante do peso dos grandes ob-
jetivos que o prprio direito material chamado a realizar.l6
10. So idias que vm da Reine Rechtslehre, mas cuja aceitao no implica ali-
nhamento ao positivismo jurdico de Kelsen. Em linguajar meta-jurdico, dir-se- que,
quan-
to mais prximo do concreto se situa uma deciso, menor a complexidade que ela en-
contra diante de si, ou seja, menor o leque de alternativas.
I1. Cfr. Capelletti, Giudici legislatori?, n. 11, pp. 63 ss.
12. Em outras palavras: opes legislativas, antes das opes judicirias. E claro
que, como cidado, o juiz h de participar de alguma forma daquele processo decisrio
a nvel legislativo, ao menos mediante o voto (mas tambm levando aos centros de poder
as sugestes de sua experincia qualificada: cfr. Dinamarco, "promessa", passim). Exemplo
significativo foi a participao de magistrados paulistas, representando a sua Associao,
na comisso que redigiu o anteprojeto que se converteu na Lei das Pequenas Causas (lei
n. 7.244, de 7.11.84).
13. No pacfica a tese da existncia de fins jurdicos da poltica e fins polticos
do direito. No que respeita observao feita pelo processualista (que jurista), basta
ter por certo que o direito assume para si certos objetivos maturados e conformados na
poltica. Nstor Pedro Sagiles entende que, no mesmo momento em que o direito assume
a tarefa de dar efetividade a valores polticos, nesse mesmo momento "estes ltimos se
introduzem no catlogo dos valores do direito" (cfr. Mundojurilico y mundo politico,
pp. 216-217). Mesmo que assim seja e, no momento em que o direito os atua, os valores
polticos j sejam tambm valores jurdicos, a instrumentalidade do direito poltica no
fica negada (v. supra. nn. 2-3). Criteriosa a manifestao de Jos Eduardo Faria: "o
conceito de justia no pode ser tratado como uma questo fechada; somente ter algum
significado dentro do contexto da poltica, uma vez que a nomognese jurdica resulta
da interao e cooperao de todos os elementos vitais da comunidade'' (Poder e legitimi-
dade, p. 16).
14. Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II, p. 348.
15. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, p. 7. O jurdico reflete o poltico, na
medida em que a lei e as sentenas forem fiis aos valores polticos da nao.
16. No fosse assim, o processo seria instrumento s tcnico, o que vem sendo nega-
do ao longo de todo este trabalho.
29.1 Criticas e confrontos

A insuficincia da petspectiva jurdica nas investigaes teleolgi-
pp)
cas do sistema rocessual reflexo da pobreza da viso uramente ur-
dica do prprio direito. "O processo em que en lr<*-*>o dire<*-*>ospelo
uma postura quase to acanhada quanto
. Em ambas afinal, tem-se somente a viso jurdica... do direi-

" ' no plano jurdico contudo,
direiMesmo colocados fundamentalmente '
to.
os estudos constitucionais do processo foram capazes de descortinar no-
vos horizontes para a cincia processual, despertando curiosidades quanto
s implicaes sociais e polticas do sistema. Grande marco significati-
vo dessa tendncia foi a enrgica afirmao do processo como instrt<-
mento tico e no meramente tcnico.z
Das teorias que disputam primazia na definio do escopo (jurdi-

co) da jurisdio, a que mais se expe a essa censura justamente essa
referida atuao da vontade concreta da lei. Tem seu valor e tecnica-
mente correta em face do modo-de-ser do direito substancial e do orde-
namento jurdico. Sem interligaes com o social e o poltico, contudo,
e retendendo isolar-se como indicadora do escopo (supostamente ni-
c ) do sistema processual, ela traz a marca de uma profunda indiferen-
,q p q g
a politico-social ue a com <*-*>o<*-*>escopos oci s e polti o <*-*>rse vai co-
p ssim con-
meando a ver em outros lan ` ` rote o alguma contra
cebida mereceu a acusao de no oferecer p
' "<*-*>3 mais grave ainda, disse-se que
um abuso poltico do processo civil ,
essa colocao serviu efetivamente de instrumento a regimes autorit-

rios nas experincias polticas europias da primeira metade deste` scu-
4<*-*>Mereceria tambm que dela se dissesse que corresponde a uma
lo. , em q
concepo puramente formal do direito'' ue se h ou no injus-
tia, isso fica em lano secundrio, interessando apenas a obedincia
p <*-*><*-*> s
aos preceitos que so formalmente jurdicos .
Da mesma insuficincia social e poltica no padece a teoria que

com essa se defronta. Trata-se da indicao dajusta composio da lide,
1. Carnacini fala em dois planos na anlise jurdica, mas ambos so jurdicos: "j
tempo de assar, do plano da tutela jurdica dos interesses materiais realizada pela via
do rocess p ivil ara o relativo estrutura deste" (cfr. "Tutela giurisdizionale e tecnica
p <*-*> p . 757. Est a postular em outras palavras a manuteno da tradi-

p ' p ha metodolgica avanad
del rocesso", n.16 ) a que tem
cional postura jurdica. O que aqui se pretende na lin
em Mauro Cappelletti o rincipal arauto e na Escola processual de Florena a sua sede,

justamente transcender o jurdico e ir s bases sociais e polticas do direito processual.
2. Ainda Cappelletti (Processo e ideologie, logo abertura da "promessa": p. VII

p ) . p. 123.
e ass3m<*-*>fr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, b, esp
4. Cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p. 17. V. supra, nn. 2, 3, 21, 24.
5. Palavras de Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 50, p. 93.
como escopo da jurisdio. Essa teoria no deixou de ser jurdica, para

ser sociolgica, muito embora a lide, conceito e elemento em volta do
qual gira todo o sistema proposto, seja em si mesmo um dado sociolgi-
co muito mais do que jurdico. Compor a lide, ou seja, ditar a disci-
plina jurdica que concretamente a resolve, uma tarefa puramente ju-
rdica.<*-*> Mas vem da vida em relao o conf7ito de interesses que com-
pe a substncia da lide e a resistncia pretenso que a qualifica e lhe
confere concreta relevncia. Alm disso, a adjetivaojusta ("justa com-
posio") traz em si uma carga de preocupao tica pelos resultados
do processo, o que alis constitui coerente reflexo da proposta do mto-
do teleolgico no trato do sistema processual.s
O que torna inaceitvel esse pensamento so as grandes premissas
metodolgicas de que ele parte, ou seja, a suposta insuficincia do or-
denamento jurdico substancial a gerar direitos e obrigaes,9 mais a fal-
sa afirmao da onipresena da lide. um sistema de bases profunda-
mente privatistas, inconscientemente ligadas a pressupostos pandectis-
tas do direito processual e crena de que a jurisdio seja sempre e
invariavelmente uma atividade secundria; sem considerar a problem-
tica da suficincia ou insuficincia do ordenamento jurdico, o sistema
centrado na lide como plo metodolgico fundamental seria aplicvel
somente s relaes de direito privado caracterizadas por direitos dispo-
nveis (objetiva e subjetivamente). lo H situaes em que o processo se
6. As teses fundamentais de Carnelutti tm "um marcado sabor sociolgico", diz

Barrios de ngelis (Introduccin al estudio delproceso, n. 5.5.2, esp. p. 52 (e isso do
entendimento geral, a partir da notria crtica de Calamandrei); mas o processualista uru-
guaio disse tambm que "Carnelutti se mostrou partidrio de um `realismo' que no che-
gou ao estudo sociolgico sistemtico, limitando-se a preconizar a unio das abstraes
e a vida judicial".
7. Cfr. Carnelutti, "La sentenza condizionale". Ele sustenta a inaptido das nor-
mas jurdico-materiais para estabelecer desde logo, ao suceder dos fatos, a regra jurdica
concreta destinada a disciplina das conseqilncias desses fatos. A sentena que torna
concreto ou particular o preceito abstrato ou genrico contido na norma legal: um "ar-
co", que s se fecha em "crculo" quando houver o comando complementar: E isso
que significa, na linguagem carneluttiana, "compor a lide". Compor no est ali, como
poderia parecer, por "pacificar" ou "solucionar".
8. Cfr. Carnelutti, Metodologia deldiritto, "passim"; "Il diritto come antistoria?"
"passim"; "Nuove riflessioni intorno al metodo", com crticas ao "antiteleologismo"
("um dos aspectos da afirmao da cincia exata na histria do pensamento"). preciso
adotar, para cada cincia (ou grupos de cincias), o mtodo que seja adequado ao seu
objeto -, disse Voegelin ao ressaltar que a atitude positivista despreza certas "verdades
elementares" e por isso sustenta mtodo inadequado; ` 'um homem educado no deve es-
perar exatido de tipo matemtico em um tratado sobre poltica" (cfr. A nova cincia
da politica, p. 19)..., nem nos estudos de direito processual.
9. V. supra, n. 5.
10. De pertinncia as observaes de Galeno Lacerda, em aula proferida durante
o curso de "Estudo crtico de teoria geral do processo" (So Paulo, 2<*-*> semestre de
1978).
Cfr. ainda Barbosa Moreira ("Tendncias contemporneas do direito processual civil",
O ESCOPO JURIDICO
215
justifica independentemente de qualquer considerao acerca de een-

tual resistncia pretenso (elemento formal da lide), como nas a es
de nulidade de casamento o<*-*>erda do ptrio-poder. Em outras, falece
o prprio elemento substancial da lide, ou seja, o conflito de interesses
definido como incompatibilidade entre a relao de utilidade do mesmo
bem com mais de uma pessoa: o que se tem nos processos criminais
or ao pblica, no se considerando boa para o Estado a imposio
de pena a indivduo que no seja culpado e, portanto, s tendo ele inte-
resse na imposio da pena quando o acusado efetivamente a merecer
(e, no-obstante, o processo se faz e se justifica mesmo antes da certeza
quanto realidade jurdico-substancial do caso). Essa colocao criti-
cada prende-se, tambm, a uma postura metodolgica viciada e consis-
tente em ver no mbito da jurisdio somente o processo de reconheci-
mento e o executivo no; quanto a este, no tem o menor sentido falar
em "composio" da lide, no sentido jurdico em que esse vocbulo
tomado. ''
Ora, o que h de correto nessa insinuante doutrina chegou a ponto
de impor-se mesmo a seguidores da oposta e lev-los a tentar uma con-
cilia o entre os dois pensamentos. Elas se repelem radicalmente, toda-
- e isso or conta das
via, como azeite e gua que jamais se misturam p
premissas metodolgicas diametralmente opostas de que partem. No-
obstante, conhecem-se diversas tentativas de conciliar o inconcilivel,
como na indica o do escopo da jurisdio mediante a frmula "atua-
1 Ela trai inicialmente o hbito arraiga-
o da lei a casos concretos''. 2 ` `
do de em re ar o vocbulo aplicao e o verbo aplicar, pois atuao
e "atuarp no comportam a regncia trazida nessa proposta, ou seja:
"atuar... a casos concretos"; e, como aplirar j traz em si a`<*-*>dia de

passagem do abstrato para o concreto (significa especificar, colocar
nas dobras"),'3 j se sente a a incompatibilidade dos termos dessa fr-
mula ue a um tempo fala em atuao e pressupe a insuficincia de
um di eito material que precisa do aporte do servio do processo para
chegar por inteiro ao estado de concreo. Depois, essa frmula des-
8Jp
n. 3, pp. 40 ss.) ressaltando que a li d ais sutsejacp aeabrangncia subjeti aesseja faior
dimenso social, seja pelo teor das ec Justia); com essa vibrao pu-
queando o processo a nmero maior de pessoas (acesso
blicista e sofidarista, no se compadece o privatismo individuafista da teoria centrada na

lide.
11. V. supra, nota 7 (por isso, Carnelutti no esteve coerente com o seu mtodo e
os seus conceitos, quando passou a afirmar a integrao das atividades executivas na

jurisdio). j ' (
12. Cfr. Amaral Santos: "atuar o direito ob etivo aos casos concretos ' Primeiras
CinMas, I, n. 17, esp. pp. 21-22); v. ainda Alvarado Velloso, "Jurisdiccin y competen-
"atuao da lei a casos concretos"). Assim tambm Liebman, que,
sem cometep<*-*>as<*-*>mpropriedades formais vistas nessas frmulas afirma que hoje
as duas
posies, antes to contrapostas, "podem-se considerar complementares".
13. "Applico, -as, -avi, -atum, -are": encostar, acomodar.
considera tambm o sentido do vocbulo composiFo, no contexto da

linguagem doutrinria em que proposto; s se tivesse conotaes sociais,
equivalendo a "pacificao", seria possvel a coexistncia das duas idias,
como se demonstra ela coexistncia do objetivo jurdico com os objeti-
vos sociais da jurisdio. Em resumo: no se podem conciliar dois pen-
samentos que rigorosamente tm assento em duas premissas to diame-
tralmente opostas, como a suficincia e a insuficincia da ordem jurdico-
substancial a produzir direitos e obrigaes. Mas a boa-vontade no sen-
tido da conciliao foi tambm alimentada pela tentativa de "retificar"
o conceito de lide, afastando-o da formulao originria para apresent-la
como "conflito de interesses, qualificado pclos pedidos corresponden-
tes";<*-*>4 como isso ficou o conceito de lide bastante esvaziado do seu con-
tedo sociolgico e, em compensao, passou a no significar outra coisa
seno a prpria pretenso deduzida em juzo, ou seja, o mrito (e, com
essa formulao, lide no algo que concorra para a explicao deste
ou do objeto do processo).
Outra aparente debilidade da definio teleolgica aceita que, sem
o aporte dos fatores sociais e polticos inseridos com ela no contexto (os
outros escopos da jurisdio), poderia revelar uma indesejvel tendn-
cia ao individualismo. Ela , alis, fruto do clima de individualismo em
que floresceu, sendo natural que refletisse o "esprito do tempo";'5 o
tratamento jurisdicional "atmico" das relaes e conflitos, proclama-
do nessa frmula, corresponde ao pensamento poltico-jurdico tradi-
cional, que exibe a jurisdio como funo arredia s generalizaes e
voltada rigorosamente soluo de casos concretos; esse o pensamen-
to que herdamos da cultura jurdica romana, preocupada em dar a cada
um o que seu e na definio do indivduo (per-sona) como plo de
direitos e obrigaes.l Atribuir ao sistema processual a misso de atuar
14. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", nn. 7-9, pp.
114 ss.; Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, t. I, n. 6, p.
20, tambm prope uma correo ao conceito da lide, mas para alarg-lo e sem interferir
na sua significao metodolgica.
15. V. ainda Barbosa Moreira, "As tendncias contemporneas do direito proces-
sual civil", n. 3, p. 40: "a cincia do direito processual civil nasceu e desenvolveu-se no
ambiente cultural do liberalismo individualista. Era natural que o Zeitgeist impregnasse
a doutrina e a maioria das grandes codificaes oitocentistas. Cfr. ainda Vittorio Denti,
Processo civile a giustizia sociale, p. 17: "a neutralidade dessas construes conceituais
era apenas aparente, pois estas correspondiam em cheiu ideologia conservadora da qual
a cincia havia haurido os seus princpios informadores". E de Galeno Lacerda essa ad-
vertncia: "nada mais natural, portanto, que a prpria funo do processo varie confor-
me a poca e a mentalidade reinante" (cfr. "Processo e cultura", n. 2, p. 75). Ao longo
do ensaio, demonstra a idia fundamental, de que o processo brasileiro constitui "mani-
festao de uma cultura individualista".
16. Cfr. Orestano, "Azione - storia del problema", n. 3, p.19: o famoso esquema
personae-res-actiones (manifestao do individualismo romano).
a vontade concreta do direito, sem maiores preocupaes pela dinmica

social da prpria frmula e sem inseri-la no contexto dos demais esco-
pos (sociais, polticos), significa resistir realidade do direito de massa
PgP'
que vai forando assa em para im or-se na sociedade<*-*>moderna com
`<*-*>molecularizao do servio ju-

a propenso e toda convenincid d ntensas transformae
risdicional. Vivemos uma poca e s sociais, com
os homens artilhando problemas mais intensamente comuns, especial-
mente nas grandes cidades; o movimento em direo a elas, mais o con-
sumismo fruto da urbanizao e das modernas tcnicas de comunicao
favorecendo a eficincia do marketing e as angstias da insatisfao, mais
os ravssimos problemas habitacionais, mais as naturais deficincias de
abastecimento -, tudo isso e mais a complcxidade dos problemas con-
temporneo que os socilgos vm pondo em destaque so fatores res-
ponsveis, nesta nossa era, por "uma descontinuidade acentuada com
a que a precedeu"'1<*-*> e a observao fenomenolgica dos Q vos fatos,
,
relaes, necessidades e angstias do tempo presente<*-*>mostra ue em tem-
pos assim acaba por chegar a graus mais sensveis a tenso entre a nor-
ma e a realidade".ls
Nesse uadro de descompassos, especialmente notando-se que as
tendncias lidaristas inerentes ao Estado social tornam inadequadas
,P
as solues individualistas cont<*-*>das na lei reciso ento dar frmula
jp,
"atua o da vontade concreta a dese vel inter reta o dinmica' o
"concreto" deixa de identificar-se com o `<*-*>individual e no h de pas-

sar, portanto, a nveis tais de reduo da realidade, que invariavelmente
s mesmo direitos e interesses de uma pessoa s e particularizados nu-

jj)
ma concreta situa o urdica s, possam ser ob eto da atua o urisdi-
cional. Como muito sugestivamente se disse, ao trato atmico" das
gq
relaes jurdicas os novos estilos <*-*>de 9 i<*-*>a e sociedade exi em ue suce-
da o seu tratamento molecular . onstituem vigorosa afirmao
dessa diretriz imposta ao direito processual pelo atual modo de ser da
vida em sociedade, onde se multiplicam os problemas comuns, as que-
bras da ortodoxia processual segundo a lei posta, que foram observadas
em es uisa levada a efeito a partir de invases urbanas ocorridas no
P q '' : teve-se ` ` o Cdigo de Processo Civil em questo''
,
Grande Recife
no sentido de que, para o tratamento molecular das gravssimas si-
tuaes sociais criadas, era preciso adaptar os seus dispositivos de con-
17. E da "a crise de autoridade e de legitimidade por que passa o mundo contem-
porneo" (Faria, Poder e legitimidade, p. 15).
18. Cfr. Faria, op. cit., p. 42. E nesse contexto que h de ser vista a gravssima
problemtica social das invases urbanas, conformando-se o sistema jurdico ositivado
com a insero do "direito inoficial", portador de solues casusticas angustiosamente
conquistadas (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oflcial e o inoficial", esp. n. 4, pp.
111 ss.).
19. Cfr. Watanabe, palavras ditas em conferncias.
formao individualista, aos fenmenos processuais coletivos que en-

to surgiram.2o Outra manifestao expressiva a tendncia generali-
zada amplia<*-*>o da legitimidade ad causam ativa, de modo que com
mais agilidade o Poder Judicirio possa positivar solues mediante uma
s atividade envolvendo toda uma comunidade de pessoas ligadas por
interesses comuns (interesses coletivos, legitimao de associaes, class
actions); ou de modo a tornar possvel a proteo, antes negada, a inte-
resses que no se polarizam ou individualizam em nenhuma pessoa, jus-
tamente por pertencerem a todos (interesses difusos, ao civil pblica).
Por isso que na vontade concreta do direito, referida na frmula
em exame, no necessariamente vontade da lei para a soluo de con-
flito envolvendo estritamente dois antagonistas perfeitamente persona-
lizados e individualizados, numa situao jurdica reduzida singulari-
dade. O verdadeiro sentido atual da frmula precisa ser descoberto atra-
vs dessa observao do social agindo sobre o jurdico, gerando a ine-
xorabilidade da agilizao e universalizao da Justia.zt Feito esse des-
conto, o acerto da frmula reside em primeiro lugar no repdio s idias
da teoria unitria do ordenamento jurdico; e a aparente inadequao
s exigncias scio-jurdicas do tempo, supcrveis mediante a interpre-
tao dinmica proposta, no lhe peculiar mas inerente viso pura-
mente jurdica do sistema processual (a "justa composio da lide"
tambm algo estritamente individualista, agravado pelo privatismo que
revela). Depois, a aluso ao concreto contm tambm em si a advertn-
cia para a realidade do exerccio fragmentrio da jurisdio, o qual, se
no h de fechar-se no exagero da orientao ` àtmica'', por outro la-
do inadequado para as solues to genricas quanto a lei e abstratas
a ponto de perderem qualquer referibilidade a pessos, fatos e circuns-
tncias da vida real.2z
20. Cfr. Joaquim Falco, "Justia social e justia legal", IV, pp. 87 ss. (questes
sobre a legitimidade da partes, os prazos processuais e, em geral sobre o modo de ser do
processo diante das situaes excepcionalssimas que os casos apresentaram); nos casos
considerados, ps-se de modo muito crtico o dilema entre "a submisso do homem tc-
nica, ou a humanizao desta" (Gelsi Bidart, Proceso y poca de cambio, I, p. 423) (cfr.
infra, n. 36.2).
21. A realidade das relaes jurdicas pluri-individuais exerce presso no sentido de
se Ihes ofertarem vias processuais compatveis com o seu prprio modo de ser.
22. Cfr. Smula 239 STF: "deciso que declara indevida a cobrana do imposto
em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores". Tal uma
inerncia do sistema processual tradicional, de marca profundamente singularista, em que
cada processo s se destina a produzir efeitos rigorosamente limitados ao caso concreto
injudicium deductum. Por isso que a coisa julgada no vincula terceiros (art. 472), cir-
cunscreve-se causa posta em julgamento em sua trplice dentidade (art. 300, 1 <*-*> a
3")
e no abrange a motivao (art. 469, incs. I e II): limites subjetivos e objetivos da resjudi-
cata, herdados dos romanos. Falta ainda a disciplina tcnico-processual adequada "mo-
lecularizao" das decises, mas todo o sistema exeree presso nesse sentido, seja pela
coletivizao da prpria vida e dos interesses das pessuas (difusos, coletivos, individuais
30. Escopo juridico e tcnica processual
Dos escopos do processo, o jurdico que, justamente por ser pri-

,n facie tcnico, mais se presta a consideraes de ordem tcnica e mais
ap
influncias projeta sobre a tcnica rocessual. Isso no spnifica reco-
nhecer ou pressupor a natureza exclusivamente tcnica do rocesso, co-
mo instrumento sem conotaes ticas ou deontolgicas e desligado da
escala axiolgica da nao e do Estado. Ele instrumento e tcnico,
mas
pelo canal da sua instrumentalidade jurdica social e poltica recebe
os influxos do clima cultural que o envolve, tanto como o direito subs-

tancial.' O que se pe em destaque que, voltado o sistema processual
reserva o dos preceitos concretos do direito objetivo e estando este
p itivado em forma abstrata na lei escrita, o legislador do processo e

o seu usurio (doutrinador inclusive) tm maior facilidade em distinguir
os caminhos que podero com mais autenticidade conduzir a resultados
juridicamente corretos. O legislador e o juiz tm muito ms conscin-
cia do escopo jurdico do processo do que dos seus propsitos sociais
ou polticos. Da o grande apuro tcnico por que tem passado o direito
processual (especialmente o processual d<*-*>ldirei pmap i do que mais
endereado precisa realizao prtica pa-
cificao social.2
homogneos), seja pelas inovaes coletivizantes apresentadas na prpria ordem jurdi-

co-positiva. pensar (a) no mandado de seguran a coletivo (Const., art. 5<*-*>, inc.
LXX)
(b) na ampla legitimao das entidades associativas e sindicatos (art. 5", inc. XXI) (c)
na legitimao de entidades representativas para a ao direta de inconstitucio <*-

*>alidade
(art.103), (d) na ao civil pblica e ipn<*-*>7 347, de 24.785)e(e onas a esocoletivas
art.129 inc. III; art. 216 e art. 225 )
defesa do consumidor (Cd. cons., arts. 91 ss.), (t1 na ao civil pblica de proteo aos
menores e adolescentes (arts.141 ss.). Nesse quadro falta pouco para se to gar conscin-
cia de ue no temos aquele sistema singularista de feio romana consa rado no C-
digo de Processo Civil. chegado, pois, o momento de repensar a Smula 39 na busca
de meios tcnico-processuais ara mais um passo direcionado universaliza o da uris-
dio, "molecularizando" oss ervios jurisdicionais de modo a otimizar-lhes a capacida-
de de cumprir de modo mais efetivo o objetivo social de pacificar.
1. A instrumentalidade a porta-mestra para o ingresso de valores no sistema pro-

cessual (cfr. Cappelletti, Processo e ideologie p. 6; v. supra n. 1).
2. Da parte dos juzes, essa uma postura burocrtica favorecida em parte, no Bra-
sil, pela excessiva profissionalizao da Magistratura (cfr. Watanabe "Filosofia e carac-
tersticas do Juizado especial de pequenas causas", n. 6, esp. p. 7). A "desprofissionali-
zao" tema atual entre os processualistas modernos, preocupados com quem julga e
no s com a tcnica do modo do julgamento (a propsito, cfr. Denti-Vigoriti "La con-
ciliation comme moyen d'viter le procs", n. 10, c: denunciam uma "insatisfao sem-
pre crescente" e uma "atitude cada vez mais crtica contra o profissionalismojurdico',
alm de uma "tomada de conscincia dos indivduos que desejam recuperar o sentido de
`comunidade', atribuindo ento a cada um, um papel mais ativo nas decises que dizem
respeito ao seu modo de vida"). ,A Lei das Pequenas Causas, abrindo espao para a parti-
cipao comunitria (conciliadores, rbitros), alinha-se com as mais modernas tendncias,
expressas na voz autorizada de Cappelletti: "a constatada exigncia de um tal juiz ou om-
budsman, de vizinhana, com encargos de conciliao, mediao e informao, mais do
Por esse aspecto, merece ateno tambm o fato de que mesmo dois
institutos fundamentais, que pertencem ordem processual mas pree-
xistem ao processo e sobrepairam a ele - a jurisdio e a ao -3 tra-
dicionalmente vinham sendo estudados e foram notavelmente bem ex-
plicados, sempre no plano da tcnica processual. So praticamente de
hoje as preocupaes sobre a ao como garantia que constitui proje-
o do Estado-de-direito e no mero instrumento tcnico (imanente, con-
creto ou abstrato) para a ativao do processo;4 as construes acerca
da ao tiveram origem, alis, no direito privado e a ele durante muitos
sculos se pensou que pertencesse. Sobre a jurisdio, tambm prepon-
deram os exames do ponto-de-vista tcnico, seja para demonstrar a sua
inrcia, seja para distingui-la das demais funes ou "poderes" do Es-
tado, seja para afirmar que o seu exerccio est dividido entre os rgos
jurisdicionais do pas (competncia, "medida da jurisdio").
Quando se passa ao exame da "estrutura interna do processo",5
mais se acentua a conotao tcnica dos endereamentos, ou seja, a preo-
cupao de aperfeioar a engrenagem em si mesma, vista do ngulo in-
terno e sem aluses ao mundo exterior. J pela metade do sculo XIX,
foram enunciados os principios informavos do direito processual, de
que se fala at hoje (lgico, jurdico, poltico, econmico).6 Na frmu-
que de verdadeiro juzo" (cfr. "Giudici laici: alcune ragioni attuali per una loro maggiore
utilizzazione in Italia", III, p. 710). Cfr. ainda Cappelletti, "Giudici non professionali:
una nota critica sul dibattito in Italia", insistindo na idia do "juiz de vizinhana" e alvi-
trando iniciativas experimentais para a futura implantao (esp. p. 9). A proposta de Vi-
goriti, j referida antes, tambm no sentido da recepo do sistema de juzes honor-
rios, eleitos (cfr. "A favore del giudice onorario elettivo", passim).
3. Jurisdio, manifestao do poder estatal (fenmeno antes de tudo poltico). Ao
(civil), garantia constitucional que constitui inerncia do Estado-de-direito (ligao or-
dem poltico-constitucional). Cfr. em outros tempos, disse-se que "a teoria do processo
civil vive... essencialmente de crdito. O conceito de ao lhe oferecido em emprstimo
pelo direito civil, o de jurisdio pelo direito constitucional" (Degenkolb, apud Liebman,
Manual, I, n. 20, esp. p. 40, nota 3). Escrevendo sobre "o direito jurisdio antes do
processo", Horacio D. Rosatti definiu o "direito jurisdio" como "um suposto do
processo", cronologicamente precedente a ele e que continua na sua pendncia, at ob-
teno da sentena firme (cfr. El derecho a lajurisdiccin antes delproceso, esp. pp. 29,
31); a anterioridade considerada cronolgica (p. 29) e o "direito jurisdio" equivale
garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.
4. Ao civil: a penal no tem esse significado.
5. Alvitre de Carnacini, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", n.19, que
reivindica exclusivamente para esse plano o exame dos princpios dispositivo e inquisit-
rio (p. 768). Liebman no se mostra infenso a considerar o princpio dispositivo umprin-
cipio tcnico, s acrescentando que essa qualificao no d a necessria explicao com-
pleta; energicamente, associa-o ao dever de imparcialidade do juiz (cfr. "I1 fondamento
del principio dispositivo", nn. 3 ss., pp. 5 ss.), mas no leva em conta a sua justificao
associada ao escopo social de pacificao, para equillbrio do sistema, como neste traba-
lho se alvitra (supra, n. 23; infra, n. 31).
6. Cfr. Chiovenda, "Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno" (confe-
rncia a Npoles, 11.3.06), referindo Mancini (cfr. n. 2, p. 383); v. ainda Princip,
la "escolha dos meios mais seguros e expeditos para buscar e descobrir

a verdade e evitar o erro"<*-*> (princpio lgico), reside verdadeira exalta-
o ao a rimoramento tt<*-*>ico, seja da parte do legislador, seja na in-
ter reta o das regras processuais e na prtica do processo. Depois,
t do-se o princpio dispositivo como autntica regra de ordem tcnica,
ustificada primordialmente pela preocupao por preservar a imparcia-
lidade do juiz, ainda a continuou essa postura;s a oposio entre a Un-
tersuchungsmaxime e a Verhandlungsmaxime foi posta em termos endo-
processuais e portanto tcnicos, assim prosseguindo as especulaes acer-
ca da distino entre a segunda e a Dispositionsmaxime.9
O zelo por no errar nos julgamentos, especialmente em matria

de fato, uma caracterstica marcante dessa postura tradicional, her-
deira de um culto exagerado verdade e certeza. claro que, para
a autenticidade das decises vontade concreta da lei, que resulta da
ocorrncia de fatos delineados no modelo abstrato, preciso que elas
se a iem na perfeita informao sobre o "segmento da Histria"lo re-
p p , que em cada caso
levante em cada caso. Da a importncia da rova 11
to importante quanto seja a questo de fato a ser deslindada. E,
4<*-*>, VI, esp. p.133. Cfr. tambm Cintra-Grinover-Dinamarco, sempre sobre os

princpios
formativos (Teoria geral do processo, n.17, p. 49)' bem como o substancioso epudo
Mendon a Lima, "Os princpios informativos no Cdigo de Processo Civil assim.
clssic a obra de Robert Wyness Millar, The formative principles of civil procedure;
na traduo argentina, o apresentador, que foi Eduardo J. Couture, destacou: "o autor
deste livro no faz do mtica nem lgica jurdica. Seu plano de realizao a tcnica ou,
se se preferir, em umgentido muito mais penetrante, a poltica processual" ("prlogo",
P
. 11 trad.). O trabalho verdadeiramente posto em termos de tcnica ("bilateralidade
da audincia", impulso processual, prova formal e prova racional, oralidade e escritura,
etc.) e o vocbulo "poltica", empregado pelo professor uruguaio, no tem a conotao
P(Po),P
que aqui se lhe em resta v. su ra n. 10 n. 24.
7. Cfr. Chovenda, Princip, 4. , VI,, esp. p.133; Cintra-Grinover-Dinamarco o.

cit., n. 17, p. 49.
9. Cfr. Carnacini, op. loc. cit.; mas os temas transcendem tcnica processual e
tm muito a ver com a poltica e com a infra-estrutura social do direito e do processo (v.
supra, esp. n. 3).
10. Os fatos afirmados constituem o resultado de um corte feito no fluxo contnuo
da Histria, para o isolamento dos pontos de interesse: so os "eventos da vida" (Lent,
"Contributto alla dottrina dell'oggetto del processo", pp<*-*> 464-466), ou "episdios da

vi-
da"(Tarzia, "Recenti orientamenti della dottrina germanica intorno all'oggetto del pro-
cesso", p. 268), ou "estado de coisas" (= acontecimentos histricos: cfr. Schwab, Der
Streitegenstand im Zivilprozess, pp. 39-48). p
11. Embora no lhe sobre espao entre os institutosfundamentais do direito roces-

sual (j que os quatro usualmente indicados fornecem a explicao global endo-
sistemtica
de toda a teoria do processo), a prova ocupa posio de extraordinria grandeza no siste-
ma, pois dela depende o correto exerccio da jurisdio (fidelidade vontade concreta do
direito) e sem ela a garantia de ao e o jus exceptionis careceriam de contedo s <*-*>
stan-
cial. Da a aluso a um "direito prova" (Liebman) e a um direito probatrio Sents
Melendo, La prueba - los grandes temas del derecho probatorio).

com a evoluo social experimentada ao longo dos sculos (especial-

mente a partir da Revoluo Francesa) e mais o grande progresso da
cincia, a prova experimentou extraordinrio aperfeioamento jurdico
e tcnico, seja afastando-se de preconceitos e racionalizando-se, seja
aproveitando recursos antes no conhecidos. Mesmo assim, nem sem-
pre possvel, em cada caso, representar com clareza ao esprito do
juiz os fatos que ele haveria de levar em considerao ao julgar.l2 A
tcnica processual desenvolveu ento a disciplina do nus da prova e
regra de julgamento ("nus objetivo da prova"),I3 com que se bane
o non liQuet e impede-se o fracasso total do processo de conhecimento.
Mas, enquanto mantida essa postura de extremo apego verdade e
certeza, todo esse aprimoramento tcnico do processo corresponde
a uma introspeco do sistema, que posto a viver por si prprio sem
indagar por que, como e em quais casos vale a pena ser assim.l4 A
disposio de meios para a segura descoberta da verdade (princpio l-
gico) tem valor relativo, que se evidencia quando se pensa que a verda-
de no em si um objetivo processual: a descoberta da verdade so-
mente um meio para conseguir a desejada autenticidade ao direito subs-
tancial e, afinal, a justia nas decises.<*-*>5
A concentrao das atenes sobre o objetivo jurdico do sistema
processual, ou seja, sobre o seu carter instrumental ao direito mate-
rial objetivo (deixando na sombra a relevncia social e poltica do pro-
cesso) , por outro lado, responsvel pelo imobilismo do sistema, que
nasceu sob o signo do individualismo e ao longo de dois milnios con-
tinua at hoje aferrado a tcnicas individualistas incompatveis com o
palpitar solidarista dos tempos. Tem-se, com isso, na marca da forma-
o do processo, a regra da legitimao individual, s excepcionada
em casos raros, de direito estrito; no ponto de terminao do processo
de conhecimento, a eficcia direta da sentena de mrito atingindo so-
mente as partes do processo e a autoridade da coisa julgada subjetiva-
mente limitada a elas. E tm-se, ao longo de todo o arco dos diferentes
procedimentos, critrios e disposies que pressupem o envolvimento
12. prpria de todos os juzos histricos uma margem de risco, porque "estamos
no terreno da convico subjetiva, da certeza meramente psicolgica, no da certeza lgi-
ca" (cfr. Liebman, Manuale, II, n.164, esp. p. 71); sobre "certeza, probabilidade e ris-
co" na vida do processo, v. mais amplamente infra, n. 33.
13. V. supra, n. 28. 4, nota 7.
14. Cfr. ainda Lafer, O Brasil e a crise mundial, n.19: ao exame do processo pelo
ngulo interno com investigaes sobre como ele feito, some-se a perspectiva externa,
que nos permitir perceber para que ele deve ser feito. sempre, como ao longo deste
estudo vem sendo sustentado, uma questo de eleio de perspectivas adequadas.
15. V.infra, n. 33 (e adiante-se: se a busca da verdade fosse objetivo processual
autnomo, seria uma frustrao toda a faina para chegar a ela e depois, findo o processo,
a "verdade dos fatos" no ficar imunizada de novos questionamentos: CPC, art. 469,
inc. II).
de indivduos e no de categorias.t6 So reflexos no s desse modo es-

tritamente jurdico de ver a ordem processual instrumentalmente cone-
xa substancial, como tazz<*-*>m da tradicional interpretao individua-
lista dessa prpria instrumentalidade; sua interpretao evolutiva, asso-
ciada abertura do leque dos escopos do processo na rea social e na
poltica, so fatores capazes de contribuir eficazmente para a correo
desses rumos e correta teorizao das novas tendncias.l<*-*>
16. o processo individualista, que herdamos e praticamos. g legitimao indivi-

dual (CPC, art. 6<*-*>) comeou a ser posta em crise no Brasil, com al um atraso, quando
a Lei da A o Civil (art. 5") conferiu legitimidade s associaes representativas. E Ka-
zuo Watan be vinha sustentando que mesmo em face do art. 6" do Cdigo de Processo
Civil admissvel ter-se uma legitimao por categoria considerando que todo interesse
"difuso" tambm intexesse de cada um e a parcela de titularidade do interesse basta

para a legitimao; maior oder de reao s inovaes te <*-*> a nossa mentalidade viciada
p4pp
nos velhos padres herdados, do ue o r rio texto da lei p r. W 8<*-*> 8 <*-*> eQ `Tutela
uris-
dicional dos interesses difusos: a legitimidade para agir'', es. pp uanto ao mo-
do de ser do processo, os lit ios em torno das invases urbanas no Grande Recife trouxe-
ram uma srie de su estes reflexo do processualista, sobre modo de realizar citaes
extremamente dific tadas, sobre alargamentos discricionrios de prazos, significado da
exigncia legal de publicidade, etc. Discorrendo sobre toda essa problemtica, Joaquim
Falco s em destaque ainda a eficcia das sentenas alm dos limites dos invasores cha-
p cfr. "Justia social e justia legal", esp. 87 ss.).
mado i<*-*> oitg<*-*>or a definio do processo, como procedimento e relao jurdica
proces-
sual, corresponde a uma viso tcnico-jurdica. Por isso que a tendncia hoje inserir
no conceito o elemento poltico representado pelo contraditrio, que portador das idias
de atrao do processo aos seus objetivos extra-jurdicos (v. supra, n. 16).
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 225
l<*-*> Ill
ESCOPOS DO PROCESSO
E TCNICA PROCESSUAL
31. A tcnica e os escopos; 32. Equilrrio de exigncias conf7itantes; 33. Cer-

teza, probabilidade e risco em direito processual; 33.1 No processo de conhe-
cimento; 33.2 Cont. (especialmente quanto ao valor do nus da provaJ; 33.3
No processo de execuo; 33.4 No processo cautelar.
31. A tcnica e os escopos
Quando dos conceitos e definio de objetivos se passa a cuidar da

operatividade do sistema, tem-se em vista a tcnica a ser posta a servio
dos propsitos estabelecidos.
Tem-se por tcnica a predisposio ordenada de meios destinados

a obter certos resultados.i Toda tcnica, por isso, eminentemente ins-
trumental, no sentido de que s se justifica em razo da existncia de
alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituda e praticada com
vistas plena consecuo da fi<*-*>alidade. Da a idia de que todo objeti-
1. Interessante conferncia de Kotaro Tanaka, professor da Faculdade de Direito

de Tquio, d bem a idia da tcnica a servio do direito e de suas relaes com ele. O
conceito de tcnicaprocessual, formulado no texto, inspirado em suas palavras, muito
embora ali no haja preocupao especfica pelo direito processual nem a tcnica, ali con-
siderada, seja especificamente a tcnica jurdica. Sugesva a lembrana de que "o direi-
to tem o aspecto de um fenmeno cultural", enquanto que "a tcnica se apresenta como
produto da civilizao" (cfr. "O direito e a tcnica", p. 35). Depois, o direito encampa
tcnicas, tomando para seu contedo normas que a tcnica elaborou e desenvolveu (v.
p. 36) sendo natural que a lei do processo absorva resultados da experincia tcnica, como
em um tempo aconteceu com a adoo da datilografia nos atos e termos processuais e
como, hoje, a informtica e a estenotipia foram passagem para obter ingresso na vida
do processo. Mas o processo mesmo , no seu modo de ser, uma tcnica ("o direito no
somente contm a tcnica em si mesma, mas ainda funciona como tcnica": Tanaka, op.
cit., p. 36). Neste estudo, ressalvas so feitas ao tecnicismo processual, mas evidentemen-
te sem menosprezo ao que a boa tcnica capaz de oferecer como meio de acesso ordem
jurdica justa: preciso, em suma, que dela o homem possa extrair muito mais do que
ela exige que ele Ihe d (v. infra, nota 3).
vo traado sem o aporte de uma tcnica destinada a proporcionar sua

consecuo estril; e cega todatcnica construda sem a viso clara
dos objetivos a serem atuactC5s.2 Nesse contexto bipolar, acontece ento
que se todo instrumento, como tal, destina-se a ajudar o homem a obter
dterminados resultados, por outro lado ele exige do homem a sua ma-
nipulao segundo normas adequadas, sob pena de inutilidade ou dis-
toro: "no h instrumento, por simples que seja, que posua vez no
requeira algo de quem pretende utiliz-lo para a consecu o dos seus
prprios objetivos".3 A tcnica est a servio da eficicia do instru-
mento, assim como este est a servio dos objetivos tra ados pelo ho-
mem e todo o sistema deve estar a servio deste.
O direito, enquanto sistema de atribuio de bens e organizao so-

cial no uma tcnica. Ele a positivao do poder, ou seja, conjunto
de normas em Que transparecem as decises do Estado (centro de po-
der) e destinadas a orientar a conduta das pessoas e as suas relaes em
sociedade. uma "realidade espiritual" e situa-se nos dominios da ti-
ca (ele foi definido como o "momento essencial do processo tico"),'
animado pela natural inclinao do homem a tutelar valores e estabele-
cer condies favorveis criao de valores novos.
No confronto com a tcnica, resulta assim que o direito define ob-
jetivos a serem atingidos e nisso distingue-se dela. Ainda que s vezes
ele se mostre como normatizao de regras tcnicas (v.g. , "o regulamento
de polcia referente construo dos edifcios nas cidades")5 e no con-
texto social ele prprio se mostre como uma tcnica (social engineering),
em si mesmo o direito jamais se confunde com esta. Quanto ao direito
processual osto em confronto com o substancial e com os objetivos
a serem ati pidos no campo social e no poltico, em sentido assim vago
g - do mesmo
pode-se dizer que ele constitui uma tcnica a servi o deles ,
modo e no mesmo sentido em que se afirma ser ele um instrumento.
Mas, quando se passa introspeco do prprio sistema processual

e se rocura num primeiro tempo criar, depois compreender e finalmente
bem mpregar os meios que compem o seu mecanismo, ento espe-
cialmente da tcnica processual que se est cuidando. Tcnica proces-
2. V. supra, n. 17, sobre legitimidade.
3. Cfr. Carnacini, "T utela giurisdizionale e tecnica del processo", n. 1 . 697.

