Codigo Civil D. Familia PDF

Captulo I Disposies Gerais
O NOVO CDIGO CIVIL
LIVRO IV
DO DIREITO DE FAMLIA
II

O Novo Cdigo Civil Do Direito de Famlia


III

O NOVO CDIGO CIVIL
LIVRO IV
DO DIREITO DE FAMLIA
Coordenao Geral:
Heloisa Maria Daltro Leite
Coordenao Acadmica:
Augusto Dourado
Maria da Conceio Lopes de Souza Santos
Autores:
Andra Rodrigues Amin
Angela Maria Silveira dos Santos
Bianca Mota de Moraes
Daniela Farias Tavares
Galdino Augusto Coelho Bordallo
Katia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
Lenidas Filippone Farrulla Junior
Lucia Maria Teixeira Ferreira
Lucia Moth Glioche
Maria Beatriz P. F. Cmara
Maria Luiza De Lamare So Paulo
Nelcy Pereira Lessa
Patricia Silveira Tavares
Regina Ghiaroni
Roberta da Silva Dumas Rego
Virgilio Panagiotis Stavridis
IV IV

O Novo
O Novo

Cdigo

Cdigo
CivilCivil

Do

Direito
Do Direito

de Famlia
de Famlia

Copyright 2002 by Elso Vaz
To d o s o s d i r e i t o s r e s e r v a d o s e p r o t e g i d o s p e l a L e i 9 . 6 1 0 , d e 1 9 . 2 . 1 9 9 8 .
proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios, bem como a produo
de apostilas, sem autorizao prvia, por escrito, da Editora.
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Livraria Freitas Bastos Editora S.A.
Editor: Isaac D. Abulafia

Projeto grfico: Freitas Bastos Editora
Gerente de Produo: Ricardo Quadros
Capa: Freitas Bastos Editora
Copydesk: Elso Vaz
Reviso de Texto: Hlio Jos da Silva
Sandro Gomes dos Santos
Editorao Eletrnica: Jair Domingos de Sousa
BAW Editorao Ltda.
CATALOGAO NA FONTE
DO DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO
N945
O novo cdigo civil: livro IV do direito de famlia / Andra
Rodrigues Amin...[et al.]; coord. Heloisa Maria Daltro Leite.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
576p.; 23 cm
ISBN: 85-353-0248-4
1. Direito civil Brasil. 2. Direito de famlia Brasil. I Amin,

Andra Rodrigues. II. Leite, Heloisa Maria Daltro.
CDD: 346.81
Livraria Freitas Bastos Editora S.A.

Av. Londres, 381 cep 21041-030 Bonsucesso
Rio de Janeiro, RJ telefax (021) 2573-8949
e-mail: fbastos@netfly.com.br

V

PREFCIO
No ano de 2003 ter vigncia o novo Cdigo Civil,

revogador daquele que ter regido as relaes jurdicas de na-
tureza privada por quase um sculo.
Trata-se, portanto, de texto jurdico altamente peculiar e
de intenso significado, sendo digno de registro que a lei que o
implementa comeou a ser elaborada ao final dos anos 60.
Para valorar ainda mais as especiais circunstncias do
novo texto e as conseqncias que adviro tanto na ordem jur-
dica ptria, como no cotidiano do cidado brasileiro ou das pes-
soas fsicas e jurdicas que aqui esto estabelecidas ou mantm
relaes ou negcios jurdicos, o Excelentssimo Presidente da
Repblica Fernando Henrique Cardoso sancionou a nova
codificao civil em solenidade realizada no Palcio do Planal-
to, a qual contou com a presena de representantes dos trs Po-
deres constitudos, de diversas autoridades, em especial os ju-
ristas remanescentes da Comisso originariamente designada
para a elaborao do respectivo texto, e dos Procuradores-Ge-
rais de Justia de todo o Pas.
Assim como foi honroso e emocionante estar presente so-
lenidade de sano do novo Cdigo Civil, sinto-me imensamen-
te orgulhoso em apresentar esta obra, cujo contedo so as re-
flexes realizadas por colegas do Ministrio Pblico fluminense,
acerca das normas que regero o Direito de Famlia.
Pode-se afirmar a singularidade de ser esta a primeira vez
em que membros do Parquet se renem especialmente para a
edio de obra dessa natureza e magnitude.
O lanamento do livro dar-se- ao mesmo tempo em que o
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por intermdio
de sua Coordenao das Promotorias Cveis e do Centro de Es-
V
VI


tudos Jurdicos da Procuradoria-Geral de Justia, e contando

com o apoio da Fundao Escola do Ministrio Pblico
FEMPERJ , promove o I Congresso Nacional de Promotores
de Justia de Famlia, do qual tambm participaro juristas da
Amrica do Sul, Europa e Oriente Mdio, e cuja conferncia de
abertura ser proferida pelo Ministro JOS CARLOS MOREIRA
ALVES, decano do Supremo Tribunal Federal e que integrou a
Comisso elaboradora do novo Cdigo Civil.
Por todos os motivos, parabenizo os autores pela exceln-
cia dos textos e agradeo, em especial, Procuradora de Justi-
a Heloisa Maria Daltro Leite, que idealizou e coordenou o pro-
jeto, e aos Procuradores de Justia Augusto Dourado e Maria
da Conceio Lopes de Souza Santos, que supervisionaram a
edio da obra.
Rio de Janeiro, 1 o de junho de 2002.
JOS MUIOS PIEIRO FILHO

Procurador-Geral de Justia

VII

APRESENTAO
A presente obra vem a lume no perodo da vacatio legis da

Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002; instituidora do novo
Cdigo Civil Brasileiro, constituindo os trabalhos aqui reuni-
dos, circunscritos ao exame dos dispositivos inseridos na Parte
Especial Livro IV: Do Direito de Famlia, fruto da dedicao,
persistncia e, sobretudo, devoo dos autores, ilustres culto-
res do Direito, que, por certo, conscientes da importncia do
Ministrio Pblico no panorama jurdico nacional, se debrua-
ram, em anlise esmerada, quanto ao tratamento hoje dispen-
sado aos temas em destaque, ora apontando a repetio de dis-
positivos j retratados pela Lei 3.071, de 01.01.1916, que nos
reger at 31.12.2002, ora constatando os avanos e inovaes
colhidos e reproduzidos pela nova sistemtica que est prestes
a gerar seus aguardados efeitos.
Em qualquer caso, demonstrando, a um s tempo, a cons-
tante preocupao em desvelar aos leitores as vrias vises que
velhos e novos institutos esto fomentando na comunidade ju-
rdica, como tambm, propiciando maior segurana queles que
por certo se predispuserem a conhecer o que, nesta oportunida-
de, representa contribuio do Parquet fluminense interpre-
tao da ordem jurdica vigente, como exemplo de desprendi-
mento, fraternidade e solidariedade na distribuio e democra-
tizao do conhecimento.
Em razo de convite indeclinvel de nossos pares, cuja in-
discutvel relevncia para ns decorre do esforo que nos uniu
a todos, com justificado orgulho e indisfarvel satisfao que,
como integrante do MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO, estamos vindo a pblico, na firme certeza e
com o inabalvel propsito de estarmos contribuindo de forma
VII
VIII


judiciosa e profcua para a consolidao do Estado Democrtico

de Direito no Brasil, o qual tem como substrato bsico a FAM-
LIA BRASILEIRA
Rio de Janeiro, maio de 2002

M ARIA DA C ONCEIO L. S. S ANTOS

IX

INTRODUO
O novo Cdigo Civil, embora atualize o Cdigo anterior
dotando-o de institutos novos, tambm inclui em sua sistemti-
ca matria contida em leis especiais promulgadas aps 1916,
devendo amoldar-se aos princpios constitucionais.
Incorpora ele, portanto, diversas normas que j se encon-
travam em plena vigncia, com destaque para a rea do Direito
de Famlia, na qual h muito se revelou impositivo um ordena-
mento legal que refletisse as mudanas culturais ocorridas no
sculo passado e que inspiraram princpios consagrados na
Constituio da Repblica promulgada durante sua longa tra-
mitao.
A presente obra representa tentativa de abordagem crti-
ca do novedio diploma legal, no que concerne sua misso de
atualizar o Cdigo anterior e consolidar regras de leis esparsas,
sobretudo luz dos referidos princpios constitucionais, entre
os quais se destacam os de repdio a discriminaes relativas
mulher, a algumas formas de constituio da famlia e aos fi-
lhos. Quanto a estes, muito se salientou a importncia da Dou-
trina de Proteo Integral, que abrange o Princpio do Melhor
Interesse da Criana e do Adolescente, norteamento para o
aplicador das leis referentes famlia.
Pela exmia pena de ilustres membros do Ministrio P-
blico fluminense, exps-se o resultado da codificao, apontan-
do-se os louvveis acertos e as naturais imperfeies desta. H
sugestes de interpretao dos dispositivos, com base no enten-
dimento doutrinrio e jurisprudencial gerado pelo Cdigo ante-
rior, pela legislao especial aproveitada e pelas prprias re-
gras constitucionais auto-aplicveis, reconhecendo-se tambm
que muito ainda est para ser construdo pelos juristas. A pers-
pectiva positiva, mas realista, iluminada pela experincia pr-
tica decorrente da misso, que j vem sendo exercida pelo
IX
X


Parquet, de defesa dos interesses sociais e individuais indispo-

nveis, como o caso daqueles referentes aos dos integrantes
da famlia, base da sociedade, que do Estado deve ter proteo
especial.
por isso que, ao lado de elogios aos critrios utilizados
pelo legislador, existem, diante de algumas incongruncias com
o novo sistema de valores, at mesmo indicaes para supres-
so de dispositivos, como os artigos 1.575 e 1.705.
F o i t a m b m c o r r e t a m e n t e a p o n t a d a , v a l e n o t a r, a
obsolescncia do instituto da separao judicial, injustificvel
resqucio da resistncia implantao do divrcio no Brasil,
infelizmente mencionado na prpria Constituio da Repblica
(art. 226, 6), e de cuja reprovvel permanncia no ordena-
mento jurdico resultam solues acomodadoras altamente
insatisfatrias, como o prazo de apenas um ano de ruptura de
vida em comum referido no 1 do art. 1.572 do novo Cdigo
(mormente se comparado com o prazo de dois anos do divrcio
direto) ou o procedimento meramente burocrtico de converso
de tal separao em divrcio.
No podemos deixar de assinalar, ainda, a precisa refe-
rncia feita a leis que tratam de temas abordados pelo novo
Cdigo mas que com ele coexistiro. Entre elas temos a Lei de
Registros Pblicos, decerto na parte relativa ao Registro Civil,
e principalmente o Estatuto da Criana e do Adolescente, raro
exemplo de excelncia na produo legislativa ptria dos lti-
mos tempos.
O trabalho, assim, enriquece a srie de relevantes estu-
dos produzidos pela comunidade jurdica nacional a respeito da
codificao prestes a entrar em vigor.
Como se pode perceber pelo que at aqui dissemos, a tare-
fa de coordenao de trabalhos to esmerados representou, na
verdade, uma inestimvel oportunidade de aprimoramento de
conhecimentos, que muito nos honrou.
Rio de Janeiro, maio de 2002

A UGUSTO D OURADO

XI

SUMRIO
PREFCIO .................................................................................................. v
APRESENTAO ..................................................................................... vii
INTRODUO ........................................................................................... ix
TTULO I DO DIREITO PESSOAL ........................................................ 1
SUBTTULO I DO CASAMENTO .......................................................... 3
Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.511 1.516) .......................... 3
Captulo II Da Capacidade para o Casamento (arts. 1.517 1.520)
17
Captulo III Dos Impedimentos (arts. 1.521 1.522) ..................... 23
Captulo IV Das Causas Suspensivas (arts. 1.523 1.524) ........... 31
Captulo V Do Processo de Habilitao para o Casamento
(arts. 1.525 1.532) ........................................................................ 37
Captulo VI Da Celebrao do Casamento (arts. 1.533
1.542) ................................................................................................. 47
Captulo VII Das Provas do Casamento (arts. 1.543
1.547) ................................................................................................. 63
Captulo VIII Da Invalidade do Casamento (arts. 1.548 1.564) . 67
Captulo IX Da Eficcia do Casamento (arts. 1.565
1.570) ............................................................................................... 111
Captulo X Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo
Conjugal (arts. 1.571 1.582) ....................................................... 123
Capitulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos (arts. 1.583 1.590)
139
SUBTTULO II DAS RELAES DE PARENTESCO .................... 165
Do Parentesco ..................................................................................... 169
Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.591 1.595) ...................... 171
Captulo II Da Filiao (arts. 1.596 1.606) ................................. 181
Captulo III Do Reconhecimento dos Filhos (arts. 1.607
1.617) ................................................................................................... 219
XI
XII


Captulo IV Da Adoo (arts. 1.618 1.629) ..................................... 237

Captulo V Do Poder Familiar (arts. 1.630 1.638) ........................... 283
Seo I Disposies Gerais (arts. 1.630 1.633) ........................... 283
Seo II Do exerccio do poder familiar (art. 1.634) ...................... 290
Seo III Da suspenso e extino do poder familiar (arts. 1.635
1.638) ......................................................................................... 296
TTULO II DO DIREITO PATRIMONIAL .............................................. 311
SUBTTULO I DO REGIME DE BENS ENTRE OS
CNJUGES ........................................................................................ 313
Captulo I Disposies Gerais (arts. 1.639 1.652) ...................... 313
Captulo II Do Pacto Antenupcial (arts. 1.653 1.657) ............... 333
Captulo III Do Regime da Comunho Parcial (arts. 1.658 1.666)
339
Captulo IV Do Regime de Comunho Universal (arts. 1.667
1.671) .............................................................................................. 349
Captulo V Do Regime de Participao Final nos Aqestos
(arts. 1.672 1.686) ................................................................... 353
Captulo VI Do Regime de Separao de Bens (arts. 1.687 1.688)
373
SUBTTULO II DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO
DOS BENS DE FILHOS MENORES ................................................ 381
Arts. 1.689 1.693 .............................................................................. 381
SUBTTULO III DOS ALIMENTOS .................................................. 387
Arts. 1.694 1.710 .............................................................................. 387
SUBTTULO IV DO BEM DE FAMLIA ........................................... 413
Arts. 1.711 1.722 ............................................................................... 413
TTULO III DA UNIO ESTVEL .................................................... 427
Arts. 1.723 1.727 .............................................................................. 429
TTULO IV DA TUTELA E DA CURATELA ..................................... 445
Captulo I Da Tutela (arts. 1.728 1.766) ..................................... 447
Seo I Dos tutores (arts. 1.728 1.734) .................................. 447
Seo II Dos incapazes de exercer a tutela (art. 1.735) .......... 469
Seo III Da escusa dos tutores (arts. 1.736 1.739) ............. 475
Seo IV Do exerccio da tutela (arts. 1.740 1.752) .............. 481
Seo V Dos bens dos tutelados (arts. 1.753 1.754) ............. 505
Seo VI Da prestao de contas (arts. 1.755 1.762) ........... 513
Seo VII Da cessao da tutela (arts. 1.763 1.766) ............ 527
Captulo II Da Curatela (arts. 1.767 1.783) ............................... 533
Seo I Dos interditos (arts. 1.767 1.778) ............................. 535
Seo II Da curatela do nascituro e do enfermo ou
portador de deficincia fsica (arts. 1.779 1.780) ................. 557
Seo III Do exerccio da curatela (arts. 1.781 1.783) ......... 563

1

TTULO I
DO DIREITO PESSOAL
2



3

Subttulo I
DO CASAMENTO
Captulo I
DISPOSIES GERAIS
Maria Luiza de Lamare So Paulo

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Famlia e Infncia e
Juventude da Comarca de Nova Friburgo Estado do Rio de Janeiro
Roberta da Silva Dumas Rego
Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia da Comarca de Bom
Jesus de Itabapoana Estado do Rio de Janeiro
Ao longo de um quarto de sculo, enquanto o Projeto do

Novo Cdigo Civil dormitava no Congresso Nacional, o cenrio
sociopoltico experimentava alteraes profundas e significati-
vas, aptas a moldar um novo sistema jurdico, em grande parte
expresso na Carta Constitucional de 1988.
O processo de redemocratizao, o advento de duas consti-
tuies, o progresso biotecnolgico e a releitura das instituies,
por certo, trouxeram a necessidade de compatibilizar o projeto
h tanto elaborado com a nova realidade. E tantos eram os dis-
positivos inconstitucionais ou anacrnicos frente legislao
extravagante atualmente em vigor, que se fez necessria a apro-
vao de resoluo alterando o Regimento Comum do Congresso
Nacional com vistas a permitir as imprescindveis adequaes
constitucionais e legais.
Deparamo-nos, ento, agora, com um fato incontestvel: a
nova codificao uma realidade, a despeito daqueles que duvi-
davam da utilidade ou da possibilidade de aprovar um Projeto
de Cdigo Civil com quase trs dcadas de defasagem.
O Novo Cdigo Civil foi elaborado em meio intensifica-
o da atividade econmica, decorrente da urbanizao e da pre-
valncia das relaes de consumo, circunstncias refletidas na
3
4


prpria estrutura organizacional da codificao. Neste contex-

to, logo aps a Parte Geral na qual se destacam os direitos e
deveres das pessoas e se estabelecem as regras gerais da vida
civil situa-se, no primeiro livro da parte especial, a discipli-
na das obrigaes. A seguir, encontram-se o livro denominado
Direito da Empresa, a disciplina do Direito das Coisas e, s en-
to, vm regulados o Direito de Famlia e o Direito Sucessrio.
Cumpre registrar que inmeras regras constantes da Par-
te Geral do Cdigo Civil, algumas tidas como princpios, regu-
lamentam preceitos fundamentais expressos na Carta Magna.
A Constituio Federal de 1988 trouxe avanos considerveis
ordem jurdica, com repercusso em todos os ramos do Direito,
em especial, no Direito de Famlia, mais sensvel s modifica-
es sociais.
O Livro IV da Parte Especial do Cdigo Civil, que trata do
Direito de Famlia, foi elaborado pelo jurista Clvis do Couto e
Silva e teve como Relatores o Deputado Cleverson Teixeira e o
Senador Jos Igncio Ferreira.
Em consonncia com valores consagrados pela sociedade
moderna, a formulao jurdica da famlia recepciona relaes
advindas no apenas do casamento, mas de outros modelos es-
truturais, como o oriundo da unio estvel e a comunidade
monoparental (art. 226, pargrafo 4, CF).
Parece sintomtico que, das 332 emendas aprovadas, 138
tratam de dispositivos relacionados ao Direito de Famlia, re-
presentando 42% (quarenta e dois por cento) das alteraes.
O cerne da tutela legal foi deslocado para as relaes fa-
miliares, no porque a famlia constitui uma unidade de produ-
o e reproduo de valores sociais, e sim por ser a clula pri-
meira a abrigar o indivduo, conferindo-lhe dignidade e propician-
do-lhe o desenvolvimento da personalidade.
certo que questes palpitantes deixaram de ser aborda-
das pelo Novo Cdigo Civil, tais como reproduo assistida, unio
civil homossexual, famlias monoparentais e tantas outras que
no puderam, em razo da falta de amparo regimental, compa-
tibilizar-se com os reclamos sociais.
No se pode olvidar, contudo, que o Novo Cdigo Civil re-
sulta de esforo para sistematizar o Direito de Famlia, sincro-
nizando-o com o arcabouo constitucional adotado e os valores
consagrados pela sociedade contempornea. Em verdade, as ver-
dadeiras inovaes decorrem da Constituio e de leis posterio-
res, tais como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo

5

de Defesa do Consumidor, a Lei de Investigao de Paternidade

e tantas outras, no restando grandes inovaes a serem imple-
mentadas pelo Novo Cdigo Civil. Em verdade, as alteraes
legislativas devem refletir os reclamos sociais, e, na hiptese, o
que se verifica a dissociao entre o texto anacrnico e as ques-
tes emergentes da atualidade.
Assim como grande parte dos Cdigos da atualidade, o novo
Cdigo Civil no define o casamento. Campeiam no campo dou-
trinrio acirradas divergncias quanto conceituao e natu-
reza jurdica de tal instituto.
Sem embargo daqueles que repudiam a caracterizao do
casamento como contrato, podemos defini-lo como um negcio
jurdico por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam
numa relao matrimonial, com vistas comunho de vida.
Dessarte, o casamento ato de autonomia privada. Relevante
sublinhar, contudo, que a extenso da autonomia privada no
Direito de Famlia mais restrita do que a existente no campo
das relaes patrimoniais. Embora inquestionvel a presena
da autonomia privada na liberdade de casar, na liberdade de
escolha do cnjuge e no plano dos efeitos patrimoniais do casa-
mento, quanto aos seus efeitos pessoais, prevalece a regra da
indisponibilidade.
A tendncia legislativa, em compasso com a orientao ju-
risprudencial, vem abrindo espao disponibilidade, admitin-
do, por exemplo, a adoo pelo cnjuge do nome de famlia do
consorte, a manuteno do nome de famlia do ex-cnjuge no
divrcio, a determinao do domiclio etc.
A liberdade de casar tida hoje como direito fundamental,
consagrado pelo art. 16 da Declarao Universal dos Direitos
do Homem e pelo art. 12 da Conveno Europia dos Direitos do
Homem.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho

plena de vida, com base na igualdade de direi-
tos e deveres dos cnjuges.
Direito anterior: Art. 5, 226, 5, da Constituio Federal e art.
229 do Cdigo Civil.
Ver tambm: Arts. 231, 233/235, 240, 243 e 246 do Cdigo Civil.
Dois aspectos devem ser considerados.

Primeiro, a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges.
6


Contemplado pela Constituio Federal de 1988, o princ-

pio da isonomia gera influxos no ordenamento jurdico como um
todo e, em especial, no Direito de Famlia. Como uma das alte-
raes mais significativas, alinha-se no texto codificado a insti-
tuio da paridade dos cnjuges no exerccio da sociedade con-
jugal, constituindo, em seus efeitos jurdicos, o poder familiar,
em substituio ao poder marital. No se pode olvidar, contudo,
que as alteraes no ordenamento civil, conquanto consider-
veis, nada mais so do que projees do texto constitucional. No
processo evolutivo, o marco no foi propriamente o Novo Cdigo
Civil, mas sim a promulgao da Constituio Federal de 1988.
O Cdigo Civil de 1916, influenciado pelo Direito Romano,
consagrava o modelo patriarcal, onde o varo desempenhava o
papel de chefe da famlia e a mulher sequer era dotada de plena
capacidade civil. Tal modelo somente foi ultrapassado muito
tempo depois, como decorrncia de um processo lento e
gradativo. Com a revoluo industrial e as guerras mundiais, a
mulher se viu obrigada a buscar colocao no mercado de traba-
lho e, por vezes, a assumir as rdeas da conduo familiar.
No direito ptrio, o Estatuto da Mulher Casada represen-
tou um marco neste processo histrico, ao atribuir quela capa-
cidade plena.
Em pleno sculo XXI, seria inaceitvel que o ordenamento
jurdico deixasse de consagrar a j efetivamente reconhecida
igualdade entre homens e mulheres e, por conseguinte, os efei-
tos da adoo deste princpio sob todos os aspectos, atribuindo-
lhe plena efetividade. Para tanto, imprescindvel conferir-lhes
igualdade de direitos e condies, respeitadas as peculiarida-
des de cada um dos consortes. Vale destacar que aos homens e
s mulheres so conferidos iguais direitos e deveres, o que no
significa a igualdade de atributos entre as pessoas. Tal ponde-
rao no deve ser olvidada a fim de que a paridade de direitos
lhes seja materialmente assegurada, deixando de figurar ape-
nas no campo formal. A licena-maternidade, por exemplo, tem
perodo de durao superior ao da licena-paternidade, em ra-
zo do aleitamento, e, por conseguinte, da necessria presena
fsica da mulher ao lado do beb.
Segundo aspecto diz respeito nova conformao do casa-
mento, cujo objetivo estabelecer comunho de vida entre os
cnjuges. O antigo Cdigo Civil estabelecia que o casamento ti-
nha como finalidades a educao dos filhos, o convvio sexual e
o auxlio mtuo e recproco. Elaborado em 1916, o Cdigo Civil

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Brasileiro acolheu as influncias do Direito Cannico, segundo

o qual o fim primrio do casamento era a procriao e a educa-
o da prole, e o secundrio, a mtua colaborao e o remdio
contra a concupiscncia. Tal entendimento no subsiste no vi-
gente Cdigo Cannico, de 1983, que define o casamento como
aliana matrimonial, pela qual o homem e a mulher constituem
entre si uma comunho de vida toda. Destarte, foi abolida a
hierarquia entre as finalidades do casamento, sendo valorizado
o elemento moral na vida de famlia.
Oportuno destacar a supresso, no projeto original do Novo
Cdigo Civil, da expresso e institui a famlia legtima. Isto
se deu em virtude da proteo constitucional conferida unio
estvel entre um homem e uma mulher e comunidade forma-
da por qualquer dos pais e seus descendentes, como entidades
familiares merecedoras de reconhecimento do Estado. Atribuir
legitimidade exclusivamente famlia advinda do casamento
seria burlar o dispositivo constitucional. A partir de 1988, a
Constituio Federal reconheceu que o casamento no a nica
forma de constituio da famlia, estendendo a proteo unio
estvel e comunidade monoparental.
Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua

celebrao.
Direito anterior: Art. 226, 1, da Constituio Federal.
Casamento negcio jurdico solene.

Entre os sculos X e XVIII, a Igreja conservou o monoplio
da disciplina do casamento. Com a reforma protestante, inau-
gurou-se o processo de secularizao do vnculo matrimonial.
Assim, o casamento civil foi inicialmente introduzido nos pa-
ses protestantes, sob o influxo das idias difundidas por Lutero
e Calvino, no sentido de negar a natureza sacramental do ma-
trimnio e defender sua disciplina e jurisdio pelo Estado.
No Brasil, somente em 1889, com a Proclamao da Rep-
blica, o casamento civil foi acolhido pela legislao, delineando-
se a separao do casamento civil e do religioso.
O Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, estabeleceu
que somente o casamento civil teria o condo de gerar efeitos
jurdicos. O dogma da soberania do Estado moderno influenciou
de tal forma o ordenamento jurdico da poca que, em 26 de ju-
nho de 1890, foi expedido um decreto prescrevendo que O casa-
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mento civil, nico vlido nos termos do art. 108 do Decreto 181,
de 24 de janeiro ltimo, preceder sempre as cerimnias religio-
sas de qualquer culto, com que desejam soleniz-la os nubentes.
O ministro de qualquer confisso que celebrar as cerimnias re-
ligiosas do casamento antes do ato civil ser punido com seis
meses de priso e multa da metade do tempo. Com tal determi-
nao, pretendia o legislador desestimular a realizao de ceri-
mnias religiosas sem o correspondente casamento civil, dei-
xando os nubentes a descoberto da proteo legal, alm de pr
em relevo a soberania Estatal. Em grande parte dos pases oci-
dentais, o casamento civil obrigatrio caracterizou um dos as-
pectos do cisma entre o Estado e a Igreja.
A obrigatria precedncia da celebrao do casamento ci-
vil no inibia os cnjuges de contrarem casamento religioso e
de faz-lo segundo seu culto, embora nenhum valor jurdico fos-
se atribudo solenidade religiosa, pois esta era facultativa.
O casamento civil obrigatrio foi consagrado na Carta
Constitucional de 1891. Enquanto o Estado s emprestava efei-
tos jurdicos ao casamento civil, para o ordenamento religioso
era vlido exclusivamente o casamento religioso, impondo aos
nubentes a dupla celebrao. Tal situao arrastou-se at 1934,
quando a nova Constituio atribuiu efeitos civis ao casamento
celebrado em forma religiosa.
Cumpre salientar que no foi institudo outro tipo de ca-
samento, admitindo-se to-somente formas de celebrao do
casamento civil. Este o sistema que perdura at os dias atuais.
Desta forma, buscou o legislador adequar o sistema matrimonial
s peculiaridades histricas e scio-culturais do povo brasileiro,
to profundamente marcado pela religiosidade.
Pargrafo nico. A habilitao para o casamen-

to, o registro e a primeira certido sero isen-
tos de selos, emolumentos e custas, para as
pessoas cuja pobreza for declarada, sob as pe-
nas da lei.
A gratuidade da celebrao do casamento civil assegura-

da pelo art. 226, 1 da Constituio. O Cdigo Civil cuidou,
portanto, de estend-la aos atos necessrios formalizao do
casamento, quais sejam, habilitao, registro e primeira certi-
do. Tal determinao consentnea com a diretriz adotada pela

9

Carta Magna, visando adoo de polticas pblicas voltadas

para a proteo da famlia e ao incentivo ao casamento, como
decorre, por exemplo, do disposto no art. 226, 3 . Para que os
contraentes faam jus gratuidade, basta a simples afirmao
de hipossuficincia financeira, tal como sucede nas hipteses
de deferimento do benefcio da justia gratuita, previsto pela
Lei 1.060/50.
O Decreto 83.936, de 06 de setembro de 1979, aboliu a exi-
gncia de atestado de pobreza, emitido por autoridade pblica.
certo que, no projeto original, havia previso de reco-
nhecimento judicial de pobreza. A manuteno deste dispositi-
vo, alm de dificultar o acesso justia em virtude do
assoberbamento da mquina judiciria, constituiria um incen-
tivo no realizao do casamento.
Aquele que se encontre em situao de pobreza limita-se a
declar-la, sujeitando-se, caso incorra no crime de falsidade ide-
olgica, s penas da lei.
Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direi-

to pblico ou privado, interferir na comunho
de vida instituda pela famlia.
A vedao da interferncia na comunho de vida institu-

da pela famlia constitui poltica pblica de respeito dignida-
de familiar. Oportuno pr em relevo que, inobstante a insero
deste artigo nas disposies gerais do casamento, a proteo
extensiva a todas as formas de entidade familiar, seja esta de-
corrente da unio estvel ou da comunidade monoparental.
Uma notvel modificao introduzida pela nova lei diz res-
peito codificao das disposies protetoras da organizao fa-
miliar, como o planejamento familiar, livre deciso do casal, in-
tervindo o Estado to-somente para propiciar recursos educacio-
nais e cientficos ao exerccio deste direito (art. 1.567). Nas pa-
lavras de Orlando Gomes, surgiu modernamente a socializao
dos deveres familiares, quando o Estado chama para si as obri-
gaes que a lei sempre imps aos cnjuges, auxiliando a cria-
o dos filhos, mediante a concesso de abonos especiais. Orga-
nizando em larga escala a previdncia social, ampara e socorre
os cnjuges mediante o auxlio-enfermidade. Descarrega, em
10


suma, nos ombros da sociedade encargos que outrora incumbi-

am ao marido. 1
Deve-se ressaltar a Lei n 9.263/96, sobre Planejamento
Familiar, que no uma forma de interferncia nas decises do
casal, mas a previso da poltica social estatal de preveno e
auxlio aos casais.
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento

em que o homem e a mulher manifestam, peran-
te o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo
conjugal, e o juiz os declara casados.
Direito anterior: Art. 194 do Cdigo Civil.
O consentimento matrimonial elemento indispensvel ao

casamento e a vontade dos contraentes voltada para o estabele-
cimento de plena comunho de vida deve ser manifestada no
momento da celebrao. Cuida-se do princpio da atualidade do
consentimento. Se o carter personalssimo do casamento im-
pe deciso pessoal dos nubentes e no admite representao
legal, a lei prev hiptese de representao voluntria no casa-
mento celebrado mediante procurao.
O cunho estritamente pessoal do casamento decorre de sua
natureza familiar. Na esteira destas consideraes, pode-se afir-
mar que o casamento no pode ser celebrado a termo ou sob
condio. Clusulas neste sentido revelam-se incompatveis com
a dignidade e a essncia da relao afetiva e comunitria
advinda do casamento. Soma-se a estas razes a imprescindvel
certeza quanto ao estado civil das pessoas, ditado pelo interes-
se pblico.
Se a vontade dos nubentes elemento essencial do casa-
mento, a lei impe que sua manifestao seja permeada de for-
malidades, com o propsito de alert-los para a seriedade da
condio que pretendem assumir, de proteg-los de sua preci-
pitao, ao demandar mais acurada preparao e, portanto, maior
reflexo, e para facilitar a prova. Dentre as formalidades que
cercam o casamento, distinguem-se o processo preparatrio e a
celebrao propriamente dita, seguida pelo registro.
1 Introduo ao Direito Civil, atualizador Humberto Theodoro Jnior,

17 ed., Ed. Forense, 2000, p.85/86.

11

Em resumo, tanto a manifestao da vontade dos noivos

como a presena da autoridade so requisitos essenciais para a
realizao do casamento, por fora da natureza de ato jurdico
complexo. Assim, so partes, obrigatoriamente, os nubentes e o
juiz de paz.
A consumao se d no momento em que a autoridade,
ouvindo a livre manifestao dos noivos, declara-os casados.
Art. 1.515. O casamento religioso, que atender

s exigncias da lei para a validade do casa-
mento civil, equipara-se a este, desde que re-
gistrado no registro prprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebrao.
O instituto do casamento religioso, antes disciplinado pela

Lei 1.110/50, foi inserido no Cdigo Civil.
Ao revs do sistema facultativo do tipo latino (ou catli-
co), em que se admite o matrimnio religioso tal como discipli-
nado pelo direito cannico, o sistema adotado pelo Brasil, de
influncia anglo-saxnica, no reconheceu um verdadeiro e pr-
prio casamento religioso, na medida em que prevalece a unida-
de da lei matrimonial e da jurisdio do Estado. 2
2 No Brasil, o casamento civil foi introduzido como medida poltica

associada s tendncias republicanas. Na populao, continuou a ser
usado o casamento religioso, estabelecendo-se, com rarssimas exce-
es, a dualidade de atos. Todos os nubentes casavam duas vezes, uma
no civil e outra no religioso. A Constituio de 1934 veio permitir o
casamento religioso com efeitos civis. A de 1937 deixou toda a mat-
ria legislao ordinria. Era indiferente ao modo da celebrao. Podia
ser adotado, to-s, o casamento civil, ou as duas formas, ou s o ca-
samento religioso. A Constituio de 1946 volveu 1934.
Tal faculdade de variar de sistema pe diante de ns o problema da
tcnica legislativa. No nos parece que o Estado deva impor o casa-
mento civil, nem qualquer forma de casamento religioso. To-pouco,
viso sociolgica das premissas permite que consideremos as religies
como simples negcios privados, pois que, antes de serem fatos inte-
riores dos indivduos, so processos sociais, c fora. A melhor soluo
reconhecer o Estado a celebrao segundo a religio dos nubentes,
ou segundo as regras de direito interconfessional, quando forem de
religies diferentes, e permitir aos que no tm religio, ou que prefe-
12


Ao estabelecer que o casamento civil, a lei no retira dos

nubentes a faculdade de optar quanto forma de prestar o con-
sentimento matrimonial, admitindo-o no contexto religioso, na
presena do ministro do culto ou, no ato da celebrao civil, pe-
rante o Juiz. Independentemente da forma de celebrao, cer-
to que o casamento civil, disciplinado pela legislao estatal.
O sistema adotado no Brasil desde 1934 garante idntica
situao jurdica perante o Estado aos consortes, independen-
temente das diferenas entre os dois grupamentos sociais que
compem a sociedade brasileira, sendo, portanto, mantido pelo
novo Cdigo Civil. Alis, a unidade da disciplina legislativa e a
faculdade de escolher entre a celebrao civil e religiosa de ce-
lebrao do casamento, ajustam-se perfeitamente ordem cons-
titucional do Pas, cuja Carta Magna assegura a inviolabilida-
de da liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI).
Ao tempo da Constituio Federal de 1946, foi publicada a
Lei 1.110 /50 para disciplinar os efeitos civis do casamento reli-
gioso.
Na medida em que a Constituio Federal de 1988 assegu-
ra, em seu art. 226 1 e 2, que O casamento civil e gratuita
a sua celebrao e O casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei, a matria continuou a ser regulada pela Lei 1.110/
50, at a edio do novo Cdigo Civil.
Como autoriza a lei civil, os nubentes podem optar pela
celebrao do casamento perante a autoridade religiosa, que
deve documentar a realizao do ato lavrando assento do casa-
mento religioso com os requisitos do art. 70 da Lei 6.015/73 (Lei
de Registros Pblicos).
Oportuno insistir que, pela anlise do texto codificado,
dessume-se que, em matria de formao da famlia pelo casa-
mento, escassas inovaes podem ser reconhecidas no novo C-
digo.
Na prtica, devem os noivos promover, perante o oficial de
registro civil, a habilitao reclamada para o casamento civil e
apresentar a certido de que esto habilitados a comparecerem
perante a autoridade religiosa apta para promover a solenida-
rem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil. Assim, per-

feitamente se conciliam os interesses das religies, os dos indivduos
e os do Estado, ressaltando o valor terico e prtico da soluo
legislativa (Pontes de Miranda, Tratado de Direito de Famlia, vol. I,
Direito matrimonial, 3 ed., Max Limonad, 1947, p. 91).

13

de, no prazo legal. Aps o ato, que deve revestir-se da formali-

dade prevista na legislao civil, os interessados, no prazo le-
gal, realizaro o registro, expedindo ento, o oficial, a certido
competente.
Art. 1.516. O registro do casamento religioso

submete-se aos mesmos requisitos exigidos
para o casamento civil.
Direito anterior: Art. 71 da Lei n 6.015.
Deve ser ressaltado que a Lei faculta apenas a realizao

solene do ato de acordo com a confisso religiosa dos nubentes,
sendo certo que toda a documentao a ser apresentada peran-
te o oficial da habilitao determinada e especificada pela le-
gislao civil. Os outros documentos impostos pela autoridade
religiosa, de acordo com a confisso dos noivos, so determina-
es estranhas legislao civil e peculiares a cada uma delas.
O rito a ser adotado no casamento religioso determinado pe-
las regras jurdicas extra-estatais de cada confisso,3 desde que
observados os requisitos para a celebrao do casamento civil
(manifestao dos cnjuges de que pretendem casar por livre e
espontnea vontade, na presena de testemunhas).
1 O registro civil do casamento religioso de-

ver ser promovido dentro de noventa dias de
sua realizao, mediante comunicao de qual-
quer interessado, desde que haja sido homolo-
gada previamente a habilitao regulada neste
Cdigo. Aps o referido prazo, o registro depen-
der de nova habilitao.
A celebrao do casamento religioso pode ocorrer com pr-

via habilitao ou no. Para que seja efetuado seu registro ci-
vil, no entanto, a habilitao se faz imprescindvel. O pargrafo
primeiro do art. 1.516 cuida da hiptese de casamento religioso
precedido de habilitao.
Como dispe o art. 1.525 da nova Codificao, o procedi-
mento de habilitao inaugurado com a declarao dos inte-
ressados de que pretendem contrair casamento perante a auto-
3 Pontes de Miranda, obra cit., p. 225.

14


ridade religiosa. Encerrado o procedimento preliminar, os noi-

vos recebem o certificado do oficial do Registro Civil, o qual os
habilita realizao do matrimnio.
O assento do casamento religioso deve ser entregue ao ofi-
cial do Registro Civil atravs do qual se processou a habilitao
para que realize a devida transcrio.
Qualquer interessado deve requerer, no prazo de noventa
dias, que se faa a transcrio da certido do assento no regis-
tro civil.
O Cdigo Civil praticamente reeditou o texto da Lei 1.110,
mantendo algumas lacunas que, ao longo do tempo, vm sendo
alvo de crtica dos operadores do Direito. Uma falha h muito
tempo apontada a circunstncia de que as partes no esto
obrigadas a promover a transcrio do casamento religioso. A
rigor, o sistema conferia aos cnjuges disponibilidade dos efeitos
civis do casamento. A despeito de terem declarado no procedi-
mento de habilitao desejar os efeitos civis do casamento, os
cnjuges podiam simplesmente deixar de requerer a transcri-
o, gerando at mesmo incerteza social quanto ao estado civil
das pessoas e os efeitos jurdicos dele decorrentes. A lei atual
substituiu a expresso poder, presente no art. 73 de Lei de
Registros Pblicos, pelo comando verbal expresso na palavra
dever, ora inserta no pargrafo primeiro. A lei, todavia, no
prev qualquer tipo de sano para a omisso, salvo as conse-
qncias jurdicas comuns advindas da no inscrio de ato ju-
rdico sujeito a registro.
O pargrafo primeiro do art. 1.516 estatui tambm que
qualquer interessado poder promover o registro civil do casa-
mento religioso, deixando de individualizar as pessoas legiti-
madas a faz-lo. Seguindo a disciplina anterior, o Cdigo Civil
no inovou tambm neste particular. A orientao que vem sen-
do adotada procura considerar interessadas apenas aquelas
pessoas que, no mbito familiar, possam, da eficcia civil do
casamento religioso, extrair alguma utilidade jurdica, a exem-
plo dos filhos, cnjuges e ascendentes, em relao aos direitos
sucessrios e aos alimentos.
Segundo o sistema adotado, a transcrio do casamento
religioso condio de eficcia dos efeitos civis, assumindo fei-
o constitutiva e no meramente declaratria. A transcrio
do casamento religioso no registro pblico dentro do prazo de
noventa dias de sua realizao confere efeitos civis desde a data
da celebrao. O art. 7 da Lei 1.110 j assegurava a retroativi-

15

dade dos efeitos do casamento civil data da celebrao religio-

sa. Neste caso, os efeitos civis decorrem da transcrio e no da
celebrao propriamente dita.
Em resumo, pode o pedido de registro ser feito pelo prprio
celebrante, pelos nubentes pessoalmente ou atravs de procura-
dor.
O celebrante, no primeiro caso, envia ao cartrio onde se
processou a habilitao civil informao completa relativa ao
ato solene, com todos os dados determinados no artigo 1.536 deste
Cdigo.
Em sendo o caso de o pedido de registro ser feito pelos
nubentes, devem estes levar ao cartrio de registro competente
a declarao do celebrante, tambm com todos os dados neces-
srios: hora e local da celebrao, dia, ms e ano, nome comple-
to do celebrante e cargo ocupado na confisso religiosa a que
pertence, nomes completos, idades, profisses, domiclio e resi-
dncia dos nubentes, seus pais e testemunhas do ato.
Uma interpretao sistemtica da lei induz ao entendimen-
to de que o prazo de noventa dias se refere eficcia do certifi-
cado de habilitao para o casamento. A transcrio do casa-
mento religioso no registro pblico pode ser feita extempo-
raneamente, desde que os interessados promovam nova habili-
tao, retroagindo os efeitos do casamento na forma do art.
1.515. Tanto assim que o pargrafo seguinte admite a transcri-
o do casamento realizado sem a prvia habilitao, sendo
injustificvel negar-lhe efeitos quando celebrado de acordo com
as formalidades legais.
2 O casamento religioso, celebrado sem as

formalidades exigidas neste Cdigo, ter efei-
tos civis se, a requerimento do casal, for regis-
trado, a qualquer tempo, no registro civil, medi-
ante prvia habilitao perante a autoridade
competente e observado o prazo do art. 1.532.
Caso haja a celebrao do casamento religioso sem as for-

malidades preliminares, a transcrio do casamento religioso
fica condicionada prvia habilitao perante o oficial do Re-
gistro Civil. O processo de habilitao inicia-se com o requeri-
mento dos nubentes, acompanhado da prova do ato religioso e
dos documentos relacionados no art. 1.525 deste Cdigo.
16


O procedimento de habilitao tem o escopo de verificar a

existncia, poca da celebrao, de algum impedimento que
inviabilize a transcrio.
Para o registro do casamento, devem constar do termo do
ato religioso os elementos elencados no art. 1.536 do Cdigo
Civil, bem como o nome e a posio ocupada pelo celebrante na
confisso religiosa a que pertence.
3 Ser nulo o registro civil do casamento re-

ligioso se, antes dele, qualquer dos consorcia-
dos houver contrado com outrem casamento
civil.
Na sistemtica anterior, o surgimento de impedimento

entre a celebrao religiosa e o registro no obstava a transcri-
o, da mesma forma que a morte de um dos nubentes no cons-
titua empecilho ao registro do casamento realizado valida-
mente. Exemplificativamente, o casamento civil de um dos cn-
juges com terceiro entre a celebrao do casamento religioso e
sua transcrio no a inviabilizava, sendo nulo o segundo ma-
trimnio. O pargrafo terceiro do art. 1.516 veio espancar, de
forma expressa, esta possibilidade, o que, de certo modo, se con-
trape prpria natureza jurdica do instituto. Como os efeitos
civis do casamento religioso retroagem data da celebrao,
deveria ser o segundo casamento eivado pelo vcio da nulidade.
Os impedimentos ao casamento e suas causas suspensivas de-
veriam ser aferidas no momento da celebrao religiosa, visto
que retroativos os efeitos civis decorrentes do registro. A opo
legislativa, contudo, encontra justificativa na necessria segu-
rana das relaes jurdicas. A relevncia do registro advm do
fato de este permitir a prova do casamento e do estado civil atra-
vs das certides. Assim, no resta destituda de coerncia a
posio legislativa ao conferir validade ao casamento que for
primeiro transcrito no Registro Civil.
Cuida-se de inovao no Cdigo Civil, que silencia de vez
algumas vozes isoladas que ainda viam na transcrio do casa-
mento ato de natureza meramente declaratria.
Captulo II Da Capacidade para o Casamento

17

Captulo II
DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis

anos podem casar, exigindo-se autorizao de
ambos os pais, ou de seus representantes le-
gais, enquanto no atingida a maioridade civil.
Direito anterior: Art. 183, XI e XII, 185 e186 do Cdigo Civil.
Ver tambm: Art. 5, I da Constituio Federal e Arts. 1; 3,
inciso I e 5, pargrafo nico, inciso II; todos do Cdigo Civil.
O dispositivo estabelece a idade nbil, ou seja, a partir da

qual permitido contrair casamento.
A capacidade, como condio para o casamento, tem natu-
reza positiva: podem casar. Significa aptido para constituio
de sociedade conjugal civil, em razo da idade, conjugando-a
com a vontade livre.
O antigo Cdigo Civil dispunha que a mulher poderia ca-
sar-se a partir de dezesseis e o homem a partir de dezoito anos,
estabelecendo, outrossim, a necessidade de autorizao dos pais
ou dos representantes legais daqueles para o casamento dos me-
nores de vinte e um anos. A distino era justificada por moti-
vos fisiolgicos e sociolgicos. Primeiramente, porque se enten-
dia que, na mulher, a puberdade ocorria mais precocemente do
que nos homens, reconhecendo-lhe a capacidade para a concep-
o a partir dos dezesseis anos. Segundo, porque, como ao ho-
mem era atribudo o papel de provedor do lar, supunha-se que
somente a partir dos dezoito anos se revelaria capaz de alcan-
ar maturidade e qualificao profissional que lhe permitisse
assumir o encargo familiar. Para compatibilizar o texto com a
igualdade de tratamento assegurada a homens e mulheres pela
Constituio Federal, a diferena de idade foi rechaada pelo
novo ordenamento jurdico.
17
18


A Carta Magna, em seu art. 226, 5, preceitua que os

direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. Diante de tal comando,
no pde subsistir o argumento at ento invocado para a dis-
tino do limite de idade para o casamento, sendo os encargos
de sustento da famlia partilhados pelo casal. Presumiu o legis-
lador que, aos dezesseis anos, jovens de ambos os sexos j pos-
suem suficiente maturidade fsica e mental para a responsabi-
lidade familiar.
No se pode olvidar que o prprio ato matrimonial, volta-
do comunho plena de vida entre os cnjuges, requer dos
nubentes certo grau de maturidade, o que justifica o estabeleci-
mento da idade nbil inspirado no desenvolvimento pleno da
personalidade. Na esteira de tal assertiva, vale destacar o as-
pecto negativo da opo legislativa ao fixar a idade nbil aos
dezesseis anos (e no aos dezoito), em descompasso com a idia
de completa maturidade psquica. Tanto assim que a capacida-
de negocial s conferida aos maiores de dezoito anos.
Segundo tendncia observada em algumas legislaes es-
trangeiras (italiana e alem), uma soluo coerente com a gra-
vidade do ato matrimonial a coincidncia entre a idade nbil
e aquela exigida para a capacidade geral.
O ordenamento jurdico estabelece uma incapacidade es-
pecfica em matria de casamento, que no pode ser sanada pelo
instituto da representao, uma vez que a vontade de casar
pessoal e deve ser manifestada pelo prprio nubente.
Os maiores de dezesseis anos, conquanto permaneam su-
jeitos ao poder familiar at os dezoito, podem contrair casamen-
to. Podem, portanto, expressar validamente a vontade de casar,
devendo, porm, contar com a anuncia dos pais ou represen-
tante legal.
Tambm com base na igualdade de direitos e deveres en-
tre os cnjuges, passou-se a exigir a autorizao de ambos os
pais. O pai deixou de ter o poder de definir o futuro dos filhos
com exclusividade, partilhando com a me o poder familiar. A
expresso ptrio poder foi, inclusive, abolida do novo texto le-
gal, a fim de afastar, definitivamente, a idia de que cabem ao
homem as determinaes concernentes aos filhos. Havendo di-
vergncia entre os genitores, a questo decidida pelo juiz. Esta
exegese j vem norteando a aplicao da lei desde 1988.
Se antes a autorizao dos pais era exigvel aos menores
de vinte e um anos, hodiernamente s o aos menores de dezoi-

19

to, como decorrncia da antecipao da maioridade civil. Aos

dezoito anos, o nubente atinge a plena capacidade civil, poden-
do casar, independentemente da manifestao dos pais ou de
seus representantes legais.
Oportuno ressaltar que o novo Cdigo reduz para dezesseis
anos a possibilidade de emancipao do filho, passando ele a
gozar de plena capacidade civil. Ao lado da emancipao, exer-
ccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de
ensino superior e estabelecimento civil ou comercial com econo-
mia prpria, o casamento sempre constituiu causa de cessao
da incapacidade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os

pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico
do art. 1.631.
O poder familiar compete aos pais. Na falta ou impedimen-

to de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Na hipte-
se de ambos os genitores terem tido declarada a ausncia, te-
nham sido interditados, suspensos ou destitudos do poder fami-
liar, o poder de assentir ser conferido a um tutor.
Impedimentos de fato ao exerccio do poder familiar so,
para efeito do assentimento, equiparados aos impedimentos de
Direito. o que ocorre, por exemplo, com o genitor acometido
por doena mental no interditado ou com o genitor que tenha
abandonado o lar encontrando-se em local ignorado, apesar de
no declarado ausente judicialmente. Nestes casos, a ocorrncia
do impedimento de fato deve ser demonstrada no procedimento
de habilitao matrimonial, a ser submetido ao crivo do Minist-
rio Pblico.
Ao contrrio do que ocorria sob a vigncia da lei anterior,
quando prevalecia a vontade do cnjuge com quem estivessem
os filhos pela lei atual, em caso de ruptura da vida em comum,
no h qualquer alterao no status jurdico entre pais e filhos,
exceto quanto ao direito de os primeiros terem os segundos em
sua companhia. Logo, para o casamento do menor de dezoito,
permanece imprescindvel a autorizao de ambos os pais, ain-
da que insubsistente a sociedade conjugal entre estes.
O poder de assentir no casamento dos filhos considerado
atributo do poder familiar.
E, na forma do art. 1.519, entendendo injusta a denegao
de seus pais, ou tutor, poder o menor pedir o necessrio supri-
mento judicialmente.
20


Art. 1.518. At a celebrao do casamento, po-

dem os pais, tutores ou curadores revogar a au-
torizao.
A revogao da autorizao deve ser feita, por escrito, pe-

rante a autoridade onde se processa a habilitao, com indica-
o de motivo justo e posterior autorizao, ou de fato ou cir-
cunstncia que ensejou o erro.
Se a revogao se der no momento da celebrao, pode ser
feita oralmente.
Uma vez apresentada a revogao, deve ser suspensa a tra-
mitao da habilitao ou a celebrao do ato, se apresentada
em tal momento, para que se apure a relevncia da causa, de-
vendo ser decidida pelo juiz do registro civil competente, ouvi-
do o Ministrio Pblico.
Questiona-se quanto possibilidade de outrem revogar a
autorizao, na falta ou impedimento daqueles que autoriza-
ram, em havendo uma causa superveniente. Somos no sentido
de que pode ser pedida a revogao pela pessoa ora represen-
tante do menor, atravs do procedimento prprio, explicitada a
circunstncia superveniente.
Art. 1.519. A denegao do consentimento, quan-

do injusta, pode ser suprida pelo juiz.
No havendo hiptese legal de justa causa para a negati-

va da autorizao, dever haver apreciao judicial dos motivos
alegados, decidindo o juiz pela relevncia ou no dos fatos e
circunstncias, cabendo o nus da prova a quem negou o con-
sentimento.
O assentimento dos titulares do poder familiar forma de
integrao da vontade do nubente menor de dezoito anos e pode
ser suprido por deciso judicial, quando injusta a recusa.
Havendo pedido de suprimento judicial, os pais sero cita-
dos para que esclaream os fundamentos da denegao, deven-
do o juiz avaliar sua legitimidade.
Embora no haja critrios estabelecidos para aferir a jus-
tia da deciso dos pais, o magistrado pode buscar orientao
nos elementos fornecidos no art. 1.637 do Cdigo Civil, onde so
traadas diretrizes para o exerccio legtimo do poder familiar

21

(segurana do menor e de seus haveres). O que no se admite

o abuso do poder familiar, devendo este ser informado to-so-
mente pelo interesse do menor.
Tradicionalmente, os tribunais ptrios suprem o assenti-
mento denegado pelos genitores nas hipteses de vida em co-
mum entre os nubentes ou gravidez.
Data maxima venia, essas circunstncias, por si s, no
caracterizam a injustia da recusa ao assentimento. Por bvio,
a natureza do matrimnio demanda maturidade que habilite os
nubentes responsabilidade decorrente da sociedade conjugal.
A experincia prdiga em demonstrar que casamentos prema-
turos culminam freqentemente em divrcio. Assim, tanto o
suprimento de consentimento, como o suprimento de idade nbil
demandam cuidadosa ponderao das circunstncias de cada
caso, a fim de que o enlace no seja efetivado com o propsito
nico de tutelar a honra presumida ou convenincias sociais.
Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido o

casamento de quem ainda no alcanou a ida-
de nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de
gravidez.
Na redao original do Projeto do Cdigo Civil, seria per-

mitido o casamento de menor incapaz para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal ou para resguardo da honra da
mulher que no atingiu a maioridade. Nestes casos, o juiz pode-
ria ordenar a separao de corpos, at que os cnjuges alcan-
assem a idade legal.
Demonstrando estar atento evoluo social e aos valores
contemporneos, o legislador entendeu que a falta de convivn-
cia conjugal comprometeria o prprio casamento, estando o dis-
positivo em franca dissonncia com a diretriz traada pela Car-
ta Magna, ao conferir especial proteo famlia.
Inegvel que a convivncia de jovens que ainda no alcan-
aram a idade nbil freqente e usualmente aceita no meio
social. Como se posicionou o eminente desembargador do Tribu-
nal de Justia de So Paulo, Yussef Said Cahali, em audincia
pblica perante a Comisso Especial de Reforma do Cdigo Ci-
vil, essa idade nbil, hoje, na prtica, realmente no funcio-
na. Negar a realidade social no altera o curso dos aconteci-
22


mentos. A lei deve espelhar as peculiaridades de seu tempo, sob

pena de se tornar nada mais do que letra morta e cair em des-
crdito.
A norma foi criada com o escopo de excepcionar a regra
geral que admite o casamento a partir dos dezesseis anos.
Visto ter a idade cronolgica natureza jurdica de condi-
o para a realizao do casamento, pode tal condio ser su-
prida pelo juiz, em face de determinadas circunstncias. O C-
digo no determina idade mnima dispensvel; assim, inexiste
limitao legal, desde que presente uma das situaes expres-
samente previstas, quais sejam gravidez e imposio de pena a
evitar.
Resta a inafastvel pergunta: e quanto ao menor que bus-
ca suprimento de idade nbil fora dos casos expressamente as-
sinalados?
No se cuida aqui de resguardar a honra da mulher sem a
devida capacidade civil, e sim conferir especial proteo a uma
famlia em vias de formao. Evidentemente, situaes como esta
preservam o trao da excepcionalidade, embora facetas da rea-
lidade apontem no raras situaes em que adolescentes se unem
em relacionamentos no juridicamente formalizados. A alterna-
tiva seria negar o suprimento e incentivar a formao de unies
informais, envolvendo interesses de pessoas em desenvolvimen-
to que, mais do que aquelas detentoras da plena capacidade ci-
vil, carecem de especial proteo do Estado.
Questes de ordem prtica, portanto, aconselham o
abrandamento dos limites legais e a adoo de providncias re-
lacionadas proteo da nova famlia a ser formada, com ou
sem anuncia judicial. Conveniente, portanto, a realizao de
estudo social, avaliao psicolgica e orientao familiar, medi-
das previstas no art. 101 da Lei 8.069 (Estatuto da Criana e do
Adolescente), como forma de adequar a aplicao da lei s dire-
trizes firmadas pela Constituio Federal, proporcionando efe-
tiva proteo ao menor e famlia.
Captulo III Dos Impedimentos

23

Captulo III
DOS IMPEDIMENTOS
Os impedimentos constituem causas obstativas da reali-

zao do casamento, determinando sua invalidade caso desres-
peitadas.
Na sistemtica adotada pelo vetusto Cdigo Civil, os im-
pedimentos classificavam-se em dirimentes absolutos, dirimen-
tes relativos e os meramente impedientes ou proibitivos. A in-
fringncia aos primeiros acarretava a nulidade ou a anulabili-
dade do ato, conforme houvesse violao de norma de carter
pblico ou privado. O casamento celebrado com infringncia dos
impedimentos proibitivos, por sua vez, no era afetado em sua
validade, determinando apenas a incidncia de sanes de na-
tureza civil.
H autores que estabelecem uma distino entre os obst-
culos realizao do casamento com base em circunstncias de-
terminantes de incapacidade ou em circunstncias constitutivas
de impedimentos em sentido estrito. As primeiras obstariam o
enlace do incapaz com qualquer pessoa (casamento anterior e
falta de idade nbil, por exemplo) e as segundas vedariam o
casamento com pessoa determinada (impedimentos derivados
de parentesco, por exemplo). O Cdigo, no entanto, despreza esta
classificao. O legislador, equivocadamente, inseriu no rol dos
impedimentos a proibio ao casamento em virtude de vnculo
anterior no dissolvido quando a questo est afeta capacida-
de matrimonial.
No se pode deixar de destacar que, em matria de impe-
dimentos, houve avano significativo do Novo Cdigo Civil, sendo
conferido matria tratamento mais consentneo com os inte-
resses que se busca preservar. Os impedimentos pblicos ou ab-
solutos, tipificados como dirimentes ante situaes nas quais
incida parentesco, casamento anterior ou relao entre o cnju-
23
24


ge sobrevivente e o condenado por homicdio ou tentativa con-

tra o seu consorte, foram relacionados num s dispositivo legal.
Assim, no subsiste a clssica distino doutrinria entre im-
pedimentos dirimentes absolutos, dirimentes relativos e os me-
ramente impedientes.
Outras hipteses foram elencadas como causas suspensivas
do casamento, por no terem o carter de definitividade e ver-
sarem questes meramente patrimoniais.
O presente Cdigo Civil no estabeleceu impedimento ma-
trimonial aos incapazes de consentir ou manifestar, de modo
inequvoco, o consentimento. Inobstante a omisso legislativa,
certo que a manifestao de vontade no casamento demanda
agente capaz e vontade livre. Assim, aqueles que, por enfermi-
dade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discerni-
mento para a prtica dos atos da vida civil e os que, mesmo por
causa transitria, no puderem exprimir sua vontade no po-
dem casar. Em razo do carter personalssimo do casamento, o
representante legal (no caso, o curador) no pode manifestar a
vontade em nome do incapaz.
Decerto, era absolutamente despiciendo (para no dizer des-
provido de tcnica) incluir questes relacionadas aos obstculos
manifestao de vontade no rol dos impedimentos, quando vcios
do consentimento constituem causas de nulidade ou anulabilida-
de dos atos jurdicos em geral, inclusive do casamento.
Art. 1521. No podem casar.