4. Cfr. Reale, Filosofia do direito, II n. 247, p. 611: direito "realidade histrico-
cultural tridimensional de natureza bilateral<*-*> atributiva" ; ou "realidade espiritual (no
na-
tural, nem puramente psquica, ou tcnico-normativa etc.) na qual e pela qual se concreti-
zam historicamente valores"; v. ainda vol. I, n. 92, p. 219.
5. Cfr. Tanaka, "O direito e a tcnica", n. 36: "a naturalizao da tcnica do do-
mnio do direito". Por outro lado, cabe dogmtica processuaC a "elaborao lgica"
das normas consideradas boas e convenientes, para a sua integrao harmoniosa no orde-
namento urdico mediante "uma hierarquia de princpios e assim numa representao
e construo unitria" (cft. Angelotti, Teoria generale del processo, n. 1, pp. 5-6).
sual , nessa tica, apredisposio ordenada de meios destinados rea-

lizao dos escoposprocessuais. Essa , intencionalmente, uma concei-
tuao teleolgica da tcnica, no valendo a pena a busca de uma defi-
nio puramente "tcnica" da tcnica, ou s<*-*>ja, definio s introspec-
tiva, cega para os propsitos do sistema.
A viso puramente tcnica do processo e tradicional descaso (mais
do que repdio) s suas projees ticas pode-se dizer completamente
superada, nos escritos dos doutrinadores que hoje se ocupam do tema.
Transparece, todavia, no trato dos diversos assuntos do processo, pos-
tos a nvel tcnico, como nas investigaes do escopo jurdico sem preo-
cupao pelos sociais e polticos e, por omisso, de um modo geral no
exame tcnico-processual de institutos em particular. Mas isso constitui
uma questo de postura cultural e metodolgica. Repudiado o positi-
vismo jurdico e suas projees sobre o modo de ver o processo, sua in-
sero no sistema e sua tcnica particular, natural que todo pensamento
em assunto processual seja norteado pela viso dos objetivos. conci-
liar o aspecto instrumental do processo, que realidade tica porque per-
meado dos influxos dos valores substanciais eleitos pela nao, com a
necessidade de operacionalizar meios para a consecuo do que se dese-
ja. Toda tcnica jurdica justifica-se, afinal, pela sua indispensvel con-
vergncia aos ditames ticos da sociedade, infiltrados na essncia do di-
reito.
Tomadas essas precaues, ingressa-se no domnio da tcnica pro-
cessual com a conscincia de que ela est posta e h de ser empregada
empiricamente a servio dos diversos escopos predeterminados. Na rea-
lidade, ligaes muito mais estreitas e visveis ela tem com o escopo ju-
rdico de atuao da vontade do direito, que em si mesmo mais visvel
que os demais e tradicional e corresponde ao individualismo herdado
atravs de milnios;<*-*> e isso constitui poderoso fator que, associado ao
imobilismo intelectual e metodolgico que prevaleceu at metade des-
te sculo, muito concorreu para a falsa impresso de que o processo se-
ja um instrumento s tcnico. A super-valorizao do procedimento,
moda tradicional e sem destaques para a relao jurdica processual e
para o contraditrio, constitui postura metodolgica favorvel a essa
"cegueira tica" que no condiz com as fecundas descobertas da cin-
cia processual nas ltimas dcadas. A tcnica processual, por isso mes-
mo, vai-se agitando nos ltimos tempos, com vistas a adaptar-se s exi-
gncias sociais e polticas que atuam sobre o sistema processual e lhe
cobram o cumprimento de seu compromisso com o Estado e com a pr-
pria sociedade.
6. V. supra, nn. 2-3.

7. V. n. ant.
Tal o efeito da revisitao que aos poucos vai sendo feita aos
institutos processuais tradicionais e sua tcnica, na busca de solues
novas para velhos probl'<*-*>mas. As ondas renovatrias caracterizadoras
das novas tendncias do direito processua: s se mostram concretas
e teis na medida em que os ideiais de ampliao da tutela jurisdicio-
nal se traduzam em tcnicas capazes de melhorar os resultados apre-
sentados aos consumidores do servio, que so os membros da popu-
lao.s
E assim que, ao lado das disposies tradicionais do direito pro-
cessual civil e mesmo na sua interpretao teleolgica, vo surgindo so-
lues reveladoras de uma sensibilidade social antes inexistente.9 So as
medidas de abertura da via de acesso justia, seja afastando as "desi-
gualdades da lei perante os cidados", incompatveis com a "igualdade
dos cidados perante a lei"'o seja outorgando legitimidade ad causam
s associaes representativas de interesses coletivos ou a entidades qua-
Iificadas defesa dos difusos (associaes, Ministrio Pblico). So in-
tuitos simplificadores, para a brevidade dosjuizos e maior participao
dos juzes e das prprias partes, tudo visando a formar uma convico
mais aderente realidade social dos conflitos e conduzir pronta paci-
ficao indispensvel legitimidade social do prprio sistema (exemplo
magno so os nossos juizados especiais para as peQuenas causas -<*-*> e<*-*>
flexo de congneres como as small claims courts norte-americanas.
A aproximao da Justia populao, feita sem os intuitos demaggi-
cos e corporativistas denunciados quanto a uma conhecida tentativa eu-
ropia recente,'2 um dos pontos cardiais de uma "nova poltica judi-
ciria'' compatvel com as exigncias do tempo e com a viso pluralista
dos objetivos do processo.
8. Refiro-me ainda uma vez ao discurso de Barbosa Moreira no ato de encerramen-

to solene do Congresso Internacional de Direito Processual de 1991 (Coimbra-Lisboa):
v. supra, parte final do tpico "Novos rumos do instrumentalismo", logo antes do cap-
tulo I desta obra.
9. Refiro-me riqueza das construes modernas pela "efetividade do processo",
a ue dou ateno especial na ltima parte deste estudo (nn. 36 a 36.4).
q 10. Mais do que um inteligente jogo de palavras, essa contraposio revela a perma-
nente tenso entre lei e justia, a ser conscientizada especialmente pelo juiz na apreciao
de casos concretos (cfr. Boaventura de Sousa Santos, "Introduo sociologia da admi-
nistrao da justia" I, esp. p. 124).
11. Cfr., por todos, o percuciente trabalho de comparao jurdica de Caetano La-
rasta Neto ("Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual civil compara-
gpP
do"), mostrando a preocupao de todo o mundo civilizado ela efeti<*-*> idade do rocqsso
a ser obtida mediante a aproximao da Justia populao. O art. 5. da Lei das Pe ue
nas Causas, como venho dizendo, uma solene advertncia ao juiz, uma lembrana do
seu compromisso com a justia.
12. V. Denti, Processo civile e giustizia sociale, pp. 20-21: alude experincia fas-
cista italiana, a quem debita um aspecto paternalista no processo e hostilidade aos ideais
humanitrios, inclusive ao princpio de igualdade.
Essa coexistncia de objetivos e a convergncia dos ditames de ca-

da um sobre a tcnica do processo determinam a complexidade de uma
estrutura tcnico-processual em que indispensvel harmonizar exign-
cias diferentes e s vezes opostas. o caso, j lembrado, do exerccio
ex ofjcio da jurisdio, que seria um desdobramento lgico do publi-
cismo do seu escopo jurdico e poltico de tutela ao ordenamento jurdico-
material -, mas que cede passo a razes de ordem social inerentes ao
modo de ser dos conflitos e intensidade de cada um, permitindo a pre-
valncia do princpio da demanda e condicionamento da jurisdio pro-
vocao de parte.
Renuncia-se igualmente a atuar a vontade concreta da lei, sempre
em nome da paz social, em todos os casos onde a lei permite e at esti-
mula a autocomposio, mediante solues concordadas entre os sujei-
tos interessados, espontaneamente ou com a ajuda de uma conciliao:
trata-se de institutos que se situam entre os sucedneos da jurisdio (ou
"equivalentes jurisdicionais"),13 que contam com lastro na histria
constitucional-processual brasileira e apoio a nvel de direito compara-
do e que, com o advento da Lei das Pequenas Causas, vo tomando seu
lugar na conscincia jurdica nacional (sem contar que o prprio Cdi-
go de Processo Civil tentou uma abertura no sentido da conciliao, que
poderia ter sido significativa se houvesse algum esforo empenhado e
bem coordenado da parte dos juzes brasileiros).14
A legitimao de quisquis expopulo para a provocao de censura

judiciria aos atos da Administrao tachados de lesivos ou ilegais (ao
populvr) , por sua vez, reflexo tcnico do escopo poltico de oferecer
ao povo um canal departicipao nos destinos do Estado: constitui ponto
em que deixa de prevalecer a legitimao individual, segundo os moldes
tradicionais ligados jurisdio vista em seu escopo s jurdico.t5 Mul-
tiplicar-se-iam os exemplos.
13. V. infra, n. 36.1.

14. V. CPC, arts. 447-448. A conciliao um dos pilares do novo processo das
pequenas causas e conta com o apoio na experincia de pases adiantados, no campo das
solues alternativas. Ada P. Grinover destaca "a necessidade de repensar a conciliao,
at como meio para evitar o processo, mediante solues de mediao institucionalizada,
a qual possa funcionar como canal idneo para resolver certos conflitos, principalmente
a nvel de pequenos litgios: os direitos dos consumidores, a composio dos danos mais
leves, o direito de vizinhana, certas questes de famlia e as conexas ao crdito e tantas
outras contendas poderiam encontrar na conciliao o instrumento adequado para uma
pronta e pacfica soluo" (cfr. "Conciliao e juizado de pequenas causas", n, 2, esp.
p.148). A conciliao corresponde mesmo ao modo de ser das pessoas que se angustiam
com o processo, temem pelo seu resultado possivelmente favorvel e de moso geral so
psiquicamente dispostas a transigir em troca da paz. Alm disso, ela favorece a "desfor-
malizao dos litgios" (cfr. Denti-Vigoriti, "La conciliation comme moyen d'viter le pro-
cs," n.10,1.2, p. 365), o que no s facilita a participao pessoal dos litigantes (mas
a Lei das Pequenas Causas no exclui o patrocnio tcnico: v. art. 7").
15. V. n. ant., nota 16; poder-se-ia tambm aqui falar em legitimao ordinria?

Nessa convivncia de exigncias ligadas aos diferentes objetivos do
sistema, chega-se em alguns pontos a encontrar verdadeira tenso entre

foras opostas, como que ,a- disputar preferncias e ap p tar enderea-
entos conflitantes quanto ao modo de ser da estrutura rocessual. Re-
midamente, tem-se que a fidelidade dos provimeritos jurisdicionais
efetiva vontade do direito substancial objetivo para a soluo do caso
concreto re uer dis ndio de energias e toma tempo, sendo portanto con-
q p ; por outro lado, o
dicionada a um custo social mais ou menos elevado
curso do tem o e aflies das partes por uma soluo para suas angs-
tias e fim do estado de insatisfao clama por solues rpidas, que pa-
ra serem rpidas trazem consigo o risco da imperfeio jurdica.l
Nesse quadro de valores conflitantes a preservar, cumpre tcnica

processual (praticada pelo legislador e intrpzes d ssegu <*-*> antegr<*-*>
equilfbrio, na busca emprica de solues cap
dade da misso social, sem o risco de distores jurdicas intolerveis
- mesmo porque a prpria funo social de pacificar com justia cor-

re<*-*>srio risco quando so abandonados os parmetros depositados no
direito substancial. Ao estabelecer o desejado modelo do equilbrio en-
tre a celeridade e a ponderada cognio como virtudes internas do pro-
cesso, legislador e intrprete ho de estar conscientes do risco que cor-
rem ao se afastarem dos critrios de certeza e passarem a confiar na pro-
babilidade suficiente, como metro para as solues processuais.t' Ine-
xiste frmula com validade universal e permanente para esse desejado
equilbrio. Cada sistema processual, em sua individualidade, apresenta
o seu equilbrio e corre os seus riscos, moldados e calculados segundo
os ditames de uma relatividade histrico-cultural que em si mesma di-
nmica e nunca se estabiliza em solues definitivas e universais.
So dificuldades que resultam da percepo de que no um s, mas

diversos e diferenciados, so os escopos do processo; e, como a tcnica
rocessual tem a misso de ordenar meios consecuo harmoniosa des-
s escopos inclusive atendendo a solicitaes contrapostas, ela se tor-
na assim com lexa e problemtica alm de instvel nas solues apre-
sentadas. A t dncia, hoje, caminhar no sentido de aumentar o peso
que, nesse jogo de valores, tradicionalmente dado s exigncias liga-
das aos escopos sociais.
32. Equihbrio de exigncias conflitantes
Grande e antigo o fascnio que sobre os homens exerce o ideal

de verdade. Desta, diz-se que adaeQuatio intellectus cum re, ou seja,
a ` `conformidade da noo ideolgica com a realidade'' (` `reflexo fiel
16. v. n. seg.
17. V. infra, nn. 32, 33.
do objeto na mente");<*-*> ou, de modo axiomtico e mais simples, verum

est id quod est.z Do seu valor moral, disse o Evangelho: "conhecereis
a verdade e a verdade vos far livres".3
Tambm entre os juristas, a verdade uma preocupao constan-
te. Do processo, chegou-se a dizer que uma "busca proustiana da
verdade"4 e, de um modo geral, conta com boa aceitao a idia de
que ele tenha mesmo a funo de promover essa busca e descoberta;
e da coisa julgada, tradicionalmente associada aos resultados do pro-
cesso de conhecimento, por sculos perdurou a crena de que pro veri-
tate habetur, fico com que se procurava definir a autonomia do jul-
gado em face da situao subjetiva com base na qual o juz o emitiu,
ou seja, situao de verdade real ou meramente formal.
Exageros parte, a verdade, que em filosofia est ao centro da
teoria do conhecimento,5 em direito processual ocupa lugar de desta-
que na fenomenologia do processo de conhecimento. O processualista
moderno sabe que a verdade no constitui escopo processual e, no
conhecimento, a sua descoberta somente um passo (importante pas-
so) para o pronunciamento jurisdicional acerca da vontade concreta
do direito, ou seja, sobre a existncia, inexistncia ou modo-de-ser de
relaes jurdicas. Que o juiz julgue "segundo a verdade e a justia",
mas no se pense que a verdade seja, no processo, um fim em si mes-
ma. Alis, seria mesmo uma frustrao toda essa busca encarada co-
mo objetivo e, depois, a descoberta da verdade dos fatos e sua revela-
o na sentena no ficar imune a censuras posteriores, porque no
recebe a autoridade da coisa julgada: o processo civil brasileiro, fiel
aos seus modelos romano-germnicos, dispensa um tratamento "at-
mico" realidade jurdica sobre a qual atua, negando-se a permitir
1. Cfr. Bazarian, Oproblema da verdade, p.132; e "a verdade o reflexo fiel do

objeto na mente, a adequao do pensamento com a coisa"; "o contrrio da verdade
o erro, o contrrio do juzo verdadeiro o juzo errado, falso". V. tambm Malatesta,
La logica delle prove in materia criminale, pp. 3 ss.
2. Santo Agostinho.
3. Ev. So Joo, cap. 8, vers. 32 (v. Bazarian, op. loc. cit.).
4. Disse Capograssi que "o processo a verdadeira e nica busca do tempo perdido
que faz experincia prtica", ao "fazer voltar a ser presente aquilo que passado" (cfr.
"Giudizio processo scienza verit). Essa, alis, indicada como a concepo clssica dos
procedimentos em geral (a busca da verdade): v. Luhmann, Legitimao pelo procedi-
mento, p. 32.
Disse Luhmann, ainda: "o ncleo de todas as teorias clssicas do procedimento
a relao com a verdade ou com a verdadeira justia como objetivo" (p. 21); "o sentido
do procedimento judicial juridicamente organizado ser igualmente relacionado a um cri-
trio de verdade" (p. 20). Mas adverte: "os procedimentos judiciais controlam as deci-
ses da burocracia no caso particular ou podem conceber-se mesmo como formalidades
burocrticas sob o domnio do direito" (pp. 22-23).
5. Cfr. Bazarian, Oproblema da verdade, p. 131.
que os julgados propaguem seu efeito direto alm do caso julgado e das
pessoas envolvidas.6
O
processualista moderno sabe tambm que a coisa julgada auto-
ridade Que incide sobre os efeitos da sentena de mrito e que tem a sua
gjp
prpria confi ura o urdica: ela no se define como fi <*-*> o ou resun-
o de verdade, mas somente cria a irrevocabilidade urdica do co-
mando, sem se preocupar em estabelecer se as premissas psicolgicas das
quais esse comando nasceu so premissas de verdade ou de mera
verossimilhana'' .<*-*>
Essas coisas Que hoje so do conhecimento comum do processua-
lista no devem, contudo, ofuscar a viso de Que toda atividade cogniti-
va no processo, Que por definio endereada descoberta da verda-
recisa ser mesmo conscientemente ordenada segundo essa destina-
' p to que
de se desenvolve em sede judi-
o institucionalizada. O conhecimen
cial necessariamente conhecimento racional e ordenado se undo as re-

gras do rocesso;s como natural por se tratar de atividade humana e
endere da a juzos de valor sobre fatos passados, o conhecimento Que
se d no processo tem limitaes e o juiz e o legislador precisam saber
at onde ho de levar o empenho em conduzir a busca da verdade e da
justia segundo a lei. Em outras palavras, o conhecimento no tem va-
lor absoluto e as exigncias de bem conhecer cedem ante certas situa-
es em ue a sua radicalizao viria a prejudicar os bons resultados
do exerc cio da jurisdio; o compromisso com a verdade, Que glria
da boa tcnica processual, ser motivo de sua misria Quando levado
a extremos indesejveis. "
Abre-se, com isso, espao para o conhecido discurso sobre as duas
exigncias, geralmente contrastantes da justia, ou seja, da celeridade
6. No o caso de cuidar, aqui, dos efeitos reflexos da sentena (v. Liebman, Effi-
cacia ed autorit della sentenza, esp. nn. 20 ss. , pp. 79 ss.). Nem lcito confundir a ques-
to da extenso subjetiva dos efeitos da sentena, com a da coisa julgada. Sobre a
infCuncia
da sentena em decises futuras [jurisprudncia), v. supra, n. 14.3.
7. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167;

e desmitifica a coisa julgada como afirmao (ou "criao"?) da verdade, dizendo que
"mesmo depois da passagem em julgado o branco continua branco e o quadrado no se

torna redondo. A coisa julgada no cria nem uma presuno, nem uma fico de verda-
de" (ib.).
8. Uma das caractersticas do conhecimento cientfico reside em ser ele metdico
(cfr. Bazarian, O problema da verdade, p. 44) e metdico h de ser tamb p conhelle
mento processual, ao observar "fatos e fundamentos" atravs do filtro das rovas q
os re resentam ao esprito do juiz assim c in?gnif encar-los em face dos textos da lei
P icado. A cognio, definiu-a Watana-

e ao examinar os textos em busca do seu rea
be, "im ortante tcnica de adequao do processo natureza do direito ou peculiari-

dade da petenso a ser tutelada" (cfr. "Contribuio ao estudo da cognio no processo
p . 9-10); por se subordinar a essa tcnica que o conhecimento proces-

civil", n. 4, esp. pp
sual se define como racional, metdico.

e da ponderao".9 Sabe-se que a busca da verdade, na instruo pro-

cessual, toma tempo; e que o passar do tempo, alm de sujeitar a riscos
de deteriorizao o prprio resultado jurdico do processo, prolonga as
angstias do conflito e o estado de insatisfao que o servio jurisdicio-
nal visa a eliminar. Com ro, foi dito que o tempo inimigo do pro-
cesso e que contra ele, para evitar os males que pode causar, o juiz deve
estar em estado permanente de guerra entrincheirada. Por isso que em
certas situaes o angustiante desafio da "tenso entre conhecimento
e ignorncia"<*-*>o h de ser contornado e o sistema exige que o juiz se con-
forme e pacifique sem haver chegado ao ponto ideal de assimilao da
verdade. i 1 boa tcnica processual incumbe o estabelecimento do de-
sejado racional e justo equilbrio entre as duas exigncias opostas, para
que no se comprometa a qualidade do resultado da jurisdio por falta
de conhecimento suficiente, nem se neutralize a eficcia social dos re-
sultados bem concebidos, por inoportunidade decorrente da demora.
Essas exigncias opostas ligam-se a dois diferentes escopos do pro-

cesso e o equilbrio que se pretende constitui reflexo do entrosamento
harmonioso que a ordem positiva h de dar necessidade de atuar a
vontade da lei e ao interesse social em pacificar, eliminando conflitos.
Ao objetivo jurdico de atuar a vontade concreta do direito liga-se

a exigncia de bem conhecer. Em seu prol, militam garantias constitu-
cionais do processo e prestigiosos princpios, para que o litgio se desen-
volva conforme o dueprocess oflaw e mediante efetiva participao dos
sujeitos envolvidos, sendo eles tratados segundo as regras da paridade
9. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti caute-

lari, n. 8, esp. p. 20; falou Carnelutti, tambm, em "contraste entre a justia e a certeza"
(cfr. "La certezza nel diritto", p. 81), o que menos correto porque a certeza no tem
vocao injustia (o processo justo ainda quando, para ser clebre e conduzir logo
situao de certeza, se afasta dos fatos e da vontade concreta da lei -, desde que, natu-
ralmente, seja observado o equilfbrio conveniente entre os dois valores, como procuro de-
monstrar). Mais adequadamente, fala Barbi (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
I, n. 680) da oscilao do processo "entre a necessidade de deciso rpida e a de seguran-
a na defesa do direito dos litigantes" (segurana., a, no est por "certeza jurdica",
como resultado do processo; mas para designar a firmeza dos passos processuais, sem
riscos).
10. Cfr. Poper, Lgica das cincias sociais, p. 14.
11. Em sua linguagem menos ligada nossa de juristas, diz Luhmann (substancial-
mente correto) que "no h suficientes instrues para os decisores quanto ao procedi-
mento estar organizado para dar como resultado decises justas ou injustas, por amor
da verdade ou por amor da paz" (Legitimao pelo procedimento, p. 21); essa (relativa)
oposio entre verdade e paz aparece na vida do processo mediante a (relativa) oposio
entre o escopo jurdico (racional, clamando por objetividade) e o escopo social da pacifi-
cao (em que os fatores psquicos tm peso relevante, tratando-se de eliminar insatisfa-
es: v. supra, n. 21). Tal a relatividade do prprio conhecimento, natural das cincias
sociais em geral (onde "as solues propostas e criticadas": cfr. Popper, op. cit., p. 16)
e que, no processo, tem nos recursos e na ao rescisria o seu corretivo institucionaliza-
do. Sobre a projeo da verdade no esprito humano (certeza), v. n. seg.
de armas e incumbindo ao juiz uma conduta ativa na direo do proces-

o, As projees desses princpios e garan<*-*> s al) e na p tc a do pro-
s
revelam-se no direito posit<*-*>o (dogmtica pro ` `
elo uiz e partes. Desde as grandes vigas que contituem a ossa-
cesso<*-*>p <*-*> iz at s filigranas de institutos de menor espectro e
tura do sistema, ficado tcnico da evoluo
solues particulares, o grande signi dos sis-
temas
processuais neste sculo trouxe a tnica de aperfei oar a busca
da verdade. O processo instrument smeio <*-*> <*-*> es e<*-*> eg os para
e isso justifica a preocupao de ofer
ue a busca seja produtiva e o direito substancial cumprido. Isso consti-

9 ue uer "meios mais seguros e
tui, afinal, culto ao principio lgico, q 9 " 13
expeditos para descobrir a verdade e evitar o erro .
No rocesso cognitivo, a instruo constitui atividade intimamente

ligada a esse desiderato. E, como o ato de julgar inclui a soluo a ser
dada a questes de fato e a questes de direito, a todas elas se estende
a atividade instrutria, porque igualmente inseridas no mbito do co-
nhecimento.l' A verdade que o juiz busca no processo no se limita ao
acerto do seu uzo histrico acerca dos fatos de interesse para a causa.
Ex facto oritur jus e a representao de fatos passados ou presentes
a angustiante misso a ser cumprida mediante a experincia probatria.
Mas a verdade que o juiz busca no processo de conhecimento tm-

bm uma verdade axiolgica '5 a saber, o adequado juzo de valor ue
a sociedade enderea a fatos como os que no processo em exame se re-
velaram: ao interpretar os textos, colher precedentes judicirios, inteirar-
se das posi es da doutrina, considerar princpios gerais, etc., o juiz es-
t se instruindo, ou seja, o seu esprito est em vias de preparao para
o juzo a ser emitido finalmente a respeito da pretenso deduzida em
uzo pelo demandante. Descoberta a verdade quanto aos fatos e a ver-
dade axiolgica consubstanciada na norma jurdica pertinente, chega o
momento da sintese, em que ele positiva o poder ao lanar o juzo con-
creto sobre o litgio. o dispositivo da sentena, do qual a ordem jur-
dica es era que tambm expresse a verdade; especificamente, a verdade
quanto vontade concreta da lei substancial revelada pelo juiz. .
12. Jurisdio, ao, defesa, processo: cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamen-
tais do direito processual", esp. n. 28, p. 42.
13. V. supra, n. 30. condies da ao,

14. No se exclui que haja conhecimento no processo de execuo ( )
pressupostos processuais, re ularidade do processo executivo, incidentes. Existe ois,
sempre alguma instru o n processo executivo, mesmo no considerando a que se faz
para preparar a efeti o da prpria execuo (sobre o sentido de "instruo" assim
mais amplo, v. Dinamarco, Execuo civil, n.13, esp. p.114, texto e nota 165). Instruir
p p p <*-*> p
preparar e re arao do rovime <*-*>n raditsi nan e 50teesp pr g5<*-*> sos de toda
ordem
(cfr. Dinamarco, "O princpio do c . 136-137.
15. Cfr. Bazarian, O problema da verdade, pp
Nesse juzo, a fidelidade ao ordenamento jurdico depende estrei-

tamente da correta percepo dos fatos, porque toda norma jurdica prev
a ocorrncia de fatos e a sua disposio se aplica na medida e sob a con-
dio de que os fatos previstos tenham tido efetiva ocorrncia; e depen-
de, ainda, da correta determinao do sentido da prpria norma (me-
diante interpretao adequada dos textos legais), seja quanto hiptese
de incidncia (fattispecie), seja quanto ao preceito ditado (sanctio legis).
A instruo, no processo de conhecimento, inclui toda atividade com
que, por si mesmo ou por iniciativa das partes, o juiz recolhe elementos
para adequar convenientemente o seu esprito realidade do conflito
em exame -, seja quanto aos fatos, seja quanto norma jurdica abs-
trata. Nas provas e nas alegaes com que as partes comentam o resul-
tado da experincia probatria e propem a interpretao do caso em
face do ordenamento, reside a instruo,l em que se materializa o con-
traditrio processual e que proporciona ao juiz o conhecimentol<*-*> da
vontade concreta do direito objetivo. Nesse contexto, contraditrio e ins-
truo pem-se a servio do conhecimento, para que ele seja penetrante
da realidade concreta e o seu resultado condizante com a verdade da von-
tade concreta do direito. Do ponto-de-vista estritamente jurdico dessa
polaridade processo-direito, o ideal seria, portanto, o conhecimento ili-
mitado no tempo e aplicao de meios, sem ressalvas quanto ao custo
individual ou social de que dependa a busca da perfeio.
aqui que surgem motivos para transigncias. A busca da verda-
de, que busca da fidelidade ao direito objetivo a ser declarado e atua-
do, tem a ver com o escopo jurdico do exerccio da jurisdio. Mas aci-
ma deste situa-se o escopo social de pacificar e a pacificao, para ser
eficiente, precisa chegar logo; alm disso, a participao no processo,
que sagrada garantia dispensada constitucionalmente s partes, por ou-
tro lado constitui tambm nus que s vezes pode ser at bastante pesado.
Por essas razes somadas, todo conhecimento finito e, perante

a lei, o juiz obrigado a sopitar curiosidades mal satisfeitas e, em certo
momento, emitir decises que no correspondem ao seu estado psqui-
16. "Instruo", no sentido indicado nota 14, no se confunde com "prova" ou

"instruo probatria". Quando o Cdigo de Processo Civil diz que ` finda a instruo,
o juiz dar a palavra ao advogado do autor e ao do ru", etc., entenda-se: "finda a ins-
truoprobatria". Do contrrio, as alegaes finais seriam consideradas integrantes da
fase decisria do procedimento e, portanto, atividade decisria. As alegaes finais visam
a preparar a deciso que vir na sentena e, portanto, constituem atividade instrutria.
17. Existe sempre "uma relao dialtica de complementariedade entre o pensar e
o conhecer" (cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, pp. 38-39), que durante todo o pro-
cesso leva o juiz a aplicar a sua inteligncia e capacidade de percepo a essa atividade
de busca (ainda que aproximativa) da verdade. So objeto do seu conhecimento questes
de trs ordens: processuais, referentes s condies da ao e de mrito (cfr. Dinamarco,
"O conceito de mrito em processo civil", n. 111, pp. 203 ss.).
co de encontro com a verdade.<*-*>s Isso acontece, de maneira muito vis-

vel em caso de incidncia do efeito da revelia: mesmo sem a menor con-
vico quanto aos ponts de fato alegados pelo autor (causa petendi),
ele simplesmente os aceita, sem erigi-los em Questes e portanto sem emitir
qualquer juzo a respeito, porque a lei assim o determina e o ru que
no cumpriu com o nus de contestar amargar o julgamento antecipa-
do do mrito assentado na premissa da ocorrncia dos fatos alegados
pelo adversrio.l9 No descumprimento de outro importantssimo nus,
o de provar reside tambm outro critrio para o julgamento (a chamada
" <*-*> 1 ento" "nus ob etivo da prova") e o juiz, no poden-

regra de ju gam
do pronunciar o non liquet quanto vontade concreta do direito, do non
liquet quanto aos fatos (que representa um estado psquico de dvida),
chega a uma concluso jurdica objetiva. E as presunes relativas que
operam no processo, seja porque institudas em lei (praesumptio le<*-*>s)<*-*>
seja por construo pretoriana assentada em quodplerumQue accidit re
suno hominis), visam tambm simplificao dos julgamentos e con-
correm para a abreviao dos juzos e economia da instruo.
18. "Mas esses resduos de incerteza psicolgica... no tm qualquer relevncia ju-

, or ue "o julgado, uma vez liberto dos trilhos do processo, tem sempre a mesma
r istnc jurdica, qualquer que seja o grau de certeza psicolgica em que teve origem''
(cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167).
19. muito rica e pouco explorada a idia de ponto, em direito processual. As afir-
maes, que as partes tm o nus de fazer no processo (cfr. Carnelutti, La prova civile,
n. 3 .16 ss.; n. 4, pp. 25 ss.), referem-se a fatos e a normas jurdicas comopressupos-
tos da demanda endereada aojuiz (n. 3, p.16). Cada afirmao constitui o que se chama
ponto; cada ponto um fundamento da demanda (lato sensu). Ora, da doutrina carne-
lutliana tambm (com larga aceitao entre ns brasileiros) o que constitui questo um
ponto controvertido de fato ou de direito. Maior contdover<*-*>os(questo) eeo
quevidas,
contudo, em torno do ponto, distinguindo o qu no
controverso. Do "ponto prejudicial" fala Menestrina, interessado porm no fenmeno
da re udicialidade e sem se preocupar em desenvolver a idia do ponto em si mesmo (cfr.
La pregiudiciale nef processo civile, n. 30, pp. 137 ss.). Pontos so, nas suas palavras,
os ` recedentes lgicos da deciso"; surgindo na mente do juiz "uma dvida sobre a ver-
dade de uma circunstncia de fato que deva ser examinada de-ofcio ou sobre a aplicabili-
dade da norma legal proposta", tem-se ento um quesito. (ib.). E questo "pressupe
a contestao de um ponto. . . que haja sido proposta por uma das partes ao raciocnio
do juiz" (n. 31, p. 139). Ponto portanto todo fundamento; questo o fundamento
em torno do ual surgiu dvida. Ora, quando dvida no surgiu (fato provvel, no con-
testado, mat ia disponvel) o ponto permaneceu como ponto mesmo e no se erigiu em
questo; trata-se dos "fatos incontroversos", que o art. 334, inc. III, do Cdigo de Pro-
cesso Civil diz no dependerem de prova (rectius: a alegao do ponto incontroverso no
passa a integrar o objeto da prova). Por outro lado julgar solucionar questes; s em
face de questes que o juiz chamado a proferir julgamento (ele as julga nos "motivos"
da sentena: art. 458, inc. II). Assim, conclui-se que, quanto aos pontos que permanece-
ram como tais, nada julga o juiz: ele simplesmente os aceita, independentemente de ter
ou no formado convico a respeito (arts. 302 319). Essa colocao rica de conseqiln-
cias prticas e tericas na definio do efeito da revelia e da sua dimenso, com reflexos
nos recursos e na admissibilidade da ao rescisria.
Alm disso, a eficincia do servio jurisdicional de pacificao de-

pende da firmeza das decises, de modo a projetarem para o futuro a
sua permanncia e imunidade a possveis abalos. Isso conduz autori-
dade da coisajulgada material, expresso da "imunidade" que, em grau
maior ou menor, indispensvel para a subsistncia da prpria autori-
dade estatal. A imutabilidade dos efeitos da sentena constitui, portan-
to, nesse contexto de medidas destinadas ao equillrio entre as duas foras
opostas, poderoso fator em prol da eliminao definitiva do conflito e
da insatisfao que angustia os sujeitos. A segurana jurdica conside-
ra-se obtida de modo irreversvel, quando o processo se findou e a deci-
so ficou imunizada pela autoridade da res judicata (salvo os casos de
ao rescisria, que so postos pela lei em carter de excepcionalidade
e constituem, nesse jogo de foras, forma de reao da exigncia de fi-
delidade).
De um modo geral, todo empenho em aperfeioar o conhecimento
(contraditrio, instruo, recursos) favorece o encontro da verdade e,
com isso, fator de fidelidade vontade concreta da lei. Liga-se, por-
tanto, ao escopo jurdico de atuao desta. De outra parte, as conces-
ses feitas em detrimento desse ideal de fidelidade visam a acelerar o
servio jurisdicional e torn-lo aderente realidade do conflito e do seu
modo de ser; com isso, concorrem para eliminar logo e de modo conve-
niente o estado anti-social de insatisfao que deu causa ao processo.
Troca-se a virtude interna da f,idelidade pela virtude funcional da paci-
ficao social, porque o valor daquela reside justamente na capacidade
que tenha a ordem jurdica, de promover a pacificao com justia; e,
quando a justa pacificao puder ser alcanada independentemente da
prevalncia da vontade concreta do direito, que seja ela ento obtida
e esta esquecida.
33. Certeza, probabilidade e risco em direito processual
Esse jogo dialtico de foras opostas revela-se, na tcnica proces-

sual contida na lei e praticada na experincia emprica dos processos,
num outro jogo envolvendo critrio de certeza e probabilidade, com
os riscos calculados e formas predispostas para a sua correo.
A certeza outro dogma, zelosamente guardado e cultivado entre
os juristas e na teoria do processo. Ela tem muito a ver com a verda-
de, da qual constitui "manifestao subjetiva".<*-*> Considera-se que
existe certeza quanto a determinada proposio, quando a mente afas-
ta todos os motivos divergentes, ou seja, aqueles que conduziriam a
1. Cfr. Furno, Contributo alla teoria dellaprova legale, n. 3, p. 17 trad.
desacredit-la, para ento racionalmente aceitar os motivos

convergentes2 (disse-se tambm: "a certeza est em ns, a verdade nos
fatos' ').3-4
Tambm descontados os muitos exageros que quanto a isso so afir-

mados, inegvel o valor da certeza no direito. E, bem pensado,
desenvolve-se em duplo sentido a relao entre o direito e ela, porque
todo sistema jurdico se desenvolve, de modo mais ou menos minucioso
e eficiente, no sentido de produzir um estado de certeza quanto a direi-
tos e obrigaes; e, por outro lado, a ordem jurdica quer que, tanto
uanto possvel, as decises estatais sejam tomadas mediante critrios
de certeza minimizando-se com isso os riscos de injustia e erro.
,s
Quanto primeira dessas ticas, fala a doutrina na certeza que,
nos sistemas jurdicos de lei escrita, deriva da prpria existncia e co-
nhecimento geral da lei: diante dos textos desta (e especialmente da tipi-
ficao de condutas na lei penal), cada um pode prever desde logo as
conseqncias da prpria conduta, com a certeza do que acontecer a
partir das omisses ou comisses que a lei prev. Mas essa prteza ine-
xiste e facilmente se compreende que no passa de razovel revisibili-
dade. Certeza, propriamente, tem-se quando o poder vem positivado em
atos concretos, como a sentena: a, sim, que se pode ter certeza quan-
to existncia ou inexistncia dos direitos e obrigaes afirmados ou
negados. J foi feito o trabalho lgico de enquadramento dos fatos pas-
sados e foi interpretada a lei, resultando na afirmao da vontade con-
creta desta mediante deciso imperativa. E as decises imperativas, que
constituem atos de positivao concreta do poder, tornam certa a situa-
o jurdica entre as partes. A certeza proporcionada pelo exerccio con-
sumado da jurisdio coincide com a segurana juridi<*-*> a, que fator de
paz social e constitui importante escopo processual.
Mas do outro sentido vetorial das relaes entre direito e certeza

que se ensa quando se trata do equilbrio de foras no sistema proces-
sual. Agora, encara-se a certeza como requisito para a realizao dos
atos de poder e para a determinao do seu contedo. No processo de
conhecimento, o exagero em que a doutrina costuma incidir consiste na
2. Cfr. Malatesta, La logica delle prove in materia criminale, pp. 42 ss.
3. Cfr. Sents Melendo, Laprueba, p. 113 (frase atribuda a Carrara).