Direito anterior: Arts. 183 e 207 do Cdigo Civil.
Os incisos I a V correspondem aos usualmente chamados

impedimentos de parentesco. 4
4 Cumpre distinguir a incapacidade matrimonial dos impedimentos,

geralmente confundidos. O conceito de legitimao, trazido do campo
do Direito Processual para o Direito Civil, esclarece a distino. A
incapacidade significa inaptido do indivduo para casar com quem
quer que seja. No impedimento, consubstancia uma proibio que atin-
ge uma pessoa em relao a outra, ou as outras. Tal pessoa no inca-
paz; tem capacidade para casar, apenas se lhe no permite que esco-
lha certa pessoa para, com ela, constituir o vnculo matrimonial. Tec-
nicamente, pois, no est legitimada a contrair com certas pessoas,
mas livre de faz-lo com todas as outras que no se acham compreen-

25

A vedao ao casamento entre ascendentes e descenden-

tes, assim como entre irmos (colaterais de segundo grau), uni-
versalmente acolhida, com fundamento em valores ticos e na
conscincia de questes eugnicas.
Na linha reta, o impedimento para o casamento perpetua-
se pelas geraes, ao passo que na linha colateral restringe-se
ao casamento entre irmos (germanos ou no) e entre tio e so-
brinha (ou tia e sobrinho). No h bice legal ao enlace de pri-
mos (colaterais de quarto grau), inobstante as consideraes de
ordem eugnica.
Oportuno mencionar que o impedimento existe sempre que
houver parentesco biolgico, independentemente de reconheci-
mento formal. Por exemplo, a filha cuja paternidade no foi re-
conhecida no pode se casar com o pai, pois o casamento confi-
guraria incesto, com conseqncias inaceitveis dos pontos de
vista tico e social.
Admite-se que a prova do vnculo de parentesco no reco-
nhecido seja apresentada para fim exclusivo de oposio de im-
pedimento matrimonial no processo de habilitao. Releva men-
cionar o art. 1, IV, da Lei 8.560/92 (Lei de Investigao de Pa-
didas na proibio. Numa palavra, impedida de casar com determi-

nada pessoa, mas no incapaz para o casamento. Por essa razo, deve-
se separar dos casos de incapacidade os de falta de legitimao.
Na disciplina dos impedimentos matrimoniais, a distino entre im-
pedimentos dirimentes e simplesmente impedientes deve ser abolida.
Estes no constituem verdadeiros obstculos ao casamento, no ha-
vendo razo para assim continuar a consider-los.
No de acolher-se, outrossim, a diviso dos impedimentos diri-
mentes em impedimentos absolutos e relativos. Reduzem-se estes ca-
sos a de incapacidade relativa, decorrentes da necessidade de autori-
zao para a prtica do ato, que exige para os menores, ou da existn-
cia de vcio de consentimento. Falta-lhe, pois, a caracterstica do im-
pedimento propriamente dito. Impedimento, genuinamente, falta
de legitimao. Qualificam-se como tal exclusivamente os que costu-
mam denominar impedimentos dirimentes absolutos. Alterao de
pouca monta, mas que relevaria a preocupao de tornar claras e
acessveis suas disposies, seria a referncia, na enumerao das
pessoas, aos parentes entre os quais h proibio, pela sua designa-
o, dizendo-se, por exemplo, que o sogro no pode se casar com a
nora, nem a sogra com o genro, em vez da referncia, como no direito
vigente, aos parentes por afinidade, em linha reta. * Orlando Gomes,
obra cit. p. 87.
26


ternidade), segundo o qual qualquer manifestao expressa e

direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no seja o
objeto nico e principal do ato que o contm, ser tido como re-
conhecimento da paternidade. Como a habilitao ser homolo-
gada pelo juiz, por fora do art. 1.526 do Cdigo Civil, a decla-
rao paterna ser tomada como reconhecimento
Exceo ao princpio da indivisibilidade do estado emerge
da hiptese de filiao adotiva, uma vez que, conquanto a ado-
o rompa os vnculos com a famlia biolgica, os impedimentos
persistem, por questes morais e eugnicas.
II os afins em linha reta;
Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do

outro pelo vnculo da afinidade que determinada segundo o
modelo do parentesco consangneo, subdividindo-se em linhas
reta e colateral.
Tal como no parentesco consangneo, a afinidade em li-
nha reta gera impedimento ad infinitum, no ensinamento de
Pontes de Miranda.
Caio Mrio, por sua vez, afirma que a afinidade (impedi-
mentum affinitatis) deve limitar-se ao 1 grau, j que afinidade
no gera afinidade, citando o Direito Romano: affinitas
affinitatem non parit. 5
Na linha colateral, ao contrrio da afinidade em linha reta,
que perptua, no h impedimento por afinidade, porque esta
se extingue com a dissoluo do casamento, citando-se como
exemplo a hiptese do cunhado, que deixa, com a separao ju-
dicial ou o divrcio, de ter esta qualidade.
III o adotante com quem foi o cnjuge do ado-

tado e o adotado com quem o foi do adotante;
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, 6, con-

sagra a igualdade entre os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, conferindo-lhes os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer expresses discriminatrias
relativas filiao.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, vol. V, Di-

reito de Famlia, 3 ed., Ed. Forense, 1974, p. 61.

27

Sem embargo de opinies divergentes, sob o influxo da or-

dem constitucional, mesmo a adoo regida pelo antigo Cdigo
Civil conferia ao adotado o status de filho para todos os efeitos,
rompendo os vnculos com a famlia natural, exceto para os efei-
tos de impedimentos matrimoniais.
Nesta ordem de idias, o art. 1.625 do novo Codex atribui
a situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vncu-
lo com os pais e parentes consangneos, salvo quanto aos impe-
dimentos para o casamento. A exceo ocorre quando um dos
cnjuges ou companheiros adota o filho do outro. Neste caso,
mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou
companheiro do adotante e os respectivos parentes.
Na verdade, o presente dispositivo era justificvel no sis-
tema adotado pelo Cdigo Civil de 1916, onde o parentesco re-
sultante da adoo limitava-se ao adotante e ao adotado. Hoje,
o adotado tem o status de filho, sendo vedada qualquer distin-
o relativa filiao, restando estabelecido o parentesco com a
famlia do adotante. Assim, desnecessrio mencionar os impedi-
mentos em relao ao adotado, quando a ele se aplicam as dis-
posies relativas aos filhos naturais (impedimentos decorren-
tes do parentesco por consanginidade).
Por questes naturais, a adoo rompe os vnculos entre o
adotado e sua famlia natural, exceto para fins de impedimen-
tos matrimoniais.
IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e de-

mais colaterais, at o terceiro grau, inclusive;
O impedimento para casamento entre colaterais de tercei-

ro grau (tio e sobrinha, tia e sobrinho) admite dispensa. Cuida-
se aqui da nica hiptese de dispensa de impedimento com pre-
viso na legislao ptria.
Admite-se o casamento de tio com sobrinha ou de tia com
sobrinho, desde que os interessados requeiram ao juiz compe-
tente para a habilitao a nomeao de dois mdicos que ates-
tem a possibilidade da realizao do matrimnio, sob o ponto de
vista eugnico, informando a inexistncia de risco sade dos
contraentes e prole. Este procedimento regulado pelo Decre-
to-Lei 3.200/41.
28


V o adotado com o filho do adotante;
Pela adoo, o adotado integrado na famlia do adotante,

passando a incidir todos os impedimentos advindos do parentes-
co por consanginidade.
VI as pessoas casadas;
Ao vedar o casamento de pessoas casadas, o legislador con-

sagra a monogamia, considerada princpio fundamental nos
pases cujo direito positivo deita razes na civilizao ocidental.
A monogamia, assim, assume feio de interesse pblico,
assertiva sublinhada pela tipificao penal da bigamia.
A relevncia conferida ao Direito ptrio monogamia, como
princpio de ordem pblica, tem considervel reflexo no Direito
Internacional Privado: com fundamento no art. 17 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, recusa-se eficcia a leis, atos e sen-
tenas de pas estrangeiro que contrariem o princpio da
monogamia, eis que ofensivas ordem pblica e aos bons costu-
mes.
Na hiptese de ter sido celebrado o segundo casamento sem
que fosse suscitado o impedimento, pode este ser convalidado
caso o primeiro seja declarado nulo ou anulado, desde que no
se lhe atribua putatividade. Isto se d em virtude da eficcia
retroativa da nulidade do primeiro casamento. Destarte, even-
tual ao de nulidade do segundo casamento pode ser suspensa,
at o julgamento de nulidade do primeiro, por ser esta questo
prejudicial (art. 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil).
Quanto ao divorciado no exterior que pretende contrair ma-
trimnio no Brasil, o STF firmou entendimento no sentido de
ser necessria a homologao da sentena estrangeira de divr-
cio. At mesmo porque o art. 483 do Cdigo de Processo Civil
dispe expressamente que A sentena proferida por tribunal
estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homolo-
gada pelo Supremo Tribunal Federal. Admite-se, porm, que a
homologao da sentena de divrcio seja posterior celebra-
o do segundo casamento, convalidando-o, j que a deciso
homologatria tem eficcia retroativa. Na lio de Pontes de
Miranda, antes da homologao da sentena estrangeira de di-
vrcio, o segundo casamento no nulo, e sim ineficaz no Bra-
sil, assim conservando-se at a homologao. Alm dos divorcia-

29

dos, so legitimados para requerer a homologao a pessoa ca-

sada com o divorciado e o filho advindo desta unio.
Para a caracterizao da bigamia, irrelevante a ausn-
cia de transcrio do casamento realizado no estrangeiro no re-
gistro civil brasileiro.
Releva observar ainda a excluso do adultrio como causa
de impedimento do cnjuge adltero ao novo casamento. Sem
embargo de posies em contrrio, o amplo reconhecimento so-
cial constitui causa supralegal de excluso de ilicitude, estando
o adultrio em vias de descriminalizao. Prova disto a ine-
xistncia de jurisprudncia atualizada versando a respeito de
condenao criminal pela prtica de adultrio. Na sociedade mo-
derna, onde as relaes se tornam cada dia mais superficiais e o
romance difundido via internet, a manuteno do adultrio
como crime constitui mera excrescncia de um ordenamento
jurdico j obsoleto. Neste passo, andou bem o legislador ao afas-
tar o adultrio como causa impeditiva da realizao do casa-
mento, num Cdigo que se pretende afinado com a realidade
social, at porque no deve o Direito manter um impedimento
utilizado, na maioria das vezes, como simples instrumento de
satisfao de ressentimentos.
VII o cnjuge sobrevivente com o condenado

por homicdio ou tentativa de homicdio contra
o seu consorte.
O dispositivo alcana o crime consumado ou tentado. Sua

incidncia no requer a participao de um dos cnjuges no cri-
me perpetrado contra o outro, bastando a condenao de um dos
nubentes por homicdio ou tentativa de homicdio contra pes-
soa que foi cnjuge do seu pretendente.
O impedimento no incide na hiptese de homicdio culpo-
so, j que ausente a inteno de matar.
Entre a consumao do crime e o trnsito em julgado da
sentena condenatria, pode ocorrer a celebrao do casamen-
to, restando frustrado o objetivo da lei. Muito embora a decla-
rao de nulidade do vnculo produza efeitos ex tunc, o legisla-
dor portugus, visando a conferir maior efetividade ao disposi-
tivo legal, estabeleceu o impedimento fundado na simples pro-
nncia do nubente pelo crime de homicdio doloso contra o cn-
juge do outro, enquanto no houver despronncia ou absolvi-
30


o. Esta no foi, contudo, a soluo adotada pelo sistema p-

trio, em razo do princpio da presuno de inocncia, com sede
constitucional.
Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos,

at o momento da celebrao do casamento, por
qualquer pessoa capaz.
Em se tratando da oposio de impedimentos, qualquer

pessoa capaz pode ajuiz-lo, por envolverem questes de ordem
pblica. Embora no haja previso legal expressa, a possibili-
dade de o Ministrio Pblico formular oposio resta extreme
de controvrsias. Com o propsito de evitar a celebrao de ca-
samento nulo ou anulvel, a qualquer pessoa permitido decla-
rar os impedimentos. Seria um despropsito vedar tal faculda-
de ao Ministrio Pblico, que tem o dever de velar para que tais
impedimentos no sejam desconsiderados.
A oposio pode ser realizada at o momento da celebra-
o do casamento, a qual, in casu, ser suspensa.
Pargrafo nico. Se o juiz ou o oficial de regis-

tro tiver conhecimento da existncia de algum
impedimento, ser obrigado a declar-lo.
A lei imps ao juiz e ao oficial do registro a obrigao de

declarar fato de seu conhecimento, o qual impea a realizao
do casamento, perdendo tal iniciativa o carter facultativo da
legislao anterior.
Captulo IV Das Causas Suspensivas

31

Captulo IV
DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
Art. 1.523. No devem casar:

Direito anterior: Art. 183, XIII, XIV, XV do Cdigo Civil.
Trata o artigo das causas suspensivas: so as situaes,

expressamente elencadas, que momentaneamente no permitem
a realizao do casamento. certo que a prpria legislao pre-
v a soluo para o impasse circunstancial, determinando que
se aguardem prazo ou condio, que, naquele dado momento,
desautorizam o enlace.
So situaes particulares que atingem a famlia dos
nubentes ou a eles prprios e no, como os impedimentos
proibitivos e absolutos, sociedade.
E, em sendo limitados os efeitos e conseqncias, a legiti-
mao para a oposio dessas circunstncias fica tambm res-
trita s pessoas diretamente interessadas, na forma do art. 1.524.
Ao contrrio da vedao expressa contida no artigo ante-
rior (no podem casar), o presente dispositivo preceitua que no
devem casar as pessoas nas circunstncias abaixo relacionadas.
I o vivo ou a viva que tiver filho do cnju-

ge falecido, enquanto no fizer inventrio dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros;
O estabelecimento desta causa suspensiva tem por funda-

mento a proteo ao patrimnio dos filhos, evitando a confuso
que ocorreria na ausncia de inventrio dos bens do cnjuge fa-
lecido, resguardando o direito do filho ao quinho hereditrio.
31
32


II a viva, ou a mulher cujo casamento se des-

fez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da dis-
soluo da sociedade conjugal;
No limiar do sculo anterior, no havia tcnicas capazes

de precisar a paternidade das pessoas, razo pela qual, seguin-
do orientao romana, o Cdigo Civil de 1916 adotou a presun-
o pateris est quem nuptiae demonstrant. Com o aprimoramento
do conhecimento cientfico e os avanos no campo da gentica,
permitindo a realizao de exames indicativos da paternidade
com alta preciso, a presuno legal deixou de ter carter abso-
luto.
O prazo internupcial tem por finalidade evitar dvidas
quanto paternidade, que se revela no conflito de presunes
legais com relao ao mesmo filho.
A gravidez na fluncia do prazo no implica, por si s, cer-
teza quanto paternidade. Na hiptese de comprovao da ine-
xistncia de gravidez, a mulher fica liberada para contrair novo
matrimnio.
Caso o nascimento se d na fluncia deste prazo, a pre-
suno legal de imputar a paternidade ao ex-cnjuge ou ao
cnjuge falecido.
Esta causa suspensiva incide somente para as mulheres.
Tal dispositivo, contudo, no padece de inconstitucionalidade,
sendo apenas aparente a colidncia com o disposto no art. 5, I,
da Constituio Federal. Somente as mulheres so capazes de
gerar filhos e a suspensividade de novas npcias tem o propsi-
to de afastar a turbatio sanguinis. A manuteno do prazo quan-
do houver nascimento de filho ou quando provada a inexistn-
cia de gravidez no se justifica, portanto. Tal certeza plena-
mente possvel diante de simples percia.
III o divorciado, enquanto no houver sido

homologada ou decidida a partilha de bens do
casal;
Enquanto pendente a partilha do patrimnio amealhado

durante o vnculo anterior, a pessoa divorciada fica sujeita a
esta causa suspensiva para realizao de novo casamento.
A ausncia de partilha do patrimnio no divrcio como cau-
sa suspensiva do casamento constitui uma inovao no Direito

33

de Famlia e tem o objetivo de evitar confuso patrimonial da

antiga com a nova sociedade conjugal. A preocupao do legis-
lador em evitar a confuso entre patrimnios distintos tam-
bm observada no inciso I do mesmo artigo.
IV o tutor ou o curador e os seus descenden-

tes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobri-
nhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, en-
quanto no cessar a tutela ou curatela, e no
estiverem saldadas as respectivas contas.
A questo relativa tutela e curatela tambm tem natu-

reza de garantia de direito patrimonial, visando a impedir pre-
juzo, seja em funo de eventual m gesto na administrao,
seja por potencial possibilidade de confuso de patrimnios,
tanto do tutelado ou curatelado, com o do tutor ou curador, res-
pectivamente, como os de seus parentes e afins.
No raras vezes, o tutor ou curador exerce certa ascen-
dncia ou autoridade sobre o tutelado ou curatelado, podendo
moldar-lhe a vontade de modo a adequ-la a propsitos pessoais.
Busca, portanto, o legislador evitar que, atravs do enlace, se
oculte a transferncia fraudulenta ou indesejvel do patrim-
nio do tutelado ou curatelado e os administradores se isentem
de prestar contas da gesto.
Ao contrrio do Cdigo anterior, a lei no previu o afasta-
mento do bice pela autorizao do pai ou da me, manifestada
em escrito autntico ou em testamento.
Pargrafo nico. permitido aos nubentes so-

licitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as
causas suspensivas previstas nos incisos I, III
e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de
prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para
o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou
curatelada; no caso do inciso II, a nubente de-
ver provar nascimento de filho, ou inexistncia
de gravidez, na fluncia do prazo.
Cuidando-se de causas suspensivas, com preeminncia de

interesses patrimoniais, o Cdigo estabelece a possibilidade de
34


dispensar tais exigncias, uma vez demonstrada a ausncia de

prejuzo quele cujo direito se busca tutelar (herdeiro, ex-cn-
juge, tutelado, curatelado). A dispensa demanda juzo de valor
a cargo do magistrado, ouvido o Ministrio Pblico.
No que tange possvel gravidez da viva ou daquela
mulher cujo casamento anterior foi dissolvido, visa o legislador
a refutar a confuso sangnea, e o nascimento do filho do leito
anterior ou o decurso do tempo hbil de gestao liberam-nas
para a constituio de novo vnculo conjugal. Em consonncia
com o desenvolvimento da cincia mdica, permitiu o legislador
que a interessada em se casar antes do decurso do prazo possa
pedir judicialmente que no lhe seja aplicada a condio
suspensiva, desde que apresente provas mdicas ultra-
sonografia ou exame de sangue excludente de estado gravdico
permitindo-se-lhe a realizao imediata do casamento.
Nas hipteses elencadas nos incisos I e III, a ausncia de
prejuzo aos herdeiros ou ao ex-cnjuge deve ser comprovada
documentalmente, atravs da declarao de bens no invent-
rio, do formal de partilha ou da sentena de divrcio onde h
deciso referente partilha de bens. Oportuno mencionar que,
embora minoritariamente, algumas decises condicionam a
dispensa da causa suspensiva existncia de formal de parti-
lha.
No que se refere ao tutor ou curador, o casamento com o
tutelado ou curatelado s admitido aps a devida prestao de
contas.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebra-

o do casamento podem ser argidas pelos
parentes em linha reta de um dos nubentes, se-
jam consangneos ou afins, e pelos colaterais
em segundo grau, sejam tambm consangneos
ou afins.
Direito anterior: Art. 190 I, II do Cdigo Civil.
As causas suspensivas somente podem ser opostas pelas

pessoas expressamente admitidas pelo dispositivo legal, sendo
mantida a disciplina anteriormente aplicvel aos impedimen-
tos proibitivos. A restrio se justifica porque as causas
suspensivas so estabelecidas para o resguardo de interesses
privados, a serem discutidos em mbito familiar. A Lei 6.015
estabelecia que os impedimentos proibitivos poderiam ser indi-

35

cados no prazo de quinze dias dos proclamas, no persistindo tal

determinao na disciplina do Novo Cdigo Civil.
Apesar da ausncia de previso expressa, tem-se por legi-
timado para opor impedimento do prazo internupcial, nas hip-
teses de nulidade ou anulao do casamento anterior, o marido
do casamento desfeito, uma vez que o interregno de dez meses
visa a evitar conflito de presunes de paternidade (turbatio
sanguinis). 6
Assim como nos casos de impedimento, a oposio das cau-
sas de suspenso do casamento deve ser feita por escrito, ao
oficial do Registro Pblico.
Caso sejam argidas, as causas suspensivas impedem tem-
porariamente a celebrao do casamento. Tal como ocorria sob
a gide do Cdigo anterior, a infringncia das causas suspensivas
acarreta sano de natureza civil. Impe o art. 1.641, I, do C-
digo Civil o regime obrigatrio da separao de bens s pessoas
que contrarem casamento com inobservncia das causas
suspensivas.
6 Pontes de Miranda, obra cit., p.188. Slvio Rodrigues, Direito Civil,

vol. 6, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 23 ed.,1998, p. 52.
36



37

Captulo V
DO PROCESSO DE HABILITAO
PARA O CASAMENTO
Art. 1.525. O requerimento de habilitao para o

casamento ser firmado por ambos os nubentes,
de prprio punho, ou, a seu pedido, por procu-
rador, e deve ser instrudo com os seguintes do-
cumentos:
Ver tambm Art. 67 da Lei de Registros Pblicos.
Os proclamas deitam suas razes no Direito Cannico. O

Conclio de Latro, datado de 1215, determinou que os sacerdo-
tes publicassem os futuros casamentos, a fim de que os fiis
pudessem manifestar os impedimentos, orientao endossada
pelo Conclio de Trento, em 1563.
O procedimento de habilitao antecede celebrao do
casamento. Tal procedimento, cujo carter era eminentemente
administrativo, tambm disciplinado pelos arts. 67 a 69 da
Lei 6.015/73, que continuam em vigor no que no contrariarem
as disposies do novo Cdigo Civil, que jurisdicionalizou o pro-
cedimento ao exigir a homologao do juiz.
Tramitando-se perante o oficial do Registro Civil do dis-
trito da residncia de qualquer dos nubentes, o procedimento
preliminar ao casamento tem por finalidade aferir a capacidade
nupcial e a inexistncia de impedimentos, assegurando, assim,
as principais condies de validade do vnculo matrimonial.
Os noivos devem dirigir-se ao oficial do Registro e decla-
rar a inteno de contrair matrimnio, requerendo o certificado
de habilitao. Para tanto, a Lei impe a apresentao dos do-
cumentos abaixo relacionados:
37
38


I certido de nascimento ou documento equi-

valente;
A certido de nascimento permite a perfeita identificao

do requerente idade, filiao, local de nascimento e assim
poder ser avaliada sua capacidade para contrair matrimnio,
e, se for o caso, quem deve autoriz-lo.
Em boa hora foi feita a previso de documento equivalente
ao invs da anterior prova equivalente. A prova em sentido am-
plo possua sua importncia histrica enquanto se permitia o
uso de certido de batismo ou declaraes religiosas para com-
provao de idade, as quais, a partir da vigncia da Lei de Re-
gistros Pblicos, perderam o carter de atualidade ou pertinn-
cia, ou at fidedignidade.
II autorizao por escrito da pessoas sob cuja

dependncia legal estiverem, ou ato judicial que
a supra;
A autorizao, na forma do art. 1.517, deve ser dada pelos

pais, tutores ou curadores, excluindo-se o guardio por no pos-
suir ele o poder familiar. A concesso do consentimento para
casar est prevista no art. 1.634, III, do Cdigo Civil, como uma
das formas de exerccio do poder familiar.
No necessita o emancipado, nos termos do art. 5, par-
grafo nico, I, do Cdigo Civil, de consentimento para o casa-
mento, j que, por uma fico jurdica, lhe foi atribuda capaci-
dade plena para o exerccio de qualquer dos atos da vida civil.
Havendo emancipao, esta dever ser comprovada pelo regis-
tro no assento civil do emancipado, de acordo com o art. 29, da
Lei 6.015/73.
III declarao de duas testemunhas maiores, pa-

rentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem
no existir impedimento que os iniba de casar;
As testemunhas que assinam a declarao devem ser qua-

lificadas, informado o nome completo, idade, estado civil, ende-
reo, domiclio e profisso, no havendo necessidade de serem
as mesmas testemunhas do ato solene de casamento.

39

Releva esclarecer que, aqui, as testemunhas atestam que

conhecem os nubentes e que no h causas impeditivas ou
suspensivas do matrimnio. As testemunhas do casamento, por
sua vez, tm o propsito de confirmar a realizao do ato solene,
na conformidade da Lei.
IV declarao do estado civil, do domiclio e

da residncia atual dos contraentes e de seus
pais, se forem conhecidos;
A declarao do estado civil dos nubentes propicia aferi-

o de impedimento ou eventual causa suspensiva.
A declarao de residncia dos noivos e dos pais permite
determinar qual o registro civil competente para processar a
habilitao. Caso os nubentes residam em circunscries diver-
sas, em uma e outra se registrar e publicar o edital.
V certido de bito do cnjuge falecido, de

sentena declaratria de nulidade ou de anula-
o de casamento, transitada em julgado, ou do
registro da sentena de divrcio.
A certido de bito do cnjuge falecido prova do estado

de viuvez, apontando a capacidade para contrair matrimnio,
assim como a certido de casamento com a devida averbao da
sentena de divrcio ou de dissoluo do casamento anterior nulo
ou anulado. Tambm atravs destes documentos se aferir a
possvel existncia de causas suspensivas, nos termos do art.
1.523.
No que tange s sentenas, devem vir acompanhadas de
certido do trnsito em julgado e, se estrangeiras, com a devida
homologao do Supremo Tribunal Federal.
No h mais previso legislativa impondo quele que resi-
diu fora do estado durante o ltimo ano apresentao de prova
de inexistncia ou cessao de impedimento para contrair ma-
trimnio no local de origem. A disposio era historicamente
compatvel com as limitaes dos meios de comunicao da po-
ca, no se justificando nos dias atuais.
Art. 1.526. A habilitao ser feita perante o ofi-

cial do Registro Civil e, aps audincia do Mi-
nistrio Pblico, ser homologada pelo juiz.
40


Este dispositivo trouxe inovao ao ordenamento jurdico

ao impor a jurisdicializao do procedimento de habilitao, mes-
mo na ausncia de impugnao.
Se, mesmo antes da alterao legislativa, a interveno
do Ministrio Pblico era severamente criticada por alguns
membros do Parquet, por entenderem que sua atuao limita-
va-se conferncia de documentos, a burocratizao introduzi-
da pelo novo sistema ir, por certo, produzir descontentamento
no meio jurdico e ao seio social.
Determinao como esta vem de encontro poltica traada
pela Constituio Federal, no sentido de estimular a formao
da sociedade conjugal por meio do casamento.
O procedimento de habilitao, por si s, j no era de todo
satisfatrio, porque a publicidade que se pretendia conferir
futura realizao do casamento nunca passou de mera fico.
Restou destituda de sentido prtico a alterao do proce-
dimento de habilitao, tornando-se ele mais moroso e nem por
isso mais eficiente.
Cumpre questionar a aplicao do pargrafo segundo do
art. 67 da Lei 6.015/73. Antes do novo Cdigo, havendo impug-
nao, os autos eram remetidos ao juiz, que decidia sem possi-
bilidade de recurso. Com a nova lei, os autos sero obrigatoria-
mente remetidos ao juiz para homologao, ainda que no te-
nha havido impugnao.
Se houver impugnao pelo Ministrio Pblico, em hipte-
se alguma poder haver homologao, devendo o juiz proferir
deciso, com esteio no dispositivo legal mencionado no pargra-
fo anterior.
Quanto expresso audincia do Ministrio Pblico
inserta no presente artigo, deve ser compreendida no sentido
de manifestao ministerial e no como ato solene, com a pre-
sena dos interessados. Primeiramente, porque a realizao de
audincia em cada procedimento de habilitao inviabilizaria
sua concluso num lapso temporal razovel, assoberbando so-
bremaneira o Judicirio e desestimulando o casamento. Segun-
do, porque audincia guarda tambm a acepo de apreciao
ou manifestao de autoridade, o que se revela mais coerente
com o sistema adotado.
Art. 1.527. Estando em ordem a documentao,

o oficial extrair o edital, que se afixar durante

41

quinze dias nas circunscries do Registro Ci-

vil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente,
se publicar na imprensa local, se houver.
Direito anterior: Arts. 181 e 182 do Cdigo Civil e arts. 67 e 69 da
Lei de Registros Pblicos.
Apresentados os documentos relacionados no art. 1.525,

confere-se publicidade ao pedido de habilitao com a lavratura
dos proclamas de casamento. O edital ser ento afixado du-
rante quinze dias em lugar ostensivo do cartrio e publicado na
imprensa local, se houver. Ao estabelecer este procedimento pre-
paratrio, pretende o legislador dar oportunidade a terceiros
para que apresentem causas de eventual impedimento matri-
monial de que tenham conhecimento. No resta dvida de que
os editais dificilmente so lidos, em especial nos grandes cen-
tros, o que justifica severas crticas ao sistema de publicao.
Neste sentido, j advertiam San Thiago Dantas e Miguel
Maria Serpa Lopes. 7
Argumenta J. M. Carvalho Santos que se a formalidade de
publicao no for cumprida no haver nulidade quando no
advier prejuzo ao interesse pblico. Assim porque, se nenhum
impedimento havia a ser oposto, a ausncia de publicao no
implica vcio. Eventual impedimento, no oposto oportunamen-
te, poder fundamentar declarao de nulidade ou anulao do
casamento em ao prpria. Permanece, contudo, a responsabi-
lidade do oficial do registro civil em face do descumprimento de
determinao legal.
7 No parece que algum tenha, jamais, tido conhecimento de um ma-

trimnio a se realizar, por meio de proclamas, que s podem realmen-
te interessar queles que, j sabendo que se pretende realizar um
matrimnio, resolvem dedicar uma parte de seu tempo em pesquisar
diretamente a proclamao, mas, em todo caso, meio de publicidade
mais eficiente de publicidade no se concebeu ainda, e mantm-se a
prtica comum aos meios de publicidade dos negcios jurdicos em
geral. Direito de Famlia e das Sucesses, revisto e atualizado por
Jos Gomes Bezerra Cmara e Jair Barros, Ed. Forense,1991, p.161/
162.
Fora de dvida que atualmente os proclamas perderam a sua im-
portncia e eficcia primitivas, precipuamente nas grandes cidades.
A afixao de proclamas no corresponde mais s necessidades da vida
contempornea. Tratado dos Registros Pblicos, vol., 6 ed., Braslia
Jurdica Ed., 1997, p. 267.
42


Pargrafo nico. A autoridade competente, ha-

vendo urgncia, poder dispensar a publicao.
A apresentao dos documentos necessrios habilitao

matrimonial sempre imprescindvel.
O dispositivo ora consolidado reedita o art. 181 do antigo
Cdigo Civil, mantendo a mesma disciplina da Lei de Registros
Pblicos (Lei 6.015/73), art. 67, 1. A lei admite que, em algu-
mas hipteses, seja dispensada a publicao de editais, em ra-
zo de urgncia na realizao do casamento (pargrafo nico do
art. 182 e art. 199).
A dispensa poder ser autorizada pelo juiz, nos casos de
molstia grave ou iminente risco de vida de um dos consortes,
de parto iminente da nubente, de ausncia prevista em razo
de servio pblico ou de viagem imprevista e demorada de um
dos cnjuges.
Quando um dos nubentes se acha em iminente risco de vida,
o casamento celebrado com a dispensa do celebrante oficial e
das formalidades preliminares (art. 1.540). Em ateno ao fim a
que se destina o casamento nuncupativo admite-se, excepcio-
nalmente, que a verificao da existncia de impedimentos ma-
trimoniais seja postergada, contentando-se a lei com a celebra-
o.
Art. 1.528. dever do oficial do registro escla-

recer os nubentes a respeito dos fatos que po-
dem ocasionar a invalidade do casamento, bem
como sobre os diversos regimes de bens.
Direito anterior: No h previso.
Inovao legislativa determinando que o oficial do regis-

tro civil deve esclarecer aos noivos quanto aos fatos que possam
tornar invlido o casamento, ou seja, acerca dos impedimentos,
e tambm sobre os regimes de bens e possibilidade de escolha,
se no houver determinao legal obrigatria do regime.
Embora no tenha sido mais abrangente a disposio, deve
o oficial tambm esclarecer quanto s causas suspensivas e a
possibilidade de mudana do regime escolhido, mediante pedi-
do judicial, prevista neste Cdigo.
Os esclarecimentos devem se processar em linguagem sim-
ples e ao alcance da compreenso dos noivos.

43

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as cau-

sas suspensivas sero opostos em declarao
escrita e assinada, instruda com as provas do
fato alegado, ou com a indicao do lugar onde
possam ser obtidas.
O oficial do registro deve suspender a publicao dos

editais sempre que verificar a ocorrncia de impedimento que
lhe cabe, de ofcio, declarar. Estes impedimentos, na sistemti-
ca do antigo Cdigo Civil, eram os chamados dirimentes, incor-
rendo o oficial de registro em responsabilidade penal em caso
de omisso. Dispunha o art. 180 que o oficial do registro no
publicar os editais sempre que a documentao (art. 180) for
insuficiente, irregular ou existir impedimento matrimonial.
possvel ainda a oposio de impedimento atravs de ato
de comunicao ao oficial de registro, instaurando-se incidente
ocasional do procedimento de habilitao.
No direito anterior, os opoentes deveriam declarar a quali-
dade que lhes atribua o direito de suscitar os impedimentos
proibitivos, ou provar a maioridade, no caso de impedimentos diri-
mentes, alm de explicitar a causa da oposio e a prova dos fatos. O
Cdigo atual mantm a obrigatoriedade de o opoente provar os fatos
alegados. A interpretao que se faz do presente dispositivo no
sentido de imputar ao opoente o nus de provar a admissibilidade
(seu direito de fazer a oposio) e o fundamento da oposio (cau-
sa obstativa do matrimnio), sendo, portanto, ainda imprescin-
dvel a qualificao.
A oposio suspende o procedimento preliminar ao casa-
mento, o qual somente retomar seu curso quando e se o impe-
dimento for julgado improcedente pelo juiz.
Art. 1.530. O oficial do registro civil dar aos

nubentes ou a seus representantes nota da opo-
sio, indicando os fundamentos, as provas e
o nome de quem a ofereceu.
A oposio de impedimentos instaura procedimento con-

traditrio, com a possibilidade de os nubentes terem cincia de
todos os fatos a ele relacionados e tambm a de manifestao.
44


O oficial do Registro Civil, uma vez recebida a oposio,

deve dar cincia aos noivos ou a seus representante, se for o
caso, dos motivos consignados, as provas que existirem e a iden-
tidade de quem se ops.
Pargrafo nico. Podem os nubentes requerer

prazo razovel para fazer prova contrria aos
fatos alegados, e promover as aes civis e cri-
minais contra o oponente de m-f.
De acordo com o art. 67, 5, da Lei 6.015, os nubentes

dispunham do prazo de trs dias para indicar as provas que pre-
tendiam produzir. Embora o texto do Novo Cdigo no o explicite,
aconselhvel a adoo do procedimento disciplinado pela Lei
de Registros Pblicos, segundo a qual o oficial do Registro P-
blico remeter os autos ao juiz que, em no havendo necessida-
de de outras provas, ouvir o Ministrio Pblico e os interessa-
dos, proferindo ento sentena. Caso os documentos apresenta-
dos no habilitem o magistrado a pronunciar-se sobre o litgio,
promover a instruo processual, determinando a produo de
provas, assinalando para tal o prazo de dez dias, ouvindo o Mi-
nistrio Pblico, os interessados e, ento, decidindo. Para cada
um dos sujeitos processuais, a lei estabelece um prazo de dez
dias, embora seja este um prazo imprprio. Da sentena cabe
apelao. 8
Uma vez julgada improcedente a oposio de impedimen-
tos, a lei faculta aos nubentes a promoo de aes civis e cri-
minais contra o opoente de m-f. A parte final deste dispositi-
vo legal, reproduzido da Lei 6.015, sempre foi alvo de crticas,
em virtude da sua desnecessidade, j que o art. 159 do Cdigo
Civil estabelece genericamente a responsabilidade civil pelos
danos causados a terceiros.
O direito subjetivo de contrair matrimnio no pode ser
limitado fora das hipteses legais, sendo penalizado o respons-
8 A oposio do impedimento no tem efeito conclusivo sobre a eficcia

do casamento, quer em sentido positivo, quer negativo. Assim que
sua rejeio, e celebrao da npcia, no obsta propositura de ao
de nulidade baseada no fato argido. A deciso no processo de habili-
tao no faz coisa julgada. Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p.
78.

45

vel por oposies descabidas, que violem legtimos interesses dos

nubentes.
Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts.

1.526 e 1.527 e verificada a inexistncia de fato
obstativo, o oficial do registro extrair o certifi-
cado de habilitao.
Direito anterior: Art. 181, 1 do Cdigo Civil.
Se, ao trmino do prazo de publicao, nenhum impedi-

mento houver sido oposto ou declarado de ofcio pelo oficial do
registro civil, ser conferida aos nubentes certido de habilita-
o.
Art. 1.532. A eficcia da habilitao ser de no-

venta dias, a contar da data em que foi extrado
o certificado.
Direito anterior: Art. 181, 1 do Cdigo Civil.
Encerrado o processo de habilitao, ficam os nubentes ha-

bilitados a contrair matrimnio no prazo de noventa dias. Cui-
da-se de prazo de caducidade, em nmero de dias certos, dife-
rentemente da antiga previso de trs meses. Caso o casamento
no seja realizado dentro do prazo fixado, os noivos devero pro-
mover nova habilitao.
46


Captulo VI Da Celebrao do Casamento

47

Captulo VI
DA CELEBRAO DO CASAMENTO
Art. 1.533. Celebrar-se- o casamento, no dia,

hora e lugar previamente designados pela au-
toridade que houver de presidir o ato, mediante
petio dos contraentes, que se mostrem habi-
litados com a certido do art. 1.531.
Com o encerramento do processo preliminar de habilita-

o, os nubentes dirigir-se-o ao Juiz de Paz do lugar onde foi
ela processada e requerero a designao de dia, hora e lugar
para a celebrao do casamento.
Como anteriormente acentuado, o casamento ato solene
e as formalidades que o envolvem tm por fim revelar aos
nubentes e sociedade em geral seu alcance e significao. His-
toricamente, as cerimnias nupciais sempre foram marcadas
pelo ritualismo, com o propsito de conferir publicidade ao ato
matrimonial.
A autoridade que preside o ato do casamento o juiz de
paz, hierrquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direi-
to competente territorialmente para matria de Registro Civil.
Os juzes de paz so agentes honorficos, no integrantes da car-
reira da magistratura, que exercem funo auxiliar da Justia,
pblica por delegao, sem carter jurisdicional.
No Estado do Rio de Janeiro, atravs da resoluo n 06/97
do Conselho da Magistratura, foi regulado o exerccio das fun-
es de juiz de paz, autoridade que preside o ato do casamento,
hierrquica e funcionalmente subordinado ao juiz de direito com-
petente territorialmente na matria de Registro Civil. Os juzes
de paz so agentes honorficos, exercendo funo auxiliar, no
integrantes da carreira da magistratura e que exercem funo
pblica por delegao, sem carter jurisdicional.
47
48


So requisitos para o exerccio: a indicao da pessoa, em

lista, pelo juiz de direito competente do RCPN (Registro Civil
das Pessoas Naturais), ser eleitor e estar quite com suas obri-
gaes militares, se for o caso, ser bacharel em direito, ter resi-
dncia no distrito ou circunscrio onde atua, no pertencer a
rgo de direo ou ao de partido poltico e no ser serven-
turio, funcionrio ou servidor da Justia. Pode haver dispensa
de qualquer requisito, excepcionalmente, pelo Conselho da Ma-
gistratura, em circunstncias peculiares da circunscrio onde
haver a atuao.
O juiz de paz nomeado pelo Presidente do Tribunal de
Justia para o exerccio pelo prazo de quatro anos, bem como os
suplentes. Ao final do lapso temporal, o juiz de direito compe-
tente remeter relatrio da atuao, sugerindo a renovao por
igual prazo ou a substituio.
Pode haver nomeao de juiz de paz ad hoc, nos casos de
falta, ausncia ou impedimento do nomeado e seus suplentes.
O exerccio das funes ser remunerado unicamente por
ato praticado.
Nada impede que o juiz de direito, nos casos que pretenda,
oficie pessoalmente a cerimnia do casamento.
Art. 1.534. A solenidade realizar-sena sede do

cartrio, com toda publicidade, a portas aber-
tas, presentes pelo menos duas testemunhas,
parentes ou no dos contraentes, ou, querendo
as partes e consentindo a autoridade celebrante,
noutro edifcio pblico ou particular.
A celebrao do casamento pblica, simbolizando a expres-

so portas abertas a ostensiva publicidade que o ato solene requer.
1 Quando o casamento for em edifcio parti-

cular, ficar este de portas abertas durante o ato.
Quando a solenidade nupcial no realizada em prdio

pblico, cumpre aos nubentes assegurar que o local mantenha
as portas abertas durante o ato.
A despeito da determinao legal, certo que as cerimnias
de casamento, em especial nos grandes centros, ocorrem em lo-
cais reservados e com acesso restrito. Se, por um lado, dificil-

49

mente se poderia dizer clandestino um casamento realizado com

pompa e presena de inmeros convidados, certo que o acesso
social no se verifica nos moldes delineados na Lei Civil, dei-
xando o legislador, mais uma vez, de atentar para a realidade
social ao repetir velha frmula descrita na Lei 1.110.
2 Sero quatro as testemunhas na hiptese

do pargrafo anterior e se algum dos
contraentes no souber ou no puder escrever.
No ensinamento de Caio Mrio da Silva Pereira, as teste-

munhas no so meramente instrumentrias, mas simbolizam
a presena efetiva da sociedade no ato solene e so a garantia
da realizao do ato matrimonial conforme as prescries da lei,
atestando que os noivos, de forma livre e espontnea, emitiram
sua vontade, na presena de celebrante apto.
Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa

ou por procurador especial, juntamente com as
testemunhas e o oficial do registro, o presidente
do ato, ouvida aos nubentes a confirmao de que
pretendem casar por livre e espontnea vontade,
declarar efetuado o casamento, nestes termos:
De acordo com a vontade que ambos acabais
de afirmar perante mim, de vos receberdes por
marido e mulher, eu, em nome da lei, vos decla-
ro casados.
A celebrao do casamento se d com a presena simult-

nea dos nubentes, em pessoa ou por procuradores com poderes
especiais, do Juiz de Paz, das testemunhas e do oficial do Re-
gistro Civil.
Para o aperfeioamento do ato matrimonial imprescind-
vel a manifestao de vontade livre e atual dos nubentes. H
quem sustente, porm, que o princpio da atualidade do mtuo
consenso sofre restrio pela admissibilidade do casamento por
procurao.
O momento fundamental da cerimnia de casamento
aquele em que o Juiz questiona os nubentes quanto ao desejo
de persistirem eles na inteno de se casarem. Segue-se per-
gunta a resposta de cada um dos contraentes.
50


A recusa em se manifestar ou o silncio dos nubentes deve

ser tomado como ausncia de requisito e formalidade essencial,
suspendendo-se, ento, a cerimnia.
Expresso o consentimento, o Juiz declara os nubentes ca-
sados, valendo-se dos termos legais.
Conferir manifestao de vontade dos nubentes simples
pressuposto ou condio da declarao do celebrante, atribuin-
do-lhe mero o valor de elemento constitutivo do casamento como
expresso da soberania estatal, seria consagrar concepo
publicista do casamento, relegando o indivduo a coadjuvante
do interesse estatal. Esta linha de idia no encontra amparo
no ordenamento jurdico, confrontando-se com os princpios de-
terminantes da valorizao da pessoa humana.
Apesar de, sob o ponto de vista formal, remanescer algu-
ma controvrsia, deve-se considerar a interveno do celebrante,
a qual atesta o livre propsito dos nubentes em contrair matri-
mnio, elemento essencial do casamento, como ato jurdico e
solene que .
oportuno destacar que o casamento decorre da vontade
dos nubentes e no da declarao do celebrante, como expres-
so do interesse estatal na constituio da famlia. Na sempre
oportuna lio de Pontes de Miranda, a interveno do
celebrante integra-se forma do ato matrimonial.
A despeito de alguns doutrinadores sustentarem que o ca-
samento est concludo desde o momento em que os nubentes
prestam o consentimento, no h, no ordenamento jurdico p-
trio, nenhum dispositivo que autorize esta interpretao. Tanto
assim que a lei prescreve que a retratao de um dos nubentes
em momento anterior declarao do celebrante impe a sus-
penso da cerimnia. S a partir do momento em que o Juiz de-
clara os nubentes casados irretratvel a declarao de vonta-
de emitida pelas partes. 9
9 Outro ponto importante: em que momento est o matrimnio consu-

mado? No momento em que o juiz de casamento ouve a declarao
expressa dos nubentes de que do o seu consentimento ao vnculo, ou
no momento em que o juiz de casamento pronuncia a frmula solene?
O problema discutido e se anula com certa simplicidade com aquela
controvrsia cannica, a respeito do momento do contrato ou do mo-
mento da bno nupcial.
Alguns autores brasileiros mais rpidos inclinam-se pela afirmao
de que o consentimento pelas partes. Nisto, acompanham um pouco a

51

Art. 1.536. Do casamento, logo depois de cele-

brado, lavrar-se- assento no livro de registro.
No assento, assinado pelo presidente do ato,
pelos cnjuges, as testemunhas, e o oficial do
registro, sero exarados:
I os prenomes, sobrenomes, datas de nasci-
mento, profisso, domiclio e residncia atual
dos cnjuges;
II os prenomes, sobrenomes, datas de nasci-
mento ou de morte, domiclio e residncia atual
dos pais;
III o prenome e sobrenome do cnjuge prece-
dente e a data da dissoluo do casamento an-
terior;
IV a data da publicao dos proclamas e da
celebrao do casamento;
V a relao dos documentos apresentados ao
oficial do registro;
VI o prenome, sobrenome, profisso, domic-
lio e residncia atual das testemunhas;
VII o regime do casamento, com a declarao
da data e do cartrio em cujas notas foi lavrada
a escritura antenupcial, quando o regime no for
o da comunho parcial, ou o obrigatoriamente
estabelecido.
Direito anterior: Art. 195 do Cdigo Civil e art. 70 da Lei de
Registros Pblicos.
Aps a celebrao do casamento, segue-se o assento, a ser

lavrado pelo oficial do Registro Civil, em livro prprio. Este as-
tradio do Direito Cannico, mas todos eles se fundam num exame

exegtico e no texto legal do art.194 do Cdigo Civil: presentes os
contraentes em pessoa ou pelo procurador especial juntamente com
as testemunhas e o oficial do registro e presidente do ato, ouvida, dos
nubentes a afirmao de que persistem no propsito de casar por li-
vre e espontnea vontade, o juiz declara efetuado o casamento nestes
termos: declaro efetuado. Concluem os autores que o casamento se
acha efetuado no momento em que ele faz a declarao. A declarao
apenas de reconhecimento, visa mais a levar o ato ao conhecimento
do pblico, o ato para conhecimento da sociedade, do que afirmar a
existncia. Assim argumentam os Drs. Clvis Bevilqua e Carvalho
Santos. San Thiago Dantas, obra cit., p.168/169.
52


sento deve incluir, obrigatoriamente, os elementos indicados nos

incisos do artigo e dever ser firmado pelo Juiz, pelos cnjuges,
testemunhas e oficial do Registro Civil. Cuida-se de repetio
da previso legislativa anterior, com a exceo alusiva ao em-
prego de linguagem mais afinada com padro portugus moder-
no mediante a substituio da expresso apelidos de famlia,
pela determinao de se consignarem os sobrenomes dos cnju-
ges, pais e testemunhas.
O art. 1.565, 1 , deste Cdigo autoriza a adoo, por qual-
quer dos nubentes, do apelido de famlia do outro. Embora a
nova legislao no indique o nome que o homem e/ou a mulher
adotar a partir do casamento, como elemento a integrar o as-
sento deste, resta incontestvel a necessidade da incluso. Alis,
a Lei de Registros Pblicos, em seu art. 70, 8 , j previa expres-
samente tal incluso, autorizando-a somente para a mulher. A
isonomia conferida, neste particular, aos cnjuges impe a
releitura do preceito legal, j que deve ser interpretada esten-
dendo-se seu alcance ao varo.
Visando a conferir ao ato a segurana jurdica erga omnes que
o carter de perpetuidade lhe empresta, o registro constitui elemen-
to de prova do casamento, completando-lhe as formalidades.
O artigo precedente suficientemente claro ao estatuir que
so os nubentes declarados casados pelo celebrante aps o as-
sentimento, de modo que, para o aperfeioamento do ato, basta
a conjugao destes dois nicos elementos: a manifestao de
vontade dos contraentes e a declarao do presidente do ato.
Diante desta considerao, outra concluso no se vislumbra
seno a de que o registro no determina a existncia ou mesmo
a validade do casamento, limitando-se a servir-lhe de prova. 10
Art. 1.537. O instrumento da autorizao para ca-

sar transcrever-se- integralmente na escritura
antenupcial.
Idntica obrigatoriedade decorria da legislao anterior, de-

terminando-se a transcrio integral do instrumento de autori-
zao na escritura antenupcial.
1 0 A falta do termo, entretanto, no macula a validade do casamento,

nem pesa como falha na celebrao. Caio Mrio da Silva Pereira,
obra cit., p. 85.

53

O pacto antenupcial possui natureza contratual, sendo o

ato pelo qual os noivos convencionam as clusulas que, no con-
trariando regime estabelecido por imposio legal, regularo o
regime de bens do casamento.
O ato tem forma de escritura pblica, devendo seguir, quan-
to s formalidades, a regra geral da capacidade dos agentes. As-
sim, se relativamente incapazes, os noivos devem obrigatoria-
mente ser assistidos pelos representantes legais. H, contudo,
opinies contrrias, sustentando ser dispensvel a presena de
representantes legais no ato do pacto, por entenderem que a
autorizao para o casamento do menor relativamente incapaz
traz em si permisso para que decidam o futuro econmico do
casal.
As disposies inseridas pelos noivos na escritura de pacto
no podem ser contrrias Lei, nem retirar ou restringir direito
de qualquer dos cnjuges, tanto no mbito patrimonial, como
em relao prole, e ainda ao exerccio do poder familiar. A exis-
tncia de condio ou clusula com tal caracterstica, contudo,
no invalida o pacto, subsistindo este na parte no viciada. 11
Em relao possibilidade de usar-se procurao na escri-
tura do pacto, pertinente o comentrio do Mestre Caio Mrio,
em sentido afirmativo. 12
Embora a avena seja reguladora do regime de bens no
matrimnio a ser posteriormente celebrado, a legislao no de-
termina prazo certo para a realizao do enlace.
Se no se seguir o casamento entre os noivos pactuantes,
seja por falecimento de um deles, por desfazimento do noivado,
ou de qualquer outro motivo, o pacto no produzir efeito e, in-
dependente de apreciao judicial, deixar de vigorar, j que
acessrio ao casamento.
Nula a escritura de pacto, no se convalida esta com o ca-
samento, submetendo-se o matrimnio ao regime legal de bens.
Anulvel, entretanto, a avena antenupcial, pode re-ratificar-
se o ato, sanando-se o vcio, retroagindo seus efeitos data da
celebrao do casamento.
Indispensvel, ainda, a transcrio da escritura de pacto
11 Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 144.

1 2 Admitido em nosso direito o casamento por procurao, conseqen-
temente de se aceitar a escritura antenupcial firmada pelo manda-
trio, com a observao, contudo, de que este h de se sujeitar ao que
o mandante estabeleceu.
54


antenupcial no Registro Imobilirio do domiclio dos noivos para

que produza efeitos erga omnes.
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser ime-

diatamente suspensa se algum dos contraentes:
I recusar a solene afirmao da sua vontade;
II declarar que esta no livre e espontnea;
III manifestar-se arrependido.
Trs so as hipteses previstas como circunstncias em que

a cerimnia deve ser imediatamente suspensa: recusa ou au-
sncia da afirmao, por um ou por ambos os nubentes, de que
permanece na vontade de contrair o matrimnio; declarao de
um dos nubentes de que sua vontade no livre e espontnea e,
por ltimo, demonstrao de arrependimento, por qualquer for-
ma.
Outros casos de suspenso previstos consistem nas hip-
teses de revogao do consentimento necessrio (art. 1.518) e
de oposio de impedimento legal, oralmente, at o momento do
ato.
No caso de revogao da autorizao, dever a autoridade
que preside o ato suspend-lo e, em no havendo conformao
do nubente desautorizado, poder o interessado peticionar ao
juiz competente. Neste caso, prossegue-se na forma do art. 1.519,
at que seja deferido o suprimento, quando ento poder ser
realizado o ato solene do casamento.
Na hiptese de ser oposto por qualquer pessoa presente
impedimento (art. 1.521) no momento do ato, deve a autoridade
oficiante conferir a plausibilidade da argio, a idoneidade
do oponente e a robustez da prova ou informao, suspendendo
a cerimnia. No proceder assim por mera suspeita; ser pru-
dente, cauteloso. Mas no poder dar seguimento ao ato, em face
de oposio sria. 13
Se for apresentada (oposio) por pessoa competente, que
alegue um dos impedimentos expressos na Lei, declarao escri-
ta, assinada e instruda, da existncia de algum. A Lei cominou
1 3 Obra cit., p. 143.


55

penas ao juiz que celebrar casamento antes de levantados os

impedimentos opostos. Como fica salvo aos nubentes promover a
ao de indenizao, se o impediente estiver de m-f, justo
que se atenda, at a ltima hora, a qualquer oposio escrita e
assinada pelo declarante e instruda com as provas do fato. Se a
pessoa for evidentemente incompetente, ou no for causa
impeditiva o que se alega, pode o juiz continuar a celebrao. 14
Pargrafo nico. O nubente que, por algum dos

fatos mencionados neste artigo, der causa sus-
penso do ato, no ser admitido a retratar-se
no mesmo dia.
O pargrafo nico determina que, em caso de suspenso,

por ausncia de emisso de vontade livre e espontnea, no se
podero retomar no mesmo dia o ato ou a possvel manifestao
de retratao. No prev a legislao prazo determinado, mas
temos que deve ser suspenso o ato por pelo menos vinte e quatro
horas.
Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos

nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo
onde se encontrar o impedido, sendo urgente,
ainda que noite, perante duas testemunhas
que saibam ler e escrever.
Ordinariamente, o casamento civil ou religioso, como ato

solene, observa o procedimento previsto no art. 1.534 ou 1.516,
conforme o caso; todavia, no dispositivo sob comento se introdu-
ziu uma forma extraordinria para sua celebrao.
O legislador no definiu o termo molstia grave, no haven-
do igualmente enumerao exemplificativa de doenas, devendo
a gravidade ser atestada por mdico. Na impossibilidade de apre-
sentao de documento comprobatrio da condio mrbida do
doente, deve a autoridade avaliar informalmente tais condies
atravs de prova documental ou testemunhal. De toda sorte, ser
1 4 Pontes de Miranda, obra cit., p. 215.

56


do presidente do ato a deciso em relao gravidade da doena

e da urgncia, inclusive quanto necessidade de ser celebrado o
ato noite.
No h exceo relativa ao nmero de testemunhas para o
casamento realizado na forma prevista nesse artigo, figurando
como nico requisito a circunstncia de que saibam ler e escre-
ver.
Ao contrrio da legislao anterior, que determinava a rea-
lizao do ato na casa do doente impedido de comparecer, o que
sempre foi objeto de interpretao ampliada, entendendo-se
que fosse qualquer lugar onde se encontrasse o nubente
d o ente hospital ou casa de parentes , o novo cdigo de-
termina que o presidente do ato o realize no local onde se en-
contre o enfermo.
1 A falta ou impedimento da autoridade com-

petente para presidir o casamento suprir-se-
por qualquer dos substitutos legais, e a do Ofi-
cial do Registro Civil por outro ad hoc , nomea-
do pelo presidente do ato.
No Estado do Rio de Janeiro, a substituio da autoridade

competente para presidir o casamento (Juiz de Paz) ser na pes-
soa de seus suplentes ordinariamente nomeados.
Sendo necessria a substituio do Oficial do Registro Ci-
vil, a nomeao recair sobre cidado escolhido exclusivamente
para aquele casamento pelo presidente do ato.
2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc ,

ser registrado no respectivo registro dentro de
cinco dias, perante duas testemunhas, ficando
arquivado.
O termo avulso dever ser lavrado pela pessoa nomeada

para exercer naquele casamento a funo do Oficial de Registro
Civil, j que por ser extraordinria a nomeao no estar de
posse dos livros cartorrios. Assim, diante da impossibilidade
de fazer o assento do casamento no livro prprio, o oficial ad
hoc lavra o termo de casamento, que dever obrigatoriamente
ser registrado no livro especfico. Devem testemunhar o ato duas
pessoas capazes.

57

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes esti-

ver em iminente risco de vida, no obtendo a
presena da autoridade qual incumba presi-
dir o ato, nem a de seu substituto, poder o ca-
samento ser celebrado na presena de seis tes-
temunhas, que com os nubentes no tenham
parentesco em linha reta, ou, na colateral, at
segundo grau.
Registros Pblicos.
O casamento denominado nuncupativo, realizado em vista

de circunstncias que demandam cerimnia urgente, tambm
conhecido como de in extremis ou in articulo mortis. O requisito
legal para sua realizao o iminente risco de vida de um dos
nubentes, ou seja, situao de efetivo perigo de morte prxima.
Em face de enfermidade gravssima ou acidente que auto-
rize presuno de morte iminente de um dos nubentes e haven-
do impossibilidade de ser contatada a autoridade qual incum-
biria presidir o ato, ou o suplente daquela autoridade, a legisla-
o possibilita, excepcionalmente, a imediata realizao do ca-
samento, sem apresentao de documentao, subordinando-o
a posterior processo de habilitao e comprovao do ato atra-
vs de prova testemunhal.
O casamento ser realizado perante testemunhas, em n-
mero de seis, com a restrio de no serem parentes dos noivos,
consoante j referido.
Necessrio que, mesmo sob o risco da morte prxima, pos-
sam ambos os contraentes declarar expressamente, de forma
livre e espontnea, que desejam casar. O enfermo gravssimo
precisa manifestar sua vontade de modo que as testemunhas
possam atestar o desejo consciente de contrair matrimnio com
o outro nubente.
Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as tes-

temunhas comparecer perante a autoridade ju-
dicial mais prxima, dentro de dez dias, pedin-
do que lhes tome por termo a declarao de:
I que foram convocadas por parte do enfer-
mo;
II que este parecia em perigo de vida, mas em
seu juzo;
58


III que, em sua presena, declararam os

contraentes, livre e espontaneamente, receber-
se por marido e mulher.
Direito anterior: Arts. 199, II e 200 do Cdigo Civil.
Trata-se do procedimento necessrio, que, no prazo deter-

minado, deve ser adotado pelas testemunhas.
Assim, as pessoas que assistiram ao ato devem apresentar-
se perante a autoridade judicial mais prxima do local onde foi
celebrado o casamento no caso, o Juiz de Direito, mesmo que
sem competncia em matria de Registro Civil , e requerer que
se tomem por termo as declaraes prestadas.
As declaraes devem ser expressas no sentido de que as
testemunhas foram chamadas pelo moribundo, e que este, em-
bora parecesse em perigo de vida, estava lcido e consciente.
As testemunhas devem declarar ainda que ouviram de ambos
os contraentes a manifestao especfica de que desejavam ca-
sar-se, livre e espontaneamente.
1 Autuado o pedido e tomadas as declara-

es, o juiz proceder s diligncias neces-
srias para verificar se os contraentes podiam
ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os
interessados que o requererem, dentro de quin-
ze dias.
Uma vez formalizado o procedimento com a autuao, o

Juiz de Direito competente dever determinar as diligncias
necessrias, isto , juntada de todos os documentos que ordi-
nariamente deveriam ser apresentados para a habilitao, na
forma do art. 1.525, inclusive a publicao de proclamas.
Se, todavia, o Juiz de Direito que tomou por termo as pri-
meiras declaraes das testemunhas no tiver competncia para
deciso em matria de Registro Civil, deve remeter as peas ao
Juzo competente, onde se processar o pedido.
2 Verificada a idoneidade dos cnjuges para

o casamento, assim o decidir a autoridade com-
petente, com recurso voluntrio s partes.

59

Juntos os documentos necessrios, apreciada a prova tes-

temunhal e as questes relativas aos impedimentos ou s cau-
sas suspensivas, acaso opostas, o juiz decidir.
Intervir o Ministrio Pblico no feito, podendo haver re-
curso, tanto do Parquet como das partes interessadas.
3 Se da deciso no se tiver recorrido, ou se

ela passar em julgado, apesar dos recursos in-
terpostos, o juiz mandar registr-la no livro de
Registro de Casamentos.
Aps o trnsito em julgado da deciso, determinar o juiz

a inscrio do registro de casamento, com transcrio daquela.
4 O assento assim lavrado retrotrair os efei-

tos do casamento, quanto ao estado dos cn-
juges, data da celebrao.
Trata-se de expressa previso dos efeitos do casamento a

partir da data de sua realizao.
5 Sero dispensadas as formalidades deste e

do artigo antecedente, se o enfermo convales-
cer e puder ratificar o casamento na presena
da autoridade competente e do oficial do regis-
tro.
Se o doente convalescer, todas as formalidades dos artigos

1.539 e 1.540 estaro dispensadas, bastando a ratificao, pelo
cnjuge convalescente, perante a autoridade judiciria compe-
tente e o Oficial do Registro Civil.
Embora Clvis Bevilcqua sustentasse a necessidade de
um novo ato, no foi seguido pela maioria dos doutrinadores,
que entendiam ser a ratificao suficiente. Em no havendo ra-
tificao do cnjuge convalescente, no tem valor este casamen-
to.15
Na doutrina de Pontes de Miranda se as testemunhas com-
pareceram e se o convalescente no impugnou o casamento, vale,
1 5 Caio Mrio da Silva Pereira, obra cit., p. 88.

60


pois a lei no exige ratificao apenas a admite, para se dis-

pensarem as formalidades ligadas nuncupatividade. 16
Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se medi-

ante procurao, por instrumento pblico, com
poderes especiais.
Algumas legislaes estrangeiras no admitem a hiptese

de casamento por procurao e outras s o admitem em casos
especficos de fora maior. No direito ptrio, no h qualquer
restrio, desde que a procurao atenda s formalidades le-
gais.
imprescindvel que o instrumento de mandato especial-
mente outorgue poderes especiais ao mandatrio para receber
em casamento, em nome do outorgante, contraente certo e de-
terminado.
Embora a lei no o exija, entendemos de convenincia que
o instrumento seja pblico, j que solene o ato em que o manda-
trio se far representar. No caso de a procurao ser redigida
em lngua estrangeira, somente ser admitida se houver per-
missivo a este respeito na legislao ptria do mandante, de-
vendo nela constar expressamente a palavra casamento ou ex-
presso equivalente, 17 traduzida a procurao por tradutor
juramentado.
No pacfica a idia de que ambos os contraentes possam
casar-se por procurao, mas se for este o entendimento, certo
que devem ser dois os mandatrios.
Deve a procurao especificar o regime de bens que ser
adotado no casamento; no constando expressamente, vigorar
o regime legal.
No h exigncia de demonstrao da impossibilidade de
comparecimento do nubente para que seja permitido o uso do
mandato, podendo o instrumento ser usado para o requerimento
da habilitao (art. 1.525), para o ato solene ou para ambos,
dependendo dos especficos poderes inclusos expressamente no
instrumento.
1 6 Obra cit., p. 212.

1 7 Pontes de Miranda, obra cit., p. 194.