4. Furno estabelece uma escala descendente a partir da verdade [conceito absolu-
CP
to), passando pela certeza ois a mesm <*-*>verd" endor m a convc o (t dida ps cb-
jetivo certeza) e da certeza "matemt a g
lgica da certeza que tem importncia mnip a na i<*-*> 18 a matemtica orm mxima
na histrica"): cfr. Contributo cit., n. 3, es. pp
5. Cfr. Carnelutti, "La certezza nel diritto", n<*-*> 1, P<*-*> 81<*-*>
6. No fora assim (se se pudesse aceitar rigorosamente o que disse Carnelutti: nota
supra), teria menor valor o processo, para a certeza jurdica; no decorrer deste mesmo
item do trabalho, maiores esclarecimentos a respeito.
crena de que verdadeiramente os julgados se apiem sempre na certe-

za.7 Essa uma iluso que permanece, meio por inrcia dos que pas-
sam pelo assunto sem deter-se e apesar de expressivos alertas j levanta-
dos por vozes muito autorizadas.
A rigor, o problema da certeza no se p<*-*>e somente para o juiz, nem
apenas com relao s atividades jurisdicionais. Quando se pensa no pro-
cesso de conhecimento, ele vem logo mente e pensa-se ento na prova,
no seu desempenho quanto s questes de fato, nas suas deficincias e
tambm nas incertezas de interpretao jurdica e nos mecanismos de
fixao das linhas interpretativas (recursos, notadamente, o extraordi-
nrio; uniformizao da jurisprudncia; Smula do Supremo Tribunal).
Mas basta passar ao campo do processo exe<*-*>utivo, onde a existncia ou
inexistncia da relao jurdico-substancial afirmada pelo demandante
no constitui questo para o juiz e ele simplesmente se apia no ttulo
executivo como requisito para executar -, para ento ter-se a idia de
que a eficcia abstrata do ttulo e de cada um dos ttulos executivos de-
finidos em lei corresponde a um juzo feito pelo legislador, em que ele
expressa a confiana de que, presente uma daquelas situaes tipifica-
das, legtima ser a agresso ao patrimnio do demandado.s Tambm
na Administrao, especialmente quando se trata de processos discipli-
nares, coloca-se o problema da certeza e da sua exigibilidade.9
Em todos os campos do exerccio do poder, contudo, a exigncia
de certeza somente uma iluso, talvez uma generosa quimera. Aquilo
que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exign-
cia de certeza para as decises nunca passa de mera probabilidade, va-
riando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente os li-
mites tolerveis dos riscos.lo E isso transparece, no processo de conhe-
cimento, especialmente (embora no apenas) no tocante s questes de
fato. Probabilidade a situao decorrente da preponderncia dos mo-
tivos convergentes aceitao de determinada proposio, sobre os mo-
7. Mesmo a liquidez-e-certeza exigida para o mandado de segurana acaba sempre

adquirindo alguma plasticidade e deixa de ser um conceito absoluto (no passa de grau
elevadssimo de convico, mas no chega ao nvel de certeza matemtica). Disse Capo-
grassi : ` àquela velha cincia sabia bem quanto no era a incerteza das certezas humanas''
(cfr. "Giudizio processo scienza verit", n. 2, p. 7).
8. A eficcia abstrata do ttulo executivo reside justamente nisso, que o legislador
faz o seu juzo de convenincia quanto criao de um ttulo executivo (ordinariamente,
probabilidade da existncia do crdito) e depois subtrai ao juiz qualquer juzo a respeito:
cfr. Dinamarco, Execuo civil, nn. 25-26, pp. 261 ss.
9. O maior grau de renncia certeza reside na aceitao da "verdade sabida", co-
mo fundamento para decises em sede disciplinar.
10. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 2, p. 166:
"o juzo histrico sempre apenas um clculo de probabilidade" e, "no momento final
do julgamento, intervm na conscincia do juiz uma espcie de iluminao irracional, um
autntico ato def, que transforma a probabilidade em certeza".

tivos divergentes. A robabilidade menos que a certeza, porque, l,
os motivos divergent no ficam afastados mas somente suplantados;ll
e mais que a credibili<*-*><*-*>"ade, ou verossimilhana, em que na mente do
observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em
situao de equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tam-
g iz
bm no ousa ne ar. o e por isso que, n
A falibilidade inerente a todo juzo histric o
processo de conhecimento, a convico que o juiz deve formar sobre

a ocorrncia dos fatos relevantes sob pena de t-los por no ocorridos,
apenas a sua prpria ` `medida psicolgica da certeza'' :13 ele se con-
vence da supremacia dos motivos convergentes e por isso afasta os di-
vergentes, mas sempre de modo racional e assumind gcalculadamente
algum risco, que inevitvel. Nessa linha que prestiposa voz doutri-
nria disse: "pensando bem, toda prova no passa de rova de verossi-
milhana" (Aller Beweis ist richtig werstanden nur Wahrcheinlichkeits-
)
t4 "As verdades histricas no passam de probabilidades" e
b c ui <*-*> ui a entendu dire la chose douze mille tmoins n a que douze
mille babilits, gales une forte probabilit, laquelle n'est pas gale
p ,<*-*> ls Nesse quadro em que a convico no pode corres-

la certitude.
ponder certeza, inevitvel correr riscos, sob pena de inviabilizar os
juzos. Basta que o juiz tenha atingido grau suficiente de convico, a
ponto de referir afirmar o fato situapo deedvidaeso s motivos diver-

p u seja, a equiva-
gentes.<*-*>b Para neg-los, basta a
lncia dos motivos quanto a proposies fticas somente verossmeis:
e isso tanto maior visvel, quanto mais o grau de disponibilidade da

situao de direito substancial em litgio e, portanto, q <*-*> nto maior a
revalncia do princpio dispositivo sobre o inquisitivo o descumpri-
mento do onus robandi e a ausncia de prova das proposies de fato
endeream o julgamento para a inexistncia deste: allegatio et non pro-
batio Quasi non allegatio). p
Quanto ao direito, deveria haver sempre a possibili<*-*>ade de am la
certeza. Jura novit curia e para todos (no s para o juiz a ordem jur-
dica cria o nus do conhecimento integral da lei.l<*-*> Mas, alm dos co-
11. Cfr. Malatesta, La logica delleprove, cit., pp. 42 ss.; e Calamandrei, para p n-
ceituar a verossimilhana, invoca as mximas de experincia (quodplerumque accidit, "
ois
a experincia nos ensina ue fatos da mesma categoria sucedem normalmente em circuns-
tncias similares s que esto presentes no caso concreto" (op. cit., n. 5, pp.169-170).
12. Cfr. Malatesta, La logica delle prove, cit., pp<*-*> 52 ss.
13. V. Liebman, Manual, II n. 164, esp. p. 71; v. supra, nota 4.

ue Calamandrei abre o seu ensaio "Verit e verosimiglianza" cit.
15. CfrS Vol qe, Dictionairephilosophique, XIV, verbete "vrit", esp. p. 139.
16. CPC, art.131: a consagrao legislativa da convico, como medida psicol-
gica da certeza e arredia a critrios objetivos.
17. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 3".
nhecidos fatores que tornam inaplicvel essa (mal) denominada "pre-

suno do conhecimento da lei" (v.g., o ru no sofre o efeito da reve-
lia se no tiver sido previamente advertido da conseqncia da falta de
contestao no prazo),ls outros existem que inviabilizam mesmo a si-
tuao psquica de certeza quanto ao seu contedo. A lei escrita d pa-
rmetros e limita as possveis dvidas, mas nem assim estas ficam defi-
nitivamente afastadas.
sileiro, que a vetusta regra da responsabilidade civil por ilcito

extracontratuall9 contivesse em si a virtualidade de exigir que as inde-
nizaes se faam pelo valor atualizado do dano ao tempo do pagamen-
to e no pelo critrio nominalstico preso ao valor do tempo da prpria
injuria? 2o
Quem no se escandalizaria, antes da vitoriosa escalada da teoria
da ` `desconsiderao da personalidade jurdica'' (disregard of legal en-
tity), com a afirmao da responsabilidade patrimonial de certas socie-
ta l e a ruptura dos traaiclonals esquemas ua pcrsul<*-*>a<*-*><*-*>uauc J u<*-*> <*-
*>u<*-*><*-*>a
aqui, constituem resultados da evoluo do contedo de normas positi-
vadas, quanto s quais por muito tempo os juristas no tiveram dvidas
mas que, por presso da realidade, acabaram recebendo interpretao
muito diferente da tradicional.
Eis dois exemplos, em tintas bastante carregadas, de razes sufi-
cientes para se tomar muita cautela antes de afirmar que a lei escrita
cria certeza quanto s situaes por ela previstas. Pensar, ainda, na evo-
luo jurisprudencial do trato concubina e dos dbitos ao Sistema Fi-
nanceiro da Habitao, alm dos casos de aplicao da teoria da apa-
rncia.2z Em todos eles, tem-se uma dinmica e conseqente aderncia
s mutantes exigncias scio-econmicas da infra-estrutura, mas a da-
18. CPC, art. 285: ntido caso em que no prevalece a "presuno" referida na
nota anterior, concedido pela lei em face da severidade com que trata o revel (art. 319).
19. CC, art. 159.
20. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n.155, pp. 284 ss.;
n. 156, esp. p. 290; v. ainda Smula 562.
21. Quando juiz do 1" Tribunal de Alada, fui relator num caso em que ficaram
rejeitados embargos de terceiro opostos por sociedade mercantil de responsabilidade limi-
tada contra penhora feita sobre bens de que titular, por obrigao pessoal de um dos s-
cios (sociedade de marido e mulher): cfr. I" TACSP, 2<*-*> C. ap. n. 288.904, j. 3.3.82, rel.
Rangel Dinamarco, v. u. (Dinamarco, Execuo civil vol. II n. 147, pp. 391 ss.). Na
doutrina, v. Jos Lamartine Corra de Oliveira, A dupla crise dapessoajurtlica; Rubens
Requio, "Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica"; Slvio Rodri-
gues, "Disregard theory, ou teoria da desconsiderao da personalidade jurdica".
22. Relevantssimas tambm so as transigncias quanto ao processo e o prprio di-

reito substancial, nos casos das invases urbanas no Grande Recife (cfr. Joaquim Falco
et alil, Conflito de direito de propriedade - invases urbanas).

uanto aos ditames contidos no direito objetivo (e a incer-
da q
ermanece enquanto no definidas as novas linhas).
ranc<*-*>`nmero de leis, que permite falar numa ver-

. plm disso, o g as autoriza tambm comparar
dadeira inflao legislativa e em nosso p bos so vtimas de uma alar-
a lei com o debilitado e extinto cruzeiro (am , , z% torna
maulte
"multiplicao da quantidade e queda da qualidade ),
mais difcil a se uran a, especialmente em casos menos corri-
risprudencia<*-*>s, <*-*><*-*>a,. ". -.<*-*><*-*>-- - - p peias <*-*> <*-*>r
canismo de uniformizao da juris rudncia ou z4
ridas na Smula do Supremo Tribunal Federal.
Mas essas e outras possveis razes de incerteza que assaltem o es-

prito do juiz, seja quanto ocor<*-*> s<*-*>a adas aspseja na descoberta do
preceito abstrato pertinente, fica p artir do momento em
que a deciso tomada. O dispositivo destaca-se dos seus motivos e
muito mais do estado anmico do prolator<*-*>25 isso constitui desdobra-
,
daS puc acu<*-*> <*-*>.s.,-----. pessoa que a<*-*>ua "--- -.---

obviamente do Estado e no da
im eratividade das decises invariavelmente a mesma, nada influindo

p au mais ou menos elevado de convico com que emitidas.
og Q
No tocante execuo civil, os requisitos de li uidez e certeza do
crdito exeqendo (que absolutamente no so predicados do titulo, co-
oderia levar a crer) nada tm a ver com a segu-
mo o Cdigo brasileiro p uis a lei apenas condicio-
rana quanto sua existncia. Ao exigi-1 pre n a de uma situao em
nar a admissibilidade da via executiva
que o crdito esteja perfeitamente delineads o ncer s q s objeti-

vos e subjetivos ("certeza": obri bm como determinado uanto aos
seus sujeitos em seu mon-
,
natureza, objeto), e 1 los matemticos ( 1i-
tante, ou pelo menos determinvel mediante c cu
quidez
"). Certeza quanto existncia do crdito no poderia ser exigi-
"La certezza nel diritto", n. 2, P<*-*> 82<*-*>
24. No for essim <*-*> o direito no evoluiria, nem o sistema processual (v. supra nn.
, ue dificil-
3 4. A lria da urisprudncia essa sua ada tabilidd <*-*> s cdesd xar de seq
cambian-
- ) g ( ` or integrar a realidade q P variam os
mente so iguais entre si ` P ` e
te") e dinmica axiolgica da prpria sociedade, em seu evolver histrico (
"im ossibilidade de vida em comum'', ` P-

conceitos, como os de "bom P<*-*> de famlia", P ,<*-*> cit.): cfr. Gelsi Bidart, "Diversi-
` rudente arbtrio do juiz'
riculosidade", "boa-f", ` P aldad", nn. 21-25, pp. 15-19.
dad de la jurisprudencia y principio de igu za" cit., n. 3, p.167; que a vontade
25. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglian
do juiz no integra a sentena que sb se fde considerar como ato de vontade na medida
cfr. Liebman E ficacia ed autorit della sentenza, n. 22, p. 73:
de vontade de proferi-la ( p
"ato de vontade s no sentido jurdico, e no no sicolgico").
26. V. supra, n. 10.
da, porque isso tambm inviabilizaria a execuo: mesmo o mais id-

neo dos ttulos executivos, que a condenao civil ordinria passada
em julgado, deixa sempre alguma margem de possveis erros, bastando
lembrar que, no tempo decorrido entre a sua prolao e a execuo, al-
gum fato extintivo do crdito pode ter tido lugar. O ttulo executivo tem
assento, portanto, na satisfatria probabilidade da existncia do crdi-
to, que a lei reconhece presente nas situaes que especifica ao tipificar
cada ttulo em espcie. Seria at mesmo uma incoerncia se a lei exigisse
a realidade demonstrada de um crdito, como requisito para a execuo
e depois proibisse o juiz de fazer Qualquer verificao in executivis.z<*-*>
Assim, o grau mximo a que chegam as exigncias de "certeza"
em direito processual , para o processo de conhecimento, a convico
do juiz em face do direito e da prova dos autos; e, para a execuo civil,
a existncia do titulo executivo. L, procura-se, mediante a cognio ade-
quada, a preparao do esprito do juiz para o julgamento segundo a
verdade, ou seja, a sua instruo; c, a presena do ttulo suficiente
sob esse aspecto e o juiz nada julga quanto existncia do crdito. Ris-
cos existem, naturalmente.
No processo de conhecimento, possveis errores in judicando po-
dem ser neutralizados mediante o emprego dos recursos, ao rescisria
e, eventualmente, mandado de segurana; no executivo, h os embar-
gos de mrito, cujo julgamento por sua vez comporta tambm esse mes-
mo processo de depurao. Depois, erros que permaneam constituem
as falhas humanas do sistema, que humano e no poderia mesmo ser
perfeito. O que importa a minimizao dos riscos, mediante apuro das
tcnicas processuais para a participao efetiva das partes (contradit-
rio) e do juiz (temperamentos inquisitivos ao sistema dispositivo) e, de
um modo geral, mediante a imposio efetiva do respeito s garantias
constitucionais do processo. Tambm o acesso s conquistas tecnolgi-
cas constitui fator de aperfeioamento do sistema, com relevncia no
lavor de descoberta dos textos legais, doutrina e precedentes (informti-
ca), bem como dos fatos.
Exemplo eloqente so as reaes biolgicas em cadeia, no chama-
do mtodo HLA (human leucocytes antigen), capazes de oferecer eleva-
dssimo grau de probabilidade quanto existncia da relao de filiao
entre pessoas; outro exemplo a gravao dos atos orais do procedi-
mento em fita magntica, disposta para o processo especialssimo das
pequenas causas e Que se augura possa ser transplantada no processo
tradicional;zs outro, o emprego da documentao das audincias me-
diante a tcnica da estenotipia, j em curso na Justia paulista.
27. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 28, esp. p. 264.

28. Cfr. Dinamarco, Manual daspequenas causas, n. 53, p. 59; "A Lei das Peque-
nas Causas e a renovao do processo civil", n. 5, p. 204.
Alm das naturais limitaes do sistema, que so inevitveis, sen-

te-se tambm Que em inmeros pontos e mediante variadas formas a or-
dem jurdica deliberadameli<*-*>e se afasta ainda mais do requisito da cer-
teza
. So solues inseridas na tcnica processual, sempre com vistas
antecipao dos resultados da jurisdio. Atravs delas, simplifica-se a
instruo e afrouxam-se as exigncias de cognio, ainda que sob o ris-
co do erro ou ento elimina-se mesmo a exigncia de uma prvia cogni-
;,
o, antes de promover-se a execu o for ada. Em tod lo escopo soc al
se a preocupao, ainda que pouco conscientizada, p
pacificao, mediante a busca da remoo to pronta quanto poss-

de
vel dos possveis bices desejada paz social.
Nesse contexto, pouco importa que a fidelidade ao direito objetivo

substancial saia s vezes arranhada, desde que, como se disse, a justia
se faa com menos delongas. E o fato que, consciente ou inconsciente-
mente, o legislador, ao transigir na busca da verdade, favorece a simpli-
fica o do processo e evita osformalismos: sabe-se que os procedimen-
tos estabelecidos em lei visam a viabilizar e garantir a adequada busca
da verdade, mediante a participao dos seus sujeitos z9 mas no se po-
.
de erder de vista, por outro lado, que a obsesso pela verdade consti-
tuipobertura burocracia e alimenta os formalismos que se querem evi-
tar.
3o Da a liberdade das formas, que dois Cdigos de Processo Civil
brasileiros proclamaram como regra programtica, mas na realidade no
permitiram que prevalecesse: ambos foram to minuciosos quanto for-
ma dos atos processuais (alis, segundo os modelos tradicionais euro-
peus), que com se urana se pode afirmar que o princpio consagrado
foi realmente o dagegalidade formal. Na Lei das Pequenas Causas que,
anunciada a liberdade, no vm depois os desmentidos, o que permite
a esperana de um processo que de fato seja simples gil e rpido, alm
de favorecer a real percepo dos fatos pelo juiz, nesse contato mais di-
reto e es ontneo com as fontes de prova. Aqui, a liberdade formal,
ue even almente poderia trazer em si o risco da arbitrariedade e por-
nto das injustias, comparece como fator de muita esperana pela boa
qualidade do produto do exerccio jurisdicional.3'
33.1 No processo de conhecimento
Por diversos modos, na disciplina do processo de conhecimento apa-

rece a inteno de simplificar apesar do risco de erro que com isso se
corre. Sabe-se que, por trs das normas que assim estabelecem, est a
29. V. supra, n. 16; v. n. ant., esp. nota 6. , p. 22-23.

30. V. ainda Luhmann Legitimao pefo procedimento p
31. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", nn.
1-2, pp. 102 ss.
experincia longeva do legislador, que lhe permite avaliar o risco e s

se atrever a enfrent-lo quando sente que suportvel e que os benef-
cios a serem alcanados na maioria considervel dos casos compensa os
possveis males, que tero pouca incidncia. uma questo de avalia-
o da intensidade dos riscos e da gravidade dos males, em confronto
com as vantagens esperadas; as disposies assim so sempre apoiadas
em juzos de probabilidade suficiente.
Nesse contexto, uma tcnica muito antiga e que vem dos tempos
do sincretismo jurdico, a das presun<*-*>es relativas. Presuno no
meio de prova, mas estas tm grande valor na disciplina da prova.l Ao
permitir que o juiz tire ilaes a partir da demonstrao do indcio ou
fato-base e mediante a observao de quod plerumque accidit,z a pre-
suno relativa tem desde logo o efeito de deslocar a aplicao dos meios
de prova, que ordinariamente se endereariam ao fato probando e que,
em virtude dela, so empregados para a demonstrao da ocorrncia da-
quele. Com esse desvio relativo ao objeto daprova,3 as presunes con-
correm eficazmente para a simplificao dos juzos, porque afastam o
nus de provar alegaes de mais difcil comprovao: nas obrigaes
de trato sucessivo, v.g. , basta demonstrar o pagamento da ltima par-
cela e com isso dispensa-se a comprovao do pagamento de todas (pre-
suno legis);' para a comprovao da culpa do condutor de veculo,
basta demonstrar que o seu colidiu com a parte traseira do outro (pre-
suno hominis).5 A facilitao do juzo tem sentido nitidamente ideo-
1. Apoiando-se na distino carneluttiana entre meios efontes de prova (cfr. Laprova

civile, n. 47, pp. 233 ss.), Barbosa Moreira admite que as presunes hominis se situem
entre estas ("As presunes e a prova", n. 2, esp. p. 57, nota 3). O atual Cdigo de Pro-
cesso Civil brasileiro corrigiu erro do anterior, que inclua as presunes entre os meios
de prova (v. CPC-39, art. 251; CPC-73, art. 335, s sabre as presunes hominis). No
creio que as presunes hominis e as legis relativas (e muito menos as aboslutas!) sejam
sequer fontes de prova, consideradas estas como ` fatos dos quais o juiz deduz, mediante
a regra de experincia, o fato a provar" (cfr. Carnelutti, op. cit., n. 48, p. 237): no pas-
sam de atividades mentais com que o juiz passa de um fato conhecido (o indcio, fato-
base) ao fato relevante para o julgamento (fato probaado), mediante alterao do nus
da prova (mas v. nota 3: antes de inverter o nus da prova, altera-lhe o objeto).
2. So as mximas de experincia, de larga aplicao: seja a justificar as presunes
judiciais (hominis), seja mesmo a integrar todo julgamento, como elemento formador da
convico do juiz (v. n. ant., nota 11).
3. Objeto da prova sempre a ajirmao de um fato e no o fato em si mesmo:
no se demonstra ser "bom", "verdadeiro", "honesto", "probo" o fato afirmado, por-
que ele ou existe ou inexiste, no comportando tais adjetivaes -, mas a afirmao da
existncia do fato (cfr. Sents Melendo, La prueba, pp. 12-13).
4. CC, art. 943.
5. Ou foi imprudente, por trafegar muito prximo ao veculo da frente ou em velo-
cidade incompatvel com o local ou circunstncias; ou negligente, por usar veculo em ms
condies de segurana (especialmente freios gastos); ou imperito, no tendo capacidade
suficiente para evitar o acidente razoavelmente evitvel; ou no foi imprudente, nem ne-
gligente, nem imperito e ter oportunidade de provar a sua verso, porque essa presuno
hominis, como tal, sempre passvel de prova contrria.
lgico na regra geral ditada pelo Cdigo do Consumidor, pela qual a

inverso do nus probatrio um direito dos consumidores em seus lit-
ios com fornecedores. Sendo verossmeis as alegaes da inicial, isso
basta e cumpre ao ru provar o contrrio. Diz a lei ainda que, se o autor
for hipossuficiente, a soluo ser a mesma. Sempre? Ou s quando as
mciximas de experincia do juiz assim o aconselharem?
manifesto o risco de erro, que resulta das presunes relativas

assim consideradas. Mas a probabilidade de acerto, sendo comprova-
damente boa, compensa esses riscos na maioria dos casos. E os riscos
consideram-se neutralizados, mediante a posssibilidade, que sempre fi-
p,
ca aberta, da prova contrria: a tcnica das resun es relativas como
ressabido, conduz inverso do nus da prova e no a solues ra-
dicalizadas. As presunes relativas projetam-se na teoria da prova, co-
mo se v, mediante alteraes no objeto da prova (demonstrao do in-
dcio e no do fato probando em si mesmo) e na distribuio do onus
probandi (provado o indcio, tem-se por cumprido o nus pelo interes-
sado, passando ao adversrio o encargo de provar o contrrio).
Outro ponto de opo pelo risco so as precluses, to intensamente

g j-
includas no sistema brasileiro de procedimento r ido. So situa es u
rdicas processuais que se extinguem (faculdades, poderes; direi-
tos"?),s muita vez sem terem sido aproveitadas, seja em razo do tem-
po, seja pela prtica de ato incompatvel, seja pelo modo como o proce-
dimento se encaminhou.
uer na precluso temporal, quer na lgica, algo se tem como frus-

trad<*-*>9 %uanto efetiva participao dos sujeitos processuais; e uma
o ortunidade perdida pela parte traz sempre consigo a perspectiva de
r os menos favorveis na instruo ou na prpria estabilizao de de-
cises. As precluses constituem, pois, fontes de riscos quanto fideli-
6. Cfr. lei n. 8.078, de I1 de setembro de 1990, art. 6", inc. VIII. V. ainda art.12,
3<*-*>; art.14, 3"; art. 38 e art. 51, inc.'VI. P p . 61.
7. Cfr., por todos, Barbosa Moreira, "As presunes e a rova", n. 4, es. p
8. "Direitos" processuais assim entre aspas, porque nego que os haja: cfr. minha
Execuo civil, n.14, pp.192-193: a jurisdio manifestao do poder e o servio que
PP
o Estado presta parte mediante o seu exerc<*-*>s <*-*>o'Estado n tem portan <*-*>
obrigae<*-*>
interesse, voltado a escopos polticos e soci
ou situaes de desvantagens, quando se v diante dos poderes-deveres do juiz no proces-

so (v. supra, n. 5; nn. 19 ss.).
9. Parece claro que, quanto precluso consumativa, isso no se d: trata-se da fa-

culdade ou poder j extinto justamente porque exercido (cfr. Liebman, Manual, I n.
107, esp. p. 236). Pode suceder que, tendo reln d ntajosopr nda alpartef pedade
por um modo que considere inadequado ou m -lo;
mas o veto duplicao, se lhe desfavorvel no traz a frustrao referida no texto,
ou seja, a frustrao da prpria situao jurdica processual (ela foi aproveitada como
no momento entendeu a parte e os males que apesar disso lhe sobrevierem fazem parte
das incertezas do processo).
dade do produto final do processo de conhecimento ao escopo jurdico

do exerccio da jurisdio, na medida em que a no-efetividade do con-
traditrio prejudicial perfeio do conhecimento; por isso que, em
processo penal, menor o rigor das precluses quanto ao acusado.'o Na
medida em que aceitas e impostas por determinada ordem processual,
as precluses constituem expedientes tcnico-jurdicos empregados em
prol da abreviao dos processos e com o fito de impedir a sua durao
indeterminada. Com isso, favorecem aos escopos sociais de pacificao
e de educao. ''
Tambm ao dar valor suspeita de ocultao do citando, feita pelo
oficial de justia como pressuposto indispensvel citao com ho-
ra-certa,'z a lei processual civil dispe-se a tolerar o risco de desacer-
tos. Nisso, reside um critrio de equilbrio, pois de um lado a ocultao
do demandado no poderia valer-lhe a imunidade jurisdio, com ul-
traje garantia constitucional de ao ofer;,cida ao demandante; e, de
outro, seria violentada outra garantia constitucional, a do devido pro-
cesso legal em contraditrio, caso sua conduta dispensasse pura e sim-
plesmente a citao. A citao domiciliar atende razoavelmente ao de-
sejado equilfbrio, incluindo carta do escrivo ao citando e sua defesa
por curador especial.'3 A segurana das situaes jurdicas fica benefi-
ciada com isso, ainda que algum risco se corra de deixar o ru injusta-
mente inciente da citao. Risco da mesma ordem, tem-se na citaopor
10. A incompetncia relativa, v.g., tem tratamento diferente do que se Ihe d em

processo civil (sem precluso para o juiz).
11. Toda precluso ligada idia de obter um processo clere (embora nem sem-
pre s a isso) e a reside uma opo do legislador pelo risco calculadamente assumido.
Sobre a celeridade proporcionada pela precluso e as crticas que o instituto recebeu, cfr.
Manoel Caetano Ferreira Filho, A precluso no direito processua! civil, introd., n. 3, p.
13; cap. I, n. 2, pp. 28 ss.; cap. II, pp. 41 ss. E diz: "finalidade da precluso , pois,
tornar certo e ordenado o caminho do processo, isto , assegurar-Ihe um desenvolvimento
expedito e livre de contradies ou de retorno e garantir, outrossim, a certeza das situa-
es jurdicas processuais" (cap. I, n. 2, esp. n. 29).
12. CPC, art. 227.
13. indispensvel, para a regularidade da citao com hora-certa, sem violao
ao princpio do contraditrio e ao devido processo legal, que o oficial de justia decline
as razs por que suspeitou de ocultao. Infelizmente, no assim que habitualmente
se faz e, como curador de ausentes na Capital do Estado (como se sabe, em So Paulo
a funo de "curador especial" compete ao Ministrio Pblico), insurgi-me contra essas
prticas viciosas em muitos casos, inclusive em alguns em que o oficial de justia declara-
va (simplesmente, declarava) haver suspeitado de ocultao, tendo comparecido casa
do citando (gente humilde, operrio) em horas diurnas, quando nada provvel era que
ele se encontrasse l. Como juiz no 1 " Tribunal de Alada Civil, fui relator em um julga-
mento que anulou o processo por vcio da citao com hora-certa, por ausncia de funda-
mentao da "suspeita de ocultao": sonegando suas razes, o meirinho torna-se senhor
absoluto e soberano delas, sem controle judicial algum (sequer o juiz tem suas decises
a salvo do reexame pelos rgos superiores!) (cfr. 1<*-*> TACSP, 2<*-*> C., ap. n.
287.296, j.
17Z.82, rel. Rangel Dinamarco, v. u., JTA-Saraiva, vol. 75/153).
edital onde chega a ser improvvel a cincia." Em ambas as situaes,

' retende permitir a soluo dos conflitos, to rapidamente
o que se
quanto
possvel e ainda qu<*-*>ob o risco de desvio dos desgnios do direi-
to substancial. prova das re
Na disciplina das presunes relativas, do nus da , p-
p
cluses, da citao com hora certa oud osistema, qu t p ocupao
muito eloqentes dessa transigncia o
de aperfeioar o conhecimento e com isso afastar riscos de infidelidade

ao ordenamento substancial. Mediante essas e outras tcnicas, a lei
mostra-se sensvel ao clamor social pela realizao daquilo que compete
aos juzes, ou seja, pelo cumprimento do servio dmasl na medida em que
os litgios, com firmeza e ponderadamente sim,
a obsesso pelo cumprimento da lei material no seja fator de demoras

interminveis e insu ortveis pelas partes e pela prpria socied d Q Tem-
se como se v, um postura eminentemente instrumentalis ue no
entanto no h de restringir-se ao modo de interpretar as regras do pro-
cesso ou de conduzi-lo: a viso instrumentalista do sistema precisa levar
o uiz a despregar-se de formalismos tambm nos critrios de julgar, es-
pecialmente no tocante interpretao do cnus da prova, sob pena de
permitir a sobrevivncia daquela mazela medieval j denunciada, qual
seja a de ceder demasiadamente ao fascnio da verdade e da sua busca,
tornando-se com isso um burocrata.'5
33.2 Cont. (esp. Quanto ao valor do nus da prova)
As regras sobre o nus da prova e sua distribuio constituem uma
inerncia do princpio dispositivo. Onde se tivesse um processo pura-
mente inquisitivo, no se cogitaria do onus probandi, nem das conse-
qncias do seu descumprimento, simplesmente porque ao juiz incum-
14. O ento curador de ausentes, dr. Jos Raimundo Gomes da Cruz, of'iciando em
um processo de desquite na defesa do ru alegou nulidade da citao por edital, susten-
tando ue esta h de conter todos os dados que, nas circunstncias possibilitem o conhe-
cimen pelo citando, seja diretamente, seja mediante divulgao da notcia do processo
entre as pessoas ue o conhecem<*-*> o ru era muito menos conhecido pelo nome civil e
mui-
Pq)qPP
to mais elo artstico (Geraldo Vandr, era notrio s melho <*-*> c dies para oLiVOS
polticos e, como feita, a citao por edital no reunia ao me-
nos diminuir a rande improbabilidade de levar-lhe o conhecimento desejado. O Tribunal
de Justia ac heu a ale a o e anulou o processo a partir da citao.
15. Assim, Barbo Moreira "Notas sobre o problema da efetividade do proces-
q
so", n. 6, p. 89, nota 19. Escrevendo antes deletl l de s aa da p <*-*>uiue, tendo as
partes "desenvolvido atividade probatria susce cio (art. 130) alguma propos o
cuidar de esclarecer mediante novas diligncias de-of
de fato que no haja ficado provada: valer-se- das regras sobre o nus da prova e assim
decidir a causa (cfr. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civi! comentado, V, nota 3 ao
art.130, p
. 214). "Justamente o contrrio que nosparece exato", exclamou o proces-
sualista carioca, empenhado na efetividade do processo.
biria a busca da verdade dos fatos e a cooperao das partes seria pelo
menos dispensvel e sequer haveria como sancion-las pela omisso de
provar. I
Convivendo no sistema o dispositivo com o inquisitivo,2 porm, aIi
est tambm presente a disciplina do nus da prova, com atenuaes
aos seus possveis rigores. No extremo das relaes jurdico-substanciais
disponveis, tem-se aplicao bastante inter<*-*>sa do critrio de distribui-
o do onusprobandi, cabendo ele parte interessada no reconhecimento
do fato; e tem-se tambm a maior possvel intensidade do nus em si
mesmo, no sentido de que mais grave ser a conseqncia do seu poss-
vel descumprimento.3 Onde maior a disponibilidade dos direitos e in-
teresses controvertidos, ali mais viva a presena do princpio dispositi-
vo e, conseqentemente, mais se aplica a regra dejulgamento, segundo
a qual fato no provado fato inexistente;4 ao nus de afirmar fatos
,
segue-se o de comprov-los,5 de modo que o juiz, ao dispor-se a julgar,
1. Noprocesso civil inquisitdrio ` ò juiz, mesmo tendo diante de si duas partes est
desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e dos acordos entre elas" (cfr. Cala-
mandrei, "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n.11, p.160). E Buzaid,
categrico: "num sistema que admitisse a pesquisa de ofcio da veracidade dos fatos, no
teria significao a repartio do nus da prova" (cfr. "Do nus da prova", n. 1, esp.
p. 47). Inexiste, porm, processo puramente inquisitivo e o que se v a convivncia de
traos inquisitoriais com regras dispositivas, variando o grau de participao destas e da-
queles (Cintra-Grinover-Dinamarco Teoriageraldoprocesso, n. 23, pp. 60 ss.). Quanto
ao processo penal, onde a inquisitoriedade mais acentuada no se elimina mas relativiza-
se
o sistema do nus da prova, mediante atenuaes s exigncias inerentes ao esquema vli-
do em processo civil, diferenciando-se o penal com relao a este, especialmente, no que
toca ao nus da prova dos fatos impeditivos (cfr. Illuminati, Lapresunzione d'innocenza
dell'imputato, p.116; v. infra, nota 12). Essa relativizao impe-se em todos os proces-
sos onde a inquisitoriedade mais acentuada e na medida da sua presena. Cfr., ainda,
Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, n. 3.3.1, pp. 61 ss.
2. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gerol do processo n. 23, pp. 60 e ss.;
por isso que, substancialmente no sentido do que est dito no texto logo a seguir, Miche-
fi afirma a prevalncia da "regra de julgamento" (ainda que com menor intensidade),
mesmo
naqueles processos em que o juiz dispe de maior poder de iniciativa probatria (oficiosi-
dade) (cfr. L nere della prova, n. 28, p. 189).
3. So coisas diferentes a distribuio do nus da prova (v.g., art. 333 C PC) e o
prprio nus, ou seja, o seu "peso". Na experincia concreta dos tribunais, sente-se a
diferena do "peso", p. ex., na comparao entre o nus de provar a paternidade biol-
gica em ao de alimentos e na de investigao de paternidade: a maior liberalidade na
primeira hiptese constitui projeo do maior grau de disponibilidade, que l se tem. A
regra de distribuio no se altera, pois em ambos os casos se trata de fato constitutivo
do direito do possvel credor de alimentos (autor) e a ele compete a prova (CPC, art. 333,
inc. I).
4. Sobre a "regra de julgamento", v. supra, n. 30, nota 13.
5. A lei no disciplina a distribuio do nus de afirmar, diz Carnelutti, porque
natural o interesse de cada uma das partes na afirmao dos fatos do seu interesse (v.g.:
os fatos constitutivos, pelo autor) e por isso ao legislador no caberia qualquer escolha
(cfr. L a prova civile, n. 3, esp. p. 24).
ter situaes muito parecidas quando da falta de alegao ou da falta

de prova. Diz-se tradicionalmente que no momento da deciso da cau-
sa, estando j exauridas as possibilidades probatrias do processo, que
surge a objetiva relevncia das regras sobre o nus da prova e sua distri-
buio: antes, que cada um cuide de provar o que alega e dar prova con-
trria s alegaes adversrias pouco importando a origem de cada meio
de prova que venha a ser oferecido ou mesmo produzido no processo (prin-
cpio da aquisio).6 De minha parte, vou entendendo que o juiz deve es-
tar atento s regras do nus da prova e ao desempenho de cada uma das
partes ao longo de toda a instruo da causa. A regra do dilogo, inerente
garantia constitucional do contraditrio em sua feio moderna, inte-
gra o chamado ativismo judicirio e exige que o juiz esclarea as partes
sobre os rumos da instruo, conclamando-as a complementar provas.
Tratando-se de disputa sobre direitos indisponveis, baixa o grau

de dispositividade no processo e, conseqentemente, o peso representa-
do pelo nus da prova.s E esse nus, que por si mesmo nunca nus
", g p p
perfeito nos lit ios marcados <*-*> ela indis onibil <*-*>dade vo mais inten-
samente para o campo dos nus <*-*> menos perfeitos (em outras palavras:
mais se afastam da categoria dos nus absolutos e mais intensa passa
a ser a sua relatividade).9 Isso quer dizer, em outras palavras, que nos
processos sobre direitos indisponveis o juiz compartilha com as partes
do encargo probatrio, aflorando ditames relativos sua liberdade in-
vestigatria. Maior a participao do juiz, como sujeito ativo da pr-
pria instruo.lo E como numa ao de investigao de paternidade, em
que o juiz determina a realizao de prova biolgica, com ou sem pro-
vocao do autor. I 1
6. no momento de julgar que o juiz ter diante de si "regra de julgamento"

e as alternativas: a) fato alegado por uma das partes e admitido pela outra fato existen-
te; b) alegado e no negado (silncio, revelia, confisso) tambm existente<*-*> c)
alegado
e negado, inexistente. natural que isso s se d quando o fato no tiver ficado com-
provado: o princpio da aquisio torna indiferente a origem da prova e essas alternativas
s prevalecem, como natural em caso de dvida do juiz. Compreende-se, ainda que
as hipteses formuladas acima ficam alteradas quando intercorre alguma causa que torne
o fato dependente de prova, ou seja, que erija o ponto em questo independentemente
da atitude da parte contrria (CPC, art. 320; art. 302, par. n.).
7. V. supra, n. 16, texto e nota 22.
8. O latim onus ("onus, -eris") e o alemo Last (Beweislast nus da prova) so

vocbulos que, coincidentemente significam "carga", ou "peso". compreensvel, pois,
que se tenha de medir esse peso, conforme o caso.
9. "Quando o prejuzo ocorre necessariamente, o nus se diz perfeito"; e "diz-se

menos perfeito o nus quando as suas conseqncias dependem, em parte, do arbitrium
udicis" (cfr. J. F. Marques, Instituies de direito processual civil, II, n. 415, p. 223).
j
10. Cfr. Cintra-Ginover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 23, esp. p. 61: o
encargo de buscar a verdade real torna o juiz mais atuante e, com isso, o processo propen-
de inquisitoriedade.
11. O mximo de disponibilidade que se v nas aes investigatrias quanto li-
berdade de propor ou no a demanda e de escolher o momento de prop-la. Proposta,
O que se v, nesse jogo equilibrado, outra vez aquele outro equi-

lbrio, entre exigncias opostas. Se o juiz cruza os braos e espera a ins-
truo que vir das partes, ele poder desviar-se dos rumos preferidos
pelo ordenamento jurdico-material, porqu" a prova mal feita lhe ofe-
rece para o julgamento um quadro ftico que no corresponde ao real:
ele declarar direitos sem que haja base ftica para isso, ou negar di-
reitos apesar de na realidade ter-se configurado a fattispecie concreta
prevista em lei. Se o juiz, ao contrrio, fosse indefinidamente em busca
da verdade real, ele estaria dando ao conflito significado talvez maior
do que tem para os contendores e, tambm, alongando a durao do
processo e retardando a oferta do seu produto final. O equilbrio, que
transparece como meio de convivncia entre o princpio dispositivo e o
inquisitivo, tem razes mais profundas e o significado teleolgico de busca
da harmonia entre exigncias vindas de diferentes plos de atrao de
todas as atividades jurisdicionais.
Existe, alm disso, a necessidade de pautar-se o juiz, no momento
de julgar, por uma mentalidade sensivelmente instrumentalista, sem a
qual no ser correta a medio, que fizer, do grau de intensidade do
onusprobandi. Em processo penal, fala-se de uma genrica "presuno
de inocncia'', que no fundo formulao menos tcnica da regra do
nus da prova dos fatos da acusao.l2 Mas o valor poltico dessa pre-
interest rei publicae a deciso segundo a verdade, ou seja, fiel vontade concreta da lei,
pois transcende ao interesse dos litigantes a definio da eventual relao de paternidade
entre eles; isso prprio dos status em geral, que se definem como "unidade de vrias
relaes jurdicas", com envolvimento de mais de duas pessoas e, portanto, com projeo
na vida da sociedade (cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 264, esp. pp. 386-387). Uma
coisa omitir o filho a iniciativa de propor a demanda investigatria, mas conservar para
sempre o poder de faz-lo; ou reconhec-lo o pai, mas conservar para sempre o poder
de postular em juzo a declarao da inexistncia da paternidade. Coisa diferente a imu-
tabilidade de uma resjudicata sobre sentena que atribua pai a quem no filho, ou que
negue a declarao de paternidade a dano de quem efetivamente filho. Pensando assim,
como procurador de Justia alvitrei a converso do julgamento em diligncia, numa ape-
lao contra R. sentena que julgara improcedente a demanda de investigatria sem ter
sido feito o exame biolgico da paternidade, no requerido pelas partes (ap. n.
235.894-Sorocaba, parecer em 12.7.74). O Tribunal de Justia acolheu o alvitre.
12. Correta a colocao feita por Illuminati, associando adequadamente essa dita
"presuno" (que, como formulada, tem conotao destacadamente poltica e no jur-
dica (cfr. Lapresunzione d'innocenza dell'imputato, p. 5), temtica do nus da prova
em matria penal. Diz: "mesmo querendo-se aplicar tal regra de juzo, restaria ainda as-
sim a exigncia, muitas vezes reafirmada, de diferenciar adequadamente a sua articula-
o, com relao ao que previsto para o processo civil, especialmente no que diz respeito
prova dos elementos impeditivos" (op. cit., p.116). Eis o ponto: o valor liberdade, que
est em jogo nos litgios penais, de to grande significado social e humano, que em no-
me dele (princpio da instrumentalidade) o processo penal no recebe aquela racional re-
gra de distribuio do onus probandi, vigente no processo civil (e, ento, pelo menos se
atenua bastante o encargo probatrio do acusado, sem que ele tenha o nus integral de
provar, v.g., alguma justificativa penal eventualmente alegada).

suno sobreleva ao seu mero significado tcnico-processual, valendo
ela como princpio de largo espectro no rol de garantias ao acusgdo: o
valor liberdade, que est e'<*-*>11 )ogo nos litgios penais, de to rande
significado social e humano, que em nome dele o processo penal no
recebe aquela puramente racional regra de distribuio do onus probandi
vigente no rocesso civil; e, ento, ao menos atenua-se bastante o en-
cargo prob rio do acusado, sem que ele tenha o nus integral de pro-
v
, v,g., alguma justificativa penal eventualmente alegada.
E diz-se tambm que " prefervel absolver noventa e nove culpa-
dos do que condenar um s inocente'' <*-*> m da a pena de<*-*>morte g p oalor
poltico nos sistemas jurdicos onde inclu me <*-*>
nos exagerada nos demais e no pode servlr de inspirao ou critrio
processo civil, para a determinao do peso que h de ter o encargo

em 14
probatrio.
Riscos de erro udicirio h e so inevitveis j em face das huma-

nas limita es p sibilidade de conhecimento. Alm disso, como j
foi dito, esses riscos ho de ser calculadamente aceitos, desde que cons-
tituam o custo aceitvel de outras vantagens certas.
Mas existe ainda outra e mais forte razo, para que menos rigor
seja imposto nos julgamentos e, apesar de eventuais resduos de incerte-
za subjetiva no esprito do uiz, venha ele a aceitar roc so crimdn<*-*>tos
alegados: que, diferentemente do que se d no p no
civil defrontam-se ordinariamente dois interesses da mesma ordem em
conflito, e razo alguma existe pa Que o Estado-legislador ou o Estado-
uiz manifeste preferncia por algum deles. Impor pena ao inocente traz
o sentido da injustia e truculncia impostas a uma pessoa sem vanta-
gem alguma para a parte contrria, at porque ao Estado nada favorece
o ali amento de um membro prestante e no nocivo sociedade. Atri-
buir um filho ao ru que no foi biologicamente responsvel pela gera-
o do autor, todavia, injustia de igual teor da consistente em negar
ao autor ue realmente seja filho, a condi pag lca decorrente do
, Q o ru Que no de-
nexo de filiao. Do mesmo modo, condenar
ve ou
privar o verdadeiro credor do seu crdito, constituem in ustias
de igual natureza e teor.
13. Sobre o tema, v. a profunda investigao na bem sucedida tese de Antonio Ma-
galhes Gomes Filho, Presuno de inocncia passim (laureada com grau dez e louvor
em concurso de doutoramento na Faculdade do Largo de So Francisco, perante banca
da qual tive a honra de participar).
14. As enerosas cautelas do Iluminismo, Beccaria frente, no tm valor invari-

vel, sub s ec aeternitatis e em todo e qualquer contexto scio-poltico ou jurdico. Va-
lem intrinsecamente pelo elevado esprito de respeito pessoa, mas cada sociedade h de
aplic-las segundo as convenincias, sem que com isso elas fiquem minimizadas ou des-
consideradas.
2S2 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Quero acentuar, com isso, a impossibilidade do pleno conhecimen-

to, como j referida, mas agora com o desdobramento consistente na
afirmao de ser intensamente anti-social a mentalidade consistente em
atribuir excessivo peso ao onusprobandi. O preconceito consiste em des-
considerar as naturais dificuldades probatrias e, exigindo consciente
ou inconscientemente a probatio diabolica, aplicar severamente a regra
de julgamento e assim considerar no provados os fatos. Quando nos
dois plos do conflito esto interesses sem significativas diferenas axio-
lgicas, falece fundamento substancial para a exacerbao do nus da
prova e a distribuio deste apia-se mesmo somente na maneira como
a alegao aparece no processo: fatos constitutivos, extintivos, modifi-
cativos ou impeditivos do direito do autor. O critrio que est na lei tem
fundamento eminentemente pragmtico e se por mais de uma razo h
de prevalecer, prevalece somente como critrio distributivo do nus, no
como motivo para exacerb-lo alm do razovel.ls
A tradicional exacerh<*-*>o do nus da prova constitui postura in-
sensvel moderna viso teleolgica e instrumentalista do sistema pro-
cessual. No fundo, ela uma linha burocrtica e, como burocrtica que
, revela intolervel dose de comodismo: a burocracia fruto do medo,
da pobreza intelectual e do comodismo e, como j foi dito e destacado,
a busca incessante da verdade no de hoje que serve de pretexto para
as prticas burocrticas.l preciso ousar. indispensvel ao juiz mo-
derno romper com isso e vencer certos imobilismos. Onde o seu esprito
se considerar suficientemente capaz de afastar os "motivos divergentes"
e, como faria o homem mdio da sociedade, tomar uma deciso confor-
me um grau satisfatrio de probabilidade de acertar, que corra o risco.
Ele sabe, p. ex., que o exame biolgico da paternidade pelo mto-
do HLA oferece, quando chega a resultado positivo, um grau de proba-
15. O critrio, em sntese, o do interesse: cada uma das partes provar as proposi-
es que Ihe favoream no julgamento. O autor tem o nus de provar os fatos constituti-
vos do seu alegado direito, (CPC, art. 333, inc. I), bem como os fatos impeditivos da efi-
ccia dos fatos extintivos ou impeditivos alegados pelo ru (v. g., erro na emisso de reci-
bo). Ao ru incumbe provar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do alegado di-
reito do autor (inc. II), mais algum outro que haja sido argido contra esses provados
pelo autor. Tal , fundamentalmente, a posio de Chiovenda (Princip, 55, I, p. 787)
(no o caso de considerar, nesta sede, a singular colocao de Carnelutti, determinando
o nus da prova "com base no interesse afirmao": v. Laprova civile - parte genera-
le, n. 3, esp. p. 24; nem a interessante proposta de Micheli, considerando "a posio dos
fatos nafattrspecie": cfr. L'onere dellaprova, n. 50, esp. p. 313).
16. Refiro-me ainda uma vez a Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento,
pp. 22-23. So burocrticas e comodistas as solues (que Barbosa Moreira combate; v.
n. ant., nota 15) consistentes em abrigar-se o juiz no nus da prova e na regra de julga-
mento, exacerbando o peso daquele e decidindo formalmente por esses critrios que s
haveriam de servir em caso de falncia total das tentativas de trazer aos autos elementos
suficientes de convencimento.
bilidade superior a 98% de Que o ru seja pai do autor.l<*-*> Havendo al-

um adminculo probatrio por outro meio, por dbil que seja, e no es-
ndo excluda por modo algtim a possibilidade de ser <*-*><*-*>s n na. ls Ele
viso instrumentalista h de levar o juiz a afirmar isso
estar em nome de um legalismo irracional e injusto, prestando culto ao

ideal inatingvel da verdade e quimera da certeza absoluta, sempre que,
interpretando de modo radical o onusprobandi atribudo ao autor, apoiar-
se na dvida deixada pela falta de mais comprovao e, apesar da respos-
ta positiva ao teste HLA, rejeitar a demanda. Em ltima anlise, estar
desprezando os 98% de probabilidades, em nome dos remanescentes 2%
de mera possibilidade em sentido contrrio; para no errar em dois ca-
19 Em matria penal, como j se dis-
sos, prefere errar em noventa e oito. r a pena de morte, o horror pelo
se, e pelo menos quando se trata de impo ficaria esse radicalismo. AQui
erro judicirio contra o demandado justi '
todavia, o nus da prova menos pensado, justamente porque inexiste
diferena axiolgica sensvel entre a pretenso do autor e a do ru. Alm
disso dado importante na fixao de idias a esse propsito a reversibi-
lidade da situao, deixada pela oferta da via rescisria das sentenas.
A determinao da intensidade do nus da prova , nesse quadro,

problema relacionado com o modo como o processo se insere na vida
dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a racionali-
zao dos critrios de julgamento pela aceitao da probabilidade sufi-
ciente em vez da certeza absoluta nem se coloca em termos da tenso
entre rincpios que apontam para solues diferentes. Seja para a paci-
fica dos conflitos com justia, seja para a fidelidade na declarao
e atuao da lei, preciso dispor a tcnica processual (em sede legislati-
va ou na prtica da jurisdio) de modo a no figurar como impedimento
fruio ou defesa de direitos. A preconizada relativizao do binmio
j
direito-processo, inerente viso instrumen2lista da fun o urisdicio-
nal e do sistema processual como um todo, conduz intensa preocu-
17. A dificuldade o elevado custo desse exe e a circunstncia de s em grandes
centros ser possvel a colheita de material para a sua realizao.
18. muito comum o recurso exceptio plurium concubentium, mas ela s poder
levar negativa da paternidade admitida pela prova HLA se tiver sido feita cqncretamen-
te e flcar rovada a romiscuidade sexual da me do autor (no de excluir ue, concor-
dando, t bm o su osto parceiro seja submetido a exame). Em suma: preciso ter pre-
sente que de i ual vidade o erro consistente em dar pai a quem no fllho e negar
pai a quem o : da os maiores cuidados na busca de elementos de convico e na aplica-
o da regra de julgamento. Estas consideraes sobre a prova HLA perderam atualidade
com a supervenincia do teste DNA, que conduz certeza cientifica da paternidade. Mas
continua vlido o raciocnio.
19. Essa postura corresponde, no fundo, atitude introspectiva que venho comba-
tendo: o dirieto pelo direito. As preocupaes que manifesto e solues que prefiro so
inerentes mentalidade instrumentalista que h de prevalecer, tendo em vista o servio
que a ordem social espera do processo e a perene preocupao em no lhe impor
decepes.
20. Sobre ela, v. Watanabe, Controle jurisdicional, esp. p. 37.
pao por no fazer do processo um sistema de bices e dificuldades

ao primado do direito. precisamente essa a razo por que a lei profbe
as alteraes convencionais do nus da prova, quando sejam capazes
de dificultar alm dos limites tolerveis a situao de uma das partes no
processo; o legislador sabe que a oposio de grandes dificuldades (pro-
batio diabolica) seria um modo de desviar o processo de suas
destinaes.21
Pois precisamente esse agravamento intolervel que se quer evi-

tar, quando se preconiza a relativiza<*-*>o do nus da prova e a reduo
do seu peso: que o juiz aja como a pessoa comum ao formar sua convic-
o, concluindo pela existncia do fato quando a sua conscincia tiver
por bem mais provvel a existncia do que a inexistncia e sem chegar
aos extremos de exigncia que sb se compreenderiam e legitimariam se
fosse possvel o encontro da verdade pura e indiscutvel mediante a ins-
truo e se a certeza absoluta fosse algo tangvel na cognio proces-
sual. No h razo para correr riscos maiores de errar contra o utor,
s para no correr riscos de errar contra o ru. Isso no corresponde
a propor o afastamento do prprio onus probandi da tcnica proces-
sual, mas a combater os exageros no seu dimensionamento. Sem impru-
dncias que por sua vez tornariam o prprio sistema leviano e pouco
confivel, capaz de injustias em virtude da superficialidade, pretende-
se banir os preconceitos em prol de solues que mais correspondam
sensibilidade do juiz. Pelos riscos que essa mentalidade oferea, tem-se
a certeza da compensao ampla e prvia, representada pela melhor flun-
cia da seiva da justia.
Essa tnica na justia do caso concreto integra o iderio do proces-
so das pequenas causas, onde o juiz pateticamente conclamado a deci-
dir segundo a justia (aluso deciso maisjusta e equnime), interpre-
tando de modo inteligente e racional os fatos da causa, "sem apego des-
mesurado ao requisito da certeza e sem o comodismo consistente em dar
seguidamente por descumprido o nus da prova".22 Seja no processo
das pequenas causas ou no comum, est institucionalizado o valor das
mximas de experincia, s quais lcito ao juiz recorrer para justificar
sua convico, "sempre com a preocupao de fazer justia e evitar que
a rigidez de mtodos preestabelecidos o conduza a solues que contra-
riem a grande premissa. . . de que o processo um instrumento sensivel-
mente tico e no friamente tcnico".23
21. V. ainda Watanabe, op. loc., cit., nota ant.: destaca "a regra proibitiva de qual-
quer forma de denegao da justia, decorra ela de norma processual ou substancial".
22. Tal exigncia e pattico apelo ao juiz. Cfr. LPC, art. 5<*-*>: v. ainda Dinamarco,
Manual das pequenas causas, n. 4, esp. p. 7.
23. Id., ib., p. 8.
33.3 No processo de execuo

Embora no voltado ao conhecimento como objetivo especfico,
nem comporte julgamento da pretenso deduzida (mrito), o processo
executivo tambm no se desenvolve sem qualquer atividade decisria.
Exerccio do poder, a jurisdio inclui sempre deciso, ainda quando
se trate de deciso realizada somente com a finalidade de orientar atos
materiais. As atividades executivas seriam cegas e possivelmente injus-
tas, se nada competisse ao juiz decidir no processo de execuo.l Ali
,
ele profere juzos de valor, desde o incio quando verifica se est ou no
amparada de ttulo a demanda do exeqiiente e a qualquer momento quan-
do fiscaliza a presena das condies da ao executiva, dos pressupos-
tos processuais e dos requisitos de ordem pblica para a regularidade
do procedimento.2 Alm disso, na execuo podem as partes levantar
gpjp
incidentes, que inte ram o rocesso embora este am fora do rocedi-
mento principal, provocando com isso decises do juiz. Tambm nes-
sa atividade decisria, natural que se paute o juiz por critrios depro-
babilidade suficiente, formando livremente o seu convencimento apesar
de no ter chegado certeza quanto matria a apreciar. A prpria lei
deixa margem de discricionariedade ao juiz, correndo risco de errar, v.g.,
quando limita a revisibilidade da avaliao do bem penhorado aos ca-
sos de erro, dolo ou queda do valor -, cabendo sensibilidade do
juiz, em cada caso, a percepo da ocorrncia de alguma das hipteses
legais.
A mais significativa tomada de posio quanto aderncia dos re-
sultados do processo executivo ao direito substancial o prprio siste-
1. No se trata de afastar o binmio conhecimento-execuo, ou de apagar diferen-

as relevantes (cfr. Watanabe, Da cognio no processo civil, n. 11, p. 19). O conheci-
mento figura por formas diferentes, em um processo e em outro. Ele " prevalentemente
um ato de inteligncia, consistente em considerar analisar e valorar as alegaes e provas
produzidas pelas partes, vale dizer as questes de fato e as de direito que so deduzidas
no processo" (id., ib., n.14, pp. 27-28). Conhecer preparar-se para julgar. Ora, existem
muitos julgamentos que se proferem no processo executivo, s sendo certo que o mrito
no ser ali julgado (ou seja, a pretenso deduzida pelo exeqente); e so as decises in-
terlocutrias, assim dadas que orientam o curso, o destino e a medida da agresso patri-
monial imposta pelo Estado ao executado. Todo proces<*-*> o constitui mecanismo de
exerc-
cio do poder e todo exerccio do poder passa inevitave.mente pelo momento da deciso
(v. supra nn. 10-11).
2. Cfr. Martinetto, Gli accertamenti degli organi esecutivi, esp. cap. II, n. 4; Dina-
marco Execuo civil, n. 10. esp. p. 95.
3. Exemplos: incidente de falsidade impugnao ao valor da causa (tambm exce-

pq
es . Esses incidentes do rocesso no se confundem com o rocesso incidente u pso
os embar os do executado ou de terceiro. A diferena muito relevante inclusive ara
fins recursais, e no se trata de mero jogo de palavras. Trata-se de incidentes `porque
incidunt, caem no processo" (Carnelutti, Diritto e processo, n. 118, esp. p. 192).
4. CPC, art. 683.
ma calcado no titulo executivo: no se tm os cuidados que os romanos

tinham, com a interposio da actiojudicati entre a sentena condena-
tria e a execuo, havendo sempre a possibilidade de com a infitiatio
impedir a realizao desta (e tudo, para evitar execues sem direito).5
Como fruto de uma evoluo bastante conhecida, h mil anos o direito
europeu-continental e depois o nosso tm no ttulo executivo a expres-
so da autorizao do legislador para execuo, independentemente
de qualquer verificao da existncia do crdito.
E assim, se de um lado ocorre o veto s pretenses executivas no
apoiadas em ttulo (nulla executio sine titulo), por outro a existncia do
ttulo executivo traz ao exeqente a tranqizilidade de ter sua disposi-
o a via executiva sem a necessidade de comprovar o crdito alegado.
Diz-se que a sentena condenatria civil o ttulo executivo por exce-
lncia,' no sentido de que constitui o produto de uma cognio desen-
volvida em contraditrio, com exame da pretenso do autor e conclu-
so positiva pelo juiz, tudo desembocando numa deciso que legitima-
mente expressa o exerccio imperativo do poder. Mas a tcnica legislati-
va evoluiu nesses mil anos e ao non est inchoandum ab executione mui-
tas excees vo sendo postas, medida que a lei tipifica os ttulos exeu-
tivos extrajudiciais. Ao instituir ttulos alm da sentena condenatria
civil ordinria, age o legislador por critrio de probabilidade, sabendo
que sempre algum risco haver, mas entendendo tambm que vale a pe-
na corr-lo; vale a pena, porque as vantagens obtidas na grande maioria
dos casos tm muito mais significado social que eventuais males sofri-
dos em casos proporcionalmente reduzidos -, quanto aos quais, de resto,
fica aberta a via defensiva consistente nos embargos execuo.
Tem-se, ento, na tcnica consistente em tipificar os ttulos execu-
tivos, o culto ao escopo social de pacificao mediante eliminao dos
conflitos. O legislador acha prefervel enfrentar o risco de permitir a ins-
taurao de algum processo executivo sem o correspondente direito sub-
jetivo material, concedendo ao exeqente a realizao de medidas cons-
tritivas (especialmente, penhora) e talvez causando algum dano ao exe-
cutado. o caso, v.g., de cambial em que esteja falsificada a assinatura
5. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.1, esp. pp. 8 e 10; Watanabe alude a essa pas-
sagem como sendo a sublimao da "preocupao dos romanos em impedir execues
injustas" ("Contribuio" cit., n. 11, esp. p. 21).
6. conhecida a histria da condensao das tendncias opostas de romanos e ger-
mnicos, por volta do ano 1000, mediante a sntese representada pelo ttulo executivo:
cfr., por todos, Dinamarco, Execuo civil, n. 2, esp. pp. 25 ss.
7. E isso, no s pela nobre linhagem romana e tradio que a acompanha (non
est inchoandum ab executione), como ainda pela segurana, dada, tanto quanto seguran-
a se possa ter, pela declarao do direito nela contida. Isso no significa, todavia, que
a declarao em si mesma faa parte do ttulo: v. Liebman, Le opposizioni di merito nel
processo d'esecuzione, nn. 75 e 83, pp. 141 e 164.
da
essoa que figura como emitente: suportar a execuo at que, me-
di nte embargos ou incidente de falsidade, obtenha a declarao do fal-
so perpetrado. No Brasil, tendncia ampliao dos ttulos executi-
vos chegou ao ponto de conferir eficcia de ttulo duplicata no-aceita
rotestada por falta de aceite e acompanhada de comprovante da

mas p p <*-*>8 um onto
entrega da mercadoria vendida ou do servi o restado. p
frente, nessa linha de correr riscos em nome da probabilidade razovel.
uando tnhamos em nosso direito o resduo do medieval proces-

Q ( `<*-*> "),to o risco era me-
sus summarius executivus a nossa a o executiva
nor nas execues por ttulo extrajudicial, porque o nico ato constriti-
vo a realizar antes da cognio, que figurava como obrigatria no pro-
cedimento especialssimo, era a penhora; por isso, a lei brasileira sentia-
se vontade para consignar nmero bastante elevado de ttulos executi-
vos extrajudiciais. Hoje, com a equiparao da eficcia destes dos ju-
diciais, continuamos porm com a mesma tendncia expansiva e no se
conhece qualquer ordem processual, no continente europeu, em que tan-
tos sejam os ttulos executivos extrajudiciais. O risco aumentou, portanto.
Alm disso, a jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal mostrou-

se complacente, sem radicalizar a exigncia de tipicidade dos ttulos exe-
cutivos. Tal a sua linha ao considerar como tais os contratos de aber-
tura de crdito em conta corrente bancria, que so os conhecidos con-
tratos de cheQue especial:11 quando as partes o celebram, no se cons-
titui de momento qualquer obrigao, nem o contrato contm qualquer
declarao de dvida; o dbito vir depois, quando eventualmente o cor-
rentista fizer saques alm dos fundos depositados e a serem demonstra-
dos mediante extratos elaborados pela prpria instituio bancria.
O grande fator da probabilidade de existncia do crdito, em que

repousam as execues por ttulo extrajudicial, o fato de o prprio de-
vedor haver, em algum momento, declarado a obrigao -, o que fez
mediante emisso ou aceite de cambial, ou pelo comparecimento e par-
ticipao na constituio de dvida com garantia hipotecria etc.; somente
no ttulo consistente na inscrio de dvida ativa fazendria que falece
a declarao do obrigado, mas est substituda por algo muito idneo,
que o procedimento administrativo (ordinariamente, lanamento tri-
butrio). Assim, o ordenamento positivo tem pautado a sua atividade
consistente em tipificar ttulos executivos pelos critrios da existncia de
8. Cfr. lei n. 5.478, de 18 de julho de 1968 art.15, inc. II (red. lei n. 6.458, de 1.11.77).
9. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 25, pp. 261 ss.
10. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 6 pp. 9 ss.; Liebman, "Instituti del
diritto comune nel processo civile brasiliano", n. 13, pp. 514 ss.
11. Fi uei vencido no Plenrio do 1 <*-*> Tribunal de Alada Civil deste Estado ao sus-
q ( o .j p ,l
tentar o que est no texto cfr.1. TACSP <*-*> Pien<*-*><*-*> 154, pp r4l4<*-
*>ss.)283.540 . 21.10.82,
m. v., JTA-RT vol. 83/1) (Execuo civil I, n
declarao do prprio devedor (ttulos extrajudiciais em geral) ou do con-

traditrio perante rgos estatais (ttulos judiciais; inscrio da dvida
ativa).
Com essas aberturas consistentes na exeqibilidade da duplicata no
aceita e dos contratos para crdito em conta-corrente, tem-se risco maior,
porque em ambos os casos falta a declarao do devedor, quanto a uma
obrigao lquida: no primeiro, ele nada declarou e, no segundo, decla-
rou aceitar as condies impostas pelo banco, mas no declarou dever,
simplesmente porque no momento nada devia. A eficcia de ttulo exe-
cutivo, nesses dois casos, funda-se no juzo de probabilidade ento fei-
to e na convenincia social de amparar executivamente esses crditos.
Trata-se de manifesta preferncia pelos resultados sociais do processo,
ainda que sob o risco de algum desvirtuamento, em casos particulares
e provavelmente raros, do seu escopo jurridico.
Ainda em sede legislativa, existe a assuno de maior risco calcula-
do quando conferida eficcia de ttulo executivo a sentena ou acr-
do e em trnsito em julgado, para a execuo provisria.l2 Ela se si-
tua entre as medidas integrantes da luta do processo contra os males do
decurso do tempol3 e feita sempre sob o risco de que, inexistente o
crdito, seja desconstitudo o ttulo por deciso proferida a nvel supe-
rior.l4 No Brasil, o risco menor que nos pases europeus, porque a exe-
cuo provisria tambm truncada, a saber, ` `no abrange os atos que
importem alienao do domnio, nem permite, sem cauo idnea, o le-
vantamento de depsito em dinheiro".15 No se consumando a satisfa-
o nem se privando o executado da titularidade do bem penhorado,
ela menos eficiente, revelando a cautela maior que pretendeu ter o le-
gislador brasileiro. Sempre, no entanto, fica sujeita ao integral desfazi-
mento em caso de desconstituio do ttulo, oferecendo-se ao executa-
do a reparao dos danos que haja sofrido em razo dela.l6
Por outro lado, o nosso Cdigo de Processo Civil no contempla
a possibilidade de impedir a execuo provisria quando algo de excep-
cional a torne particularmente perigosa, ou seja, quando haja grande
probabilidade de inexistncia do crdito e, conseqizentemente, de des-
constituio do ttulo executivo em grau de recurso.<*-*>7 Recolhendo lies
12. CPC, art. 588.

13. Cfr. Dinamarco, "Execuo provisria de mandado de segurana", esp. n. 297,
p. 462 (o tempo, a pressa, o risco).
14. CPC, art. 588, inc. III.
15. CPC, art. 588, inc. II. Sobre a execuo provisria brasileira, que alm de pro-
visria truncada e incompleta, escrevi duas vezes: "Execuo provisria" e "Execuo
provisria de mandado de segurana" (esta in Fundamentos do processo civil moderno,
esp. n. 300, pp. 468-469).
16. CPC, art. 588, incs, I e III.
17. Cfr. Dinamarco, op. cit., nota 15.
dos bons exemplos europeus, todavia, a Lei das PeQuenas Causas insti-
tui a discricionariedade do juiz na outorga de efeitos ao recurso inter-
osto: ele ordinariamente privo de suspensividade (e, portanto, a sen-
na ter efeito imediato, autorizando a execuo provisria), mas on-
de o perigo for maior o juiz eliminar o risco de injustias na execuo
provisria, acrescendo-lhe efeito suspensivo. Augura-se que essa prti-
ca invada o processo civil comum, mesmo porque em sede de mandado
de segurana contra ato jurisdicional j vm os tribunais acrescentando
efeito suspensivo a recursos que ordinariamente no o tm, sempre que
a eficcia imediata da deciso sob recurso possa trazer leso a direito
lquido e certo do recorrente.ls
Tal , nas suas colunas fundamentais, a frmula das probabilida-

des aceitas e riscos assumidos, no sistema executivo brasileiro, com a
franca tendncia a acentuar a preferncia pelo social e abrandar o ape-
go ao jurdico. Em prol da maior efetividade do processo executivo,
correm-se riscos maiores e confia-se que o melhor servio prestado na .
grande maioria dos casos pague folgadamente os males que podero so-
brevir em alguns. Os embargos execuo, com sua eficcia suspensiva
desta, inserem-se nesse contexto, como remdio para afastamento dos
males decorrentes da infidelidade do ttulo situao real entre os sujei-
tos.
i9 Eles no servem, ordinariamente, para sustar a execuo provi-
sria sob o fundamento da inexistncia do crdito (pois isso objeto
do recurso pendente), mas tambm a ela se aplicam para outros fins (im-
pedir excessos de execuo etc.). Tambm o carter incompleto da exe-
cuo provisria constitui cautela do legislador brasileiro, que no se
satisfaz com a probabilidade representada pela sentena sujeita a recur-
so, para (como fazem os europeus) com base nela autorizar a satisfao
do exeqente e expropriao do bem penhorado; mesmo assim, preju-
zos eventualmente sofridos sero reparados, o que minimiza os males
que o sistema impe o risco de suportar.
Como se v, grande a parcela de riscos assumidos in executivis,

em sede legislativa. Menores so os que o juiz corre, porque pouco lhe
cabe julgar no processo executivo -, mas, nos limites da cognio que
neste se contm, ele h de julgar e fica sempre obrigado a faz-lo base
da probabilidade suficiente e sob o risco de errar.
18. Cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do processo civil",
n. 4, e, p. 202.
19. muito conhecida a tese de Liebman, segundo a qual os embargos de mrito

tm a funo de desconstituir o ttulo executivo (cfr. Le opposizioni di merito cit., nn.
gg-99, pp. 192-193 trad.). Eles significam mais do que isso; porm, eles vo mesmo ao
fundo do meritum causae e, havendo sido afirmada pelo exeqente a existncia de um
crdito e feito o edido de sua satisfao, na sede dos embargos o executado vai buscar
sentena declarando que o crdito inexiste (e s por isso que, prevalecendo a situao
de direito material, a execuo patenteia-se injusta e deixa de prosseguir).
33.4 No processo cautelar
Toda atividade cautelar apia-se, por destinao institucional, nas

incertezas representadas pelo fumus boni juris, onde a razovel proba-
bilidade ou mesmo a no-excluso dos fatos alegados basta para a con-
cesso da medida jurisdicional. Quanto aos provimentos cautelares que
superiormente se disse que "representam uma conciliao entre duas exi-
gncias geralmente contrastantes na Justia, ou seja, a da celeridade e
a da ponderao'' ; ` èntre fazer logo porm mal e fazer bem mas tar-
diamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, dei-
xando que o problema do bem e do mal, isto , da justia intrnseca do
provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessria ponderao, nas
sossegadas formas do processo ordinrio''. '
Est a o confronto entre dois valores, o do escopo jurdico e o do
social, que no constitui algo peculiar ao processo cautelar, mas que ne-
le aparece de modo particularmente visvel. Pode ser que, ao apoiar-se
no merofumus, o juiz conceda medida que corresponda afinal e se har-
monize com a vontade concreta do direito substancial (v.g., quando con-
cede um arresto a quem realmente credor); mas pode ser tambm que
a cautela concedida no guarde essa correspondncia e o seu benefici-
rio no seja titular de direito algum a preservar. Eis o risco. Mas o fu-
mus boni juris expressa a probabilidade razovel e suficiente, que ao
juiz compete medir em cada caso. Evitar quanto possvel as cautelas
constritivas que discrepem do direito substancial, mas preferir errar con-
cedendo as cautelas do que errar negando-as: em situao de riscos equi-
librados, prefervel optar por solues que no deixem o direito mate-
rial sujeito a sacrifcio.2 Exemplo eloqente so os alimentos provisio-
nais, ou os provisrios, concedidos para a subsistncia do alimentando
diante da razovel possibilidade de que entre as partes exista o vnculo
allmentar. 3
Abertura significativa trazida pelo vigente Cdigo de Processo Ci-
vil brasileiro a explcita proclamao do poder geral de cautela, com
base no qual pode o juiz (e deve) conceder medidas cautelares atpicas,
sempre que adequadas eliminao dos males da demora e presentes
os requisitos gerais da tutela cautelar. Fugindo tipicidade das medidas
cautelares, o legislador tambm aqui confiou na sensibilidade do juiz,
1. Essas palavras de Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provve-

dimenti cautelari, n. 8, esp. p. 20) valem muito bem como expressivo mote do sistema
da cautelaridade.
2. Esta uma proposta rigorosamente instrumentalista.
3. Refiro-me viabilidade de haver a necessidade do postulante e a possibilidade
da parte oposta; porque sempre indispensvel "prova preconstituda" da relao fami-
liar (Cahali, Dos alimentos, pp. 552 ss.)
para que mais efetiva possa ser a prpria atividade jurisdicional consi-
derada como um todo.4
Nesses riscos assumidos, residem manifestaes do pensamento do

legislador e do processualista modernos, pela efetividade do processo. Essa
uma atitude instrumentalista de muito significado. A instrumentali-
dade das medidas cautelares s principais (cognitivas, executivas) ins-
trumentalidade eventual e de segundo grau. eventual, porque se efeti-
var se e quando houver necessidade do proc"sso principal. de segundo
grau, porque as medidas cautelares colocam-se como instrumento a ser-
vio do instrumento: elas servem eficincia do provimento jurisdicional
principal e este, por sua vez, serve ao direito material e prpria socieda-
de. O processo cautelar, dentro do sistema processual, vale para conferir
eficcia ao principal; e o sistema processual, visto como um todo e pelo
ngulo exterior, legitima-se pelos conhecidos escopos que o animam.6 Da
as diferentes tcnicas, com que se procura assentar a cognio em colu-
nas mais slicas quanto ao grau de probabilidade de acerto nas dec<*-*>ses
(a suposta "certeza"), e a cautelaridade no merofumus bonijuris. E o
4. Cfr. Calamandrei, Introduzione cit. n.17, p. 47. Ilustra a exposio com o caso
de uma artista que viu o seu semblante reproduzido sobre o corpo de uma ninfa figurada
em afresco nas paredes de uma casa noturna de Paris e "danava em vestes extremamente
sucintas" (p. 48)' pediu medida inominada, destinada a mandar cobrir a imagem.
5. A "utilidade das decises", que as medidas cautelares concorrem para garantir,

constituip onto de muito destaque na "efetividade do processo" de que se cuida ao fim
da obra. E mesmo uma questo de mentalidade essa consistente em dispor-se o intrprete
e notadamente o juiz a buscar toda a potencialidade do processo, como instrumento que
se justifica pela utilidade social e poltica que possa ter.
6. A negao da relao necessria entre o provimento cautelar e um outro provi-
mento negada por Ovidio A. Baptista da Silva (cfr. "As aes cautelares e o novo pro-
cesso civil", pp. 27-28), o qual salienta a existncia de dois tipos de tutela jurisdicional
e de uma res in judicium deducta tambm no processo cautelar. Essa opinio est visivel-
mente ligada a uma sua premissa metodolgica de largo espectro, que a da existncia
de um suposto direito material cautela (ou "pretenso tutela jurdica segurana":
v. p.17). De minha parte, penso que a existncia de uma res injudicium deducta significa
somente que o processo cautelar no privo de objeto o que seria mesmo um absurdo;
mas que o mrito desse processo seja uma pretenso fundamentada em algum direito subs-
tancial cautela, isso coisa diferente.
7. Fala Kazuo Watanabe na combinao de dois planos da cognio, o vertical e

o horizontal. "No plano vertical, a cognio pode ser classificada segundo o grau de sua
profundidade, em exauriente (completa) e sumria (incompleta) (cfr. Da cognio no pro-
cesso civil, n. 33, p. 75). Pois, ao falar dofumus bonijuris como requisito suficiente para
concesso das medidas, coloca-se o problema do prprio objeto do conhecimento do juiz
no processo cautelar, se coincidente com o do principal se reduzido; em outras palavras,
indaga-se se h peculiaridades no campo horizontal (para a complexa problemtica v.
ainda Watanabe, op. cit., esp. n. 38, pp. 93 ss.). Serra Domnguez radical ao afir <*-*>mar
que "pressuposto da medida cautelar no tanto a existncia como a aparncia do direi-
to" e retirar da a conseqncia radical de que no acertado afirmar que o juzo jurisdi-
cional sobre as medidas cautelares seja de mera probabilidade, ou verossimilhana (cfr.
Las medidas cautelares en elproceso civil, pp. 36-37): para ele, a diferena est, portanto,
somente no campo horizontal, nada no vertical.
sistema processual, como um todo, andar bem quando estiver cumprin-

do racionalmente o direito substancial e eliminando conflitos mediante
critrios de justia.
Por outro lado, a tcnica processual da cautelaridade inclui um
bom sistema de freios e contrapresos dos riscos, capaz de minimiz-
los a nvel mais do que aceitvel e de oferecer compensao pelos
males eventualmente impostos em razo da efetivao das medidas
cautelares.
Tem-se, em primeiro lugar, e acima de tudo, a regra do eQuili'brio
que deve estar presente no esprito de todo juiz quando chamado a deci-
dir sobre uma demanda cautelar: preciso sopesar os males que o de-
mandante poder razoavelmente sofrer em caso de denegao da medi-
da, em confronto com os que a concesso desta poder causar ao de-
mandado (e conceder energicamente a medida, ou neg-la ou condicion-
la a contra-cautela, sempre com vista a esse indispensvel equilbrio).
Pense-se ainda na caducidade das medidas cautelares preparatrias, que
perdero sua eficcia caso no proposta a demanda principal no prazo
de trinta dias da efetivao.s A lei no foi explcita em qualquer limi-
tao a essa regra, mas doutrina e jurisprudncia logo entenderam que
ela s se justifica quando se trata de medidas constritivas, como o arres-
to, seqestro, busca-e-apreenso, separao de corpos etc.:9 se a sua
funo a de evitar que o beneficirio da medida se acomode com ela
e assim se instale indefinidamente na situao favorvel obtida com ba-
se em merofumus, a dano do adversrio, ficaria inteiramente sem fun-
o e sem sentido a sua aplicao a casos onde a situao criada pela
efetivao da tutela cautelar no comprime a esfera jurdica deste (v.g. ,
a produo antecipada de prova, as interpelaes etc.). Essa interpreta-
o, hoje corriqueira at, revela boa postura instrumentalista. Instru-
mentalista tambm a razo que est base da exigncia de indicar,
na demanda de cautela preparatria, "a lide e seu fundamento" (ou se-
ja, o petitum e causa petendi da demanda principal a ser aforada): se
a medida cautelar serve eficincia da principal, preciso dar a saber
ao juiz qual ser esta, seja para que ele melhor se capacite da conve-
8. CPC, arts. 806, 807 e 808, inc. II.

9. A interpelao, dada pela lei como medida cautelar (legem habemus: CPC, arts.
867 ss.), presta-se para uma argumentao que afasta qualquer dvida. Ela indispens-
vel, como requisito para a resilio de contratos de promessa de compra-e-venda de im-
vel (dec.-lei n. 745, de 7.8.69, art.1<*-*>); por outro lado, a lei diz que "se por qualquer
moti-
vo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento". En-
to, se por hiptese asinterpelaes fossem sujeitas ao prazo de trinta dias e elas perdes-
sem a eficcia depois, seria certo que, pelas mesmas parcelas denunciadas, nova interpela-
o no poderia ser feita. Conseqizentemente, a demanda judicial seria definitivamente
inadmissvel. Essa soluo viria a ferir de frente a garantia constitucional da ao (Const.,
art. 5<*-*>, inc. XXXV) e constitui absurdo macroscpico que demonstra que, nos arts.
806-808,
o legislador majus dixit quam voluit, sendo lcita a restrio que se tornou pacfica.

nincia da cautela, seja para o exame de eventual prescrio ou deca-
dncia etc. lo
Fica atenuado o risco, ainda, mediante a menor imunidade das me-
didas cautelares a revises e possvel revogao. Essa imunidade ine-
rente aos prprios atos de poder em geral ("recrudescimento ) e no
se dir que no a tenha em grau algum o provimento cautelar. menor,
porm, do que aquela representada pela autoridade da resjudicata. Es-
sa relativa vulnerabilidade, em grau muito mais elevado do que a que
se refere sentena de mrito tornada irrecorrvel, constitui reflexo do
menor nvel de cognio a que condicionada a concesso das medidas
cautelares: corre-se o risco de conced-las sobre bases mais frgeis, mas
sabe-se que podero ser revogadas se e qukndo estas rurem diante de
razes mais slidas .11
Como natural nas medidas concedidas angustiosamente na luta
contra o tempo e portanto sem a preocupao pela rigorosa compatibi-
lidade com a vontade do direito material, as cautelares no s ficam su-
jeitas revogao, com restituio das partes e coisas ao status quo an-
te, como tambm pem o beneficirio em situao de responsabilidade
pelos danos eventualmente causados: ubi commoda ibi incommoda.lz
A lei quis, com essa outorga explcita da responsabilidade civil e facili-
tao da via para sua efetivao (liquidao nos prprios autos, execu-
o facilitada), diminuir os reflexos danosos das medidas cautelares,
afast-los por completo se possvel.l3 Para efetivao desse intento, lan-
ou mo de poderoso instrumento como contrapeso, que so as caues.
Com elas, visa a assegurar a responsabilidade patrimonial do causador
do dano, em caso de liminar concedida inaudita altera parte ou no: a
cauo funciona, a, como contracautela, ou seja, ca 4tela contra a cau-
tela, compensao pelos riscos que esta representa.
Eis as colunas fundamentais do sistema cautelar brasileiro, que ocu-
pa lugar de destaque no cenrio internacional, graas explicitude com
10. Cfr. CPC, art. 801, inc. II. Theodoro Jr. associa essa exigncia, expressamente,
ao carter instrumental do processo cautelar (cfr. Processo cautelar, n. 89 esp. p. 124:
"o processo cautelar instrumental, serve tutela de outro processo, que a doutrina cha-
ma principal ou de mrito").
11. E por isso que nem ficam cobertas pela autoridade da coisa julgada as decises
concessivas ou denegatrias de medidas cautelares nem elas vinculam depois, o julgamento
do mrito (cfr. CPC, arts. 807, 2<*-*> parte; 810, 817 - salvo quando pronunciarem a pres-
crio ou decadncia, caso em que repercutem na ao principalj.
12. CPC, art. 811.

13. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre diretamente do fato da efeti-
vao da medida cautelar (STF, 2. T., RE 88.782, j. 9.6.78, rel. Cordeiro Guerra, v. u.,
RTJ 87/665).
14. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cau-
telari, n.16, p. 45. As contra-cautelas so no sistema de equilfbrio aqui examinado, ins-
trumento de atenuao dos riseos assumidos e correo de eventuais erros.
que tratada a matria em livro especfico do Cdigo de Processo Civil,

com boa sistematizao. Nessa disciplina, v-se de modo muito mani-
festo o intencional jogo de probabilidades e riscos, mediante o qual pre-
tendeu o legislador, em postura instrumentalista, assegurar a efetivida-
de do processo e a sua capacidade de produzir os resultados desejados,
sem rigorosa preocupao pela coincidncia das medidas concedidas com
os reais desgnios do direito material.
IX
A INSTRUMENTALIDADE
E SEU DUPLO SENTIDO
34. Proposies metodolgicas' 35. O aspecto negativo da instrumentalida-

de; 36. O aspecto positivo e a efetividade do processo <*-*> 36. I Admisso em jui-
zo; 36.2 O modo-de-ser do processo; 36.3 Justia nas decises; 36.4 Utilidade
das decises; 37. Instrumentalidade e acesso justia; 38. Temasfundamen-
tais do processo civil moderno.
34. Proposies metodolgicas

Todo o presente estudo vem sendo conduzido mediante um mtodo
nitidamente teleolgico, com a preocupao central por determinar com

preciso os plos de atrao de todo o sistema processual e das ativida-
des jurisdicionais exercidas no processo e com o cuidado de propor cri-
trios e colocaes aptas a favorecer o entendimento de suas causas fi-
nais; prpria teoria geral do processo, como disciplina abstrata e pro-
blematizante voltada condensao indutiva de conceitos e princpios
gerais, atribuiu-se uma viso partindo de premissas teleolgicas, com vis-
tas iluminao de cada um dos ramos do direito processual para os
conceitos integrantes de sua prpria estrutura e para a determinao das
finalidades a serem cumpridas. Com tudo isso, o raciocnio foi todo con-
duzido para a instrumentalidade do sistemc processual. Mas afirmar a
instrumentalidade, sem as especificaes que se prepararam, quase um
lugar comum na doutrina, que en passant mas seguidamente lhe faz re-
ferncia. Da as precisaes e esclarecimentos que se fazem indispensveis.
Inicialmente, a instrumentalidade de que se fala no a do proces-

so como instituto do direito processual, a um outro instituto do pr-
prio direito processual, que a jurisdio.l comum e de absoluto
1. Costuma-se afirmar a instrumentalidade, assim definida (cfr. Cintra-Grinover-

Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 169, p. 235). Aqui, no s se pretende ligar o
processo (instituto de direito processual) ao poder estatal, que exercido sob a forma de
jurisdio, mas no apenas sob a forma de jurisdio; mas pretende-se, ainda, como no
acerto a afirmao de que o processo, como conjunto de formas orde-

nadas no procedimento e pautadas pela garantia do contraditrio, cons-
titui o mtodo estabelecido pelo direito para que a jurisdio seja exer-
cida de modo correto adequado e seguro; trata-se da "dinmica do po-
der'', entendido este em sua manifestao sub specie jurisdictionis. O
carter instrumental do "processo", enquanto categoriajurdica, cons-
titui no entanto uma caracterstica endo-sistemtica que no coincide nem
tem a riqueza desta outra de que se cuida e que a instrumentalidade
do processo, entendido agora como a expresso resumida do prprio
sistemaprocessual; essa, sim, uma perspectiva exterior, em que o sis-
tema examinado pelo ngulo externo, na sua insero na ordem jur-
dica poltica e social.
Nem se confunde a instrumentalidade de que aqui se cuida, como
parece bvio, com a instrumentalidade dasformas. Esse princpio, da
mais profunda relevncia em direito processual, contm-se todo ele in-
teiro na teoria do processo, como instituto jurdico. A teoria do "pro-
cesso", nesse sentido, inclui a dos seus sujeitos e dos seus atos e estes
so disciplinados na sua forma e nos seus possveis vicios; aqui que
entra o temperamento trazido pela percepo de que as formas consti-
tuem um instrumento a servio dos objetivos, no sendo racional nem
legtima a nulificao do ato viciado quando o objetivo tiver sido obti-
do.2 Como se v, trata-se de diretriz importantssima, mas ainda mais
visivelmente endo-sistemtica, no se confundindo com a instrumenta-
lidade que o tema das presentes investigaes.
Esta tem em comum com a instrumentalidade das formas o seu en-
dereamento negativo, ou seja, a funo de advertir para as limitaes
funcionais (das formas, l; aqui, do prprio sistema processual). O la-
do negativo da instrumentalidade do processo j uma conquista meto-
dolgica da atualidade, uma tomada de conscincia de que ele no fim
em si mesmo e portanto as suas regras no tm valor absoluto que so-
brepuje as do direito substancial e as exigncias sociais de pacificao
de conflitos e conflitantes. O significativo ralor metodolgico da ins-
trumentalidade, vista assim como fator limitativo do valor do prprio
sistema processual, constitui porm apenas um dos aspectos ou desdo-
bramentos que ela capaz de assumir ou proporcionar. O endereamento
positivo do raciocnio instrumental conduz idia de efetividade do pro-
cesso, entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legiti-
mam no contexto jurdico-social e poltico. O empenho em operaciona-
lizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja po-
texto est e ao longo de todo o trabalho, pr em destaque a relao de instrumentalidade

do sistemaprocessual com o direito material e com os valores sociais e polticos da nao.
2. Cfr. Liebman, Manual, I, n.117, pp. 257-259 trad.; v. especialmente p. 258: "as
formas so necessrias, mas o formalismo uma deformao".
A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 267
tencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao

por eliminar e sem se satisfazer com solues que no sejam jurdica e
socialmente legtimas, cozfSiitui o motivo central dos estudos mais avan-
ados, na cincia processual da atualidade. Essa a postura metodol-
gica preconizada de incio e caracterizada pela tnica na instrumentali-
dade do sistema processual.
Para que as afirmaes instrumentalistas no pequem pela extrema

abstrao estril, de suma importncia a precisa definio dos objetivos
a
ue o sistema se considera instrumentalmente ligado. Se os propsitos
ue conferem sentido racional s condutas, logicamente indispensvel
t ar plena conscincia dos propsitos, ou estabelec-los, para que possa
a cincia do processo fazer racionalmente as suas opes. Essa postura me-
todolgica de cunho acentuadamente finalstico, que levou preocupao
em considerar alongadamente os escopos que norteiam o moderno direito
processual, constitui tambm fator de um perene e dinmico inconformis-
mo, germe de iniciativas pelo aprimoramento funcional do sistema.3
Para esse aprimoramento, h de ser til a viso panormica das pro-

jees que a instrumentalidade do direito processual tem sobre ele, seja
ara cont-lo funcionalmente na sua posio devida sem invaso de reas
que no lhe pertencem (aspecto negativo da instrumentalidade), seja para
abri-lo tanto quanto possvel na mais enrgica af4rmao de sua utilida-
de jurdica, social e poltica (aspecto positivo).
35. O aspecto negativo da instrumentalidade
O lado negativo do princpio da instrumentalidade corresponde ao

refluxo da escalada processualstica que sucedeu s grandes descobertas
dos processualistas na segunda metade do sculo passado -, escalada
que no Brasil chegou a um nvel de quase euforia com a vigncia do C-
digo de Processo Civil. Trata-se, assim, da instrumentalidade realada
e invocada como fator de conteno de exageros e distores.l
` romessa'' feita na posse do cargo de desembargador do Tribu-

nal de J tia de Soh Pau (in Fundamentos do processo civil moderno, pp. XIII-XV).
4. V. infra, nn. 35-36. Como se ver a instrumentalidade a ser apresentada sob os

pp)gp
dois as ectos (negativo e ositivo li a-se de mono m entosdoldire<*-*>oem e<*-*>al(asp
ts
para o processo, para que ele no deixe de ser t q o
negativo) e para que, como instrumento a servio de vrios objetivos, se a tanto uanto
possvel apto a realiz-los (aspectos positivos). p
1. Como vem sendo dito, relativizar o binmio substance- rocedure. No se trata

de renunciar autonomia do direito processual e muito menos aos princpios solidamente
instalados em sua cincia e a nvel de garantias constitucionais. E que a autonomia do
processo no implica seu isolamento e o seu culto como se fosse um valor empi mesmo.
Ao longo de todo o trabalho e a partir do seu n.1, foi feita a denncia do su eramento
daquela atitude nosiolgica da fase "autonomista" principiada por von Blow, mas
claro que sem osgconhecimentos que ela propiciou, o processualista moderno no poderia
alar os vos que pretende: seria tentar a fisiologia, quem no conhece a anatomia.
A excessiva preocupao com os temas processuais constitui condi-

o favorvel a essas posturas inadequadas, com o esquecimento da con-
dio instrumental do processo. Favorece, inclusive, oformalismo no
modo de empregar a tcnica processual, o que tem tambm o significa-
do de menosprezar a advertncia de que as formas so apenas meios
preordenados aos objetivos especficos em cada momento processual.z
Mais do que isso, gera a falsa impresso de que os sucessos do processo
criem direitos para as partes, de modo que as atenes ento se desviam
da real situao de direito material existente entre elas, para o modo co-
mo se comportaram processualmente e o destino que em virtude disso
lhes reservado. O Cdigo de Processo Civil teria alimentado essa ten-
dncia processualizante, no fora o correto posicionamento da doutri-
na e sadio trabalho dos juzes a respeito, quando instituiu o instituto
do efeito da revelia e a ele associou o julgamento antecipado do mrito:
a primeira leitura dos dispositivos traz a impresso de uma exacerbao
do valor da conduta das pessoas como sujeitos do processo e exacerba-
o do prprio valor do processo em face do direito material e dos seus
variados objetivos.3
Felizmente, a doutrina jamais chegou aos exageros temidos. O que
se lhe critica a postura eminentemente tcnica que guardou durante
muitas dcadas, o que por omisso negou ento ao processo essa viso
exterior que hoje se postula. Mas, com o superamento dessa postura tc-
nica, caracterstica da fase "autonomista" da histria do direito pro-
cessual, ela soube abrir o sistema, em primeiro lugar, aos influxos cons-
titucionalistas e teoria geral; e, com isso, vieram as preocupaes de
ordem social, a que se somam as de carter eminentemente poltico. Tu-
do isso somado constitui enrgica afirmao instrumentalista que, vista
sob o aspecto considerado, apresenta-se pelo lado negativo. Todos es-
ses movimentos, que tambm tiveram o seu lado positivo no sentido de
operacionalizar melhor o sistema, serviram para o combate a pensamen-
tos ligados inconscientemente sua suposta auto-suficincia.
No se trata de "desprocessualizar" a ordem jurdica. imenso o
valor do processo e nas formas dos procedimentos legais esto deposi-
tados sculos de experincia que seria ingnuo querer desprezar. O que
precisa desmitificar regras, critrios, princpios e o prprio sistema.
2. como no caso, que j referi, do julgamento antecipado do mrito aps percia

(e, naturalmente, aps haver sido saneado o feito e desprezada, naquele julgamento con-
forme o estado do processo, a alternativa do julgamento antecipado): aos formalistas,
escandaliza. Como escandaliza tambm a concesso de honorrios advocatcios, ex offi-
cio, em caso de improvimento de apelao contra sentena que rejeitara petio inicial:
pensam que se tem a uma reformatio in pejus e, pelo amor ao processo como valor em
si mesmo, negam os honorrios.
3. CPC, art. 319.
Sob esse aspecto, merece ser lembrada a Lei das Pequenas Causas
ue, fiel principiologia sedimentada atravs da disciplina e prtica do

processo tradicional, par<*-*>o seu novo processo deu nova interpretao
instrumentalista a cada um dos princpios: teve empenho em no mant-
los estratificados em suas formulaes superadas pelas exigncias do tem-
po, mas tambm a conscincia da sua indispensabilidade sistemtica, que
desaconselhava o seu imprudente banimento. Isso significa operaciona-
lizar o processo, sem antep-lo justia. Orientao deliberadamente
instrumentalista.
Por outro lado, a observncia emprica da ordem processual e das
ppf
formas do rocedimento, com prevalncia da clusula due rocess o4
law, reconhecidamente penhor de segurana para os contendores.
Sem transformar as regras formais do processo "num sistema orgnico
de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e es-
trategicamente dissimuladas no caminho do mais incauto", mas tam-
bm sem renegar o valor que tm, o que se postula , portanto, a colo-
cao do processo em seu devido lugar de instrumento que no preten-
da ir alm de suas funes; "instrumento cheio de dignidade e autono-
mia cientfica, mas nada mais do que instrumento'' .5 O processo bem
estruturado na lei e conduzido racionalmente pelo juiz cnscio dos ob-
jetivos preestabelecidos o melhor penhor da segurana dos litigantes.
Sob esse aspecto, a instrumentalidade do sistema processual cons-

titui projeo a maior da instrumentalidade das formas e suporte meto-
dolgico para a sustentao desta e seu melhor entendimento. No exa-
me do rocesso a partir de um ngulo exterior, diz-se que todo o siste-
ma no vale por si, mas pelos objetivos que chamado a cultuar; e de-
pois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles
diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma funo perante o processo e
este tem funes perante o direito substancial, a sociedade e o Estado.
Alm disso, os objetivos particularizados dos atos processuais conver-
gem todos garantia da equilibrada participao dos sujeitos, donde
a consecuo de cada um deles s constitui vlida exigncia na medida
em que disso dependa o nvel indispensvel de participao no proces-
so. Em conseqncia de tudo, tem-se que a viso teleolgica do proces-
so influencia e alimenta o princpio da instrumentalidade das formas,
seja porque desenvolve a conscincia instrumentalista em si mesma, se-
ja porque a amplia e conduz a minimizar os desvios formais sempre que,
atin ido ou no o objetivo particular do ato viciado ou omitido, os re-
sultados considerados na garantia do contraditrio estejam alcanados
(o que se d em todos os casos em que, por maior que seja o vcio ou
4. V. supra, n. 16.
5. Cfr. meu discurso de posse no cargo de juiz do 1. Tribunal de Alada Civil de

So Paulo (JTA 65/279).
mais grave a omisso, a parte prejudicada no processo seja vencedora

no mrito).
Essa postulada atitude de verdadeira humildade do processualista
mediante correto dimensionamento e colocao sistemtica de sua cin-
cia no implica desdouro ao sistema processual, ou retrocesso nas suas
conquistas de independncia conceitual e metodolgica. Nem impede a
viso muito clara da existncia dos dois planos do ordenamento jurdi-
co, que o apangio do sistema processual e da cincia do processo a
partir da clebre descoberta do sculo passado. No-obstante os "pon-
tos de estrangulamento" em que os dois planos se aproximam tanto que
surgem dvidas metodolgicas na colocao de certos institutos (legiti-
midade, prova, responsabilidade patrimonial), esses planos no se con-
fundem, seja do ponto-de-vista conceitual, seja funcionalmente. Da a
adeso mais franca teoria dualista do ordenamento jurdico, que cons-
titui a mais enrgica afirmao da autonomia da ordem processual e re-
pdio s superadas posies sincrticas.
36. O aspecto positivo e a efetividade do processo

A fora das tendncias metodolgicas do direito processual civil na
atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do pro-
cesso, a qual constitui expresso resumida da idia de que o processo
deve ser apto a cumprir integralmente toda a suafuno scio-pohtico-
juridica, atingindo em toda aplenitude todos os seus escopos institucio-
nais. i Essa constitui a dimenso moderna de uma preocupao que no
nova e que j veio expressa nas palavras muito autorizadas de antigo
doutrinador: "na medida do que for praticamente possvel, o processo
deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente
aquilo que ele tem o direito de obter".z No contexto em que foi for-
mulada, essa sbia advertncia era portadora das acanhadas limitaes
inerentes s atitudes introspectivas do sistema, sem aberturas para as de-
terminantes evidenciadas pela clara viso teleolgica que hoje se tem.
Ela est inserida num conceito muito individualista e de marcado posi-
tivismo jurdico, em que se via somente o escopo jurdico do processo,
sem preocupaes pelo social e pelo poltico; mas, relida fora do con-
texto, por certo conduzir a termos idnticos queles propostos.
1. Refiro-me, como se h de perceber, a todos os escopos do processo e no s ao

jurdico. Sobre o tema da efetividade do processo, v. entre outros: Barbosa Moreira ("Notas
sobre o problema da efetividade do processo", "Tendncias contemporneas do direito
processual civil" e "Tutela sancionatria e tutela preventiva); Grinover ("A tutela pre-
ventiva das liberdades - `habeas corpus' e mandado de segurana"); Picardi ("I processi
speciali"); Proto Pisani ("Appunti sulla tutela di condanna" e "Sulla tutela giurisdizio-
nale differenziata"), alm dos escritos de Mauro Cappelletti, especificamente enderaa-
dos problemtica do acesso justia.
2. Cfr. Chiovenda, "Dell'azione nascente dal contratto preliminare", n. 3, esp. p.110.
Pois a efetividade do processo, entendida como se prope, signifi-

ca a sua almejada aptid<*-*> eliminar insatisfaes, com justia e fazen-
do cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para
o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos
nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como
se v, a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos e oferecer
condies para o aperfeioamento do sistema.
Ora, preciso adequar o processo ao cumprimento de toda essa sua

, p q j p p
complexa misso ara ue ele no se a fonte erene de dece es so-
madas a decepes ("toda decepo muito triste ), nem permite que
com isso se desgaste a legitimidade do sistema. Desse lavor, ho de par-
ticipar o processualista e o juiz e de ambos se espera, para que possam
chegar a bom termo uma racional mas decidida mudana de mentali-
dade. preciso implantar um novo "mtodo de pensamento", rompendo
definitivamente com as velhas posturas introspectivas do sistema e abrin-
do os olhos para a realidade da vida que passa fora do processo.4 in-
dispensvel colher do mundo poltico e do social a essncia dos valores
ali vigorantes, seja para a interpretao das leis que temos postas, seja
para com suficiente sensibilidade e esprito crtico chegar a novas solu-
es a propor; o juiz e o cientista do direito so cidados qualificados,
de quem a sociedade espera um grau elevado de participao poltica,
revelando as mazelas do direito positivo e levando aos centros de deci-
so poltica os frutos de sua experincia profissional, com propostas ino-
vadoras. Sem a sua participao, franqueado fica o caminho para os
casusmos legislativos. Com a plena tomada de conscincia teleolgica,
que se prope, teremos as desejadas condies para orientar os rumos
das condutas, seja no trato de casos concrctos, seja na sistematizao
das normas e reconstruo do esprito do seu sistema, seja nessa espera-
da crtica.
Depois, preciso tambm compreender que no to grande como

se pensou a distncia entre o processo e o direito e que o primeiro, toca-
do pelos ventos da instrumentalidade bem compreendida, acaba por
afeioar-se s exigncias deste;5 alm disso, a participao do processo
3. Cfr. minha "promessa" cit., p. XV.
4. Cfr. Cappelletti, "Accesso alla giustizia come programma di riforma e come me-
todo di pensiero": "do mais recente movimento pelo acesso ao direito e justia pode-se
dizer que subverteu todos os mtodos precedentes. Realmente, no se limitou a estender
a anlise das normas s instituies e ao seu modo de operar, como muito meritoriamente
j haviam feito as vrias correntes do pensamento realstico moderno; e essa sua anlise
realstica e funcional concentrou-se nos consumidores e no mais nos produtos do sistema
jurdico. A anlise dirigiu-se, ento, s partes e aos administrados, antes que aos juzes,
legisladores e administradores"; e, com isso, "os juzes legisladores e administradores
so vistos a uma nova luz, ou seja, luz da demanda dos consumidores".
5. V. ainda uma vez, Cappelletti, Processo e ideologie, p. 6.
na vida dos direitos, s vezes muito intensa ou at mesmo indispensvel

(v. g. , o direito anulao de casamento ou o jus punitionis do Esta-
do), mostra que do reconhecimento da autonomia do direito processual
no se deve extrair pressurosamente a falsa idia do seu isolamento. O
processo e o direito completam-se e a boa compreenso de um exige o
suficiente conhecimento do outro. inerente proposta mudana de
mentalidade essa viso acentuadamente instrumentalista, com supera-
o das atitudes muito prprias fase "autonomista" do direito pro-
cessual, ora em vias de extino. indispensvel, agora, relativizar o
binmio direito-processo, para a libertao de velhos preconceitos for-
malistas e para que do processo se possam extrair melhores proveitos.
Na mentalidade dos juzes preciso que, alm de todas essas alte-
raes, esteja presente o empenho muito vivo pelo efetivo comando do
processo. Sua obcecada preocupao pelo compromisso que tm com
a justia ser o melhor fator para uma participao mais efetiva, dando
cumprimento aos ditames do processo civil como instrumento do Esta-
do, empregado na persecuo de objetivos que so seus. Tal a postura
publicista que se preconiza, com alterao das tradicionais frmulas do
equilbrio entre o princpio dispositivo e o inquisitivo.
Falta muito para que se tenham o processo que se deseja. Velhos
formalismos e hbitos comodistas minam o sistema e de um momento
para outro ele no se alterar. Alm disso, a prpria lei reflete atitudes
privatistas e individualistas perante o processo, incluindo-se nisso o con-
formismo com algumas de suas supostas fraquezas e pouca disposio
a super-las. Para o exame crtico do sistema existente, indispensvel
identificar os pontos vitais em que as tomadas de posio se mostram
particularmente importantes, considerando o tempo presente e o que hoje
lcito esperar do processo.
muito difcil a classificao ordenada desses pontos a considerar:
qualquer tentativa que se faa precisa vir acompanhada da conscincia
de sua prpria falibilidade do ponto-de-vista lgico, uma vez que super-
posies so inevitveis. Os pontos crticos, nos quais reside a "proble-
mtica essencial da efetividade",<*-*> referem-se aos diversos escopos da ju-
6. Cfr. Liebman, "L'azione nella teoria del processo civile", n. 1, esp. p. 24: no
processo, parece haver duas almas distintas, sendo uma aquela em que "se prolonga o
esprito do direito privado que vem buscar no processo a proteo para os direitos subjeti-
vos que compem a sua substncia viva" e outra "em que se exprime a exigncia de uma
funo pblica, mediante a qual o Estado cumpre uma das suas tarefas primrias, que
a de assegurar a efetiva vigncia da ordem jurdica".
7. Barbosa Moreira indica os seguintes pontos que configuram "a problemtica es-
sencial da efetividade" (cfr. "Notas sobre o problema da efetividade do processo"): a)
capacidade de tutelar todos os direitos ("e outras situaes jurdicas de vantagem"), haja
ou no especfica previso normativa; b) instrumental processual utilizvel praticamente,
sem distino de pessoas e disponvel "inclusive quando indeterminado ou indetermin-
risdio e em algum deles pode ver-se conexidade com mais de um esco-

o ou mesmo ausncia de ligao especfica com qualquer deles uando
fala na abertura da via deradmisso em juzo, por exemplo, esse um
desiderato que se volta provavelmente a todos os escopos do processo, pois
a
ossibilidade de dar incio a este e de resistir pretenso inicial significa
possibilidade de encaminhar atividades com toda a multiplicidade teleo-

lgica do sistema. Assim, o que importa o agrupamento mais ou menos
ordenado desses pontos vitais, com a esp srana de oferecer uma viso bem
abran ente, mas sem a do estrito lgic<*-*>S p <*-*>P s a tambm conduzir essa
g tos, ou seja, procurar a
investigao com plena conscincia d
identificao dos pontos de disciplina processual que sejam de relevncia

para a consecuo dos objetivos preestabelecidos.
Com tais ressalvas, indicam-se Quatro aspectosfundamentais de in-

teresse para essas investigaes: a) a admisso em juzo; b) o modo-de-
ser do processo; c) a justia das decises; d) a sua utilidade. As refle-
xes que se faam sobre esses aspectos (ou sobre quaisquer outros, em
possveis outras classificaes dos pontos vitais) ho de apoiar-se tam-
bm na conscincia de que algumas vezes a tcnica processual se defronta
com exigncias antagnicas que precisa conciliar, o que se d de modo
especial no que toca ao modo de ser do processo no desenrolar dos atos
ue o compem e na disciplina de sua admissibilidade: a busca da efeti-
vao de algum dos escopos importa s vezes em transigncias no to-
cante de outro, sem que com isso se renuncie por inteiro efetividade
do processo nesse campo.9
vel o crculo dos eventuais sujeitos"; c) capacidade de chegar "completa reconstituio

dos fatos relevantes"; d) capacidade de assegurar "o gozo pleno da especfica utilidade a
q(;)pP
ue faz us o vencedor) segundo o ordenamento" e "mni o lealidade mi o comple-
gias'' (n.1, pp. 77-78). A temtica da efet<*-*>i dam pe oeo <*-*>e o risco de perd
xa. A quem muito se empenhe nela desa er-se na exten-
so e enveredar por toda a rea do direito processual - o que certamente diluiria as obser-
vaes fundamentais no cipoal de tantos institutos e pr<*-*>oblemas especficos,
minando-lhes
a utilidade. Para ter-se idia da amplitude do tema, veja-se o rol dos relatrios gerais dos
temas inte rantes do temrio do VII Congresso Internacional de Processo Civil (Wrzburg,
1983): a) Constituio e processo civil; b) o direito prova; c) a proteo de direitos
difusos,
fra mentados e coletivos em direito processual civil' d) a independncia da Magistratura na
ev u o atual do direito; e) a contribuio da sociologia jurdica para a reforma do
proces<*-*>
g a ercia tcnica no processo; h

so; f) a jurisdio voluntria e o seu desenvolvimento; ) p )
o papel da conciliao como meio de evitar o process n<*-*> d<*-*>enovem p<*-*>
esso judic l pens
recentes na organizao dos servios judicirios; j) )
dente; k) tribunais de famlia - o papel do juiz em conflitos de famlia 1 ltimas evolu es
em matria de execuo forada singular (cfr. Effektiver Rechtsschutz und verfpsungs
ps<*-*>
sige Ordnung - coordenador: Walther J. Habs<*-*>h<*-*>id<*-*><*-*>mentos'a da fun
o proc rso ro
curei sistematizar os ` `pontos sensveis'' em qua ` ' essual, co-
mo se ver nos nn. a seguir; a diviso segue em parte aquela proposta por Barbosa
Moreira,
afastando-se dela como se ver.
8. Ningum espere rigor lgico matemtico em estudos no trato das cincias do esp-
rito: cfr. Voegelin, A nova cincia da poltica, p. 19<*-*>
9. V. n. seg., nota 15.

36.1 Admisso em juizo
A universalidade da tutela jurisdicional constitui acentuadssima ten-

dncia generosa da atualidadel e est presente nas preocupaes e nos
movimentos dos processualistas mais modernos. As tradicionais limita-
es ao ingresso na Justia, jurdicas ou de fato (econmicas, sociais)
so bices graves consecuo dos objetivos processuais e, do ponto-
de-vista da potencial clientela do Poder Judicirio, constituem para ca-
da qual um fator de decepes em face de esperanas frustradas e insa-
tisfaes que se perpetuam; para a sociedade, elas impedem a realiza-
o de prticas pacificadoras destinadas ao estabelecimento de clima har-
monioso entre os seus membros; para o Estado, fator de desgaste de
sua prpria legitimidade e da dos seus institutos e do seu ordenamento
jurdico.2
1. Cfr. Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", p. 442: uma verdadeira preocu-
pao do processualista, no plano da ao terico-prtica, deve ser a de conseguir a efeti-
va universalizao do processo: que no fique direito algum sem a possibilidade de ser
deduzido e obter reconhecimento e aplicao no processo". A Lei das Pequenas Causas
(lei n. 7.244, de 7.11.84) e a da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347, de 24.7.85) tm manifes-
tamente esse intuito de abrir uma caminhada para a universalizao do processo.
2. Por isso, hoje existe uma conscincia generalizada, entre os processualistas, no
sentido da abertura do Judicirio. Como notrio, por iniciativa de Mauro Cappelletti
teve lugar uma ambiciosa e completa pesquisa sobre o problema do acesso Justia: foi
o Projeto Florena (The Florence Access-to-Justice Project), que contou com o apoio da
Ford Foundation e do Conselho Nacional de Pesquisas da Itlia. Desse estudo coletivo
interdisciplinar, participaram juristas, socilogos, economistas, antroplogos, politiclo-
gos e psicolgos, de cerca de trs dezenas de pases dos cinco continentes. Obteve-se, com
isso, uma ampla viso dos esforos e da evoluo no sentido da efetividade do acesso
justia. Informa Cappelletti, no ensaio escrito em co-autoria com Bryant Garth, que o
movimento pelo acesso justia constitui um aspecto central do moderno Estado social,
ou welfare State; nos pases ocidentais, esse movimento tem transparecido em trs fases
(ou ondas), iniciadas em 1965. Aprimeira onda consistiu na assistnciajuradica (supera-
o dos obstculos decorrentes da pobreza); a segunda diz respeito s reformas necess-
rias para a legitimao tutela dos "interesses difusos", especialmente os respeitantes aos
consumidores e os pertinentes higidez ambiental; e a terceira onda traduz-se em mlti-
plas tentativas com vistas obteno de fins diversos, entre os quais: a) procedimentos
mais acessveis, simples e racionais, mais econmicos, eficientes e adequados a certos ti-
pos de conflitos; b) promoo de uma espcie de justia coexistencial, baseada na conci-
liao e no critrio de eqidade social distributiva; c) criao de formas de justia mais
acessvel e participativa, atraindo a ela os membros dos grupos sociais e buscando a supe-
rao da excessiva burocratizao (cfr. Cappelletti-Garth, "Access to Justice: the world-
wide movement to make rights effective. A general report" pp. 21 ss.); cfr. ainda Cappel-
letti, "Acesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero' ',
passim.
vista desse quadro e dos recentes diplomas brasileiros referidos, "dentro do universo
cappellettiano atingimos agora - talvez - a terceira grande onda, ultrapassada aquela
da interveno estatal na tentativa de se obter plena eficcia na aplicao da assistncia
judiciria e sem que se adentre, por ora, no mago da segunda: a proteo de interesses
difusos" (cfr. Lagrasta Neto, "Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual
civil comparado", n. 6, esp. p. 97).
Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada
estreiteza. Situam-se no campo econmico (pobreza, alto custo do pro-

cesso), no psicossocial (d<*-*>sinformao, descrena) e no juridico (legiti-
midade ativa individual). Como se v, o tema do acesso ao processo no
equivale, em extenso, "questo social".3 Alm disso, falar do aces-
so ao processo no significa somente cuidar da possibilidade de valer-se
dele como demandante, mas igualmente da defesa, a qual tambm sofre
limitaes de ordem psicossocial e econmica.
Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade das pessoas

ocupam, apesar de no preencherem todo o espao, lugar de muito des-
taque nas preocupaes acerca da universalidade da tutela jurisdicio-
nal.4 A justia cara e da brasileira pode-se dizerth Ritz Hotel<*-*>s No
humor britnico fora dito: is open to all, like e
s carecem de muita reviso e aperfeioamento os custos do processo

erante o Estado (custas, taxa judiciria) e critrios de sua fixao, co-
mo ainda as exigncis de adiantamento (preparo). A situao particu-
larmente penosa na Justia Federal, onde aos custos elevadssimos se
soma a inconstitucional exigncia de preparo dos prprios embargos
execuo fiscal:5 o nus de antecipao das despesas do processo, que
no se confunde com a obrigao de pag-las a final,6 jamais poderia
prevalecer quanto a um processo (o dos embargos) que por visvel desti-
nao defensivo<*-*> e cuja instaurao praticamente imposta ao seu au-
3. No se trata, aqui, portanto, nem diretamente nem apenas dos problemas dejus-
tia social ue so objeto da reocupao de Vittorio Denti (cfr. Processo civile e giusti-
zia sociale)qNo se faz injuspa ao professor de Pavia, afirmando que to estrito seja
o mbito de suas especulaes, mas seguramente este estudo no quer ficar no campo so-
cial apenas e muito menos apenas s no da problemtica das classes socias em face do
sistema processual.
4. Em todo lu ar, v-se o empenho em destacar esse binmio custo-dura o, como
sendo o grande fantasma do rocesso civil na atualidade. Cfr., v. g., Cappelletti, "I1 pro-
p assim; diz que, no ano de 1967, a durao
cesso civile come fenomeno sociale di massa'' p
mdia de um processo iniciado em tribunale (e tramitando em grau de apelo e cassao)

foi de sete anos e quatro meses (no dispomos de estatsticas a respeito no Brasil, mas
sente-se ue a situao italiana ainda mais incmoda que a nossa).
5. Cfr. prov.125, de 15 de dezembro de 1975, do Conselho da Justia Federal, art.

o, 3<*-*> (adiantamento do valor integral das custas, pelo embargante).
2<*-*> 6. Os preparos constituem nus e no obrigaes, porque eles so requisitos para
a eficcia de certos atos (inclusive da propositura da demanda inicial ou recursos: v. art.
157, art. 519), ou para a realizao de outros (v. g., percia): a parte que postulou no
devedora do valor do preparo pelo fato ter postulado e, se o preparo no fizer, o seu
ato fica ineficaz e o ato pretendido no se realiza. O sucumbente (rectius: a parte que deu
causa ao processo) realmente obrigado pelas despesas do processo e isso poder ser at
objeto de futura execuo. Sobre a distino, v. Liebman, Manual de direito processual
civil, I, n. 61, pp. 126 ss.
7. A conceituao dos embargos como ao e como processo (reclius: eles so uma
demanda que se deduz com base no "direito" de ao, visa a uma sentena de mrito
tor pela atitude do embargado ao promover a execuo (ele, sim, pro-

vocando realmente a atividade jurisdicional). Na justia paulista, a ju-
risprudncia decididamente repele essa exigncia.s
Por outro lado, o patrocnio tcnico gratuito no passa de solene
promessa constitucional,9 cumprida em casos que ainda so muito pou-
cos. O Estado no o oferece como deveria e prometeu; os profissionais
liberais no se consideram obrigados a prestar servio gratuito, ainda
que isso seja de grande relevncia social.io Compreende-se a recusa dos
advogados, hoje institucionalizada at em movimentos da categoria e
amparada na garantia constitucional do trabalho remunerado; mesmo
assim, essa atitude constitui uma entre muitas manifestaes de indivi-
dualismo e de descrena na Justia que alguma educao para a partici-
pao comunitria nos servios desta poder afastar.
Tentativa muito empenhada de superao desses bices existe na
Lei das Pequenas Causas, com a total gratuidade da justia em primei-
ro grau e o efetivo servio de assistncia judiciria a ser implantado jun-
to a cada Juizado, como requisito para a prpria existncia deste.ll No
sistema das pequenas causas, no s aos necessitados economicamente
se prestar a assistncia judiciria, mas a todos que a solicitem (ento,
ela no ser necessariamente gratuita), para assegurar a todos a efetiva
participao no contraditrio processual, em paridade de arms.lz Au-
que sem ela no seria proferida e d origem a um novo processo) no infirma o entendi-
mento de tratar-se de veculo para a defesa do executado (v. Liebman, Processo de execu-
o, n. 88 ss., pp. 214 ss.): eles so "uma ao" e "um processo" de fins defensivos,
porque constituem a via institucionalizada para a resistncia do devedor.
8. J formada jurisprudncia assim, depois sobreveio alterao no sistema estadual
de custas e emolumentos, ficando ento determinado que "nos embargos do devedor no
so devidas custas, emolumentos e contribuies" (dec. est. n. 14.716, 5.2.80, tabela 1,
nota 7'). Sobreveio outra disciplina da matria (res. SJ 167, de 30.5.85), que foi omissa
a respeito, mas as razes da jurisprudncia anterior perduram.
9. Cfr. Const., art. 5", inc. LXXIV: "ser concedida assistncia judiciria aos ne-
cessitados, na forma da lei" (a "lei" a de n. 1.060, de 5.2.50).
10. A Ordem dos Advogados do Brasil tem posio firmada, considerando os advo-
gados liberados de qualquer dever de patrocnio gratuito, porque o dever do Estado,
que promoteu solenemente a assistncia judiciria, e porque o envolvimento com os servi-
os gratuitos compromete a exerccio profissional da advocacia (cfr. conferncia do advo-
gado Carlos A. Canellas de Godoy, conselheiro da O.A.B.-SP, 23.11.84). Apesar do dita-
me do art. 87, inc. XI, do seu Estatuto, a entidade proclamara que "o advogado no tem
obrigao de trabalhar rotineiramente como operrio intelectual, sem qualquer remune-
rao, contribuindo com isso para que a omisso do Estado em providenciar, como deter-
mina a Constituio, assistncia judiciria aos necessitados, seja mantida" (apud Negro,
Cgido de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 11 ao art. 87 EOAB, 2<*-
*> col.).
11. Cfr. LPC, art. 54 (v. tambm art. 9", 1").
12. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n. 5,
pp. 110-112; Watanabe, "Assistncia judiciria e o Juizado de pequenas causas", n. 3,
pp. 164 ss.
ura-se que o funcionamento desse sistema, j em progressiva implan-

o, seja capaz de mostrar as suas excelncias e depois propague ao
rocesso comum as sadias inovaes ali institudas. A experincia-piloto
com os Juizados Informais de Conciliao mostrou resultados auspicio-
sos, inclusive quanto ao despertar de conscincias, entre os advogados,
ara essa participao comunitria: contam-se s dezenas os profissio-
nais da categoria que voluntariamente e em carter honorrio se dispem
a participar das atividades do Juizado, como conciliadores ou orienta-
dores dos interessados que l comparecem.
Alm de tudo isso, o processo exige despesas de outras ordens, cu-
jo adiantamento no pode ser exigido aos pobres, sob pena de lhes im-
possibilitar a participao no processo. A iseno dos preparos oferece
solu o somente parcial ao problema econmico dos adiantamentos e,
or maior elastrio que se d a essa dispensa (para abranger tambm,
p. g., a dispensa do depsito inicial na ao rescisria), ficam sempre
v
des esas com auxiliares da Justia em geral (peritos) e de modo particu-
lar com entidades que lhe prestam servios (exames biolgicos da pater-
nidade). Onde e quando essas pessoas ou entidades no se disponham
a realizar suas tarefas sem prvio adiantamento, no dispe de meios
o Poder Judicirio para impor-lhes exigncias: elas no pertencem ao
qj
quadro ixo da Justi a no so hie4ar uicamente subordinados ao uiz
do ponto de vista administrativo.
Ainda no campo econmico, no s os pequenos ficam afastados

da tutela jurisdicional, mas de todos a apreenso em face do investi-
mento que so obrigados a fazer para litigar, sem a certeza dos resulta-
dos. Esse um mal de difcil eliminao, seja porque envolve todo o
superado discurso sobre a convenincia de uma Justia sempre gratuita
para todos ou onerosa como em todos lugares, seja porque alQ dos
custos perante o Estado existem os outros, igualmente inevitveis uan-
do o investimento no processo aparece aos olhos da pessoa como des-
proporcional ao proveito a postular e em face do risco assumido, ele
constitui freio inibitrio ao exerccio da ao e possivelmente ser mais
um fator de permanncia de insatisfaes. A esses bices, somem-se aque-
les relacionados com o modo de ser dos processos (lentos na apresenta-
o de resultados e fonte de incmodos para as prprias partes, teste-
13. Institudo pela portaria n.12 do Tribunal de Justia de So Paulo (28.8.85) o
primeiro Juizado Informal de Conciliao passou a funcionar em carter experimental
em 15 de outubro de 1985 e foi oficialmente inaugurado em 25 de novembro no Foro
Re ional da Lapa (cfr. Dinamarco, Manual de pequenas causas, apndice III, p. 140).
g . 143 ss. A obra de
14. Cfr. Grinover, "Do depsito na rescisria trabalhista", pp
Roberto Berizonce intitulada Efectivo accesso a la justicia um profundo e muito bem

informado estudo sobre a problemtica dos meios para superar os bices que a pobreza
ope defesa dos interesses em juzo (e pois, ao "efetivo acesso justia"). Cfr. ainda
Prez Perdomo, Justicia y pobreza en Venezuela, passim.