61

Em se tratando de procurao, com o requisito essencial de

serem expressos os poderes especiais e determinados, no h pre-
viso da possibilidade de substabelecimento, ou de que o man-
datrio possa contratar consigo mesmo em nome de seu noivo,
no sendo aplicvel a regra geral do direito das obrigaes.
Convm apontar que, se houver falecimento do mandante
e realizado o casamento sem que o mandatrio ou o outro
contraente tenha notcia do fato, o ato ser considerado
insubsistente.
De toda sorte, no h dispensa da cerimnia pblica e so-
lene quando um dos nubentes estiver representado por pro-
curao. Assim realizar-se- o ato na forma determinada na Lei,
presente um contraente, o procurador do outro, o oficial do re-
gistro, o celebrante e as testemunhas, na forma do art.1.535.
No momento da celebrao, o procurador declara sua von-
tade em nome do representado. Sem embargo de alguma diver-
gncia, o casamento por procurao no constitui exceo ao
princpio da atualidade da manifestao de vontade dos cnju-
ges, segundo o qual o assentimento prestado no momento da
celebrao. Tambm na hiptese do casamento por procurao,
o consentimento guarda acento de atualidade, no sendo expres-
so de uma vontade consumada no momento da outorga da pro-
curao. Tal concepo reforada pela posio doutrinria se-
gundo a qual o procurador pode recusar o assentimento em vir-
tude de fato desconhecido pelo mandante (por exemplo, causa
de invalidade do casamento, doena fsica e psquica do nubente
ou gravidez da noiva) sempre que for presumvel que o man-
dante, se tivesse conhecimento do fato, no se casaria.
1 A revogao do mandato no necessita che-

gar ao conhecimento do mandatrio; mas, cele-
brado o casamento sem que o mandatrio ou o
outro contraente tivessem cincia da revogao,
responder o mandante por perdas e danos.
A revogao do mandato livre, independente de qualquer

outro requisito, salvo a previso do 4. Se houver casamento
sem que o mandatrio saiba da revogao, ser tido por inexis-
tente porque ausente o requisito do consentimento, responden-
do o mandante pelas perdas e danos provocadas ao outro
contraente de boa-f que ignorasse o fato impeditivo da realiza-
o do matrimnio.
62


Em regra, a revogao de procurao se d por meio de

uma declarao receptcia de vontade, ou seja, somente produz
efeitos a partir do momento em que ingressa na esfera de co-
nhecimento do destinatrio. Em se tratando de procurao ad
nuptias, contudo, a regra geral no encontra acolhida, em ra-
zo da natureza personalssima do casamento.
A revogao da procurao ad nuptias opera efeitos no mo-
mento do ato, independentemente da notificao ao procurador
ou do seu conhecimento ou do outro nubente.
A incapacidade superveniente do representado e a revoga-
o da procurao acarretam a inexistncia do casamento pos-
teriormente celebrado pelo procurador, sendo imperioso preser-
var ntegra a liberdade nupcial do contraente.
2 O nubente que no estiver em iminente ris-

co de vida poder fazer-se representar no casa-
mento nuncupativo.
Se um dos nubentes estiver em iminente risco de vida, pode

o outro nubente se fazer representar por procurao no casa-
mento in articulo mortis. Esta uma forma excepcional de cele-
brao de enlace.
3 A eficcia do mandato no ultrapassar no-

venta dias.
O prazo de validade da procurao determinado, deven-

do novo instrumento ser apresentado se no for celebrado o ca-
samento dentro do lapso temporal.
4 S por instrumento pblico se poder re-

vogar o mandato.
Embora a legislao no exija expressamente instrumen-

to pblico para o casamento, como assinalado no comentrio re-
ferente ao caput, a revogao dever observar obrigatoriamen-
te tal formalidade.
Captulo VII Das Provas do Casamento

63

Captulo VII
DAS PROVAS DO CASAMENTO
As disposies relativas s provas do casamento foram qua-

se inteiramente extradas do cdigo anterior, no havendo alte-
rao substancial no tratamento conferido matria.
Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil pro-

va-se pela certido do registro.
A prova da celebrao do casamento se faz atravs de cer-

tido do Registro Civil.
O Registro Civil foi institudo em 31/12/1888, pelo Decreto
n 9.986. Os casamentos anteriores quela data podem ser pro-
vados atravs dos assentamentos das autoridades religiosas.
Pargrafo nico. Justificada a falta ou perda do

registro civil, admissvel qualquer outra esp-
cie de prova.
A impossibilidade de apresentao da certido de casamen-

to pode surgir em razo da perda ou deteriorao do livro de as-
sentamento, pela destruio do cartrio do registro civil ou mes-
mo pela m-f ou desdia do oficial que tenha deixado de lavrar o
termo. Justificada a falta ou a perda do Registro Civil, admite-se
qualquer outra espcie de prova, seja atravs de ttulo eleitoral,
de outro documento oficial, de registro em repartio pblica, ou
mediante ao declaratria ou simples justificao judicial.
Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado

no estrangeiro, perante as respectivas autori-
dades ou os cnsules brasileiros, dever ser re-
gistrado em cento e oitenta dias, a contar da
volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil,
63
64


no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua

falta, no 1 Ofcio da Capital do Estado em que
passarem a residir.
A prova do casamento realizado fora do Brasil se reger

pela lei do pas em que se realizou, em ateno ao princpio locus
regit actum.
Em se tratando de casamento de brasileiro, celebrado no es-
trangeiro perante as respectivas autoridades ou os cnsules bra-
sileiros, deve ser registrado, no prazo de cento e oitenta dias con-
tados do retorno de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil. No que
no contrariar o Cdigo Civil, permanece em vigor a Lei de Re-
gistros Pblicos, aplicando-se hiptese a disciplina do art. 32. O
registro consta de um termo firmado pelo oficial e pelo cnjuge
apresentante, no qual se insere a transcrio do documento ou,
sendo o caso, a traduo devidamente autenticada.
Mesmo o casamento realizado no estrangeiro pode ser pro-
vado atravs de justificao perante a Justia brasileira quando
os interessados forem domiciliados no pas. Na hiptese da justia
brasileira ser instada visando a prova de casamento realizado no
estrangeiro, tem aplicao o disposto no art. 337 do CPC: a parte
que alegar direito... estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe-
o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz.
Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na pos-

se do estado de casadas, no possam manifes-
tar vontade, ou tenham falecido, no se pode
contestar em prejuzo da prole comum, salvo me-
diante certido do Registro Civil que prove que
j era casada alguma delas, quando contraiu o
matrimnio impugnado.
A conceituao da posse do estado de casado dada pela

doutrina, considerando-a como a situao daqueles que vivem
publicamente como marido e mulher, dispensando-se ostensi-
vamente o tratamento de casados e gozando de tal conceito no
meio social.
Com o intuito de proteger os filhos, a Lei preceitua que o
casamento das pessoas que faleceram na posse do estado de casa-
das no pode ser contestado em prejuzo da prole comum, exceto
mediante certido do Registro Civil que prove o casamento an-
Captulo VII Das Provas do Casamento

65

terior de alguma delas. Com esta disposio, a Lei, mais uma

vez, evidencia a adoo do sistema monogmico.
Preservando-se o vnculo de pessoas que faleceram na pos-
se do estado de casadas, inverte-se o nus da prova em favor do
casamento. Quem sustentar a inexistncia do matrimnio de pes-
soas que viviam na posse do estado de casadas deve fazer a pro-
va do casamento anterior.
Alm dos meios diretos de prova, admitidos no art. 143,
pargrafo nico, a lei admite a comprovao indireta, atravs
da posse do estado de casado. Embora no constitua um meio de
prova do casamento propriamente dito (matrimonium non
praesumitur), a posse do estado de casado aceita para sanar
qualquer eventual falha no assento matrimonial.
A prova pela posse do estado de casado tem carter excep-
cional e admitida apenas para beneficiar a prole comum, po-
dendo os filhos invoc-la para elidir eventual contestao sua
condio de filhos havidos da relao de casamento.
Segundo o Cdigo de 1916, a alegao da posse do estado
de casado somente era admitida aps o falecimento dos pais. O
novo Cdigo, observando orientao doutrinria consolidada, ad-
mitiu-a tambm nas hipteses em que os supostos cnjuges no
possam manifestar sua vontade. Havendo, por exemplo, demn-
cia ou ausncia dos pais ficam os filhos impossibilitados de obter
informaes quanto ao casamento as quais lhes permitam a pro-
duo da prova direta.
A prova da posse do estado de casado incua diante da
exibio de certido comprobatria de casamento anterior de
qualquer dos supostos cnjuges. Desta forma, a unio posterior
no poderia ser caracterizada de modo diverso de unio estvel,
jamais se admitindo ser convertida em casamento.
Art. 1.546. Quando a prova da celebrao legal

do casamento resultar de processo judicial, o
registro da sentena no livro do Registro Civil
produzir, tanto no que toca aos cnjuges como
no que respeita aos filhos, todos os efeitos des-
de a data do casamento.
Uma vez provada, por via judicial, a realizao do casa-

mento, a sentena dever ser inscrita no Registro Civil compe-
tente, produzindo, em relao aos cnjuges e aos filhos, efeitos
66


retroativos data do enlace. Tal sentena tem natureza declaratria

e, embora sem previso no art. 29 da LRP, seu registro no livro de
casamentos se impe, por fora do mandamento civil. No se trata
de averbao pois a sentena prova a realizao do prprio ato
matrimonial, cujo registro fora extraviado ou destrudo.
Art. 1.547. Na dvida entre as provas favorveis e

contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cn-
juges, cujo casamento se impugna, viverem ou ti-
verem vivido na posse do estado de casados.
Apesar de a prova advinda da posse do estado de casado se

instituir em favor dos filhos, a lei possibilita sua adoo como ele-
mento decisivo em caso de dvida em torno das provas do casa-
mento. Persistindo a controvrsia quanto ao casamento, decidir-
se- por sua existncia, desde que os supostos cnjuges tenham
vivido na posse do estado de casados, sendo reputados socialmen-
te marido e mulher. No magistrio do eminente civilista Caio Mrio
da Silva Pereira, A regra in dubio pro matrimonio, sugerida pela
posse de estado, acolhida para dirimir a incerteza se ocorreu ou
no o ato de sua celebrao; mas inidnea para convalescer o v-
cio que o invalida.
Para efeito de Previdncia Social, a prova do casamento pode
ser realizada demonstrando-se, mediante justificao judicial, com
audincia do Ministrio Pblico (art. 1 do Decreto-lei n 7.458,
de 23.04.1945), a posse do estado de casado.
No se pode deixar de destacar, contudo, que as disposies
relativas presuno do casamento, em face da posse do estado
de casado perderam um pouco o sentido, em razo da regulamen-
tao da unio estvel. A Lei atribuiu aos conviventes os mesmos
direitos dos cnjuges, bastando a prova da convivncia duradou-
ra, pblica e contnua entre um homem e uma mulher, estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia. Este fato, somado dis-
posio constitucional assegurando aos filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, os mesmos direitos e quali-
ficaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relati-
vas filiao (art. 227, 6, da CF), esvaziou sobremaneira a
aplicao do instituto. Sua incluso no Cdigo Civil (assim como
a preocupao do legislador em conferir proteo pessoa dos
filhos) era perfeitamente compreensvel e at mesmo louvvel
, no sistema jurdico vigente em 1916. Hoje, contudo, sua ma-
nuteno no Cdigo Civil no se justifica.
Captulo VIII Da Invalidade do Casamento

67

Captulo VIII
DA INVALIDADE DO CASAMENTO
Lucia Moth Glioche

Promotora de Justia Titular da Promotoria de Justia de Proteo ao
Consumidor e Contribuinte da Comarca da Capital
do Estado do Rio de Janeiro
Sob a rubrica Do casamento nulo e anulvel, o Cdigo

Civil de 1916 tratava do presente tema no Captulo VI, do Ttu-
lo I, do Livro I, sendo certo que o tratamento diferenciado, no
que toca terminologia, no representa modificao de conte-
do, pois o termo invalidade engloba a nulidade e a anulabili-
dade.
Repetindo o Direito anterior, o Novo Cdigo Civil no con-
templou a hiptese de inexistncia do casamento. 18 Apesar de
alguns autores empregarem as palavras existncia, validade e
ineficcia como sinnimos, 19 a doutrina 20 majoritria em iden-
1 8 Saleilles, em 1911, realizou o estudo La Distinction entre lInexistence

et la Nullit du Mariage, publicado em Bullettin de la Socite dtudes
Lgislatives, no qual desenvolveu a teoria do casamento inexistente
criada pelo escritor alemo do sculo XIX, Zachariae von Ligenthal,
ao comentar o Cdigo Civil francs de 1804. A teoria da inexistncia
do casamento pode ser sustentada com base no art. 146 do Cdigo
Civil francs que preceitua: Il ny a ps de mariage, lorsquil ny a
ps de consentement. Apesar da teoria no ser aceita pacificamente,
no particular do direito brasileiro, a teoria proclamada.
1 9 Esta observao feita por J. M. Leoni Lopes de Oliveira, in Direito
Civil Teoria Geral do Direito Civil, volume 2, pgina 915, Rio de
Janeiro, Editora Lmen Iures, 1999.
20 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-
tado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
67
68


tificar elementos ou pressupostos para a existncia do casamen-

to os quais no se confundem com seus requisitos de validade e
com sua ineficcia e que tampouco foram regulamentados pela
legislao civil.
Pontes de Miranda 21 e Clvis Bevilcqua 22 mencionam dois
pressupostos para a existncia do casamento: a diferena de sexo
e a celebrao do ato. A orientao da maioria da doutrina, 23
porm, de que a estes deve aditar-se tambm o consentimento
como terceiro pressuposto.
No Direito Comparado, as legislaes adotam tcnica idn-
tica aqui esposada, pois raramente apontam e exigem de modo
expresso os elementos necessrios existncia do casamento.
Pelo artigo 146 do Cdigo Civil francs, no pode haver casa-
mento sem o consentimento: Il ny a pas de mariage, lorsquiil
niy a pas de consentement. Nos termos do art. 67 do Cdigo
venezuelano, el matrimonio no puede contraerse sino entre um
hombre y uma mujer.
No que tange diferena de sexo, a definio clssica de
matrimnio, como ato que visa satisfao sexual e procria-
o, induz necessariamente concluso de que as pessoas no
sejam do mesmo sexo.
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 54; Pontes de

Miranda, Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimo-
nial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So
Paulo, 2001, pg. 313; Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil
Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues Gama, Editora
Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 68; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de Janei-
ro, 1990, pg. 79; Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de
Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 81.
2 1 In Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direito Matrimonial, atua-
lizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora Bookseller, So Paulo, 2001,
pg. 314.
tado, Volume II, atualizada por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de
Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 54.
23 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001,
pg. 68; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil,
Volume V, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 79; Silvio
Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora Sarai-
va, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 81.

69

A Constituio da Repblica, no 5 do art. 226, ao deter-

minar que homem e mulher exercem igualmente os direitos e
deveres referentes sociedade conjugal, exige, embora implici-
tamente, a diversidade de sexos. Se o casamento pudesse unir
pessoas de mesmo sexo, no seria necessria, in casu, a norma
constitucional referente a tal igualdade.
A unio estvel, como modalidade de famlia e equiparada
ao casamento pela Carta Magna de 1988, 24 exige expressamente
a diversidade de sexos, tornando implcita a mesma obrigatorie-
dade para o casamento. exatamente em face de a diversidade
de sexos constituir pressuposto e de sede constitucional da
existncia do casamento que a unio de homossexuais no tem o
estado de casamento e nem a ndole de famlia. 25
Em sendo hermafrodita um dos cnjuges, e diferente do
sexo do outro seu sexo preponderante, o casamento existe, em-
bora passvel de anulabilidade por erro quanto a defeito fsico
irremedivel. 26 Se, aps a celebrao do casamento, um dos cn-
juges submete-se a cirurgia visando alterao de seu sexo o
casamento existiu e existe. 27
Quanto celebrao, sendo o casamento negcio jurdico
solene constitui aquela pressuposto existncia deste. A dou-
trina 28 reconhece falta de celebrao em duas hipteses: quan-
do no realizado o ato em si ou quando aquela oficiada por
pessoa absolutamente incompetente (incompetncia ratione
materiae 29). A primeira hiptese se caracteriza pela falta de pres-
suposto ftico que conduz inexistncia do casamento. exem-
2 4 Art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a

unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, de-
vendo a lei facilitar sua converso em casamento.
2 5 Silvio de Salvo Venosa in Direito Civil Direito de Famlia, V, pg.
100, So Paulo, Editora Atlas, 2001.
2 6 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direi-
to Matrimonial, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Editora
Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 315.
2 9 Adiante, ao analisarmos o art. 1.550, VI, discorreremos sobre a in-
competncia relativa ratione loci.
70


plo o casamento encenado por atores no palco teatral. Na se-

gunda hiptese, h celebrao do casamento; todavia, ela rea-
lizada por quem no detm autoridade para faz-lo. A ttulo de
exemplificao citam-se o casamento religioso sem efeitos civis
e o casamento celebrado por autoridade no investida na fun-
o de juiz de paz 30 ou por quem, mesmo investido nele, no
entrou no exerccio de tal cargo. 31
No que respeita ao consentimento, como em todos os neg-
cios jurdicos, o casamento exige manifestao de vontade para
sua existncia. Logo, inexiste casamento ante a ausncia de ma-
nifestao de vontade, devendo ser esta absoluta para acarre-
tar sua inexistncia, como ocorreria na hiptese em que a auto-
ridade celebrante declara casados os contraentes, apesar de um
dos nubentes negar inequivocamente, durante o ato, o consenti-
mento. Ao revs, existir o casamento se, embora defeituosa,
houver manifestao de vontade. 32
Apesar de o Cdigo Civil no regulamentar o casamento
inexistente, o exame aprofundado de tal questo no despro-
vido de interesse prtico, pois h tratamento diferenciado para
o casamento nulo e para o inexistente. 33
Na primeira hiptese, o juiz no poder declarar a nulida-
de de ofcio, pois esta depende de ao prpria, a ser ajuizada
pelos a tal legitimidade, nos termos da lei, prevalecendo o casa-
mento que poder gerar efeitos se for putativo at se ver
declarada judicialmente sua nulidade.
Nos casos de inexistncia, desde que haja o competente
registro, pode haver interesse em obter declarao por senten-
a. Todavia, no se exigir medida judicial prpria, facultado
ao juiz, de ofcio, o reconhecimento. Por outro lado, a todo o tem-
po qualquer pessoa que demonstre legtimo interesse poder

Bookseller, So Paulo, 2001, p. 316.
3 2 Ao comentarmos o art. 1.550, discorremos sobre as conseqncias da
vontade defeituosa no casamento.
pg. 72.

71

ajuizar a ao. Ainda que de boa-f por parte dos contraentes,

este casamento no gera efeitos, no se caracterizando como
putativo, pois um nada para o mundo jurdico.
Para a declarao de inexistncia do casamento, a lei no
exige nomeao de curador ao vnculo, mas Pontes de Miranda
recomenda-a. 34 Em ambas as aes, intervir obrigatoriamente
o Ministrio Pblico, por tratar-se de ao de estado (art. 82, II
do Cdigo de Processo Civil).
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:

I pelo enfermo mental sem o necessrio dis-
cernimento para os atos da vida civil;
II por infringncia de impedimento.
Direito Anterior: Art. 207 do Cdigo Civil.
Aps anlise dos elementos de existncia do casamento,

devem-se apreciar seus requisitos de validade. Ausente um ou
mais de tais pressupostos, a lei declara a invalidade de o casa-
mento decorrer de nulidade ou anulabilidade, reconhecendo-se
em cada uma destas grau diverso entre si.
A anlise do art. 1.548, a contrario sensu, evidencia dois
requisitos de validade para o casamento: ausncia de enfermi-
dade mental que exclua o necessrio discernimento para os atos
da vida civil e aquela relativa a impedimento matrimonial. A
lei atribui extremo relevo observncia desses requisitos. 35 Se
presentes, o casamento vlido, acarretando seu descumpri-
mento nulidade.
A maioria das legislaes distingue casamento nulo de anu-
lvel. Na Frana, a violao das proibies matrimoniais acar-
reta, em trs casos indicados no art. 184 do Cdigo Civil, nuli-
dade absoluta do matrimnio: se algum dos cnjuges no tiver a
idade nbil; na hiptese de bigamia e quando houver incesto.
Na Itlia, nulo o casamento ocorrendo violao de idade, biga-
mia, parentesco e delito, segundo o art. 117 do Cdigo Civil. Pela
lei argentina, absolutamente nulo o casamento que viola im-

35 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora
Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, p. 85.
72


pedimento decorrente de parentesco, tambm no caso de biga-

mia e se um dos nubentes tiver sido autor ou cmplice do homi-
cdio do esposo do outro.
O Novo Cdigo Civil, no que tange s nulidades do casa-
mento, inova em relao ao Direito Anterior.
A primeira novidade se observa no caput do art. 1.548.
O art. 207 do Cdigo Civil de 1916, ao considerar nulo o
casamento, estabelecia ser este ineficaz para os contraentes e
filhos. O art. 1.548 do novo Cdigo Civil no prev a ineficcia,
porque o casamento pode ser nulo e putativo, gerando efeitos
para os filhos e para o cnjuge de boa-f como adiante se ver
na anlise do art. 1.561.
A segunda novidade se configura na circunstncia de ser
um dos contraentes portador de enfermidade mental, no pre-
visto na legislao de 1916 tal fator como causa de nulidade
para o casamento, valendo meno o posicionamento de Clvis
Bevilacqua que defendia o reconhecimento da nulidade do casa-
mento se, no momento da celebrao, o nubente se encontrasse
incapaz de consentir.
No obstante a legislao de 1916 no estatuir a nulidade
dos casamentos celebrados com tal vcio, previa-lhe a anulabili-
dade, por infrao ao art. 183, IX, nos termos do art. 209, uma
vez que, sendo os portadores de enfermidade mental considera-
dos incapazes de discernir para a prtica de todos os atos da
vida civil, eram reputados, ipso facto, incapazes de consentir
ou de manifestar de modo inequvoco o consentimento para o
matrimnio.
O artigo 1.550, IV do Novo Cdigo Civil considera anul-
vel o casamento em que um dos contraentes seja considerado
incapaz de consentir ou de manifestar de modo inequvoco o con-
sentimento, mas a disciplina referente aos enfermos mentais pas-
sou a figurar no artigo 1.548, I, considerando-se nulo o matri-
mnio em que um dos cnjuges apresenta tal patologia.
Destaque-se, outrossim, que o casamento do enfermo men-
tal sem discernimento para os atos da vida civil, provado o es-
tado de perturbao mental quando da celebrao do casamen-
to, a despeito de estar ou no interditado, obtenha ou no o con-
sentimento de seu curador, nulo.
Tal ponderao relevante, pois, na vigncia do Cdigo
Civil de 1916, pela combinao dos arts. 209 com 183, IX, se o
enfermo mental incapaz de discernir no fosse interditado seu
casamento era anulvel. Entretanto, sendo interditado, a anu-

73

labilidade seria pleiteada somente diante da ausncia de con-

sentimento do curador e se esse no houvesse assistido cele-
brao do casamento (arts. 183, XI, 207 e 212).
Assim, como o Novo Cdigo Civil no mais considera cau-
sa de anulabilidade do casamento a hiptese instituda pelo in-
ciso XI do art. 183 do Cdigo Civil de 1916 36 e no reproduziu o
antigo art. 212, 37 foroso concluir que a validade do casamento
de portador de enfermidade mental no se submete condio
de interditado do contraente, bem como no fato de o curador
haver consentido. Portanto, a despeito de no ter sido includo
no rol do artigo 1.521, o enfermo mental sem o necessrio dis-
cernimento para os atos da vida civil est impedido de casar,
sendo tal impedimento equiparado aos dirimentes pblicos ou
absolutos do art. 1.521 do Novo Cdigo Civil, inclusive porque
penalizados com a nulidade do casamento.
Defende-se aqui a existncia de equiparao jurdica en-
tre enfermo mental, deficiente mental e as pessoas que, mesmo
por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade, pois
o artigo 3, incisos II e III, do novo Cdigo Civil consideram-nos
absolutamente incapazes. Essas so pessoas incapacitadas quan-
to a exprimir vontade e carentes do necessrio discernimento
para a prtica dos atos da vida civil. Por tal razo, seu casa-
mento nulo, independentemente de estarem ou no interdita-
dos, havendo ou no autorizao de seus representantes legais.
O matrimnio repousa no mtuo consenso dos interessa-
dos e, por ser ato pessoal e ntimo, requer manifestao de von-
tade livre, sem interveno de terceiros. Se um dos nubentes
est privado da razo, a ponto de a lei consider-lo absoluta-
mente incapaz, nulo se configurar seu casamento, pois a nuli-
dade decorre das condies pessoais que ostentam.
O casamento dos absolutamente incapazes e menores
impberes somente no nulo porque, alm de existir regra
especial eivando de anulabilidade tal casamento art. 1.550, I
esta situao menos grave, pois, alm de ser matria de
poltica legislativa a idade mnima para casar, tais menores al-
3 6 Art. 183, XI. No podem casar: os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou

curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no for suprido o consenti-
mento do pai, tutor ou curador.
37 Art. 212. A anulao do casamento contrado com infrao do n. XI do
art. 183 s pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de
consentir e no assistiram ao ato.
74


canaro simultaneamente maioridade e capacidade. Os demais

absolutamente incapazes tm a cura como circunstncia deter-
minante e condicionante para a aquisio da capacidade.
A terceira novidade est no rol dos impedimentos. O art.
207 do Cdigo Civil de 1916 considera nulo o casamento contra-
do com os impedimentos matrimoniais absolutos ou dirimentes
pblicos mencionados nos incisos I at VIII do art. 183. O Novo
Cdigo Civil considera nulo o casamento quando presentes os
impedimentos do art. 1.521. O cotejo entre os incisos I at VIII
do art. 183 do Cdigo Civil de 1916 e o art. 1.521 do Novo Cdi-
go Civil demonstra que a lei nova no mais considera impedido
de casar o cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado
e, portanto, no mais nulo esse casamento. 38
Apesar de princpio clssico do Direito Francs mencionar
inexistncia de nulidade sem texto, 39 autores, como Caio Mrio
da Silva Pereira, 40 defendem as nulidades virtuais ou implcitas,
como aquelas no mencionadas expressamente no texto legal
compreendendo estas os casamentos cuja validade repugna ao
direito como o casamento do deficiente mental sem o necess-
rio discernimento para os atos da vida civil e, no admitida
tal teoria, as espcies de casamento inexistente.
Art. 1.549. A decretao de nulidade de casa-

mento, pelos motivos previstos no artigo ante-
cedente, pode ser promovida mediante ao di-
reta, por qualquer interessado, ou pelo Minist-
rio Pblico.
Direito anterior: Art. 208, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
O casamento contrado pelo enfermo mental sem discerni-

mento necessrio para os atos da vida civil e com impedimento
3 8 Tal impedimento nos foi legado pelo Cdigo Cannico. A idia era
presumir que o cnjuge suprstite teria averso pelo assassino de seu
consorte, por isso havia o impedimento absoluto. Alguns autores, como
Orlando Gomes, criticavam a previso legal. O Novo Cdigo Civil no
considera mais tal presuno. Assim, se no ocorre tal averso, pos-
svel o casamento, pois no h mais vedao legal.
39 Pas de nullit sans texte.
40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V,
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 81.

75

matrimonial nulo (art. 1.548). O Novo Cdigo Civil menciona

expressamente quem detm legitimidade ativa para propositura
de ao objetivando a declarao de nulidade desse casamento,
diferentemente do que previa o artigo 207 do Cdigo Civil de
1916, que no dispunha sobre tal legitimidade. Ante a ausn-
cia, a doutrina, 41 de maneira unnime, entendia aplicvel hi-
ptese o disposto no pargrafo nico do art. 208. 42 Eram, assim,
legitimados ativos qualquer interessado e o Ministrio Pblico,
salvo se j falecido algum dos cnjuges.
Verifica-se, desde logo, o tratamento diferenciado quanto
ao casamento em relao aos demais negcios jurdicos. O par-
grafo nico do art. 168 do Novo Cdigo Civil 43 faculta ao juiz
declarar de ofcio a nulidade quando conhecer do negcio jurdi-
co. O casamento no atingido por esta norma genrica. A re-
gra prpria e especial para o casamento a do art. 1.549 e este
no contempla a possibilidade de declarao da nulidade do ca-
samento ex officio pelo magistrado.
Qualquer interessado, primeiro legitimado ativo, no sig-
nifica qualquer pessoa. 44 Necessrio perquirir, no caso concreto,
qual o interesse jurdico, econmico ou moral daquele que in-
tenta ao de nulidade do casamento. 45 Faculta-se aos cnjuges
a propositura da ao, no se lhes podendo negar, evidentemen-
te, interesse moral. Os colaterais sucessveis, de igual forma
quando buscam excluso do cnjuge quanto a eventual direito
sucessrio. Os credores de um dos cnjuges tambm detm inte-
resse econmico, caracterizado pela eventual comunicao das
dvidas do outro a qual venha a diminuir, de fato, a garantia
4 1 Eduardo Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, atualizado

pg. 183 e Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Volume V, Direito de
Famlia, Editora Atlas, So Paulo, 18 edio, 2001, pg. 101.
42 Art. 208. Pargrafo nico. Antes de vencido esse prazo, a declarao
da nulidade poder ser requerida: I por qualquer interessado; II
pelo Ministrio Pblico, salvo se j houver falecido algum dos cnju-
ges.
43 Igual o teor do pargrafo nico do art. 146 do Cdigo Civil de 1916.
4 4 A interpretao do aludido artigo deve ser conjugada com o art. 3 do
Cdigo de Processo Civil (Para propor ou contestar ao necessrio
ter interesse e legitimidade).
Editora Forense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 82.
76


prestada por este ltimo. Os ascendentes e o primeiro cnjuge do

bgamo so dotados de interesse moral. A legitimidade dos des-
cendentes no pacfica na doutrina. Alguns autores 46 defendem
a legitimidade ativa, sob o argumento do interesse moral, enquan-
to outros 47 a negam por inexistncia de interesse moral.
J quanto legitimidade ativa do Parquet esta emana do
interesse social presente nos casos de nulidade. Como j salien-
tado, o casamento contrado com inobservncia de impedimen-
to matrimonial e por enfermo mental sem discernimento neces-
srio para os atos da vida civil apresenta alta relevncia para a
lei, tanto que penaliza com nulidade tal casamento. Nestas hi-
pteses, no se atendeu aos impedimentos de direito pblico,
surgindo, da, o interesse e, portanto, a legitimidade para a atua-
o do Ministrio Pblico.
Durante a tramitao do Projeto do Novo Cdigo Civil, pro-
curou-se limitar a legitimidade ativa do Ministrio Pblico ape-
nas aos casos de nulidade resultante de infrao aos impedi-
mentos matrimoniais. Sob o argumento, porm, de que os inte-
resses dos absolutamente incapazes so de ordem pblica, 48 a
legitimidade ativa do Ministrio Pblico passou, por emenda, a
abranger as duas hipteses de nulidade.
H inovao no que tange legitimidade do Ministrio
Pblico pois o Cdigo Civil de 1916 a condicionava hiptese
de estarem vivos os cnjuges. Justificava-se a limitao sob o
argumento de que, com a morte de um dos cnjuges, cessava a
razo que a sociedade poderia ter na declarao da nulidade. 49
J existiam julgados sustentando a legitimidade ativa do
Parquet, mesmo em havendo morte de um dos cnjuges, enten-
dendo que a limitao s alcanava a nulidade no caso de in-
competncia da autoridade celebrante. 50
4 6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V,

pg. 184.
4 8 Nos termos do art. 3, II do Cdigo Civil de 2002, os enfermos mentais
sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil so absolu-
tamente incapazes.
49 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Pau-
lo, 1995, pg. 204.
5 0 Casamento Ao de anulao Bigamia Legitimidade ad cau-
sam do Ministrio Pblico ainda que j falecido um dos cnjuges

77

A legitimidade ativa do Ministrio Pblico generalidade

nas legislaes estrangeiras, como no Cdigo Civil francs (art.
190), italiano (art. 125), suo (art. 122), argentino (art. 86) e
venezuelano (art. 124).
Art. 1.550. anulvel o casamento:

I de quem no completou a idade mnima para
casar;
II do menor em idade nbil, quando no au-
torizado por seu representante legal;
III por vcio da vontade, nos termos dos arts.
1.556 a 1.558;
IV do incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequvoco, o consentimento;
V realizado pelo mandatrio, sem que ele ou
o outro contraente soubesse da revogao do
mandato, e no sobrevindo coabitao entre os
cnjuges;
VI por incompetncia da autoridade cele-
brante.
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a in-
validade do mandato judicialmente decretada.
O presente artigo menciona outros requisitos para a vali-

dade do casamento, alm dos mencionados no art. 1.548. Ausen-
te um deles, o casamento ser invlido. Agora, entretanto, a lei
tratou da invalidade do casamento de modo diverso: enquanto o
art. 1.548 prev requisitos de validade que, ausentes, tornam o
casamento nulo, o art. 1.550 estabelece requisitos de validade
que, ausentes, fazem anulvel o matrimnio, pois o interesse
no , seno indiretamente, social.
Proibio legal que s atinge a hiptese de matrimnio celebrado pe-

rante autoridade incompetente (TJSP, RT, 642/112). Anulao de
casamento Bigamia Falecimento do cnjuge bgamo Proposi-
tura da demanda pelo Ministrio Pblico Legitimidade Vedao
legal que se restringe s hipteses de casamento celebrado por auto-
ridade incompetente (TJSP, JB, 150/354).
78


A anulabilidade visa a proteger direta e principalmente in-

teresse individual. 51 A anlise dos incisos do presente artigo per-
mite concluir que as hipteses de anulabilidade nele elencadas
so de vontade viciada. A ausncia de vontade, como j salien-
tado, 52 torna o casamento inexistente. Presente a vontade, deve
ser externada de modo vlido. Nestes casos, a lei considerou que
a vontade foi manifestada de modo defeituoso e, para resguar-
dar o interesse do emissor da vontade, considera o casamento
anulvel.
No Cdigo Civil de 1916, existiam os impedimentos diri-
mentes relativos ou privados (art. 183, IX at XII 53 ) que,
inobservados, tornavam o casamento anulvel (art. 209 54). O
Novo Cdigo Civil tambm prev ser o casamento anulvel em
certas circunstncias, a despeito de no consider-las impedi-
mentos matrimoniais, as quais, hoje, se vem como causas de
anulabilidade do casamento e, por taxativas, no admitem in-
terpretao extensiva.
Nos termos do art. 1.517 do Novo Cdigo Civil, a capacida-
55
de para o casamento se alcana, para ambos os sexos, aos 16
(dezesseis) anos. A contrario sensu, homens e mulheres meno-
res de 16 anos impberes e absolutamente incapazes no
podem casar, nem atravs de seus representantes legais nem
autorizados por estes. Se tal casamento ocorrer, ser anulvel,
porque presume o legislador viciada a manifestao de vontade
por quem no tenha atingido tal idade mnima. O Cdigo Civil
de 1916 tambm considerava anulvel o casamento contrado
por quem no tinha alcanado a idade nbil.
5 1 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora

Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 89.
5 2 Vide introduo ao Captulo VIII.
5 3 Art. 183 No podem casar:... IX As pessoas por qualquer motivo
coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequvo-
co, o consentimento; X O raptor com a raptada, enquanto esta no
se ache fora do seu poder e em lugar seguro; XI Os sujeitos ao ptrio
poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou no lhes for
suprido o consentimento do pai, tutor ou curador (art. 212); XII As
mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito.
5 4 Art. 209. anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer
dos ns. IX a XII do art. 183.
55 Tecnicamente, o correto seria legitimidade para casar, pois trata-se
de impedimento legal para a prtica de determinado ato, a despeito
de estar presente ou no a capacidade de fato.

79

Os maiores de 16 anos tm legitimidade para casar, neces-

sitando, todavia, enquanto no alcanarem a maioridade civil,
de autorizao de seus representantes legais (art. 1.517), sob
pena da anulabilidade do casamento. Como os maiores de 16
(dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos so relativamente
incapazes, devem ser assistidos para a validade do ato. A assis-
tncia equivale autorizao para casar. Sem a autorizao, a
vontade no manifestada de modo vlido, tornando o casa-
mento anulvel. O tratamento do Novo Cdigo Civil no inovou
em relao ao Cdigo Civil de 1916 (arts. 183, XII e 185).
Os vcios da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558
impedem a livre manifestao desta que, acaso externada, o ser
de modo defeituoso, tornando o negcio jurdico anulvel. So
vcios da vontade 56 e aptos para anular os negcios jurdicos o
erro, o dolo, a coao, o estado de perigo e a leso (art. 171 do
Novo Cdigo Civil). A lei no os considerou causas de anulabili-
dade do casamento, cogitando apenas do erro e da coao. Irre-
levante o dolo em sede matrimonial. Sendo este o ato de induzir
a erro, constituiria grave dano estabilidade domstica a pos-
sibilidade de invoc-lo como causa de anulabilidade, j que, como
esclarece Caio Mrio da Silva Pereira, 57 pode ocorrer, na fase
que antecede o casamento, a circunstncia de os apaixonados
procurarem disfarar seus defeitos e ocultar suas falhas.
O Cdigo Civil alemo, no art. 1.334, admite o dolo como
causa de anulabilidade do casamento, mas condiciona que as
manobras dolosas sejam capazes de induzir a erro sobre circuns-
tncias graves ou pontos de honra delicados, para que se carac-
terize o vcio, no que era seguido pelo Cdigo Civil suo (art.
125).
Verifica-se, pela mera leitura dos artigos 156 e 157 do novo
Cdigo Civil, que o estado de perigo e a leso so vcios da von-
tade impossveis de ocorrer em matria de casamento. Idntico
tratamento recebiam tais vcios do Cdigo Civil de 1916.
O casamento no se revela simples contrato de cunho pa-
trimonial. No negcio jurdico que qualquer pessoa conside-
rada incapaz por lei possa, desde que autorizada por seu repre-
sentante legal, praticar. Deve-se analisar em separado cada um
dos gneros de incapacidade, a fim de que se possa aferir quais
5 6 Chamados tambm de vcios do consentimento.

5 7 In Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Forense, Rio de
Janeiro, 1990, pg. 90.
80


esto sujeitos anulabilidade matrimonial. Em se tratando de

enfermo mental ou deficiente mental sem discernimento para a
prtica dos atos da vida civil, e de pessoa que, mesmo por causa
transitria, no pode exprimir sua vontade, a hiptese de ca-
samento nulo, como j analisado, pois o art. 1.548 regra espe-
cial em relao ao art. 1.550 ora comentado.
Em se tratando de absolutamente incapaz, menor de 16
(dezesseis) anos e impbere, j aqui se ponderou quanto anu-
labilidade de tal matrimnio (art. 1.550, I), independentemente
do consentimento dos representantes legais. No que respeita ao
relativamente incapaz, menor pbere (art. 4, I), j se referiu
tambm ser o casamento anulvel (art. 1.550, II), salvo se auto-
rizados pelos representantes legais. Quanto ao prdigo, ostenta
capacidade de manifestar seu consentimento de modo inequvo-
co. Sua incapacidade relativa no o impede de casar, inclusive
sem autorizao de seu curador, pois, nos termos do art. 1.782,
s est privado de praticar sozinho atos de cunho patrimonial.
Quanto aos brios habituais, os viciados em txicos e os que,
por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido, bem
como quanto aos excepcionais, sem desenvolvimento mental com-
pleto, devem ser apreciados pelo juiz, no caso concreto, segundo
as condies pessoais daqueles para consentir de modo inequ-
voco ou no, considerando o julgador, inclusive, os limites da
curatela (art. 1.772). Se no puderem consentir de modo ine-
quvoco, o casamento ser anulvel, ante os termos do art. 1.550,
IV. A validade ou anulabilidade do casamento independe de ha-
ver ou no interdio e de eventual autorizao do represen-
tante legal. Sob a gide do Cdigo Civil de 1916, ao se interpre-
tar a condio dos incapazes mencionados no art. 183, IX, con-
sideravam-se apenas o louco no interditado, o surdo-mudo sem
a devida educao ou o momentaneamente alienado por uma
causa mecnica, qumica ou psquica, 58 pois, em havendo inter-
dio, havia regra especial arts. 183, XI, 59 209 60 e 212. 61 Por
5 9 No podem casar:... XI Os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curate-
la, enquanto no obtiverem, ou lhes no for suprido o consentimento
do pai, tutor ou curador (art. 212).
60 Art. 209. anulvel o casamento contrado com infrao de qualquer
dos ns. IX a XII do art. 183.
61 Art. 212. A anulao do casamento contrado com infrao do n. XI do
art. 183 s pode ser requerida pelas pessoas que tinham o direito de
consentir e no assistiram ao ato.

81

tais dispositivos legais, o casamento do incapaz interditado s

era anulvel se o representante legal no tivesse consentido e
nem assistido a celebrao do casamento.
O Novo Cdigo Civil, todavia, no reproduziu o art. 183,
XI do Cdigo Civil de 1916, o qual impedia o casamento dos su-
jeitos curatela enquanto no obtivessem o consentimento do
curador ou seu suprimento judicial. O Cdigo de 2002 inovou ao
tratar, em captulo prprio, da capacidade para o casamento
(arts. 1.517 a 1.520), mencionando expressamente a necessida-
de, para os menores pberes, de consentimento de seus repre-
sentantes legais (pais, tutor ou curador) para a validade do ca-
samento (art. 1.550, II). No mencionou, entretanto, a necessi-
dade de consentimento do curador para o casamento dos demais
incapazes. O tratamento inovador foi mais severo, pois vedou
que a autorizao do representante legal tornasse vlido o ca-
samento do incapaz. Justifica-se tal rigor, pois o casamento no
negcio jurdico qualquer que possa admitir manifestao de
vontade atravs de representante legal. Todavia, como se exa-
minar no art. 1.560, I, possvel a ratificao tcita deste ca-
samento, se no proposta ao de anulabilidade no prazo legal.
Trata-se de hiptese nova de anulabilidade do casamento
a previso de ser este realizado pelo mandatrio, sem que ele ou
o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no so-
brevindo coabitao entre os cnjuges. Nos termos do art. 1.542,
possvel o casamento celebrado mediante procurao. A revoga-
o causa de extino do mandato (art. 682, I) e dando-se dela
cincia a terceiros e ao mandatrio, a fim de que este no cele-
bre, em nome do mandante, o negcio jurdico. Pelas normas
genricas do contrato de mandato (arts. 690 62 e 686 do novo
Cdigo Civil), se o mandatrio ignora a causa de extino do
mandato, o negcio jurdico por ele celebrado vlido. Da mes-
ma forma, se apesar do mandatrio saber da revogao, o outro
contratante dela no tem conhecimento, cabendo ao mandante
acionar o mandatrio. Tais regras genricas no se podiam apli-
car como soluo ao casamento, diante de seu carter persona-
lssimo. Todavia, o Cdigo Civil de 1916 no dispe sobre a hi-
62 Art. 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio,

no se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele
trataram, mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe
possam caber contra o procurador.
82


ptese, razo pela qual a doutrina 63 sustenta a inexistncia, por

falta de consentimento, do casamento.
O Novo Cdigo Civil regulamenta, em se tratando de casa-
mento, de modo especial tal situao, ficando afastadas as re-
gras genricas. O casamento celebrado pelo mandatrio que no
sabia da revogao do mandato anulvel. Se o mandatrio ti-
nha conhecimento de tal circunstncia, mas o outro contratan-
te a ignorava, tambm anulvel o casamento.
Para a anulabilidade do casamento necessrio, porm, o
requisito de no sobrevir coabitao entre os cnjuges. Se o man-
dato revogado, o mandatrio ou o outro contraente no sabem
da revogao e sobrevm a coabitao, o casamento vlido,
pois a coabitao funciona como confirmao do casamento anu-
lvel contrado, uma vez que nos termos do art. 172 do Novo
Cdigo Civil, a anulabilidade admite ratificao. Equipara-se
revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada, nos
termos do pargrafo nico do art. 1.550.
Pressuposto existncia do casamento, como j se defen-
deu na introduo do presente captulo, a celebrao indis-
pensvel ao aperfeioamento daquele, gerando sua ausncia, ob-
viamente, casamento inexistente.
A doutrina 64 cita duas situaes em que o casamento seria
inexistente por falta de celebrao. A primeira, quando no se
realiza o ato do casamento em si e, a segunda, quando esta
realizada por pessoa absolutamente incompetente, ou seja, quan-
do h incompetncia ratione materiae. competente para cele-
brar casamento a justia de paz, nos termos do art. 98, II da
Constituio da Repblica. Mas, como essa regra constitucio-
nal no considerada por alguns como auto-aplicvel e, at a
presente data no foi regulamentada, so as leis de organiza-
o judiciria que estabelecem quem ser a pessoa investida na
funo de juiz de paz, com competncia para celebrar casamen-
to. Se pessoa no investida nesta funo o realizar, haver in-
Art. 690. Se falecer o mandatrio, pendente o negcio a ele cometi-

do, os herdeiros, tendo cincia do mandato, avisaro o mandante, e
providenciaro a bem dele, como as circunstncias exigirem.
63 Carlos Roberto Gonalves, Sinopses Jurdicas, Volume 2, Direito de
Famlia, 4 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1999, pg. 21.

83

competncia absoluta, ratione materiae, havendo-se o matrim-

nio por inexistente.
Caso celebrado o casamento por pessoa que, ainda que in-
vestida na funo de juiz de paz, o fizer fora do local onde possa
realiz-lo, haver incompetncia relativa, ratione loci, podendo
o casamento ser anulvel, por aplicao imediata do art. 1.550,
IV do Novo Cdigo Civil.
Ante os termos do art. 208, caput, do Cdigo Civil de 1916,
o casamento celebrado por autoridade incompetente era nulo,
mas se a nulidade no fosse argida no prazo decadencial de 2
(dois) anos, convalescia. Usou de melhor tcnica o Novo Cdigo
Civil, considerando o ato anulvel, pois aquela era a nica hi-
ptese civil de nulidade sanvel (pargrafo nico do art. 208 do
Cdigo Civil de 1916). A bem da verdade, o dispositivo legal
analisado no exige expressamente, para a anulabilidade do
casamento, que a incompetncia seja relativa. A posio que
prevalece dentre os autores a defendida por Pontes de
Miranda, 65 pela inexistncia do casamento, quando for a incom-
petncia absoluta.
Art. 1.551. No se anular, por motivo de idade,

o casamento de que resultou gravidez.
Nos termos do art. 1.517, os menores de 16 anos no po-

dem casar. Descumprido o preceito legal, o casamento ser anu-
lvel (art. 1.550, I). A lei considerou que aqueles que no atin-
giram a idade nupcial presumem-se incapazes de procriar ou de
produzir uma prole sadia, em normais condies de vitalidade.66
Se da unio resultou gravidez, a presuno est afastada. Ade-
mais, se a anulabilidade do casamento subsistisse, a lei no
estaria protegendo a famlia e a procriao, sendo tal proteo
a razo para que o presente artigo vede a anulao do casamen-

pg. 199.
84


to dos menores em idade nbil de que resulta gravidez. No hou-

ve qualquer inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916 (art.
209).
A gravidez pode ser anterior ou posterior celebrao do
casamento. Se, no curso da ao de anulabilidade, ocorrer a gra-
videz, fica prejudicado o pedido de anulao do casamento.
necessria efetiva comprovao da gravidez. 67 Ainda que a gra-
videz seja interrompida, provado que esta ocorreu, o casamento
no poder ser anulado, pois j ficou afastada a presumida in-
capacidade para a procriao.
Art. 1.552. A anulao do casamento dos meno-

res de dezesseis anos ser requerida:
I pelo prprio cnjuge menor;
II por seus representantes legais;
III por seus ascendentes.
A idade mnima para o casamento de dezesseis anos (art.

1.517), para homens e mulheres. Se este for contrado por al-
gum que no atingiu tal idade legal, ser anulvel (art. 1.550,
I). So legitimados ativos para a propositura da ao de anula-
bilidade as pessoas mencionadas no presente artigo: o prprio
cnjuge menor, seus representantes legais (os pais, detentores
do poder familiar, ou o tutor, durante a tutela) e seus ascenden-
tes.
O Novo Cdigo Civil inovou em relao codificao ante-
rior, pois reduziu o rol de tais legitimados. Nos termos do inciso
III do antigo art. 213, podiam propor ao de anulabilidade os
parentes em linha reta, por consanginidade (ascendentes e des-
cendentes) ou afinidade (enteados e sogros) e os colaterais em
segundo grau, por consanginidade (irmos) ou afinidade (cunha-
dos). 68 O inciso III do artigo 1.552 menciona apenas ascenden-
tes (inclui os avs, bisavs e, defendemos at mesmo os pais que

tado, Volume II, atualizado por Achilles Bevilaqua, Editora Paulo de

85

tenham perdido o poder familiar), excluindo a legitimidade ati-

va dos descendentes, dos parentes em linha reta por afinidade e
dos colaterais, por consanginidade ou afinidade.
Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade

nupcial poder, depois de complet-la, confir-
mar seu casamento, com a autorizao de seus
representantes legais, se necessria, ou com su-
primento judicial.
Em sendo o negcio jurdico anulvel, admite-se sua con-

firmao ou ratificao (art. 172). O tratamento em matria de
casamento semelhante. Como j analisado, o casamento do
menor de 16 anos anulvel (art. 1.550, I), tendo legitimidade
ativa para argi-la as pessoas mencionadas no art. 1.552. O cn-
juge menor goza do prazo de 180 dias para ajuizar a ao para
anular seu casamento, a contar de quando completar 16 anos
(art. 1.560, 1). No artigo em exame, porm, a lei possibilita ao
cnjuge menor, quando atinge a idade nbil, confirmar expres-
samente seu casamento.
Essa confirmao tem de ser manifesta e, por isso, dever
ser apresentada perante o juiz celebrante e o oficial do Registro
ou seus substitutos, em termo assinado apenas pelo ratificante,
por tratar-se de ato unilateral, 69 na presena de duas testemu-
nhas, sendo certo que o Novo Cdigo Civil no fixa formalmente
tais exigncias. A confirmao ter efeito ex tunc.
A inteno da lei , sendo inteno dos cnjuges manter
seu casamento, evitar que terceiros o anulem (inciso II e III do
art. 1.552). Por tal motivo, se j se anulou o casamento, no
mais se faculta ao menor tal confirmao, 70 restando-lhe, unica-
mente, casar-se de novo. 71

pg. 194; Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Sarai-
va, So Paulo, 1995, pg. 206.
pg. 193.
86


Considerando que aos 16 anos ainda h menoridade civil,

ser necessria a autorizao dos representantes legais (pais
ou tutor) cabendo suprimento judicial se negada tal autoriza-
o, que poder ser dispensada em alguns casos, como na hip-
tese de ocorrer a emancipao (art. 5, pargrafo nico) e de
casamento putativo (art. 1.561 se o casamento anulvel,
mas foi contrado de boa-f, gera efeitos, emancipando o cnju-
ge menor que poder confirmar sua vontade, independentemente
de autorizao).
A inovao trazida pela nova Codificao para a confirma-
o do casamento anulado consiste na circunstncia de que o
art. 1.553 s permite a confirmao do casamento do menor de
16 anos, enquanto o art. 211 72 do Cdigo Civil anterior autori-
zava a qualquer incapaz ratificar seu casamento quando adqui-
risse a necessria capacidade. Assim, nos demais casos de casa-
mento anulvel e incapacidade (art. 1.550, II e IV) no poder
haver confirmao.
No cabvel a aplicao do art. 172 do novo Diploma Le-
gal aos demais casamentos anulveis, pois norma genrica aos
negcios jurdicos, tendo o casamento recebido tratamento es-
pecfico por parte do legislador.
A no reproduo do art. 211 do Cdigo Civil de 1916 de-
monstra que se torna juridicamente impossvel a ratificao ex-
pressa 73 do casamento dos demais incapazes. Louvvel a inova-
o, pois tal ratificao de rara aplicao prtica, visto que
aos cnjuges interessados na manuteno de seu casamento
basta deixar fluir in albis o prazo decadencial para a propositu-
ra da ao de anulabilidade do casamento, com a vantagem de
esta ratificao tcita ser menos burocrtica.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por

aquele que, sem possuir a competncia exigida
na lei, exercer publicamente as funes de juiz
de casamentos e, nessa qualidade, tiver inscri-
to o ato no Registro Civil.
7 2 Art. 211. O que contraiu casamento enquanto incapaz pode ratific-

lo, quando adquirir a necessria capacidade, e esta ratificao
retrotrair os seus efeitos data da celebrao.
7 3 Veremos, na anlise do art. 1.560, ser possvel a ratificao tcita.

87

A despeito de meno legal expressa, o casamento exige,

como pressuposto de existncia, a celebrao. Uma das situa-
es em que falta celebrao e o casamento inexistente
ocorre quando a autoridade celebrante absolutamente incom-
petente. Hiptese diversa a que trata de autoridade relativa-
mente incompetente, pois o casamento existir mas ser invli-
do e anulvel (inciso IV do art. 1.550).
O art. 1.554 traduz novidade do Cdigo Civil de 2002, pois
prev que o casamento, apesar de celebrado por quem no pos-
sui a competncia exigida na lei, subsiste pode ser vlido.
A pessoa competente para celebrar casamento o juiz de
paz. Sendo o casamento celebrado por outrem, faltar celebra-
o e o casamento ser inexistente. Essa inexistncia no se
convalida com o tempo e nem capaz de subsistir, ainda que
haja publicidade ou registro do ato, pois um nada.
Por outro lado, se o casamento for celebrado por juiz de
paz, apesar de fora dos limites de sua competncia territorial, o
casamento existe, pois a hiptese, agora, de autoridade
celebrante relativamente incompetente. Assim, diante do inci-
so IV do art. 1.550, o casamento ser anulvel, podendo o de-
curso do tempo, como se apreciar no art. 1.560, II, convalidar
tal anulabilidade.
Para o reconhecimento de tal subsistncia, so necessrios
dois requisitos: o exerccio pblico das funes de juiz de paz e o
registro do ato no Registro Civil. O primeiro torna clara a neces-
sidade de que a autoridade celebrante esteja investida na fun-
o de juiz de paz (de casamentos). Caso contrrio, seria abso-
lutamente incompetente e, como j analisado, a hiptese seria
de casamento inexistente. Para o aperfeioamento do primeiro
requisito, indispensvel o exerccio pblico da funo de juiz
de paz, ou seja, notrio, do possvel conhecimento de todos.
Quanto ao registro, se inexistente este, igual destino ter
o casamento. Louve-se o tratamento inovador da lei, pois a boa-
f e a aparncia devem prevalecer sobre as formalidades legais.
Ausentes tais requisitos, o casamento anulvel.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade nbil,

quando no autorizado por seu representante le-
gal, s poder ser anulado se a ao for propos-
ta em cento e oitenta dias, por iniciativa do inca-
paz, ao deixar de o ser, de seus representantes
legais ou de seus herdeiros necessrios.
88


1 O prazo estabelecido neste artigo ser con-

tado do dia em que cessou a incapacidade, no
primeiro caso; a partir do casamento, no segun-
do; e, no terceiro, da morte do incapaz.
2 No se anular o casamento quando sua
celebrao houverem assistido os representan-
tes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer
modo, manifestado sua aprovao.
Direito Anterior: Art. 178, 5, II, do Cdigo Civil.
Pelo teor do art. 1.517, o homem e a mulher podem casar a

partir dos 16 (dezesseis) anos. No observada esta idade mni-
ma, o casamento ser anulvel (art. 1.550, I), tendo legitimida-
de ativa para a propositura da ao as pessoas mencionadas no
art. 1.552, as quais devero valer-se do prazo de 180 (cento e
oitenta) dias previsto no art. 1.560, 1.
Alcanada a idade nbil, enquanto houver menoridade (me-
nores pberes entre dezesseis e dezoito anos), o casamento
exige autorizao dos pais ou dos representantes legais (tutor
ou curador), ante os termos do art. 1.517, caput, sob pena de ser
anulvel (art. 1.550, II). O artigo preceitua os legitimados ati-
vos a argir judicialmente essa anulabilidade, e de que prazo
dispem. O primeiro legitimado ativo o prprio menor, quan-
do alcanar os 18 (dezoito) anos, ou o incapaz, quando deixar de
s-lo. Os segundos legitimados ativos so os representantes le-
gais do menor. Os terceiros e ltimos, seus herdeiros necessrios
(art. 1.845 descendentes, ascendentes e cnjuge). O prazo
que os legitimados ativos dispem para invocar a anulabilidade
de 180 dias, mas o dies a quo do cmputo de tal no idntico
para todos, como se verifica do 1 do artigo em exame. Para o
menor incapaz, o termo inicial o dia da cessao de sua inca-
pacidade; no caso dos representantes legais do incapaz o da
celebrao do casamento e, para os herdeiros necessrios, o da
morte do incapaz.
Como j se destacou na anlise do art. 1.553, a lei no au-
toriza que o casamento dos menores entre 16 e 18 anos sem a
autorizao dos pais ou representantes legais seja ratificado ex-
pressamente pelo menor, ao alcanar os 18 anos. Se, todavia,
deixa o menor escoar in albis o prazo legal para ajuizamento da
ao de anulabilidade, ratificar-se- tacitamente seu casamen-
to.

89

Os homens e mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, en-

quanto no alcanarem a maioridade, necessitam de autoriza-
o de seus pais ou representantes legais para casar.
Esta autorizao, nos termos do art. 1.525, II, deve ser es-
crita e instruir o requerimento de habilitao para o casamen-
to. Sua ausncia torna o casamento anulvel (art. 1.550, II).
Ocorre, entretanto, que o pargrafo segundo do art. 1.555
veda seja anulado o casamento se houver autorizao tcita, que,
evidentemente, embora no seja o instrumento hbil ao ato,
impede seja decretada sua anulabilidade.
Haver autorizao tcita quando os representantes legais
assistirem celebrao do casamento dos menores pberes ou
relativamente incapazes ou quando, por qualquer outro modo,
demonstrarem sua aprovao. A anulabilidade est obstada, pois
presume-se o consentimento 74 j que podiam ter oposto a causa
de anulabilidade matrimonial e no o fizeram.
O Cdigo Civil de 1916 previa to-somente a assistncia
ao ato de celebrao do casamento como autorizao tcita, sendo
inovao a possibilidade de que outros comportamentos
evidenciadores da aprovao impeam, da mesma forma, a anu-
lao do casamento.
Pelo Cdigo Civil anterior, s os representantes legais dos
menores pberes tinham legitimidade ativa para propor ao
de anulabilidade do casamento celebrado sem suas autorizaes.
Afinal, como era deles o direito de consentir ou negar consenti-
mento ao enlace, deles, igualmente, o direito de alegar essa
mcula do ato. 75
O Novo Cdigo Civil amplia a legitimidade ativa, autori-
zando o prprio cnjuge menor a pleitear a anulabilidade. Em
decorrncia do 2 do artigo ora examinado, o cnjuge menor
somente poder pleitear a anulabilidade se, a despeito de haver
consentido, seus representantes legais no o fizeram nem ex-
pressa nem tacitamente.

90


Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por

vcio da vontade, se houve por parte de um dos
nubentes, ao consentir, erro essencial quanto
pessoa do outro.
Em sendo a manifestao da vontade elemento formador

do negcio jurdico, mister que para sua validade tal manifesta-
o no se apresente viciada. Dentre os vcios da vontade (ou do
consentimento) que tornam anulvel o negcio jurdico (art. 171,
II) encontra-se o erro, expressamente regulamentado nos arts.
138 usque 144.
O erro deriva de equivocada concepo sobre o ato prati-
cado a qual, influenciando a formao da vontade, faz com que
esta se manifeste de modo diverso da real inteno. Nos termos
do art. 138, os erros capazes de anular o negcio jurdico podem
ser substanciais e escusveis.
O primeiro tipificado no art. 139, dentre os quais se en-
contra aquele que concerne identidade ou qualidade essen-
cial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde
que tenha infludo nesta de modo relevante (inciso II error in
persona).
O erro escusvel o que qualquer pessoa de ateno ordi-
nria capaz de cometer.
No direito de famlia, tanto o erro substancial quanto o
escusvel, ambos quanto pessoa, receberam o mesmo trata-
mento, prevendo o artigo em anlise a possibilidade de anula-
o do casamento celebrado atravs de manifestao de vontade
que apresente tais vcios
Para que se anule o casamento por erro, mister a prova de
que tal vcio presidiu a vontade do nubente ao consentir no ca-
samento, ou seja, necessrio que o defeito seja anterior ao ato
nupcial. 76 Salienta Caio Mrio da Silva Pereira que o erro deve
ser tambm determinante, pois sem ele a pessoa no teria con-
sentido no casamento, 77 pouco importando se houve ou no
7 6 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Pau-

lo, 1995, pg. 209; Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito
de Famlia, Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 94.

91

malcia do cnjuge em induzir o outro a erro e se o enganado

procurou ou no aferir se as qualidades ostentadas correspon-
diam realidade.
Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a

pessoa do outro cnjuge:
I o que diz respeito sua identidade, sua hon-
ra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu co-
nhecimento ulterior torne insuportvel a vida em
comum ao cnjuge enganado;
II a ignorncia de crime, anterior ao casamen-
to, que, por sua natureza, torne insuportvel a
vida conjugal;
III a ignorncia, anterior ao casamento, de de-
feito fsico irremedivel, ou de molstia grave e
transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz
de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de
sua descendncia;
IV a ignorncia, anterior ao casamento, de do-
ena mental grave que, por sua natureza, torne
insuportvel a vida em comum ao cnjuge en-
ganado.
Dado o carter especial do casamento como negcio jurdi-

78
co, o Cdigo Civil de 1916 reputou conveniente particularizar
casos em que o erro anula o casamento, tendo o Novo Cdigo
Civil mantido a mesma tcnica e orientao. Deste modo, no
qualquer erro quanto pessoa que vicia o casamento, mas ape-
nas aqueles taxativamente previstos em lei.
Para a anulabilidade do casamento, necessrio que o cn-
juge enganado demonstre a insuportabilidade da vida em co-
mum. O Cdigo Civil de 1916 exige expressamente esse requisi-
to no inciso I do art. 219, defendendo parte da doutrina 79 que,
7 8 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comen-

Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 94. Maria Helena Diniz,
Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 209;
92


em relao s demais hipteses ali referidas, se deveria reco-

nhecer presuno absoluta de tal insuportabilidade.
Referido pressuposto se faz indispensvel igualmente para
a separao judicial, sano prevista no art. 1.572, caput. 80 Nes-
ta um dos cnjuges pode buscar o fim da sociedade conjugal impu-
tando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos de-
veres do casamento. Como pondera, todavia, Yussef Said Cahali, 81
na anulao do casamento o requisito deve ser analisado com
maior rigor do que na separao judicial, pois o vnculo conju-
gal ser desfeito.
O Novo Cdigo Civil s no exige expressamente a insupor-
tabilidade na hiptese do inciso III do artigo em anlise. Pare-
ce boa a inovao quanto exigncia da circunstncia da
insuportabilidade nos demais incisos, por que passou a ser ne-
cessrio, para a obteno da anulao do casamento, que o cn-
juge enganado a demonstre antes mesmo de provar a existncia
do vcio.
A insuportabilidade requisito para a anulabilidade do
casamento em todas as hipteses de defeito hbil a anul-lo.
Nos casos arrolados nos incisos I, II e IV, ela requisito, pois
expresso na lei, a ser provado pelo cnjuge enganado ao ajuizar
a ao de anulabilidade. No provada a insuportabilidade, per-
manece vlido o casamento.
Na especfica hiptese do inciso III, a insuportabilidade
mantm a condio de requisito, mas por constituir presuno
absoluta, dispensa prova. Exatamente por tratar-se de presun-
o absoluta que a Lei no a exigiu expressamente.
No que diz respeito ao erro quanto identidade do outro
cnjuge, a identidade a que se refere a lei a fsica e civil. 82 O
erro quanto identidade fsica se caracteriza pelo fato de um
Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora

Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 209. Espnola Filho defen-
de a presuno, quanto ignorncia de crime inafianvel, in A Fam-
lia no Direito Civil Brasileiro, atualizado por Ricardo Rodrigues
Gama, Editora Bookseller, So Paulo, 2001, pg. 207.
8 0 Vide art. 5, caput, da Lei 6.515/77 Lei do Divrcio.
8 1 Yussef Said Cahali, Divrcio e Separao, Tomo 1, 8. ed. Ed. Rev.
Tribunais
pg. 203.