munhas etc.) e ter-se- como avaliar todo o custo social a que eles esto
sujeitos.<*-*>5 Tambm quanto a isso, a Lei das Pequenas Causas porta-
dora de propostas muito realistas, no somente porque gratuito o pro-
cesso, como ainda porque dispensa o patrocnio tcnico (e a despesa ad-
vocatcia constitui muitas vezes peso desproporcional causa) e abrevia
o procedimento, poupando partes e testemunhas de sucessivos compa-
recimentos.
Causa jurdica de estreitamento da via de acesso Justia a disci-
plina da legitimatio ad causam ativa, no processo civil individualista que
herdamos e praticamos. Em princpio, por expressa disposio legal, a
cada um cabe defender em juzo somente os seus prprios direitos,
reputando-se excepcionalssimos e de direito estrito os casos de substi-
tuio processual.l6 Tal disciplina consiste numa interpretao acanha-
da e insuficiente da garantia constitucional da ao e da inafastabilida-
de do controle jurisdicional, em contraste com as tendncias solidaris-
tas do Estado e do direito contemporneos. Hoje, importa menos "dar
a cada um o que seu'', do que promover o bem de cada um atravs
do bem comum da sociedade, tratando o indivduo como membro desta
e procurando a integrao de todos no contexto social. Aquela linha de
legitimao individual, vlida na maioria dos casos, corresponde ao tra-
tamento "atmico" tradicionalmente dado aos conflitos, sem cogitar
da dimenso supraindividual que estes podem muitas vezes apresentar;
sucede-lhe agora o impulso doutrinrio no sentido da "molecularizao"
do direito e do processo, ou seja, do tratamento dos conflitos a partir
de uma tica solidarista e mediante solues destinadas tambm a gru-
pos de indivduos e no somente a indivduos enquanto tais.<*-*><*-*>
15. J no me refiro ao custo pecunirio do processo, como se v (v. tambm supra,

notas 4 ss.). A litispendncia no deveria ser, na vida das pessoas, um peso maior que
o necessrio. Mas . Adiam-se audincias com extrema freqncia e isso obriga as pessoas
a sucessivos comparecimentos. Os servios da infra-estrutura cartorria so muito buro-
crticos e desatualizados (a informtica nos servios do processo ainda constitui pouco
mais que uma esperana, no Brasil; sabe-se somente de sua implantao em Porto Alegre).
16. CPC, art. 6<*-*>. Mas v. a interpretao sistemtica bastante otimista de Kazuo Wa-
tanabe, que, discordando de Barbosa Moreira, chega a uma satisfatria abertura da legiti-
matio ad causam apesar da dico intencionalmente restritiva do individualista art. 6<*-*>
(supra,
n. 31, nota 15).
17. Corresponde inteiramente a esse modo de pensar a proposta da comisso encar-
regada do anteprojeto de reviso do Cdigo de Processo Civil, no sentido de acrescer um
pargrafo ao art. 6<*-*>, verbis: "as entidades pblicas e privadas podero ingressar em
juzo
na defesa de interesses transindividuais que se incluam entre os seus fins" (a comisso
era composta dos juristas Lus Antnio de Andrade, Jos Joaquim Calmon de Passos,
Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Jr. e Srgio Bermudes; o anteprojeto foi
oferecido crtica e sugestes da comunidade mediante publicao no DOU de 24.12.85
e a partir de ento, infelizmente, no se cuidou mais dele: a mudana de titular da pasta
da Justia enterrou o anteprojeto). C omo tem sido dito, a lei n. 7.347, de 24 de julho
de 1985 (Ao Civil Pblica), foi importante passo no sentido de abertura da via de acesso.
As osturas tradicionais prevaleciam incontrastadas nos sistemas
pp,
processuais da Europa continental e dos ases latino-americanos a eles
filiados, at que surgisse em <*-*>de doutrinria essa onda" renovatria;
elas corres ondem ao esprito individualista do direito romano, que her-
damos. J os ordenamentos jurdicos de origem anglo-saxnica, livres
dos postulados a que estamos presos desenvolveu-se a idia s gidarista
p
rocesso no est assim rigorosamente preso regra da le itimatio
n ividual, nem da eficcia subjetivamente limitada da sentenas As
class actions constituem manifestaes eloqentes desse esprito.
No Brasil, depois da instituio da ao popular, a primeira expe-

rincia le islativa sria nesse sentido reside nas leis que conferem legiti-
midade Ministrio Pblico e outras entidades, inclusive associaes
qualificadas, para as causas relativas tutela do meio ambiente, de cer-
Barbosa Moreira, duas vezes, indicou tendncia do direito processual a transmigrar
"de uma atmosfera ideologicamente impregnada do liberalismo individual", "para um

ambiente marcado pela progressiva acentuao das exigncias de ordem social, com a
con-
seqente necessidade de novas formas de tutela" (cfr. "Os temas fundamentais do direito
brasileiro nos anos 80", p. 69). Disse ainda: "a crescente presso do social no m p do
do processo im ele-o ao rea uste dos instrumentos de tutela ou ao fabrico de novos ara
atender de modo conveniente a interesses, de relevncia cada vez maior, que ultrapassam
o nvel individual para entender com a vida de comunidades amplssimas" (id., ib., p.
75). Diz tambm Cappelletti, referindo-se a "uma sociedade, ou civilizao, de produo
em massa"; onde se vem tambm "conflitos ou conflituosidade de massa": "as situa-
es da vida, que o direito deve regular, tornaram-se cada vez mais complexas"' e, nesse

quadro, a justia "ser invocada no mais somente coritra violao de carter individual,
mas cada vez mais freq<*-*>ientemente tambm de carter essencialmente coletivo,

envolven-
do grupos, classes, coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violaes de massa (cfr.
"Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile", p. 365). Sobre a
rica temtica, v., entre ns: Ada Pellegrini Grinover ("A tutela jurisdicional dos interes-
ses difusos"; "Novas tendncias na tutela jurisdicional dos interesses difusos"; "A pro-
blemtica dos interesses difusos" e "A tutela jurisdicional dos interesses difusos no direi-
to comparado"); Barbosa Moreira ("A legitimao para a defesa dos interesses difusos
no direito brasileiro"; "A ao popular do direito brasileiro como instrumento da tutela
jurisdicional dos chamados interesses difusos"; "A proteo jurdica dos interesses cole-
"); Maris de Oliveira, "Tu-
tivos" e "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos "Tutela urisdicional dos
tela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos'' ; watanabe, )
interesses difusos: a legitimao para agir". j
18. O instituto da class action uma inveno da equity e est previsto, ho e, na

regra 23 das ` `Federal rules of civil procedure'', dos Estados Unidos da Amrica. Ela per-
mite "cuidar de situa es em que as pessoas interessadas em determinada controvrsia
so to numerosas se mostra praticamente impossvel t-las todas representadas na
corte. Um, dois ou alguns membros representativos da classe, ento, podem demandar
ou ser demandados em prol de si prprios e de todos os outros que se encontrem na mes-
ma situao" (cfr. Delmar Karlen, Procedure before trial, pp. 241-242). Cfr. ainda Mil-
ton D. Green, Basic civilprocedure, pp. 226 ss.; Vincenzo Vigoriti, Interessi coClettivi e
"O elemento tpico, agregador, da class, pode ser da mais diversa

processo pp. 251 ss. <*-*> o uso de certos servios
ordem: da pertinncia a uma certa etnia a gdo interesse aos valo-
res ambientais f religiosa": cfr. Vigoriti, "Legittimazione ad a ire ed intervento nelle
azioni collettive: proposte per una discussione" p. 1.269, nota 6.
tos patrimnios comuns (artstico, esttico, histrico, turstico e paisa-

gstico) e do consumidor.l9 Na concesso dessa tutela, est presente o
reconhecimento de que existem bens no includos na esfera jurdica de
qualquer pessoa, mas representativos de valores que pertencem pr-
pria comunidade, por ela so frudos e em benefcio dela e de cada um
dos seus membros tambm merecem preservao por via judiciria. Re-
conhecer a relevncia jurdica de tais valores e a existncia de interesse
de todos sobre eles, interesses que so difusos porque refogem clssica
estrutura da pertinncia individualizada de cada interesse a determina-
da pessoa, um enorme passo dado no sentido da maior abertura da
via de admisso em juzo e, conseqentemente, de acesso justia.2o
O direito brasileiro no evoluiu ainda at ampla tutela aos inte-
resses difusos, ou aos coletivos, mas chegou ao mandado de segurana
coletivo, que se assemelha s class actions do sistema norte-americano;
so modos de levar o exerccio do poder sub specie jurisdictionis a ele-
vados graus de solidarismo, com a ruptura de velhos preconceitos indi-
vidualistas, como o da prpria legitimao individual e o dos estreitos
limites subjetivos da eficcia direta ou da autoridade de sentena. Re-
centes conquistas podem constituir-se em significativos marcos iniciais
de uma caminhada do sistema processual brasileiro por essa trilha ins-
trumentalista, mediante tcnicas capazes de dotar o processo de maior
carga de utilidade social e poltica (o primeiro destaque para o manda-
do de segurana coletivo, que alm das oportunidades que oferece, cons-
titui tambm poderosa alavanca para a abertura de todo o sistema).21-22
O exame do sistema que temos, feito a partir desses pontos revela-
dores do mbito da abertura da Justia, mostra que ele ainda bastante
fechado. Seja pelo custo do processo, exigncias de adiantamento, altos
honorrios, pobreza, deseducao para o exerccio dos direitos, legiti-
19. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica). V. ainda
a lei n. 8.078, de I1 de setembro de 1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
20. V. nota 16, supra.
21. O anteprojeto de lei modificando o Cdigo de Processo Civil (v. supra, nota
17) tambm previa: a) uma tutela especfica da obrigao de fazer ou no-fazer (arts. 889-A
e 889-B); b) um incidente de "molecularizao" das aes individuais que envolvam, num
dos plos, sempre a mesma parte e tendo por fundamento uma idntica tese jurdica (arts.
479-A a 479-F). Quem conhece a vida forense de cada dia sabe como so repetidas certas
teses, s centenas de processos, como em matria tributria ou relativa ao funcionalismo.
22. Cfr. Barbosa Moreira, cit. nota 17. Tudo quanto se disse e se v a respeito con-
firma a tendnciapublicista do processo, como reflexo dessa "transmigrao" do indivi-
dual para o social, com a conseqncia de o processo ficar cada vez mais longe de ser
` ùm negcio combinado em familia" (cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza,
n. 34, esp. p.125): quanto mais ele repercute na vida social, e nmero cada vez mais cres-
cente de pessoas, mais se evidencia a necessidade de ser tratado como instrumento do Es-
tado e da sociedade, com menor poder de disposio para as partes e mais intenso grau
de participao do juiz (v. supra, n. 5; infra, n. seg.).
mao individual, eficcia estrita -, por todas essas observaes chega-

se concluso de que muito existe ainda a reformar. E, como natural,
esses males somados, de na'<*-*>tureza jurdica ou scio-econmica, geram
a descrena na Justia, expressa nos nmeros de pesquisa de opinio p-
blica realizada em So Paulo e em manifestaes at anti-sociais de re-
beldia, que por sua vez so sinais de desgaste na legitimidade do siste-
ma.23 Pois essa descrena afasta as pessoas do Poder Judicirio e as le-
va a buscar solu es alternativas para os seus confli2os. So os suced-
<*-*><*-*> es juri dicionais" 4 assim denomina-
neos da jurisdio, ou equivalent s ,
dos apesar de assumirem s uma parte da complexa funo das ativida-
des jurisdicionais, a saber, a busca do seu escopo de pacificao e a edu-
cao social para o exerccio e respeito a direitos (escopos sociais). Mani-
festamente, as solues extrajurisdicionas consideradas no se pautam
pela atuao do direito material, nem pelo ideal de reafirmar o poder es-
tatal, ou pela garantia de liberdades pblicas ou participao poltica.
Das modalidades clssicas de sucedneos da jurisdio,25 a auto-

tutela em princpio vedada e o arbitramento de pouqussimo empre-
go na prtica brasileira interna, sabendo-se que na ordem internacional
goza de largo prestgio; consagra-o o Cdigo de Processo Civil, mas
espera-se que s passe a prestar servios quando da plena implantao
dos Juizados Especiais das Pequenas Causas, cuja lei incentiva a prtica.
Das trs modalidades, a de maior curso e real utilidade atual a

autocomposio. O Cdigo de Processo Civil a prestigia e atravs da
conciliao ao incio das audincias consegue-se algum acordo entre as
partes (transao). A conciliao recebe especial destaque na Lei da Pe-
quenas Causas, onde posta como dever fundamental ao juiz, com2pA
ttica nfase convenincia de busc-la logo ao incio do processo.
23. V. supra, n. 17.
24. Cfr. Carnelutti, Istiuzioni delprocesso civile italiano, I, nn. 59 ss., pp. 60 ss.:
ele fala em "equivalentes do processo civil" (e no da jurisdio), em virtude de suas co-
locaes em torno da funo processual (v. esp. n. 3, p. 5). V. tambm Boaventur<*-*> de
Sousa Santos, cuidando das solues alternativas para a "mediao" dos conflitos "O
Estado, o direito e a questo urbana", n. 2, esp. p. 21).
25. Autotutela, autocomposio, bitramento: cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teo-

ria eral do processo, n. 4, p. 8. Cfr. ainda Carnelutti: a) composio da lide por obra
das partes (autocomposio, composi s ranp<*-*>oe lesibico ' tral) <*-*> p<*-*>r
um tercei-
ro diverso do rgo judicirio (processo t g tuzioni cit.,
I, n. 59, p. 60).
26. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.

6 .112-114. V. ainda o estudo de Denti e Vigoriti, j citado,<*-*> ` po le de la conciliation
comme moyen d'viter le procs et de rsoudre le conflit". S unas as explicaes
de Ada P. Grinover, partindo de colocaes bem na linha de Cappelletti e do que foi dito
acima, neste estudo, a respeito dos "conflitos de natureza coletiva ou difusa, dificilmente
tratveis segundo os esquemas clssicos da processualstica de carter indvidualista" e
que so produtos da contempornea "sociedade de massa". Dentre as solu es aderentes

conciliao a glria dos Conselhos de Conciliao e Arbitramento fun-
dados pela Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul e tem sido obti-
da em elevado ndice nos Juizados Informais de Conciliao e Juizados
Especiais de Pequenas Causas.
Alm disso, no direito "inoficial" de formaes grupais espont-
neas, como as favelas da nossa triste realidade urbana, existem "cdi-
gos" de convivncia e os conflitos so geralmente conduzidos pela con-
ciliao, rumo ao entendimento comum.2<*-*> O poder de pacificao
muito grande na conciliao, pois alm de encontrar o ponto de equil-
brio aceito para os termos de dois interesses conflitantes, geralmente lo-
gra tambm levar a paz ao prprio esprito das pessoas: a idia at vul-
gar de que "mais vale um mau acordo que uma boa demanda" uma
realidade no sentimento popular e as solues concordadas pelas partes
mostram-se capazes de eliminar a situao conflituosa e desafogar as
incertezas e angstias que caracterizam as insatisfaes de efeito anti-
social. Por isso que a conciliao o "substituto generoso da Justi-
a", ainda quando conduzida por esta ou por seus auxiliares.
Pois a que, chamando para o seu mbito essa atividade hoje dis-
persa entre outros plos conciliadores (estatais ou no)2s e oferecendo-
se como canal de desafogo da litigiosidade contida29 no esprito dos que
no tm quem lhes valha ou no se animam a ir a Justia, o Poder Judi-
cirio ganha pontos em sua legitimidade e com isso concorre eficiente-
mente para a ampliao da via de acesso aos servios jurisdicionais. Tu-
do isso se insere no contexto de um trabalho muito paciente a ser desen-
volvido e a recente implantao dos Juizados Especiais de Pequenas Cau-
sas apenas um fator de esperana.30-31
a essa realidade, apresenta a conciliao, seja processual ou extra. O que no fundo quis e
conseguiu demonstrar a ilustre professora paulista foi a convenincia dessa atividade de
con-
ciliao, a qual naturalmente h de ser praticada em cada pas segundo as suas
caractersticas
e necessidades (cfr. Ada P. Grinover, "Conciliao e Juizado de Pequenas Causas",passim).
27. Cfr. Trcio Ferraz Sampaio Jr., "O oficial e o inoficial". Assim tambm em
cada famlia "nuclear", em que h sempre as prprias regras de convivncia e a prpria
prxis de soluo dos pequenos conflitos surgidos, sob a condio do cabea-de-casal.
28. Ministrio Pblico, Delegacias de Polcia, ultimamente o Procon.
29. Cfr. Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pe-
quenas Causas", n. 2, p. 2. Pior a situao desses que, por fs ou por nefas, ficam con-
denados a definitiva decepo, no tendo como ou no sabendo como, ou no se animan-
do a externar a sua insatisfao a algum rgo ou a algum que possa procurar o caminho
da pacificao do seu conflito e do seu esprito. Esses so os indiferentes resignados ou
inibidos, de que fala Barrios de ngelis, e que ficam margem das atividades pacificado-
ras, alimentando o germe de uma revolta.
30. Esperana justificada, em primeiro lugar, pelo sucesso da experincia inoficial pionei-
ra do Rio Grande do Sul; tambm pelo conhecimento, que se tem, dos bons resultados da
conciliao e das small claims courts e demais iniciativas similares em diversos pases (cfr.
Lagrasta Neto, ` `Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual civil
comparado''
passim com criteriosa e paciente exposio dos modelos existentes); e, finalmente,
justifica-
da pelo alto nvel de conciliao que se vem obtendo nos Juizados Informais de
Conciliao.
O acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios

que ele oferece, modo de buscar eficientemente, na medida dos direitos
que se tm, situaes e ti<*-*>'ns da vida que por outro caminho no se po-
deriam obter. Seja porque a lei veda a satisfao voluntria de dadas
pretenses (v. g. , anulao de casamento), seja porque a pessoa de quem
se poderia esperar a satisfao no satisfez (inadimplemento), quem no
jqqp
vier a uzo ou no puder faz-lo renunciar uilo a ,ue as ira. Em
outras palavras, no ter acesso "ordem jurdica justa nos casos em
que, por fs ou por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at
ao processo. Nessa viso instrumentalista, que relativiza o binmio
direito-processo e procura ver o instrumento pela tica da tarefa que
lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado s pessoas
que, necessitando dela, acabem no entanto ficando privadas da tutela
jurisdicional. E, com realismo na observao, sente-se que no s acon-
tece isso quando a impossibilidade econmica fecha o caminho s pre-
tenses dos menos favorecidos, como ainda em outros casos, menos n-
tidos, em que o despreparo, a descrena, a desproporo entre o custo
e o retorno esperado, ou ainda o prprio sistema jurdico desatualiza-
do, interpem-se entre a pretenso e o processo e acabam constituindo-
se em obstculos muito poderosos. A cincia processual moderna assu-
miu o encargo de denunci-los, aps hav-los identificado em muitas
oportunidades, para que eles possam ser adequadamente removidos.32
Com essa conceituao, o tema do ingresso em juzo (ou admisso ao
processo) menos amplo que o do acesso justia.
36.2 O modo-de-ser do processo
O discurso envolvendo o modo-de-ser do proceso, em relao ao

propsito de operacionalidade do sistema, acabaria por estender-se a toda
31. So coisas diferentes: a) a Justia alternativa, representada por rgos pacifica-

dores estranhos ao Poder Judicirio (no exercem a jurisdio mas procuram cumprir sua
funo social de pacificar); b) o direito alternativo, que so normas no-estatais de com-
portamento, ditadas por pessoas dotadas de poder suficiente ou por entidades com ou
sem legitimidade (o "direito" das favelas); c) o uso alternativo do direito, representado
pela interpretao da ordem jurdica estatal segundo a viso (teleolgica) dos objetivos
a realizar e (axiolgica) dos valores a preservar. Est ligada a esse ltimo conceito a idia
do direito,j7exivel ("pour une sociologie du droit sans rigueur": cfr. Jean Carbonier Fle-
xible droit, "passim"). Tambm ali se situam as investigaes de Elcio de Cresci Sobri-
nho no livro Justia alternativa (apesar do ttulo sugerir outra idia - a dos organismos
no-judicirios).
32. Cfr. Cappelletti-Garth ("Access to Justice: the worldwide movement to make

rights effective. A general report", esp. pp. 3 ss.): procedem a ampla <*-*>lise dos
obstcu-
los jurdicos, econmicos, sociais, culturais e psicolgicos que dificultam ou impossibili-
tam ara muitos o uso do "sistema jurdico" e o acesso ao aparato jurisdicional; exami-
nam os esforos feitos nos diversos pases no sentido da superao desses obstculos, apon-
tando as grandes tendncias evolutivas que aparecem mediante essa comparao jurdica.
a teoria do processo como instituto jurdico, no fora a conscientizada

inteno de buscar somente as grandes colunas e tendncias fundamentais.
Para aferio da idoneidade do sistema que temos, em face do ideal
de propiciar a demandante e demandado o almejado acesso ordem ju-
rdica justa atravs do processo, nas observaes do estudioso mostram-se
em primeiro plano as garantias constitucionais da ao e e da defesa.
preciso indagar, ento, como h de ser o processo, para que em toda
a dimenso possa o demandante exercer aquela, ao longo do procedi-
mento, com vistas obteno do resultado favorvel;l e quais oportu-
nidades o demandado ter para que, tambm exaustivamente, possa de-
sencadear todos os meios de resistncia pretenso.
J se v que vital, no contexto proposto, o princpio do contradi-
trio.
Por outro lado, sabe-se que, no sendo o processo um "negcio em
famlia"2 mas instrumento estatal para exerccio do poder e, alm dis-
so, no sendo disponveis todos os direitos substanciais que vm ter a ele,
estabelece-se a exigncia de efetiva participao do juiz, desde nveis me-
nos acentuados at a outros bastante significativos (direitos indispon-
veis: v. g., anulao de casamento ou investigao de paternidade): est
presente, assim, o princpio inquisitivo, cuja intromisso no processo ci-
vil moderno e conquista de espao sempre mais amplo do lado do dispo-
sitivo so sinais do carter pblico do processo e do direito processual.
Entre as atividades das partes em contraditrio e as inquisitivas do
juiz, tem-se por muito importante a instruo probatria, que no pro-
cesso de conhecimento vital para a efetividade da ao ou da defesa,
bem como para o correto exerccio da jurisdio. Fala-se at no "direi-
to prova'' e ele algo que integra o complexo de faculdades e poderes
enfeixados ora no conceito de ao, ora no de defesa. "Ao" que fos-
se mero poder de desencadear as atividades jurisdicionais e exigir o pro-
vimento, no processo de conhecimento talvez no fosse mais que o "di-
reito de no ter direito", de que ironicamente se falou;3 da defesa, dir-
se-ia o mesmo.
1. No basta viabilizar o acesso ao processo: precisa oferecer um processo sensvel

s aspiraes dos sujeitos litigantes, que por sua vez viabilize o acesso ordem jurdica
justa, de que se vem falando. S com isso que, atravs da observncia da clusula due
process of law, se d contedo substancial garantia constitucional da inafastabilidade
do controle jurisdicional (cfr. Watanabe, Controlejurisdicional, esp. n.14, pp. 34 ss.).
O direito ao processo, de que fala Ada P. Grinover, bem a sntese de tudo que no pre-
sente tpico se expe, com vistas a um processo que oferea reais oportunidades aos liti-
gantes e onde a presena do juiz seja atuante (cfr. Grinover, Osprincipios constitucionais
e o Cdigo de Processo Civil, pp. 21 ss.).
2. Cfr. Liebman, op. loc. cit. n. ant., nota 22.
3. No me parece rigorosamente correta a expresso: inexistem "direitos" de natu-
reza processual, tanto quanto o Estado no tem "obrigaes" perante as partes. Cada
Depois, sabendo-se que para o exerccio da ao e defesa em con-

traditrio, para o correto exerccio da jurisdio (limitado, mas atuan-
te) e para a realizao da'j5rova indispensvel, necessrio um plano
de trabalho que seja idneo e garanta essa complexa cooperao, chega-se
ao valor do procedimento, para a desejada efetividade do processo.
E, assim, conclui-se que so quatro os temas de interesse vital, re-
lacionados com o modo de ser do processo, para a presente investiga-
o: contraditrio, inQuisitividade, prova e procedimento. Nenhum de-
les tem valor absoluto, nem deixar de haver superposies, nem talvez
seja exaustivo o elenco, mas a considerao desses quatro pontos bas-
tante satisfatria e seguramente o modo como sejam empiricamente tra-
tados repercutir no grau de efetividade da tutela jurisdicional atravs
do processo.
Do contraditrio, j se tem falado. Ele , resumidamente, a garan-
tia de participao, que nem se restringe ao processo jurisdicional s,
mas constitui inerncia do prprio regime democrtico.4 A participao
que legitima todo processo poltico e o exerccio do poder. Para a efe-
tividade do processo, colocada em termos de valor absoluto, poderia pa-
recer ideal que o contraditrio fosse invariavelmente efetivo: a dialtica
do processo, que fonte de luz sobre a verdade procurada, expressa-se
na cooperao mais intensa entre o juiz e os contendores, seja para a
descoberta da verdade dos fatos que no so do conhecimento do pri-
meiro, seja para o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja
para a correta compreenso das normas de direito e apropriado enqua-
dramento dos fatos nas categorias jurdicas adequadas. O contradit-
rio, em suas mais recentes formulaes, abrange o direito das partes ao
dilogo com o juiz: no basta que tenham auelas a faculdade de ampla,
participao, preciso que tambm este participe intensamente, respon-
dendo adequadamente aos pedidos e requerimentos das partes, funda-
mentando decises e evitando surpreend-las com decises de-ofcio ines-
peradas.
Assume importncia nesse contexto, em primeiro lugar, o nus de
afirmao:5 cada parte afirme a sua pretenso e as razes em que a
apia, dando lugar com isso a controvrsias entre alegaes antagni-
cas e com isso acionando a dialtica do processo. Mas todo nus , an-
tes de ser nus, faculdade. E o sistema processual, profundamente mar-
cado pela liberdade, admite que cada um dos contendores exera ou deixe
de exercer as suas faculdades, recebendo as conseqncias boas ou ms
uma das partes tem liberdade para produzir provas admissveis e isso so faculdades; e
tem poderes relacionados com a prova, em face dos quais lhe lcito exigir a realizao
de atividades probatrias pelo juiz.
4. V. supra, n. 16, Const., art. 5", inc. LV.
5. Cfr. Carnelutti, La prova civile, p. 24.
da conduta que preferir. A contumcia de qualquer das partes consti-

tui, portanto, situao permitida pela lei mas lesiva aos interesses do con-
tumaz e efetividade do processo. O sistema de precluses e a aceitao
de pontos da afirmao do adversrio (que no se tornam "questes"
e, portanto, no so objeto de deciso)6 so fatores de enfraquecimen-
to do processo, do ponto-de-vista de sua efetividade, sempre que esta
fosse considerada somente com vistas ao escopo de atuao da vontade
do direito. Mas legtimo esse desvio, contudo, em face da realidade
social do conflito ou das prprias limitaes do sistema: ou porque a
parte optou pela no-participao, ou porque a precariedade do seu cha-
mamento a juzo fosse inevitvel, o processo acaba por se desviar da
busca do escopo jurdico, mas isso plenamente compatvel com o sis-
tema.<*-*> Processo efetivo no apenas o que rigorosamente atue a von-
tade concreta do direito, mas o que seja capaz de cumprir bem os esco-
pos do sistema, vistos em conjunto e compensadas certas deficincias
por outras vantagens. O processo que chegue ao ideal de segurana jur-
dica com razovel celeridade, eliminando o conflito, eficaz e legitima-
do pela utilidade social, ainda que falho do ponto-de-vista jurdico.
Todos os <*-*>'cerceamentos de defesa" constituem tambm, como se
viu, leses ao contraditrio e, portanto, causas de reduo da efetivida-
de.s Mas o prprio sistema processual, para o equilbrio de valores di-
versos, impe outras restries ao ideal de contraditrio efetivo em grau
absoluto. Exemplos tpicos so a disciplina do atentado e a do contempt
ofcourt, que o Cdigo de Processo Civil brasileiro vigente mutuou ao
direito norte-americano: em ambos os casos, da conduta ilcita da parte
no processo resulta a excluso do contraditrio, at que cesse.9 Alm
disso, a repulsa litigncia de mf abrangia, na redao original do
Cdigo, o caso de "deduzir pretenso ou defesa cuja falta de funda-
mento no possa razoavelmente desconhecer"; mas sancionar o exerc-
cio da ao ou da defesa equivalia a pr freios defesa judicial de direi-
tos e, no que toca ao comportamento das partes no processo instaura-
do, isso era uma violncia ao princpio do contraditrio. Se as partes
no puderem contar com sua prpria habilidade e um grau tolervel de
malcia estratgica no processo, o combate torna-se estril e o processo
deixa de ser um meio efetivo para o acesso ordem jurdica justa.lo
Aquela viso maniquesta dos litgios criticada na doutrina, como o
6. V. supra, n. 32, nota 19.

7. V. supra, nn. 30, 31, 32. A compatibilidade vem da legitimidade das solues ra-
zoavelmente rpidas, ainda que a esse custo. Essa soluo d passagem ao e nisso resi-
de o seu concurso para a efetividade do processo.
8. V. supra, n. 16.
9. Cfr. Dinamarco, Direito processual civil, n. 6, esp. p. 10.
10. Cfr. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 60, esp. p. 124.
foi o dispositivo em exame,ll o qual veio a ser alterado por lei poste-
rior ao Cdigo.
O grau de participac J<*-*>o juiz na realizao do processo tambm
um
`<*-*>ponto sensvel" relativo ao modo de ser deste. Nos sistemas poltico-
constitucionais marcados pela busca do bem-comum e nos de conota-
o socialista, o processo recebe influxos publicistas que impem a pre-
sena do juiz atuante.l2 E assim o nosso sistema processual da atuali-
dade, onde a todo momento preciso enfatizar que os juzes so os con-
dutores do processo e o sistema no lhes tolera atitudes de espectador.
A escalada inquisitiva, no processo civil moderno, corresponde cres-
cente assuno de tarefas pelo Estado contemporneo, o qual repudia
a teoria dos "fins limitados".13 claro que essa tendncia publicista
no poderia chegar ao ponto de autorizar o exerccio espontneo da ju-
risdio, nem de substituir as iniciativas instrutrias das partes pelas do
juiz; mas, para a efetividade jurdica social e poltica do processo, algu-
mas mitigaes a esse imobilismo do agente jurisdicional vo sendo es-
tabelecidas.
Os casos de jurisdio exercida ex officio so rarssimos. O sistema
impe ao juiz criminal, todavia, um grau de cooperao com o Minist-
rio Pblico na iniciativa da persecuo penal, ao determinar que provo-
que a manifestao do Procurador-Geral da Justia quandol4 o con-
cordar com o pedido de arquivamento de inqurito policial, manda,
tambm, que todo juiz encaminhe cpias de autos ao Parquet, sempre
que em algum processo vislumbrar a prtica de infrao criminal. o
se trata de funes de natureza jurisdicional, mas so atividades admi-
nistrativas acessrias jurisdio, exercidas pelo agente desta e com vistas
ao seu possvel exerccio futuro. No curso do processo, cabe ao juiz in-
fluir sobre o andamento e endereamento do litgio, tanto quanto no
chegue ao ponto de comprometer sua imparcialidade.16 Tentar a conci-
liao e aconselhar os litigantes poderia parecer fonte de envolvimentos
indevidos nos negcios destes, mas a experincia mostra que no : a
11. Cfr. ainda Dinamarco, op. loc. cit.
12. No tocante URSS, " o princpio inquisitrio que impera" (cfr. Habscheid,
"As bases do direito processual civil", n.1, p.119); e isso, merc do grande coeficiente
de interesse pblico depositado nos processos, todos voltados institucional e independen-
temente de quem sejam os litigantes a "salvaguardar o sistema social e estatal da URSS",
etc. (cfr. Gurvich, Derechoprocesalcivilsovitico, 1. , p. 7). Sobre publicismo e partici-
pao do juiz, v. supra, n. 5.
13. V. supra, n. 5.
14. CPP, art. 28.
15. CPP, art. 40.
16. O grande fundamento do princpio dispositivo que contm a participao do

juiz na formao do material probatrio, , segundo Liebman, a exigncia de imparciali-
dade do juiz (cfr. "Fondamento del principio dispositivo").
"conciliao", como atividade inicial das audincias, conforme dispos-

ta no Cdigo de Processo Civil, na experincia concreta no vem reti-
rando aos juzes a condio de eqidistncia para o julgamento. O con-
tato com as partes no s na audincia pode ocorrer, mas a qualquer
momento, quando o juiz resolver ouvi-las; infelizmente, o dispositivo
que assim autoriza no tem tido aplicao em graus perceptveis, o que
de se debitar ao criticado imobilismo dos rgos jurisdicionais.l<*-*>
Ora, a atitude do juiz, curioso diante dos fatos a apurar, constitui
fator de boa instruo no processo e, portanto, elemento positivo quan-
to efetividade dos seus resultados institucionais. Pois esse contato com
as partes, com os seus patronos e com as fontes de prova (imediatidade),
mais a sada da condio passiva de espectador (liberdade investigat-
ria), so dados muito significativos dessa atitude.ls Na Lei das Peque-
nas Causas, o juiz com muita nfase chamado a portar-se assim e isso
favorecido pela "simplicidade" e "informalidade" do processo espe-
cialssimo (liberdade dasformas), <*-*>9 preceitos com que se pretende rom-
per com a distncia comumente guardada pelos juzes, habitualmente mui-
to afastados da realidade das causas em instruo. Quanto curiosidade
judicial, a efetividade da obteno do resultado jurdico (atuao da von-
tade da lei) conduziria a deix-la ilimitada, o que obviamente no con-
vm ao sistema. Mesmo contida, porm, ela fonte de melhor instruo,
nos limites das provas que o juiz sempre pode e em alguns casos deve
determinar ex officio (no se concebe, v.g. , ao de investigao de pa-
ternidade julgada improcedente sem a realizao de exame biolgico).
As converses dojulgamento em diligncia, que, quando no orientadas
por critrios seguros, podem constituir prtica tumulturia, fora disso
revelam essa curiosidade sadia e institucionalizada: mesmo no sistema
procedimental brasileiro, rgido e escalonado preclusivamente em fases,
essa ruptura do rito e do imobilismo pode ser decisiva para a efetividade
do processo (considerado o seu escopo jurdico, o social de pacificar com
justia e, em casos especficos, eventualmente o poltico de assegurar as
liberdades pblicas). Do direito espanhol, vem o exemplo das "provi-
denciaspara mejorproveer'', a ser observado e eventualmente surgir so-
lues para o nosso, em prol da melhor instruo da causa.zo
17. Cfr. CPC, art. 342.

18. A imediatidade, como ressabido, faz parte de uma constelao de princpios
caracterizadores do modelo a que a doutrina denominou processo oral (cfr., por todos,
Chiovenda, Princip, 44 ss., esp. p. 681; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldo
Processo, n. 209). A liberdade investigatria, prpria do processo inquisitivo, sofre mui-
tas ressalvas, seja por preconceito, seja por comodismo. O certo que, para a efetividade
do processo e seu tratamento como coisa do Estado, o juiz no se pode dispensar de parti-
cipar ativamente da prova e de todo o processo.
19. LPC, art. 2<*-*>.
20. Trata-se de "diligncias probatrias retardadas, suplementares e ex officio" (cfr.
Martin Ostos, Las diligenciaspara mejorproveer, p.147); elas "so complemento de prova
Entre os mpetos do princpio inquisitivo, que por natureza ex-

pansivo e absorvente, e <*-*> ponderaes do dispositivo, que aconselha
a prudncia judicial, para concili-los e buscar as vantagens de ambos
situa-se a tcnica consistente em legitimar a interveno do Ministrio
Pblico. Todas as vezes que a lei lhe d a funo de fazer-se parte
em processo instaurado inter alios, ela o faz em ateno a alguma
razo de ordem pblica e sempre com a inteno de introduzir no fei-
to um agente estatal, que, no sendo o juiz nem lhe cabendo julgar
a causa, ter condies de diligenciar provas, requerer medidas, argu-
mentar, recorrer, sem que isso possa prejudicar o requisito da impar-
cialidade do julgador. a presena do Estado atuante, mediante estri-
ta observncia, nesse passo, do princpio dispositivo.21 Com a parti-
cipao do Ministrio Pblico interveniente, como custos legis, direta-
mente conferido zelo especial ao primado do direito substancial ob-
jetivo e, portanto, essa interveno visa efetividade do processo no
plano jurdico;2z com a sua participao nos casos em que assume a
defesa do interesse de algum (curador de incapazes; no Estado de
So Paulo, tambm a curadoria "de ausentes"), ele d vida efetivi-
dade do contraditrio equilibrado e, com isso, legitima o procedimen-
to e os seus resultados, alm de indiretamente tambm trazer maiores
probabilidades de efetividade jurdica do processo. Em todos os casos,
ele uma parte que na relao processual se insere em prol da efetivi-
dade do processo como instrumento do direito substancial e, por essa
via, da justia.23
e o autor as justifica a fim de compensar, embora tardiamente, as escassas faculdades

que durante a fase probatria lhe so conferidas". As "diligencias para mejor proveer",
segundo se diz, originaram-se no antigo direito espanhol (Partidas) e o fato de haver
previso legislativa a respeito j sinal de uma conscincia no sentido de flexibilizar
o procedimento, em prol da boa instruo (elas alis, constituem sinar tambm de um
grau de infiltrao inquisitiva no processo civil dispositivo): cfr. op. ci.., p. 37, p. 139.
A sua excepcionalidade (cfr. Daniel Garat Beisso, "Diligencias para mejor proveer",
p. 63) significa que o prprio princpio inquisitivo de aplicao restrita. A nossa "con-
verso do julgamento em diligncia", desordenada e ainda no definida em lei nem teo-
rizada, est a clamar por influncias que a institucionalizem, como se d com essa provi-
dncia do direito espanhol.
21. Cfr. Liebman, "Fondamento del principio dispositivo", nn. 4-5 pp. 7-9. No
Brasil, como j se disse, a presena do Ministrio Pblico no processo civil particular-
mente sensvel e isso sinal de boa tendncia publicizante (supra, n. 5).
22. Considerando que o jurdico absorve o social e o poltico isso significa que in-
diretamente, decises conformes com o direito material sero tambm, em princpio (sal-
vo excees, e casos em que o direito substancial destoe dos valores sociais), capazes de
cumprir com a tarefa social magna de pacificar com justia e de prestigiar o Estado e o
seu ordenamento (v. supra, n. 29).
23. A rigor, em todo processo h um interesse pblico, que o interesse pblico
ao correto exerccio da jurisdio a qual uma funo do Estado. Mas o interesse pbli-
co que legitima o Ministrio Pblico outro e diz respeito s partes, ao prprio litgio
ou peculiaridade do processo.
O direito brasileiro legitima o Ministrio Pblico a intervir no pro-

cesso civil, em hipteses muito mais numerosas do que as que se tm
em suas matrizes europias.24 Isso sinal de publicismo no processo e
preocupao maior pelo primado do direito objetivo. Nos Estados em
que o Ministrio Pblico bem estruturado e conscientizado para sua
misso processual de agente do interesse pblico, a experincia tem sido
francamente positiva. A prpria defesa do demandado em caso de con-
tumcia aps citao ficta, na qualidade de curador especial (seja no
processo de conhecimento, seja no executivo e mesmo ofertando em-
bargos execuo),25 que o Cdigo de Processo Civil no lhe atribui
expressamente mas algumas leis estaduais sim,26 tm-se mostrado bas-
tante eficientes quando institucionalizadas entre as funes do Minist-
rio Pblico. Perante os tribunais, os pareceres da Procuradoria Geral
da Justia tm-se constitudo, na experincia paulista, em excelente su-
pedneo para os julgamentos.
Como foi dito, o procedimento o amlgama que funciona como
fator de coeso do sistema, cooperando na conduo do processo sobre
os trilhos dessa conveniente participao do juiz e das partes (aqui, in-
cludo o Ministrio Pblico).z<*-*> Compreende-se que seja relativo o va-
lor do procedimento em face desses objetivos, sendo vital a interpreta-
o inteligente dos princpios e a sua observncia racional em cada ca-
so; a instrumentalidade do prprio procedimento ao contraditrio e
demais valores processuais a serem preservados em prol da efetividade
do processo.2s
Em razo dela, o procedimento h de afeioar-se s peculiaridades
de cada litgio, mediante aplicao do princpio da adaptabilidade.z9
indiscutvel que tal princpio tem aplicao constante na experincia em-
prica dos juzos, uma vez que no sequer concebvel um sistema infle-
xvel de normas procedimentais disciplinadoras de todos os pormenores
da atuao processual de todos os sujeitos. O que varia o grau de plas-
24. V. supra, n. 5, nota 22.

25. Embora no haja revelia no processo de execuo, a inrcia consistente em no
ofertar embargos, quando o executado foi citado e intimado de modo ficto (edital, ho-
ra-certa), suficiente para legitimar o curador especial: os embargos constituem meio de
resistncia preteno executiva e, sem a citao efetiva, o contraditrio exige que se legi-
time o curador a embargar pelo executado que no o fez.
26. Segundo o pargrafo do art. 9<*-*> do Cdigo de Processo Civil, "nas comarcas
onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo
de curador especial''. Na maioria dos Estados essa funo no atribuda ao Ministrio
Pblico.
27. V. supra, n. 16.
28. V. supra, n. 16.
29. "Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo": v. Calaman-
drei, Istituzioni di diritto processuale civi Ce, I, 54, p. 198.

ticidade desse arcabouo, que deve ser o mais elevado possvel para per-
mitir que pelos atos e fases do procedimento flua com eficincia e cele-
ridade o exerccio corret da jurisdio, da ao e da defesa -, mas
tudo sem prejuzo substancial ao clima de segurana que h de imperar
nas atividades estatais (due process of law). As mesmas regras procedi-
mentais que constituem penhor da efetividade do contraditrio pode-
riam tornar-se empecilhos a ele, se enrijecidas; e tambm constituiriam
fator de distanciamento entre o juiz e a causa, alm de propiciar delon-
gas desnecessrias. Volta, com isso, o discurso sobre a instrumentalida-
de das formas no procedimento e a sria advertncia sobre a sua funo
vital no direito processual moderno.
Os procedimentos, em dada ordem processual, so aqueles que a

lei institui. a lei, ainda, que d a cada procedimento que institui as
destinaes que entende. Da, todo o interesse pela adeQuao do pro-
cedimento, que em primeiro lugar se pe ao legislador, para as suas de-
terminaes tomadas segundo critrios de convenincia; depois ao de-
mandante, para a escolha correta no momento de vir o juzo; e final-
mente ao juiz, para o reconhecimento ou negao da correspondncia
entre o procedimento indicado pelo demandante e o correto.3o
Os procedimentos especiais so estabelecidos pela lei processual, ten-

do em vista as peculiaridades dos litgios e pautando-se por peculiarida-
des correspondentes a elas (no fundo, o mesmo princpio da adaptabi-
lidade, posto a nvel das disposies abstratas da lei). A efetividade do
processo dependente, segundo os desgnios do legislador, da adern-
cia do procedimento causa. Em muitos casos, no direito brasileiro to
rico em procedimentos especiais, somente um incidente inicial que con-
fere "especialidade" ao procedimento: o caso, v. g. das liminares, vi-
sivelmente reordenadas efetividade do processo e do seu resultado;
ou da desig o de dia e hora para o pagamento ou depsito, na "ao"
de consignao em pagamento, que medida destinada tentativa de
dar imediata efetividade ao intuito de eliminar a mora accipiendi.31
A idia de dar maior efetividade ao processo mediante a instituio

de procedimentos adequados est presente de modo muito marcante no
mandado desegurana. insuficiente a interpretao dessa garantia cons-
titucional como portadora de mera oferta de procedimento especialssi-
mo. Muito mais do que isso, a Constituio quer afirmar energicamen-
te o seu repdio violao dos direitos individuais por agentes do poder
30. Sobre a adequao como elemento integrante do conceito do interesse de agir,

segundo doutrinas modernas, v. Dinamarco, Execuo civil, n. 20, pp. 140 ss.
31. A lei e a linguagem que temos no Brasil do a idia de que a cada procedimento
tipificado corresponda uma ao tpica, o que errado e constitui reminiscncia romans-
tica das actiones, para as quais inexiste espao no sistema processual contemporneo (cfr.
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 149, p. 272).
estatal, sobrepondo-se inclusive a disposies da lei ordinria que sejam

fontes de violaes assim.3z O procedimento especial somente a ins-
trumentao tcnico-processual dessa garantia e nem est sequer deli-
neado no texto constitucional. Ele se apresenta como uma srie muito
concentrada e deliberadamente angustiada de atos coordenados de mo-
do tal a produzir com celeridade o julgamento da impetrao -, sendo
dessa maneira para que possa o provimento configurado no writ chegar
em tempo hbil a debelar o mal consistente no abuso ou desvio de po-
der. A celeridade do procedimento do mandado de segurana, associa-
da possibilidade de liminar fator de efetividade desse remdio cons-
titucional, o qual no cumpriria o seu objetivo poltico de resguardar
liberdades se fosse tardo.33
Outro caso destacado da efetividade buscada atravs de disposies

sobre o procedimento est na Lei das Pequenas Causas. Ali, a liberdade
das formas preconizada mediante adoo do critrio da "informalida-
de'', mais a celeridade recomendada em norma programtica e cultiva-
da no modo de ser do desenho procedimental traado, constituem pat-
tica advertncia ao juiz, para que participe pessoal e intensamente da
causa e da sua instruo e para que cuide de emitir em breve tempo o
provimento. Tambm no contexto dessa lei, o procedimento em si mes-
mo no o depositrio de todo o valor da inovao. Trata-se de um
novo processo, revolucionrio no modo como se pretende que se rela-
cionem os seus sujeitos e nos rumos pelos quais se quer que o juiz con-
duza os seus interesses, marcadamente buscando a conciliao e depois
julgando com obcecada preocupao pela justia.34 O procedimento
tem o valor que lhe normal em todos os casos, qual seja o de servir
de plano para esse trabalho de aproximao entre o juiz e a causa. O
32. Cfr. Watanabe, Mandado de seg<*-*>rana contra atosjudiciais, esp. p. 103.

33. A admissibilidade do mandado de segurana contra ato jurisdicional hoje uma
realidade na experincia dos tribunais brasileiros. No se transmudou o writ em substitu-
to dos recursos, porm. Sua excepcionalidade reflexo vlido da destinao a funcionar
como "instrumento diferenciado", apto a suprir as falhas do sistema; e, portanto, s tem
cabimento em casos onde o mal lamentado pelo impetrante no possa ser corrigido ou
evitado pelas vias processuais ordinrias (cfr. Watanabe, op. cit., pp.101 ss.). Nos limites
em que admissvel, porm, o mandado de segurana contra ato jurisdicional cumpre
o papel de vigilante da efetividade do processo, nesse sentido aqui considerado, ou seja,
no sentido de que este h de constituir-se na via adequada para a realizao dos direitos
e no para a sua destruio.
34. Tambm a relao jurdica processual diferente, no processo das pequenas causas:
no so s as exterioridades de um precedimento diferente, pois o processo que se dife-
rencia, quando, alm da disposio de atos diferentes, numa ordem abreviada e diferente,
tem-se tambm uma imediatidade e uma participao em graus muito mais intensos e uma
nova mentalidade a ser desenvolvida. A Lei das Pequenas Causas fiel aos princpios ma-
turados ao longo da vida do processo civil, mas eles esto redimensionados e interpreta-
dos segundo as exigncias contemporneas (cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no pro-
cesso das pequenas causas", passim).
que se quer, com essas novas disposies, afinal a pacificao to pronta

quanto possvel, para a menor possvel durao do estado social de in-
satisfao. Se a lei for<*-*>em cumprida, o processo ter condies, ali,
de atingir aos graus mais satisfatrios de efetividade que se podem al-
mejar, especialmente no tocante ao escopo social considerado.
Assim que a efetividade do processo est bastante ligada ao mo-

do como se d curso participao dos litigantes em contraditrio e
participao inquisitiva do juiz, os primeiros sendo admitidos a produ-
zir alegaes, a recorrer, a comprovar os fatos de seu interesse e este
sendo conclamado a ir to longe quanto possvel em sua curiosidade ins-
titucionalizada com aqueles. O grau dessa participao de todos consti-
tui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fa-
tor de efetividade do processo do ponto-de-vista do escopo jurdico de
atuao da vontade concreta do direito. Por outro lado, a celeridade
com que todo procedimento deve desenvolver-se e a que constitui mar-
ca fundamental de alguns so fatores de maior efetividade no campo
social e no poltico, seja para pacificar logo, seja para obter enrgico
repdio aos atos ilegais do poder pblico.3s
36.3 Justia nas decises
Foi dito que, em paralelismo com o bem-comum como sntese dos

fins do Estado contemporneo, figura o valor justia como objeti-
vo-sntese da jurisdio no plano social.l A eliminao de litgios sem
o critrio de justia equivaleria a uma sucesso de brutalidades arbitr-
rias que, em vez de apagar os estados anmicos de insatisfao, acabaria
por acumular decepes definitivas no seio da sociedade. Foi dito, ain-
da, que as disposies contidas no ordenamento jurdico substancial cons-
tituem para o juiz, em princpio, o indicador do critrio de justia pelo
qual determinada sociedade optou, em dado quadrante de sua histria;
mas, se s lei estiver o juiz atento, sem canais abertos s presses axio-
lgicas da sociedade e suas mutaes, ele correr o risco de afastar-se
dos critrios de justia efetivamente vigentes.z Por isso que se mostra
35. O que se postula, em suma, umprocesso comfeio humana. Pretende-se su-

perar o dilema posto entre "a submisso do homem tcnica ou a humanizao desta"
(Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", I, p. 421), permitindo que a viso dos esco-
pos reconhecidos para o sistema processual possa influir na sua estrutura nesta poca de
profundas transformaes sociais (cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil,
n.1, p.119). O grande aprimoramento tcnico dos processualistas deste sculo constitui
instrumento muito vlido para essa transformao com criatividade e com a preocupa-
o de fazer do processo realmente, um meio de valorizao da pessoa humana, inspira-
do pelas exigncias do bem-comum.
1. V. supra, n. 21.
2. V. supra, nn. 19 e 29.
muito pobre a indicao isolada do escopo jurdico como caracterstica

da jurisdio e do sistema processual.
certo que o juzo do bem e do mal das condutas humanas feito
em primeiro lugar pelo legislador e depositado no texto da lei, mas tam-
bm ningum desconhece que esta, uma vez posta, se destaca das inten-
es de quem a elaborou e passa a ter o seu prprio "esprito"; a mens
legis corresponde, assim, ao juzo axiolgico que razoavelmente se po-
de considerar como instalado no texto legal. Ao juiz cabe esse trabalho
de descoberta. Mesmo no sendo legislador ou a ele equiparado,3 mes-
mo negando-se que o juiz seja substancialmente criador de direitos e obri-
gaes (repdio teoria unitria do ordenamento jurdico), mesmo
desconsiderando-se a influncia que emana do "direito jurisprudencial"
(Richterrecht),4 ainda assim sempre preciso reconhecer que o momen-
to de deciso de cada caso concreto sempre um momento valorativo.
Como a todo intrprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de co-
municao entre a carga axiolgica atual da sociedade em que vive e os
textos, de modo que estes fiquem iluminados pelos valores reconheci-
dos e assim possa transparecer a realidade de norma que contm no mo-
mento presente. O juiz que no assuma essa postura perde a noo dos
fins de sua prpria atividade, a qual poder ser exercida at de modo
bem mais cmodo, mas no corresponder s exigncias de justia.5
Para o adequado cumprimento da funo jurisdicional, indispen-

svel boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes
axiolgicas da sua sociedade. O juiz h de estar comprometido com esta
e com as suas preferncias. Repudia-se o juiz indiferente, o que corres-
ponde a repudiar tambm o pensamento do processo como instrumento
meramente tcnico. Ele um instrumento poltico, de muita conotao
tica, e o juiz precisa estar consciente disso.6 As leis envelhecem e tam-
3. V. supra, n. 28.3.
4. V. supra, n. 14.3; n. 28.3.
5. Ao juiz cabe o papel de rbitro do equillbrio das tenses sociais, que no processo
se manifestam (cfr. Baur, "Transformaes do processo civil em nosso tempo", p. 66):
mais do que dar soluo a pretenses, aos conflitos em si mesmos, ele precisa estar atento
relao global entre as pessoas e pronto a restabelecer o equih'brio afetado; essa a "tran-
formao da sentena judicial", alvitrada ainda por Baur e que se insere num contexto
de mudanas, que, como foi dito, s sero possveis se corresponderem a uma efetiva trans-
formao na mentalidade do jurista e especialmente do juiz. nesse sentido que se espera
do juiz o desempenho da funo de "rbitro dos conflitos sociais" (v. Denti, Processo
civile e giustizia sociale, p. 69).
6. Entra aqui, outra vez, o que tem sido dito sobre a participao do juiz na revela-
o do direito do caso concreto. Ser sujeito lei no significa ser preso ao rigor das pala-
vras que os textos contm, mas ao esprito do direto do seu tempo. Se o texto aparenta
apontar para uma soluo que no satisfaa ao seu sentimento de justia, isso significa
que provavelmente as palavras do texto ou foram mal empregadas pelo legislador, ou o
prprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores aceitos pela nao no
tempo
bm
podem ter sido mal feitas. Em ambas as hipteses carecem de legi-
timidade as decises que as considerem isoladamente e imponham o co-
mando emergente da rxira interpretao gramatical. Nunca dispens-
vel a interpretao dos textos legais no sistema da prpria ordem jurdi-
ca positiva em consonncia com os princpios e garantias constitucio-
nais (interpretao sistemtica) e sobretudo luz dos valores aceitos (in-
terpretao sociolgica, axiolgica). Tal , em substncia, o pensamen-
to inerente ao uso alternativo do direito.
Da, porm, no deve emanar a idia de uma carga excessiva e peri-

gosa de poderes entregues ao juiz. Legislador ele no e, com as ressal-
vas postas, sempre continua o juiz sujeito lei. Aquele que, a pretexto
de dar a esta uma interpretao evolutiva, pretender impor solues suas
personalssimas, decorrentes de suas opes polticas, crenas religiosas,
preconceitos, preferncias etc., estar cometendo ilegalidade e sua deci-
so no ser legtima.
Muito eloqente o caso, que foi amplamente noticiado na imprensa
italiana na dcada dos anos setenta, do juiz que, comprometido com
o pensamento marxista de supremacia do proletariado, beneficiou com
a reintegrao no emprego um padeiro que havia sido despedido em vir-
tude de envolvimento amoroso com a mulher do patro: eram somente
os trs trabalhando na pequena empresa e a situao de constrangimen-
to criada com essa deciso absurda era insuportvel. Nos noticirios a
propsito, manifestou-se verdadeira indignao popular a respeito, o que
sinal inquestionvel de falta de legitimidade. Alm disso, a prpria es-
trutura tcnico-processual oferece meios para minimizar riscos como esse
e assegurar decises despersonalizadas, atravs do duplo grau de juris-
dio; em grau de recurso, aquela deciso do juiz italiano foi cassada
e a justia se restabeleceu, com o primado dos valores da sociedade so-
bre as preferncias pessoais do juiz.
Mas o comprometimento do juiz com o ideal de justia h de trans-

parecer tambm na maneira como interpreta os fatos provados no pro-
cesso e os prprios resultados da experincia probatria. No bastaria
ver pela tica correta a norma que est nos textos legais, se pela via de
uma viso distorcida dos fatos acabasse chcgando a decises injustas.
realmente muito grande o valor da prova nesse contexto de justi-

a, como j foi considerado. E ao juiz toca no s externar as suas cu-
riosidades, indagando dos fatos atravs das iniciativas probatrias exi-
gidas pelo sistema, como ainda valorar de modo adequado as provas
presente. Na medida em que o prprio ordenamento jurdico lhe oferea meios para uma
interpreta o sistemtica satisfatria perante o seu senso de justia, ao afastar-se das apa-
rncias verbais do texto e atender aos valores subjacentes lei, ele estar fazendo cumprir
o direito.
produzidas. A sua liberdade de convencimento manifestao do fen-

meno mais amplo da prpria independncia dos juzes, mas, como tudo
no processo, tambm s tem o seu valor quando canalizada para a justi-
a das decises.<*-*> Assim, dever do juiz afastar posicionamentos, mui-
tas vezes comodistas, que facilitem formalmente o ato de julgar, mas
possam torn-lo injusto.s Exacerbar o nus da prova e considerar ine-
xistente um fato apesar da razovel probabilidade que resultou da pro-
va constitui uma dessas atitudes distorcidas e apoiadas no falso pressu-
posto de que o processo busca a verdade objetiva e o estado subjetivo
de certeza absoluta.
A interpretao dos prprios fatos, por sua vez, revela as idias do
juiz (e h de revelar as da sociedade) acerca de certos conceitos jurdi-
cos. conhecida a linha jurisprudencial, formada no Brasil ao tempo
da vigncia das normas do Cdigo Civil sobre o desquite, no sentido
de considerar que as aparies do cnjuge em companhia de pessoa de
outro sexo, insinuando um relacionamento amoroso entre ambos, con-
figuravam a "injria grave" que era motivo para a ruptura da socieda-
de conjugal. Os conceitos jurdicos ho de ter a dimenso e contedo
que lhes atribua o sentimento nacional do tempo.9
O estreito compromisso do sistema processual com o valor do justo
levou-o a chamar ao mbito de sua disciplina, entre outros temas antes
excludos ou negligenciados, certas preocupaes com a dinmica proces-
sual em casos concretos, com a seleo e formao dos juzes, com o seu
comportamento ao conduzir o processo e ao julgar. Se o intrprete maior
e definitivo da ordem jurdica positivada nos textos o juiz e se o juiz atua
no processo segundo as regras processuais, como excluir do direito pro-
cessual e do objeto da sua cincia esses temas ligados boa interpretao?
Todo esse empenho em extrairjustia das atividades desenvolvidas

no processo est manifesto em disposio explcita da Lei das Pequenas
7. CPC, art. 131.

8. a participao na formao do material instrutrio, para a qual o art. 130 do
Cdigo de Processo Civil oferece boa abertura. O dispositivo de muita flexibilidade,
permitindo interpretaes coerentes com o esprito do direito processual nestes tempos di-
ferentes do tempo em que, j antes do Cdigo atual, dispositivo anlogo teve lugar em
nosso direito positivo (CPC-39, art.117). O uso tmido dos poderes instrutrios pelo juiz,
chegando a julgar logo sem a necessria preparao constitui substancial falha com o
dever social assumido com a investidura (a hiptese destacada por Barbosa Moreira, em
discordncia com Arruda Alvim e j referida antes, bem expressiva desse pensamento:
cfr. "Notas sobre o problema da efetividade do processo", n. 6, p. 89). Jos Bedaque,
no mesmo sentido, faz a crtica ao que chamou tradio dojuizpassivo (Poderes instrut-
rios do juiz, n. 3.3.3, esp. p. 77). Em vrias passagens, alude obra de Martin Ostos,
cujo ttulo suficiente a indicar a idia das diligncias de-ofcio determinadas pelo juiz
(Las diligencias para mejor proveer en el proceso civi<*-*>.
9. Cfr. Gelsi Bidart, "Diversidad en la jurisprudencia y principio de igualdad", n. 24,
p. 19.
Causas, onde se diz que "o juiz adotar em cada caso a deciso que re-
putar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exi-
gncias do bem comum'"<*-*>.lo Tal colocao, reflexo evidente de norma
contida na Lei de Introduo ao Cdigo Civil,lt seria vazia de objeti-
vos, no fosse a sensvel preocupao em lembrar ao juiz o seu solene
compromisso com a justia e conclam-lo a proferir decises justas, sem
formalismos ou comodismos.lz
36.4 Utilidade das decises
O coroamento de toda atividade desenvolvida com vistas a certos

objetivos bem definidos e at mesmo individualizada em funo deles
h de ser representado, naturalmente, pela plena realizao dos objeti-
vos eleitos. Falar na efetividade do processo e ficar somente nas consi-
deraes sobre o acesso a ele, sobre o seu modo de ser e a justia das
decises que produz significaria perder a dimenso teleolgica e instru-
mental de todo o discurso. Propugna-se pela admisso do maior nme-
ro possvel de pessoas e conflitos ao processo (universalidade dajurisdi-
o), indicam-se caminhos para a melhor feitura do processo e advertem-
se os riscos de injustia, somente porque de tudo isso se espera que pos-
sam advir resultados prticos capazes de alterar substancialmente a si-
tuao das pessoas envolvidas. No demais realar, uma vez mais, a
clebre advertncia de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem
um direito na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a
que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito.l
Para isso, em primeiro lugar indispensvel que o sistema esteja

preparado para produzir decises que sejam capazes de propiciar a tu-
tela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos (e, aqui, inevitvel
a superposio do discurso acerca da utilidade das decises, ao da aber-
tura da via de acesso). Onde for possvel produzir precisamente a mes-
10. Cfr. LPC, art. 5". Esse dispositivo no tem o sentido de autorizar o juiz a deci-
dir por eqidade. Mantm-se o sistema de "jurisdio de direito", mas a extrema plastici-
dade do novo processo e essa pattica recomendao de justia ao juiz constituem motivo
de esperanas num sensvel aperfeioamento nas tcnicas de julgamento, mesmo tendo
PPP,4
o juiz diante de si as limita es re resentadas el<*-*>daspequ aslcausasenl4hpp. 5 s<*-*>
).
preender adequadamente (cfr. Dinamarco, Manua
11. Cfr. LICC, art. 5<*-*>.

12. Cfr. Dinamarco, ib., esp. p. 7.
1. Cfr. Chiovenda, "Dell'azione nascente dal contratto preliminare" n. 3, esp. p.

110. A ui est a sntese de tudo. preciso romper preconceitos e encarar o processo co-
mo algo que seja realmente capaz de "alterar o mundo", ou seja de conduzir as pessoas
"ordem jurdica justa". A maior aproximao do processo ao direito, que uma vigo-
rosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do homem,
com o instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio da sua
tcnica.
ma situao que existiria se a lei no fosse descumprida, que sejam pro-

feridas decises nesse sentido e no outras meramente paliativas.
Quanto a isso, as sentenas constitutivas so de muita eficcia: elas

conduzem diretamente s situaes desejadas, sem dependncia da con-
duta do demandado. Entre as constitutivas, as substitutivas da vontade
do devedor dispensam qualquer manifestao da parte deste e consti-
tuem conquista do processo moderno:2 venceram o dogma da intangi-
bilidade de vontade humana, mal colocado no caso, para permitir a ob-
teno do resultado que a declarao omitida teria produzido e, com
isso, dar elevado grau de efetividade ao sistema processual.3 O desen-
volvimento das idias a respeito incluiu tambm, conseqentemente, re-
pdio facilidade com que tradicionalmente se apontava a converso
em pecnia como soluo para obrigaes de fazer no cumpridas.4 A
tutela especfica constitui sempre afirmao muito enrgica da autori-
dade do prprio ordenamento jurdico-material.
A propsito, bastante expressiva a linha de evoluo das tcnicas

jurdicas a partir do nmero fechado das actiones prometidas pelo pre-
tor romano, que eram tpicas e restritas, e chegando ampla e universal
garantia do direito de ao:5 onde houver uma insatisfao lamentada,
uma alegao de direito inobservado, ali ter lugar a atividade jurisdi-
cional e ela h de enderear-se, sempre que possvel, ao mesmssimo re-
sultado jurdico-material especfico pelo qual o direito objetivo mate-
rial haja manifestado sua preferncia. Manifestao disso so certas
"aes" especificamente previstas no direito positivo brasileiro, em dis-

posies que tornam explcita a inteno de atender a situaes tpicas
mediante as solues substancialmente correspondentes: tal o caso da
2. Nesta parte, no tem cabimento a discusso sobre a pertinncia das sentenas subs-
titutivas da vontade do devedor categoria das sentenas constitutivas, conforme venho
sustentando. O que importa, a partir da viso instrumentalista programada, indicar nes-
sas sentenas essa sua fora de sub-rogao, mediante o qual a vontade do obrigado passa
a ser de menor importncia: cfr., por todos, Vidigal, "Da execuo direta das obrigaes
de prestar declarao de vontade", esp. n. 55, p. 156.
3. Disse Vidigal: "o direito existe para se realizar. Todo o seu valor reside na possi-
bilidade prtica de sua realizao" (op. cit., n. 1, p. 117). A sua monografia citada tem
toda ela a tnica posta na possibilidade de suprir a omisso dos atos infungveis da vonta-
de do devedor, por atos judiciais imperativos que, produzindo o mesmo efeito, do efeti-
vidade prtica ao direito substancial, sem ultraje ao dogma da vontade.
4. Cfr. Vidigal, n. 52 ss., pp. 152 ss.
5. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 1, p. 14: "no concebiam os romanos no
perodo do ordojudiciorumprivatorum, a execuo que hoje ns chamamos espec<*-*>fica,
destinada entrega de coisa certa ou ao cumprimento das obrigaes de fazer ou de no-fa-
zer. Na hiptese de obrigaes dessa natureza, convertia-se o seu objeto em pecnia, atra-
vs de um processo (arbitrium litis aestimandi) de que a doutrina at hoje no tem conhe-
cimentos suficientes". Cfr. ainda Liebman, Le opposizioni di merito nelprocesso di ese-
cuzione, nn. 8, 13 e 14; Moreira Alves, Direr'to romano, I, n. 125, p. 225.

"ao" de depsito (em que se propicia ao demandante, preferent <*-*> ente,
r rio bem depositado), da de consignao em pagamento obtm
o p p de pagar) ou d de anulao e substituio
a exonerao da obriga<*-*>'do a
de ttulo ao portador (o demandante obtm documento que consubs-
tanciar o ttulo doravante).6
As sentenas condenatrias no so capazes de dar ao titular do

direito a imediata e automtica satisfao. Sua efetividade depende da
conduta ulterior do obrigado, a ser substituda pelas atividades que in-
tegram o processo de execuo.7 Aqui, no tocante efetividadeQo pro-
cesso volta baila o tema da realizao especfica dos direitos uando
se trata de obrigao a ser satisfeita com dinheiro, a extrema fungibili-
dade deste afasta qualquer considerao acerca de cumprimento espec-
fico e a efetividade da tutela jurisdicional residir na integral satisfao
do crdito, considerado o quantum debeatur.s Mas, cuidando-se de con-
denao a entregar coisa certa ou mesmo em espcie, ou a cumprir obri-
gao de fazer ou no-fazer, o ideal sempre que a execuo seja espe-
cfica, isto , que ela conduza satisfao do demandante atravs do
6. Dentro dessa linha de raciocnio o anteprojeto de lei de modificao do Cdigo

de Processo Civil (DOU 24.12.85) trazia disposies sobre a ao destinada tutela espe-
cfica das obri a es de fazer ou de no-fazer (arts. 889-A e 889-B), dispondo expressa-
mente que "a nverso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por
elas o tar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente". A proposta procurava superar a viso do mundo com quepat agora,
foram preordenados os meios processuais tutela de direitos, com o pntido rim p 29o
' cfr. Bbosa Moreira, "Tutela sancionatria e tutela reventiva" )

Ainda vi ndo a obter do sistema do exerccio do poder os methores resultados prticos,
o ante ro eto revia a oferta extrajudicial do dinheiro devido, mediante depsito em esta-
belecimento cial de crdito como soluo substitutiva da ao de consignao em pa-
gamento (art. 890 e ): v. 361, nota 17.
7. V. su ra, n.14.1. Da, tratar-se de uma efetividade ex intervallo. No direito ro-

mano, o interpalo entre a sentena condenatria e o incio da execuo era indispensvel
1P(
(tempusjudicat<*-*> e durava trinta dias, d<*-*><*-*><*-*>s t atando-se de s t a<*-
*>' Execu o civil,
referentes a uma
n. 1, esp. p. 8). O interessante notar c h am precisamente "sentena de pre-

prestao esperada do obrigado (e os alemes a c am s
tao": Leistun surtei<*-*>, a efetividade da sentena condenatria remete-se inicialmgnte
vontade dele, p a s depois ter-se a execuo forada; mas, inexistindo hoje a exi ncia
do tempus judicati, a eficcia executiva imediata e, uma vez integrado o ttulo executi-
vo, a formao do processo de execuo desde logo admitida (o que no acontece, po-
rm, nas condenaes para o futuro e nas "condicionais").
8. O quantum debeatur representado, hoje na maioria dos casos, pelo valor corri-
gido das obrigaes (correo com base nos ndices de variao das BTNs: cfr. lei n.
6.205,
de 29.4.75; lei n. 6.515, de 21.12.77, art. 22). A correo monetria, ainda no pedida,
deve ser concedida na sentena e isso no constitui ultraje ao princpio da correlao entre
o provimento jurisdicional e a demanda (CPC art.128), mas interpretao realista desta,
livre do preconceito nominalista. Por outro lado, a correo monetria ser feita, no mo-
mento de liquidar, mesmo sendo omissa a sentena a respeito - e isso tambm no viola
q ( ), P
a regra da fidelidade da li uida o ao ttulol5 P ppa29 6 S0<*-*> ela mesma razo: cfr. Di-
namarco, "Inflao e processo", esp. nn
mesmo bem devido ou da mesma situao esperada da conduta ou abs-

teno do demandado. A execuo especifica constitui, nesse quadro,
fator muito expressivo da efetividade do processo.9 Assim, se o ru
condenado a um no-fazer, como sucede nos interditos proibitrios, a
linha de raciocnio moderno em prol da plena efetividade do processo
h de conduzir ao reconhecimento de que o preceito ditado em sentena
constitui ttulo para a execuo especfica, em caso de violao. Tam-
bm parece bvio que as penas pecunirias, ditadas como meio de pres-
so psicolgica destinada a obter a satisfao voluntria do julgado, no
substituem a obrigao originria, nem tornam inadmissvel a execuo
9. A lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, d um grande passo tambm no sentido

da execuo especfica das obrigaes de fazer ou no-fazer, dispondo em seu art.11: "na
ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz de-
terminar o cumprimento da prestao da atividade devida, sob pena de execuo espec-
fica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independente-
mente de requerimento do autor". Esse dispositivo admite a adoo de todos os meios
necessrios realizao especfica do direito e no somente os de invaso da esfera patri-
monial do demandado e os de constrangimento pessoal, mas tambm (em ltima hipte-
se) a tcnica da converso da obrigao originria na obrigao derivada tendo por obje-
to a pecnia correspondente. Nem de estranhar que possa ocorrer o emprego de medi-
das de constrangimento, para a execuo especfica. Existe um generalizado preconceito
contra isso. Em certa medida, a execuo direta das obrigaes de fazer materialmente
impossvel e essa impossibilidade constitui um dos limites naturais (no polticos) da exe-
cuo: cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.12, esp. p.106; v. ainda Mandrioli, L'esecuzio-
neforzata informaspecifica, n. 13, pp. 62 ss. (nemo adfactumpraecise cogipotest).
Mas sempre que a atividade do obrigado puder ser eficazmente substituda por atividades
alheias que produzam o mesmo resultado prtico disposto pelo direito, ou resultado pr-
tico equivalente, cessa a impossibilidade natural. Entra-se, agora, no campo das cautelas
que tm levado os juristas ao entendimento de haver uma suposta limitao poltica de
largo espectro, a impedir a execuo por meios consistentes em constrangimento sobre
a pessoa do obrigado. Mas o direito positivo d mostras de que constrangimentos assim
no so merecedores da mais absoluta repulsa, tendo a sua utilidade na medida dos valo-
res a alcanar mediante eles (despejo, reintegrao na posse); alm disso, existe a (excep-
cionalssima embora) admissibilidade da priso por dvida de alimentos ou infidelidade
do depositrio. Por isso que, diante da renitncia do obrigado, tem-se um dilema: "ou
se consegue forar essa vontade mediante meios coercitivos indiretos ou se exclui a exe-
q<*-*>bilidade em forma especfica" (Mandrioli, op. cit., p. 63). Quanto maior for a
riqueza
e flexibilidade dos meios destinados a tanger o obrigado ao cumprimento da obrigao
"em maior nmero de casos ser possvel moldar e dimensionar a sano segundo o pr-
prio objeto da prestao devida" (cfr. Liebman, Manual de diretoprocessual civil, I, n.
92, esp. 208). Foi por isso que a nova lei procurou explurar ao mximo as potencialidades
do processo e do prprio poder que o Estado exerce atravs dele, para no ficarem para
trs resduos de obrigaes no cumpridas, leses mal reparadas. Na prtica do que se
espera mediante essa tutela jurisdicional assim predisposta ser, p. ex., condenada a enti-
dade poluidora a cessar a poluio; no cuidando ela, de atender ao comando pelos seus
prprios meios, a obrigao de no-poluir ser objeto de execuo especfica, instalando-
se filtros mediante providncia judicial (execuo de obrigao de fazer fungvel: v. lei
n. 7.347, de 24.7.85, art.11); no sendo possvel isso, ento a obrigao originria
converter-
se- em obrigao de cessar a atividade poluidora (derivada). De legeferenda, v. a solu-
o bastante ampla considerada na nota 6, supra.
especfica: para a prevalncia dos desgnios do direito material e, por-

tanto, efetividade do processo, o cumprimento em espcie continua de-
vido e a execuo especfica admissvel, sem prejuzo dos acrscimos pe-
cunirios representados pelas astreintes. Do contrrio, essas medidas ins-
titudas para a efetividade do processo acabariam por ser fator de sua
ineficcia, permitindo ao obrigado a opo entre satisfazer especifica-
mente o direito do adversrio ou simplesmente pagar.lo
Das sentenas condenatrias, as que contam com menor poder de

im or-se mediante meios processuais eficazes so aquelas pronunciadas
contra a Fazenda Pblica. Salvo nos casos de obrigaes alimentares,
o seu momento sancionatrio ou no existe ou extremamente dbil e
dirigido a atividades outras que no as propriamente executivas; e po i
isso que elas chegaram a ser consideradas condenaes aparentes,
o que correto na mesma medida em que nega a existncia de execuo
contra a Fazenda.l2 So razes de ordem poltica que impedem a im-
posio da sano executiva por rgo de um "Poder" do Estado sobre
outro. Nesses casos, o que conduz satisfao o peso do prprio siste-
ma e prestgio dos rgos jurisdicionais, seri que haja as medidas sub-
rogatrias em que a execuo consiste; a efetividade dessas sentenas
favorecida, ainda, pelas sanes, constitucionalmente dispostas, da in-
terveno federal e seqiiestro de bens (as quais apresentam, pois, ntida
feio instrumental) .13
Toda sentena ou provimento executivo de qualquer ordem, final-
mente, tem a sua eficcia perenemente ameaada pelo passar do tempo,
Que realmente inimigo declarado e incansvel do processo. Antes de
pgp
proferida a sentena, a sua efetividade oder ser a<*-*>p<*-*> <*-*>4 Elas tm vi-
didas cautelares, que constituem contraveneno do t
svel carter instrumental sendo por definio instrumentalmente liga-

,"
das ao provimento principal ("instrumentalidade hipottica )15 e, aci-
ma disso, concorrendo eficazmente para a obteno dos resultados jur-
dico-substanciais desejados; a durao demasiadamente longa dos pro-
10. As astreintes, desde a sua origem, tm a caracterstica de meio de presso psico-
lgica no sentido da satisfao do julgado e no de substitutivo do objeto originrio da
obrigao (cfr. Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VI, n.1787,
p. 721).
11. Cfr. Liebman, Le opposizioni di merito nelprocesso di esecuzione, n. 66; Cala-
mandrei, "La condanna", n. 5; Dinamarco, Execuo civil, n. 12, esp. p. 109.
12. Cfr. tambm Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 78, esp.
p. 138.
13. V. Const., art.100, 2<*-*>, e arts. 34, inc. VI, e 35, inc. IV. Mas os tribunais em-
pregam com muita cautela e parcimnia essas sanes, o que compromete a efetividade
das decises.
14. o dstico de Carnelutti, vrias vezes referido.
15. Sobre a instrumentalidade das medidas cautelares, v. supra, n. 33.4, nota 6.
cessos um dos mais graves males que afligem o sistemai6 e, alm de

tudo quanto se possa fazer por acelerar o processo, o emprego adequa-
do das medidas cautelares constitui modo de evitar o prvio desgaste
da utilidade das decises. Tambm a execuo objeto de proteo pela
via da cautelaridade, mediante resguardo dos bens que lhe serviro de
objeto (arresto, seqizestro). Depois, a possibilidade de execuo provi-
sria nas hipteses que a lei prev outra arma muito boa nessa luta
contra o tempo e sua natureza jurdica chegou at a ser equiparada s
medidas cautelares .1 <*-*>- i s
A afirmao e plena conscincia da necessidade de extrair dos pro-
vimentos jurisdicionais e do prprio sistema todo proveito que deles se-
ja lcito esperar tm a sua valia na medida em que sejam capazes de con-
duzir a uma postura mental favorvel a essa idia instrumentalista. Em
situaes inmeras e imprevisveis, coloca-se para o intrprete o dilema
entre duas solues, uma delas mais acanhada e limitativa da utilidade
do processo e outra capaz de favorecer a sua efetividade. E pairam ain-
da no ar muitos preconceitos irracionais que opem resistncia pleni-
tude da consecuo dos objetivos eleitos. dever do juiz e do cientista
do processo, nesse quadro, romper com eles e dispor-se a pensar como
mandam os tempos, conscientizando-se dos objetivos de todo o sistema
e, para que possam ser efetivamente alcanados, usar intensamente o
instrumento processual.
O que se prope, portanto, um novo "mtodo de pensamento"
a ser perenemente aplicado na interpretao dos textos, dos casos parti-
culares e do sistema processual em si mesmo.l9 Superada a fase "con-
ceitual" do direito processual civil e no mais sendo objeto de preocu-
paes a sua autonomia nem prevalecendo a viso interna do sistema,
16. Costo e durata: o binmio das grandes preocupaes dos processualistas da Es-
cola de Florena, nos tempos atuais.
17. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 300, pp. 468 ss.
18. grande a utilidade das execues provisrias, o que se sente com alguma fre-
qncia em processos alimentares. A utilidade gera o interesse processual legtimo, que
se caracteriza por ela e exterioriza-se na necessidade da tutela jurdica para no ser a pes-
soa obrigada a manter-se em estado de insatisfao. Essa uma aplicao da linha do
pensamento atual acerca do requisito do interesse de agir (utilidade; necessidade e ade-
quao) (cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 20, pp. 140 ss.).
19. Discorrendo sobre a perspectiva do consumidor dos servios jurisdicionais co-
mo novo mtodo de pensamento, diz Cappelletti que " precisamente essa nova perspec-
tiva que melhor se adapta, obviamente, a uma sociedade democrtica livre, aberta, a qual
deve pretender que os seus officialprocessors cumpram a sua funo no com uma viso
`tolemaica' do direito e do Estado, mas tendo em vista o bem-estar dos consumidores:
como dizer que o direito e o Estado devem finalmente ser vistos por aquilo que so -,
ou seja, vistos como simples instrumentos a servio dos cidados e das suas necessidades,
e no o contrrio" (cfr. "Accesso alla giustizia come programma di riforma e come meto-
do di pensiero", pp. 231-245).
cada vez mais ntida se torna a necessidade de encarar o processo de uma

perspectiva teleolgica, i<*-*> strumentalista, com o reconhecimento de sua
importantssima misso perante a sociedade e as suas instituies polti-
cas. E, com essa preocupao, a mensagem que o presente estudo con-
tm , em sntese, a da justia, da pacificao, da liberdade e da partici-
pao democrtica atravs dessa instrumentao que a tcnica do direi-
to pe disposio dos indivduos e dos agentes do poder.
37. Instrumentalidade e acesso justia
Tudo quanto foi dito ao longo da obra volta-se a essa sntese multo
generosa que na literatura moderna leva o n<*-*>me de acesso justia. Fa-
lar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa,
no contexto, falar dele como algo posto disposio das pessoas com
vistas a faz-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminao
dos conflitos que as envolvem, com decises justas. Mais do que um prin-
cpio, o acesso justia a sntese de todos os princpios e garantias
do processo, seja a nvel constitucional ou infra-constitucional, seja em
sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial. Chega-se idia do aces-
so justia, que o plo metodolgico mais importante do sistema pro-
cessual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos
grandes princpios. ` `
A garantia de ingresso em juizo (ou do chamado direito de de-
mandar")1 consiste em assegurar s pessoas o acesso ao Poder Judici-
rio, com suas pretenses e defesas a serem apreciadas, s lhes podendo
ser negado a exame em casos perfeitamente definidos em lei (universali-
zao do processo e da jurisdio). Hoje busca-se evitar que conflitos
pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem margem do Poder Ju-
dicirio; legitimam-se pessoas e entidades postulao judicial (interes-
ses difusos, mandado de segurana coletivo, ao direta de inconstitu-
cionalidade estendida a diversas entidades representativas); e o Poder
Judicirio, pouco a pouco, vai chegando mais perto do exame do mri-
to dos atos administrativos, superando a idia fascista da discriciona-
riedade e a sutil distino entre direitos subjetivos e interesses legtimos,
usadas como escudo para assegurar a imunidade deles censura jurisdi-
cional.z Nessa e em outras medidas voltadas universalidade do pro-
1. Const., art. 5", inc. XXXV, em seu sentido menos profundo: v. supra, n. 36.I,
e Execuo civil, vol. 1.
2. A prpria ao popular j permite que pelo menos seja resvalado o mrito admi-
nistrativo; alm disso, ao criticarem o exame da prova, feito em processos disciplinares,
os juzes esto de maneira, a meu ver, cada vez mais visvel, adentrando o mrito das
decises dos administradores. J no existe uma linha muito ntida, entre o mrito do ato
administrativo e a sua legalidade, antes tomada como critrio para a censurabilidade judi-
ciria (v. Smula 473).
cesso e da jurisdio reside o primeiro significado da garantia consti-

tucional do controle judicirio e o primeiro passo para o acesso jus-
tia. 3
Essa garantia no um fim em si mesma. A progressiva reduo
do rol dos conflitos no jurisdicionalizveis e das pessoas sem acesso
ao Judicirio seria coisa sem muito significado social e poltico se no
existisse a garantia do devido processo legal, que por um de seus poss-
veis aspectos a expresso particularizada do princpio constitucional
da legalidade, enquanto voltado ao processo. Constitui segurana para
todos o sistema de limitaes ao exerccio do poder pelo juiz, de deveres
deste perante as partes e de oportunidades definidas na lei e postas
disposio delas, para atuao de cada uma no processo segundo seu
prprio juzo de convenincia (regras sobre procedimento, prova, recur-
sos, etc.). A efetiva observncia dessas limitaes e deveres,4 mais a
oferta dessas oportunidades mediante a racional interpretao e efeti-
vao das regras formais do processo, so inerncias da legalidade do
Estado-de-direito. As partes tm verdadeiro direito ao processo, corpo-
rificado nessas regras formais do sistema processual e garantidas a nvel
constitucional mediante a explcita adoo da clusula due process of
Iaw.S
Compreende-se facilmente, ainda, que sequer essa solene garantia
constitucional de legalidade vale por si prpria, mas como penhor da
observncia de algo de maior significado substancial, que o contradi-
trio processual.6 O cumprimento do devido processo legal, que legiti-
ma os provimentos jurisdicionais, legitima-os justamente porque a ex-
perincia mostra ao constituinte, ao legislador, ao juiz e a todos, que
a observncia dessas regras o caminho mais seguro para a efetividade
do contraditrio.<*-*> indispensvel todo o sistema de informes s par-
tes sobre os atos processuais do juiz, dos seus auxiliares e da parte con-
trria. indispensvel que a esses atos e provimentos possa a parte rea-
3. O direito material vem tambm sofrendo modificaes que diminuem o campo

de incidncia da impossibilidadejur<*-*>rlica, a qual constitui fator de resistncia
universali-
zao do processo: pensar na introduo do divrcio no Brasil e, mais recentemente,
no art. 227, 6", da Constituio, que ab-roga o veto legal investigao de paternidade
em prol de filhos adulterinos.
4. Especial destaque para o dever de motivar sentenas e decises: Const., art. 93,
inc. IX.
5. Const., art. 5<*-*>, inc. LIV.
6. Nem s de formas vive o direito processual, injustamente chamado de "direito
formal", mas elas so necessrias ao sistema processual e delas no se pode prescindir.
S no seja olvidado que elas devem ser interpretadas e praticadas racionalmente e sem
se transformarem em objetivo do processualista ou do profissional do foro.
7. V. supra, n. 17, esp. pp. 184-185: legitimao do provimento jurisdicional pela

observncia do procedimento e legitimao do procedimento pela garantia do contraditrio.
gir adequadamente, gerando situaes novas, de sua convenin pa. in-

dispensvel, tambm, que entre as partes e o juiz se instale nq rocesso
um dilogo construtivo, <*-*>o sentido de melhor instruo da uele para
decidir. Informao mais reao com dilogo -, eis a receita do con-
traditrio, segundo a sua mais moderna conceituao.s
Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, ape-

sar de to intimamente ligada idia do processo, a ponto de hoje dizer-se
que parte essencial deste.9 Ela e mais as garantias do ingresso empu-
zo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as ar-
tes - todas elas somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas
e dos propsitos integrados no direito processual constitucional: o aces-
qpppgp
so ustia. Uma vez ue o rocesso te do elesseoe <*-*>r ure e sejacprat-
o com justia, lo indispensvel que to
cado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de condu o

ordem jurrdica justa.
Tal o significado substancial das garantias e princpios constitu-

cionais e legais do processo. Falar da efetividade do processo, ou da sua
instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido, mediante
a observncia racional desses princpios e garantias, a pacificar segundo
critrios de ustia. Em diversos itens acima examinar<*-*> pse os reflexos
ue essas posturas ideolgicas projetam sobre a tcni rocessual, ou
ja, sobre os seus instintos e a disciplina que recebem, segundo as dis-
posies da lei e a interpretao inteligente do estudioso atualizado.
O que recebe destaque, agora, a necessidade de incrementar o sis-

tema processual, com instrumentos novos e novas tcnicas para o ma-
nuseio dos velhos, com adaptao das mentalidades dos profissionais
conscincia do emprego do processo como instrumento que faa justi-
a s partes e que seja aberto ao maior nmero possvel de pessoas.
38. Temas fundamentais do processo civil moderno
Definidos os escopos do processo, como sistema;l examinados os
"momentos" ou "pontos sensveis" de maior interesse e piores dificul-

8. Que o princpio do contraditrio envolve a trplice garantia do conhecimento, di-
logo e prova, disse-o Giuseppe Tarzia em aula ministrada no curso intitulado "Funda-
mentos do processo civil moderno" a nvel de mestrado e doutorado, que coordeno na
minha Faculdade (So Paulo, 21.8.89). O art.16 do Cdigo de Processo Civil francs as-
segura o dilo o rocessual com o juiz, ao estabelecer que este tem o dever de fazer obser-
var o contradgrio e de observ-lo lui mme; e ao exigir que, nos casos em que alguma
deciso possa ser tomada ex-offcio, ele antes consulte as partes a respeito. Evitar surpre-
sas para as partes , tambm, assegurar-lhes o dilogo e, conseqentemente, o contradit-
rio processual.
9. Cfr. Elio Fazzalari, cit. supra, n. 16, nota 23.
10. Escopo social magno: v. supra, n. 21.
I. V. supra, nn. 18 ss.
dades para a efetividade do processo;2 e destacada por fim a sntese de

todas as preocupaes modernas pela efetividade do processo (acesso
justia), cumpre agora definir o papel da cincia processual no pre-
sente quadrante histrico. Quais contribuies teis pode o novo pensa-
mento processual trazer para o aperfeioamento do sistema? Quais con-
cluses podem ser tiradas, para encaminhar o processo civil no rumo
do cumprimento mais estrito, sem resduos ou desvios, da sagrada mis-
so de trazer sociedade como um todo e aos seus membros em parti-
cular um clima de mais paz e tranqilidade?
Na resposta a essas indagaes estar, provavelmente, a justificati-
va de todo o esforo sistemtico dos processualistas da atualidade. Con-
siderando ao mesmo tempo as experincias estrangeiras inovadoras, a
legislao brasileira mais recente e as mazelas da nossa realidade nacio-
nal, podem ser indicados os seguintes pontos merecedores de ateno:
a) a legitimidade ativa ad causam; b) a assistncia jurdico-judiciria;
c) os meios alternativos para a soluo de conflitos; d) a simplificao
processual; e) o juiz participativo, em dilogo com as partes; f) o direito
prova; g) a atuao do juiz, sobre os textos legais, amoldando-os s
necessidades da justia segundo os valores reconhecidos; h) a extenso
da eficcia dos julgados. Em torno desses t<*-*>mas que se renem com
mais aguda intensidade no s o interesse prtico dos destinatrios do
servio jurisdicional (seus consumidores), dos profissionais e dos idea-
listas, como tambm os reflexos mais sensveis dos efeitos perniciosos
da realidade econmica brasileira e de uma mentalidade ligada s ve-
lhas matrizes do processo individualista e formal.3
O pensamento instrumentalista, centro das atenes da doutrina pro-
cessual nesta sua terceira fase e objeto central desta obra, expande-se
agora para fora de si prprio e das colocaes tericas, buscando solu-
es prticas que o justifiquem e sejam capazes de legitimar o sistema
processual neste mundo coletivista da atualidade. Tal o retorno dog-
mtica, de que j se falou4 e que caracteriza o atual momento metodo-
lgico do direito processual. Que a conscincia dos escopos do processo
(escopo jurdico, escopos polticos e sobretudo escopos sociais, sobrele-
vando o de pacificao social com justia),5 mais o diagnstico dos mo-
mentos da funo jurisdicional em que se aglomeram os piores proble-
mas e maiores solicitaes de aperfeioamento,6 possam servir de leg-
timos pontos de partida de uma evoluo realista e construtiva.
2. V. supra, nn. 36 a 36.4.