93

nubente supor casar-se com Angelo, quando, na realidade, es-

taria casando com Rafael. A incidncia deste erro quase im-
possvel na prtica, 83 podendo eventualmente dar-se no casa-
mento por procurao.
A identidade civil (ou social) , segundo Clvis Bevilqua, 84
o conjunto de atributos ou qualidades essenciais, com que a
pessoa aparece na sociedade, o que inclui a identidade psqui-
ca, psicolgica, filosfica, religiosa, psicossocial etc. Assim, a
gnese da expresso identidade do outro cnjuge adotada na lei
deixa clara a reunio dos diversos elementos da personalidade.
Logicamente, cada erro quanto identidade civil deve ser ana-
lisado pelo juiz, diante das circunstncias do caso concreto. S
ser anulvel o casamento, se demonstrado que o erro quanto
identidade civil tornou insuportvel a vida em comum para o
cnjuge enganado. Por exemplo: o erro quanto nacionalidade
do cnjuge s tornar anulvel o casamento, se ficar demons-
trada incompatibilidade racial, tnica ou nacional entre a deste
e a do cnjuge enganado; na hiptese de o cnjuge ser divorcia-
do e no solteiro, o erro s tornar anulvel o casamento se fi-
car demonstrado que a religio adotada pelo cnjuge enganado
impediria tal matrimnio.
No que tange ao erro quanto honra e boa fama, Clvis
Bevilcqua 85 ensina que honra a dignidade da pessoa, que
vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da
moral, enquanto a boa fama seria a estima social, de que a
pessoa goza, por se conduzir segundo os bons costumes. Na rea-
lidade, estes conceitos sero apreciados e aquilatados pelo juiz,
segundo os usos e costumes da poca do casamento e as peculiari-
dades do caso concreto, revelando-se bastante conveniente para
tal apreciao a demonstrao da insuportabilidade da vida em
comum.

Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 12 edio, 1960, pg. 69; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, Volume V, Editora Fo-
rense, Rio de Janeiro, 1990, pg. 87.
94


Referentemente ao erro por ignorncia de crime, como o

Cdigo Civil de 1916 considerava que apenas os crimes
inafianveis permitiam a anulao do casamento, presumia de
modo absoluto que eles tornariam insuportvel a vida em co-
mum para o cnjuge enganado. Assim era porque tais crimes
so apenados de modo mais severo e o ato desta categoria des-
classifica a pessoa na ordem social, revela uma alma eticamente
inadaptada, e de presumir que, se o outro cnjuge conhecesse
essas qualidades, no se teria casado. 86
O Novo Cdigo Civil, ao suprimir, em relao ao crime, a
meno a tal natureza, ou seja, a inafianabilidade, passou a
exigir expressamente a comprovao, pelo cnjuge enganado,
da insuportabilidade. Carlos Roberto Gonalves 87 j defendia
que, se o crime no fosse afianvel, caberia anulao do casa-
mento por erro quanto identidade, honra ou boa fama.
Alm da prova da prtica do crime e da insuportabilidade,
so requisitos para permitir a anulabilidade do casamento, nessa
hiptese legal, a anterioridade e a ignorncia. A primeira se
prova pela data da prtica do crime, mas a comprovao refe-
rente ignorncia praticamente impossvel, dado que tem
natureza ftica negativa, aqui residindo as defesas mais efica-
zes. O Cdigo Civil de 1916 exigia a condenao por sentena
com trnsito em julgado, pela concepo de que somente ela tor-
naria certa a prtica de crime, evitando imputaes falsas. No
h mais tal exigncia por parte da nova lei civil, pois, afinal,
pode o juiz criminal reconhecer que o crime foi praticado, mas
deixar de condenar por considerar a prescrio ou a inimpu-
tabilidade ou por conceder o perdo judicial. Melhor orientao
a do Novo Cdigo Civil, por permitir que a cautela do magistra-
do, no caso em concreto, analise se foi ou no praticado crime
antes do casamento.
At aqui os erros referidos diziam respeito a qualidades
morais essenciais. 88

87 Carlos Roberto Gonalves, Sinopses Jurdicas, Volume 2, Direito de
Famlia, 4 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 1999, pg. 42.

95

O erro por ignorncia de defeito irremedivel ou de mols-

tia grave e o referente a doena mental grave so fsicos. No
qualquer defeito de tais naturezas que permite a anulao do
casamento. Apenas o irremedivel e, logicamente, embora o
Cdigo Civil no mencione expressamente, que impea os fins
do casamento. So exemplos as deformaes dos rgos genitais,
o pseudo-hermafroditismo, o sexo dbio e a impotncia, sendo
que esta ltima pode ser instrumental (copulativa ou coeundi)
e procriativa (generandi, para homens, e concipiendi, para mu-
lheres). A primeira caracterizada pela inadaptao para a pr-
tica do ato sexual, o que frustra o matrimnio, tornando-o anu-
lvel. 89 A segunda inviabiliza a reproduo, mas no inibe o con-
srcio sexual, no anulando o casamento. Fica evidenciado que
a satisfao do dbito conjugal um dos fins do casamento, mas
a procriao no o .
A simples presena da molstia no hbil, por si s, para
caracterizar o erro, sendo necessrio demonstrar, ao mesmo tem-
po, sua gravidade e sua transmissibilidade. A gravidade de uma
doena conceito vacilante, a ser delimitado pela potencial ca-
pacidade de pr em risco a sade do outro cnjuge ou no. A
transmissibilidade pode ocorrer por contgio ou por herana,
como a epilepsia e a alienao mental. 90 No necessrio, toda-
via, que a doena seja incurvel.
Erro substancial que torna o casamento anulvel, aquele
derivado de ignorncia de doena mental grave novidade da
Lei Civil de 2002. O doente mental, absolutamente incapaz (art.
3), sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil,
no pode casar, sob pena de nulidade matrimonial (art. 1.548).
A conseqente ao de nulidade pode ser promovida por qual-
quer interessado, dentre os quais o prprio cnjuge. Por tal mo-
tivo, se este desconhecia a doena mental, no ser necessria a
prova do erro para anular o casamento, porque regra especial j
o considera nulo.
Se a doena mental, por outro lado, no impedir o discer-
nimento, apenas reduzindo-o, fazendo o cnjuge relativamente
incapaz (art. 4), o casamento anulvel (art. 1.550, IV). Den-

pg. 207.
96


tre os legitimados ativos para pleitear a anulabilidade no est

o cnjuge sadio, visto que o art. 1.555 apenas contempla o inca-
paz, seus representantes legais ou seus herdeiros necessrios.
O tratamento igual, luz do Cdigo Civil de 1916, ha-
vendo, assim, tcito impedimento para que o cnjuge sadio anule
tal casamento. O motivo consiste em ter concordado com o casa-
mento, no podendo, posteriormente, invocar a anulabilidade
em seu proveito.
O Novo Cdigo Civil admitiu a possibilidade de ocorrncia
do erro quanto doena mental, o qual tornaria anulvel o ca-
samento. Se o cnjuge tinha conhecimento da doena mental,
no poder pleitear a anulao deste, pois o art. 1.555 no lhe
confere legitimidade ativa a tal. Se, porm, desconhecia a pato-
logia mental, a posterior descoberta o legitima a requerer a
anulao do matrimnio por erro essencial previsto no inciso IV
do art. 1.557. Necessrio que a doena mental seja preexistente
ao casamento. Se subseqente a molstia ao matrimnio, s res-
tar ao cnjuge, presentes os demais requisitos, pleitear a se-
parao judicial remdio (art. 1.572, 2).
O Cdigo Civil de 1916 considera como erro essencial a
ignorncia pelo marido do defloramento da mulher. A falta da
virgindade induziria presuno de procedimento incorreto ou
leviano. Os autores, porm, j consideravam que o defloramento
no era atestado de imoralidade e, desde a isonomia constitucio-
nal entre homens e mulheres, 91 o entendimento j era pela im-
possibilidade de anulao. Destaque-se, todavia, que a ocultao
dolosa de prtica sexual anterior pode gerar no cnjuge enga-
nado averso ao outro, possibilitando a anulao do casamento
por erro quanto identidade, honra e boa fama. 92
Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude

de coao, quando o consentimento de um ou
de ambos os cnjuges houver sido captado
mediante fundado temor de mal considervel e
iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou
de seus familiares.
Direito Anterior: Art. 183, IX, e 209 do Cdigo Civil.
9 1 Arts. 5, I, e 226, 5, da Constituio da Repblica de 1988.

9 2 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divrcio
1 Volume, Editora Saraiva, 1987, So Paulo.

97

A coao um dos vcios da vontade (ou do consentimento)

que torna o negcio jurdico anulvel (arts. 151 e 171 do Cdigo
Civil) a presso fsica ou moral exercida sobre a pessoa, seus
bens ou honra, para obter a prtica do ato negocial, admitindo
as modalidades fsica ou moral.
A coao fsica (vis compulsiva) se caracteriza pelo cons-
trangimento corporal hbil a anular toda a capacidade de que-
rer, implicando ausncia total de consentimento. A coao mo-
ral (vis compulsiva) atua sobre a vontade do sujeito, no a ani-
quilando, porm fazendo-a optar entre anuir a um negcio que
lhe exigido ou sujeitar-se ao dano de que ameaado. Somen-
te a segunda espcie de coao foi considerada como vcio do
consentimento, hbil a anular o negcio jurdico, j que o Cdi-
go Civil menciona fundado temor de dano (art. 151).
Em matria de casamento, o tratamento diferente.
O art. 183, IX, do Cdigo Civil de 1916 considera impedi-
mento matrimonial dirimente privado o casamento das pessoas
por qualquer motivo coactas. A infrao a esse impedimento tor-
na o casamento anulvel (art. 209).
A coao contemplada nesses artigos no era meramente
moral, exatamente pelo uso da expresso qualquer motivo.
Quem, por motivo permanente ou transitrio, se v coacto no
pode validamente casar. 93 Fsica ou moral a coao, 94 em qual-
quer das duas circunstncias passvel de anulao o casamen-
to, sendo certo que a presena daquela em matria matrimonial
cada vez mais reduzida.
Para a caracterizao da coao o Cdigo de 1916 impe
observar se presentes os requisitos da coao previstos na Par-
te Geral, 95 razo pela qual no eram considerados como tal o
simples temor reverencial e o exerccio normal de um direito.
O Novo Cdigo Civil tambm considerou a coao causa de
anulabilidade, nos arts. 1.550, III, e 1.558, abrangendo a fsica
ou a moral, pois, apesar de no ter sido utilizada a expresso

98


por qualquer motivo coacta, a nova expresso fundado temor de

mal evidencia que este pode ser a violncia ou a ameaa. No
ser mais necessrio, contudo, ao juiz, para caracterizao da
coao, valer-se dos requisitos da Parte Geral, pois agora esto
pormenorizados no art. 1.558 do Novo Cdigo Civil.
O primeiro requisito para o reconhecimento da coao que
esta seja fundada, ou seja, gere justificado temor. Para tanto,
necessria a comprovao substancial da coao, no sendo su-
ficientes condutas que, ainda que hbeis em tese para coagir,
no estejam demonstradas de modo efetivo.
O segundo requisito que o mal sugerido pela coao seja
considervel. Apesar de o exame da coao ser casustico, pois
so levadas em conta as circunstncias da pessoa coagida sexo,
idade, estado civil etc. necessrio que tal mal seja hbil
para gerar no homem comum do povo o mesmo temor. Se o ho-
mem mdio, colocado em posio idntica do coagido, no se
sentir sujeito mesma ameaa ou passvel da mesma violncia,
no h mal considervel e portanto vlido ser o casamento.
O mal deve ser iminente, terceiro requisito para caracteri-
zar a coao. A pessoa que sofre coao est em estado de coao,
ou seja, sofre aflio em sua vontade, a qual perdura at o mo-
mento da celebrao do casamento, no podendo o mal ter acon-
tecido no passado ou mesmo estar ocorrendo. A iminncia exige
que este esteja prestes a ocorrer, no podendo ser mal futuro.
Outro requisito caracterizador da coao quanto ao bem
jurdico a ser potencialmente atingido pelo mal: vida, sade e hon-
ra. Os direitos que tm por objeto tais bens jurdicos so conside-
rados direitos da personalidade, razo pela qual incide o art. 12
do novo Cdigo Civil, que autoriza, alm da sano da anulabili-
dade do casamento, a reparao quanto ao dano moral sofrido.
Por fim, para caracterizar a coao indispensvel que o mal
seja ao prprio nubente ou a seus familiares. No necessrio
que a coao atinja ambos os cnjuges, sendo suficiente para a
caracterizao do vcio sua presena em face de um deles.
tambm requisito para que o casamento seja anulvel
por coao a insuportabilidade, como ser analisado nos comen-
trios ao artigo a seguir.
Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em

erro, ou sofreu coao, pode demandar a anula-
o do casamento; mas a coabitao, havendo

99

cincia do vcio, valida o ato, ressalvadas as hi-

pteses dos incisos III e IV do art. 1.557.
Direito Anterior: Art. 210 e 220 do Cdigo Civil.
Segundo regra genrica prevista na Parte Geral do Cdigo

Civil (art. 177), a anulabilidade no pode ser conhecida ex officio,
necessitando invocao pelo interessado.
No presente artigo comentado, a lei considera o cnjuge
atingido pelo defeito como nico interessado para invocar a anu-
labilidade do casamento eivado de vcio do consentimento erro
e coao, no havendo inovao por parte do novo Cdigo Civil,
no que tange a essa legitimidade ativa.
A novidade da Lei Civil de 2002 est no requisito comum
para a configurao da coao e do erro essencial hbeis a anu-
lar o casamento falta de coabitao aps a cincia do vcio.
Tal pressuposto deve estar presente em qualquer caso de coa-
o e, nos casos de erro fulcrados nos incisos I e II do art. 1.557,
pois a lei expressamente exclui os incisos III e IV. Com a falta
de coabitao fica claramente configurada a insuportabilidade
da vida em comum.
Quando se analisa o erro essencial em matria de casa-
mento, evidencia-se que a insuportabilidade requisito para a
configurao do erro, nas hipteses dos incisos I e II do art.
1.557, e que havia, por parte do cnjuge enganado, ao propor a
ao, presuno relativa a tal insuportabilidade. A continuao
da coabitao, mesmo que o cnjuge tenha cincia do vcio que
torna o casamento anulvel, a demonstrao concreta e ine-
quvoca de que tal vcio no foi suficiente para tornar insupor-
tvel a vida em comum. A permanncia do cnjuge atingido pela
coao ou pelos erros acima mencionados no lar conjugal revela
ratificao tcita.
Nas hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557, h presun-
o absoluta da insuportabilidade, razo pela qual a lei dispen-
sou tal prova, e, por isso, a legitimidade ativa do cnjuge enga-
nado no est condicionada demonstrao de que no houve
coabitao aps a descoberta do vcio.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de

anulao do casamento, a contar da data da ce-
lebrao, de:
I cento e oitenta dias, no caso do inciso IV
do art. 1.550;
100


II dois anos, se incompetente a autoridade

celebrante;
III trs anos, nos casos dos incisos I a IV do
art. 1.557;
IV quatro anos, se houver coao.
1 Extingue-se, em cento e oitenta dias, o di-
reito de anular o casamento da menor de
dezesseis anos e do menor de dezoito, contado
o prazo para o menor do dia em que perfez essa
idade; e da data do casamento, para seus repre-
sentantes legais ou ascendentes.
2 Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o pra-
zo para anulao do casamento de cento e oi-
tenta dias, a partir da data em que o mandante
tiver conhecimento da celebrao.
Direito Anterior: Arts. 178, 5, II e III; 178, 7, I, 208.
O presente artigo fixa os prazos decadenciais para a pro-

positura das aes de anulabilidade de casamento.
Art. 1.560, inciso I. Homens e mulheres maiores de 16
(dezesseis) anos podem casar, necessitando do consentimento de
ambos os pais, se menores pberes, ou de seus representantes
legais, se incapazes (art. 1.517). Se o incapaz de consentir ou
manifestar o consentimento de modo inequvoco casa, o casa-
mento ser anulvel, como previsto no art. 1.550, IV.
O prazo, comum a todos os interessados, para a propositu-
ra da ao de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da celebra-
o do casamento (art. 1.560 IV).
Houve modificao em relao ao direito anterior, pois era
de seis meses o lapso temporal, na forma do art. 178, 5, II, do
Cdigo de 1916, estabelecendo-se distino quanto ao termo ini-
cial de tal prazo, conforme legitimado ativo o incapaz, seu re-
presentante legal ou seus herdeiros necessrios.
O Novo Cdigo Civil no menciona, ao menos expressamen-
te, os interessados em arguir tal anulabilidade. Por tal motivo,
defende-se aqui a aplicao do art. 177, que legitima qualquer
interessado, cuja identificao se far no caso concreto, para
propor ao de anulabilidade, no se podendo restringir a legi-
timidade s pessoas mencionadas no art. 1.555, caput, a ser apli-
cado por analogia. A um porque o representante legal do relati-
vamente incapaz no o nico interessado, podendo at mesmo

101

eventual credor ter interesse econmico na ao. A dois porque

os herdeiros necessrios somente tero legitimidade se, no curso
do prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da celebrao do
casamento, houver morte.
Art. 1.560, inciso II. A celebrao elemento essencial para
a existncia do casamento. Havendo celebrao, o casamento
existe, devendo-se indagar sobre a competncia da autoridade
celebrante. Competente esta, o casamento vlido. Se absoluta-
mente incompetente, caso de ausncia de celebrao casa-
mento inexistente. Na hiptese de competncia relativa, anul-
vel o casamento.
O prazo para ajuizar a demanda de 2 (dois) anos, a con-
tar da celebrao do casamento, no havendo inovao em rela-
o ao Cdigo Civil de 1916 (art. 208).
Uma vez mais, o Cdigo Civil de 2002 no regulamentou
claramente quanto aos legitimados ativos para a propositura da
ao, devendo aplicar-se o art. 177, de carter genrico.
Art. 1.560, inciso III. O erro substancial torna o casamen-
to anulvel (art. 1.557), possuindo apenas o cnjuge que incor-
reu no erro legitimidade ativa para a propositura da conseqen-
te ao (art. 1.559). O prazo para a propositura de 3 anos, a
partir da celebrao do casamento. Houve inovao em relao
ao Cdigo Civil anterior, pois o prazo era de 2 anos.
Curioso destacar que o Novo Cdigo Civil criou hiptese
nova de erro substancial e, ao contrrio do Cdigo Civil de 1916,
no fixou dies a quo diferenciado para a propositura dessa ao.
Foroso concluir, assim, que a figura do novo erro substancial s
poder ser reconhecida e, conseqentemente, aplicada aos casa-
mentos que ocorrerem at 2 anos antes da entrada em vigor do
Novo Cdigo Civil.
Art. 1.560, inciso IV. Se o casamento for eivado de coao,
como vcio do consentimento, ser anulvel (art. 1.558), tendo
apenas o cnjuge que sofreu a coao legitimidade ativa para
intentar ao de anulabilidade (art. 1.559), cujo prazo de pro-
positura desta de 4 (quatro) anos a contar da celebrao do
casamento.
Houve inovao em relao ao direito anterior, que fixava
o prazo em 2 anos Decreto-lei 4.529/42 que havia revogado o
inciso I do pargrafo 5 do art. 178 do Cdigo Civil de 1916
alm de determinar como dies a quo aquele em que cessasse a
coao.
102


Art. 1.560, 1. A idade nbil de 16 anos (art. 1.517),

sendo passvel de anulabilidade o casamento dos que no conta-
rem com essa idade mnima (art. 1.550, I). Nos termos do art.
1.552, so dotados de legitimidade para ajuizar a ao de anu-
labilidade o prprio cnjuge menor, seus representantes legais e
seus ascendentes. O presente pargrafo confere o prazo deca-
dencial de 180 dias para que esses interessados ajuzem a ao.
O termo inicial do prazo no igual para todos os legitima-
dos, estabelecendo a lei que aquele ocorrer para o menor, no
dia em que este completar 16 anos e, para os demais, no dia do
casamento.
Houve modificao legislativa em relao ao Cdigo Civil
anterior, pois este fixava prazo de 6 meses para a propositura
da ao (art. 178, 5, III), no tendo sido, entretanto, alterado
o termo inicial do prazo.
Art. 1.560, 2. O inciso V do art. 1.550 preceitua a anula-
bilidade do casamento celebrado pelo mandatrio em que este
ou o outro nubente desconheciam a revogao do mandato e no
seguido tal matrimnio de coabitao entre os cnjuges. Fixa o
presente pargrafo tanto o prazo decadencial para a propositu-
ra da ao quanto seu termo inicial: 180 dias, a contar da data
em que o mandante tiver conhecimento da celebrao. tam-
bm a presente regra jurdica que fixa o interessado nico para
a propositura dessa ao o mandante.
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se

contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o
casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos at o dia da sentena
anulatria.
1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao
celebrar o casamento, os seus efeitos civis s
a ele e aos filhos aproveitaro.
2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao
celebrar o casamento, os seus efeitos civis s
aos filhos aproveitaro.
No casamento inexistente, por faltar um ou mais dos ele-

mentos essenciais, no se produzem efeitos, independentemente
da boa ou m-f dos cnjuges.

103

Os negcios jurdicos anulveis geram efeito at a sua anu-

lao e os nulos so ineficazes. No presente artigo se regula-
menta o denominado casamento putativo, que excepciona a re-
gra genrica antes mencionada.
Na definio de Eduardo Espnola, 96 casamento putativo
vem a ser aquele que se constituiu com infrao de algum impe-
dimento dirimente, ou por erro essencial sobre a pessoa, ou ain-
da sem as formalidades imperativas da lei, ignorando, ou no
podendo evitar, os cnjuges, ou um deles, a causa da nulidade
ou da anulabilidade. Trata-se de uma fico jurdica 97 oriunda
do direito cannico. A lei, apesar do vcio de nulidade ou anula-
bilidade do casamento, visando a prestigiar a boa-f e proteger
os filhos, atribui quele efeitos at a data da sentena que o
invalida.
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, 98 a boa-f consiste
na ignorncia da causa de sua nulidade, revelando-se indispen-
svel a comprovao daquela para admitir-se putativo o casa-
mento, gerando, com isso, efeitos para os cnjuges, tendo ela o
condo de apagar os defeitos do casamento.
O matrimnio gera inevitavelmente efeitos para os filhos
(2 do art. 1.561), independente da boa ou m-f dos cnjuges,
podendo-se afirmar, assim, que o casamento nulo e o casamento
anulvel so, em relao aos filhos, sempre putativos.
Pelo art. 704 do Cdigo Civil alemo, o casamento anulado
por coao gera efeitos para o cnjuge que a sofreu, pois, apesar
de no ignorar o vcio de seu casamento, no estava agindo de
m-f ao realiz-lo, e sim, impelido pela vis. Essa concepo
germnica poderia talvez ser adotada entre ns, a fim de ampliar
o conceito da boa-f, admitindo-se putativo todo casamento anu-
lvel em virtude de coao.
A boa-f resulta da ignorncia e do erro (h equiparao
das figuras pelo art. 138 do Cdigo Civil). Esse erro deve ser
escusvel, como j exigia o direito cannico, no se reconhecen-

pg. 216.
104


do a putatividade no caso de erro grosseiro decorrente da negli-

gncia. Clvis Bevilcqua 99 defende que apenas o erro de fato
hbil para justificar a declarao de putatividade do casamen-
to, pois no admite o jurista a possibilidade de algum ignorar a
lei. Autores mais modernos, como Slvio Rodrigues, 100 entretan-
to, j defendem a possibilidade de o erro de direito autorizar a
putatividade do casamento, exigindo, todavia, a comprovao
da boa-f. O Novo Cdigo Civil considera expressamente, no art.
139, II, o erro de direito como uma das modalidades de erro subs-
tancial hbil a anular qualquer negcio jurdico. Assim, defen-
de-se a aplicao desta regra genrica ao casamento, facultan-
do-se seu emprego para reconhecimento da putatividade.
No momento da celebrao do casamento, deve o cnjuge
usar de boa-f, no importando se, mais tarde, toma cincia do
vcio, a despeito da opinio em contrrio de autores civilistas
mais antigos como Coelho da Rocha. 101
vedado ao Juiz reconhecer ex officio a putatividade do
casamento, cabendo ao cnjuge de boa-f, mediante postulao
naquele sentido, optar ou no pelos seus efeitos, 102 tendo em vis-
ta consistir tal instituto num favor da lei. Diante, entretanto, do
pedido e da comprovao da boa-f, no pode o juiz deixar de
declarar a putatividade, pois opera por fora de lei.
Uma vez anulado ou declarado nulo o casamento, retor-
nam os cnjuges ao estado anterior celebrao, como se ja-
mais se tivesse realizado o enlace conjugal, 103 no se produzindo
nenhum dos efeitos que a lei atribui ao matrimnio.
Putativo o casamento nulo ou o anulvel, ele eficaz at a
declarao de nulidade ou anulao, rompendo-se com estas o
vnculo conjugal de modo igual ao que ocorre atravs do divr-

100 Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora
101 Apud Silvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia,
Editora Saraiva, So Paulo, 18 edio, 1993, pg. 114.
pg. 216.

105

cio ou da morte. Os efeitos pessoais e patrimoniais decorrentes

do casamento putativo so gerados para o(s) cnjuge(s) de boa-
f. Os efeitos pessoais relevantes que o casamento putativo pro-
duz so o direito ao nome de casado (art. 1.565, 1) e a emanci-
pao (art. 5, pargrafo nico, inciso I). Dentre os efeitos pa-
trimoniais, destaque-se a manuteno das doaes antenupciais,
a vigncia do regime de bens e o recebimento de herana (caso a
morte ocorra antes da invalidao do casamento).
Quanto aos filhos, os efeitos se produzem como se vlido
fosse o casamento. Assim, os filhos gozam da presuno da pa-
ternidade (art. 1.597), sujeitando-se ao poder familiar (art.
1.630), garantindo-se-lhes os direitos sucessrios (art. 1.829).
O cnjuge de m-f, apesar de no ter direitos decorrentes
do casamento sequer em relao aos filhos, no pode eximir-se
de seus deveres. 104
No que tange a terceiros, so mantidos os efeitos jurdicos
dos negcios celebrados, se de boa-f ambos os cnjuges. Ha-
vendo m-f por parte de um destes, dever ser perquirida a
subjetividade do terceiro. 105 Caso este ltimo apresente idntica
conduta, desfaz-se o negcio. Agindo de boa-f, mantm-se n-
tegro o ato.
O Cdigo Civil de 2002 no tratou da matria de modo di-
ferente do que preceituava o anterior, apenas explicitou que,
diante da m-f de ambos os cnjuges, os efeitos da putatividade
so conferidos exclusivamente aos filhos (pargrafo segundo).
No se trata de inovao substancial para o tema, mas, acolhi-
mento da previso constitucional que veda a discriminao en-
tre os filhos oriundos ou no do casamento (art. 227, 6).
Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade

do casamento, a de anulao, a de separao
judicial ou a de dissoluo de unio estvel,
poder requerer a parte, comprovando sua ne-
cessidade, a separao de corpos, que ser con-
cedida pelo juiz com a possvel brevidade.

105 J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado. 3 edi-
o, Volume 4, Freitas Bastos, 1942, pg. 255.
106


O casamento impe deveres a ambos os cnjuges, dentre os

quais os de fidelidade recproca e vida em comum no domiclio
conjugal (art. 1.566). A infrao a qualquer dos deveres conju-
gais por parte de um dos cnjuges autoriza o outro a pleitear a
separao judicial na modalidade sano (art. 1.572), a fim de
pr fim sociedade conjugal.
Como j analisado nos artigos precedentes, no caso de o
casamento ser nulo ou anulvel, faculta-se ao interessado plei-
tear em juzo a declarao de nulidade ou sua anulao. No
conveniente que o cnjuge interessado na invalidao do casa-
mento permanea sob o lar conjugal enquanto a ao est em
curso, pois a convivncia poder, inclusive, elidir o fundamento
de seu pedido (como a hiptese do art. 1.550, IV, em que o
casamento s pode ser anulado se, alm do desconhecimento da
revogao do mandato, no houver ocorrido coabitao).
No artigo sub examine, autoriza-se a ruptura do dever de
vida em comum, podendo o cnjuge legitimado ativamente para
a ao de invalidade pleitear a separao de corpos, de modo
que seu afastamento do domiclio conjugal no constitua moti-
vo para seu consorte requerer a separao judicial sano.
A mesma medida cautelar poder ser utilizada, em se tra-
tando de ao de separao judicial litigiosa ou de dissoluo
litigiosa de unio estvel. No seria razovel que a Lei impu-
sesse que cnjuge inocente e culpado permanecessem sob o mes-
mo teto, com potencial e at efetivo perigo aos conviventes. Au-
toriza o artigo 1.562 do Novo Cdigo Civil a separao de corpos
para evitar que um cnjuge abandone o lar conjugal e o outro
venha a pleitear, ao pretexto e ao argumento de tal abandono, a
separao judicial.
O art. 888, inciso VI do Cdigo de Processo Civil igual-
mente estatui a possibilidade do afastamento temporrio de um
dos cnjuges da morada do casal, antes ou no curso da ao
principal, referindo tal possibilidade jurdica entre as denomi-
nadas medidas cautelares.
O Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 223, tambm tratava
do tema.
Na forma do artigo 1.562 do novo Cdigo Civil, deve o cn-
juge interessado, ao pleitear a ao de separao de corpos, de-
monstrar em Juzo a imperiosidade de tal medida, pois tendo
esta natureza cautelar, exige, como outra qualquer de mesma
ndole, para sua concesso evidncia inequvoca dos pressupos-
tos tradicionais do fumus boni iuris e do periculum in mora (art.

107

798 do Cdigo de Processo Civil), circunstncias que facultaro

ao julgador sua concesso liminar
A comprovao da necessidade pode ocorrer por qualquer
meio de prova, devendo o juiz motivar, em sua deciso que con-
cede ou nega a separao de corpos, os elementos fundamen-
tadores de seu decisum. V-se, neste aspecto, inovao em rela-
o ao Cdigo Civil de 1916 que determinava a exibio de do-
cumentos para a comprovao da necessidade da separao de
corpos.
A separao de corpos s pode ser requerida pela parte in-
teressada, ou seja, pelo cnjuge ou companheiro inocente e com
legitimidade ativa para a propositura da ao principal.
Pela redao do artigo 1.562, s cabvel o ajuizamento
da ao de separao de corpos antes de proposta a ao princi-
pal. Defende-se aqui, todavia, interpretao sistemtica, para,
conjugando o art. 1.562 do Cdigo Civil com o art. 888, IV do
Cdigo de Processo Civil, possibilitar a propositura da ao de
separao de corpos antes ou durante a ao principal.
A maior inovao do referido artigo em relao ao Cdigo
Civil de 1916 a previso da possibilidade da separao de cor-
pos, em sendo a ao principal de dissoluo de unio estvel.
Sob o argumento do tratamento de famlia conferido unio
estvel a partir da Constituio da Repblica de 1988 (art. 226,
3), a jurisprudncia 106 j admitia a medida, realizando inter-
pretao extensiva da palavra cnjuge utilizada pelo Cdigo de
Processo Civil (art. 888, VI). Reconhece-se, ainda, entretanto,
por parte de alguns certa resistncia na admissibilidade de tal
ao, pois a lei no exige, ao menos expressamente, coabitao
entre os companheiros.
Sustenta Clvis Bevilqua a admissibilidade da ao uni-
camente se os cnjuges no esto separados de fato, pois, se os
cnjuges no mais residiam no mesmo lar, esta providncia per-
de a sua razo de ser. 107 Defendem Pontes de Miranda 108 e Sl-
vio Rodrigues 109 a ilegalidade de tal posio, porque pode ainda
106 A favor da demanda na unio estvel: No atingindo terceiros, pode

a medida cautelar de afastamento do lar, prevista no art. 888, VI, do
CPC, ser estendida unio estvel. Para a concesso da liminar, su-
ficientes os requisitos de aparncia do bom direito e perigo de dano
pela demora, verificados mediante cognio superficial do Magistra-
do (Ac. Un. da 7 Cm. do TJRS de 09.08.1995, no Ag 595078740, rel.
Des. Paulo Heerdt; RJTJRS, v. 175, T. I, p. 392).
108


haver interesse na obteno da medida para revestir de

juridicidade separao antes apenas de fato, permitindo, por
exemplo, o livre acesso de um dos cnjuges morada do outro.
Art. 1.563. A sentena que decretar a nulidade

do casamento retroagir data da sua celebra-
o, sem prejudicar a aquisio de direitos, a
ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a
resultante de sentena transitada em julgado.
Direito Anterior: No h previso.
Pelo exame do art. 1.561, conclui-se que o casamento in-

vlido putativo eficaz para os filhos e para o(s) cnjuge(s) de
boa-f, produzindo efeitos at a data da sentena de nulidade
ou anulao.
A eficcia da sentena declaratria de putatividade do ca-
samento se opera ex nunc, mencionando-se como exemplo o fato
de que os bens sero partilhados entre os cnjuges em conso-
nncia com o regime matrimonial adotado pelos cnjuges no
casamento que se invalidou.
Quando o casamento invlido no putativo, a regra legal
sub examine disciplina a hiptese, guardando semelhana com
o art. 182 da Parte Geral do Cdigo Civil, o qual preceitua o
retorno das partes ao estado anterior sua celebrao, uma vez
invalidado o negcio jurdico, como se o ato nunca houvesse ocor-
rido. No sendo possvel o retorno ao statu quo ante, o lesado
ser indenizado com o equivalente ao prejuzo sofrido.
Em matria de casamento, o artigo 1.563 determina a efi-
ccia ex tunc da deciso, pois retroagir data da celebrao do
casamento, ou seja, os cnjuges retornaram ao estado em que
antes se encontravam, pessoal e patrimonialmente. Por exem-
108 Pontes de Miranda, in Tratado de Direito de Famlia, Volume I, Direi-
109 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora

109

plo, com a invalidao do casamento no putativo, os bens

retornaro para seus antigos titulares.
Apesar de a invalidao do casamento retroagir data de
sua celebrao, duas situaes merecem anlise especial.
A primeira a dos terceiros. O art. 1.563 estabelece que os
direitos de terceiros adquiridos de boa-f no sero prejudicados
pelos efeitos da invalidao. A inteno da lei nobre: no pre-
judicar, pela invalidao do casamento, aqueles que com os cn-
juges contrataram, desconhecendo a causa desta. o caso das
vendas e doaes feitas pelos cnjuges a terceiros. Se estes sa-
biam da causa de invalidao do casamento, sero chamados
para restituir ao monte suas aquisies, a despeito de incorpo-
rados os direitos a seus patrimnios.
A segunda situao foi a das aquisies resultantes de sen-
tena transitada em julgado. Se, por exemplo, imvel adjudi-
cado por sentena a terceiro, mantida a determinao judi-
cial, independentemente da boa-f do terceiro adquirente, no
sendo possvel a desconstituio de seus efeitos pelo alcance da
sentena que invalida o casamento.
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por

culpa de um dos cnjuges, este incorrer:
I na perda de todas as vantagens havidas do
cnjuge inocente;
II na obrigao de cumprir as promessas que
lhe fez no contrato antenupcial.
Este dispositivo legal no novidade do Novo Cdigo Ci-

vil, pois j existia no de 1916, embora impropriamente situado,
como criticava Clvis Bevilqua. 110
Com efeito, tratando-se de casamento putativo deveria in-
serir-se entre as normas que tratam de tal instituto, e no nas
disposies gerais dos efeitos jurdicos do casamento.
110


Tal inadequao, embora mais tnue, subsiste, pois a nor-

ma deveria vir em seguida ao artigo 1.561.
Se o casamento invlido e apenas um dos cnjuges esta-
va de boa-f, para este e para os filhos o casamento eficaz. O
cnjuge de m-f, com a invalidao do casamento, considera-
do responsvel pela causa de nulidade ou anulabilidade. Culpa-
do, perde todas as vantagens havidas do cnjuge inocente, obri-
gando-se, in totum, a cumprir as disposies do pacto
antenupcial.
Dentre as vantagens econmicas do casamento est o di-
reito de receber alimentos, o de tornar-se herdeiro, garantia de
eventuais direitos previdencirios, como dependente, e o de
manter a aquisio das doaes propter nuptias que recebeu de
terceiros, ainda que no implementada a condio imposta: o
casamento. So mantidas as promessas feitas para incentivar o
outro cnjuge a convolar npcias, pois o cnjuge culpado permi-
tiu sua celebrao, a despeito de ter conhecimento da causa de
invalidao.
Captulo IX Da Eficcia do Casamento

111

Captulo IX
DA EFICCIA DO CASAMENTO
Eficcia a aptido que o ato apresenta para produzir efei-

tos jurdicos. A despeito da controvrsia existente entre os ju-
ristas acerca da natureza jurdica do casamento, no se duvida
que manifestao de vontade a buscar a produo de efeitos.
Em sendo o casamento vlido ou sendo putativo hbil
para produzir os efeitos jurdicos queridos pelas partes. Alis,
como o casamento inaugura uma relao jurdica permanente
entre os cnjuges, sujeita-os a uma srie de efeitos.
Trs so as ordens de efeitos que o casamento gera: 111 os
sociais, os pessoais e os patrimoniais. O presente captulo regu-
lamenta efeitos pessoais do casamento. A partir do art. 1.639 do
Cdigo Civil, esto seus efeitos patrimoniais.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher as-

sumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos
da famlia.
1 Qualquer dos nubentes, querendo, po-
der acrescer ao seu o sobrenome do outro.
2 O planejamento familiar de livre deci-
so do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exer-
ccio desse direito, vedado qualquer tipo de
coero por parte de instituies privadas ou
pblicas.

111
112


O principal efeito do casamento o social e consiste na cria-

o da famlia. 112 O casamento inaugura, para os cnjuges, uma
nova famlia, quebrando os laos com a famlia anterior, 113 inde-
pendentemente de procriao. A famlia o primeiro organismo
em que a pessoa manifesta suas vontades, estabelecendo rela-
es jurdicas, sendo a base da sociedade, como mencionado no
art. 226, caput, da Constituio da Repblica.
Implicitamente, o artigo sub examine contempla esse efei-
to, ao mencionar que, pelo casamento, os cnjuges assumem a
condio de responsveis pelos encargos da famlia. Tal efeito
estava previsto implicitamente tambm no art. 229 114 do Cdigo
Civil de 1916.
H outros efeitos sociais do casamento, mas que no esto
expressamente previstos no captulo que examinamos. Do casa-
mento nasce o status de casado, situao jurdica de um cnju-
ge em relao ao outro e que fator de identificao na socieda-
de. O casamento tem o condo de implicitamente e por determi-
nao legal emancipar o cnjuge menor de 18 (dezoito) anos, 115
tornando-o hbil, perante toda a sociedade, a praticar pessoal-
mente os atos da vida civil. Consideramos como ltimo efeito
social do casamento o estabelecimento do vnculo de parentesco
por afinidade entre um cnjuge e os parentes do outro. 116
Com a criao da famlia atravs do casamento, deste emer-
gem para os cnjuges efeitos de ordem pessoal, trs dos quais
se prevem no presente artigo.
Consortes e responsveis pelos encargos da famlia. Como
a Constituio Federal de 1988 conferiu igualdade, em direitos
e obrigaes (art. 5, I), entre homens e mulheres, inclusive nos
que decorrem da sociedade conjugal (art. 226, 5), o Cdigo
Civil de 2002 deu-lhes a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia oriunda do casamento.
112 Antes da Constituio da Repblica de 1988, somente o casamento

criava a famlia. Pelos pargrafos terceiro e quarto de seu art. 226,
unio estvel e monoparentalidade tambm criam famlia (ou entida-
de familiar).
113 Os laos de parentesco no cessam e nem os laos morais.
114 Art. 229. Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos
comuns, antes dele nascidos ou concebidos.
115 Art. 5, pargrafo nico, inciso II, do Novo Cdigo Civil.
116 Art. 1.595 do Novo Cdigo Civil.

113

Pelo Cdigo Civil de 1916, a famlia oriunda do casamento

era chefiada pelo marido, exercendo a mulher o papel de cola-
boradora deste (art. 233), 117 atribuindo-se com isso direitos e de-
veres de natureza diversa ao marido e mulher. Esta exercia,
durante o casamento, papel subordinado ao do marido, detendo
este o chamado poder marital. Pelo tratamento inovador, no
haver mais direitos nem deveres desiguais entre um e outro. A
posio da mulher igual do marido, ou seja, a de colaborado-
ra, atribuindo-se a ambos a condio de responsveis pelos en-
cargos da famlia.
Direito ao sobrenome do outro. O casamento gera novo es-
tado civil para os cnjuges. Como o nome identifica a pessoa na
sociedade, a lei permite a mudana daquele, de modo a eviden-
ciar a alterao do estado civil.
Pelo direito anterior,118 somente mulher se facultava a
mudana de nome, sendo-lhe permitido optar entre manter o
nome de solteira ou adotar o de casada, no havendo qualquer
imposio neste sentido.
Observando princpio constitucional de igualdade entre ho-
mens e mulheres, e em conseqncia aos cnjuges, o novo Cdi-
go Civil permite a qualquer dos nubentes a mudana de nome.
Assim, ao criar a possibilidade da adoo do sobrenome do cn-
juge para ambos, empregou a palavra acrescer, j existente
no Cdigo Civil de 1916. Conclui-se, desta forma, ser o acrsci-
mo do nome mera faculdade jurdica, vedado a um cnjuge exi-
gir do outro a adoo de seu sobrenome.
O emprego da palavra acrescer revela, para Slvio
Rodrigues, 119 que um cnjuge no pode abandonar o prprio so-
brenome, ao tomar o do cnjuge. Esta no a opinio de Arnoldo
Wald, 120 que sustenta que o cnjuge, ao acrescer o sobrenome do
outro, pode conservar o seu prprio ou no. Considerando que a
lei menciona o direito de acrescer o sobrenome, mas no possibi-
117 Art. 233, caput, primeira parte. O marido o chefe da sociedade con-
jugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse
comum do casal e dos filhos.
118 Art. 240, pargrafo nico. A mulher poder acrescer aos seus os ape-
lidos do marido.
119 Slvio Rodrigues, Direito Civil, Volume 6, Direito de Famlia, Editora
120 O Novo Direito de Famlia, Editora Saraiva, 13 edio, 2000, So
Paulo, pg. 80.
114


lita retirar o prprio sobrenome, compartilhamos da primeira

opinio, inclusive porque, quando o nubente suprime seu
patronmico, substituindo-o pelo do cnjuge, a mudana pode
ser de tal ordem que dificulte a identificao da pessoa na socie-
dade.
Apesar de o Novo Cdigo Civil regulamentar a unio est-
vel 121 e a partir desta, tal qual no casamento, instituir-se uma
famlia, no prev a nova codificao a possibilidade de um com-
panheiro acrescer o sobrenome do outro. Nos termos do art. 57,
2, da Lei 6.015/73 Lei de Registros Pblicos j se susten-
ta essa possibilidade jurdica em favor da companheira. Ocorre
que o citado dispositivo possibilita apenas mulher a adoo do
sobrenome do homem, parecendo ved-la a este quanto ao
patronmico da mulher.
Outrossim, a Lei s permite a adoo do sobrenome se a
mulher viver com homem solteiro, desquitado ou vivo, sendo
razovel concluir-se quanto a sua proibio nos casos de divr-
cio ou casamento seguido de separao de fato. bem verdade
que, por interpretao j que a Constituio da Repblica
considerou a unio estvel como famlia e determinou que a lei
facilitasse sua converso em casamento pode-se sustentar que
o homem adote o sobrenome de sua companheira.
Decidir o planejamento familiar. Essa previso legal tem
sede constitucional. 122
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges:

I fidelidade recproca;
II vida em comum, no domiclio conjugal;
III mtua assistncia;
IV sustento, guarda e educao dos filhos;
V respeito e considerao mtuos.
Direito Anterior: Art. 231do Cdigo Civil.
Diante da isonomia constitucional entre homem e mulher

refletida na sociedade conjugal (arts. 5, I e 226, 5 CF) e con-
sagrada no Novo Cdigo Civil (art. 1.565), dispensvel mencio-
nar que de ambos os cnjuges os deveres, bastando indicar que
so deveres dos cnjuges. Usou o Novo Cdigo Civil tcnica idn-
121 Arts. 1.723 a 1.727.

122 Art. 226, 7, da Carta Magna.

115

tica do anterior, sendo que neste justificava-se a expresso,

pois existiam deveres exclusivos para o marido e para a mu-
lher.
As imposies contidas no presente artigo so deveres cuja
inobservncia poder acarretar sano ao cnjuge, tanto que,
eventualmente, resultar na propositura de ao de separao
judicial por iniciativa do outro (art. 1.572, caput).
A despeito de o novo Cdigo Civil no contemplar expres-
samente a possibilidade de tal sano, esta pode vir a ser im-
posta com fundamento nos arts. 186 e 927 do mesmo Diploma
Legal, uma vez que o descumprimento dos deveres conjugais
previstos no artigo 1.566, como deveres legais, constitui ato il-
cito, ensejador, ao menos, de dano moral.
Por fim, constituindo os deveres conjugais matria de or-
d e m p b l i c a , v e d a - s e a o s c n j u g e s m o d i f i c a r, p o r p a c t o
antenupcial, com a finalidade e a pretexto de se isentarem do
cumprimento de tais deveres, a previso legal a este respeito.
Fidelidade recproca. A fidelidade expresso natural do
carter monogmico do casamento, 123 sendo a norma revestida
da inteno de ditar o procedimento do casal. 124 Pelos nossos cos-
tumes e desenvolvimento histrico, assim como o casamento con-
solida vnculo afetivo e espiritual entre os cnjuges, deve faz-
lo tambm quanto ao vnculo fsico. Para a plenitude deste lti-
mo, mister exclusiva e recproca dedicao, pelos cnjuges, de
seus corpos. A fidelidade , desse modo, conseqncia natural
do casamento.
A infidelidade ocorre nos atos de traio, nos quais se rom-
pe o compromisso pela palavra empenhada, violando-se, ao me-
nos moralmente, o animus de unio ampla, em comum. 125
Duas so as modalidades de infidelidade: material e mo-
ral. 126 A primeira ocorre com o adultrio, que importa em estabe-
lecer relacionamento sexual com outro parceiro. O conceito de
125 Carlos Celso Orcesi da Costa, Tratado do Casamento e do Divrcio, 1
Volume, Editora Saraiva, 1987, pg. 303.
116


infidelidade moral foi elaborado pela doutrina para representar

qualquer ato de um dos cnjuges ofensivo integridade moral
do outro, constituindo injria grave. Esta construo doutrin-
ria no mais se justifica no Novo Cdigo Civil, pois, como se exa-
minar adiante, tem expressa previso. Ressalte-se que, para a
infidelidade material, subsiste a sano penal, constituindo o
adultrio crime punido com deteno de 15 (quinze) dias a 6
(seis) meses (art. 240 do Cdigo Penal).
Vida em comum, no domiclio conjugal. H dois aspectos
na previso desse dever. A lei impe aos cnjuges a unidade de
domiclio, conhecida como coabitao, cabendo ao marido e
mulher o dever de compartilhar o mesmo teto que o domic-
lio conjugal. O art. 1.569 do Novo Cdigo Civil fixa hipteses de
exceo a tal dever.
Alm disso, prev a Lei o dever de vida em comum, que o
debitum conjugale. As relaes sexuais constituem uma das pri-
meiras razes da vida conjugal e, em sintonia com o dever de
fidelidade, um cnjuge h de dispor do corpo do outro.
Mtua assistncia. A expresso revela a origem e o funda-
mento da obrigao alimentar entre os cnjuges, no sendo, en-
tretanto, seu nico significado, pois a palavra assistncia deve
ser interpretada em sentido amplo, para compreender, no s o
dever de auxlio material, mas tambm o moral e afetivo. Inclui
todo o tipo de comportamento que demonstre apoio, socorro e
auxlio durante a vida conjugal. Esse dever traduz o sentimen-
to de solidariedade, estima e reverncia que h de existir entre
os cnjuges e que justifica os efeitos patrimoniais do casamento
como o regime de bens e o direito sucessrio.
Sustento, guarda e educao dos filhos. Em rigor, a previ-
so contida no inciso IV no constitui efeito do casamento, e
sim da filiao, do poder familiar. Guardando a mesma tcnica
do Cdigo Civil anterior, a nova legislao considerou como de
ambos os cnjuges tal obrigao, de modo a no ensejar qual-
quer dvida de que aquela deve ser compartilhada entre o ma-
rido e a mulher. Outra no pode ser a concluso, diante do dis-
posto no art. 1.631 do Novo Cdigo Civil, que expressamente
outorga o exerccio do poder familiar a ambos os pais. Os deve-
res de sustento, guarda e educao dos filhos formam o conte-
do do poder familiar, nos termos do art. 22 do Estatuto da Crian-
a e do Adolescente (Lei 8.069/90).
Respeito e considerao mtuos. A previso expressa des-
se dever inovao do Cdigo Civil de 2002, pois, na legislao

117

anterior, no constava entre as obrigaes de ambos os cnju-

ges. No se imagine, porm, que tal dever no existia anterior-
mente entre os cnjuges, j que includo no dever de fidelidade.
Como antes analisado, ocorria infidelidade moral quando um
cnjuge praticava conduta que consistia em injria grave para
com o outro. O Novo Cdigo Civil passa a exigir, expressamen-
te, que um cnjuge se abstenha de praticar comportamento in-
jurioso em relao ao outro, j que deve guardar respeito e con-
siderao para com ele. O descumprimento desse dever, portan-
to, corresponde injria grave ou infidelidade moral criada
pela doutrina.
Ressaltamos que, diferentemente do art. 5 da Lei do Di-
vrcio (Lei 6.515/77), a cabea do art. 1.572 no considera a
conduta desonrosa de um cnjuge como causa para o outro plei-
tear a separao judicial sano. Todavia, mantido tal funda-
mento para a separao judicial, uma vez que constitui violao
de dever do casamento.
Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser

exercida, em colaborao, pelo marido e pela
mulher, sempre no interesse do casal e dos fi-
lhos. Pargrafo nico Havendo divergncia,
qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz,
que decidir tendo em considerao aqueles in-
teresses.
Como analisado anteriormente, o casamento tem o princi-

pal efeito de criar a famlia, estabelecendo a sociedade conju-
gal. Pelo Cdigo Civil de 1916, a direo daquela era atribuio
do marido, exercendo a mulher o papel de colaboradora (art.
233). No atual, a direo da sociedade conjugal cabe conjunta-
mente aos cnjuges, como no poderia deixar de ser, em face da
previso constitucional de isonomia entre eles. Passam ambos
a exercer a funo de colaboradores mtuos, deixando de exis-
tir o papel de chefia.
Tratando-se de norma imperativa e cogente que traduz tra-
tamento constitucional, no pode o pacto antenupcial dispor de
modo diverso, elegendo marido ou mulher para exercer sozinho
a direo da sociedade conjugal.
Na direo da sociedade conjugal devem os cnjuges
nortear seus comportamentos pelo interesse do casal e dos fi-
118


lhos. Todos os atos decisrios praticados durante a vida domsti-

ca devem guardar este aspecto. Torna evidente a lei que o inte-
resse de um dos cnjuges no se sobrepe ao do outro.
Logicamente, a atividade de direo exercida em conjunto
no simples e conflitos podem surgir entre os consortes. Ciente
de tal fato, a lei possibilita que qualquer dos cnjuges se socorra
do juiz, a fim de dirimir eventuais impasses. Na deciso, o ma-
gistrado levar em conta os mesmos interesses que devem ser
observados pelos cnjuges: os do casal e os dos filhos. Pelo Cdi-
go Civil de 1916, como, em decorrncia do poder marital, cabia
ao marido a chefia e a maioria das responsabilidades, prevale-
cia sua vontade diante de qualquer conflito quanto direo da
sociedade conjugal.
Art. 1.568. Os cnjuges so obrigados a concor-

rer, na proporo de seus bens e dos rendimen-
tos do trabalho, para o sustento da famlia e a
educao dos filhos, qualquer que seja o regi-
me patrimonial.
Direito Anterior. Arts. 233 e 277 do Cdigo Civil.
Tem-se aqui mais uma decorrncia da isonomia constitucio-

nal entre o homem e a mulher. Pelo Cdigo Civil de 1916, como
o marido exercia o papel de chefe da sociedade conjugal, compe-
tia-lhe a manuteno da famlia. A mulher s era obrigada a
contribuir para as despesas com os rendimentos de seus bens e
se casada pelo regime da separao. Nos demais regimes admi-
tia-se que, no pacto antenupcial, estipulassem os cnjuges de
modo diferente, respondendo a mulher com seus bens ou sim-
plesmente isentando-se da contribuio. O Novo Cdigo Civil
obriga o marido e a mulher a concorrerem para o sustento da
famlia e para a educao dos filhos com seus bens e rendimen-
tos, de forma proporcional a estes e no igualitria. Indepen-
dentemente do regime de bens adotado, a obrigao opera para
ambos os cnjuges.
Por tratar-se de norma cogente, parece vedada estipula-
o, ainda que por pacto antenupcial, na qual se exclua um dos
cnjuges da obrigao de concorrer para o sustento comum ou
que disponha sobre tal sustento de forma no proporcional.

119

Art. 1.569. O domiclio do casal ser escolhido

por ambos os cnjuges, mas um e outro podem
ausentar-se do domiclio conjugal para atender
a encargos pblicos, ao exerccio de sua pro-
fisso, ou a interesses particulares relevantes.
Direito Anterior: Art. 233, III, do Cdigo Civil.
O casamento impe aos cnjuges o dever de coabitao no

mesmo domiclio.
Ante os termos do Cdigo Civil de 1916, deferia-se ao ma-
rido a prerrogativa na fixao do domiclio conjugal, como
corolrio da funo de chefe da sociedade conjugal. mulher
restava a possibilidade de recorrer ao juiz, caso o domiclio elei-
to pelo marido a prejudicasse.
No Cdigo Civil de 2002, a igualdade entre os cnjuges,
decorrente da prpria isonomia constitucional entre homem e
mulher, torna compartilhvel entre ambos os cnjuges o exerc-
cio da direo da sociedade conjugal (art. 1.567). Neste diapaso,
a eleio do domiclio comum cabe aos cnjuges, devendo obser-
var-se em tal escolha os parmetros do citado artigo, a fim de
atender ao interesse do casal e dos filhos. Divergindo os cnju-
ges, devero recorrer ao juiz, nos termos do pargrafo nico do
artigo comentado.
Inovao do Cdigo Civil de 2002 a faculdade concedida
ao cnjuge de afastar-se do domiclio conjugal. Com fundamen-
to no dever estatudo no art. 1.566, II, a regra a unidade de
domiclio, da decorrendo a coabitao para os cnjuges. O pre-
sente artigo no cria exceo ao cumprimento deste dever, per-
mitindo, no entanto, que os cnjuges, em situao excepcional,
adotem, durante o casamento, domiclios diversos. A exceo
legal aqui apontada permite, to-somente, o afastamento de um
cnjuge em relao ao outro, para fins especficos, circunstn-
cia que traz em si implcita a idia da transitoriedade em tal
afastamento.
Cumprida a finalidade que motivou a ausncia do cnjuge
do domiclio familiar, dever aquele retornar, sob pena de,
descumprindo dever conjugal, dar causa separao judicial.
Trs os motivos que permitem a ausncia do lar conjugal:
encargos pblicos, exerccio da profisso e interesses particula-
res relevantes.
Na primeira hiptese, apesar de se impor aos cnjuges o
dever de coabitao, possvel que um daqueles necessite ausen-
120


tar-se para cumprimento de encargo pblico, valendo como exem-

plo a viagem do cnjuge com a finalidade de cumprir obrigao
eleitoral, se no alterado tempestivamente seu domiclio eleito-
ral, sendo certo que o exerccio do voto tem carter obrigatrio.
Quanto ao segundo motivo aqui tambm se nota exceo,
pois o exerccio da profisso de um dos cnjuges exige, por ve-
zes, que o mesmo se ausente do domiclio. Esta circunstncia se
configura, por exemplo, quando o marido, convidado a assumir
cargo profissional mais vantajoso para o casal e para os filhos,
em local diverso e distante da residncia conjugal, e a despeito
de no s ter filhos em idade escolar regularmente matricula-
dos, mas tambm mulher empregada em local prximo da resi-
dncia, se veja obrigado a aceitar o emprego oferecido, no sen-
do razovel o retorno dirio para o domiclio conjugal, em razo
da distncia.
No que tange ltima hiptese, pode-se reconhecer uma
infinidade de situaes, j que se trata de norma de manifesto
elastrio. A escolha do domiclio no pode levar em conta inte-
resses particulares apenas do marido ou da mulher, devendo
sempre prevalecer o da famlia: casal e filhos. Feita a eleio,
pode ocorrer que interesse particular de um dos cnjuges justi-
fique sua ausncia do domiclio. o exemplo da mulher que,
residindo em imvel de propriedade do casal e prximo ao local
de trabalho do marido e dos filhos, tenha que se ausentar para
tratar de parente doente, residente em local afastado, revelan-
do-se por demais inconveniente, gravoso ou complexo o retor-
no dirio.
Art. 1.570. Se qualquer dos cnjuges estiver em

lugar remoto ou no sabido, encarcerado por mais
de cento e oitenta dias, interditado judicialmente
ou privado, episodicamente, de conscincia, em
virtude de enfermidade ou de acidente, o outro
exercer com exclusividade a direo da famlia,
cabendo-lhe a administrao dos bens.
Pelo Cdigo Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal

cabia ao marido. Em sua falta, todavia, a mulher assumia o
papel, cabendo-lhe a direo da sociedade conjugal e a adminis-
trao dos bens do casal.