3. Falou Sidney Agostinho Benetti em "efeitosperversos" (estudo semestral sobre
o modelo processual brasileiro, curso de mestrado, Fac. Dir. USP,1989). Acolhi a idia
e preferi dizer como est no texto ("efeitos perniciosos").
4. Supra, n. 1, parte fnal (2<*-*> edio).
5. Supra, caps. V-VI-VII.
6. Supra, nn. 36-36.4.
Espera-se que o processualista, o juiz, o advogado e o promotor

de justia saibam trazer para o mundo de suas atividades e servios pres-
tados comunidade os reffxos prticos do pensamento instrumentalis-
ta -, seja no encaminhamento racional e produtivo dos problemas do
processo no dia-a-dia do processo, seja contribuindo com a fora de sua
experincia e vivncia desses problemas, para o aperfeioamento da le-
gislao processual.<*-*>
7. Escrevendo aps a primeira edio deste livro sobre a postura metodolgica do

juiz, procurei pr em destaque as preocupaes deste pelo valor justia e suas desconfian-
as diante do processo civil obsoleto e formalista, que para ele aparece como um sistema
de entraves s decises justas (cfr. "O juiz e o processo" in Fundamentos do processo
civil moderno cit., 2<*-*> ed., nn. 128-139, pp. 253 ss.). tempo de termos ojuiz-cidado,
que conduza bem o processo para julgar bem e que saiba influenciar os centros de poder
com vistas a positivao legislativa de novos instrumentos capazes de aperfeioar o siste-
ma processual. A participao que tiveram os juzes de So Paulo na elaborao dos ante-
projetos da Lei da Ao Civil Pblica e da Lei das Pequenas Causas (aqui, apoiados na
iniciativa pioneira dos magistrados gachos) foi uma postura de juiz-cidado que frutifi-
cou e merece prosperar.
A - CONCL USES DE ORDEM GERAL
CONCLUSES
O carter instrumental do processo, afirmado ao longo de todo es-

te estudo, antes que uma concluso o seu prprio tema. Nem novi-
dade dizer que o processo um instrumento. No tocante a esse predica-
do de instrumentalidade, houve a preocupao por trs destaques fun-
damentais, os quais constituem, assim, as concluses mais amplas:
l. Falar em instrumentalidade exige que se esclarea tambm qual
a tarefa que se pretende atravs do instrumento considerado, ou seja,
qual o fim, ou fins, a serem obtidos atravs do emprego do meio. Foi
por isso que na parte II da obra se dedicaram diversos captulos ao estu-
do dos escopos da jurisdio (ou do processo, como sistema), com a preo-
cupao de apontar todo o complexo caracterizador da funo que o
processo exerce, seja perante o direito, seja perante a sociedade, seja
perante as suas instituies polticas (caps. IV a VIII).
2. No basta afirmar o carter instrumental do processo sem pratic-

lo, ou seja, sem extrair desse princpio fundamental e da sua afirmao
os desdobramentos tericos e prticos convenientes. Pretende-se que em
torno do princpio da instrumentalidade do processo se estabelea um
novo mtodo do pensamento do processualista e do profissional do fo-
ro. A propsito dessa idia, duas sries de consideraes foram desen-
volvidas, seja ao considerar os reflexos que a clara viso dos escopos
processuais h de lanar sobre a tcnica processual (cap. VIII), seja no
que se disse sobre o duplo sentido da instrumentalidade (cap. IX). O
ue importa acima de tudo como ficou dito, colocar o processo no
q ' ` `processualismo'' (tal
seu devido lugar, evitando os males do exagerado
o aspecto negativo do reconhecimento do seu carter instrumental)-

e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo
tal que os ob etivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto
uanto possvel (v. concl. n. 45). O processo h de ser, nesse contexto,
instrumento eficaz para o acesso ordem juridica justa. Para chegar
310 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO CONCLUSES 311
a essas idias, foi preciso, sem a mnima transigncia quanto autono-

mia do processo perante o direito material, aceitar a tese da "relativiza-
o do binmio substncia-processo" (v. esp. nn. 33.1, 33.2, 36.3).
3. O processualista contemporneo e atualizado vai deixando as pos-

turas puramente tcnicas e dogmticas, que desempenharam seu rele-
vantssimo papel a partir da fundao da cincia do processo na segun-
da metade do sculo passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase
da autonomia do direito processual, que superou os males do sincretis-
mo multi-secular, mas que agora j cumpriu o seu ciclo de vida. No
se trata de renegar as finas conquistas tericas desse perodo que durou
cerca de um sculo, mas de canaliz-las a nm pensamento crtico e in-
conformista, capaz de transformar os rumos da aplicao desse instru-
mento. Prope-se, em outras palavras, a duplicidade de perspectivas,
para encarar o sistema processual a partir de ngulos externos (seus es-
copos), sem prejuzo da introspeco do sistema. Foi dito que o proces-
sualista moderno j tem a conscncia da necessidade de abandonar a
viso exclusivamente interna do direito processual em seus institutos,
princpios e normas, o que se v de modo notvel na obra dos processual-
constitucionalistas. E foi proposta a ampliao das investigaes instru-
mentalistas, passando para o campo da cincia poltica e chegando a tan-
genciar o da sociologia do direito (v. nn. 9-14). E foi tambm, acima
de tudo, tentada a sistematizao dessas posies todas, sempre com a
preocupao de explic-las e coorden-las em torno da idia central, que
a instrumentalidade do sistema processual aos seus escopos sociais, po-
lticos e jurdico.
O trabalho tem tambm a preocupao pela teoria geral do proces-
so, embora partindo da problemtica do processo (jurisdicional) civil
e tornando especificamente a ele, com os seus resultados. A tica pre-
disposta, todavia, apesar de particularizada em determinado ramo, no
dispensou o exame da teoria geral em si mesma, que ainda indefinida
quanto sua prpria existncia e limites (cfr. cap. II). Considerou-se
muito importante, alm disso (atento a severa advertncia da melhor dou-
trina), manter as especulaes em nveis e posturas compatveis com os
objetivos, ou seja, com a desejada aptido a fornecer elementos de enri-
quecimento ao processo civil.
Por fim, este estudo pretende situar-se na linha da evoluo do pen-
samento e mentalidade do seu autor, reportando-se freqentemente a
opinies e propostas anteriores e tentando a obteno de snteses con-
clusivas. No s publicaes em sede doutrinria foram referidas, co-
mo tambm o seu pensamento expresso em trabalhos profissionais. A
inteno foi demonstrar a indispensabilidade da associao teoria-prtica,
com ateno concreta fenomenologia do processo, alm de extrair dos
dados da prpria experincia pessoal a demonstrao de uma coerncia
doutrinria e metodolgica. As investigaes e a construo do traba-

lho foram conduzidas com plena conscincia da enorme dificuldade dessa
tarefa de sntese geral de to o sistema e determinao dos seus rumos
fundamentais. Essa tarefa foi um desafio aceito e agora, obra comple-
ta ela oferecida como convite reflexo sobre os pontos sensveis em
torno dos quais se desenrola e, acima de tudo, sobre a proposta, que
contm, da onipresena do raciocnio teleolgico na soluo dos pro-
blemas do processo civil.
B - OUTRAS CONCLUSES
Ao longo da exposio, como era indispensvel, muitas assertivas
foram feitas e compem o quadro geral da proposta avanada. O tema
propicia um trabalho to amplo que, para ser rigorosamente completo,
precisaria decompor-se em todos os itens de um programa de direito pro-
cessual. Era indispensvel, portanto, uma seleo de temas. E ela foi
feita a partir da idia fundamental, afastando-se da viso introspectiva
do sistema e debruando-se sobre conceitos somente na medida em que
isso a resentasse valia para a d<*-*> <*-*>do rao e de<*-*> aovimento do ra-
p conceito d , v. g., disse-se
ciocnio teleolgico e instrumen
somente que o adotado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro o pre-
fervel, porque legitimado pelo sentido instrumentalista que contm).
Com esse critrio, v-se logo por que no se tratou de apresentar con-
cluses "especficas", ou "particulares", em oposio s de ordem geral
trazidas na primeira parte; mesmo no constituindo as colunas mestras
do pensamento construdo ao longo da obra, as que agora se oferecem
p <*-*> p p
no chegam a ser assim articulares. Alm disso no h a reocu a o
de reapresentar, como ` `concluso, cada um dos pensamentos lanados
ao longo de todo o trabalho, ainda que algum deles possa ter alguma ori-
ginalidade; s mesmo os que guardem relao com o tema fundamental
ou com as trs idias recapituladas na primeira parte desta sntese final.
A seguir, ento, essas concluses de ordem "menos genrica".
4. A viso instrumental do processo, com repdio ao seu exame ex-

clusivamente pelo ngulo interno, constitui abertura do sistema para a
infiltrao dos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e
jurdico-material (a introspeco no favorece a percepo dos valores
externos e conscincia dos rumos a tomar: v. n. 1).
5. O legislador brasileiro contemporneo est influenciado pela ten-

dncia instrumentalista (mandado de segurana coletivo, Lei das Peque-
nas Causas, Lei da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do Consumi-
dor: v. n. 1)
6. O mtodo conhecido como direito processual constitucional tem
sido de grande significado instrumentalista e de muita utilidade para a
tomada de conscincia da natureza instrumental do processo (v. n. 2).
7. Existem dois sentidos vetoriais das relaes entre processo e Cons-

tituio, porque: a) a Constituio dita regras fundamentais e princ-
pios a serem observados na construo e desenvolvimento emprico da
vida do processo (tutela constitucional do processo); b) o processo ,
por sua vez, instrumento para preservao da ordem constitucional, se-
ja mediante a chamada "jurisdio constitucional" (inclusive a "juris-
dio constitucional das liberdades"), seja atravs da sua utilizao co-
tidiana, em que, ao dar atuao s normas legais ordinrias, est, em
ltima anlise, valendo como penhor da observncia dos valores consti-
tucionalmente amparados e nelas refletidos (v. n. 3) (esta concluso tem
semelhana com a de n. 42, mas com ela no se confunde).
8. O processo miniatura do Estado democrtico (ou "microcos-
mos do Estado-de-direito"), por ser construdo em clima de liberdade
e com abertura para a participao efetiva dos seus sujeitos, os quais
so tratados segundo as regras da isonomia (v. n. 3).
9. O processo, sendo espelho do Estado em que vive, no Estad-
de-direito contemporneo de cunho social, h de ser tambm marcado
pela legalidade e dotado de meios que assegurem a liberdade e igualda-
de dos litigantes (v. n. 4) (quanto ao sentido da legalidade, v. contudo
o n. 16).
10. Das ligaes do sistema processual aos valores constitucional-
mente tutelados decorre que o natural a sua perene correspondncia
com a ordem constitucional, inclusive acompanhando-a nas mutaes
por que ela passa (embora historicamente sc vejam situaes em que a
correspondncia se atenua) (v. n. 4).
11. O atraso do processo, com relao s conquistas sociais e pol-
ticas da Humanidade e da nao (e mesmo com referncia ao esprito
do direito substancial, evoludo a partir dessas conquistas) deve-se em
parte ao preconceito consistente em consider-lo como mero instrumento
tcnico, ou considerar o direito processual como cincia neutra (v. n. 4).
12. O sistema processual brasileiro fundamentalmente o mesmo
(tanto o civil quando o penal), desde os tempos do Estado-Novo at ao
presente, apesar das mutaes polticas por que o pas tem passado (v.
n. 4).
13. O processo inclui-se entre os "processos informais de mudana
da Constituio" (v. n. 4), embora no tenha a funo de criar direitos
(v. tambm n. 29), nem seja a jurisprudncia fonte do direito (v. tam-
bm n. 14.3).
14. A afirmao de que a jurisprudncia uma atividade secund-
ria s correta quanto ao seu exerccio referente a relaes jurdicas pri-
vadas regidas pela disponibilidade; formulada em termos amplos e sem
ressalvas, ela constitui reflexo de posturas privatistas em direito proces-
sual (v. n. 5).
CONCLUSES 313
15. Existe um profundo paradoxo metodolgico no pensamento do

processualista brasileiro, pois vive numa ordem poltico-constitucional
em que o processo civil ci<*-*>sempenha funes, perante a prpria Consti-
tuio e o direito pblico, que nos pases da Europa continental no lhe
pertencem - e, mesmo assim, so hauridas as construes doutrinrias
desses pases, onde a marca do privatismo tende a ser mais acentuada
do que aqui se toleraria (v. n. 5).
16. O grande prestgio de que no Brasil desfruta o mtodo centrado

na lide (inclusive, com importantes reflexos no Cdigo de Processo Ci-
vil) manifestao daQuelas posturas privatistas (concl. n.14) e integra
o quadro desse paradoxo metodolgico (concl. n. 15) (v. n. 5).
17. A publicizao do sistema processual um valor relativo e, em-
bora haja muito de privatismo a eliminar do sistema e do pensamento
dos usurios do processo, sempre preciso observar os limites da con-
venincia e a necessidade de manter o eQuilbrio entre exigncias opos-
tas (disponibilidade ou indisponibilidade de direitos; princpio disposi-
tivo ou inquisitivo; diversos escopos do processo) (v. n. 5; v. tambm
nn. 31-32).
18. A teoria geral do processo constitui fator favorvel tomada
de conscincia da natureza pblica do processo, especialmente no que
se refere ao processo civil, o qual recebe, atravs dela, salutares influ-
xos provindos de outros ramos do direito processual (menos sujeitos a
influncias privatistas) (v. nn. 5-6).
19. Teoria geral do processo "um sistema de conceitos e princ-
gp
pios elevados ao grau mximo de eneraliza o til e condensados a artir
do confronto dos diversos ramos do direito processual (v. n. 6).
20. Ela transcende a dogmtica processual, no Ihe sendo prpria

a indagao ou formulao de regras, ou normas de direito positivo (v.
n. 6).
21. A teoria geral do processo no abrange somente os processos
em Que se exerce a jurisdio (civil, trabalhista, penal), nem apenas os
processos estatais (jurisdicionais ou no-jurisdicionais), mas tambm os
processos das entidades intermedirias; o critrio para a determinao
do mbito da teoria geral do processo, com visos de utilidade metodo<*-*>
lgica, o do exercicio do poder, no chegando ela at aos processos
relativos aos negcios jurdicos (como sustenta parte da doutrina), por-
Que ali inexiste poder exercido (v. nn. 7-8).
22. O conceito moderno deprocesso, envolvendo o procedimento

e o contraditrio (processo todo procedimento realizado em contradi-
trio), no privativo do sistema jurisdicional do exerccio do poder;
da, as diversas espcies de processos: a) estatal, que jurisdicional (ci-
vil, penal, trabalhista) ou no-jurisdicional; b) no-estatal (entidades in-
termedirias). Corresponde a um preconceito equivocado a afirmao

de que s existe "procedimento administrativo", no processo adminis-
trativo (v. nn. 7, 8, 16).
23. A introduo do contraditrio no conceito do processo no im-
plica excluso da relao processual: trata-se de uma exigncia poltica
(contraditrio) e de sua instrumentao jurdica (relao jurdica pro-
cessual) (v. nn. 8 e 16).
24. Direito processual (jurisdiciona<*-*> a "disciplina da jurisdio
e seu exerccio pelas formas do processo legalmente institudas e mediante
a participao dos interessados" (v. n. 8); essa definio d destaque
jurisdio em primeiro plano, porque tambm se afirma que, dos ins-
titutos fundamentais do direito processual, ela que ocupa a posio
central (v. n. 9) (e falar em "formas... legalmente institudas" no sig-
nifica adotar posio formalista: v. n. 16).
25. Direito processual estatal a ` `disciplina do exerccio do poder
estatal pelas formas do processo legalmente institudas e mediante a par-
ticipao do interessado, ou interessados" (v. n. 8; v. concl. ant.).
26. A viso metodolgica de largo espectro que caracteriza a teoria
geral do processo em sua utilidade para o processo jurisdicional
concentra-se no compromisso do Estado a prestar o seu servio e nas
limitaes postas a esse exerccio; no desdobramento desse ncleo cen-
tral, tm-se todas as garantias fundamentais do processo e a sntese na
clusula due process of law (v. n. 9).
27. Para a correta viso do processo e dos rumos a serem impostos
ao sistema processual indispensvel buscar subsidios na cincia polti-
ca, pois esta a sede adequada ao estudo do poder, o poder que cons-
titui a essncia da jurisdio e todo o sistema construdo em torno dele
e para o seu exerccio (v. n.10). A cincia poltica tomada pelo proces-
sualista, portanto, como cincia auxiliar: ele vai a ela em busca das suas
concluses mais importantes e as confronta com a realidade do sistema
que pratica e conhece, a ver como concilia o que a cincia processual
tem construdo, com esse sistema de maior espectro. proposto, inclu-
sive, um dilogo entre o processualista e o cientista da poltica, na ten-
tativa de sugerir a este, a partir d realidade do poder exercido sub spe-
ciejurisdictionis, as solues que essa tica revelem ser mais adequadas
(nn. 10, II, 14, 14.1, 14.2).
28. O poder politico, visto ento com o enriquecimento de dados
que o conhecimento da realidade processual oferece, definido como
"capacidade de decidir imperativamente e impor decises" (n. 11); en-
tre as posies doutrinrias que do realce dominao (prepondern-
cia entre os socilogos) e as que definem o poder em torno da referncia
feita deciso (preferncia entre os politiclogos), o conhecimento da
realidade do processo aconselhou optar pela segunda soluo (v. nn.11,
CONCLUS6ES 315
14); nesse contexto, o valor do comportamento do destinatrio do po-

der e da sua "disposi<*-*>o a obedecer" acaba reduzido a expresso me-
nor do que aquela que costuma ser-lhe atribuda, visto como existem
atos de poder que se consumam, impem-se e so eficazes sem a menor
participao do destinatrio (sentenas constitutivas, atos executivos) (v.
n.14.1); pela mesma razo e na mesma medida, fica tambm reduzido
e delimitado o campo da utilidade da coero, coercibilidade e sanes
(v. n. 14.2).
29. A coisa julgada material e as precluses de toda ordem (em qual-
quer espcie de processos) constituem manifestaes do fenmeno a que
em cincia poltica se denominou imunizao ou decrudescimento e
que, em medida menor ou maior, est presente em todos provimentos
(atos imperativos) (v. n.12); mesmo os provimentos administrativos, os
de jurisdio voluntria e os executivos ficam sempre acobertados pela
imunizao, em algum grau.
30. Embora no seja fonte do direito, isto , embora no constitua

positivao do poder em normas de valor geral e abstrato, a jurisdio
tem o seu valor pela influncia que exerce no comportamento das pes-
soas em geral e dos juzes. Influncia a capacidade de participar na
tomada de decises alheias, que chega ou deixa de chegar ao ponto de
caracterizar-se como poder; e, quando no chega, ela vale menos que
uma ordem, porm mais do um simples conselho (v. n. 14.3).
31. A jurisdio no um poder, mas uma das expresses dopoder

estatal, Que uno (v. concls. nn. 21 e 27). Conseqiientemente, no se
justifica a busca obstinada de diferenas substanciais (ontolgicas) en-
tre ela e as outras manifestaes desse poder (administrao, legislao);
as diferenas so meramente funcionais e metodologicamente muito
mais til a busca do que todas tm em comum, ou seja, a busca da es-
sncia do conceito de poder e dos desdobramentos que da decorrem (v.
n. 15). O que distingue a jurisdio est nas suas caractersticas exter-
nas, representadas pelos objetivos em razo dos quais exercida e pelo
seu exerccio sempre ligado a casos concretos: tal a "perspectiva fun-
cional da jurisdio" (v. n. 15).
32. Se o poder estatal uno e a jurisdio mera expresso dele, no

tem sentido a diviso dajurisdio em "espcies" (n.15.1), nem a su-
posta distino ontolgica entre jurisdio "contenciosa" e jurisdio
voluntria: ambas remontam ao conceito unitrio de jurisdio e parti-
cipam das mesmas caractersticas desta (v. concl. ant.), residindo nas
diversas funes perante o direito material o maior fator da distino
entre elas (v. n. 15.2).
33. O procedimento, como integrante do conceito de processo (v.

concl. nn. 22-23), tem sua legitimidade fundeada na aptido a propor-
cionar s partes a efetividade da participao em contraditrio. Diz-se
que os provimentos estatais, como atos imperativos de exerccio do po-

der, so legitimados pela realizao do procedimento -, mas essa legi-
timao s advm realmente, se e na medida em que o procedimento
mesmo seja legitimado pelo contraditrio efetivametne oferecido e ob-
servada a regra da paridade em armas (v. n. 16).
34. Existe um direito ao procedimento, que no fundo direito
participao em contraditrio (v. concl. ant.) e que se considera violado
nos casos dos chamados "cerceamentos de defesa" (v. n.16); o direito
ao procedimento, todavia, no motivo suficiente para o formalismo
no trato do processo, nem conduz irracional restrio liberdade das
formas no processo (n. 16).
35. Todo sistema processual tem como principal fator legitimante
a sua compatibilidade com a carga de valores amparados pela ordem
scio-poltico-constitucional do pas. Mas, como a legitimidade em si
fato social e no jurdico (no se confunde com a mera legalidade),
no se trata de confrontar somente o processo com a Constituio, mas
de projetar esse confronto at prpria realidade axiolgica subjacente
a esta. Por outro lado, tratando-se de fenmeno sociolgico, a legitimi-
dade manifesta-se na aceitao geral do poder pela populao (que no
se confunde com a aceitao, ou conformismo, com decises particula-
rizadas). E, alm disso, a legitimidade que aqui se examina a do siste-
ma em seu funcionamento em dado lugar e momento considerados -,
no a legitimidade da jurisdio em si mesma, que esta manifestao
do poder e conta, em princpio, com o grau de legitimidade de que este
dispe (v. n. 17).
36. O Poder Judicirio brasileiro tem tido sua legitimidade arra-
nhada pela crnica demora e custos elevados, entre outros males de di-
fcil superao (disse-se, at, que ele o "refgio da impunidade"); mas
a slida consistncia interna do sistema e o prprio fato de a populao
sentir que necessita do seu servio mantm a sua legitimidade; ultima-
mente, a implantao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas tem
sido motivo de esperanas na melhor eficincia do Poder Judicirio e,
portanto, de maior grau de legitimao do sistema processual. Em con-
flitos com o Estado-inimigo, a populao tem acorrido em massa ao Po-
der Judicirio e dele obtido tutela (os cruzados bloqueados, os 147%
dos aposentados, etc.). Esses so tambm dois dados razoavelmente le-
gitimadores do sistema. (v. n. 17).
37. Como expresso do poder, a jurisdio tem objetivos que se re-
lacionam com osfins do prprio Estado. impossvel definir os esco-
pos da jurisdio (e, portanto, do sistema processual) sub specie aeter-
nitatis, sendo inexorvel a relatividade social e poltica tambm nessa
matria. Assim como o fim ltimo do Estado social contemporneo
o bem-comum, ajustia o escopo-sntese da jurisdio (v. nn.19-20).
CONCLUSES 317
38. A jurisdio no tem um escopo, mas escopos (plural); muito

pobre a fixao de um escopo exclusivamente jurdico, pois o que h
de mais importante a c stinao social e poltica do exerccio da juris-
dio. Ela tem, na realidade, escopos sociais (pacificao com justia,
educao), polticos (liberdade, participao, afirmao da autoridade
do Estado e do seu ordenamento) e jurdico (atuao da vontade con-
creta do direito) (v. nn. 19, 21, 22, 24, 29).
39. tcnica processual, como "predisposio ordenada de meios

destinados realizao dos escopos processuais", compete ditar solu-
es capazes de compatibilizar a busca dos diversos escopos reconheci-
dos e propiciar a obteno de cada um deles, dando preponderncia ao
aspecto mais relevante e conveniente em cada caso. A tcnica, enquanto
tcnica, ideologicamente neutra, mas toda tcnica processual h de ser
ditada e construda segundo a viso dos objetivos a serem alcanados
(v. nn. 23, 25, 30 e 31).
40. Reafirma-se que o sistema processual no teleologicamente pre-
disposto criao de situaes jurdicas novas (teoria dualista do orde-
namento jurdico), muito embora seja inegvel o elevado grau de parti-
cipao do juiz na determinao da vontade do direito em cada caso con-
creto; ao juiz no lcito trazer para as decises as suas preferncias
pessoais, seno canalizar os sentimentos da nao e, mediante sua sen-
sibilidade a eles, buscar o sentido das normas (v. nn. 28.3 e 29); os des-
vios das decises que se afastam da real vontade do direito podem ser
devidos a erros ou arbitrariedades do juiz ou conduta das prprias par-
tes (v. n. 28.4), mas a sua ocorrncia situa-se no campo dos fenmenos
e no infirma a assertiva, aqui reiterada, de que ao juiz no compete
a criao do direito do caso concreto (v. tambm n. 28.5). Afastando
radicalismos, v-se que, no entanto, ocorrem diferenas entre as esp-
cies de processos, quanto aos seus escopos especficos -, havendo pe-
culiaridades considerveis nas sentenas constitutivas, nas de jurisdio
voluntria em geral e nos julgamentos pelo jri popular; essas peculiari-
dades no so suficientes, contudo, para sustentar a teoria unitria do
ordenamento jurdico (v. n. 28.2).
41. Direito e processo constituem doisplanos verdadeiramente dis-

tintivos do ordenamento jurdico, mas esto interligados pela unidade
dos escopos sociais e polticos, o que conduz relativizao desse bin-
mio direito-processo (substance procedure). Essa uma colocao acen-
tuadamente instrumentalista, porque postula a viso do processo, inter-
pretao de suas normas e soluo emprica dos seus problemas, luz
do direito material e dos valores que lhe esto base (v. nn.1,18, 28).
Alm disso, h certos pontos de estrangulamento entre os dois planos,
ou seja, dispositivos e institutos com aparncia e tradicional tratamento
substancial, sendo processuais: trata-se das condies da ao, da disci-
plina da prova e da responsabilidade patrimonial (v. n. 28.1).
42. As relaes entre processo e direito desenvolvem-se em dois sen-

tidos, a saber: a) o direito dita normas para disciplinar o exerccio da
jurisdio mediante o emprego do sistema processual; b) o processo vi-
sa a proporcionar a atuao da vontade do direito. Evidentemente, o
direito a que alude a proposio a o direito objetivo processual (a n-
vel legal ou constitucional); e o direito referido na proposio b o subs-
tancial (v. n. 28) (esta concluso assemelha-se de alguma forma de n.
7, mas com ela no se confunde).
43. O equihbrio de exigncias conf7itantes, que compete tcnica
processual (v. concl. n. 39), consiste na coordenao dos diversos esco-
pos do processo. Fala-se em exigncias de "justia e celeridade", ou de
"celeridade e ponderao", mas sempre o que se tem isso: a necessi-
dade de dotar o processo de meios tais que ele chegue o mais rapida-
mente possvel a proporcionar a pacificao social no caso concreto (
o seu escopo social magno), sem prejuzo da qualidade da deciso. A
boa qualidade da deciso constitui, por um lado, fidelidade ao direito
material (a o escopo jurdico), mas tambm, acima disso, penhor da
justia das decises. Toda a tessitura de princpios e garantias constitu-
cionais do processo (com destaque para a do due process of law) pre-
disposta efetiva fidelidade aos desgnios do direito material (v. n. 32).
44. A verdade e a certeza so dois conceitos absolutos e, por isso,
jamais se tem a segurana de atingir a primeira e jamais se consegue a
segunda, em qualquer processo (a "segurana jurdica", como resulta-
do do processo, no se confunde com a suposta certeza, ou "seguran-
a", com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O mximo
que se pode obter um grau muito elevado de probabilidade, seja quan-
to ao contedo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto sub-
suno destes nas categorias adequadas. Noprocesso de conhecimento,
ao julgar, o juiz h de contentar-se com a probabilidade, renunciando
certeza, porque o contrrio inviabilizaria os julgamentos. A obsesso
pela certeza constitui fator de injustia, sendo to injusto julgar contra
o autor por falta dela, quanto julgar contra o ru (a no ser em casos
onde haja sensveis distines entre os valores defendidos pelas partes);
e isso conduz a minimizar o nus da prova, sem contudo alterar os cri-
trios para a sua distribuio. O efeito da revelia e as presunes relati-
vas so manifestaes significativas dessa relatividade da convico do
julgador (v. nn. 33, 33.1 e 33.2). Quanto aoprocesso de execuo, o
legislador quem renuncia desde logo ao critrio de certeza, satisfazendo-se
com a probabilidade representada por certos fatos jurdicos, aos quais
confere a eficcia abstrata de ttulo executivo; e a tendncia brasileira
a dilatar o elenco dos ttulos executivos extrajudiciais constitui mais uma
manifestao da suficincia da probabilidade e renncia sempre mais sen-
svel certeza (v. nn. 33 e 33.3). Para as medidas cautelares, a ordem
jurdica praticamente explcita na aceitao da probabilidade suficien-
CONCLUSES 319
te, pois est dito que elas so concedidas com base nofumus bonijuris
e instruo sumria (v. n. 33.4). Esse sistema de probabilidades suficientes
apresenta riscos de err<*-*> mas ele prprio fornece o instrumental neces-
srio sua correo (prova contrria s presunes relativas; prova pe-
lo revel; recursos, ao rescisria; embargos do executado; revocabili-
dade das medidas cautelares etc.).
45. A instrumentalidade do processo vista pelo aspecto negativo

e pelo positivo. O negativo corresponde negao do processo como
valor em si mesmo e repdio aos exageros processualsticos a que o apri-
moramento da tcnica pode insensivelmente conduzir (v. nn. 34 e 35;
v. ainda n. I); o aspecto negativo da instrumentalidade do processo guar-
da, assim, alguma semelhana com a idia da instrumentalidade das for-
mas. O aspecto positivo caracterizado pela preocupao em extrair do
processo, como instrumento, o mximo de proveito quanto obteno
dos resultados propostos (os escopos do sistema); infunde-se com a pro-
blemtica da "efetividade do processo" e conduz assertiva de que o
processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-
poltico-jurdica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos
institucionais" (v. nn. 34 e 36).
46. So quatro os aspectosfundamentais da problemtica da efeti-

vidade do processo: a) admisso em juzo; b) modo-de-ser do processo;
c) critrios de julgamento (ou justia nas decises); d) a efetivao dos
direitos (ou utilidade das decises) (v. n. 36).
47. Admisso em juzo problema ligado abertura da via de aces-

so ao processo, seja para a postulao de provimentos, seja para a resis-
tncia: no s para demandar existe o problema da estreiteza dessa via,
mas tambm para defender-se. Por outro lado, a "questo social", com
os problemas de desigualdade econmica, no exaure o tema da admis-
so em juzo; este abrange questes que se situam no campo econmico
(pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformao, des-
crena na Justia) e no jurdico (legitimidade ativa individual). A efeti-
vao da possibilidade de admisso em juzo inclui, portanto, medidas
em todos esses setores (e as recentes leis para as pequenas causas e para
a tutela jurisdicional ao meio ambiente e outros valores constituem va-
liosos passos nesse sentido) (v. n. 36.1).
48. Quanto ao modo-de-ser do processo, necessrio, em sntese,

ter-se um ` `processo com feio humana''. Entra aQui o valor dos gran-
des princpios e garantias constitucionais do processo, para que preva-
leam o contraditrio efetivo e a igualdade das partes; no s a partici-
pao destas vital, como a real participao do juiz interessado no cor-
reto exerccio da jurisdio. A legitimao do Ministrio Pblico a in-
tervir constitui tambm fator para a adequao do processo aos seus es-
copos; lembra-se ainda o princpio da adaptabilidade do procedimento

s concretas situaes, bem como a diversidade de procedimentos, dita-
da para o melhor desempenho da funo jurisdicional (v. n. 36.2).
49. Mesmo no sendo o juiz equiparado ao legislador, o seu mo-
mento de deciso um momento valorativo e, por isso, preciso que
ele valore situaes e fatos trazidos a julgamento de acordo com os reais
sentimentos de justia correntes na sociedade de que faz parte e dos quais
ele legtimo canal de comunicao com as situaes concretas deduzi-
das em juzo. Ele tem na lei o seu limite, no competindo ao Poder Ju-
dicirio impor os seus prprios critrios de justia ou de eqidade, mas
esses limites tm valor relativo, a saber: sempre que os textos compor-
tem mais de uma interpretao razovel, dever do juiz optar pela que
melhor satisfaa ao sentimento social de justia, do qual portador (ainda
que as palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar soluo
diferente). Ele h de interpretar a prova e os fatos, tambm, por esse
mesmo critrio (v. n. 36.3).
50. A efetividade do processo mostra-se ainda particularmente sen-
svel atravs da capacidade, que todo o sistema tenha, de produzir real-
mente as situaes de justia desejadas pela ordem social, poltica e ju-
rdica. A tutela especfica dos direitos, execuo em espcie, obteno
de resultados mediante sentenas constitutivas e eliminao de bices
plena satisfao dos direitos (v. g., mediante as medidas cautelares), so
fatores para a efetividade do processo. A tendncia do direito proces-
sual moderno tambm no sentido de conferir maior utilidade aos pro-
vimentos jurisdicionais (v. n. 36.4).
51. Tal a idia do acesso justia, que constitui a sntese generosa
de todo o pensamento instrumentalista e dos grandes princpios e ga-
rantias constitucionais do processo. Todos eles coordenam-se no senti-
do de tornar o sistema processual acessvel, bem administrado, justo e
afinal dotado da maior produtividade possvel (n. 37). A propsito,
afirma-se energeticamente que a prpria instrumentalidade do proces-
so, como mtodo, no exaure a sua misso se no for capaz de efetiva-
mente conduzir ao aperfeioamento do sistema, na sua vivncia cotidia-
na. O ciclo doutrinrio desta fase instrumentalista j fez o que lhe cum-
pria e este estudo mesmo uma sntese do que a respeito foi construdo
com muito brilho e criatividade pelos processualistas da escola contem-
pornea. Agora, mos obra: preciso, (a) de um lado, dotar o sistema
de instrumental bastante gil e rente realidade e (b) de outro, influir
no esprito dos operadores do sistema, para que empreguem o novo ins-
trumental e tambm o velho, com mentalidade nova. Sem mentalidade
instrumentalista nos juzes, advogados e promotores de justia, no h
reforma que seja capaz de ter alguma utilidade.
52. Nesse retorno dogmtica processual, sobretudo indispens-
vel a ateno a certos temas que, pela sua relevncia para o aperfeioa-
CONCLUSES 321
mento do sistema, clamam por reformulaes ou mesmo ingresso nas

preocupaes do processulista. Trata-se a) da legitimidade ativa ad cau-
sam; b) da assistncia j dico-judiciria; c) dos meios alternativos para
a soluo de conflitos; d) da simplificao processual; e) do juiz partici-
pativo, em dilogo com as partes; ,<*-*> do direito prova; g) da extenso
da eficcia dos julgados (n. 38).
53. Finalmente, sustentar a instrumentalidade nos termos do que

ostula a cincia moderna e est ao longo da presente exposio no sig-
nifica repudiar os valores subjacentes garantia constitucional da lega-
lidade e do devido processo legal. A liberdade do juiz encontra limite
nos ditames da lei e dizer que esta precisa ser interpretada teleologica-
mente para fazer justia e que o juiz direciona sua interpretao pelos
influxos da escala axiolgica da sociedade no significa postular por al-
go que se aproxime d escola do direito Civre. No seria correto imputar
esse exagero ao pensamento instrumentalista. Ao longo deste estudo fo-
ram salientados diversos pontos em que se manifesta o repdio s tira-
nias judiciais, ou imposio da vontade do juiz acima da vontade do
direito do pas. Eventuais exageros dos operadores do sistema proces-
sual sejam debitados a eles e no ao instrumentalismo. E os raros des-
vios de que se tem notcia constituem, na soma geral, mal muito menor
do que a esclerose interpretativa a que conduziriam os temores dos mi-
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<*-*> Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor (24" ed. ,1993)
THEOTONIO NEGRO
<*-*> Com<*-*>romisso de compra e venda (3" ed., 1992)

JOSE OSRIO DE AZEVEDO JR.
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Estatuto da criana e do adolescente comentado (1<*-*> ed., 1992)
Coord. MUNIR CURY, ANTONIO FERNANDO DO AMARAL E SILVA e EMI-
LIO GARCIA MENDEZ
<*-*> Manual prtico da ao revisional (1<*-*> ed., 1992)

J. NASCIMENTO FRANCO
<*-*> Medida cautelar, mandado de segurana e ato judicial (1 " ed. , 1992)
TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM PINTO
<*-*> Recurso especial para o STJ (1<*-*> ed., 1992)

NELSON LUIZ PINTO
<*-*> Teoria geral do processo (9" ed., 2<*-*> tiragem, 1993)
ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e

CNDIDO RANGEL DINAMARCO
No prelo:
<*-*> Instrumentalidade do processo (3" ed., 1993)

CNDIDO RANGEL DINAMARCO
<*-*> O Processo Civil em Grfiros (1 " ed. , 1993)

EDSON COSSAC BORTOLAI
<*-*> Arbitragem no Processo Civil Brasileiro (1" ed., 1993)
CARLOS ALBERTO CARMONA
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Conflito de interesses nas assemblias dos S.A. (1<*-*> ed., 1993)
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<*-*> Tutela especifica nas obrigaes de declarao de vontade (1 <*-*> ed.,1993)

FLVIO LUIZ YARSHELL

Cândido Rangel Dinamarco - A Instrumentalidade Do Processo

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A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

3 <*-*> edio revista e atualizada

1 " edio, 1987 - 2 <*-*> edi<*-*>o, 1990

Direitos reservados desta edio por:

Fotocomposio, Paginao e Filmes:

MINHAPROPOSTA. ........... ............. 11

14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder. . .

A INSTRUMENTALIDADE DO SISTEMA PROCESSUAL

32. Equilbrio de exigricias conflitantes......... ..

CONCLUSES......... .................. ........... . 309

O objetivo central desta obra levar aos estudiosos do processo ci-

o pensamento dos processualistas modernos e interpretar os rumos atuais

So Paulo, janeiro de 1986

NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO

velhos institutos e a soluo de antigos problemas sejam orientadas com

PERSP ECT Iv AS ME7<*-*>ODOLGICAS ATUAIS

l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade; 2. Oprocesso e a ordem cons-

Chegou-se idia do direito processual como cincia, mediante um

missas e conceitos antes no revelados cincia dos estudiosos que se de-

3. Na obra revolucionria de Bernhard Windscheid (Die "actio" des r<*-*>mischen Zi-

da autonomia da ao e do processo, institutos que tradicionalmente

colocao que neste trabalho proposta, na linha da tendncia da processualstica moder-

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 23

so.l4 Na experincia brasileira mais recente temos o modo como os tri-

midorl9 e no Cdigo de Defesa da Criana e do Adolescente2o (medi-

2. O processo e a ordem constitucional

Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus

19. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 25

afinal so manifestaes de algo dotado de maior espectro e significa-

constitucionais dos princpios do processo e da organizao judiciria,

5. Cfr. Grinover, Osprinc<*-*>pios costitucionais, n. 4, p. 8: "o antecedente histrico

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 27

Fala-se najurisdio constitucional, pensando-se agora diretamen-

dispositivos vigentes no direito brasileiro: cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais", in

13. Agir segundo o direito e no arbitrariamente constitui, segundo Trocker, carac-

bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do

reito substancialmente, hoje, Estado social, e a problemtica poltica "verdadeira" con-

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 29

a da proteo liberdade de locomoo, no habeas corpus de formao

dem constitucional, seja na oferta de garantias aos princpios do pro-

3. O processo e a ordem constitucional (mutaes)

natural que, como instrumento, o sistema processual guarde pe-

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 31

ciais atinge tambm os princpios constitucionais do processo, que as-

Pois o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia polti-

3. Trata-se de princpios "gerais", ou "fundamentais", mutveis por sua prpria

5. Falar em Estado-de-direito falar na "face jurdica" do Estado (v. nota ant.),

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 33

sujeitos interessados e contando com a atenta vigilncia do juiz sobre

do a correspondncia do instrumento aos objetivos e a afirmao do pro-

quanto sociedade. O Estado, em certas situaes, v-se obrigado ou entende conveniente

Revoluo Francesa e a proletria, sobrevieram desde logo os cdigos

Mas a ordem processual mostra-se ordinariamente mais lenta que

talvez constitua um exagero mas seguramente denuncia a sobrevivncia

colocaes processuais (refere-se especificamente ao acesso Justia), com o qual se pre-

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 37

das Pequenas Causas, v-se pattica recomendao ao juiz, para que no

Brasil, ainda que sem a colocao sistemtica do problema, v-se em

PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 39

a suspenso das garantias constitucionais dos juzes foi sempre um fa-

Feitos esses descontos, todavia, o modelo processual manteve-se n-

4. O processo como instrumento de mutaes na ordem

3 <-> edio revista e atualizada

1 " edio, 1987 - 2 <-> edi<->o, 1990

PERSP ECT Iv AS ME7<->ODOLGICAS ATUAIS

3. Na obra revolucionria de Bernhard Windscheid (Die "actio" des r<->mischen Zi-

5. Cfr. Grinover, Osprinc<->pios costitucionais, n. 4, p. 8: "o antecedente histrico

2. Cfr. Fazzalari, Istituzioni, cit., 2<->, p. 7: so processos estatais os jurisdicionais,