121

O Novo Cdigo Civil prev situao semelhante, no artigo

que ora analisamos. A chefia da sociedade conjugal pertence a
ambos os cnjuges que zelaro pelo interesse do casal e dos fi-
lhos. Todavia, em situaes excepcionais taxativamente previs-
tas aqui, ser a chefia da sociedade conjugal exercida exclusiva-
mente por um deles, sem a necessidade de suprimento judicial.
Cnjuge em lugar remoto ou no sabido. No preciso que
tenha sido declarada a ausncia do cnjuge. Se um dos cnjuges
est em lugar que o outro ignora, no poderia a direo da socie-
dade conjugal ficar obstada. Justifica-se a investida, pleno iures
do cnjuge presente no domiclio conjugal no papel de chefe e
administrador.
Encarcerado por mais de cento e oitenta dias. um caso
em que o cnjuge tambm no pode exercer a chefia junto com o
outro. No exige a lei que o encarceramento decorra de senten-
a condenatria. Por tal motivo, defendemos seu cabimento, in-
clusive, para a priso coercitiva do depositrio infiel (art. 5,
LXVII, da Constituio da Repblica). Desde que haja deciso
judicial estabelecendo o encarceramento pelo prazo superior a
cento e oitenta dias, o cnjuge assume a chefia da sociedade
conjugal. Se no houver deciso judicial estabelecendo o prazo,
o cnjuge s assumir a chefia aps o encarceramento comple-
tar o prazo legal. Antes dessa data, o cnjuge precisar, para os
atos decisrios da chefia da sociedade conjugal, do suprimento
judicial.
Interdio judicial. Aps a interdio, o cnjuge tem sua
capacidade de fato limitada. No pode mais praticar os atos da
vida civil sozinho, exercendo-os atravs de seu curador. Sendo
os atos de direo da sociedade conjugal atos da vida civil, o
cnjuge interditado judicialmente no pode pratic-los. Inde-
pendentemente do cnjuge sadio ter promovido a interdio ou
exercer a curatela de seu consorte, passar a exercer a chefia
da sociedade conjugal, com a decretao da interdio de seu
consorte. No seria razovel que o curador, como terceiro na
relao jurdica do casamento, manifestasse a vontade em nome
do cnjuge interditado ou em conjunto com o cnjuge interdita-
do. Enquanto no houver sentena transitada em julgado, a di-
reo da sociedade conjugal incumbe ao casal, sendo necess-
rio, eventualmente, para a prtica de certos atos, o suprimento
judicial.
Privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de en-
fermidade ou de acidente. uma hiptese nova, em relao ao
122


Cdigo Civil de 1916. certo que o art. 3, III, do Novo Cdigo

Civil estabelece ser absolutamente incapaz os que, mesmo por
uma causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Aque-
les que esto privados de conscincia, por enfermidade ou aci-
dente, esto sujeitos interdio, pois no podem expressar sua
vontade. Mas, se no fosse criada a presente hiptese, seria ne-
cessrio, para que o cnjuge exercesse a chefia da conjugal,
que o outro fosse interditado e a sentena transitasse em julga-
do. Em estando expressamente prevista a situao, um cnju-
ge, diante de doena ou fato acidental que retire do outro a cons-
cincia, assumir, de pleno direito, o papel de chefe da socieda-
de conjugal.
Captulo X Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal

123

Captulo X
DA DISSOLUO DA SOCIEDADE
E DO VNCULO CONJUGAL
Maria Beatriz P. F. Cmara

Promotora de Justia Titular da 10 Curadoria de Famlia
da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Entre os ramos jurdicos, no Brasil, o Direito de Famlia

um dos que tem apresentado maiores transformaes em face
da necessidade de urgente adaptao das regras jurdicas s
mutaes sociais. Tendo em vista a desatualizao do Cdigo
Civil de 1916 em relao a estas, as adaptaes de tal rea da
cincia jurdica, visando a amoldar-se aos anseios sociais, vi-
nham sendo promovidas atravs de legislao esparsa, poden-
do-se elencar, dentre outras, a Emenda Constitucional de 1977
que ensejou a publicao da Lei 6.515/77, instituidora do divr-
cio no Brasil, abolindo o anterior conceito da indissolubilidade
do vnculo matrimonial, e abrindo caminho para a emancipao
feminina, a paridade jurdica da mulher no mbito conjugal, a
igualdade entre os filhos, qualquer que seja a respectiva ori-
gem, o reconhecimento da sociedade conjugal de fato como enti-
dade familiar, etc.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, sobreveio
radical mudana nas normas que disciplinavam as relaes de
famlia, alterando-se o papel atribudo s entidades familiares
e o conceito de unidade familiar, ampliando-se este ltimo para
abranger, alm do matrimnio, a unio estvel e a famlia
monoparental.
Segundo o prof. Gustavo Tepedino, 127 verifica-se do exa-
me dos artigos 226 a 230 da CF que o centro da tutela constitu-
127 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed.2001, Editora Reno-

var, p.369-390.
123
124


cional se desloca do casamento para as relaes familiares (mas

no unicamente dele decorrentes) e que a milenar proteo da
famlia como instituio d lugar tutela essencialmente
funcionalizada dignidade de seus membros.
As modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, na
rea do Direito de Famlia, foram modestas e acanhadas diante
da tendncia natural e necessria de ajustamento da Lei reali-
dade dos fatos e s necessidades sociais, no enfrentando a
novel codificao questes como, por exemplo, alterao de
sexo, modificao do registro civil, unio entre pessoas do mes-
mo sexo, e me de aluguel.
Analisando e comparando o novo Cdigo com o Direito es-
trangeiro, verifica-se inclusive que, na matria relativa dis-
soluo do casamento, manteve o novo Cdigo Civil a separao
e o divrcio, equiparando-se ao direito francs, que admite a
separao de corpos e o divrcio, permitindo, outrossim, a con-
verso da primeira no segundo, bem como a separao baseada
na culpa.
Segundo a Desembargadora Maria Berenice Dias, merece
crtica esse sistema, que onera as partes, nem sempre dotadas
de recursos financeiros necessrios ao custeio das despesas de-
correntes da dupla etapa a que so obrigadas a cumprir para
obterem de forma plena e completa o fim do vnculo matrimonial,
j que, enquanto o casamento s se desfaz pelo divrcio, a sepa-
rao dissolve apenas a sociedade conjugal. Acrescente-se ain-
da o fato de que injusta e onerosa demora se impe s partes,
gerada pela multiplicidade de demandas perante um Judicirio
j sobrecarregado, cuja escassez de juzes mais se agrava em
virtude do aumento de dissdios, sendo certa ainda a carncia
de meios materiais aos magistrados para clere prestao da ju-
risdio. Ressalte-se, ainda, que pelo fato de nem todos os Esta-
dos da Federao disporem de Defensoria Pblica, o mais justo e
razovel seria permitir a concesso direta de divrcio, tornando
desnecessria a prvia separao, com vistas a minimizar os
custos e exonerar o Judicirio da apreciao de mais uma ao
desnecessria.
Enfatize-se, ainda, que a Lei do Divrcio se tornar letra
morta com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Neste par-
ticular, cotejados os artigos de cada um destes Diplomas Le-
gais, evidencia-se que os que no foram reproduzidos restaram
simplesmente revogados, devendo o Cdigo de Processo Civil
regular os ritos processuais pertinentes alterando-se o teor dos

125

artigos 1.120 a 1.124 deste, inclusive para fazer acrescer ao ter-

mo separao, ali constante, a palavra divrcio.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III pela separao judicial;
IV pelo divrcio.
1 O casamento vlido s se dissolve pela
morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,
aplicando-se a presuno estabelecida neste
Cdigo quanto ao ausente.
2 Dissolvido o casamento pelo divrcio dire-
to ou por converso, o cnjuge poder manter
o nome de casado; salvo, no segundo caso, dis-
pondo em contrrio a sentena de separao ju-
dicial.
Direito anterior: Art. 2 da Lei 6.515/77 e art. 25, pargrafo nico,
da Lei do Divrcio.
Repetindo comando anterior, ratifica o novo Cdigo que a

sociedade conjugal termina pela separao, mas s a morte e o
divrcio dissolvem o casamento.
Como mencionado na introduo ao presente trabalho, to-
talmente dispensvel a manuteno da exigncia de duas vias
judiciais para pr termo ao casamento, devendo-se ressaltar a
profunda semelhana entre o estado de separado e o de divorci-
ado, remanescendo unicamente impedimento para um novo ca-
samento.
No obstante o artigo 1.571 reproduza a Lei do Divrcio,
gera perplexidade ao incluir pargrafo sobre alterao de nome.
Neste sentido, melhor redao apresentou a Lei 6.515/77, que,
nas hipteses de separao e de converso em Divrcio, dispe
em seo autnoma sobre o nome do cnjuge. Abstrado, no en-
tanto, o aspecto formal da norma, a redao do pargrafo se-
gundo, quanto ao contedo, evidencia um abrandamento, pois,
adequada aos princpios constitucionais de igualdade entre os
cnjuges, permite que qualquer deles mantenha o nome de ca-
sado, em no dispondo em contrrio a separao judicial, revo-
gado, assim, o comando inserto na legislao anterior, o qual
determinava a volta ao nome de solteiro, com as excees pre-
vistas.
126


Com relao parte final do pargrafo primeiro, deve esta

ser suprimida, uma vez que totalmente incua. No texto primi-
tivo do anteprojeto do novo Cdigo Civil figurava um inciso V,
que introduzia a admissibilidade da declarao de ausncia como
uma das causas de dissoluo da sociedade conjugal. Tal inciso
acabou sendo suprimido seguindo sugesto do Desembargador
Yussef Said Cahali, do Tribunal de Justia de So Paulo, que
ponderou e alertou sobre sua inutilidade prtica, uma vez que
obviamente haveria preferncia pela possibilidade de adotar-se
o simples decurso do prazo para obteno do divrcio direto.
Concluindo o legislador por abolir o inciso V, no mais se
aproveitando a presuno de morte do ausente como causa de
dissoluo da sociedade, totalmente ociosa e desnecessria tor-
nou-se a parte final do pargrafo primeiro.
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder pro-

por a ao de separao judicial, imputando ao
outro qualquer ato que importe grave violao
dos deveres do casamento e torne insuportvel
a vida em comum.
1 A separao judicial pode tambm ser pedi-
da se um dos cnjuges provar ruptura da vida
em comum h mais de um ano e a impossibili-
dade de sua reconstituio.
2 O cnjuge pode ainda pedir a separao ju-
dicial quando o outro estiver acometido de do-
ena mental grave, manifestada aps o casa-
mento, que torne insuportvel a continuao da
vida em comum, desde que, aps uma durao
de dois anos, a enfermidade tenha sido reco-
nhecida de cura improvvel.
3 No caso do pargrafo 2, revertero ao cn-
juge enfermo, que no houver pedido a separa-
o judicial, os remanescentes dos bens que
levou para o casamento, e, se o regime dos bens
adotado o permitir, a meao dos adquiridos na
constncia da sociedade conjugal.
Direito Anterior: Art. 5 e 1, 2 e 3 da Lei do Divrcio.
O caput do artigo 1.572, assim como o artigo 1.573, do novo

Cdigo Civil aborda a separao litigiosa. A separao falncia

127

tratada no pargrafo primeiro e a separao remdio no par-

grafo segundo, ambos do referido artigo 1.572.
Ademais, mantm o novel Diploma Legal o que a doutrina
chama de separao remdio. O pargrafo terceiro, repetindo o
3 do art. 5 da Lei 6.515/77, estabelece espcie de indenizao
compatvel somente com a comunho universal, nico regime
que permite meao dos bens anteriores e posteriores ao casa-
mento. Como bem salientado pelo professor Arnoldo Wald, 128 nos
demais regimes, ou h meao anterior e, portanto, no h
bens levados para o casamento (comunho parcial) ou no h
bens comuns posteriores s npcias (separao total).
Ressalte-se, ademais, que o pargrafo segundo, ao reduzir
o prazo de cinco para dois anos nos casos de separao judicial
fundada em doena incurvel do cnjuge, tornou tal disposio
ineficaz, uma vez que o prprio Cdigo Civil autoriza os cnju-
ges separados de fato a promoverem diretamente o divrcio, sem
se sujeitarem norma prevista neste pargrafo, que poderia
ter sido eliminada do novo Cdigo.
Art. 1.573. Pode caracterizar a impossibilidade

da comunho de vida a ocorrncia de algum dos
seguintes motivos:
I adultrio;
II tentativa de morte;
III sevcia ou injria grave;
V abandono voluntrio do lar conjugal, du-
rante um ano contnuo;
V condenao por crime infamante;
VI conduta desonrosa.
Pargrafo nico. O juiz poder considerar ou-
tros fatos que tornem evidente a impossibilida-
de da vida em comum.
Direito anterior Art. 5 caput da Lei 6.515/77.
Conforme ensinamento de Pontes de Miranda, 129 o Cdigo

Civil de 1916 somente reconhecia como pressupostos para a ao
de desquite os que o art. 317 apontava. Excetuadas estas hip-
128 Wald, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, Direito de
Famlia, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, 11 ed., p. 141.
129 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Famlia, Volume II, Direito
Matrimonial (Continuao), 1 ed., 2001, Editora Bookseller, p. 450.
128


teses existia apenas o desquite por mtuo consentimento dos cn-

juges, nos estritos termos do art. 318. O art. 5 da Lei 6.515/77
revogou o mencionado art. 317, ao admitir como causa suficien-
te desconstituio da sociedade conjugal a prtica de conduta
desonrosa ou qualquer ato, positivo ou negativo, que implique
grave violao dos deveres do casamento ou que tornem insu-
portvel a vida em comum.
O novo Cdigo, ao contrrio do sistema genrico estabele-
cido pela Lei do Divrcio, adotou sistema hbrido, em que mes-
cla norma de carter genrico, como a contida no pargrafo ni-
co ora comentado, a outras de carter exemplificativo,
retornando ao sistema casustico estabelecido pelo revogado art.
317 do Cdigo Civil de 1916, o que caracteriza retrocesso. Como
bem salientado pela eminente professora Regina Beatriz Tavares
da Silva Papa dos Santos, 130 o sistema aberto de causas culposas
tinha o mrito de proporcionar soluo naquelas hipteses em
que os cnjuges se encontram emocional e afetivamente aparta-
dos em virtude do clima de averso e desentendimento que se
instalou no lar.
Foi redundante o Cdigo ao estabelecer a prtica de crime
infamante como causa de separao judicial fundada na culpa,
uma vez que esta conduta penalmente punvel constitui, na rea-
lidade, injria grave, no se justificando sua previso especfi-
ca.
Tal argumento pode ser manejado tambm com relao ao
abandono, que, na realidade, constitui injria grave.
No existe critrio preordenado para definio dos fatos
que tornam insuportvel a vida em comum. Dever o juiz, caso
a caso, aferir se a conduta imputada constitui descumprimento
dos deveres conjugais e se aquela tornou evidente a impossibi-
lidade da vida em comum, sempre se levando em conta a condi-
o socioeconmica e cultural dos cnjuges.
A redao anterior da Lei do Divrcio constitua avano,
pois tornava mais simples o reconhecimento e a identificao das
hipteses ensejadoras da separao, abrangendo as tradicionais
previstas para o desquite, bem como aditando-lhes previso de
130 Papa dos Santos, Regina Beatriz Tavares da Silva. Artigos intitulados,
Dever de Assistncia Imaterial entre cnjuges e Causas Culposas da
Separao Judicial Repertrio de Jurisprudncia e Doutrina so-
bre Direito de Famlia, Aspectos constitucionais, civis e processuais,
Volume 2, 1995, Editora Revista dos Tribunais, p. 229-250.

129

ato ou conduta do cnjuge que cause a insuportabilidade da vida

em comum, conferindo, assim, referida lei maior abrangncia.
Ao admitir ainda a dissoluo pela separao litigiosa, ado-
tou o novo Cdigo posio antagnica tendncia moderna de
interferncia mnima do Estado nas relaes familiares, sobre-
tudo quando estabelecidas entre partes maiores e capazes.
Acompanhando a legislao estrangeira, verifica-se que a
busca da causa da separao j no goza do prestgio de que
antes desfrutava, perdendo espao no mundo forense, no ape-
nas porque difcil atribuir a um s dos cnjuges a responsabi-
lidade pelo desfazimento do vnculo afetivo, mas tambm por-
que indevida a intromisso do Estado na vida das pessoas.
Como bem salientado pelo prof. Rodrigo da Cunha Perei-
131
ra, preciso demarcar o limite da interveno do Direito na
organizao familiar para que as normas estabelecidas por ele
no interfiram em prejuzo da liberdade do ser sujeito. A
imputao de culpa, para obteno da separao, infringe a
Constituio no que se refere garantia do direito privacida-
de e intimidade, impondo-se que as partes revelem seus compor-
tamentos e seu modo de vida em seus lares, e que, apesar do
clima insuportvel de convivncia, se no comprovada a culpa,
devero permanecer casadas.
Na prtica cotidiana do Direito de Famlia, verifica-se que
a nica inteno dos cnjuges em promover a ao de separao
judicial litigiosa a imputao da culpa, para que, caracteriza-
da e reconhecida esta pelo Poder Judicirio, possam ser requeri-
dos e obtidos alimentos. Inovando com acerto, o novo Cdigo, no
pargrafo nico do art. 1.704, admitiu, como o direito francs, o
deferimento de alimentos indispensveis subsistncia, inclusi-
ve ao cnjuge culpado, o que, mais uma vez, afasta a necessi-
dade da atribuio de culpa para a separao.
Por outro lado, em caso de ofensa material ou moral entre
os cnjuges, conta o ofendido com ao de reparao de dano
moral ou material, adotando-se, no Direito de Famlia, a res-
ponsabilidade civil, que j era admitida no anterior Cdigo, em
casos de dissoluo do casamento, com relao aos danos diretos
ou imediatos decorrentes de direta e imediata violao dos deve-
res conjugais.
131 Pereira, Rodrigo da Cunha. Uma Abordagem Psicanaltica, 1971,

Editora Del Rey, p.2, Belo Horizonte.
130


Poderia o novo Cdigo ter introduzido a figura da

prestation compensatoire, do Direito Francs, que prev a inde-
nizao dos danos indiretos ou mediatos, como, por exemplo, a
disparidade econmica que o divrcio gera entre os cnjuges ou
o sofrimento que o rompimento pode acarretar a um deles.
Discorrendo ainda sobre a atribuio da culpa para a dis-
soluo da sociedade conjugal, no se poderia deixar de citar o
brilhante trabalho do prof. Gustavo Tepedino,132 que analisando
a Constituio da Repblica, que promoveu a democratizao
da famlia e a sua funcionalizao realizao da personalida-
de de seus integrantes, ensina que todas as normas que privi-
legiavam o vnculo matrimonial em detrimento dos componentes
da estrutura familiar perderam sua base de validade ou no fo-
ram recepcionadas pela Constituio de 1988.
Tal tese se aplica tambm s normas atinentes separa-
o, no sendo consentido imputar sanes pelo simples fato de
ocorrer a ruptura do vnculo matrimonial, sem que se identifi-
que, especificamente, a prtica de ato ilcito. Assim, todas as
hipteses que dizem respeito ao papel da culpa devem ser ana-
lisadas luz de uma espcie de carta de alforria constitucio-
nal.
Ressalte-se ainda que, assim como a Lei do Divrcio, o novo
Cdigo contm dispositivo que admite, provado o rompimento da
vida em comum h mais de um ano, a separao sem imputao
de culpa, medida judicial que na prtica forense nunca ou qua-
se nunca utilizada.
O professor Caio Mrio 133 estabelece a diferena entre a
ruptura da vida em comum e o abandono, figuras que no se
confundem, pois totalmente possvel que, residindo as partes
na mesma casa, ocorra a ruptura da vida em comum. Tal ruptu-
ra, segundo o autor citado, pode ser provada por qualquer meio,
no est condicionada a qualquer fator material ou violncia
fsica, podendo decorrer da conduta ou do procedimento do cn-
juge. Trata-se de hiptese em que o desejvel bom ambiente con-
jugal deixou de existir, destruindo-se a comunidade de vida.
Devem-se levar em conta, no exame da questo, os aspectos
material e psquico. Para o mencionado autor, o primeiro resulta

var, p. 387.
133 Silva Pereira, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, Volume V, 11
ed., Editora Forense, p. 150.

131

do fato de estarem os cnjuges afastados um do outro; o segun-

do residiria na motivao intencional, ou seja, o afastamento
no pode ocorrer por causa estranha vontade dos nubentes,
ou de um deles.
Cabe lembrar que, de modo diverso da litigiosa, a separa-
o por lapso temporal pode ser requerida por aquele que, em
princpio, deu causa ruptura da vida em comum, tornando
menos penosa, com isto, a soluo da questo familiar, sobretu-
do, quando se leva em conta que, muitas vezes, o outro cnjuge,
por decoro ou para proteger os filhos comuns, no toma a iniciati-
va na separao judicial.
Apesar de suprimido da redao do 1 do art. 1.572 o vo-
cbulo consecutivo, que constava do art. 5, 1 da Lei do Di-
vrcio, deve-se interpretar o novo dispositivo no mesmo sentido.
Assim, necessrio que o requerente prove o decurso de um ano
contnuo de ruptura da vida em comum, no se admitindo, nem
mesmo, eventual reconciliao temporria, circunstncia que o
descaracterizaria.
Art. 1.574 Dar-se- a separao judicial por m-

tuo consentimento dos cnjuges se forem ca-
sados por mais de um ano e o manifestarem pe-
rante o juiz, sendo por ele devidamente homo-
logada a conveno.
Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homolo-
gao e no decretar a separao judicial se
apurar que a conveno no preserva suficien-
temente os interesses dos filhos ou de um dos
cnjuges.
Direito anterior: Arts. 4 e 34 2, ambos da Lei n 6.515/77.
O presente artigo, contrariando a sistemtica da Lei do

Divrcio, encontra-se perdido entre as regras que regulamen-
tam a separao litigiosa.
Dois anos de casamento era o requisito mnimo quanto ao
lapso temporal para que se pudesse pleitear a separao por
mtuo consentimento. Este prazo foi reduzido para um ano pelo
art. 1.574 do Novo Cdigo Civil. Reconhece-se nisso consider-
vel avano, no se justificando o decurso de prazo em dobro para
a separao consensual sobretudo se considerarmos que a le-
gislao anterior j admitia a concesso de separao aps trans-
curso de um ano da ruptura da vida em comum.
132


Mesmo diante deste avano, permanece sem justificativa a

fixao de prazo, qualquer que seja, para pr fim ao casamento,
tendo em vista que a Constituio Federal de l988 preocupou-se
mais em preservar o interesse das pessoas do que o matrimnio.
O art. 34, 2, da Lei do Divrcio trazia expressa a regra
segundo a qual o juiz podia recusar a homologao e no decre-
tar a separao judicial, se comprovar que a conveno no pre-
serva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cn-
juges, regra repetida no pargrafo nico do artigo ora comenta-
do.
Segundo o Desembargador Yussef Said Cahali, 134 esse dis-
positivo, representa confessadamente simples traduo do art.
232, segunda parte, do Cdigo Civil francs, mostrando-se infe-
liz tal traduo, pois ao juiz, para usar da faculdade de recusa
homologao, no cabe, segundo os elementares princpios do
processo, o comprovar inconvenientes acaso prejudiciais, mas
simplesmente constat-los.
Neste sentido, houve sensvel progresso e bom senso do novo
Cdigo, ao usar, ao invs de comprovar, o verbo apurar. Esta
faculdade assegurada ao juiz deve ser exercida, no entanto, com
extrema prudncia, sob pena de violao ostensiva da vontade
convencional dos cnjuges, dos princpios de liberdade destes e
da interferncia mnima do Estado nas questes de famlia. Deve
ater-se o magistrado preservao dos interesses da prole, os
quais podem ser resolvidos pela via prpria, nada justificando a
subsistncia de um casamento falido e de um lar j desfeito.
Art. 1.575. A sentena de separao judicial im-

porta a separao de corpos e a partilha de
bens.
Pargrafo nico. A partilha de bens poder ser
feita mediante proposta dos cnjuges e homo-
logada pelo juiz ou por este decidida.
Direito anterior: Art. 7 1 e 2 da Lei 6.515/77.
Incorre este artigo no mesmo erro da legislao anterior, j

que, a toda evidncia, no a sentena que importa na sepa-
134 Cahali, Yussef Said. Divrcio e Separao, tomo I, 8 ed, Editora Re-
vista dos Tribunais, p. 347.

133

rao de corpos. Por outro lado, com a introduo do art. 1.581,

que prev a admissibilidade da partilha aps o divrcio, torna-
se LETRA MORTA, neste particular, o disposto no caput do art.
1.575.
O jurista Pontes de Miranda 135 observava, j sob a gide
da Lei do Divrcio, que o juiz no pode obrigar a que na separa-
o consensual, mesmo no divrcio consensual, se promova des-
de logo a partilha, j que um acordo pode no ser possvel no
momento ou, por outro lado, ser de convenincia para os cnju-
ges que tal partilha s se faa a posteriori.
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos

deveres de coabitao e fidelidade recproca e
ao regime de bens.
Pargrafo nico. O procedimento judicial da se-
parao caber somente aos cnjuges, e, no
caso de incapacidade, sero representados pelo
curador, pelo ascendente ou pelo irmo.
Direito anterior: Art. 3 e 1 da Lei 6.515/77.
O presente artigo apenas limitou-se a suprimir a expres-

so como se o casamento fosse dissolvido.
Assim, como preconizava o 1 da Lei do Divrcio, o artigo
1.576 consagra o carter pessoal da ao de separao, dispon-
do em seu pargrafo nico, sobre a maneira de exercer-se a re-
presentao na hiptese de incapacidade, tanto para a separa-
o litigiosa como para a consensual, prestigiando, como a legis-
lao anterior, a figura da substituio processual.
Art. 1.577. Seja qual for a causa da separao

judicial e o modo como esta se faa, lcito aos
cnjuges restabelecer, a todo tempo, a socie-
dade conjugal, por ato regular em juzo.
Pargrafo nico. A reconciliao em nada pre-
judicar o direito de terceiros, adquirido antes
e durante o estado de separado, seja qual for o
regime de bens.
Direito anterior Art. 46 e pargrafo nico da Lei 6.515/77.
135 Pontes de Miranda. Tratado de Direito de Famlia, Volume II, Direito

Matrimonial (Continuao), 1 ed., 2001, Editora Bookseller, p. 497.
134


O contedo do artigo acima repete matria j disciplinada

pela Lei do Divrcio.
No ordenamento jurdico em vigor, o ato de reconciliao,
que se processa mediante requerimento nos autos da separao,
restaura integralmente a anterior situao matrimonial,
reassumindo cada cnjuge todos os direitos e deveres que a sen-
tena de separao judicial fizera cessar. O regime matrimonial
dos bens restabelece-se entre os cnjuges com o trnsito em jul-
gado da sentena e opera erga omnes com a averbao no regis-
tro civil. No h escolha de novo regime; restabelece-se o ante-
rior.
O novo Cdigo, no 2 do artigo 1.639, admite a alterao
do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido mo-
tivado de ambos os cnjuges, aps apurao quanto procedn-
cia das razes invocadas, ressalvados os direitos de terceiros.
Trata o dispositivo ora comentado de procedimento de ju-
risdio voluntria, devendo, em princpio, ser restaurado o ca-
samento nos moldes em que foi realizado.
No obstante, em razo dos princpios da celeridade e da
economia processual, entende-se aqui que, apesar do formalis-
mo do Direito de Famlia, nada impede que a regra do 2 do
artigo 1.639, em interpretao extensiva, possa, mediante a com-
provao dos requisitos necessrios, aplicar-se s hipteses de
reconciliao.
Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao

de separao judicial perde o direito de usar o
sobrenome do outro, desde que expressamente
requerido pelo cnjuge inocente e se a altera-
o no acarretar:
I evidente prejuzo para a sua identificao;
II manifesta distino entre o seu nome de
famlia e o dos filhos havidos da unio dissol-
vida;
1 O cnjuge inocente na ao de separao
judicial poder renunciar, a qualquer momento,
ao direito de usar o sobrenome do outro.
2 Nos demais casos caber a opo pela con-
servao do nome de casado .
Direito anterior: Arts. 17 e 18 da Lei 6.515/77.

135

Tentou o legislador abrandar a norma antes estabelecida,

admitindo que o cnjuge declarado culpado mantivesse o nome
de casado, fixando, no entanto, como condio, o consentimento
do cnjuge inocente. Tal exigncia, porm, , sem dvida, in-
constitucional.
O presente artigo exaure toda a matria relativa ao nome
a ser adotado pelos cnjuges quando da dissoluo da sociedade
conjugal, tendo o Cdigo inovado ao permitir, apesar da neces-
sidade de concordncia do outro cnjuge, que o culpado conti-
nue a usar o nome de casado, revogando, portanto, a regra esta-
belecida na Lei do Divrcio, que previa a obrigatoriedade, para
a mulher, da perda do patronmico do marido, quando da con-
verso da separao em divrcio.
Como bem expressado pelo prof. Gustavo Tepedino, 136 a re-
gulamentao do nome aps a dissoluo da sociedade conjugal,
mostra-se plasmada pela idia de culpa, vinculando a manuten-
o do nome de famlia, atributo da identificao pessoal da
mulher e incrivelmente sempre tratado, diga-se de passagem,
como nome do marido , ao seu comportamento durante o casa-
mento, e, pior ainda, subtraindo-lhe o sobrenome como uma san-
o, no s na separao culposa, mas na separao remdio.
O direito ao nome atributo da personalidade, integrando
o direito identidade. Quando do casamento, se se adota o nome
do outro cnjuge, passa tal patronmico a incorporar a persona-
lidade do adotante, no lhe podendo ser retirado, pelo simples
fato do rompimento da vida em comum e ao arbtrio do outro
cnjuge.
Como bem assinalado pela desembargadora Maria Berenice
Dias, 137 a alterao do nome quando do casamento ocorreu atra-
vs de permissivo legal, no estando tal alterao subordinada
a qualquer condio, passando a integrar a personalidade do
adotante, no podendo agora, com a separao, depender da con-
dio da autorizao do outro, para sua mantena.
No mesmo sentido, o prof. Gustavo Tepedino 138 questiona a
constitucionalidade da soluo legal, que viola o direito iden-
tificao pessoal da mulher, afirmando, que, afinal, com o casa-
mento, o nome de famlia integra-se personalidade da mulher,
no mais podendo ser considerado como nome apenas do marido.
136 Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil, 2 ed. 2001, Editora Reno-
var, p. 376.
137 Dias, Maria Berenice. Da Separao e do Divrcio.
136


Na realidade, mesmo com a posio mais liberal do atual

Cdigo, acompanhando a disposio constitucional de igualdade
entre os cnjuges, a soluo correta seria a alterao do nome
exclusivamente por escolha do cnjuge, tendo em vista que mui-
tas vezes se revelar difcil prova das hipteses previstas nos
incisos antes enumerados, e a modificao do nome poder alte-
rar a identificao pessoal, que , sem dvida, atributo de sua
personalidade.
Na legislao italiana, que praticamente afastou a culpa,
o art. 156 autoriza o juiz a alterar o sobrenome sempre que sua
manuteno possa acarretar prejuzos ex-mulher ou ao ex-
marido.
Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos

e deveres dos pais em relao aos filhos.
Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer
dos pais, ou de ambos, no poder importar res-
tries aos direitos e deveres previstos neste
artigo.
Direito anterior: Art. 27 e pargrafo nico da Lei 6.515/77.
Sem comentrios. Mera repetio da legislao anterior,

antes citada.
Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em jul-

gado da sentena que houver decretado a se-
parao judicial, ou da deciso concessiva da
medida cautelar de separao de corpos, qual-
quer das partes poder requerer sua converso
em divrcio.
1. A converso em divrcio da separao ju-
dicial dos cnjuges ser decretada por senten-
a, da qual no constar referncia causa que
a determinou.
2. O divrcio poder ser requerido, por um ou
por ambos os cnjuges, no caso de comprova-
da separao de fato por mais de dois anos.
Direito anterior: Arts. 25, 35, 36 e 40 da Lei 6.515/77.

137

O artigo 1.580 e seus pargrafos tratam da converso da

separao em divrcio, bem como do chamado divrcio direto.
Esta matria era anteriormente tratada nos artigos 25, 35 e 36
da Lei 6.515/77, sendo certo que esta ltima, alm do requisito
temporal, exigia para a converso o cumprimento, pelo reque-
rente, de todas as obrigaes assumidas poca da separao.
A jurisprudncia j se vinha orientando no sentido de que
o art. 36, pargrafo nico, II, da Lei do Divrcio, no teria sido
recepcionado pela nova ordem constitucional, afirmando-se
que, como ensina Yussef Said Cahali, 139 em sua obra Divrcio e
Separao, 9 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 1.073/1.077, com a promulgao da Constituio Fe-
deral de 1988, a regra contida no inciso II, do referido par-
grafo, teria perdido eficcia.
O novo Cdigo, acertadamente, adequando-se aos ditames
do 6 do art. 226 da CF/88, condicionou apenas ao decurso de
tempo a converso da separao em divrcio.
Esclarea-se que a derrogao do art. 36, pargrafo nico,
inciso II, da Lei 6.515/77 no visa a premiar o inadimplente,
extinguindo as obrigaes assumidas ou impostas ao requerente
da converso, permanecendo, ao contrrio, inclumes as obriga-
es e ressalvada sua exigibilidade atravs das vias
procedimentais adequadas.
Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem

que haja prvia partilha de bens.
Direito anterior: Art. 31 da Lei 6.515/77.
Acompanhando posicionamento quase unnime da juris-

prudncia e adaptando a legislao s novas regras da Consti-
tuio Federal, que no impe restrio concesso do divrcio,
a no ser o decurso do tempo de separao de fato do casal, o
presente dispositivo revoga o art. 31 da Lei do Divrcio, permi-
tindo, sem prvia partilha de bens, a concesso deste, e enfatiza
a impropriedade do art. 1.575.

var, p.377.
139 Cahali, Yussef Said. Divrcio e Separao, 9 ed., Ed. Revista dos
Tribunais, 2000, So Paulo, p. 1.073/1.077.
138


Art. 1.582. O pedido de divrcio somente com-

petir aos cnjuges.
Pargrafo nico. Se o cnjuge for incapaz para
propor a ao ou defender-se, poder faz-lo o
curador, o ascendente ou o irmo.
Direito anterior: Art. 24 e pargrafo nico da Lei 6.515/77.
Este artigo repete a legislao anterior, prevendo a figura

da substituio processual atravs da legitimao extraordin-
ria. Tal legitimao exceo regra dos artigos 1.767 e se-
guintes do novo Cdigo, que, em caso de incapacidade, exige a
instaurao de processo de interdio, com nomeao de curador.
Tal exceo, j prevista na legislao anterior, se justifica em
face das peculiaridades do Direito de Famlia.
Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos Filhos

139

Captulo XI
DA PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS
ngela Maria Silveira dos Santos

Promotora de Justia Titular da 3 Promotoria de Infncia e Juventude
da Comarca de Duque de Caxias Estado do Rio de Janeiro
O tema da proteo da pessoa dos filhos, tratado no Cdi-

go Civil, por demais delicado, por estar intimamente ligado ao
desfazimento da sociedade conjugal e, por via reflexa, ao desti-
no dos filhos, porque a guarda destes, menores ou incapazes, se
constitui em um dos deveres dos pais.
Como conseqncia de tal matria, a questo da proteo
da pessoa dos filhos vem sofrendo interferncia direta de todas
as transformaes sociais da famlia moderna, de tal forma que
a legislao vive em constante mutao, sempre objetivando ade-
quar-se s novas situaes.
Para melhor compreenso, necessrio se faz sejam traadas
algumas breves consideraes acerca do assunto.
EVOLUO HISTRICA DA LEGISLAO REFERENTE

AO INSTITUTO.
A primeira regra a disciplinar essa matria, dentro da le-

gislao brasileira, foi o Decreto 181, de 1890, onde o art. 90 140
estabelecia que, no caso de ruptura da relao conjugal, o Juiz,
na sentena, deveria, desde logo, no s entregar os filhos co-
muns e menores ao cnjuge inocente, como tambm fixar a cota
140 Art. 90 A sentena do divrcio mandar entregar os filhos comuns e

menores ao cnjuge inocente e fixar a cota com quem o culpado deve-
r concorrer para a educao deles, assim como a contribuio do
marido para a sustentao da mulher, se esta for inocente e pobre.
139
140


com que o genitor culpado deveria concorrer para a educao

deles e, finalmente, a contribuio do marido para o sustento da
mulher, se esta fosse inocente e pobre.
O Cdigo Civil de 1916, 141 a princpio, cuidou dessa matria
basicamente em dois dispositivos, onde estatua, em sntese:
a ) No art. 325, na dissoluo amigvel, prevaleceria o que
os cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos.
b) No art. 326, na dissoluo judicial, com culpa de um ou
de ambos os cnjuges, obedecer-se-ia ao seguinte esque-
ma: 1) ao cnjuge inocente caberia a guarda dos filhos
menores; 2) na hiptese de culpa de ambos os cnjuges,
a guarda dos filhos ficaria: I com a me, no caso das
filhas menores e dos filhos homens at 06 anos de ida-
de; II com o pai, no caso dos filhos do sexo masculino,
aps completarem 06 anos de idade; III havendo mo-
tivos graves, o juiz, em qualquer caso e a bem dos fi-
lhos, regularia de maneira diferente o exerccio da guar-
da; 3) no caso de anulao do casamento e, havendo fi-
lhos comuns, deveriam ser aplicadas as regras antes
mencionadas.
141 Texto original do Cdigo Civil de 1916:

Art. 325. No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite
amigvel, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda
dos filhos.
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o
cnjuge inocente.
1. Se ambos forem culpados, a me ter o direito de conservar em
sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos, at a idade
de seis anos.
2. Os filhos maiores de seis anos sero entregues guarda do pai.
Art.327. Havendo motivos graves, poder o Juiz, em qualquer caso,
a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situao deles para com os pais.
Pargrafo nico. Se todos os filhos couberem a um s cnjuge, fixar
o Juiz a contribuio com que para o sustento deles haja de concorrer
com o outro.
Art. 328. No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se- o disposto nos arts. 326 e 327.
Art. 329. A me que contrai novas npcias no perde o direito a ter
consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o Juiz,
provado que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente (arts.
248, n. I, e 393).

141

O Decreto-lei 3.200/41 foi a primeira norma a disciplinar a

guarda do filho natural, determinando que ficasse sempre sob
os cuidados do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso,
tendo por principal objetivo o interesse do menor.
O Decreto-lei 9.701, de 03.09.45, 142 teve por objetivo regu-
lamentar a situao da guarda dos filhos menores dentro do des-
quite judicial, quando no concedida pessoa dos pais. Obser-
ve-se que o legislador, nesta fase, alm de se manter atrelado
ao aspecto da culpa, ao determinar que o filho ficasse sob a guar-
da da famlia do cnjuge inocente, ainda que no mantivesse
relaes com o cnjuge culpado, deixa claro que o interesse dos
pais se sobrepunha aos interesses dos filhos.
O Decreto-lei n 9.701/46 teve por escopo garantir o direito
do cnjuge culpado visitao, na hiptese em que a guarda
dos filhos ficasse a cargo de pessoa estranha, notoriamente id-
nea, de preferncia da famlia de qualquer dos genitores. Ape-
sar de a lei ter-se referido somente hiptese de concesso da
guarda a pessoa diversa dos pais, a doutrina e jurisprudncia,
atravs de interpretao extensiva, ampliaram o alcance da nor-
ma, a fim de garantir, em qualquer situao, o direito de visitao
tambm ao cnjuge no detentor da guarda, desvinculando-se
da questo da culpa.
A Lei 4.121/62, 143 Estatuto da Mulher Casada, alterou so-
mente em parte os dispositivos do Cdigo Civil, at porque man-
teve as normas referentes separao amigvel, alterando ape-
nas as regras destinadas a disciplinar a separao com culpa de
142 Art.1. No desquite judicial, a guarda de filhos menores, no entregue

aos pais, ser deferida a pessoa notoriamente idnea da famlia do
cnjuge inocente, ainda que no mantenha relaes sociais com o cn-
juge culpado, a quem, entretanto, ser assegurado o direito de visita
aos filhos.
143 Lei n 4.121, de 27.08.1962: deu nova redao ao art. 236, do Cdigo
Civil
Art. 326....
1. Se ambos os cnjuges forem culpados, ficaro em poder da me
os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa
advir prejuzo de ordem moral para eles.
2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da
me nem do pai, deferir o juiz a guarda a pessoa notoriamente id-
nea, da famlia de qualquer dos cnjuges, ainda que no mantenham
relaes sociais com o outro a quem, entretanto, ser assegurado o
direito de visita.
142


ambos os cnjuges. Nessa situao, os filhos menores ficariam

sob os cuidados da me, sem distino de idade e sexo, desde
que no gerasse prejuzos de ordem moral aos filhos. Previa,
ainda, a possibilidade do deferimento da guarda dos filhos me-
nores a pessoa diversa dos pais, desde que restasse evidenciado
que a companhia destes era prejudicial aos filhos, embora lhes
garantisse o direito de visita.
A Lei 5.582/70 alterou o disposto no Decreto-lei 3.200/41,
ao estabelecer que, na hiptese de filho natural, reconhecido
por ambos os genitores, a guarda seria deferida me, salvo se
tal medida causasse prejuzo ao menor. Previa, tambm, a hip-
tese de colocao dos filhos sob a guarda de pessoa idnea, di-
versa da pessoa dos pais, de preferncia da famlia de qualquer
deles. Estabelecia, por fim, que em havendo motivos graves,
poderia o juiz decidir de forma diferente, sempre objetivando o
melhor interesse do filho menor.
Note-se que, como no havia, naquela poca, previso de
um tratamento igualitrio para todos os filhos, precisou-se edi-
tar lei extravagante, a fim de regulamentar tal situao. Como
podemos observar, esta norma praticamente repetiu as regras
relativas guarda dos filhos considerados legtimos, pelo s fato
de tambm ter por objeto a regulamentao da guarda do filho
menor.
144 Lei n 6.515, de 26-12-77, que revoga os arts. 325 a 328, do Cdigo
Civil, regulamentando a proteo da pessoa dos filhos, no captulo I,
seo II, em seus arts. 9 a 16, dispondo:
Art. 9. No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao
judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acorda-
rem sobre a guarda dos filhos.
Art.10. Na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos
menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa.
1. Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnju-
ges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verifi-
car que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles.
2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da
me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente
idnea da famlia de qualquer dos cnjuges.
Art.11. Quando a separao judicial ocorrer com fundamento no 1
do art. 5, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia
estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Art.12. Na separao judicial fundada no 2 do art. 5, o juiz defe-
rir a entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condies de assu-
mir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao.

143

A Lei n 6.515/77, 144 ao tratar do divrcio, praticamente re-

vogou os artigos do Cdigo Civil referentes proteo da pessoa
dos filhos, pois regulamentou toda a matria de forma expressa,
ou seja, tratou de todas as hipteses decorrentes da dissoluo
da sociedade conjugal, relativas guarda dos filhos, com culpa
ou no, estabelecendo: a) na dissoluo consensual, atender-se-
ao que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos; b)
nas dissolues litigiosas fundadas no caput do art 5, a guarda
ser concedida ao cnjuge que no deu causa separao; c) se
ambos forem culpados, os filhos ficaro com a me; d) se o juiz
verificar que os filhos no podem ficar nem com o pai nem com a
me, a guarda ser deferida a pessoa idnea da famlia de qual-
quer dos cnjuges; e) no caso de ruptura em razo de lapso tem-
poral, os filhos permanecero em poder do cnjuge com quem se
encontravam no momento da separao; f) no caso de doena
mental grave, a guarda dos filhos se conceder ao cnjuge sa-
dio; g) em qualquer hiptese, a bem dos interesses dos filhos, o
Juiz poder disciplinar a guarda at de forma diferente das hi-
pteses antes aqui mencionadas; h) no caso de anulao do ca-
samento, havendo filhos comuns, sero aplicadas as mesmas re-
gras acima.
Observe-se que o legislador, ao traar todas estas regras,
teve por objetivo atender aos interesses dos filhos e no aos in-
teresses dos pais, tanto que tais normas permitem ao juiz deci-
dir de forma contrria estabelecida pelos pais na separao
consensual, desde que convencido de que o acordo previamente
ajustado no preserve efetivamente os interesses da prole. Em-
bora o legislador, mais uma vez, se tenha reportado ao Princpio
Art.13. Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a

bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores situao deles com os pais.
Art.14. No caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se- o disposto nos arts. 10 e 13.
Pargrafo nico. Ainda que nenhum dos cnjuges esteja de boa-f ao
contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitaro aos filhos co-
muns.
Art.15. Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-
los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscali-
zar sua manuteno e educao.
Art.16. As disposies relativas guarda e prestao de alimen-
tos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores invlidos.
144


do Melhor Interesse, este continuava a ser aplicado de forma

tmida, tanto que somente podia ser implementado nas hipte-
ses de acordo nas separaes consensuais, j que, nas separa-
es judiciais, o juiz tinha que se ater s normas preestabelecidas
e estas no se pautavam pelo interesse dos filhos e sim dos pais.
Neste dispositivo legal, foi ampliado o direito de visitao e
o de fiscalizao, bem como foram estendidas todas as disposies
referentes guarda de filhos menores aos maiores e invlidos.
A Lei 6.697/79 Cdigo de Menores limitou-se, em um
nico artigo, a tratar da matria relativa guarda, cingindo-se
a definir o que se deveria entender por terceiro encarregado
da guarda de menor, dispondo: pessoa que, no sendo pai,
me ou tutor tem, por qualquer ttulo, a responsabilidade da
vigilncia, da direo ou educao dele, ou voluntariamente o
traz em seu poder ou companhia.
A Constituio Federal de 1988, 145 ao estabelecer nova or-
dem jurdica constitucional e ao formalizar o Pacto Poltico So-
cial da Nova Repblica, deu incio a um novo perodo Democr-
tico Social, tanto que esta Constituio foi denominada por
Ulisses Guimares de Constituio Cidad.
Na trilha deste perodo de metamorfose, o texto da nova
Constituio introduziu tambm os Princpios bsicos da Con-
145 Constituio Federal de 05.10.1988:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado
3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio est-
vel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento.
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exer-
cidos igualmente pelo homem e pela mulher.
7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cient-
ficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituies oficiais ou privadas.
Art.227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sa-
de, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultu-
ra, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvos de toda forma de neglign-
cia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

145

veno Internacional sobre os Direitos da Criana e do Adoles-

cente e trouxe para sua esfera de proteo a parcela da socieda-
de constituda pelas crianas e adolescentes. Para tanto, esten-
deu a eles os direitos fundamentais relativos a qualquer pessoa
humana.
A partir de ento, crianas e adolescentes foram erigidos
condio de cidados, no do ponto de vista poltico-jurdico, mas
sob o ngulo social. Como conseqncia de tais conquistas, cri-
anas e adolescentes devem, hoje, ser subjetivamente respeita-
dos, pois deixaram de ser objetos de aplicao do direito para se
transformarem em sujeitos de direitos.
Nesta lgica seqencial de aquisio de direitos, o legisla-
dor constituinte, preocupado com a efetivao destes, ampliou
a esfera de responsabilidade em relao s crianas e adoles-
centes, estabelecendo que o primeiro responsvel a famlia,
depois a sociedade e, por ltimo, o Estado, equiparando, ainda,
todos os filhos, inclusive os adotivos.
A Lei 8.069/90 146 Estatuto da Criana e do Adolescente
que teve por objetivo regulamentar as regras traadas na Cons-
146 Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069, de 13.07.90

Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guar-
da, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da crian-
a ou adolescente, nos termos desta Lei.
1. Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previ-
amente ouvido e a sua opinio devidamente considerada.
2. Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de paren-
tesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou
minorar as conseqncias decorrentes da medida.
Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa
que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da
medida ou no oferea ambiente familiar adequado.
Art. 30. A colocao em famlia substituta no admitir transfern-
cia da criana ou adolescente a terceiros ou a entidades governamen-
tais ou no-governamentais, sem autorizao judicial.
Art. 31. A colocao em famlia substituta estrangeira constitui me-
dida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo.
Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar
compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante
termo nos autos.
Art. 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral
e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detento o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
146


tituio Federal, ao incorporar a seu texto essa nova poltica

referente s crianas e aos adolescentes, concretizou no s os
direitos fundamentais definidos na Carta Magna, como tambm
ressaltou o valor intrnseco da criana e do adolescente como
ser humano, alm do respeito sua condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento.
Dentro desse panorama, o legislador estatutrio inseriu
em seu texto a Doutrina da Proteo Integral, que em razo de
sua abrangncia, por se aplicar a qualquer criana ou adoles-
cente, independentemente de sua condio financeira, religio,
cor e sexo, acabou incorporando o Princpio do Melhor Interesse
da criana, j existente em nosso Direito anterior.
Dentre as inmeras inovaes trazidas pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, temos a garantia ao direito convi-
vncia familiar como um dever da famlia, da sociedade e, por
ltimo, do Estado.
Nesse diapaso, o legislador estatutrio, cauteloso como
sempre, no art. 28, elencou a guarda em uma das formas de co-
locao em famlia substituta, disciplinando-a de modo porme-
norizado, dando a ela status de instituto autnomo ao
desvincul-la da separao dos pais.
Assim, com o advento do Estatuto, o estudo da guarda pas-
sou a ser analisado sob dois ngulos: o do Direito de Famlia,
como um direito-dever natural e originrio dos pais, e o do Esta-
tuto da Criana e do Adolescente ECA, tendo por objetivo re-
gularizar a posse de fato do menor em relao a pessoa diversa
1. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser

deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e
adoo, exceto no de adoo por estrangeiro.
2. Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tu-
tela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta
eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de
representao para prtica de atos determinados.
3. Pargrafo revogado pela Lei 9.528 de 10-12-1997, coibindo as
transferncias de guardas judiciais apenas para fins de recebimento
de benefcios previdencirios.
Art. 34. O Poder Pblico estimular atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sobre a forma de guar-
da, de criana ou adolescente rfo ou abandonado.
Art. 35. A guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante
ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico.

147

dos pais deste, sem que ocorra necessariamente a perda ou sus-

penso do poder familiar (ptrio poder).
Aps esse breve relato acerca da evoluo legislativa refe-
rente matria, conclumos que, apesar de o Princpio do Me-
lhor Interesse da Criana estar previsto em nosso ordenamento
jurdico desde 1941, o interesse da criana em si somente pas-
sou efetivamente a sobrepor-se aos interesses dos pais a partir
de 1977 e, ainda assim, de forma tmida, dentro da separao
consensual, pois somente nessa hiptese a Lei faculta ao Juiz
no homologar o acordo estabelecido pelos pais, se ficar conven-
cido de que ele poder trazer srios prejuzos para a criana ou
adolescente.
Observe-se que o legislador civilista no se reportou s
demais hipteses de separao, at porque, em relao a elas, a
Lei traava as diretrizes a serem seguidas, sempre prevalecen-
do os interesses dos pais sobre os filhos.
Esta situao somente foi modificada a partir de 1988, com
a promulgao da Constituio Federal e do advento da Lei
8.069/90, quando a criana deixou de ser percebida como um
ser em que faltam as qualidades dos adultos, para ser encarada
como uma pessoa que se encontra num estgio de desenvolvi-
mento pessoal, perodo em que se vislumbram as melhores qua-
lidades do homem.
Como conseqncia dessa transformao, as crianas pas-
saram a ser consideradas como sujeito de direitos, cabendo
sociedade cerc-las de cuidados especiais, dentre eles o direito
de ser sempre priorizada. Assim, num confronto de seus direi-
tos com os direitos de um adulto, prevalecer sempre o delas.
A Lei n 10.406, de 10.01.2002, que instituiu o novo Cdi-
go Civil, teve por objetivo atualizar a codificao ento vigente,
dotando-a de novos institutos, reclamados pela sociedade atual,
deixando a cargo da legislao extravagante questes que ain-
da so objeto de dvida. Assim, dentro de sua metodologia, o
legislador civilista, ao regulamentar a matria relativa prote-
o da pessoa dos filhos, nos artigos 1.583 a 1.590, procurou
incorporar Lei os princpios da evoluo ocorrida, nos ltimos
anos, tanto no campo legislativo como no campo social, colocan-
do os filhos, e no seus pais, como prioridade no ordenamento
jurdico.
Art. 1.583. No caso de dissoluo da sociedade

ou do vnculo conjugal pela separao judicial
148


por mtuo consentimento ou pelo divrcio di-

reto consensual, observar-se- o que os cnju-
ges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Direito anterior: art. 9, da Lei n 6.515, de 26.12.1977.
Segundo Antnio Lus Chaves de Camargo 147 guarda o

instituto que obriga o responsvel prestao de assistncia
material, moral e educacional ao menor, conferindo ao seu de-
tentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
Apesar de o instituto da guarda estar intimamente ligado
ao do poder familiar, no se esgota neste nem com ele se con-
funde, podendo subsistir com ou sem o poder familiar, donde se
conclui que, da mesma forma que no cessa o poder familiar
para o cnjuge que no ficou com a guarda de seus filhos, tam-
bm no h perda do poder familiar sobre o filho, quando a guar-
da conferida a terceiros, por ordem judicial ou no.
A guarda, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescen-
te, constitui-se na primeira forma de colocao em famlia subs-
tituta, e como tal, tem por objeto ou finalidade regularizar a
posse de fato de uma criana ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a quem quer que seja, inclusive aos
pais.
Assim, sob a tica do Estatuto, se a guarda visa a proteger
a criana ou adolescente em manifesto estado de abandono, tal
medida pode ser concedida de ofcio ou a requerimento de qual-
quer interessado.
O Estatuto prev trs modalidades de guarda: provisria,
que se subdivide em liminar e incidental, podendo ser concedi-
da no curso dos procedimentos de tutela e adoo; definitiva,
que resulta de sentena que pe fim a processo e, por fim, pecu-
liar, que visa a prevenir situaes peculiares ou a falta even-
tual dos pais.
O legislador estatutrio, consciente das dificuldades en-
frentadas pela autoridade competente no momento da aprecia-
o do pedido de guarda, em face do insuficiente posicionamen-
to legal objetivando evitar ou minorar as conseqncias disso,
traou algumas linhas mestras a serem observadas no momento
da colocao em famlia substituta, dentre elas o grau de paren-
tesco e a relao de afinidade ou de afetividade.
147 Citado por Antnio Chaves, in Tratado de Direito Civil, Direito de

Famlia, vol. 05, Tomo II, p. 405/406, RT, 1993, SP.

149

Em decorrncia dos princpios norteadores do Estatuto e

da adoo da Doutrina da Proteo Integral, as normas previs-
tas na Lei 8.069/90 devero ser seguidas por todas as autorida-
des competentes, inclusive os Juzes da Vara de Famlia, sempre
que estiverem decidindo quanto ao futuro de alguma criana ou
adolescente.
No campo do Direito de Famlia, a guarda, por se encon-
trar intrinsecamente ligada ao poder familiar, vem sofrendo in-
fluncia direta da nova concepo deste instituto, pois, enquan-
to no passado o conceito do poder familiar estava estreitamente
vinculado ao conjunto de direitos dos pais sobre os filhos, hoje
esse conceito est jungido a um conjunto de deveres dos pais
sobre os filhos.
Assim, como resultado desta evoluo conceitual, a guar-
da passou a constituir-se num dever dos pais e no mais num
direito destes em relao aos filhos e, por via reflexa, o dever
da guarda se ampliou, passando a consistir na obrigao do pai
ou da me em prestar assistncia material, moral e educacio-
nal, ou seja, na obrigao de ter consigo o filho menor, reger-lhe
a conduta e ainda proteg-lo.
O conceito de famlia tambm se modificou ao longo des-
ses anos, como conseqncia direta das mudanas operadas no
meio social, tanto que hoje o conceito de famlia no mais est
vinculado ao conceito antigo da famlia tradicional, ou seja, da-
quela formada pela comunidade dos pais e filhos, unidos em
razo do casamento ou do companheirismo, e sim ligado ao con-
ceito de famlia moderna, que mais abrangente, pois, alm de
englobar o grupo familiar antigo, envolve tambm a famlia for-
mada pela comunidade do pai ou me e seus filhos, surgindo
ento a chamada famlia monoparental.
A guarda, por estar intimamente ligada ao conceito de po-
der familiar e ainda ao conceito de famlia propriamente dita,
seguiu tambm a mesma escala de evoluo destes institutos e,
como conseqncia, permitiu doutrina e jurisprudncia a
criao de outras modalidades de guarda, surgindo, ento, as
denominadas compartilhada ou conjunta, dividida e alternada.
Se indagarmos o que motivou a criao desses gneros de
guarda, chegaremos seguinte concluso: Como notrio, a guar-
da tradicional ou exclusiva sempre teve lugar num contexto his-
trico-social em que o homem era o nico responsvel pelo sus-
tento da famlia, cabendo mulher to-somente a administrao
do lar, sob o comando do marido, chefe da sociedade conjugal.
150


Assim, neste contexto de privilgio para o homem, era per-

feitamente razovel a aplicao de regra relativa proteo da
pessoa dos filhos menores ou incapazes, atravs da qual cabia
ao pai a guarda destes nas hipteses do desfazimento da socie-
dade conjugal.
Com o tempo, esta obrigao passou s mes e, hoje, em
face do Princpio do Melhor Interesse dos Filhos, pode ficar a
cargo de um ou de outro cnjuge, admitindo-se, at mesmo, que
fique a criana sob a guarda de terceiro, desde que comprovado
que a companhia dos pais traz reais prejuzos ao desenvolvi-
mento psicossocial dos filhos.
Atualmente, em decorrncia das vrias conquistas
auferidas pela mulher no campo constitucional, dentre elas a
equiparao de seus direitos com os direitos dos homens, ope-
rou-se profunda transformao na economia domstica, a ponto
de as mulheres estarem, sob o ngulo financeiro, a cada dia que
passa, assumindo integralmente a liderana do lar, transforman-
do-se no cabea do casal.
Tal transformao acabou por provocar o rompimento da
antiga estrutura familiar, produzindo reflexos no comportamento
dos filhos menores e incapazes que se constituem na parcela
mais frgil e vulnervel da famlia especialmente diante da
diuturna ausncia da me.
Os reflexos na famlia hodierna no se cingiram apenas a
atingir a pessoa dos filhos, de vez que, a partir de ento, se
deflagrou uma srie de questionamentos quanto ao conceito tra-
dicional do instinto maternal e paternal e quanto ao modelo tra-
dicional de guarda exclusiva, que, na maioria das vezes, se con-
centrava na pessoa das mes e, mesmo assim, j vinha sinali-
zando sintomas de fragilidade, mostrando-se algumas vezes fa-
lho e insuficiente.
Esta situao est to presente nos nossos dias que, inclu-
sive, j se est refletindo nos nossos Tribunais, como se v nos
acrdos abaixo:
GUARDA DE MENOR. INTERESSE DE MENOR.

PREVALNCIA ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCEN-
TE. RECURSO NO CONHECIDO.
Ao de guarda. Regularizao de situao de fato em re-
lao a menina menor de 7 anos de idade. Disputa entre a guardi
e a genitora que busca reaver a guarda aps prolongada ausn-

151

cia. Laudos social e psicolgico preconizando a devoluo me

biolgica, aps perodo de adaptao, com manifestao da cri-
ana no sentido de desejar ficar com a me de criao. Sentena
que defere a guarda a esta, considerando o melhor interesse do
menor (Apelao Cvel Proc. N 2000.001.15932, de 02.10.2001,
5 Cm. Cv., Des. ROBERTO WIDER).
GUARDA DE MENOR. MENOR IMPBERE. INTERESSE

DE MENOR. PREVALNCIA
Agravo de Instrumento. Manuteno da guarda. Em se tra-
tando de guarda de menor impbere, a deciso deve preservar,
antes de tudo, os superiores interesses do menor e no dos pais.
Ficando suficientemente comprovado que a menor, desde que
nasceu, foi criada pelo agravado, estando muito bem criada e
educada, freqentando bom colgio, deve ser mantida esta situa-
o, at a deciso de mrito, ainda mais se a me biolgica nun-
ca se interessou pela filha e a levou para local perigoso e insalu-
bre, impondo-se a liminar. Desprovimento do recurso (Agravo
de Instrumento, Proc. N 2000.002.08678, julgado em
12.09.2000, 10 Cm. Cv., Des. SYLVIO CAPANEMA).
O legislador constituinte, sensvel a esta transformao da

famlia moderna, atentando para a evoluo social, ampliou o
conceito de poder familiar (ptrio poder), determinando que ele
ser exercido em igualdade de condies, tanto pelo homem quan-
to pela mulher. Desta equiparao de obrigaes emergiram dois
princpios: da paternidade responsvel e o da co-responsabilida-
de entre os pais na criao dos filhos.
Diante de tais princpios e at mesmo em virtude do novo
texto constitucional, que ampliou o poder familiar, surgiram
novas modalidades de guarda, tambm vinculadas proteo
da pessoa dos filhos. Seu propsito consiste em possibilitar aos
pais o exerccio do poder familiar em igualdade de condies,
diferentemente da finalidade da guarda que ainda exercida
nos dias de hoje, onde aquele que detm a guarda do filho con-
serva todos os direitos em relao a este, enquanto que aquele
que no o detentor da guarda, mantm to-somente os direitos
de visita e fiscalizao, alm da obrigao alimentar.
Podemos assim, de forma sinttica, conceituar essas novas
classificaes:
152


GUARDA COMPARTILHADA ou CONJUNTA aquela

que tem por finalidade permitir aos pais, em relao aos filhos,
a manuteno dos vnculos de afinidade e afetividade existen-
tes antes da separao do casal pois, atravs dela, os pais, em-
bora separados, continuam detendo a guarda simultnea do fi-
lho, dividindo as responsabilidades na criao deste, sem que
haja supremacia de um sobre o outro.
Se ambos detm a mesma responsabilidade, natural que
ambos partilhem das mesmas obrigaes. Assim, por exemplo,
como as crianas e os adolescentes necessitam de um ponto de
referncia para a sua prpria segurana e formao, tambm
aqui os pais devero estabelecer residncia fixa para o filho,
podendo ser a casa da me ou pai, mas, apesar disso, persistiro
as obrigaes do dia-a-dia em relao a ele. Quanto visitao,
tal qual ocorre na guarda exclusiva, os pais devero
regulament-la, de forma no contenciosa, podendo ser estipu-
lada livremente, visando a adequar as suas disponibilidades
do filho, sempre fundados no melhor interesse da criana.
Segundo estudo do psicanalista Srgio Eduardo Nick: 148
As principais vantagens da guarda conjunta, segundo
Arditti, so trs: ela promove um maior contato com ambos os
pais aps o divrcio, e as crianas se beneficiam de um relacio-
namento mais ntimo com eles (Greif, 1979); o envolvimento do
pai no cuidado dos filhos aps o divrcio facilitado (Bowman &
Ahrons, 1985); e as mes so menos expostas s opressivas res-
ponsabilidades desse cuidado, o que as libera para buscar ou-
tros objetivos de vida (Rothberg, 1983). Quanto s desvanta-
gens, ainda segundo Arditti, elas se centram na praticidade de
tais arranjos quando h conflito continuado entre os pais
(Goldstein, Freud e Solnit, 1979; Johnson, Kline e Tschann,
1989); na explorao da mulher se a guarda compartilhada
usada como um meio para negociar menores valores de penso
alimentcia (Weitzman, 1985); na viabilidade da guarda con-
junta para as famlias de classe socioeconmica mais baixa
(Richards e Goldenberg, 1985).
De todo modo, a guarda compartilhada, prima facie, a
que mais atende aos interesses dos filhos, pois exercida como
148 A Nova Famlia. Problemas e Perspectivas, Ed. Renovar, 1997, p.137,

RJ.

153

se os pais ainda permanecessem na constncia da relao conju-

gal. Entretanto, chegamos concluso de que, para que essa
modalidade venha efetivamente a ser aplicada, h que existir
por parte dos pais, no momento imediato ruptura do relacio-
namento, um grau de amadurecimento muito grande.
notrio que, na maior parte das vezes, os pais se tornam
to insatisfeitos com a separao que no conseguem desvincular
os problemas oriundos do fim do relacionamento das questes
que envolvem os filhos, especialmente no que dizem respeito
guarda e alimentos. Rompem o vnculo conjugal e, por equvoco,
acabam por atingir o elo estabelecido com os filhos.
Segundo o psiclogo Srgio Eduardo Nick, 149 essa modali-
dade de guarda compartilhada refere-se possibilidade dos fi-
lhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela,
tm os pais efetiva e equivalente autoridade legal para toma-
rem decises importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e,
freqentemente, mantm uma paridade maior no cuidado a eles
do que os pais com guarda nica.
GUARDA DIVIDIDA Embora alguns autores, dentre eles
Guilherme Calmon Nogueira da Gama, 150 transcrevendo opinio
de Waldyr Grisard Filho, considerem a guarda dividida como a
hiptese que apresenta-se mais favorvel ao menor, enquanto
viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita peridica
do genitor que no tem a guarda, no se deve admiti-la como
um novo instituto.
A guarda dividida, diferentemente do que querem fazer
crer doutrinadores que sustentam e defendem tal modalidade,
mais parece a tradicional guarda exclusiva, competindo inclusi-
ve aos pais acordarem acerca da residncia do filho e do regime
de visitao.
GUARDA ALTERNADA aquela em que cada um dos
genitores detm a guarda do filho alternadamente, de acordo
com limite espao-temporal preestabelecido, sem que haja in-
149 Citado por Waldyr Grisard Filho, Guarda Compartilhada, pg. 440,
in Direito de Famlia Aspectos constitucionais, civis e processuais,
vol. 04, Coord. Tereza Arruda Alvim e Eduardo de Oliveira Leite, 1999,
RT, SP.
150 Direito de Famlia Brasileiro, p. 163, 2001, Ed. Juarez de Oliveira,
SP.
154


terferncia de um ou outro dos pais no perodo que no lhe foi

estipulado, ou seja, cada genitor exercer a guarda com todos os
atributos desta no perodo que lhe couber. Este perodo poder
ser de seis meses, um ano ou uma semana, dependendo da von-
tade dos pais.
Merece ser questionado o sucesso dessa modalidade de
guarda. Primeiro porque a alternncia no atende ao princ-
pio do melhor interesse do filho. Alm disto, essa inconstncia
na vida da criana ou do adolescente ir refletir-se na sua
formao, dificultando a aquisio de bons hbitos e valores
sociais determinados e, provavelmente, ter conseqncias no
seu desenvolvimento psquico, transformando-o num ser in-
seguro.
Importante, ainda, frisar que para que a guarda alterna-
da efetivamente tenha bom xito preciso que os cnjuges pos-
suam similar padro de vida, tanto do ponto de vista financeiro
quanto moral, de maneira que os filhos possam experimentar
continuamente, estejam sob os cuidados de um ou outro dos pais,
as mesmas oportunidades e orientaes.
Dessas trs modalidades de guarda, a que apresenta mais
evidentes vantagens ao filho a compartilhada, pois, na verda-
de, a criana quase no sofrer com os traumas e conseqncias
da separao de seus pais. De todo modo, como j sustentado,
esse tipo de guarda exige dos pais estabilidade emocional, no
sentido de serem capazes de delimitar, sem confundir, as dificul-
dades oriundas do fim do relacionamento conjugal com aquelas
que envolvem a guarda do filho.
A apurao de tal estabilidade emocional, alis, conside-
rada a grande dificuldade a ser enfrentada pelos juzes das Va-
ras de Famlia. Sem conhecerem as partes, fundados unicamen-
te no senso de justia, alm de seus conhecimentos tericos, ne-
cessitam analisar acordo de guarda por eles proposto, a fim de
homolog-lo ou no.
A falta de regulamentao, associada falta de um meca-
nismo de controle, poder ensejar que alguns pais inescrupulosos,
a pretexto de estabelecer acordo que tenha alegadamente por
principal fundamento o melhor interesse dos filhos, acabem es-
tabelecendo um pacto em que seus interesses se sobreponham
aos daqueles.
A omisso do legislador civilista foi to marcante, que em
janeiro de 2002, o Deputado Federal Tilden Santiago divulgou

155

projeto de lei 151 que teve por objetivo definir a guarda compar-
tilhada, bem como estabelecer os casos em que ser possvel.
Dessa forma, chega-se concluso de que o legislador des-
perdiou tima oportunidade de regulamentar essas modalida-
des de guarda, no se podendo continuar indiferente a algo que
j vem sendo aplicado, na prtica, por algumas famlias.
Ademais, ao delinear na Lei brasileira as condies mni-
mas para a concesso de tais modalidades de guarda, frutos do
direito estrangeiro, de certa forma o legislador estaria democra-
tizando tais modelos, at agora utilizados por poucas e abasta-
das famlias.
Pode-se, assim, concluir que o art. 1.583 do NCC pratica-
mente repetiu o teor do disposto no art. 325 do Cdigo Civil de
1916, revogado pelo art. 9 da Lei n 6.515/77.
Como se observa, o legislador, nesse dispositivo, apenas
se valeu da oportunidade para atualizar a legislao em rela-
o moderna terminologia no campo do desfazimento das re-
laes conjugais, utilizando-se das expresses dissoluo da so-
ciedade conjugal ou do vnculo conjugal pela separao judicial
por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual,
com o propsito de regulamentar as relaes jurdicas relativas
unio conjugal reconhecidas no nosso ordenamento jurdico.
151 1. Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos

em que ser possvel.
2. Acrescentem-se ao Art. 1.583 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002, os seguintes pargrafos:
Art. 1.583
1 O juiz, antes de homologar a conciliao, sempre colocar em
evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada.
2 Guarda compartilhada o sistema de co-responsabilizao do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convi-
vncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos
filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.
3. O Art. 1.584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a
vigorar com a seguinte redao:
Art. 1.584 Declarada a separao judicial ou o divrcio ou sepa-
rao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda
dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sem-
pre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atri-
buir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana.
1 A guarda poder ser modificada a qualquer momento atendendo
sempre ao melhor interesse da criana.
Art. 4 Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.
156


Quanto ao mais, manteve o mesmo critrio j utilizado an-

teriormente, no sentido de fazer prevalecer, em princpio, o acor-
dado pelos pais, desde que este acordo no traga prejuzos aos
filhos.
Importante frisar, por fim, que este acordo, tal como no
direito anterior, no faz coisa julgada material, mas apenas coi-
sa julgada formal e, como tal, poder ser alterado atravs de
ao de modificao de clusula.
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o di-

vrcio, sem que haja entre as partes acordo quan-
to guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem
revelar melhores condies para exerc-la.
Pargrafo nico. Verificando que os filhos no de-
vem permanecer sob a guarda do pai ou da me,
o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de pre-
ferncia levando em conta o grau de parentesco
e relao de afinidade e afetividade, de acordo
com o disposto na lei especfica.
Este dispositivo demonstra no s a origem do Princpio

do Melhor Interesse, utilizado na Inglaterra atravs do institu-
to do parens patriae, bem como retrata a recepo deste princ-
pio atravs do Decreto 99.710/90, que teve por objetivo ratificar
o compromisso assumido pelo Brasil por ocasio de sua partici-
pao na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana
e do Adolescente, ocorrida em 1989, na ONU.
Tnia da Silva Pereira, 152 fazendo histrico do princpio
do melhor interesse, traz citao de Daniel B. Griffith, que de-
fine o parens patriae como a autoridade herdada pelo Estado
para atuar como guardio de um indivduo com uma limitao
jurdica.
Pela anlise do caput desse dispositivo, conclui-se que o
juiz est autorizado a exercer o parens patriae sempre que ve-
152 O melhor interesse da criana, in O Melhor Interesse da Criana:

um debate interdisciplinar, p.01 e 02, Coord. da Autora, 2000, Ed.
Renovar, RJ.

157

rificar que os interesses dos filhos no esto ou no foram devi-

damente respeitados pelo acordo estabelecido por seus pais.
A preocupao do juiz no poder cingir-se, apenas, con-
trovrsia entre os litigantes, mas dever se ater, especialmente,
ao bem-estar do filho menor ou incapaz, de forma que os seus
interesses se sobreponham aos interesses de seus pais. Para uma
soluo mais correta e justa, o juiz poder valer-se, inclusive, de
equipes interprofissionais na elaborao de laudos psicolgicos
e sociais.
Quanto ao pargrafo, verifica-se que a orientao do di-
reito moderno no sentido de ser resguardado e respeitado sem-
pre o espao psicomaternal e paternal em relao aos filhos, tanto
que este dispositivo somente se aplica s hipteses em que res-
tar efetivamente comprovada a falta de condies dos genitores
para manter os seus filhos em sua companhia.
Observa-se tambm que o legislador, na esteira das nor-
mas estabelecidas no Estatuto da Criana e do Adolescente, ao
tratar da guarda dos filhos na separao litigiosa, ampliou o
leque de pessoas capazes de assumir essa obrigao, de vez que
passou a permitir que os filhos fiquem sob a guarda de pessoa
notoriamente idnea, da famlia de qualquer dos cnjuges, no
importando se pertencente famlia do cnjuge culpado ou no,
devendo ser levado em conta, to-somente, o grau de parentesco
e relao de afinidade e afetividade, donde se conclui que o le-
gislador, de forma expressa, comeou a preocupar-se, efetiva-
mente, com o bem-estar dos filhos.
Como a guarda se constitui em um dos atributos do poder
familiar, no se confundindo e nem se exaurindo nesse poder, o
pai ou a me no detentores da guarda permanecem com o di-
reito de visitas e fiscalizao, alm da obrigao alimentar.
Quanto ao direito de visita, necessrio ressaltar que este
no pertence somente aos pais, detendo-o, especialmente, os fi-
lhos. Os pais tm o dever de guarda de seus filhos e, quando
ocorre a separao, aquele que no fica em companhia do filho
tem o dever de visit-lo, j que este direito pertence ao filho.
Trata-se de um direito fundamental da criana, vez que o art.
229, da Constituio Federal determina ser um dever dos pais a
assistncia ao filho menor, podendo-se entender que a visitao
se inclui em forma de assistir o desenvolvimento emocional do
filho. Da mesma forma, o Estatuto da Criana e do Adolescente
disciplina, em seu art. 22, que os pais tm o dever de cumprir e
158


fazer cumprir as obrigaes judiciais, tendo, portanto, que visi-

tar seu filho, mesmo a contragosto.
Assim, o julgador, ao estabelecer o perodo de visitao, no
poder perder de vista no s o bem-estar do filho, mas tambm
a garantia de tranqilidade deste, porque tanto o afeto quanto
a segurana se constituem nos pressupostos fundamentais para
o equilbrio emocional do ser humano, principalmente na fase
da infncia ou da adolescncia, tornando-se desaconselhvel a
ruptura desse intercmbio afetivo entre genitores e filhos.
Partindo-se desta premissa, na hiptese de acordo entre os
genitores no qual estabelecem que a visitao ser exercida de
forma livre, entende-se no ser de bom alvitre a interferncia
do juiz, pois quanto maior a convivncia entre pais e filhos,
maiores benefcios sero trazidos ao desenvolvimento psquico e
mental daqueles que so, em ltima anlise, o centro da ques-
to, sendo lamentvel que, na maioria das aes referentes
guarda de filhos, a disputa seja travada mais em razo de inte-
resses outros, at mesmo mgoas deixadas pela separao dos
genitores, do que em razo dos interesses dos filhos.
Assim, podemos estabelecer trs concluses lgicas das mo-
dificaes introduzidas: 1) este dispositivo teve por objetivo pr
fim ao grande dilema que costuma ocorrer nas Varas de Fam-
lia, principalmente, quando h resistncia em relao guarda
dos filhos pelos pais. O legislador, agora, valeu-se da oportuni-
dade para adequar a Lei Civil ao texto da Constituio Federal
e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Para tanto, se utili-
zou dos mesmos parmetros j contidos no Estatuto da Criana
e do Adolescente, reportando-se tambm ao grau de parentesco,
relao de afinidade e afetividade. 2) Tambm nesse dispositivo
o legislador sepultou de vez o velho princpio da culpa, no s
pelo fato de no se ter reportado a ele, como tambm por haver
estabelecido como diretriz fundamental o melhor interesse dos
filhos. 3) Hoje, a prioridade repousa sempre no bem-estar e in-
teresse do filho menor ou incapaz e no mais no interesse de
seus pais.
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de sepa-

rao de corpos, aplica-se quanto guarda dos
filhos as disposies do artigo antecedente.

159

A grande inovao deste artigo de ordem processual e

no material, na medida em que se permitiu ao Juiz, mesmo em
no havendo pedido expresso quanto guarda dos filhos, deci-
dir acerca desta, no importando tal deciso em julgamento ultra
petita.
Para tanto, indispensvel que se configurem os pressupos-
tos necessrios concesso de qualquer medida cautelar, quais
sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.
O legislador civilista ampliou a margem de discricio-
nariedade dos juzes das Varas de Famlia, com o propsito no
s de evitar, em face do princpio da economia processual, a pro-
positura de mais uma ao cautelar ou ordinria, mas tambm
objetivou resguardar os interesses e o bem-estar dos filhos aci-
ma de qualquer outro interesse.
Apesar de se tratar de inovao no mbito do Direito
Civil, no o no mbito do Direito Processual Civil, at porque
o legislador processualista, no captulo referente aos Procedi-
mentos Especiais de Jurisdio Voluntria, j previa, desde a
sua reforma de 1973, certa discricionariedade dos juzes, ao per-
mitir, no art. 1.107 do Cdigo de Processo Civil, o poder de in-
vestigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de
quaisquer provas.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poder o

juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regu-
lar de maneira diferente da estabelecida nos
artigos antecedentes a situao deles para com
os pais.
Atravs de anlise puramente gramatical, conclui-se que

este artigo no trouxe qualquer novidade, pois se limita a repe-
tir o texto do art. 327, do Cdigo Civil de 1916 e do art. 13, da
Lei n 6.515/77.
Como o estudo da hermenutica determina que, para se
chegar ratio legis no nos devemos utilizar to-somente de
uma nica forma interpretativa, sob pena de atrofiar seu real
alcance, ao utilizarmos da interpretao histrica, verificamos
que o citado dispositivo legal no tem o condo de reproduzir o
momento histrico e social de 1916, mas sim o do 3 milnio, no
qual os filhos menores e incapazes deixaram de ser considera-
dos como coisa pertencente aos pais para serem sujeitos de di-
160


reitos primordiais, tendo como meta a supremacia de seus inte-

resses sobre os demais, inclusive, os dos primeiros. Para tanto, o
juiz dever valer-se, sempre, de uma anlise profunda do caso
concreto, levando em conta as condies especiais de cada cn-
juge, principalmente o grau de afetividade e afinidade em rela-
o aos filhos.
Correto o pensamento de urea Pimentel Pereira, 153 que
ensina que o arbtrio que se confere ao juiz para a soluo do
problema de guarda dos filhos menores no tem limite, ou me-
lhor, s conhece como limite o bem dos filhos e dentro desse
limite deve ser exercitado.
Mediante o uso deste poder discricionrio do juiz, que se
poder, por exemplo, negar a guarda de uma criana de tenra
idade a genitora toxicmana.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento,

havendo filhos comuns, observar-se- o dispos-
to nos arts. 1.584 e 1.586.
Como ato jurdico, o casamento pode ser considerado nulo

ou anulvel, quando h infrao aos dispositivos legais (NCC,
arts. 1.548 e 1.550).
Tanto o texto primitivo do Cdigo Civil quanto o texto re-
lativo Lei do Divrcio se referiam apenas aos casos de anula-
o do casamento, deixando de mencionar os casos de nulidade,
sendo certo que esta omisso ensejou inmeras crticas.
Sustentavam os crticos que os artigos, redigidos sem ob-
servncia de boa tcnica legislativa, utilizavam somente a ex-
presso anulao, no se admitindo, assim, a incidncia de
tais dispositivos legais s hipteses de nulidade de casamento.
Tal situao levou o intrprete da lei a ter de utilizar-se
de exegese extensiva para atingir o necessrio e apropriado al-
cance da mesma.
O atual legislador, ao redigir o art. 1.587, aperfeioou o
texto anterior, introduzindo a expresso invalidade, mais
abrangente, pondo fim, desta forma, s antigas discusses dou-
trinrias e jurisprudenciais quanto ao alcance da palavra utili-
zada.
153 Divrcio e Separao Judicial, 9 ed. Atualizada e ampliada, p. 70,

1998, ed. Renovar, RJ.

161

Quanto ao mais, no houve qualquer alterao.
Art. 1.588. O pai ou a me que contrair novas

npcias no perde o direito de ter consigo os
filhos, que s lhe podero ser retirados por
mandado judicial, provado que no so trata-
dos convenientemente.
Causa perplexidade a preocupao do legislador em editar

tal dispositivo, porquanto trata unicamente de um direito na-
tural, ou seja, de o pai e a me terem consigo os filhos, sendo o
novo casamento, por si s, irrelevante para determinar o exer-
ccio da guarda e proteo dos filhos.
Justificava-se a incluso de tal norma no Cdigo Civil de
1916, em razo da condio da mulher quela poca, quando se
fazia necessrio que o legislador preservasse a condio de me,
mesmo ao contrair novas npcias. Contudo, hoje no mais exis-
te tal preconceito e, por conseguinte, trata-se de redundncia
jurdica, repetio legislativa desnecessria, seja para o homem
ou para a mulher.
Tanto isto verdade que as leis extravagantes ao Cdigo
Civil sequer aventaram acerca da matria, o que leva a concluir
que tal dispositivo importa em retrocesso legislativo e no em
evoluo.
O novo casamento, por si s, no leva, obviamente, pre-
suno da prtica de maus-tratos, pois estes podem verificar-se
independentemente de novas npcias, como, por exemplo, quan-
do os filhos so agredidos fsica ou moralmente ou explorados
indevidamente pelos prprios pais, parentes ou terceiros, nes-
tas duas ltimas hipteses com o consentimento dos genitores.
Deve-se sempre ter em mente que a prioridade, em qual-
quer situao, o bem-estar do filho menor ou incapaz. Ressal-
te-se a existncia de casos em que o padrasto ou a madrasta se
relacionam melhor com os menores ou incapazes do que seus
pais biolgicos.
Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no

estejam os filhos, poder visit-los e t-los em
sua companhia, segundo o que acordar com o
outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como
fiscalizar sua manuteno e educao.
162


O legislador, ao tratar desta matria, foi sbio em no li-

mitar o seu mbito de aplicao como ocorreu no direito anterior,
quando esse direito se restringia apenas aos filhos frutos do ca-
samento.
Tal limitao obrigava o intrprete do direito a utilizar-se
da tcnica de exegese extensiva, a princpio para evitar injusti-
as e, posteriormente, com o advento da Constituio Federal de
1988, para se adequar ao novo instituto da unio estvel e to-
dos os efeitos decorrentes desta, bem como ao direito dos filhos
havidos fora do casamento, equiparados que foram aos ento
considerados legtimos.
A visitao importa no direito no apenas de o genitor ter
a companhia de seu filho, mas, especialmente, de este ter a com-
panhia de seus genitores, porquanto um dos objetivos da visita
daquele que no tem a guarda de seus filhos o de fortalecer os
laos de amizade entre eles, enfraquecidos pela separao do
casal.
Como os pais no perdem o poder familiar em face da con-
cesso da guarda, fica mantido o direito de visitas e o poder de
fiscalizar a manuteno e educao dos filhos que se encontram
no poder do outro ou de terceiros. Trata-se de um direito natu-
ral e, como tal, no pode ser sonegado aos pais, embora muitas
vezes estes direitos se transformem em questes tormentosas tra-
vadas nos tribunais, em virtude da falta de sensibilidade dos
pais que acabam utilizando-se dos filhos para atingir seus pr-
prios interesses.
Art. 1.590. As disposies relativas guarda e

prestao de alimentos aos filhos menores es-
tendem-se aos maiores incapazes.
Direito anterior: art. 16 da Lei n 6.515, de 26.12.77.
Tal dispositivo foi introduzido em nosso ordenamento ju-

rdico atravs do art. 16 da Lei n 6.515, de 26.12.77 e, desde
ento, esta norma vem sendo preservada, dada a necessidade
de se garantir a defesa das pessoas portadoras de necessidades
especiais, consideradas juridicamente incapazes.
Verifica-se a preocupao do legislador em amparar no
apenas o filho menor, mas o maior incapaz, pois, alm de asse-
gurar os mesmos direitos quanto guarda, deixa clara a obriga-
o alimentar.

163

O legislador atual, imbudo dos princpios inseridos na

Constituio Federal, ratificou a igualdade de tratamento entre
os filhos, principalmente em relao queles despidos das neces-
srias condies fsicas e mentais para exercerem seus direitos.
A partir de 1977, nota-se uma preocupao ntida do le-
gislador em proteger o filho maior e incapaz, fazendo bem o
legislador civilista em repetir o dispositivo ora analisado.
A despeito de o Captulo referente Proteo Pessoa dos
Filhos se encontrar no Subttulo Do Casamento, a matria aqui
tratada melhor situar-se-ia naquele referente ao Poder Fa-
miliar, pois a proteo pessoa dos filhos um dos atributos
deste, independentemente da forma de constituio da famlia.
Como esta pode-se ter a impresso de que o Captulo da
Proteo Pessoa dos Filhos aplicvel apenas quando da
dissoluo do casamento. No se olvide porm que a famlia no
se constitui to-somente atravs do casamento. Igualmente, no
apenas este que se desfaz, pois as demais modalidades de unio
podem fracassar, trazendo conseqncia para a pessoa dos filhos
delas oriundos.
Assim tais regras se aplicam a todas as formas de dissolu-
o da famlia, sob pena de ferir-se norma constitucional, ao tra-
tar-se de forma distinta os filhos oriundos do casamento ou no.
164



165

Subttulo II
DAS RELAES DE PARENTESCO
Lucia Maria Teixeira Ferreira

O sculo XX foi marcado por expressivas mudanas nas re-

laes sociais, polticas e econmicas, as quais redirecionaram
as relaes familiares. Nas primeiras dcadas do sculo passado,
notadamente com o advento do Cdigo Civil de 1916, estas rela-
es tinham por fundamento uma ordem de valores fundamen-
tada num tipo de famlia de carter patriarcal, matrimonializada
e hierarquizada, na qual se buscava a segurana e a preserva-
o da filiao oriunda do casamento.
A partir das inmeras e dinmicas transformaes sociais
no mundo, 154 o Direito de Famlia foi sendo influenciado, paula-
tinamente, por novos ideais de pluralismo, igualdade, afetivi-
dade e solidariedade, passando a reconhecer, nestes parme-
tros, princpios voltados proteo da dignidade dos membros
da famlia, especialmente os filhos e a mulher.
Todo este redirecionamento funcionou como embasamento
para as profundas transformaes introduzidas no Direito de
Famlia brasileiro e no panorama dos direitos da criana e do
154 Cabe registrar que o objetivo deste estudo analisar as transforma-

es ocorridas na legislao brasileira, no que tange s relaes de
parentesco, que foram influenciadas por mudanas de costumes, ques-
tes econmicas, polticas e, especialmente, nas ltimas dcadas do
sculo XX, por outros fatores decorrentes do avano da biotecnologia.
No se prope a autora pesquisar as especificidades destas ltimas
mudanas citadas, nem tampouco as diferenas e o impacto por elas
trazidos s diferentes formas de sociedade.
165
166


adolescente pela Constituio Federal de 1988. No que toca

disciplina jurdica da filiao, era esta marcada anteriormente
por injustificveis desigualdades de tratamento entre as diver-
sas categorias de filhos existentes legtimos e ilegtimos (na-
turais, incestuosos e adulterinos), havendo sido abolidas do nos-
so ordenamento jurdico com a edio da Carta Magna de 1988.
Outra inovao relevante introduzida pela nova Ordem
Constitucional no campo do Direito da Filiao foi a Doutrina
Jurdica da Proteo Integral, que considera crianas e adoles-
centes sujeitos de direitos universalmente reconhecidos e mere-
cedores da garantia de prioridade absoluta por parte da famlia,
da sociedade e do Estado.
Com a adoo do princpio da igualdade de filiao (art.
227, 6 , da Constituio Federal), rompeu-se a viso hierar-
quizada e matrimonializada da famlia, passando a paternida-
de a ser um direito e uma necessidade do filho, como sujeito de
direitos, razo pela qual foram abolidos todos os impedimentos
que os filhos nascidos de uma relao extramatrimonial enfren-
tavam para ver declarada sua verdadeira paternidade. 155
de se ponderar que o Direito de Famlia j vinha rece-
bendo, anteriormente, alteraes introduzidas pela legislao
posterior ao Cdigo Civil brasileiro e pelo trabalho construtivo
da jurisprudncia, que no se manteve alheia s modificaes
da sociedade brasileira ao longo do sculo XX e aos importantes
acontecimentos econmicos, socioculturais, polticos, cientficos
e religiosos que influenciaram o cotidiano das famlias brasilei-
ras.
Este estudo tem por proposta analisar o tratamento dado
pelo novo Cdigo Civil s relaes de parentesco, luz da Cons-
tituio Federal, pois entendemos que a incidncia dos princ-
pios constitucionais no Direito Civil incontestvel, em face da
natureza normativa dos enunciados da Constituio. 156 Nesta
linha, sero apresentados os comentrios aos artigos 1.591 a
155 O art. 227, 6, da Constituio Federal dispe que os filhos, havi-

dos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discrimi-
natrias relativas filiao.
156 Ressaltamos que nos filiamos corrente doutrinria dominante, re-
presentada por diversos autores contemporneos, como Norberto
BOBBIO, que sustenta que os princpios so autnticas normas jur-
dicas, dotadas de todas as suas caractersticas.
Subttulo
Captulo I IIDisposies

Das Relaes

de Parentesco
Gerais

167

1.617, que regulam as relaes de parentesco (captulos I, II e

III) no novo Cdigo Civil brasileiro.
Da existncia de pluralidade de normas jurdicas, ineren-
te a qualquer ordenamento jurdico, extrai-se uma de suas prin-
cipais caractersticas, como expe Norberto Bobbio: 157 a unidade
das suas normas. Para que possa haver a unidade, necessria
a existncia da superioridade hierrquica da norma constitucio-
nal, pois esta assegura a unidade formal do ordenamento jur-
dico. Da decorre uma das principais atividades da interpreta-
o constitucional: o controle da constitucionalidade, que trata
de aferir a validade de uma norma infraconstitucional perante
a Constituio.
157 Norberto BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico. 7 ed. Braslia:

Editora Universidade de Braslia, 1996, Cap. II p. 37/70.
168



169

DO PARENTESCO
No Direito de Famlia, as relaes jurdicas so identifica-

das atravs de trs vnculos:
a) O vnculo conjugal, que une os cnjuges. Atualmente,
alm das relaes conjugais, existem tambm aquelas
fundadas na unio estvel;
b) O vnculo de parentesco;
c) O vnculo de afinidade.
Muitos autores destacam que parentesco e afinidade so

vnculos que no se confundem, apesar de grande parte da dou-
trina civilstica brasileira adotar terminologia que os equipara.
Como um dos maiores representantes da ltima corrente, te-
mos o grande jurista Pontes de Miranda:
Parentesco a relao que vincula entre si pessoas que
descendem uma das outras, ou de autor comum (consan-
ginidade), que aproxima cada um dos cnjuges dos parentes
do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre
o adotado e o adotante. 158
Representando pensamento doutrinrio diverso, que no

admite a idia de parentesco por afinidade, esto os ensinamen-
tos de Arnoldo Wald:
A afinidade no parentesco, consistindo na relao en-
tre um dos cnjuges e os parentes do outro. um vnculo que
no tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece
entre sogro e genro, cunhados, etc. 159
158 PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito de Famlia, Vol. III. 1

edio, atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller,
2001, p. 23.
159 Arnoldo WALD. O novo Direito de famlia. 13 edio revista e atuali-
zada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 34.
169
170


O novo Cdigo Civil, contudo, tal qual o Cdigo Civil de

1916, no se preocupou em distinguir as noes de parentesco e
afinidade, deixando de demarcar as importantes diferenas
quanto aos efeitos jurdicos entre os dois conceitos. 160
O vnculo de parentesco abrange o parentesco de linha reta
(ascendente e descendente), que ilimitado, e o parentesco em
linha colateral ou transversal. O parentesco na linha colateral,
diferentemente do parentesco na linha reta, no ilimitado. Ele
decorre da descendncia de um nico tronco comum, sem que
exista relao de ascendncia e descendncia entre parentes.
160 oportuno observar que, quando da tramitao do Projeto de Cdigo

Civil no Senado Federal, foi apresentada a Emenda de n 221, do
Senador Jos Fragelli, que visava a acrescentar designao do sub-
ttulo Das Relaes de Parentesco a expresso E da Afinida-
de. Tal emenda foi, porm, rejeitada, justificando o Relator Josaphat
Marinho que no h dvida, pois, de que o vocbulo parentesco abran-
ge a afinidade, sendo desnecessrio modificar a designao do subt-
tulo (Dirio do Senado Federal, Suplemento A ao n 208. Braslia:
Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 15.11.1997, p. 94).

171

Captulo I
DISPOSIES GERAIS
Art. 1.591 So parentes em linha reta as pessoas

que esto umas para com as outras na relao
de ascendentes e descendentes.
Pela anlise exegtica deste dispositivo, que o novo Cdigo

Civil reproduz, sem modificaes, do Cdigo anterior, entende-se
por linha reta ascendente ou descendente de acordo com o modo
em que se observa a relao de parentesco: ascendente referindo-
se s geraes anteriores e descendente, s posteriores.
Alm disso, deve-se observar que as pessoas podem ter pa-
rentes ascendentes ou colaterais maternos ou paternos: mater-
nos, quando o vnculo procede da me e paternos quando o vn-
culo se origina do pai.
Art. 1.592 So parentes em linha colateral ou

transversal, at o quarto grau, as pessoas pro-
venientes de um s tronco, sem descenderem
uma da outra.
O artigo 331 do Cdigo Civil de 1916 estabelecia que eram

parentes, em linha colateral, ou transversal, at o sexto grau,
as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma
da outra.
Guilherme Calmon esclarece que, desde 1946, passou a ser
considerada a limitao do parentesco na linha colateral at o
quarto grau, no apenas para efeitos sucessrios:
Desse modo, foroso concluir que a limitao do paren-
tesco na linha colateral ao quarto grau existia desde 1942, em
tempo bastante anterior apresentao do Projeto do Cdigo
171
172


Civil em 1975. Cumpre destacar que algumas reportagens pu-

blicadas recentemente na imprensa escrita apontaram, equivo-
cadamente, que a reduo do parentesco ao quarto grau seria
uma das regras inovadoras do Projeto, o que, como visto, no
realidade (entre outras: O Globo, 17.08.2001, Caderno O Pas,
p.3; Jornal do Commercio, 19.08.2001, Direito e justia, p. B-13;
Jornal do Commercio, 17.08.2001, Direito e justia, p. B-11). 161
Persistiram, contudo, dvidas acerca da existncia de pa-

rentesco na linha colateral em grau superior quele previsto
para fins sucessrios ou de resguardo a interesses da persona-
lidade. De fato, muitos doutrinadores continuaram afirmando
que o parentesco na linha colateral permanecia at o sexto grau,
com exceo do parentesco para fins sucessrios, inclusive por-
que o texto do artigo 331 do Cdigo Civil de 1916 no foi modifi-
cado expressamente. 162
No novo Cdigo Civil, o legislador aboliu a dvida que exis-
tia anteriormente, pois o texto final do Projeto do Cdigo Civil
estabelece, de maneira uniforme, o quarto grau como limitao
do parentesco na linha colateral, para todos os fins, sem qual-
quer distino.
Em 1975, na redao original do Projeto do Cdigo Civil, a
regra pertinente ao parentesco em linha colateral era a seguin-
te: So parentes em linha colateral, ou transversal, at o sexto
grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem
uma da outra.
A redao deste dispositivo modificou-se a partir da emen-
da n 452-R, do Relator, Senador Josaphat Marinho, passando
a: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto
grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descender
uma da outra. A fundamentao da referida emenda (n 452
R), perante a Casa Revisora, dispe que:
161 Guilherme Calmon Nogueira da GAMA, Das Relaes de Parentesco.

In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha e DIAS, Maria Berenice (org.). Di-
reito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 92
162 Artigo 331 So parentes, em linha colateral, ou transversal, at o
sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem
uma das outras.

173

A emenda reduz o parentesco do sexto para o quarto grau.

Busca uniformizar o sistema, uma vez que no artigo 12, ao cui-
dar da defesa dos direitos da personalidade, legitima para efetiv-
la, no pargrafo nico, o cnjuge sobrevivente, ou qualquer pa-
rente da linha reta, ou da colateral at o quarto grau. E no
artigo 1.866 prescreve que se no houver cnjuge sobreviven-
te, nas condies estabelecidas no artigo 1.853, sero chamados
a suceder os colaterais at o quarto grau.163
A supracitada emenda, na Cmara dos Deputados, passou

a corresponder emenda modificativa n 202, cujo parecer o
seguinte:
Segundo o Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Depu-
tado Ricardo Fiza, a proposta do Senado diminuiu o grau de
parentesco previsto originalmente, de sexto para quarto,
compatibilizando-se com a linha sucessria no parentesco cola-
teral que vai at o quarto grau, como referido pelo art. 1.851.
Destacou-se, ademais, a tendncia limitao dos laos
familiares na sociedade moderna:
Clvis Bevilqua j acentuava essa inclinao (Projecto do
Cdigo Civil Brazileiro, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1902,
Vol. 1, p. 46). Orlando Gomes, em seu anteprojeto de Cdigo
Civil que data da dcada de 60 (Projeto de Cdigo Civil Co-
misso Revisora do Anteprojeto apresentado pelo Prof. Orlando
Gomes, Servio de Reforma de Cdigos, 1965), quando quis de-
finir direitos e obrigaes decorrentes dos laos de parentesco,
chegou a delimit-los ao terceiro grau da linha colateral. Justi-
ficava-se o mestre afirmando que a famlia moderna requeria,
positivamente, tratamento legal mais afeioado sua composi-
o e tessitura (ob. cit., p. 11).
O parecer exarado no Relatrio do Senado reconheceu que
a delimitao, do parentesco na linha colateral no sexto grau
reflexo da instituio familiar do fim do sculo XIX e incio
do sculo XX deixa de ter razo de ser s vsperas do novo
milnio.
Entende-se correta a alterao, merecendo, apenas, repa-
ro o emprego do verbo descender adotado pela Emenda, deven-
do prevalecer aquele do texto da Cmara.
163 Justificativa constante da Emenda do Relator n 452-R, publicada no

Dirio do Senado Federal, Suplemento A, p. 127.
174


Acolhe-se a emenda, por via de subemenda, assim redigida:

Art. 1.597 So parentes em linha colateral ou transver-
sal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco,
sem descenderem uma da outra. 164
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, confor-

me resulte de consanginidade ou outra origem.
Inicialmente, cumpre destacar que o artigo 332 do Cdigo

Civil de 1916 dispunha que: o parentesco legtimo ou ilegti-
mo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil,
conforme resultar de consanginidade, ou adoo.
importante registrar que este artigo no foi recepcionado
pela Constituio Federal de 1988, que introduziu, no ordena-
mento jurdico brasileiro, o princpio da igualdade da filia-
o, atravs do artigo 227, 6. Apesar da clareza do dispositi-
vo constitucional, que proibiu designaes discriminatrias re-
lativas filiao, o legislador infraconstitucional editou a Lei
7.841, de 17.10.1989, que revogou expressamente o artigo 358
do Cdigo Civil, e a Lei n 8.560, de 29.12.1992, a qual, atravs
do seu artigo 10 165 revogou expressamente o artigo 332 do Cdi-
go Civil anterior.
Voltando ao Projeto do Cdigo Civil, a redao original do
artigo 1.597 datado de 1975 reproduzia o artigo 332 do
Cdigo Civil de 1916: Art. 1.597 O parentesco legtimo, ou
ilegtimo, segundo procede, ou no de casamento; natural ou ci-
vil, conforme resulte de consanginidade, ou adoo. Alm deste
artigo, na redao original e mesmo aps a modificao do Pro-
jeto pelo Senado, havia diversos artigos regulamentando a an-
tiga classificao de parentesco como legtimo e ilegtimo e o ul-
trapassado instituto da legitimao, os quais foram posterior-
mente suprimidos.
No Senado Federal, a redao original do artigo 1.597 foi
modificada pela Emenda n 203 (correspondente subemenda
Emenda n 222), que deu ao artigo 1.597 a seguinte redao:
164 Parecer final do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado

Ricardo Fiza, que transcreve, inclusive, o resumo da justificativa da
Emenda n 452, do Senado Federal, p. 233.

175

Art. 1.597. O parentesco natural ou civil, conforme re-

sulte de consanginidade ou adoo.
A referida Emenda do Senado foi aprovada pela Cmara

dos Deputados quando o Projeto retornou a esta ltima. O
embasamento ofertado pelo Deputado Antnio Carlos Biscaia,
responsvel pela emisso do parecer parcial sobre a constitu-
cionalidade, juridicidade, tcnica legislativa e mrito das pro-
posies e das emendas do Senado Federal ao Livro IV do Proje-
to n 634-C, de 1975, para opinar por tal aprovao, foi que: A
emenda acabou com a distino entre parentesco legtimo e ile-
gtimo, hoje inconstitucional, que o texto da Cmara continha.
Pela aprovao da emenda.
Na redao final do Projeto do Cdigo Civil, o supracitado
artigo foi mais uma vez modificado, passando a ter a seguinte
redao e numerao:
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme re-
sulte de consanginidade ou outra origem.
de se ponderar que a incluso da expresso outra ori-

gem, em substituio ao termo adoo, traz uma nova clas-
sificao para as relaes de parentesco. Alm do parentesco
natural e da adoo, temos relaes de parentesco entre pessoas
que no tm essas formas de vnculo, como, por exemplo, o que
ocorre quando se lana mo de tcnica de reproduo assistida
heterloga (v. art. 1.597, V).
Como sustentado anteriormente, 166 atualmente se consa-
gram novos valores referentes ao vnculo de filiao, nos quais
ganha contorno e contedo a idia de que a paternidade e a ma-
ternidade no so apenas relaes jurdicas, ou meramente bio-
lgicas, sendo fundamental a presena do afeto nas relaes
paterno-filiais.
Segundo o ilustre Professor Luiz Edson Fachin, a disci-
plina jurdica das relaes de parentesco entre pais e filhos no
atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer juzos so-
ciolgicos. uma moldura a ser preenchida, no com meros con-
165 Artigo 10 da lei 8.560/1992: So revogados os arts. 332, 337 e 347 do

Cdigo Civil e demais disposies em contrrio.
166 V. artigo da autora intitulado Tutela da Filiao, na obra coordenada
pela Professora Tnia da Silva PEREIRA, O melhor interesse da crian-
a: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
176


ceitos jurdicos ou abstraes, mas com vida, na qual pessoas

espelham sentimentos. Fachin nega um conceito unvoco de
paternidade, revelando, atravs do significado plural das re-
laes paterno-filiais, a ampliada dimenso e relevncia da nova
tendncia do direito de famlia. 167
Tm-se, assim, no art. 1.593 do novo Cdigo, elementos
para a construo de um conceito jurdico de parentesco em sen-
tido amplo, no qual o consentimento, o afeto e a responsabilida-
de tero papel relevante, numa perspectiva interdisciplinar.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de

parentesco pelo nmero de geraes, e, na co-
lateral, tambm pelo nmero delas, subindo de
um dos parentes at ao ascendente comum, e
descendo at encontrar o outro parente.
O artigo 1.594 no traz qualquer inovao, uma vez que

reproduz o artigo 333 do Cdigo Civil anterior ao especificar
como se d a contagem de graus de parentesco.
Grau a distncia que existe entre dois parentes. Na li-
nha reta, contam-se os graus de parentesco pelas geraes. Desta
forma, o pai e o filho so parentes do 1 grau; o av e o neto, no
2.
No parentesco colateral, a contagem dos graus um pouco
diferente. Como esclarece Pontes de Miranda, os parentes em
linha transversal no descendem uns dos outros, mas de tronco
comum, de modo que, para se medir a distncia que separa dois
parentes colaterais, se tm de considerar duas linhas distintas,
que possuem o seu ponto de convergncia no autor comum.168
Desta forma, se queremos saber qual o grau de parentesco
entre Joozinho e seu tio Jos, temos duas linhas a medir: 1)
subimos na linha reta at o ascendente comum dos dois, Pedro
(av de Joozinho e pai de Jos), contando dois graus entre Joo-
zinho e seu av, Pedro; 2) depois, medimos a outra linha, que
vem do av ao tio de Joozinho, Jos, que filho de Pedro. Aps
esta operao, constatamos que Joozinho e Jos so parentes
em terceiro grau.
167 Paternidade relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del-Rey,

1996, p. 29 e 19.
168 Op. cit., p. 27.

177

Parentes colaterais em terceiro grau (Joozinho e Jos)
Pedro
Pai ou Me Jos
Joozinho
(Fig. 1)
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado

aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos as-
cendentes, aos descendentes e aos irmos do
cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com
a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
Direito anterior: Caput Art. 334 do Cdigo Civil.
1. No h previso.
2. Art. 335 do Cdigo Civil.
A novidade trazida por este artigo do novo Cdigo Civil a

previso expressa do estabelecimento do vnculo de afinida-
de entre o companheiro e os parentes do seu convivente.
Isto porque, sendo a afinidade um vnculo consagrado no orde-
namento jurdico, o qual decorre, obviamente, da Lei, no havia
previso no Cdigo Civil e na legislao extravagante para es-
tabelecimento da relao de afinidade no mbito da unio est-
vel.
Contudo, mesmo antes do reconhecimento da unio est-
vel como entidade familiar, falava-se em afinidade ilegtima, na
medida em que as unies entre homem e mulher, ainda que no
legalizadas pelo casamento, sempre criam estreitas relaes
entre os parentes que as mantm, de tal porte que gera impedi-
mento diretamente para casamento. Deve-se marcante influ-
ncia do Direito Cannico sua insero na legislao brasileira,
fato que no se verifica em outros sistemas. 169
169 Heloisa Helena BARBOZA, A filiao em face da inseminao artifici-

al e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.17.
178


Orlando Gomes, ao comentar que o vnculo de afinidade,

apesar de inexistir previso legal, tambm se associava s rela-
es concubinrias, esclarece que:
O casamento putativo no gera afinidade, uma vez que a
boa-f somente produz efeitos em relao aos cnjuges e a pro-
le, jamais a respeito de terceiro. O vnculo de afinidade tambm
no se forma em razo de concubinato ou de cpula ilcita, dado
que no possvel encontrar no efeito o que na causa no exis-
te. Prevalecendo, entretanto, as razes determinantes da cria-
o desse vnculo, tem-se entendido que, para certos efeitos, deve
ser irrelevante a circunstncia de ser lcita ou ilcita a unio
carnal. Probe-se, em conseqncia, o casamento do filho com a
concubina paterna e do pai com a companheira do filho, admi-
tindo-se, portanto, a afinidade ilegtima. No direito ptrio, no
podem casar os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou
ilegtimo. 170
A afinidade produz efeitos jurdicos, ainda que menores,
comparativamente aos efeitos decorrentes do parentesco, como,
por exemplo, no Direito Processual, no Direito Eleitoral, nos im-
pedimentos naturais e na curatela.
No tocante aos alimentos, tem-se entendido, atualmente,
que no h dever alimentar entre os parentes por afinidade,
como, por exemplo, entre o sogro e a nora. Neste sentido, traze-
mos colao a seguinte deciso: Alimentos. A obrigao ali-
mentar decorre da lei, no se podendo ampliar a pessoas por ela
no contemplada. Inexiste esse dever em relao nora (STJ,
3 Turma, RMS 957-0/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac.
09.08.1993, DJU 23.08.1993, p. 16.575).
Certamente, com a introduo de uma nova sistemtica
trazida pelo novo Cdigo Civil para a matria dos alimentos,
modificando a estrutura normativa deste instituto, a questo
do dever alimentar entre os afins demandar novas reflexes.
Outrossim, a partir da modificao trazida pelo artigo
1.595 do novo Cdigo Civil, todos os efeitos jurdicos decorren-
tes da relao de afinidade existentes no mbito do casamento,
passam a vigorar tambm no mbito da unio estvel.
Na linha reta, a afinidade jamais se extingue, nem mesmo
com a dissoluo, qualquer que seja o motivo, da unio estvel
170 Direito de Famlia. 11 ed. Revista e Atualizada por Humberto

Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 318.

179

ou do casamento. Outrossim, a afinidade na linha reta recebe o

mesmo tratamento dado ao parentesco em linha reta, inexistin-
do limitao de grau.
Orlando Gomes esclarece que o vnculo de afinidade em
linha reta pode decorrer de trs circunstncias: 1) em virtude
do casamento por ele contrado, o marido ser afim em 1 grau
dos descendentes e ascendentes da sua mulher; 2) em virtude
do casamento contrado pelos filhos, ser afim, em 1 grau, das
esposas destes; 3) em virtude do casamento contrado pelos seus
ascendentes, ser afim em 1 grau do cnjuge do seu ascenden-
te. 171
Na linha colateral, a afinidade limitada ao 2 grau (ir-
mos do cnjuge/companheiro) e se extingue com a dissoluo
do casamento.
171 Op. cit., p. 319.

180


Captulo II Da Filiao

181

Captulo II
DA FILIAO
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao

de casamento, ou por adoo, tero os mesmos
direitos e qualificaes, proibidas quaisquer de-
signaes discriminatrias relativas filiao.
Direito anterior: Art. 227, 6 da Constituio Federal.
Das relaes de parentesco, a relao jurdica mais impor-

tante a filiao, que consiste na relao que se estabelece en-
tre pais e filhos, designada como maternidade e paternidade.
A redao original do Cdigo Civil brasileiro marcava di-
ferena entre os chamados filhos legtimos, ilegtimos, naturais
e adotivos, estabelecendo tratamento discriminatrio com rela-
o s trs ltimas classes de filiao, em nome da proteo le-
gislativa famlia legtima. 172
A filiao legtima era proveniente do casamento vlido. A
ilegtima decorria da relao extramatrimonial.
Os filhos ilegtimos eram considerados:
a) filhos naturais, quando seus pais eram pessoas sem im-
pedimento legal para o casamento;
b) filhos esprios, quando seus pais tinham algum impe-
dimento legal para o casamento. Os filhos esprios com-
preendiam os filhos adulterinos (quando pelo menos
um dos pais, no momento da concepo, se encontrava
172 Recomendamos a leitura do seguinte artigo acerca do histrico da

evoluo jurdica da filiao, com as principais mudanas legislativas
que ocorreram aps a edio do Cdigo Civil de 1916: O Direito de
Famlia brasileiro no final do sculo XX, de Heloisa Helena BARBOZA.
In BARRETO, Vicente (org.). A nova famlia; problemas e perspecti-
vas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 87-112.
181
182


casado com terceira pessoa) e os filhos incestuosos

(nascidos de relao sexual entre parentes prximos, em
grau proibido quando ao casamento art. 183, I a V). 173
O artigo 358 do Cdigo Civil vedava o reconheci-
mento dos filhos esprios (adulterinos ou inces-
tuosos).
O filho natural podia ser reconhecido, na constncia ou

no do casamento, a contrario sensu, por fora da disposio
contida no hoje revogado artigo 358 do Cdigo Civil. 174 Com re-
lao aos filhos adotivos o texto original do Cdigo Civil no
permitia a adoo s pessoas que j tivessem filhos sangneos.
At a edio da Constituio de 1988, houve, inegavelmen-
te, importante evoluo da disciplina da filiao. Ainda existia,
porm, a supremacia do vnculo familiar legtimo sobre os di-
reitos e a dignidade do filho extramatrimonial.
A Constituio de 1988 promoveu uma importante mudan-
a de paradigmas quando introduziu no ordenamento jurdico
brasileiro o sistema da igualdade de filiao 175 e a doutrina da
proteo integral dos direitos infanto-juvenis, consolidando-se
173 Lafayette refere-se a outra classe de filhos, os sacrlegos, que seriam

fruto de impedimento resultante de investidura de ordens sacras
maiores ou de entrada em ordem religiosa aprovada. O Cdigo Civil
no estabeleceu tal categoria de filho porque em nosso Direito, des-
de que foi proclamada a Repblica, que nenhuma relao tem com as
ordens religiosas, tais distines desapareceram completamente
(Lafayette Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, p. 300).
174 Ricardo LIRA, Breve estudo sobre as entidades familiares, In: A nova
famlia: problemas e perspectivas, p. 32.
175 A Professora Maria Celina Bodin DE MORAES analisa que o ordena-
mento jurdico brasileiro, em comparao com outros ordenamentos
do sistema romano-germnico, caracteriza-se pelo avano na prote-
o dos direitos dos filhos, sendo o primeiro destes o reconhecimento
do estado de filiao (...). Assim que, no Brasil, ao contrrio do que
ocorre em muitos outros pases, so reconhecveis, sem qualquer res-
trio, no apenas os filhos adulterinos como tambm os incestuosos,
tendo sido vitorioso o argumento tico-poltico de que a proteo da
pessoa do filho deve justamente independer do tipo de relao exis-
tente entre seus pais (Recusa realizao do exame de DNA na in-
vestigao de paternidade e direitos da personalidade. In: BARRETO,
Vicente (org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Ja-
neiro: Renovar, 1997, p. 179).

183

o entendimento de que a tutela da filiao deve merecer priori-

dade absoluta, condicionada pelo princpio do melhor interesse
da criana, sendo de responsabilidade da famlia, da sociedade
e do Estado.
O texto original do Projeto do Cdigo Civil, atravs do ar-
tigo 1.602, tinha a seguinte redao: So legtimos os filhos
concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado ou
mesmo nulo, independente da boa ou m-f de seus pais.
No Senado Federal, o texto acima foi ligeiramente modifi-
cado, conforme se v a seguir: Preservam-se os direitos dos fi-
lhos concebidos na constncia do casamento, mesmo anulado ou
nulo, independentemente da boa-f ou m-f dos seus pais.
Quando o Projeto foi enviado novamente Cmara dos Depu-
tados, detectou-se a inconstitucionalidade do supracitado artigo
1.602. Por conseguinte, foi proposto pela Cmara um novo tex-
to, transformando-se no artigo 1.601, o qual posteriormente se
converteu, com a mesma redao, no artigo 1.596: Os filhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer desig-
naes discriminatrias relativas filiao. importante re-
gistrar que a reproduo do art. 227, 6, da Constituio Fe-
deral, atravs do artigo 1.596 do novo Cdigo, seria desnecess-
ria, diante do fenmeno da aplicao direta das normas consti-
tucionais no campo do Direito Civil.
Considerando a importncia do tema, trazemos colao
a justificativa do novo texto proposto pela Cmara, apresenta-
da pelo Relator-Geral do Projeto:
O direito dos filhos est preservado, independentemente
da origem, havidos ou no do casamento, pelo que afigura-se
ociosa a disposio, no alcance que pretende, contemplado o tra-
tamento constitucional dado a todos eles, na dico do j repor-
tado artigo 227, 6, da Constituio Federal.
O Relator parcial, em seu parecer, cuidou de apresentar
subemenda de redao, atento a esse mandamento constitucio-
nal, para inserir no texto codificado o princpio de proteo dos
filhos em face dos seus direitos e qualificaes, como, alis, con-
siderado por demais disposies atualizadas do projeto.
de fato necessrio, a toda evidncia, o ajuste do artigo
Constituio, pelo que acolhe-se a Emenda do Senado por
subemenda de redao, a fim de adequ-lo, nos termos seguin-
tes: Art. 1.601 Os filhos, havidos ou no da relao de casa-
mento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,
184


proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas

filiao. 176
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constn-

cia do casamento os filhos:
I Nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo me-
nos, depois de estabelecida a convivncia con-
jugal;
II Nascidos nos 300 (trezentos) dias subse-
qentes dissoluo da sociedade conjugal,
por morte, separao judicial, nulidade e anula-
o do casamento;
III Havidos por fecundao artificial ho-
mloga, mesmo que falecido o marido;
IV Havidos, a qualquer tempo, quando se tra-
tar de embries excedentrios, decorrentes de
concepo artificial homloga;
V Havidos por inseminao artificial he-
terloga, desde que tenha prvia autorizao do
marido.
Direito anterior: caput Art. 338, do Cdigo Civil.
Inciso I Art. 338, inciso I, do Cdigo Civil.
Inciso II Art. 338, inciso II, do Cdigo Civil.
Inciso III No havia previso.
Inciso IV No havia previso.
Inciso V No havia previso.
1. A Presuno de Paternidade e o Princpio da

Igualdade de Filiao
O art. 1.597 do novo Cdigo Civil reproduz parcialmente a

regra do artigo 338 do Cdigo Civil anterior referente presun-
o pater is est quem nuptiae demonstrant, segundo a qual se
presume filho o concebido na constncia do casamento dos pais.
Como no Cdigo anterior, a presuno se aplica apenas aos
filhos concebidos na constncia do casamento e no da unio
estvel. Certamente, o art. 1.597 traz importantes inovaes,
que, por sua complexidade, exigiro estudos mais especficos e
aprofundados. Por tal motivo, ressalte-se que o presente traba-
176 Relatrio final do Projeto do Cdigo Civil do Relator-Geral, p. 85-86.


185

lho busca apresentar algumas reflexes iniciais sobre os proble-

mas emergentes das dificuldades na interpretao do artigo 1.597,
tentando apontar possveis solues.
Cumpre destacar que o princpio da igualdade da fi-
liao pode gerar divergncias na Doutrina e na Jurisprudn-
cia, visto que muitas vozes respeitadas devero sustentar que a
presuno de paternidade deve ser aplicada tambm no mbito
da unio estvel. Trata-se de problema delicadssimo, pois
certo que no se pode discriminar os filhos em razo de sua ori-
gem.
No tocante interpretao do supracitado princpio cons-
titucional, existe aspecto ainda muito controvertido na Doutri-
na. O ilustre civilista Joo Baptista Villela 177 admite que, mes-
mo sem a utilizao de designaes discriminatrias, enquanto
houver casamento, continua existindo a necessidade de demar-
car duas categorias de filho: os que nascem dentro do casamen-
to e os que nascem fora do casamento.
Na mesma linha de Villela, Srgio Gischkow Pereira con-
clui que:
A nica classificao possvel entre filhos biolgicos seria
aquela que considerasse uma diferena que, lamentavelmente,
permanece: a diferena entre os havidos no casamento e os nas-
cidos fora do casamento. Esta distino inafastvel, pelo me-
nos enquanto no for abolido o casamento. Poderamos falar em
filhos matrimoniais e filhos extramatrimoniais. Os extrama-
trimoniais podem se ver forados a ingressarem com ao de
investigao de paternidade, o que produz profunda diferena
prtica. Alis, a classificao, no rigor tcnico, padece de uma
falha, pois denomina de filho quem no poderia ainda ser as-
sim cognominado, pois no reconhecido como tal, quer volunt-
ria, quer contenciosamente. 178
177 O Modelo Constitucional da Filiao: verdades e supersties. In: Re-

vista Brasileira de Direito de Famlia, Vol. 1, n. 2. Porto Alegre: Sn-
tese, IBDFAM, julho setembro, 1999, p. 121 142.
178 A Igualdade Jurdica na Filiao Biolgica em face do Novo Sistema
de Direito de Famlia no Brasil, In: Teresa Arruda Alvim WAMBIER
e Eduardo de Oliveira LEITE (coord.). Repertrio de Doutrina sobre
Direito de Famlia: Aspectos Constitucionais, Civis e Processuais. So
Paulo: Revistas dos Tribunais, V. 4, p. 395.
186


No h como discordar dos ensinamentos desses ilustres

juristas, uma vez que, como ainda existe o casamento no orde-
namento jurdico, permanece a diferena quanto aos sistemas
de estabelecimento da filiao.
O sistema de determinao da filiao nas relaes do ca-
samento foi mantido, com algumas alteraes, pelo novo Cdigo
Civil, que acrescentou regulamentao alusiva presuno,
no artigo 1.597, trs incisos inovadores que iremos comentar pos-
teriormente. Alm disso, nos prximos artigos analisaremos as
diferenas entre a nova conformao da presuno pater is est
no novo Cdigo Civil, uma vez que, no Cdigo anterior, a pre-
suno de paternidade do marido era quase absoluta.
importante registrar que a rigidez da presuno pater is
est estabelecida pelo Cdigo Civil anterior j vinha sendo miti-
gada pela doutrina e pela jurisprudncia. Nos incisos seguintes,
teceremos comentrios sobre as alteraes na conformao le-
gislativa da presuno supracitada introduzidas pelo novo C-
digo Civil.
Por derradeiro, deve-se dizer que a redao final do artigo
1.597 (renumerado, pois na Cmara tinha o nmero 1.602) se
deu atravs da Emenda n 208 da Cmara Federal, conforme a
justificativa que se segue:
A Emenda oferece melhor redao ao caput e ao inciso I
do dispositivo.
No que concerne ao inciso II, de manter-se, porm, a sua
redao original, semelhante do artigo 338 do Cdigo Civil de
1916, porquanto no se poder contemplar a hiptese de divr-
cio, sabido que este ocorre, necessariamente, pelo menos um ano
aps prvia separao judicial dos cnjuges ou aps dois anos de
separao de fato, ou seja, quando, em qualquer das duas hip-
teses, os cnjuges j no esto mais coabitando.
A redao dada pela Cmara ao citado inciso a seguinte:
II Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial
ou anulao.
Quanto ao inciso III, manifestou-se o relator parcial, com

lucidez oportuna realidade atual diante de modernas tcnicas
de reproduo humana medicamente assistida, afirmando o se-
guinte:

187

(...) pode parecer polmico, mas ele adequado, pois tal

presuno servir para a hiptese de um marido que autoriza a
sua mulher a fazer inseminao artificial, mas antes de nascer
a criana eles venham a romper o casamento e tal marido no
querer mais assumir aquela paternidade, por ele antes desejada
e autorizada.
De fato, a insero do inciso contempornea com os avan-

os da medicina, nessa rea, atendendo, destarte, quanto si-
tuao em que separado o casal, venha a mulher efetivar prop-
sito de novo filho havido de concepo artificial (caso de em-
brio excedentrio).
Resta considerar, entretanto, a necessidade de se estabele-
cer a condicionante de autorizao hiptese de se tratar de
inseminao artificial heterloga, a que feita com smen do
terceiro e no do marido.
No caso da inseminao artificial homloga, no h negar
inafastvel a responsabilidade do cnjuge varo em assumir a
paternidade, esteja ele ou no em convivncia conjugal, dispen-
sando-se, a tanto, a sua autorizao, para a presuno, certo
que concebido o filho, artificialmente, no perodo de vida a dois,
esto a salvo os direitos do nascituro, desde a concepo (art. 2
do texto consolidado), inclusive o de ser gerado e de ser gestado
e nascer.
Art. 1.602. Presumem-se concebidos na constncia do ca-

samento os filhos:
I nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II nascidos nos trezentos dias subseqentes dissolu-
o da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nuli-
dade ou anulao do casamento;
III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo
que falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de em-
bries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga. 179
179 Parecer do Relator-Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Ricardo

Fiza, p. 86-87.
188


2. Pater is est : Presuno Milenar Herdada dos Romanos
A milenar presuno pater is est, herdada dos romanos, foi

a frmula encontrada para resolver o dilema da filiao com o
advento da sociedade patriarcal: Como ter certeza da paterni-
dade se ela incerta, enquanto a me sempre certa (mater
semper certa est)? 180 Como se sabe, os romanos resolveram a
questo criando a clebre presuno pater is est, ainda atual,
apesar dos seus vinte e um sculos de existncia.
certo que as noes quanto ao tempo rigoroso da gesta-
o remontam aos filsofos e mdicos gregos da Antigidade:
Aristteles, Plato, Pitgoras e Hipcrates, que j sabiam que o
tempo de durao da gravidez mediava o mnimo de seis e o
mximo de dez meses. Estas noes foram conhecidas e adota-
das pelos juristas romanos.
Atualmente, mesmo com os modernos exames genticos de
identificao humana, atravs dos quais se pode afirmar com
certeza quase absoluta a origem biolgica do indivduo, perma-
nece, no ordenamento jurdico, o estabelecimento da paternida-
de fundado na presuno pater is est.
De acordo com a regra pater is est, presume-se concebi-
do na constncia do casamento dos pais o filho nascido aps
179 dias da celebrao do casamento ou at 300 dias depois de
dissolvida a sociedade conjugal.
Pontes de Miranda esclarece que de sumo interesse aten-
tar-se na contagem dos prazos, desprezando-se o dia a quo e
computando-se o dia ad quem. 181 Contudo, se o casamento se
contraiu por procurao, o prazo se haver de computar a partir
de quando se estabeleceu a convivncia conjugal e no do dia
em que as npcias foram celebradas. 182
180 Eduardo de Oliveira LEITE. O exame de DNA: Reflexes sobre a pro-

va cientfica da filiao. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim e LEI-
TE, Eduardo de Oliveira (coord.). Repertrio de Doutrina sobre Direi-
to de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 04, 1999, p. 189.
181 Op. cit., p. 50.
182 Caio Mario da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil. Vol. V.
11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997 (2 tiragem), p. 175.

189

3. Reproduo Humana Assistida Inseminao

Artificial Homloga
O inciso III do artigo 1.597 e ainda o IV e o V trazem ino-

vaes ao preverem a influncia das tcnicas de reproduo
humana no estabelecimento da paternidade atravs da presun-
o pater is est.
Com relao s novas tcnicas de reproduo humana,
Helosa Helena Barboza esclarece que:
Entende-se por inseminao artificial (...) a obteno da
fecundao, que sempre natural, por processos mecnicos e
com a utilizao de recursos mdicos, atravs da introduo do
esperma no interior do canal genital feminino, sem ocorrncia
do ato sexual. Em outras palavras, a introduo de esperma
no aparelho genital de uma mulher por todos os outros meios
que no a relao sexual.
Denomina-se inseminao artificial homloga, artificial
insemination homologous, inseminacin con semen del cnyuge
o compaero, marito-fecondazione, artificial insemination by
husband (AIH), a que feita com o esperma do marido, tendo
em vista que, embora seja o casal biologicamente apto a procriar,
eis que mantida a produo de smen, h impossibilidade da
inseminao natural intravaginal, por no ser possvel manter
a relao sexual, em face de anomalia fsica do marido ou da
mulher. 183 (...)
Entende-se por fertilizao in vitro (FIV) a tcnica me-
diante a qual se renem in vitro os gametas masculino e femini-
no, em meio artificial adequado, propiciando a fecundao e for-
mao do ovo, o qual, j iniciada a reproduo celular, ser im-
plantado no tero materno. 184
Por conseguinte, mesmo que no existisse a previso ex-
pressa do artigo 1.597, III, do novo Cdigo Civil, no haveria
maiores dvidas no tocante aplicao da presuno legal no
caso de inseminao artificial homloga, pois, nesta hiptese,
coincidem a paternidade biolgica e a paternidade legal,
pois a inseminao feita com o prprio esperma do marido.
importante afirmar que os avanos tecnolgicos devem
ser balizados por princpios ticos e jurdicos, visto que envol-
183 Op. cit., p. 45.

184 Op. cit., p. 73.
190


vem a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do

nascituro.
Por tal motivo, uma das perplexidades que surgem diante
do supracitado dispositivo legal a possibilidade de se realizar
o procedimento mdico mesmo aps o falecimento do marido ou
aps a dissoluo da sociedade conjugal. Surgiro, certamente,
questes polmicas envolvendo aspectos ticos, religiosos e jur-
dicos. A princpio, entendemos que o pai deve estar vivo no mo-
mento da realizao do procedimento mdico porque no seria
tico realiz-lo aps o falecimento do marido.
Outra questo polmica que envolve a realizao de tal
procedimento aps a morte do marido diz respeito aos direitos
sucessrios. Como a abertura da sucesso ocorre no instante
da morte do de cujus, transmitem-se, sem soluo de continui-
dade, a propriedade e a posse dos bens do falecido aos seus her-
deiros sucessveis, legtimos ou testamentrios, que estejam vi-
vos naquele momento, independentemente de qualquer ato.
Diante da possibilidade de realizao de procedimento de
reproduo assistida aps a morte do marido/pai biolgico, ape-
nas os filhos vivos do de cujus participariam da sucesso. Por
outro lado, no se pode falar em proteo do nascituro pela via
testamentria, uma vez que, no momento da morte do de cujus,
ainda ocorrera a concepo e, por conseguinte, no existiria o
nascituro. Desta forma, a criana nasceria sem a proteo jur-
dica dos direitos sucessrios, o que acarretaria distoro em vir-
tude do sistema de igualdade da filiao, previsto no artigo 227,
6, da Constituio Federal.
Todas estas questes merecem estudos aprofundados e, cer-
tamente, tero srias repercusses no s no mundo jurdico,
mas tambm na sociedade.
4. Reproduo Assistida Embries Excedentrios
Atualmente, sabe-se que os embries excedentrios

aqueles que no so utilizados na fecundao in vitro podem
ser crioconservados indefinidamente. Na Europa, existem mi-
lhares de seres humanos em fase embrionria congelados, aguar-
dando soluo adequada para o seu destino. A polmica em tor-
no da possibilidade de destruio de tais embries no envolve
apenas aspectos jurdicos, tendo ampla repercusso nas ques-
tes mdicas, religiosas, psicolgicas e ticas. 185

191

De acordo com o Cdigo Civil anterior, a criana que nas-

cesse aps trezentos dias da morte do marido no seria legtima
porque se presumiria a sua concepo aps a dissoluo do ca-
samento. Desta forma, no seria aplicvel espcie a presuno
pater is est.
Como esclarece Eduardo de Oliveira Leite:
Para o direito francs, se o genitor morreu antes da trans-
ferncia do embrio, a criana no poder lhe ser vinculada, da
mesma forma como ocorre no caso de criana concebida post
mortem por inseminao com o esperma do marido. A criana
considerada natural da me e, legalmente, no poder herdar
de seu pai, nem usar seu nome.
No nos parece ser esta a soluo mais razovel, nem a

mais justa. Se o embrio j se encontrava congelado em fase de
desenvolvimento in vitro, a criana pode ser considerada con-
cebida no dia da transferncia no tero materno.
Pouco importa se o congelamento ocorreu um ou dez dias
aps a coleta dos vulos ou aps o contato dos gametas. O que
relevante, face ao procedimento, a permanncia da mesma von-
tade que existia no momento da procriao.
E sob esta tica possvel assimilar-se a fecundao in vitro
concepo. 186
185 Quanto questo do destino a ser dado aos embries excedentes, a

soluo depende da extenso atribuda ao conceito de nascituro, o qual
passvel de proteo jurdica atravs de duas teorias que se defron-
tam: a teoria gentico-desenvolvimentista e a teoria concepcionista.
Para maior aprofundamento do tema, v. Eduardo de Oliveira LEITE,
Procriaes Artificiais e o Direito. So Paulo: RT, 1995.
Por outro lado, deve-se ressaltar que a Lei 8.974, de 05 de janeiro de
1995, regulamenta normas para uso de tcnicas de engenharia gen-
tica e liberao no meio ambiente de OGM, criando ainda tipos pe-
nais referentes s seguintes condutas: a)manipulao gentica de c-
lulas germinais humanas; b) interveno em material gentico hu-
mano in vivo, exceto para tratamento de defeitos genticos; c) produ-
o, armazenamento ou manipulao de embries humanos destina-
dos a servirem como material biolgico disponvel; d) interveno in
vivo em material gentico de animais, excetuados os casos em que
tais intervenes se constituam em avanos significativos para a
cincia e a tecnologia; e) liberao ou descarte de OGM no meio ambien-
te, em desacordo com as normas regulamentares.
186 Op. cit. p. 393.
192


Ao ampliar os incisos do artigo 338 (presuno pater is est)

do Cdigo Civil anterior, ficam sem sentido as hipteses do arti-
go 340 do referido diploma legal (inocorria a presuno pater is
est quando os cnjuges no haviam tido relaes sexuais ou es-
tavam separados). Melhor esclarecendo: diante de uma
inseminao artificial homloga ou de uma concepo artificial
homloga de embrio, mesmo que se prove a ausncia de
coabitao por qualquer motivo, at mesmo pela morte
do marido ou a separao dos cnjuges, estes argumen-
tos no prevalecero, na medida em que a paternidade
ser atribuda ao pai biolgico, que doou o seu material
gentico e consentiu no momento da realizao da fecun-
dao in vitro e da formao do embrio.
Ressaltem-se, mais uma vez, os problemas que se apre-
sentam diante da possibilidade da realizao do procedimento
mdico de implantao do embrio no tero materno aps a
morte do marido (v. comentrio ao inciso III do art. 1.597
fecundao artificial homloga).
Por derradeiro, deve-se destacar que tramitam atualmen-
te no Congresso Nacional seis Projetos de Lei que visam regu-
lamentao jurdica dos procedimentos de reproduo humana
assistida, conforme a relao abaixo:
a) PLS 90/1999, do Senador Lcio Alcntara. Ementa:
Dispe sobre a reproduo assistida.
b ) PL 2.855/1997, do Deputado Confcio Moura. Ementa:
Dispe sobre a utilizao de tcnicas de reproduo
humana assistida.
c) PL 3.638/1993, do Deputado Luiz Moreira. Ementa: Ins-
titui normas para a utilizao de tcnicas de reprodu-
o assistida. Incluindo as questes relativas fertili-
zao in vitro, inseminao artificial e barriga de alu-
guel Gestao de substituio ou doao temporria
do tero.
d) PL 4.664/2001, do Deputado Lamartine Posella. Emen-
ta: Dispe sobre a proibio ao descarte de embries
humanos fertilizados in vitro, determina a responsa-
bilidade sobre os mesmos e d outras providncias.
e ) PL 4.665/2001, do Deputado Lamartine Posella. Emen-
ta: Dispe sobre a autorizao da fertilizao humana
in vitro para os casais comprovadamente incapazes de
gerar filhos pelo processo natural de fertilizao e d
outras providncias.

193

f ) PL 6.296/2002, do Deputado Magno Malta. Ementa:

Probe a fertilizao de vulos humanos com material
gentico proveniente de clulas de doador do gnero fe-
minino.
5. Inseminao Artificial Heterloga
A Professora Helosa Helena Barboza, ao discorrer sobre

inseminao artificial heterloga, esclarece que:
Entende-se por inseminao artificial heterloga a que se
realiza em mulher casada com smen de terceiro que no o do
marido.187
Como destaca a ilustre civilista, a inseminao artificial

com doador atinge os princpios em que sempre se fundamentou
a paternidade. Na grande maioria das legislaes, inclusive no
anterior Cdigo Civil, as relaes sexuais se mostravam como
condio ou pressuposto para a atribuio da paternidade.
A presena de um terceiro na relao familiar enseja pro-
blemas de diferentes ordens a envolver o marido, a mulher, o
doador, a esposa deste, e a criana. De pronto se constata a difi-
culdade de se estabelecer a paternidade no caso, especialmente
por recomendarem os que a admitem absoluto sigilo quanto
identidade do doador. Caberia aplicar-se aqui tambm a pre-
suno de paternidade, mesmo diante da certeza de que o mari-
do no o pai? Ou ter o doador do smen pai biolgico a
qualidade jurdica de pai do ser humano fruto de sua contri-
buio espermtica? 188
A soluo apresentada pela Professora Heloisa Helena

Barboza para o problema da paternidade no caso do filho nasci-
do de inseminao artificial heterloga, 189 com consentimento do
marido, seria considerar que a paternidade no caso no se as-
senta em uma realidade biolgica, sendo similar a uma adoo:
187 Op. cit., p. 55.

188 Op. cit., p. 55.
189 Na obra j citada, a professora Heloisa Helena Barboza traa amplo
painel sobre o tratamento do tema no Direito Comparado, especial-
mente nas pginas 55/67.
194


Todos os que admitem a inseminao artificial heterloga

insistem em que deve ser mantido sigilo absoluto sobre a identi-
dade do doador, assim como esse no deve reconhecimento do
destino do seu smen. A recomendao razovel e no incom-
patvel com o sistema que vislumbramos.
Considerando que o material fecundante em tal hiptese
normalmente oriundo de um banco de smen, a identidade do
doador possa ser substituda por um nmero, sugerido para con-
trole da utilizao do smen. Devero ser fornecidos, porm,
dados quanto s caractersticas fsicas do doador: tipo de san-
gue, cor da pele e dos olhos, tipo de cabelo etc. O consentimento
do doador para a futura adoo seria concedido, a priori, na hora
da doao, mediante ato formal, que seria pressuposto para a
atribuio da paternidade ao marido.
Indispensvel salientar que no estamos propondo um pro-
cesso de adoo, mas um procedimento similar, com caractersti-
cas prprias, inspirado naquele. 190
A Resoluo 1.358, de 19 de novembro de 1992, do Conse-

lho Federal de Medicina, que regula normas ticas para utiliza-
o das tcnicas de reproduo assistida, dispe, no item I, 3:
O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo
aos pacientes infrteis e doadores. Os aspectos mdicos envol-
vendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de
RA sero detalhadamente expostos, assim como os resultados j
obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica proposta.
As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgi-
co, jurdico, tico e econmico. O documento de consentimento
informado ser em formulrio especial, e estar completo com a
concordncia, por escrito, da paciente ou do casal infrtil.
Trazemos colao importante advertncia apresentada por
Juliane Fernandes Queiroz, que alerta para a necessidade de se
promulgar norma reguladora que exija, de todas as clnicas de
reproduo humana, a formalizao do Termo de Consentimen-
to Informado para todos os casais envolvidos na realizao das
tcnicas:
O rigorismo na exigncia de sua formalizao, inclusive
com apurao de responsabilidades civil e penal queles profis-
sionais que realizarem as tcnicas de procriao, sem o prvio
consentimento, permitir uma adaptao mais branda da
190 Op. cit., p. 64-65.


195

biotecnologia de reproduo aos moldes do sistema jurdico. Caso

contrrio, pode-se estar comprometendo as geraes vindouras
no estabelecimento de um dos mais importantes atributos da
personalidade: o estado de filho. 191
O novo Cdigo Civil, no artigo 1.597, V, espera solucionar
a questo acerca da paternidade jurdica dos filhos, da relao
de casamento, gerados em inseminao artificial heterloga, ao
dispor que: Presumem-se concebidos na constncia do casamen-
to os filhos: (...) havidos por inseminao artificial heterloga,
desde que tenha prvia autorizao do marido.
de se ponderar que essa nova modalidade de filiao tam-
bm se aproxima da adoo, pois se fundamenta nos conceitos
de paternidade scio-afetiva, uma vez que o pai jurdico o
marido da me , ao dar o seu consentimento, admite como fi-
lho o ente gerado com material gentico de outrem (doador do
smen). A paternidade no poderia mais ser negada sob o argu-
mento da no existncia da relao biolgica, ficando o filho
amparado pela presuno estabelecida neste artigo.
Fundamental que se edite posteriormente legislao que
cuide de outros aspectos relevantes, inclusive quanto aos re-
quisitos formais necessrios a que o doador do smen consinta,
no ato da doao, com a atribuio da paternidade ao marido,
renunciando a qualquer tipo de vnculo para com a criana.
Alm disso, de se ponderar que o novo Cdigo silencia
quanto possibilidade de revogao do termo de consentimento
do marido enquanto no sobrevier a gravidez. Inocorrendo a gra-
videz, no h que se falar em concepo, no havendo proteo
jurdica diante da inexistncia do concepto. Caber Doutrina
e Jurisprudncia a soluo para esses casos, de vez que os
tratamentos de reproduo assistida no costumam ter bom xito
na primeira tentativa, demorando s vezes anos para a ocor-
rncia da gravidez.
O novo Cdigo tambm no regulamenta os casos de re-
produo assistida, na hiptese de se tratarem de conviventes.
Como no caput do art. 1.597 se faz a previso da presuno pater
is est aplicada apenas s relaes de casamento, podem surgir
discusses quanto ao estabelecimento da paternidade dos filhos
gerados em inseminao artificial homloga e heterloga, quan-
do os pais estejam vivendo em unio estvel.
191 Juliane Fernandes QUEIROZ. Paternidade: aspectos jurdicos e tc-

nicas de inseminao artificial. Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p. 104.
196


Certamente, mais uma vez se torna fundamental o papel

construtivo da Jurisprudncia e o bom senso da Doutrina. Na
hiptese de o pai (convivente) no proceder voluntariamente ao
registro do filho, entende-se que no seria possvel a aplicao
da presuno pater is est (v. comentrio ao caput do art. 1.597).
A soluo tradicional de impor ao filho e me o nus de se
provar a coabitao ou o liame biolgico no seria a mais justa,
porque o consentimento dado pelo companheiro na inseminao
deveria ter validade para fins de registro civil da paternidade
da criana gerada atravs deste processo.
Por derradeiro, lcito supor que surgiro outros graves
problemas relacionados inseminao artificial heterloga, em
que pese ao esforo do legislador em promover a regulamenta-
o jurdica do estabelecimento da filiao nos casos envolvendo
tcnicas de reproduo humana assistida. Um deles seria a dis-
cusso acerca do direito revelao da real origem gentica,
pois se relaciona questo do sigilo da identidade do doador.
Alm disso, a cincia mdica alerta para o perigo de um s doa-
dor ser o pai biolgico de milhares de filhos, o que, supostamen-
te, acarretaria eventuais problemas genticos.
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes

de decorrido o prazo previsto no inciso II do art.
1.523, a mulher contrair novas npcias e lhe
nascer algum filho, este se presume do primei-
ro marido, se nascido dentro dos 300 (trezen-
tos) dias a contar da data do falecimento deste
e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps
esse perodo e j decorrido o prazo a que se
refere o inciso I do art. 1.597.
As hipteses do artigo 340 do anterior Cdigo Civil, que

regulavam os fundamentos jurdicos da ao negatria de pa-
ternidade, j vinham sendo consideradas defasadas, tanto pela
doutrina quanto pela jurisprudncia. Neste sentido, assentou o
Superior Tribunal de Justia:
Paternidade. Contestao
As normas jurdicas ho de ser entendidas, tendo em vista
o contexto legal em que inseridas e considerando os valores ti-

197

dos como vlidos em determinado momento histrico. No h como

interpretar-se uma disposio, ignorando as profundas modifi-
caes por que passou a sociedade, desprezando os avanos da
cincia e deixando de ter em conta as alteraes de outras nor-
mas, pertinentes aos mesmos institutos jurdicos.
Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da
paternidade, pelo marido, dos filhos nascidos de sua mulher, se
restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quando a
cincia fornece mtodos notavelmente seguros para verificar a
existncia do vnculo de filiao. (REsp 194.866/RS Rel. Min.
Eduardo Ribeiro Terceira Turma Julgado em 20.04.1999,
DJ de 14.06.1999, p. 00188).
No tocante ao artigo 1.598 do novo Cdigo Civil, de se
ponderar que esta norma regula conflito de presunes, enquan-
to que, no Direito Portugus, se optou por deferir a presuno
ao segundo marido, nos termos do artigo 1.834 do Cdigo Civil
Portugus:
Art. 1834 Dupla presuno de paternidade
1 Se o filho nasceu depois de a me ter contrado novo
casamento sem que o primeiro se achasse dissolvido ou dentro
dos trezentos dias aps a sua dissoluo, presume-se que o pai
o segundo marido.
2 Julgada procedente a aco de impugnao de pater-
nidade, renasce a presuno relativa ao anterior marido da me
(Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11).
Para verificao da paternidade posta em questo, tm sido
utilizados os exames de identificao humana pelo DNA.192 Quan-
to a estes exames, os especialistas afirmam que se podem alcan-
ar at 99,9999% de certeza e confiabilidade quanto paterni-
dade/maternidade biolgica no caso de um resultado positivo e
100% no caso de um resultado negativo. 193
192 No tocante aos exames de DNA, a Lei n 10.317, de 06 de dezembro de

2001, altera a Lei n 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, que estabele-
ce normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessita-
dos, para conceder a gratuidade do exame de DNA, nos casos que es-
pecifica.
193 Dados apresentados pelo Dr. Srgio Danilo J. PENA, no artigo De-
terminao de Paternidade pelo Estudo Direto do DNA: O Estudo da
Arte no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Direito de
Famlia e do Menor. Belo Horizonte: Del-Rey, p. 243/259. V. tambm
Salmo Raskin, Investigao de Paternidade Manual Prtico do DNA.
Curitiba: Juru, 1999.
198


Os Tribunais brasileiros tm reconhecido a confiabilidade

desses ndices do exame de DNA. Apenas a ttulo ilustrativo,
indicamos os seguintes acrdos:
AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE PER-
CIA TCNICA: EXAME DE DNA
1. A falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela
afirmao cientfica. A independncia do juiz e a liberdade de
apreciao da prova exigem que os motivos que apoiaram a de-
ciso sejam compatveis com a realidade dos autos, sendo impos-
svel desqualificar esta ou aquela prova sem o devido lastro para
tanto. Assim, se os motivos apresentados no esto compatveis
com a realidade dos autos h violao ao art. 131 do CPC.
2. Modernamente, a cincia tornou acessveis meios pr-
prios, com elevado grau de confiabilidade, para a busca da ver-
dade real, com o que o art. 145 do CPC est violado quando tais
meios so desprezados com supedneo em compreenso equivo-
cada da prova cientfica.
3. Recurso conhecido e provido, em parte (REsp 97148/
MG Rel. Min. Waldemar Zveiter Terceira Turma Julga-
do em 20/05/1997, DJ de 08/09/1997, p. 42492).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL INVESTIGA-

O DE PATERNIDADE Prova gentica DNA Requeri-
mento feito a destempo Validade Natureza da demanda
Ao de Estado Busca da verdade real Precluso Ins-
truo probatria Inocorrncia para o juiz Processo civil
contemporneo Cerceamento de defesa Art. 130, CPC
Caracterizao Produo antecipada de provas Colheita
de material do morto antes do sepultamento Possibilidade
Recurso provido. (REsp 140665/MG Rel. Min. Slvio de Fi-
gueiredo Teixeira Quarta Turma Julgada em 17.09.1998,
DJ de 03.11.0998, p. 00147).
Contudo, algumas vozes autorizadas tm demonstrado fun-

dada preocupao com a verdadeira sacralizao e divinizao
do exame de DNA, alado frmula milagrosa de resoluo de
todos os problemas pertinentes investigao dos vnculos de
filiao. 194
194 Voto proferido por Srgio Gischkow Pereira na Apelao Cvel n

595074709, apud Rolf MADALENO, A sacralizao da presuno na
investigao de paternidade, In Jornal Sntese, julho de 1999, p. 10/
18.

199

Art. 1.599. A prova da impotncia do cnjuge

para gerar, poca da concepo, ilide a pre-
suno da paternidade .
No Cdigo Civil anterior, com referncia regra do artigo

342 (S em sendo absoluta a impotncia, vale a sua alegao
contra a legitimidade do filho), a maioria da doutrina entendia
que esta impotncia seria a instrumental.
Contudo, a doutrina e a jurisprudncia j vinham sinali-
zando que, na negatria de paternidade, investiga-se se houve
possibilidade ou no de gerao de filhos. Tal situao est liga-
da somente impotncia generandi. Neste sentido, decidiu o Tri-
bunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
Anulao de casamento Erro essencial quanto pessoa
do outro cnjuge. Mulher que tinha comportamento sexual pro-
mscuo e ignorado do seu parceiro, muito mais velho que ela e
com quem veio a se casar. Comportamento que se evidenciou ao
aparecer ela grvida dois meses aps o casamento, certa a
impotncia generandi do marido. Interpretao do art. 219 do
Cdigo Civil. Negatria de paternidade. Filho adulterino a matre.
Registro de nascimento feito pela me, declarando o marido como
pai da criana. Marido portador de impotncia generandi, tor-
nando certa a impossibilidade da paternidade que lhe foi atri-
buda, tal como se confirmou em prova pericial. Presuno de
paternidade que no pode prevalecer e que no encontra limite
temporal para a sua contestao. (TJRJ 2 Cmara Cvel n
3.767/908 Rel. Des. Murillo Fbregas).
Deve-se ressaltar que o novo Cdigo estabeleceu que a impo-

tncia no precisa ser absoluta. Por outro lado, o artigo 1.599 do
novo Cdigo deve ser interpretado em consonncia com o disposto
no artigo 1.597, visto que as modernas tcnicas de reproduo as-
sistida solucionam atualmente problemas relacionados impotn-
cia masculina. Como se sabe, mesmo diante da impotncia couendi,
esta no suficiente para o desfazimento do vnculo filial, como,
por exemplo, na hiptese de inseminao artificial homloga, quan-
do o smen do marido utilizado para a fecundao da esposa.
Art. 1.600. No basta o adultrio da mulher, ain-

da que confessado, para ilidir a presuno le-
gal da paternidade .
200


O artigo 1.600 do novo Cdigo Civil repete, com pequena

alterao, o artigo 343 do Cdigo anterior, reafirmando que no
basta o adultrio da mulher nem a confisso desta para refutar
a presuno de paternidade.
No sistema do Cdigo Civil anterior, uma das caractersti-
cas da regulamentao da presuno pater is est era a rigidez
dos meios probatrios. Numa interpretao construtiva, o Supe-
rior Tribunal de Justia, desde o incio da dcada de 1990, j
vinha reconhecendo o princpio da liberdade de prova nas aes
negatrias de paternidade, admitindo a amplitude dos meios
probatrios nessas aes:
Direito civil Ao negatria de paternidade Presun-
o legal (Cd. Civ. Art. 340) Prova Possibilidade Di-
reito de Famlia Evoluo Hermenutica Recurso co-
nhecido e provido I- Na fase atual da evoluo do Direito de
Famlia injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas
em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo
de legtimos interesses de menor. II- Deve-se ensejar a produ-
o de provas sempre que ela se apresentar imprescindvel
boa realizao da justia. III- O Superior Tribunal de Justia,
pela relevncia da sua misso constitucional, no pode deter-
se em sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das
grandes teses jurdicas que esto a reclamar pronunciamento
e orientao pretoriana (RESP 4.987-RJ Rel. Min. Slvio
de Figueiredo Teixeira Julgado em 04.06.1991, DJ de
28.10.1991).
6. Ao Negatria de Paternidade
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contes-

tar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ao imprescritvel.
Direito anterior: Caput. Arts. 178, 3 e 4, e 344 do Cdigo Civil.
Pargrafo nico: Art. 345 do Cdigo Civil.
O texto original do Projeto do Cdigo Civil preservava a

regra da decadncia das aes negatrias de paternidade, con-
forme transcrio seguinte:
Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a legiti-
midade dos filhos nascidos de sua mulher.

201

1 Decair desse direito o marido que, presente po-

ca do nascimento, no contestar, dentro em dois meses, a filia-
o.
2 Se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o
nascimento, o prazo para repdio ser de trs meses; contado do
dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do
conhecimento do fato, no segundo.
O texto original foi objeto de duas Emendas: a de nmero
231, que substituiu o vocbulo legitimidade por paternidade, e
a Emenda de nmero 232, que acrescia ao texto o vocbulo pri-
vativamente, atribuindo apenas ao marido o direito de contes-
tar a paternidade dos filhos de sua mulher. No se aceitou a
ltima Emenda, conforme a justificativa s Emendas 231 e 232
do Senado:
O projeto prev que, contestada a filiao, passar aos her-
deiros do marido o direito de tornar eficaz a contestao (art.
1.611). Se no parece prudente estender a faculdade da impug-
nao com a amplitude sugerida pelos Drs. lvaro Villaa e Re-
gina Beatriz Tavares, tambm no se deve adotar frmula rgi-
da que possa excluir o ingresso dos herdeiros em ao proposta.
Por igual no se afigura prprio declarar imprescritvel esse di-
reito, como propem os juristas paulistas, at porque o Projeto
prev que decair dele o marido que, presente poca do nas-
cimento, no contestar, dentro em dois meses, a filiao ( 1. do
art. 1.610). As Emendas porm, coordenadas, abrem margem a
que, por subemenda, se conjuguem num s texto os artigos 1.610
e 1.611. 195
O Relator Parcial do Projeto do Cdigo Civil na Cmara,

Deputado Antnio Carlos Biscaia, apresentou o seguinte pare-
cer, objetivando a modificao do texto que o Senado j havia
alterado:
Sobre este dispositivo, cuja redao o Senado melhorou
em relao ao texto original, necessrio uma anlise mais pro-
funda; se no vejamos.
As inovaes constitucionais e legais sobre o reconhecimen-
to da filiao tm como suporte a busca da verdade real, moti-
vando o entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido
da imprescritibilidade das aes relativas filiao, incluindo

Ricardo Fiza, p. 241.
202


nestas a negatria de paternidade. Tal entendimento leva tese

de que estariam revogados os dispositivos legais que estabeleciam
prazos decadenciais para o exerccio desses direitos. Neste sen-
tido, compreende-se a natureza do estado de famlia, no qual se
enquadra o de filiao, como de ordem pblica, no devendo com-
portar relaes fictcias, salvo na hiptese de adoo. Com base
nestes mesmos argumentos, editou o STF a Smula 149, que
preleciona: imprescritvel a ao de investigao de paterni-
dade, mas no o a de petio de herana. Se imprescritvel a
investigao de paternidade, tambm o a negatria.
Este entendimento tambm se justifica diante dos acele-
rados progressos cientficos no tocante ao tema, que permitem
o conhecimento seguro do real estado de filiao.
Outra questo relevante refere-se legitimidade da ao,
de carter personalssimo, no sendo admissvel sua iniciativa
por outra pessoa, mesmo que herdeiro ou curador. Entretanto,
uma vez intentada a ao, podero os ltimos lhe dar continui-
dade. Impe-se, assim, a manuteno do referido pargrafo como
pargrafo nico.
Deve-se ainda analisar a igualdade entre marido e mulher,
observando se no seria adequado atribuir mulher legitimi-
dade para a negatria de paternidade.
Por fim, o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8.069/90) j introduziu em nossa legislao a impres-
critibilidade da ao de reconhecimento do estado de filiao,
com a seguinte redao: O reconhecimento do estado de filia-
o direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, po-
dendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qual-
quer restrio, observado o segredo de Justia.
Por estas razes, opinamos pela aprovao da emenda do
Senado, na forma da seguinte subemenda:
Art. 1.610. Cabe ao marido o direito de contestar a pater-
nidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao
imprescritvel.
Pargrafo nico Contestada a filiao, os herdeiros do
impugnante tm direito de prosseguir na ao. 196
196 Parecer parcial sobre a constitucionalidade, juricidade, tcnica legis-

lativa e mrito das proposies e das Emendas do Senado Federal ao
Livro IV do Projeto n 634-C, de 1975 (Emenda n 213, correspondente
subemenda s Emendas n 231 e 232).

203

A modificao proposta pelo Relator Parcial foi aprovada

e, no texto final do Cdigo Civil, o dispositivo foi renumerado,
passando a ser o artigo 1.601 e pargrafo nico.
de se ponderar que, no Cdigo Civil anterior, o prazo
decadencial para propor a ao negatria de paternidade j vi-
nha sendo considerado ultrapassado por parte da doutrina e da
jurisprudncia, especialmente diante do disposto no artigo 27
do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), o qual
estabelece que: O reconhecimento do estado de filiao direito
personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exer-
citado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio,
observado o segredo de justia.
O novo Cdigo Civil regulamentou, atravs do artigo 1.601,
o que j vinha sendo firmado pela doutrina majoritria e pela
4 Turma do Superior Tribunal de Justia, ou seja, a impres-
critibilidade das aes negatrias de paternidade.
Alm disso, o artigo 1.601 atenua a presuno pater is est
ao excluir a legitimidade ativa exclusiva do marido nas aes
negatrias de paternidade. De fato, no sistema do Cdigo ante-
rior, cabia privativamente ao marido o direito de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher (art. 344). O novo Cdigo
excluiu o vocbulo privativamente ao dispor, no art. 1.601, que
cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.
Na doutrina, a partir do advento da Constituio de 1988,
a tese da imprescritibilidade das aes negatrias de paterni-
dade vinha ganhando cada vez mais novos adeptos. Para o
doutrinador Euclides de Oliveira, so imprescritveis as aes
de reconhecimento por iniciativa do filho ou por vontade do pai,
assim como as pretenses de contestar, negar a relao parental
e anular o correspondente de registro civil. Para o autor, estas
aes passaram a ser possveis principalmente em funo da
evoluo dos exames, que permitem o conhecimento seguro do
real estado de filiao, fazendo ruir os antigos jogos de presun-
o. Trata-se de matria de interesse pblico, com reflexos no
Direito de Famlia e Personalidade e no campo patrimonial (ali-
mentos e sucesso hereditria). 197
Na da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, especial-
mente no final da dcada de 1990, firmou-se o entendimento de
197 Imprescritibilidade das aes relativas filiao (artigo da internet,

In: http://www.damasio.com.br).
204


que estaria superado o prazo decadencial previsto no 3 do

artigo 178 do Cdigo Civil anterior, como, por exemplo, nos
acrdos abaixo:
Direito civil Investigao da paternidade Decadn-
cia superada (interpretao atual do 3 do art. 178 do Cdigo
Civil) Recurso reconhecido e provido Pelas especiais pecu-
liaridades da espcie, admite-se a ao da paternidade, mesmo
quando ultrapassado o prazo previsto no 3 do art. 178 do C-
digo Civil.
O aplicador da lei no deve se deixar limitar pelo contedo
que possa ser percebido da leitura literal e isolada de uma certa
regra legal, a ponto de lhe negar sentido e valor.
As decises judiciais devem evoluir constantemente, refe-
rindo, certo, os casos pretritos, mas operando passagem re-
novao judicial do Direito (Nlson Sampaio) (REsp 146548/
GO; 1997/0061381-0 Relator Min. Barros Monteiro Quar-
ta Turma Julgado em 29.08.2000, DJ de 05.03.2001; p. 00167,
RSTJ vol. 00142; p. 00324).
Direito civil Ao negatria da paternidade Deca-

dncia Recurso conhecido e provido O tempo no determi-
na a extino do direito de o marido propor a ao negatria da
paternidade. Precedente (Resp 146.548/GO, 4 Turma, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha). (Resp 278845/MG; 2000/0096378-0 Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma Julgado em
20.12.2001, DJ de 28.05.2001 p. 00202).
Este entendimento, contudo, ainda no estava pacificado

no Superior Tribunal de Justia porque a 3 Turma daquele
Colendo Tribunal ainda tinha precedentes contrrios tese da
imprescritibilidade das aes negatrias:
Paternidade Contestao Decadncia Cdigo Ci-

vil, art. 178, 3 Admitindo-se a contestao da paterni-
dade, ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de
decadncia haver de ter, como termo inicial, a data em que dis-
ponha ele de elementos seguros para supor no ser o pai de filho
de sua esposa. (REsp 194866/RS Rel. Min. Eduardo Ribeiro
Terceira Turma Julgado em 20.04.1999, DJ de 14.06.1999,
p. 00188).
Ao do marido para contestar a legitimidade do filho de

sua mulher Prazo de decadncia o estabelecido no art.

205

178, 3, do Cdigo Civil, se era presente o marido A ao

negatria no se transforma, quando contestada, em investi-
gatria, de modo a se tornar imprescritvel Recurso especial
conhecido e provido. (REsp 37588/SP Rel. Min. Nlson Naves
Terceira Turma Julgado em 07.03.1995, DJ de 13.11.1995,
p. 38672).
Verificamos, outrossim, em alguns Tribunais Estaduais,

como no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, precedentes
que adotavam o mesmo posicionamento da 3 Turma do STJ,
aplicando o 3 do artigo 178 do Cdigo de 1916, com base no
princpio do melhor interesse da criana.
Lamenta-se que, por deciso de poltica legislativa, tenha
prevalecido na redao final do novo Cdigo o entendimento ju-
risprudencial adotado pela 4 Turma do Superior Tribunal de
Justia, consagrando-se, no direito legislado, a tese da
imprescritibilidade das aes negatrias.
Enfatizando a relevncia do modo atravs do qual um sis-
tema de direito positivo regula o estabelecimento da paternida-
de dos filhos nascidos do casamento e a fora da presuno legal
de paternidade do marido (que pode ser maior ou menor, depen-
dendo do ordenamento jurdico enfocado), o jurista portugus
Guilherme de Oliveira afirma que:
Se a impugnao da paternidade presumida fcil, a pa-
ternidade jurdica tende a coincidir com a paternidade biolgi-
ca; se a lei restringe o direito de impugnar, ento a paternidade
jurdica imposta pelo sistema, embora em alguns casos o mari-
do no seja, provavelmente, o pai real. 198
de se ponderar que o Cdigo Civil portugus estabelece

os prazos e as hipteses ensejadoras da ao de impugnao da
paternidade presumida, alm de limitar o nmero de legitima-
dos ativos (o marido da me, a me, o filho ou o Ministrio P-
blico), nos termos dos artigos 1.838 a 1.842:
Art. 1838 Impugnao da paternidade

A paternidade presumida nos termos do artigo 1826 no
pode ser impugnada fora dos casos previstos nos artigos seguin-
tes. (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11)
198 Guilherme de OLIVEIRA. Critrio Jurdico da Paternidade. Coimbra:

Livraria Almedina, 1998, p. 47.
206


Art. 1839 Fundamento e legitimidade

1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido
da me, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo
1841, pelo Ministrio Pblico.
2. Na aco o autor deve provar que, de acordo com as cir-
cunstncias, a paternidade do marido da me mani-
festamente improvvel.
3. No permitida a impugnao de paternidade com fun-
damento em inseminao artificial ao cnjuge que nela
consentiu (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11).
Art. 1840 Impugnao da paternidade do filho concebido

antes do matrimnio
1. Independentemente da prova a que se refere o n 2 do
artigo anterior, podem ainda a me ou o marido impug-
nar a paternidade do filho nascido dentro dos cento e
oitenta dias posteriores celebrao do casamento,
excepto:
a) Se o marido, antes de casar, teve conhecimento da
gravidez da mulher;
b) Se, estando pessoalmente presente ou representado
por procurador com poderes especiais, o marido con-
sentiu que o filho fosse declarado seu no registro do
nascimento;
c) Se por qualquer outra forma o marido reconheceu o
filho como seu.
2. Cessa o disposto na alnea a do nmero anterior se o
casamento for anulado por falta de vontade, ou por
coaco moral exercida contra o marido; cessa ainda o
disposto nas alneas b e c quando se prove ter sido o
consentimento ou reconhecimento viciado por erro so-
bre circunstncias que tenham contribudo decisivamen-
te para o convencimento da paternidade, ou extorquido
por coaco (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11).
Art. 1841 Aco do Ministrio Pblico

1. A aco de impugnao de paternidade pode ser propos-
ta pelo Ministrio Pblico a requerimento de quem se
declarar pai do filho, se for reconhecida pelo tribunal a
viabilidade do pedido.
2. O requerimento deve ser dirigido ao tribunal no prazo
de sessenta dias a contar da data em que a paternidade
do marido da me conste do registro.

207

3. O tribunal proceder s diligncias necessrias para

averiguar a viabilidade da aco, depois de ouvir, sem-
pre que possvel, a me e o marido.
4. Se concluir pela viabilidade da aco, o tribunal orde-
nar a remessa do processo ao agente do Ministrio
Pblico junto do tribunal competente para a aco de
impugnao (Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11).
Art. 1842 Prazos

1. A aco de impugnao de paternidade pode ser inten-
tada:
a) Pelo marido, no prazo de dois anos contados desde
que teve conhecimento de circunstncias de que pos-
sa concluir-se a sua no paternidade;
b) Pela me, dentro dos dois anos posteriores ao nasci-
mento;
c) Pelo filho, at um ano depois de haver atingido a maio-
ridade ou de ter sido emancipado, ou posteriormente,
dentro de um ano a contar da data em que teve co-
nhecimento de circunstncias de que possa concluir-
se no ser filho do marido da me.
2. Se o registo for omisso quanto maternidade, os prazos

a que se referem as alneas a e c do nmero anterior
contam-se a partir do estabelecimento da maternidade.
(Redaco do Dec.-Lei n 496/77, de 25-11).
Como o novo Cdigo Civil brasileiro facilitou demasiada-

mente a impugnao da paternidade presumida, suprimindo os
prazos para a impugnao e eliminando as causas que davam
ensejo negatria, a paternidade jurdica tende a coincidir com
a paternidade biolgica.
O legislador brasileiro opta, por conseguinte, pelo critrio
biologista da paternidade, em detrimento da paternidade socio-
afetiva, a qual, em muitos casos, corresponderia posse de
estado de filho e atenderia melhor ao interesse da criana.
A adoo do biologismo pelo novo Cdigo marcante em
outros dispositivos, em especial, em face da excluso de algu-
mas expresses e artigos do Cdigo anterior. Deve-se destacar
que a supresso do artigo 339 do Cdigo de 1916 refora a in-
teno do legislador no sentido de atenuar a presuno pater
is est e de privilegiar o vnculo biolgico.
208


O art. 339 do Cdigo anterior estabelecia que:

Art. 339. A legitimidade do filho nascido antes de decorri-
dos os 180 (cento e oitenta) dias de que trata o n I do artigo
antecedente no pode, entretanto, ser contestada:
I se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez
da mulher;
II se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-
se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade.
No texto original do Projeto do Cdigo Civil, havia um ar-
tigo que reproduzia o artigo 339 supracitado:
Art. 1.604 do texto original do Projeto A legitimidade
do filho nascido antes de decorridos os 180 (cento e oitenta) dias
de que trata o n. I do artigo antecedente no pode, entretanto,
ser contestada:
I se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez
da mulher;
II se assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-
se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade.
No Senado Federal foi apresentada, pelo Senador Nlson

Carneiro, a Emenda n 209 (correspondente Subemenda
Emenda n 226), que substituiu o vocbulo legitimidade por pa-
ternidade, esclarecendo a justificao que a Constituio pro-
be distino entre os filhos, no cabendo mais referncias le-
gitimidade. Ponderou-se, ainda, que a inteno do marido con-
testar a paternidade.
O Relator Parcial do Projeto do Cdigo Civil na Cmara
(Direito de Famlia), Deputado Antnio Carlos Biscaia, opinou
pela supresso deste artigo 1.604, argumentando que este no
se coaduna com a atual evoluo do Direito de Famlia, tanto
mais quando em detrimento da verdade real e em prejuzo aos
legtimos interesses do menor. 199
A proposta de supresso do referido dispositivo foi apro-
vada pela Cmara dos Deputados, conforme Parecer do Relator
Geral do Projeto do Cdigo Civil, Deputado Federal Ricardo
Fiza:
199 Parecer parcial sobre a constitucionalidade, juridicidade, tcnica le-

gislativa e mrito das proposies e das emendas do Senado Federal
ao Livro IV do Projeto n 634-C, de 1975, p. 59.

209

O dispositivo em exame tem objetivo definido de impedir a

atribuio de prole ilegtima mulher casada, no modelo do C-
digo Civil de 1916, onde no seu artigo 338, adota-se a presun-
o pater est quem justae nupciae demonstrant.
O texto da Cmara no sofreu alterao do seu contedo,

cuidando a Emenda, apenas, de melhorar a redao.
O relator parcial hostiliza o dispositivo, ante a perda do
seu sentido, quando o exame gentico de DNA soluo avana-
da para identificar a paternidade, com grau de certeza pratica-
mente absoluto, no podendo, da, prosperar a presuno.
expressivo reconhecer a relevncia do artigo, no escopo
prprio do seu tempo, destinado a tutelar o interesse dos filhos
concebidos na constncia do casamento ao tempo em que a le-
gislao projetou-se na direo de proteger o filho adulterino a
patre ou a matre, quando este ento submisso a uma ntida
discriminao legal contra a filiao ilegtima.
Correto, porm, o entendimento de no mais coadunar-se
o dispositivo com a atual evoluo do Direito de Famlia, a subs-
tituir a verdade ficta pela verdade real, amparado pelo acesso
aos modernos meios de produo de prova.
H de prevalecer os legtimos interesses do menor quanto
sua verdade real biolgica, nsito do princpio da dignidade
humana, descortinado na valorao constitucional, afastada atual-
mente toda a distino entre os filhos havidos ou no do casa-
mento.
Alis, o Superior Tribunal de Justia tem admitido o ques-
tionamento da paternidade, mesmo nas hipteses de presuno
legal dos artigos 337 e 338 do Cdigo Civil vigente, valendo re-
ferncia do acrdo da lavra do eminente Min. Slvio de Figuei-
redo (REsp. n 4.987, Quarta Turma, julgado em 04.06.1991).
(...)De salientar, assim, que o art. 339 do atual Cdigo quan-
do veda a contestao da paternidade dos casos que menciona,
no mais se harmoniza com o tratamento dado matria pela
orientao dos Tribunais, como antes exposto, inadmissvel por-
tanto a repetio da regra no projeto.
Nos termos do parecer do relator parcial, somos pela su-
presso do dispositivo. 200

Ricardo Fiza, p. 238-239.
210


Mencione-se ainda que se identifica na doutrina 201 e na ju-

risprudncia o entendimento de que, mesmo sem se valer da ao
negatria, o marido ou qualquer pessoa que tenha legtimo
interesse moral ou econmico pode propor a ao anulatria
do registro civil, com base no erro ou falsidade, fulcrado no art.
348 do Cdigo Civil:
Apelao Cvel Impugnao de paternidade com fulcro
em fato superveniente. Direitos constitucionais da personali-
dade, dignidade e identidade civil. Prevalncia da verdade ma-
terial sobre a formal. Interesse pblico evidente. Interpretao
coerente em prol do atual ordenamento jurdico vigente. Erro
no registro pblico exclui a decadncia da negatria da paterni-
dade. O processo no fim em si mesmo. Afastado o rigorismo
formal e o apego exagerado legislao antiga. A certeza da
filiao interesse de pais e filhos. Prosseguimento do feito com
a devida instruo probatria, acolhendo ou no o mrito do
pedido. Sentena que se reforma. Recurso provido (TJRJ
Apelao Cvel 16165/98 Relator Des. Manoel Carpena
Amorim Julgada em 11.06.1999).
Embargos infringentes. Filho adulterino a matre, regis-
trado pela me. Diante do novo tratamento dado matria pela
Constituio Federal, nada impede que o pretenso pai, ultra-
passado o prazo de decadncia para a ao negatria, possa plei-
tear a nulidade do registro em face da prova produzida. (TJRJ
1 Grupo de Cmaras Embargo Infringente n 105/90 na
Apelao Cvel n 4826/98 Rel. Des. Genarino Carvalho).
O pargrafo nico do artigo 1.601 norma que no apre-

senta qualquer inovao, visto que aos herdeiros do marido
lcito continuar a ao negatria iniciada pelo ltimo, se este
vier a falecer no curso da ao. Segundo Maria Helena Diniz,
201 Conforme assinala Gustavo TEPEDINO (A disciplina jurdica da fi-

liao na perspectiva civil-constitucional. In: Direito de Famlia Con-
temporneo, Slvio de Figueiredo (org.). Direitos de Famlia e do Me-
nor. 3 edio. Belo Horizonte: Del-Rey, 1993, p. 559), o fato que,
sob a tica da Constituio, as aes de estado, expresso processual
dos direitos da personalidade, so imprescritveis. A pessoa humana
poder, a qualquer tempo, ajuizar ao de impugnao da paternida-
de de molde a cancelar a presuno legal e, mediante a ao de inves-
tigao de paternidade que poder ser cumulada ao negatria
determinar o vnculo biolgico de filiao.

211

aos herdeiros se transferem o domnio e a posse da herana,

tendo, por tal motivo, interesse econmico em dar prosseguimento
ao. 202
Deve-se ressaltar que, alm do interesse econmico apon-
tado pela ilustre professora paulista, as aes de estado relaciona-
das ao vnculo de filiao envolvem a existncia de legtimo in-
teresse moral.
Art. 1.602. No basta a confisso materna para

excluir a paternidade.
Como j mencionado no comentrio ao artigo 1.600, nem

mesmo a confisso materna do adultrio serve como prova ab-
soluta para excluir a paternidade. Como a presuno legal de
paternidade visa a beneficiar o filho e no os pais, fundamen-
tal que se produzam outras provas, no se aceitando, nica e
exclusivamente, a confisso materna do adultrio, uma vez que
esta poderia ser fruto de vingana da me contra o marido.
Ademais, de acordo com a concepo da paternidade como
relao no s biolgica, mas tambm afetiva, outros elementos
e fatos ganham maior importncia do que a confisso materna
na avaliao das provas produzidas em ao negatria de pa-
ternidade.
Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do ter-

mo de nascimento registrada no Registro Civil.
Direito Anterior: Art. 5, LXXVI, a, da Constituio Federal;
Cap. IV da Lei dos Registros Pblicos (artigos 50 a 66).
Obs.: No Cdigo Civil anterior, o artigo 347 dispunha que a fi-

liao legtima prova-se pela certido do termo do nasci-
mento, inscrito no registro civil. Este artigo foi revogado
expressamente pelo artigo 10 da Lei 8.560/92, tendo em
vista a abolio das designaes discriminatrias referen-
tes filiao.
202 Cdigo Civil Anotado. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 318.

212


A certido do termo de nascimento, registrado no cartrio

de Registro Civil, de conformidade com os artigos 50 e seguintes
da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.1973) e
com o artigo 10 da Lei n 8.560, de 29.12.1992, constitui a prova
especfica do nascimento, da idade, da identidade e da filiao,
tanto na ao de vindicao de estado, como em qualquer caso
em que haja contestao da filiao.
Deve-se destacar, outrossim, que, de acordo com o artigo
113 da Lei de Registros Pblicos, qualquer pretenso envolven-
do a anulao ou a reforma do assento de nascimento deve deci-
dir-se em processo contencioso.
No assento de nascimento tambm se devem anotar o casa-
mento e o bito (artigo 107, caput, da LRP), a mudana do nome
da mulher pelo casamento, pela separao judicial ou pelo di-
vrcio (artigo 107, 1), a emancipao, a interdio e a decla-
rao de ausncia (artigo 107, 1).
O artigo 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
8.069/90) prev a abertura, atravs do mandado judicial do Juzo
da Vara da Infncia e da Juventude que deferiu a adoo, de
novo assento de nascimento para a criana adotada, que tem o
seu registro original cancelado.
Por derradeiro, o artigo 5 da Lei 8.560/92 dispe que no
registro de nascimento no se far qualquer referncia natu-
reza da filiao, sua ordem em relao a outros irmos do mes-
mo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do casamento
dos pais e ao estado civil destes.
7. Erro ou Falsidade do Registro
Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contr-

rio ao que resulta do registro de nascimento,
salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
A redao do artigo 1.604 do novo Cdigo Civil idntica

ao texto do artigo 348 do Cdigo Civil anterior.
O artigo 348 foi, contudo, alterado pelo Decreto-Lei n
5.860, de 30.09.1943. A redao original do art. 348 do Cdigo
Civil brasileiro era a seguinte:
Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta
do registro de nascimento.
Este artigo estava inserido no Cdigo Civil brasileiro no
Captulo intitulado Da Filiao Legtima: Captulo II do Ttulo

213

V, do Livro I (Do Direito de Famlia), da Parte Especial do C-

digo.
Estevam de Almeida informa que este artigo no projeto
Bevilqua ostentava outra redao e sofreu algumas mutilaes:
O alcance do artigo, antes das mutilaes, era este: o filho
que tivesse no registo de seu nascimento o ttulo de filho de A e
B, casados, e, ao mesmo tempo, posse conforme a este ttulo, no
poderia accionar para ser declarado no ser essa a sua filiao,
como tambm, nessas mesmas condies, terceiros lhe no pode-
riam contestar o estado. Como est o artigo, simplesmente sig-
nifica que o filho que tem, no registo de seu nascimento, a decla-
rao de sua filiao no pode pretender que se declare judicial-
mente o contrrio.
O fundamento jurdico de tal dispositivo, no effeito
irrefragvel que liga ao registo, a repugnncia de se presumir
nos dois cnjuges o acto fraudulento de se attribuirem um filho
que no delles.
(...) A bem clarear o sentido do dispositivo em commento,
occorre uma observao, alis em correlao com a j feita, em
outro passo. No significa elle mais do que quem no registo de-
vidamente formalizado est como filho de A e B, na verdade o .
Todavia a legitimidade sempre impugnvel neste sentido: os
indigitados Paes no eram casados, ou ento o filho lhes no
nasceu nos perodos fixados no art. 338, ns. I e II. 203
Pontes de Miranda ressaltou que o Cdigo Civil deu to

grande valor ao registro de nascimento, que proibiu, no art. 348,
vindicar-se estado contrrio ao que dela resulta. Ponderou, en-
tretanto, que:
Isso no quer dizer que as comunicaes prevaleam con-
tra sentenas passadas em julgado.
Atendendo a isso, o Decreto-lei n 5.860, de 30 de setembro
de 1943, art. 1, corrigiu o Cdigo Civil, no sentido do que escre-
vemos na 1 edio: Ningum pode vindicar estado contrrio ao
que resulta no registo de nascimento, salvo provando-se erro ou
falsidade do registo. 204
203 Manual do Cdigo Civil Brasileiro Direito de Famlia vol. VI,

org. por Paulo de Lacerda, p. 75-76.
204 Tratado de Direito de Famlia Volume III Parentesco. 3 ed. So
Paulo: Max Limonad, 1947, p. 58-59.
214


Pode-se observar que, aps a Constituio de 1988, a dou-

trina e os tribunais passaram a interpretar extensivamente o
art. 348, com o entendimento de que tal dispositivo se inseria no
contexto amplo da filiao, em face da abolio das categorias de
filhos legtimos e ilegtimos. Justificou-se que a norma foi recep-
cionada pela nova ordem constitucional dentro de um novo fun-
damento de validade.
No tocante aplicao do art. 348 (e agora do artigo 1.604),
inclusive na hiptese dos filhos nascidos de uma relao matri-
monial, Gustavo Tepedino adverte que:
No se pode transformar o art. 348 em apangio para todas as
hipteses de desconstituio da paternidade presumida, j que o dis-
positivo autoriza a nulidade do registro exclusivamente nas hipteses
de erro ou falsidade, no se aplicando atribuio legal de paternida-
de do marido derivada de relao conjugal vlida, hiptese em que, a
toda evidncia, no se poderia cogitar de erro ou falsidade. Nesses
casos, a imprescritibilidade das aes de estado, decorrente dos princ-
pios caracterizadores da nova ordem pblica constitucional, parece
suficiente para autorizar a desconstituio da presuno e a determi-
nao da verdade biolgica, ainda que inocorrendo erro ou falsidade
do primeiro registro, que se pretende cancelar.205
8. Posse de Estado de Filho
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nas-

cimento, poder provar-se a filiao por qual-
quer modo admissvel em direito:
I Quando houver comeo de prova por escri-
to, proveniente dos pais, conjunta ou separa-
damente;
II Quando existirem veementes presunes
resultantes de fatos j certos.
O artigo 1.605 do novo Cdigo Civil reproduz, quase inte-

gralmente, o artigo 349 do Cdigo anterior. Na realidade, o novo
texto legal suprimiu apenas a expresso filiao legtima, subs-
tituindo-a pelo termo filiao.
205 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucio-

nal. In: Rodrigo da Cunha PEREIRA (org.) Direito de Famlia Con-
temporneo. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 562.

215

O novo Cdigo Civil, da mesma forma que o Cdigo ante-

rior, no consagra expressamente a posse de estado de filho,
que mencionada implicitamente no artigo 1.605, inciso II (an-
tigo artigo 349, II), apenas para admitir que seja usada, suple-
tivamente ao registro como meio de prova de que h filiao.
A matria ligada posse de estado controvertida, tanto
no nosso Direito como no ordenamento jurdico estrangeiro. Caio
Mrio da Silva Pereira ensina que, na verificao formal da posse
de estado, preciso de pronto estabelecer que esta somente po-
der fundamentar, em si mesma, o reconhecimento compulsrio
da paternidade, se a lei expressamente o estatuir. Na falta de tal
preceito, no possvel. Neste caso, desloca-se o problema para
outro plano, a saber se, no sendo fundamento (a posse de esta-
do), poder constituir prova da paternidade. 206
importante ressaltar que, no Cdigo Civil anterior, a in-
vestigao de paternidade se assentava em fatos determinados
(numerus clausus). Como a enumerao era taxativa, a ao s
tinha cabimento naqueles casos expressamente admitidos no art.
363 do Cdigo anterior.
Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art.
183, ns. I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para
demandar o reconhecimento da filiao:
I Se ao tempo da concepo a me estava concubinada
com o pretendido pai.
II Se a concepo do filho reclamante coincidiu com o
rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuais com
ela.
III Se existir escrito daquele a quem se atribui a pater-
nidade, reconhecendo-a expressamente.
O novo Cdigo Civil no reproduziu a regra do art. 363

supracitado, levando interpretao de que, no sistema do novo
Cdigo, a investigao de paternidade livre, podendo ter ou-
tras hipteses que conduziro ao reconhecimento coercitivo da
paternidade.
lcito sustentar, numa interpretao construtiva, que a
posse de estado de filho pode dar ensejo investigao de pater-
nidade e ao reconhecimento judicial forado. Por outro lado, a
206 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1997, p. 119.
216


posse de estado de filho tambm pode servir como elemento

impeditivo da desconstituio da paternidade.
Eduardo de Oliveira Leite afirma que:
A posse de estado equivale ao que se chama filiao socio-
lgica. Forma eloqente de reconhecimento de paternidade, a
posse de estado prevista nos Cdigos Civis francs e italiano, e
do Cdigo Civil francs foi transplantada para o Cdigo Civil
brasileiro. Como indubitvel que o Cdigo de Napoleo fon-
te e inspirao do nosso, diz Aguiar Moura, parece que ao le-
gislador brasileiro se afigurou a posse de estado, quando fala de
veementes presunes de fatos j certos no inciso do art.
349. 207
A jurisprudncia raramente menciona a posse de estado e,

se o faz, confere a esta carter de prova secundria. A noo de
posse de estado relevante tambm quando se discute a pater-
nidade em aes de investigao de paternidade, nas quais no
se encontra comprovado o concubinato da me do autor da ao
com o ru. Poder-se-ia reconhecer a paternidade na identifica-
o dos elementos da posse de estado, ou seja, quando o investi-
gado tratou publicamente o filho como seu, mantendo-lhe o sus-
tento na qualidade de pai.
Defendendo a posse de estado de filho como elemento
impeditivo da desconstituio da paternidade, citam-se alguns
julgados de importantes Tribunais brasileiros, como o Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n.
8.891/97, cujo Relator foi o ilustre Desembargador Marcus Faver
(5 Cmara Cvel julg. em 24.03.1998).
de se ponderar que o novo Cdigo no trouxe as inova-
es esperadas pelos doutrinadores que defendem a paternida-
de socioafetiva, que se capta juridicamente na expresso da posse
de estado de filho. Luiz Edson Fachin defende brilhantemente
esta tese:
Embora no seja imprescindvel o chamamento de filho,
os cuidados na alimentao e na instruo, o carinho no trata-
mento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, revelam no
comportamento a base da paternidade.
A verdade sociolgica da filiao se constri. Essa dimen-
so da relao paterno-filial no se explica apenas na descen-
dncia gentica, que deveria pressupor aquela e serem coinci-
dentes. 208
207 Op. cit., p. 206.


217

9. Ao de Prova de Filiao: Investigao de Paternida-

de/Maternidade
Art. 1.606. A ao de prova de filiao compete

ao filho, enquanto viver, passando aos herdei-
ros, se ele morrer menor ou incapaz.
Pargrafo nico. Se iniciada a ao pelo filho,
os herdeiros podero continu-la, salvo se jul-
gado extinto o processo
Direito anterior: caput Arts. 178, 6, XII, 363 e 350 do Cdigo
Civil; Arts. 2, 4e 5 da Lei 8.560/92; Art. 27 da Lei 8.069/90
(ECA).
Pargrafo nico. Art. 351 do Cdigo Civil e Smula n 149, do
Supremo Tribunal Federal.
O artigo 1.606 reconhece ao filho ao de prova de filia-

o enquanto viver, passando-a aos herdeiros, se morrer me-
nor ou incapaz. Se iniciada a ao pelo filho, podero os suces-
sores continu-la, salvo se julgado extinto o processo.
A professora Helosa Helena Barboza observa que, se con-
siderada a sua localizao, essa ao de prova de filiao pare-
ce respeitar filiao presumida; ser razovel dar-lhe inter-
pretao extensiva, na medida em que restou incompleta a in-
vestigao da paternidade/maternidade. 209
Adotando a posio da ilustre civilista, pode-se concluir
que o artigo 1.606 regula a ao de investigao de paternida-
de/maternidade, mesmo diante de sua imprpria insero no
novo Cdigo, no Captulo Da Filiao, porque no existe mais
a antiga ao de prova de filiao legtima, regulada no direi-
to anterior (art. 350 do Cdigo de 1916).
Com a abolio do conceito de legitimidade, a matria se
refere, exclusivamente, ao que decorre da filiao; ou seja,
a ao de estado que cabe aos filhos (legitimidade ativa) contra
os pais ou seus herdeiros (legitimidade passiva) para demandar
o reconhecimento de filiao.
208 Op. Cit., p. 37.

209 Direito de Famlia no Projeto de Cdigo Civil: Consideraes sobre o
Direito Pessoal. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia. Ano
III, n 11. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 3, n. 11, out-dez., 2001,
p. 28-29.
218


Como j explicitado, os filhos nascidos dentro do casamen-

to beneficiam-se do estabelecimento da paternidade atravs da
presuno pater is est, razo pela qual prescindem tanto da ini-
ciativa do pai em promover o reconhecimento voluntrio quanto
da propositura da ao de investigao de paternidade (reco-
nhecimento judicial ou forado).
de se ponderar que o anterior Cdigo Civil, no artigo
363, estabelecia os casos em que seria possvel a fundamenta-
o do pedido de investigao de paternidade (concubinato da
me com o suposto pai, rapto da me pelo suposto pai ou rela-
es sexuais deste com a me ou ainda escrito particular do su-
posto pai, reconhecendo a paternidade). O novo Cdigo op-
tou por no regular os fundamentos que do ensejo in-
vestigao de paternidade/maternidade.
Como o novo Diploma Legal revogou expressamente o C-
digo Civil anterior e a Primeira Parte do Cdigo Comercial,
impe-se anlise quanto a possvel revogao tcita dos demais
textos legislativos anteriores ao Cdigo.
de se ponderar que um dos problemas mais srios rela-
cionados interpretao do novo Cdigo so as questes refe-
rentes ao Direito Intertemporal.
Nas primeiras reflexes aqui lanadas, firmou-se o enten-
dimento, com fulcro no art. 2, 1, da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 04.09.1942), de que o novo
Cdigo Civil no revogou a Lei 8.560/92, j que no h incompa-
tibilidade entre o Cdigo e esta Lei especial.
importante ressaltar que, alm do filho, ou dos seus her-
deiros nos casos previstos na Lei, o Ministrio Pblico possui
legitimao extraordinria e concorrente para propor ao de
investigao de paternidade nas hipteses previstas na Lei
8.560/92. Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery
esclarecem, com muita propriedade, que esta hiptese de legi-
timao extraordinria (CPC, art. 6), em vista de tratar-se de
questo de estado (filiao), portanto, indisponvel. A CF 127
caput atribuiu ao MP a defesa dos direitos individuais indispo-
nveis, aqui includo o direito de investigar a paternidade, obje-
to da LIP. 210
210 Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil Extravagante

em Vigor. 4 edio. So Paulo: RT, 1999, p. 2.235.
Captulo III Do Reconhecimento dos Filhos

219

Captulo III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
Art. 1.607. O filho havido fora do casamento

pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou
separadamente.
Obs.: O artigo 355 foi superado pelo art. 227, 6, da Constitui-

o Federal, pelo artigo 26 da Lei 8.069 (Estatuto da Crian-
a e do Adolescente) e pela Lei 8.560/92, visto que foram
abolidas as designaes discriminatrias da filiao.
No casados os pais, necessrio o reconhecimento espon-

tneo ou coativo (judicial) da paternidade do filho.
O art. 1.607 do novo Cdigo Civil trata do reconhecimen-
to voluntrio dos filhos nascidos fora do casamento.
Inicialmente, deve-se analisar o reconhecimento de mater-
nidade, o qual, a rigor, dever observar as mesmas exigncias e
formalidades legais impostas ao reconhecimento voluntrio de
paternidade.
Na prtica, contudo, tudo se simplifica, como bem assina-
la o professor Caio Mrio da Silva Pereira:
que a maternidade, cuja certeza j o romano proclama-
va (mater semper certa est), ostenta-se por sinais visveis e apa-
rentes, com a gravidez, o parto especialmente. Embora a situa-
o jurdica do filho, em relao a sua me, seja uma resultante
do ato de reconhecimento, a garantia de seus direitos contenta-
se com a notoriedade, dispensadas outras provas ou ttulos. 211
211 Op. cit., p.62.
219
220


importante observar, no tocante ao reconhecimento vo-

luntrio da paternidade, que este obedece a exigncias especiais,
no plano subjetivo, formal e objetivo. O requisito formal estri-
to: o reconhecimento s tem validade e eficcia quando obedece
as exigncias legais necessrias para a formalizao dos instru-
mentos previstos em lei (V. artigo 1.609 do novo Cdigo). Quan-
to ao requisito objetivo, este se refere atribuio do status ao
filho.
No plano subjetivo, o reconhecimento de paternidade, por
ser ato eminentemente pessoal, no pode ser realizado por ou-
tra pessoa, ainda que ascendente do suposto pai.
Como ilustra Caio Mrio, incabvel e invlido ato de re-
conhecimento em que figurou como declarante o av, proclaman-
do a situao jurdica de um filho natural de filho seu. No se
deve confundir esta situao com a possibilidade de um av re-
conhecer um filho seu, pr-morto, admitindo, neste ato, o filho
deste como prognie sua. Para que tal ocorra validamente, mis-
ter se faz tratar-se de filho legtimo ou de filho natural reconhe-
cido, o que no cabe reconhecer diretamente o neto, suprindo a
declarao de vontade de quem o pai. 212
Alm disso, como ato jurdico ou ato de vontade, o reco-
nhecimento pressupe a capacidade do declarante, admitindo-
se, ainda, que o relativamente incapaz possa efetuar o reconhe-
cimento da paternidade, sem a assistncia de quem quer que
seja, por via testamentria ou junto ao assento de nascimen-
to. 213
Quanto natureza jurdica do reconhecimento voluntrio,
diverge a doutrina, entendendo a maioria dos autores que se
trata de ato jurdico, com carter declaratrio, pois nasce de
uma realidade biolgica.
Sustenta o mestre Caio Mrio da Silva Pereira que o reco-
nhecimento de paternidade ato jurdico lato sensu, por via
do qual se evidencia a paternidade ou maternidade preexistente,
conferindo-lhe, ento, a produtividade de seus efeitos, alguns
dos quais com carter retroativo. 214
O reconhecimento voluntrio de paternidade tem atribu-
tos reconhecidos, dos quais podemos destacar os seguintes:
212 Op. cit., p. 63.

213 V. Caio Mrio da Silva PEREIRA, op. cit., p. 63.
214 Op. cit., p. 60.

221

irrevogabilidade, renunciabilidade, validade erga omnes,

indivisibilidade, incondicionalidade e retroatividade. 215
Art. 1.608. Quando a maternidade constar do ter-

mo do nascimento do filho, a me s poder
contest-la, provando a falsidade do termo, ou
das declaraes nele contidas.
O artigo 1.608 do novo Cdigo Civil reproduz integralmente

o texto do artigo 356 do Cdigo de 1916. Em face do princpio
mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit, do termo de
nascimento poder no constar o nome do pai, mas sempre de-
ver conter o nome da me, excetuando-se as situaes de crian-
as abandonadas, nas quais no se sabe a identificao mater-
na.
Por conseguinte, constando a maternidade do termo de nas-
cimento do filho, esta s poder ser contestada atravs de ao
de contestao de maternidade, na qual se deve comprovar a
falsidade do termo ou das declaraes nele contidas.
Atualmente, diante do avano das tcnicas de reproduo
assistida, surgem situaes novas que o novo Cdigo Civil, la-
mentavelmente, deixou de regulamentar, como, por exemplo, na
fertilizao in vitro, em que a mulher teve embrio implantado,
utilizando-se, no procedimento, vulo de outra mulher.
Como esclarece Eduardo de Oliveira Leite, a maternida-
de, nesta situao, , biologicamente, uma maternidade dividi-
da:
Face sistemtica do direito positivo brasileiro a mulher
que d luz necessariamente na concepo do legislador
aquela que forneceu o vulo; ela me, ao mesmo tempo, pela
concepo e pela gestao; ela gestatrix e genitrix retoman-
do as expresses empregadas por Cornu.
No direito atual, como desejo do casal a quem foi feita a

doao, e de acordo com a vontade da doadora do vulo, a me
aquela que gerou a criana, porque ela que tem o parto, ela
que d luz. Nascida a criana, o registro de nascimento, que
215 V. Caio Mrio da Silva PEREIRA, op. cit., p. 66-73.

222


serve para provar a filiao legtima, estabelecido por uma

declarao do estado civil. 216
E se a doadora do vulo tentar reivindicar a maternidade,
respaldada na prova pelo teste de DNA, o qual indicaria a ma-
ternidade biolgica da doadora do vulo e no da me gestatrix?
O novo Cdigo Civil preocupou-se em regulamentar a pre-
suno de paternidade do marido nos casos de fertilizao in
vitro heterloga (v. art. 1.597, V, supra), mas silenciou no to-
cante maternidade da me que gera o filho que no tem o seu
material biolgico.
Tratando-se de fertilizao in vitro heterloga, na qual so
utilizados esperma e vulo que no so do casal, embora a mu-
lher casada d luz um filho que biologicamente no seu nem
de seu marido, entende-se que a presuno de paternidade que
milita em favor do marido tambm favorecer o estabelecimen-
to da maternidade em favor da mulher gestatrix.
Eduardo de Oliveira Leite entende que a doadora de vu-
lo, quando doa a um casal, est abdicando voluntariamente de
sua maternidade jurdica, da mesma forma como quem entrega
uma criana para adoo est renunciando a todo e qualquer
direito de filiao at aquele momento existente. 217
Nesta linha de raciocnio, seria possvel invocar o parto
como determinador da verdadeira me? Como bem assinalou
Paolo Vercellone, 218 a situao controvertida, pois, segundo as
leis atuais, a nica me aquela que pariu a criana, pois esta
s podia ser o resultado da evoluo de um vulo produzido pelo
prprio corpo daquela mulher.
Porm, tal pressuposto no mais verdadeiro quando apre-
ciamos o problema da me de substituio, que possibilita a
um casal a produo de seu prprio filho biolgico sem a ne-
cessidade de a mulher submeter-se a gravidez ou parto.
Nos Estados Unidos, a locao do tero em diversos ca-
sos concretos gerou significativos problemas que chegaram ao
Judicirio, com srias repercusses.
No Brasil, a Resoluo n 1.358/92, do Conselho Federal
de Medicina, estabelece que as doadoras temporrias do tero
216 Op. cit., p. 396.

217 Op. cit., p. 397.
218 As Novas Famlias. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Direi-
tos de Famlia e do Menor. 3 edio. Belo Horizonte: Del-Rey, 1993, p.
27-40.

223

devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco

at o 2 grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do
Conselho Regional de Medicina. Outrossim, a doao tempor-
ria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial (Item
VII, 1 e 2). 219
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos

fora do casamento irrevogvel e ser feito:
I No registro do nascimento;
II Por escritura pblica ou escrito particular,
a ser arquivado em cartrio;
III Por testamento, ainda que incidentalmente
manifestado;
IV Por manifestao direta e expressa peran-
te o juiz, ainda que o reconhecimento no haja
sido objeto nico e principal do ato que o con-
tm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode prece-
der o nascimento do filho ou ser posterior ao
seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Direito anterior: Art. 357, caput; art. 26 da Lei 8.069/90; art. 1 da
Lei 8.560/92.
Obs.: O artigo 357 foi revogado implicitamente pelo artigo 26 do

Estatuto da Criana e do Adolescente.
A relao jurdica paterno-filial fora do matrimnio s se

estabelece por ato de vontade do pai atravs do reconhecimento
voluntrio ou forado (judicial). Antes da Lei 8.560, de 29 de
dezembro de 1992, o reconhecimento voluntrio de paternidade
s poderia ser implementado atravs da manifestao de vonta-
de formalizada, por meio de escritura pblica ou testamento,
no termo do Registro Civil. Esta Lei, no seu artigo 1, acrescen-
tou duas novas modalidades de reconhecimento de paternida-
de: mediante escrito particular e por manifestao expressa e
direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido
o objeto nico e principal do ato que o contm.
219 Ateno para o uso indevido do termo doadora temporria do tero.

No h doao do tero; na verdade, h recepo de embrio, logo a
doadora temporria do tero deveria ser denominada receptora
temporria de embrio at o nascimento a termo do feto.
224


O artigo 1.609, caput, do novo Cdigo Civil reproduz inte-

gralmente o dispositivo supracitado (artigo 1 da lei 8.560/92).
J. M. Leoni Lopes de Oliveira esclarece que, na hiptese
do inciso II do artigo 1 da Lei 8.560/92 (escritura pblica ou
escrito particular, a ser arquivado em cartrio), o reconheci-
mento produz todos os seus efeitos, independentemente de qual-
quer ato posterior. Isso ocorre porque o reconhecimento est cer-
cado de formalidades, como a escritura pblica, ou por instru-
mento particular arquivado em cartrio, em que se d a inter-
veno de funcionrio pblico, como o tabelio ou o oficial do
Registro Civil. 220
Deve-se lembrar que o escrito particular j era admitido
pelo artigo 363 do Cdigo Civil anterior como fundamento para
a ao de investigao de paternidade.
A Lei 8.560/92, que autorizou este tipo de reconhecimen-
to, determina o arquivamento do escrito particular. Marco Au-
rlio S Viana considera que o mencionado documento dever
conter os mesmos requisitos exigidos para a escritura pblica,
trazendo a qualificao do declarante e do filho. Segundo o au-
tor, indispensvel que a filiao seja objeto especfico do ins-
trumento, porque se perde muito em segurana e estabilidade, e
admitir perfilhao por esse meio, de modo incidente ou acess-
rio, como se d com a escritura pblica, ensejar manobras que
a lei no pretendeu . 221
1. Reconhecimento do Nascituro
Como previsto no direito anterior, o novo Cdigo autoriza

tanto o reconhecimento antecipado, desde que, nesta hiptese,
o filho j esteja concebido, quanto o pstumo, que se d aps o
falecimento do filho. importante ressaltar que, nesta hipte-
se, o reconhecimento tem efeito retroativo concepo. 222
Tnia da Silva Pereira destaca a importncia do tema:
A proteo cada vez maior ao nascituro, j presente no
Cdigo Civil, principalmente no que tange aos seus interesses
220 J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA. A nova lei de investigao de pater-

nidade. 4 edio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p. 220.
221 Da investigao de paternidade. Belo Horizonte: Del-Rey, 1994, p. 46.
222 Quanto questo da adoo do nascituro, v. comentrio ao art. 1.623
(item IV nascituro), de Galdino Augusto Coelho Bordallo.

225

patrimoniais, hoje preocupao maior da Doutrina e dos tex-

tos legais.
Tendo a Constituio Federal declarado a inviolabilidade
do direito vida (art. 5 CF) e tendo o Estatuto assegurado
gestante o atendimento pr e perinatal (art. 8 ECA), no com-
porta mais discusso o direito a alimentos ao nascituro como
extenso do art. 397-CC e corroborado pelo art. 229-CF, da Lei
n 5.478 de 25.07.1968 e do CPC, quando for o caso.
Merece, tambm, especial considerao o procedimento es-
pecial de averiguao oficiosa da paternidade prevista na Lei
n 8.560/92, no art. 2 e pargrafos. 223
2. Irrevogabilidade do Reconhecimento
Art. 1.610. O reconhecimento no pode ser revo-

gado, nem mesmo quando feito em testamento.
Direito anterior: Art. 1, III, da Lei 8.560/92.
Um dos atributos do reconhecimento voluntrio de filia-

o a irrevogabilidade, ou seja, uma vez pronunciada a decla-
rao volitiva de reconhecimento e transformada esta num ato
jurdico perfeito, no poder o declarante tornar sem efeito a
declarao, revogando-a. Contudo, o reconhecimento passvel
de anulao, dentro das hipteses que ensejam a invalidade
dos atos jurdicos.
de se ponderar que o novo Cdigo Civil perdeu a oportu-
nidade de suprir omisso j detectada no Cdigo Civil anterior,
uma vez que no regulamentou especificamente as hipteses
de nulidade ou anulabilidade do reconhecimento de filiao. Des-
ta forma, costuma-se aplicar, nas aes para invalidao do re-
conhecimento voluntrio da paternidade, a teoria geral das nu-
lidades e anulabilidades dos atos jurdicos.
O professor Caio Mrio da Silva Pereira destaca que se o
reconhecimento feito no assento de nascimento, prevalece des-
de logo, e somente perder eficcia se vier a ser ele anulado. O
mesmo dir-se- do que reveste a forma de ato autntico. 224
223 Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta interdisciplinar.

Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 436.
224 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Reconhecimento de paternidade e seus
efeitos. 5 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 66.
226


At o advento da Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26 de de-

zembro de 1977), a Doutrina se dividia acerca da possibilidade
de revogao de reconhecimento de paternidade feito atravs
de testamento, porque o testamento um ato essencialmente
revogvel. Caio Mrio sintetiza as divergncias doutrinrias
existentes na poca ao informar que:
A doutrina entendia que se devia distinguir: a) feita a
perfilhao em testamento pblico e revogado este vale o ato
como escritura pblica de reconhecimento; b) efetuado, porm,
por forma particular ou cerrada, a revogao do testamento no
podia ter o prstimo de um reconhecimento formal. Valia, toda-
via, como escrito emanado do pai, hbil a instruir ao de in-
vestigao de paternidade. E isto porque o reconhecimento, na
hiptese, corre a sorte do testamento, somente produzindo as suas
conseqncias jurdicas aps a morte do testador, submetido s
formalidades da abertura e publicao. Alguns autores, toda-
via, se insurgem contra esta tese, e argumentam que o testamen-
to ato de ltima vontade, e portanto o reconhecimento que con-
tenha participa da sua natureza condicional e revogvel, e no
produz efeito jurdico seno subordinado morte do testador e
vigncia ao tempo desta. 225
O artigo 51 da Lei do Divrcio ps fim controvrsia

supracitada, dispondo que ainda na vigncia do casamento,
qualquer dos cnjuges poder reconhecer filho havido fora do
matrimnio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois
do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogvel. Este dispo-
sitivo deu nova redao ao artigo 1 da Lei 883/49.
Consagrou-se, desta forma, a doutrina defendida pelo pro-
fessor Caio Mrio da Silva Pereira, pois se o testamento consti-
tui ato revogvel, o reconhecimento no o . Este ltimo implica
confisso e esta, uma vez feita, irretratvel, salvo se inquinada
de vcio ou defeito.
de se ponderar que o artigo 51 da Lei do Divrcio refere-
se ao testamento cerrado, visto que, como mencionado anterior-
mente, o artigo 358 do Cdigo Civil que foi revogado expres-
samente pela Lei 7.841, de 17 de outubro de 1989 vedava o
reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos.
225 Instituies do Direito civil, vol. V. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,

1997, p. 192.

227

Com a imposio constitucional da no discriminao en-

tre filhos, eliminou-se qualquer impedimento para que o pai ou
a me, mesmo casados, promovam o reconhecimento voluntrio
de filho havido fora do casamento.
Com o princpio da igualdade da filiao, no seria mais
lgica nem cabvel a exigncia do testamento cerrado para tal
finalidade, razo por que a Lei 8.560/92, no seu artigo 1, III,
prev que uma das modalidades do reconhecimento dos filhos
atravs de qualquer espcie de testamento, ainda que o reco-
nhecimento seja manifestado incidentalmente.
Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reco-

nhecido por um dos cnjuges, no poder residir
no lar conjugal sem o consentimento do outro.
Obs.: O artigo 15 do Decreto-Lei 3.200, de 19.04.1941, comple-

mentou o artigo 359 pela forma seguinte: Art. 15 se um
dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar
conjugal o filho natural reconhecido do outro, caber ao
pai ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu
lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspon-
dentes condio social em que viva, iguais aos que pres-
ta ao filho legtimo se o tiver.
O artigo 1.611 do novo Cdigo Civil reproduz o artigo 359

do anterior, excluindo apenas a designao discriminatria fi-
lho ilegtimo, substituindo-a por filho havido fora do casamen-
to. Percebe-se que o escopo da norma continua sendo a preser-
vao da harmonia conjugal, fazendo a Lei mera concesso ao
filho que no fruto daquele casamento, e sim de relao
extramatrimonial de um dos cnjuges. Tal concesso se justifi-
ca porque se permite ao genitor reconhecer o filho, no ficando
assegurado a este ltimo, na hiptese de o cnjuge do
reconhecente no aceitar a presena da criana, o pleno direito
convivncia familiar previsto no artigo 227 da Constituio
Federal e regulamentado pelo Estatuto da Criana e do Adoles-
cente.
Fica claro, assim, lamentavelmente, que o valor prepon-
derante para o novo Cdigo Civil, neste artigo, a chamada paz
conjugal, privilegiando os mesmos valores tradicionais do Di-
228


reito de Famlia do incio do sculo passado, em detrimento dos

superiores interesses da criana.
Neste diapaso, questiona-se, inclusive, a constitucionali-
dade do supracitado dispositivo legal, pois entende-se que con-
traria a doutrina jurdica da proteo integral da criana e do
adolescente, inserida no ordenamento jurdico brasileiro pela
Constituio Federal de 1988.
Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, fi-

car sob a guarda do genitor que o reconheceu, e,
se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob
a de quem melhor atender aos interesses do menor.
Direito anterior: Art. 360 do Cdigo Civil e art. 16 do Decreto-Lei
3.200/1941, alterado pela Lei 5.582/70.
O artigo 1.612 do novo Cdigo Civil, no texto final, passou

a incluir o vocbulo guarda, em substituio s palavras poder
e autoridade, constantes das verses anteriores do Projeto, como
referncia ao instituto pertinente matria versada no dispo-
sitivo.
O artigo 1.612 faz meno ao princpio do melhor interesse
da criana como orientador dos conflitos envolvendo guarda de
filhos menores.
Como esclarece, com muita propriedade, o professor Gus-
tavo Tepedino, o critrio hermenutico The best interests of the
child, do Direito anglo-saxo, tem contedo normativo especfi-
co informado pela clusula geral de tutela da pessoa humana
(art. 1, III, da Constituio de 1988) e determinado especial-
mente no artigo 6 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente). 226
O douto civilista ressalta que o legislador fixa como crit-
rio interpretativo de todo o Estatuto a tutela incondicionada da
formao da personalidade do menor, mesmo em detrimento da
vontade dos pais. Ressalta ainda que a criana e o adolescente
so chamados a participar com voz ativa na prpria educao,
determinando a Lei um controle ostensivo dos pais e educadores
226 Art. 6 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) Na

interpretao desta lei, levar-se-o em conta os fins sociais a que ela
se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.

229

em geral, reprimindo no s os atos ilcitos, mas tambm os abu-

sos de direito. 227
Diante da enorme incidncia de conflitos familiares, sepa-
raes e divrcios, a preservao dos direitos dos filhos, mesmo
diante das terrveis disputas entre os pais, extremamente re-
levante.
O direito que os filhos tm de serem ouvidos e de terem
suas opinies consideradas e respeitadas pelos pais foi objeto
de importante deciso do Supremo Tribunal Federal, cujo tre-
cho da ementa abaixo se transcreve:
As paixes condenveis dos genitores, decorrentes do tr-
mino litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os fi-
lhos menores, com prejuzo dos valores que lhes so assegura-
dos constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razovel
compreenso dos conturbados caminhos de vida, assiste-lhes o
direito de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas
quanto permanncia nesta ou naquela localidade, neste ou na-
quele meio familiar, a fim e, por conseqncia, de permanece-
rem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez
inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da defi-
nio. Configura constrangimento ilegal a determinao no sen-
tido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a
determinada localidade, objetivando a permanncia sob a guar-
da de um dos pais. O direito a esta no se sobrepe ao dever que
o prprio titular tem de preservar a formao do menor, que a
letra do art. 227 da Constituio tem como alvo prioritrio (Ac.
2 Turma Supremo Tribunal Federal HC n 69.303, de
30.06.92 Rel. Min. Nri da Silveira DJU de 20.11.92, p.
21.612).
Deve-se ressaltar que a guarda compartilhada surge como

modalidade de guarda ainda pouco utilizada no Brasil, mas que
pode revelar-se extremamente valiosa, pois abre a possibilida-
de de se afastar do modelo onde os cnjuges so adversrios
para aquele que privilegia a cooperao entre eles. Desta for-
ma, rompe-se com a idia de disputa pela prole e de guarda como
posse. 228
227 A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil constitucional.

In: Pereira, Rodrigo da Cunha (org.). Direito de Famlia Contempor-
neo. Belo Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 574-575.
228 Para uma ampla anlise sobre a guarda compartilhada, v. Srgio
Eduardo NICK, Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado
230


Contudo, entendemos que, em algumas situaes, a guar-

da compartilhada pode no ser indicada, como nos casos em que
os pais continuam vendo a disputa pela guarda dos filhos como
um espao de conflito, e nos casos em que as crianas so muito
pequenas ou inseguras, necessitando de contexto mais estvel.
extremamente relevante o apoio da equipe interdisciplinar,
que vai orientar o magistrado e o Ministrio Pblico, sugerindo
a soluo que melhor contemple os interesses da criana.
Art. 1.613. So ineficazes a condio e o termo

apostos ao ato de reconhecimento do filho.
O artigo 1.613 reproduz o artigo 361 do Cdigo anterior,

que se refere a atributos do reconhecimento: a incondicio-
nalidade e a indivisibilidade.
O reconhecimento determina o estado de filho e, por isso,
irrevogvel e perptuo, sem comportar condio de qualquer
espcie, resolutiva nem suspensiva. No comporta, tambm, ter-
mo ou qualquer clusula que venha a restringir ou alterar os
efeitos admitidos legalmente.
Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconheci-

do sem o seu consentimento, e o menor pode im-
pugnar o reconhecimento, nos 4 (quatro) anos que
se seguirem maioridade, ou emancipao.
Direito anterior: Arts. 178, 9, VI, e 362 do Cdigo Civil.
O Cdigo Civil, assim como o anterior, filiou-se s legisla-

es que no fazem do reconhecimento voluntrio de paternida-
de um ato simplesmente unilateral, porque se exige o consenti-
mento da pessoa que se pretende reconhecer, se maior. Sendo
aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente

(org.). A nova famlia; problemas e perspectivas, p. 127-168. V. tam-
bm Eliana Riberti NAZARETH. Com quem eu fico, com papai ou com
mame? Consideraes sobre a guarda compartilhada Contribui-
es da Psicanlise ao Direito de Famlia. In: Direito de Famlia e
Cincias Humanas Caderno de Estudos n 1. So Paulo: Editora
Jurdica Brasileira LTDA., 1997.

231

menor, aquele que foi reconhecido pode impugnar o reconheci-

mento alegando simplesmente no estar de acordo com ele, sem
necessidade de demonstrar sua falsidade ou qualquer outro v-
cio.
Com base no artigo 27 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, 229 jurisprudncia recente da 4 Turma do Superior Tribu-
nal de Justia entendia que se aplicava o prazo decadencial pre-
visto nos artigos 362 e 178, 9, VI, do Cdigo de 1916, apenas
se o direito do filho impugnao do reconhecimento j estava
extinto quando do surgimento da nova legislao (Lei 8.069/90).
Contudo, nos demais casos, a 4 Turma do Superior Tribu-
nal de Justia pacificou o entendimento de que estariam revo-
gados os artigos supracitados do anterior Cdigo Civil, que fi-
xavam em 04 (quatro) anos o prazo para propositura da ao de
impugnao ao reconhecimento, contados da maioridade ou da
emancipao do filho.
Neste sentido, trazemos colao as seguintes decises:
EMENTA: Filiao. Legitimidade. Ao de investigao
de paternidade. Decadncia da ao de impugnao no regime
anterior de 1998 e Lei 8.069/1990, o filho que no impug-
nasse, no prazo de quatro anos, o reconhecimento da paterni-
dade Legitimado que fora quando do casamento de sua me,
no poderia promover ao de investigao de paternidade con-
tra outrem. Precedentes do STJ. Recurso conhecido, pela di-
vergncia, mas improvido, voto vencido. Deciso: por maioria,
vencido o Min. Fontes de Alencar, conhecer do recurso pelo
dissdio, mas lhe negar provimento. (Resp 83685/MG; 4, Tur-
ma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, deciso de 18.12.1996
RSTJ, vol. 97, p. 271).
EMENTA: Direitos de famlia e processual civil. Investi-

gao de paternidade cumulada com anulao de registro civil.
Regime anterior ao art. 27 do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente. Decadncia da ao de impugnao do reconhecimento.
Arts. 178, 9, VI, 348 E 362, CC. Orientao da Turma. Recur-
so provido. Segundo orientao que veio a ser adotada pela Tur-
ma, em face do Estatuto da Criana e do Adolescente tem-se por
229 Artigo 27 da Lei 8.069/90 O reconhecimento do estado de filiao

direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exer-
citado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, obser-
vado o segredo de justia.
232


revogados os arts. 178, 9, VI e 362, do Cdigo Civil, que fixa-

vam em quatro anos o prazo da ao de impugnao ao reconhe-
cimento, contado da maioridade ou da emancipao. Aplica-se,
no entanto, o prazo decadencial se o direito do filho de impug-
nar o reconhecimento j estava extinto quando do surgimento
da nova legislao. Vistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de
Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provi-
mento. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, Csar
Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Jnior
(Resp. 127638/RS, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, deciso de 26.10.1999 RT, Vol.777, p. 220).
Mesmo diante da incidncia do prazo decadencial previsto

no artigo 178, 9, VI e 362 do Cdigo Civil de 1916, admitia o
Superior Tribunal de Justia que o filho, tanto o legtimo quan-
to o natural, pleiteasse, com fulcro na falsidade, a investiga-
o de paternidade e a anulao do registro civil, sendo impres-
critveis tais aes. Ademais a ao objetivando demonstrar a
falsidade do ato no se condiciona a que o reconhecido tenha
atingido maioridade ou sido emancipado. Neste sentido:
EMENTA-Inicial-Inpcia-Alegao rejeitada. Hiptese em
que os fundamentos do pedido esto suficientemente expostos,
no se configurando qualquer prejuzo para o exerccio da defe-
sa. Reconhecimento de paternidade Menor Impugnao. O
termo inicial fixado no artigo 362 do Codigo Civil refere-se
impugnao ao reconhecimento facultada ao menor, aps tor-
nar-se capaz, e que depende apenas de manifestao de sua von-
tade em recusar a perfilhao. O ajuizamento de ao,
objetivando demonstrar a falsidade do ato, no se condiciona a
que o reconhecido tenha atingido a maioridade ou sido emanci-
pado. Por unanimidade, no conhecer do recurso especial (Resp.
44425/SP, 3 Turma, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, deciso de
21.03.1995, DJ de 10/04/95, pg. 9.272).
Por derradeiro, interessante observar que o artigo 1.614

do novo Cdigo reproduz integralmente o artigo 362 da
Codificao de 1916. Neste aspecto, o novo Cdigo no incorpo-
rou o entendimento jurisprudencial majoritrio.

233

Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interes-

se tenha, pode contestar a ao de investiga-
o de paternidade, ou maternidade.
Maria Helena Diniz esclarece que o pedido de investiga-

o de paternidade ou de maternidade movido contra o suposto
pai ou a suposta me poder ser impugnado por qualquer pes-
soa que tenha justo interesse econmico ou moral, como, por
exemplo, a mulher do ru, seus filhos matrimoniais ou no-
matrimoniais reconhecidos anteriormente, parentes sucessveis
ou qualquer entidade obrigada ao pagamento de penso aos her-
deiros do ru ou da r. 230
Atualmente, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial
majoritrio d-se no sentido de que a ao de investigao de
paternidade-maternidade ter como ru o suposto pai ou os seus
herdeiros e no o esplio. Neste sentido, j se pronunciou o Su-
perior Tribunal de Justia:
Ao de investigao de paternidade. Falecido o que se
pretende seja o pai, como rus devero figurar os herdeiros e
no o esplio (Relator Min. Eduardo Ribeiro, Revista do Supe-
rior Tribunal de Justia, vol. 26, ano 3, p. 407).
J. M. Leoni Lopes de Oliveira aborda questo interessan-

te que se apresenta quando, na ao de investigao de paterni-
dade, o suposto pai falecido e todos os herdeiros renunciaram
herana:
O Direito francs, (...), prev a hiptese, resolvendo que
nesse caso a ao ser proposta em face do Estado; Laction en
recherche de paternit est exerce contre le pre prtendu ou
contre ss hrirties; si les hrirties ont renonc la succession,
contre ltat (art. 340-3, CCF).
No Direito brasileiro, no temos norma regulamentando a
questo. Todavia, somos de opinio que na hiptese de todos os
herdeiros terem renunciado herana, ainda assim, a ao deve
ser proposta em face dos herdeiros renunciantes. A investigao
de paternidade, como visto, ao de estado, e no ao que
vise bens da herana do investigado. Ora, os herdeiros renunci-
230 Cdigo Civil Anotado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 332.

234


antes, apesar de terem renunciado herana, podem ter inte-

resse em contestar a ao de investigao de paternidade, que
tem como efeito, caso o pedido seja julgado procedente, outros
que os simplesmente patrimoniais, como, por exemplo, o nome
de famlia. 231
Art. 1.616. A sentena que julgar procedente a

ao de investigao produzir os mesmos efei-
tos do reconhecimento; mas poder ordenar que
o filho se crie e eduque fora da companhia dos
pais ou daquele que lhe contestou essa quali-
dade.
As aes de investigao de paternidade so aes

declaratrias, pois visam a estabelecer a relao jurdica da
paternidade do filho, afirmando a existncia de um estado de
filiao.
Como alerta o Professor Caio Mrio da Silva Pereira:
Mas a ao de investigao de paternidade considerada
em si, investigao simples, puramente declaratria, visa a
acertar a relao jurdica da paternidade do filho, afirmar a
existncia de uma condio ou estado, sem constituir para o autor
nenhum direito novo, nem condenar o ru a uma prestao. Nem
ao menos seu objeto ser compelir o ru a admitir a relao jur-
dica da paternidade, porque, declarada por sentena esta rela-
o, o estado de filho fica estabelecido erga omnes, no depen-
dendo de execuo o dever de admiti-lo o ru. Este ter reconhe-
cido o estado do filho apenas, independentemente de sua vonta-
de, porque, uma vez declarado o estado de filho, com a proce-
dncia da ao, a relao jurdica da filiao importa o modo
particular da existncia civil do autor, que ele adquire adversus
omnes, e inter omnes est o ru, vencido na ao.
(...)
Nunca ser demais repetir que, na ao de investigao de
paternidade, cumpre dissociar o estado que se declara, da con-
seqncia patrimonial que se persegue. 232
de se ponderar que a ao de investigao de paternida-
231 Op. cit., p. 132-133.


235

de costuma ser cumulada com aes patrimoniais de alimentos

ou petio de herana. Verifica-se, nesta cumulao, duplo ca-
rter: declaratrio e condenatrio, porque seu objeto, alm da
declarao da existncia de uma relao de parentesco (ao de
estado), a pretenso condenao do ru numa prestao.
Como bem assinala o Mestre Caio Mrio, quer se trate de
reconhecimento espontneo quer se trate de reconhecimento com-
pulsrio, um e outro visam declarao da paternidade, ao
acertamento da relao jurdica da paternidade, fixao do
estado de filiao jurdica, ou seja, legalizao de uma situa-
o de fato anterior. 233
Outrossim, quanto parte final do artigo 1.616, tambm
deve ser observado o princpio do melhor interesse da cri-
ana (v. comentrio ao artigo 1.612 supra), a fim de que a cri-
ana fique sob a guarda de quem melhor puder atender s suas
necessidades (emocionais e fsicas).
Art. 1.617. A filiao materna ou paterna pode

resultar de casamento nulo, ainda mesmo sem
as condies do putativo.
A manuteno, pelo novo Cdigo (art. 1.617), do disposto

no artigo 367 do Cdigo Civil de 1916 indica que o legislador
ainda no incorporou nova legislao o princpio, extrado da
Constituio, da desvinculao do estado de filho do estado ci-
vil dos pais.
Como bem observou a ilustre Professora Helosa Helena
Barboza, no sistema do Cdigo Civil anterior, a situao jur-
dica dos pais, especialmente seu estado civil, era determinante
do status de filho, o que gerava inmeros prejuzos para o filho
que no fosse oriundo do casamento (filho ilegtimo). Ressalta a
douta civilista que, com a nova ordem constitucional, a situa-
o jurdica dos pais deixou de ser pressuposto determinante da
filiao (...). Em outras palavras, a relao pais/filhos no mais
est contida no relacionamento, a qualquer ttulo entre os pais,
232 Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1997, p. 53.
233 Op. cit., p. 57.
236


e os deveres que esses tm perante os filhos no mais decorrem

de um relacionamento. 234
Deve-se enfatizar que a Constituio, no seu artigo 229,
estabelece que os pais tm o dever de assistir, criar e edu-
car os filhos menores; os filhos maiores tm o dever de ajudar
e amparar os pais na velhice, na carncia ou na enfermidade.
Conclui-se, portanto, que o artigo 1.617 no tem razo de
ser no novo panorama jurdico aqui apreciado, uma vez que tal
norma tinha pertinncia no sistema do Cdigo Civil anterior,
quando ainda existente a presuno de legitimidade, que foi
suprimida pelo princpio da igualdade da filiao (art. 227, 6,
da Carta Magna).
234 O Estatuto da Criana e do Adolescente e a disciplina da filiao no

Cdigo Civil. In: Tnia da Silva PEREIRA (org.). O Melhor Interesse
da Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p.118-120.
Captulo IV Da Adoo

237

Captulo IV
DA ADOO
Galdino Augusto Coelho Bordallo

Promotor de Justia Titular da 2 Promotoria de Infncia e Juventude
Art. 1.618. S a pessoa maior de 18 (dezoito)

anos pode adotar.
Pargrafo nico. A adoo por ambos os cnju-
ges ou conviventes poder ser formalizada, des-
de que um deles tenha completado dezoito anos
de idade, comprovada a estabilidade da famlia.
Direito anterior: Art. 368, CC de 1916, e art. 42, caput e 2 do
1. Conceito e Natureza Jurdica
O termo adoo se origina do latim, de adoptio, significan-

do em nossa lngua, na expresso corrente, tomar algum como
filho.
Juridicamente, a adoo tem recebido da doutrina concei-
to diversificado, fugindo ao mbito deste trabalho discusso so-
bre tal diversidade. Arnoldo Wald 235 conceitua a adoo como um
ato jurdico bilateral que gera laos de paternidade e filiao
entre pessoas para as quais tal relao inexiste naturalmente.
De Plcido e Silva 236 a conceitua como ato jurdico, solene, pelo
235 Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, pg. 183, 8 ed. revista e
ampliada e atualizada com a colaborao de Luiz Murillo Fbregas,
RT, So Paulo, 1991.
236 Vocabulrio jurdico, p. 40, 16 ed., atualizada por Nagib Slaibi Filho
e Geraldo Magela Alves, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999.
237
238


qual uma pessoa, maior de vinte e um anos, adota como filho

outra pessoa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moa que
ela.
Em obra sobre o Direito da Criana e do Adolescente, Jos
de Faria Tavares 237 conceitua o instituto como ato judicial com-
plexo (...) que transforma, por fico jurdica, sob total discri-
o, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de
direito e para sempre.
Todos os conceitos, porm, por mais diversos, confluem para
um ponto comum: a criao de vnculo jurdico de filiao. Nin-
gum discorda, portanto, de que a adoo confere a algum o
estado de filho. A esta modalidade de filiao d-se o nome de
parentesco civil, pois desvinculado do lao de consanginidade,
sendo parentesco constitudo pela lei, que cria uma nova situa-
o jurdica, uma nova relao de filiao.
Com relao natureza jurdica da adoo, tambm a dou-
trina traz posies distintas. H cinco correntes que tentam
explicar a natureza jurdica da adoo. A primeira corrente de-
fende a adoo como uma instituio; a segunda entende a ado-
o como um ato jurdico; a terceira corrente explica a adoo
como um ato de natureza hbrida; a quarta corrente v na ado-
o um contrato; a quinta corrente conceitua a adoo como um
ato complexo.
Em face da dimenso deste trabalho, que no comporta
que se discorra sobre as correntes acima mencionadas, referir-
se- a apenas duas delas. 238 A primeira corrente, que alude
natureza contratual da adoo, foi defendida pela maioria da
doutrina civilista no sculo XIX. Nela se justifica a natureza
contratual da adoo por encerrar, em sua formao, a manifes-
tao de vontade das pessoas envolvidas. Esta corrente ampa-
rou o texto do Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Foi abandonada,
por no se enquadrar na concepo moderna de contrato, j que
a adoo no admite a liberdade na estipulao de seus efeitos
237 Direito da Infncia e da Juventude, p. 149, ed. Del Rey, Belo Horizon-
te, 2001.
238 Sobre as cinco correntes mencionadas, remetemos ao excelente traba-
lho sobre adoo, dissertao de mestrado de Patrcia Silveira Tavares,
ainda indito, p. 15-17, intitulado A Adoo aps a Constituio Fe-
deral de 1988, aprovada pela banca examinadora em 19 de abril de
2002. Por todos, Chaves, Antnio, Da Adoo, p. 29-31, Del Rey, Belo
Horizonte, 1995, discorre sobre as correntes doutrinrias sobre a na-
tureza jurdica da adoo.
Captulo IV Da Adoo

239

e por no possuir contedo essencialmente econmico, caracte-

rsticas inerentes conceituao hodierna do contrato.
A segunda v a adoo como ato complexo. 239 Para sua for-
malizao, a adoo passar por dois momentos: o primeiro, de
natureza negocial, onde haver a manifestao das partes inte-
ressadas, afirmando quererem a adoo; um segundo momento,
onde haver a interveno do Estado, que verificar da conve-
nincia, ou no, da adoo. O primeiro momento se d na fase
postulatria da adoo, enquanto que o segundo se dar ao fim
da fase instrutria do processo judicial, com a prolao da sen-
tena. Para que se consume e se aperfeioe a adoo, se far
necessria a manifestao da vontade do adotante, do adotando
e do Estado.
Esta , a nosso ver, a melhor corrente.
2. Evoluo
O instituto da adoo teve expressiva evoluo, desde os

seus primrdios, no Direito Ancio, at os dias de hoje.
A adoo existe desde as civilizaes mais remotas, com a
finalidade de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a
religio da famlia fosse perpetuada. Encontramos meno a ela,
por exemplo, nos Cdigos de Hamurbi, Manu, 240 no Deutero-
nmio, na Grcia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu
apogeu.
Era empregada com o intuito de manter os cultos domsti-
cos, pois as civilizaes mais remotas entendiam que os mortos
deviam ser cultuados por seus descendentes, a fim de que sua
memria fosse honrada. Assim, aquele que no tivesse filhos e
isto acarretasse o risco da extino da famlia poderia adotar.
No direito romano, a adoo teve seu pice, vindo a ser
mais bem disciplinada. Os romanos, alm da funo religiosa,
davam adoo papel de natureza familiar, poltica e econmi-
ca. Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova famlia
239 Adotam esta posio, entre outros: Tavares, Jos de Faria, ob. cit.;
Oliveira, J. M. Leoni Lopes de, Guarda, Tutela e Adoo, p. 151/2, 4
ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001.
240 Aquele a quem a natureza no deu filhos pode adotar um, para que
no cessem as cerimnias fnebres, Cdigo de Manu, IX, 10, citado
por Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga, p. 50, 4 ed., Martins
Fontes, So Paulo, 1998.
240


tinha rompido o vnculo com a famlia anterior, passando a ser

um estranho para esta. 241
Sua existncia foi ameaada durante o perodo da Idade
Mdia, pois as regras da adoo iam de encontro aos interesses
reinantes naquele perodo, pois se a pessoa morresse sem her-
deiros, seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela
Igreja. Foi nesta poca escassamente praticada, sendo utiliza-
da como um instrumento cristo de paternidade e de proteo,
sendo que quase nenhum direito era conferido ao adotado.
Retornou s legislaes no Direito Moderno, com a elabo-
rao do Cdigo de Napoleo, em Frana, em 1804. Napoleo foi
um dos defensores da insero da adoo no Cdigo Civil ento
em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua Im-
peratriz, pensava em adotar. Aps o advento do Cdigo de
Napoleo, o instituto da adoo voltou a inserir-se em todos os
diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influncia do
Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases.
Com seu retorno aos textos legais, a adoo transformou-
se em mecanismo para dar filhos a quem no podia t-los. Com
o passar dos tempos, seu sentido se alterou, passando, nos dias
de hoje, a significar o dar uma famlia a quem no a possui.
Podemos efetivamente afirmar que a adoo evoluiu de um ca-
rter potestativo para um carter assistencialista.
Em nosso pas, a adoo sempre foi prevista em lei. Existia
nas Ordenaes Filipinas, que vigeram em nossa terra aps a
Independncia.
O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo nos seus arts. 368
a 378, localizados no Ttulo V (Relaes de Parentesco), Livro I
(Do Direito de Famlia), da Parte Especial.
Em 08 de maio de 1957, a Lei n 3.133 veio alterar o Cdi-
go Civil, a fim de atualizar o instituto e fazer com que este ti-
vesse maior aplicabilidade. Em 02 de junho de 1965, foi pro-
mulgada a Lei n 4.655, que veio atribuir nova feio adoo,
fazendo com que os adotados passassem a ter integrao mais
ampla com a famlia (trata-se da legitimao adotiva).
Com o advento do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), fi-
cou estabelecida em nosso sistema legal a adoo simples e a
adoo plena. A adoo simples era aplicada aos menores de 18
anos, em situao irregular, aplicando-se os dispositivos do C-
241 Conforme Fustel de Coulanges, ob. cit., p. 51.

Captulo IV Da Adoo

241

digo Civil no que fossem pertinentes, sendo realizada atravs

de escritura pblica. A adoo plena era aplicada aos menores
de 07 anos de idade, mediante procedimento judicial, tendo ca-
rter assistencial, vindo a substituir a figura da legitimao
adotiva. Havia, ainda, a figura da adoo dos maiores de 18
anos de idade, que se regia pelas regras do Cdigo Civil.
A Constituio Federal de 1988 trouxe nova roupagem para
o Direito de Famlia, e, conseqentemente, para a adoo. Em
decorrncia desta nova disciplina da matria, surge a Lei n
8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, que traz, em seu bojo, nova sistemtica para a adoo
de crianas e de adolescentes. Passa-se a ter dois regramentos:
a adoo regida pelo ECA, restrita a crianas e adolescentes e
promovida judicialmente e a adoo de maiores de 18 anos, re-
gulada pelo Cdigo Civil e instrumentalizada atravs de escri-
tura pblica.
3. A Constituio Federal
A interpretao e aplicao do Direito Civil no pode ser

realizada apartada do texto constitucional.
Deve considerar-se que no se pode ter o Cdigo Civil como
fonte nica do Direito Civil, como no incio da vigncia da
Codificao de 1916, naquela poca reputado o nico diploma
legal a tutelar as relaes de direito privado, qual uma Consti-
tuio do direito privado, tudo na esteira da concepo indivi-
dualista em voga no sc. XIX.
Com o passar do tempo, com a modificao das relaes
sociais, verificou-se maior interveno estatal na economia e,
conseqentemente, nas relaes privadas. Leis extravagantes
comearam a ser elaboradas para que a Sociedade pudesse se
reequilibrar. Assim, o Cdigo Civil perdeu sua condio de ex-
clusivo regulador das relaes sociais privadas, passando a os-
tentar abrangncia cada vez menor e leis extravagantes, de in-
cio consideradas leis de emergncia, adquiriram prepondern-
cia.
Um segundo momento se deu no desenvolvimento do Di-
reito Civil, quando os textos constitucionais passaram, pouco a
pouco, a definir princpios relacionados a temas ligados ao di-
reito privado. Assim, matrias como a funo social da proprie-
dade, a organizao da famlia, dentre outros, passaram a figu-
242


rar nos textos das Constituies modernas, integrando o que

passou a chamar-se nova ordem pblica constitucional. 242
Com este novo enfoque, com esta nova sistemtica, que,
em nosso Direito, se iniciou com a Constituio Federal de 1946,
faz-se necessria releitura da legislao civil, principalmente
do Cdigo Civil, luz destes novos princpios constitucionais.
A Constituio Federal de 1988 trouxe, no Ttulo VIII,
Captulo VII, regras concernentes ao Direito de Famlia, regu-
lando a estrutura da entidade familiar, sua proteo, bem como
a proteo pessoa dos filhos. Disps, desta forma, nos arts.
226 a 230, acerca dos princpios bsicos que regulam o Direito
de Famlia, no se podendo interpretar as regras da legislao
ordinria e nem serem elaboradas novas leis, sem que se esta-
belea cotejo e adaptao ao texto constitucional, para que no
haja discrepncia com a Lei Maior. Neste sentido, a lio de
Gustavo Tepedino: 243
Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o
civilista deve superar alguns graves preconceitos, que o afastam
de uma perspectiva civil-constitucional. Em primeiro lugar, no
se pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princpios
constitucionais sejam apenas princpios polticos. H que se eli-
minar do vocabulrio jurdico a expresso carta poltica, por-
que suscita uma perigosa leitura que acaba por relegar a Cons-
tituio a um programa longnquo de ao, destituindo-a de seu
papel unificador do direito privado.
Com a nova sistemtica constitucional, houve mudana

mais do que significativa com referncia hiptese de coloca-
o dos filhos no seio da famlia. No sistema anterior Consti-
tuio Federal de 1988, os filhos pertenciam s famlias, sem
que tivessem qualquer direito, pois, na hierarquia familiar, fi-
cavam em plano inferior. Na nova sistemtica, com a consagra-
o do princpio da igualdade trazido para a famlia, combinado
com o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana
(art. 1, III, da Constituio Federal), a famlia se torna insti-
242 No sentido do texto, esclarecendo como se deu a evoluo do Direito

Civil, at se chegar fase do Direito Civil Constitucional, remetemos
ao trabalho de Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para a
Constitucionalizao do Direito Civil, in Temas de Direito Civil, ed.
Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
243 Ob. cit., p. 17/18.
Captulo IV Da Adoo

243

tuio democrtica, deixando de ser encarada sob o prisma pa-

trimonial e passando a receber enfoque social, o que se denomi-
na despatrimonializao da famlia. Isto faz com que os filhos
passem a ser tratados como membros participativos da famlia,
tornando-se titulares de direitos. O filho passa a ser o centro de
ateno da famlia e, no dizer de Gustavo Tepedino,244 no que
tange filiao, o extenso conjunto de preceitos reguladores do
regime patrimonial passa a ser informado pela prioridade ab-
soluta pessoa dos filhos.
Por ser uma forma de filiao, criando um parentesco
eletivo, a adoo tambm foi alcanada pela nova sistemtica
constitucional, passando a ser tutelada pelos princpios antes
referidos. Em decorrncia, o filho adotivo passa a ser tratado
sem nenhuma distino do filho biolgico, pois o regime atual
faz com que no haja mais nenhuma sano a ser aplicada
quele filho que no se origina da procriao dentro do casa-
mento.
4. O Novo Cdigo Civil e a Legislao Extravagante
Com a defasagem do texto constante do Cdigo Civil de

1916, surge legislao especializada, reflexo das alteraes tra-
zidas pelo texto constitucional. Estas normas extravagantes
exibem o sinal da interveno do legislador em todos os setores
da vida social. So normas que, ao revs de se limitarem a re-
gular aspectos especiais de certos temas, os disciplinam de for-
244 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucio-

nal, in Temas de Direito Civil, p. 553, Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
Ao tratar das relaes de parentesco e enfoc-las em consonncia com
a nova sistemtica constitucional, Guilherme Calmon Nogueira da
Gama ensina que: As relaes familiares, portanto, so funcio-
nalizadas em razo da dignidade de cada partcipe. A efetividade das
normas constitucionais implica a defesa das instituies sociais que
cumpram o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana, colocada
no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropri-
ado para seu enraizamento e desenvolvimento; da a ordem constitu-
cional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva proteo
famlia, independentemente de sua espcie (Das Relaes de Paren-
tesco, in Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, p. 85, coord. Maria
Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del-Rey, Belo Horizonte,
2001).
244


ma integral. a denominada era dos estatutos, 245 que prosperou

a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Uma das representaes infraconstitucionais das normas
e princpios na Lei Maior o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente Lei n 8.069/90. Seu texto regula, de forma sistemtica
e exaustiva, as regras de proteo a estas pessoas em formao,
trazendo regramento que, seguindo a esteira constitucional, de-
mocratiza a famlia, deixando de ser instituio hierarquizada.
Temos agora novo Cdigo Civil, Lei n 10.406, de 10 de ja-
neiro de 2002, que vem regulamentar todo o direito privado.
Dado o tempo de tramitao do anteprojeto, iniciado em 1975,
inmeras modificaes se impuseram, a fim de adequ-lo nova
sistemtica constitucional.
H que verificar-se qual o papel deste novo texto no siste-
ma legislativo brasileiro. Como vem a substituir o Cdigo Civil
de 1916, figurar como constituio do direito privado? No vi-
vemos mais numa sociedade individualista como a existente nos
fins do sc. XIX e incio do sc. XX. impossvel que o Novo
Cdigo Civil queira ter a pretenso de trazer em seu bojo integral
regulamentao do direito privado, sob pena de virmos a ter
grande retrocesso nas conquistas alcanadas no ltimo lustro.
No se deve temer que o Novo Cdigo Civil queira ser a
nica lei a regular as relaes jurdicas privadas, pois como se
verifica pela exposio de motivos do mesmo, temos que
compreend-lo como lei bsica, mas no global, do direito priva-
do. 246 Ainda na exposio de motivos, dito que no h, pois,
que se falar em unificao do Direito Privado a no ser em suas
matrizes, isto , com referncia aos institutos bsicos, pois nada
impede que do tronco comum se alonguem e desdobrem, sem se
desprenderem ramos normativos especficos, que, com aquelas
matrizes, continuam a compor o sistema cientfico do Direito
Civil ou Comercial. 247
Se no bastassem os argumentos constantes da prpria ex-
posio de motivos, ao se examinarem as justificativas das emen-
das dos parlamentares, mais especificamente em relao ao pre-
245 Tepedino, Gustavo. Premissas Metodolgicas..., cit., p. 08.

246 Exposio de Motivos do Senhor Ministro de Estado da Justia, in
Novo Cdigo Civil, Exposio de Motivos e Texto Sancionado, p. 19,
Ed. Senado Federal, Braslia, 2002.
247 Ob. cit., Exposio de Motivos do Senhor Ministro de Estado da Justi-
a, p. 33.
Captulo IV Da Adoo

245

sente tema, verifica-se que as alteraes foram propostas e in-

cludas no texto em comento a fim de adapt-lo ao Estatuto da
Criana e do Adolescente. O legislador, partindo de sua viso
de que as leis extravagantes se revelavam bastante adequadas
ao fim a que se propunham, disciplinando de modo satisfatrio
temas polmicos, em especial a adoo, cuidou de usar os prin-
cpios constantes de tais diplomas legais como fundamento aos
artigos do Novo Cdigo Civil.
Assim, o Novo Cdigo Civil, por no ter a pretenso de re-
gular todo o direito privado, dever conviver pacificamente com
toda a legislao extravagante existente, desde que esta no lhe
seja contrria.
Desta forma, o melhor entendimento o de que o Estatuto
da Criana e do Adolescente continua em vigor.
Considerando que, no que toca regulamentao da ado-
o, o Estatuto da Criana e do Adolescente mais minucioso
do que o Novo Cdigo Civil e que ambos continuaro vigendo
simultaneamente, de forma complementar, prevalecero as nor-
mas estatutrias sempre que omissas a esse respeito as novas
regras do Cdigo Civil.
5. Maior de 18 Anos
O artigo 5 do Novo Cdigo Civil dispe que a menoridade

cessa aos 18 anos. Assim, esta, ou seja, a maioridade do
adotante, a condio quanto pessoa exigida pelo caput do arti-
go em comento.
Nem sempre foi assim.
Na primeira redao do art. 368 do CC de 1916, a idade
mnima para se adotar era de 50 anos. Com o advento da Lei n
3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoo aos novos
tempos, foi alterado o texto do art. 368, passando tal idade a
ser de 30 anos. O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu
art. 42, disciplina que os maiores de 21 anos podem adotar.
Agora, o novo texto legal passa a dispor de forma coerente
com o ECA, abrindo a todos que atingem a maioridade a facul-
dade de adotar. A regra preserva a concepo do legislador ao
elaborar o ECA, pois 21 anos era, sob a gide do Cdigo Civil de
1916, o termo inicial da maioridade, i.e., a plena capacidade para
a prtica dos atos da vida civil. Em decorrncia da nova regra,
encontra-se derrogado o art. 42 da Lei n 8.069/90, no que con-
cerne idade mnima para se adotar.
246


A pessoa natural, aos 18 anos, pode livremente praticar

todos os atos da vida civil. Assim, nenhum empecilho h em que
possa adotar. Estes os argumentos que militam em prol da fixa-
o da nova idade, a toda evidncia, corretos.
No h, porm, qualquer obrigatoriedade em observar-se
o critrio aqui exposto. Nem sempre se deve permitir que, ape-
nas por ter atingido a maioridade, possa uma pessoa praticar
alguns atos da vida civil. Entre estes casos figura a adoo.
Ter uma pessoa, com 18 anos de idade, amadurecimento
para adotar criana com, no mximo, dois anos de idade, j que
h de ser respeitada a regra do art. 1.619, do NCC? Ter a mes-
ma pessoa vida suficientemente estabilizada, como exige a re-
gra do pargrafo nico do artigo em comento? A situao atual
do Pas e do jovem brasileiro de 18 anos evidenciam que no.
Na adoo, como em qualquer outro instituto do Direito
de Famlia, no se pode aplicar cega e friamente a Lei, devendo
o operador do Direito manej-la tendo em mira os fins a que se
destina. A adoo tem finalidade assistencial: dar uma famlia
a quem no a possui.
O fato de que uma pessoa com 18 anos de idade pode vir a
ter um filho no fundamento lgico para que seja permitido
que adote. Um filho natural pode surgir sem que seja progra-
mada a sua concepo, como si acontecer na maioria esmaga-
dora das situaes, principalmente entre os jovens. A gravidez
e o nascimento de um filho so um acidente de percurso e,
mesmo irresponsveis, os pais tm que cuidar de seu filho e,
quando no, os avs o fazem.
O simples fato da procriao no significa que haver um
cuidado efetivo para com o filho concebido, se no no teramos
nenhuma criana ou adolescente abandonado.
Totalmente diferente da biolgica, a adoo uma modali-
dade de assuno de paternidade que, obviamente, no decorre
do acaso. paternidade extremamente responsvel, pois esco-
lhida, pensada, amadurecida, muitas vezes por longo perodo.
Representa o maior exemplo da paternidade socioafetiva, aque-
la que se reveste de maior autenticidade e, por isso, verdadeira
na mais significativa acepo do termo. Nas palavras de Rodrigo
da Cunha Pereira, 248 a verdadeira paternidade a adotiva e est
248 Pai, por que me abandonastes?, in O Melhor Interesse da Criana: um

debate Interdisciplinar, Coord. Tnia da Silva Pereira, p. 580, Reno-
var, Rio de Janeiro, 2000.
Captulo IV Da Adoo

247

ligada funo, escolha, enfim, ao desejo. S uma pessoa ver-

dadeiramente amadurecida ter condies de adotar, de fazer
esta escolha, de ter um filho do corao.
No haver, provavelmente, processo de adoo em que o
autor tenha apenas 18 anos de idade, j que no ostentar os
requisitos da Lei. Melhor teria andado o legislador se tivesse
fixado idade mais elevada para habilitao adoo.
O pargrafo nico do artigo em anlise permite a adoo
pelos cnjuges ou companheiros, desde que um deles tenha al-
canado a idade de 18 anos e comprovem a estabilidade da fa-
mlia. Da mesma forma que o caput, o pargrafo regra de qua-
se impossvel aplicao.
O que se entender por estabilidade da famlia? Ser fi-
nanceira ou referente ao relacionamento entre os membros da
famlia adotante, para que se comprove se esta ltima forte,
slida e duradoura? E como se avaliar que a unio slida?
Qual o tempo mnimo de convivncia que se exigir para que se
tenha demonstrada a estabilidade?
No se pode trabalhar com regras prontas, pois o Direito
no cincia exata. Para que se afira a estabilidade de uma
relao familiar, necessria avaliao individualizada.
Certo que a situao financeira do(s) adotante(s) no
fator decisivo para a verificao da possibilidade de efetivar-se
a adoo, pois no adianta a insero de algum em famlia subs-
tituta de confortvel situao financeira, se nenhum afeto, ne-
nhum amor for transmitido ao novo filho.
Para a avaliao da estabilidade familiar, imprescind-
vel a atuao da equipe interprofissional, a fim de que venham
a colher-se subsdios que possam indicar a existncia desta cor-
reta exigncia legal.
Com relao a casais de tenra idade, com um ou ambos os
cnjuges ainda adolescentes, verifica-se, com base no trabalho
dirio com aes de adoo, que ser impossvel comprovar-se a
estabilidade da famlia.
Art. 1.619. O adotante h de ser pelo menos 16

(dezesseis) anos mais velho que o adotado.
Direito anterior: Art. 369, CC de 1916, e art. 42 3 do Estatuto
da Criana e do Adolescente.
Tal regra impe diferena de idade que tem o escopo de

conferir cunho biolgico famlia civil que est sendo cons-
248


tituda, j que a substituta h que ser semelhante e mesmo idn-

tica famlia biolgica. Destaque-se o carter peremptrio da
norma, cuja inobservncia implicar o indeferimento do pedido
de adoo.
Este comando j constava do corpo do Cdigo Civil de 1916,
permanecendo no Estatuto da Criana e do Adolescente.
Carvalho Santos, 249 ao comentar o texto original do art. 369
do Cdigo Civil de 1916, afirma que a diferena essencial para
a iluso da paternidade ou maternidade.
A diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado
evitar que se confundam os limites que h entre o amor essen-
cialmente filial e paterno em relao quele, entre homem e
mulher, onde a atrao fsica pode ser preponderante, fator que
induvidosamente poder produzir reflexos prejudiciais nova
famlia que se est formando.
Com esta diferena mnima evita-se, por exemplo, que uma
pessoa de 25 anos de idade queira adotar outra com 17 anos;
com esta idade pode-se adotar uma pessoa com, no mximo, 09
anos de idade. O adotante que tiver 18 anos de idade poder
adotar uma criana com, no mximo, 02 anos de idade.
Evita-se igualmente com tal exigncia realizao de ado-
o com motivo escuso, configurado este atravs de pretextada
demonstrao de amor paternal pelo adotante para com o ado-
tado para mascarar interesse sexual por aquela pessoa, enco-
brindo inteno inconfessvel.
Art. 1.620. Enquanto no der contas de sua admi-

nistrao e no saldar o dbito, no poder o tutor
ou o curador adotar o pupilo ou curatelado.
Direito anterior: art. 371, CC de 1916 e art. 44 do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
certo que o tutor ou curador, por ter contato direto com

o tutelado ou curatelado, com estes mantm vinculo de afetivi-
dade de tal expresso que chega a estabelecer amor paterno-
filial. No h bice na adoo de seu pupilo, mas, antes, deven-
do, entretanto, demonstrar que exerceu seu munus com zelo e
correo, apresentando a respectiva prestao de contas.
249 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, vol. VI, p. 10, 12 ed., Freitas
Bastos, Rio de Janeiro, 1989.
Captulo IV Da Adoo

249

Esta regra visa a proteger a pessoa do tutelado ou cura-

telado da m administrao acaso realizada pelo tutor ou
curador, que pode interessar-se pela adoo unicamente com o
intuito de ocultar m administrao, ou mesmo para apropriar-
se dos bens do incapaz. A adoo no pode servir de instrumen-
to a que tutores e curadores deixem de exercer suas responsabi-
lidades como administradores de bens de terceiros.
Questo comprovadamente importante deve-se argir:
Esto obrigados, tutor ou curador, a transferir a outrem a tute-
la ou curatela, para que possam dar incio a processo de adoo
do tutelado ou curatelado?
No constitui requisito essencial propositura da ao de
adoo dispensa do tutor ou curador do exerccio de suas fun-
es, bastando que prestem contas de seu cargo. Preservada a
tica, melhor seria que o fizessem e que outrem passasse a exer-
cer o munus. Assim no sucedendo, porm, de nenhum vcio pa-
decer a adoo, at por ser obrigatria a interveno do Minis-
trio Pblico em todas as aes de adoo por haver em jogo
interesse de incapaz e por se tratar de ao de estado (art. 82, I
e II, do CPC e art. 201, III, da Lei n 8.069/90), que fiscalizar
a correta aplicao da lei, protegendo, destarte, os interesses
do adotando.
Na hiptese de no exonerao do adotante de seu munus,
ser obrigatria a nomeao de Curador Especial para defesa
dos interesses do adotando (art. 9, I, do CPC), diante de even-
tual conflito de interesses entre este e seu representante legal,
ficando este ltimo impedido de fornecer o necessrio consenti-
mento adoo.
Art. 1.621. A adoo depende do consentimen-

to dos pais ou dos representantes legais, de
quem se deseja adotar, e da concordncia des-
te, se contar mais de doze anos.
1 O consentimento ser dispensado em rela-
o criana ou adolescente cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destitudos do
poder familiar.
2 O consentimento previsto no caput
revogvel at a publicao da sentena cons-
titutiva da adoo.
Direito anterior: Art. 372, Cdigo Civil, e art. 45 do Estatuto da
250


1. Consentimento
Para a realizao de qualquer adoo, indispensvel o con-

sentimento dos pais ou do representante legal do adotando, pois
detentores do poder familiar. Esta exigncia se aplica a qual-
quer processo de adoo, tanto de criana e adolescente como
de adulto.
A expresso representante legal do adotando diz respeito
somente a menores de idade, uma vez que a figura do represen-
tante legal s existe para pessoas naturais que no possuem
plena capacidade para os atos da vida civil.
Quanto ao interdito, caso seja maior de idade, sua adoo
observar a norma para adoo de maiores.
Por outro lado, quando o dispositivo legal se refere a pais
do adotando, est indicando tanto os menores quanto os maio-
res de 18 anos, pois entre pais e filhos haver reciprocamente
vnculo vitalcio de parentesco decorrente da filiao, existin-
do, portanto, interesse por parte dos pais na no ruptura deste
vnculo.
Perfeitamente aplicvel a regra do art. 166 e seu pargra-
fo nico da Lei n 8.069/90.
Dever-se-o ouvir em juzo os pais biolgicos que aderi-
ram ao pedido, a fim de ratificarem a concordncia e para se-
rem esclarecidos quanto s implicaes legais do ato por eles
praticado. Deve-se realizar de imediato tal oitiva, ou seja, an-
tes de deferido qualquer dos requerimentos formulados pelo
adotante e das determinaes para o incio da instruo. Tal
diligncia ensejar a que, caso os pais manifestem diante da
autoridade judiciria sua discordncia do pedido, se determine
ao autor que emende a inicial para adequ-la nova situao
surgida.
Apesar de constituir este o entendimento da melhor dou-
trina, 250 no o que tem sucedido no dia-a-dia forense. Os pais
biolgicos so ouvidos somente quando da audincia de instru-
o.
No sendo obtido o consentimento dos pais ou represen-
tantes legais, dever o juiz decidir tomando como base, caso seja
o adotando menor, o princpio do melhor interesse da criana e
250 Peluso, Antnio Csar, Comentrio ao art. 166 do ECA, in Estatuto

da Criana e do Adolescente Comentado, Coord. de Munir Cury et alli,
p. 482, Malheiros, SP, 1992.
Captulo IV Da Adoo

251

do adolescente, previsto no art. 1.625, NCC, e em sendo maior, o

das melhores relaes pessoais.
2. Concordncia do Adotando
Deve-se sempre realizar a oitiva do adolescente, pois sua

opinio h que ser considerada quando da deciso. determi-
nao legal que deve ser cumprida pelo juiz.
No s o adolescente deve ser ouvido, mas tambm a crian-
a, conforme comando do 1 do art. 28 do Estatuto da Criana
e do Adolescente.
Esta regra no diz respeito possibilidade de o juiz ouvir
a criana ou adolescente, mas de estes poderem manifestar
sua vontade. Assim, sempre que o adotando puder expressar
sua manifestao de vontade, dever o juiz ouvi-lo.
Como argumenta Luiz Paulo Santos Aoki, 251 o reconheci-
mento do direito da criana e do adolescente de expressar sua
opinio a respeito daquilo que fatalmente os atingir, pois, de-
pendendo do entrosamento maior ou menor com a famlia subs-
tituta, poder o julgador aferir a convenincia da sua colocao
naquele meio.
Para decidir, o magistrado no poder deixar de levar em
conta a opinio do adotando, usando-a como um dos fundamen-
tos para decidir. O juiz livre para decidir, de acordo com o seu
convencimento e levando em considerao o melhor interesse
da criana e do adolescente, podendo entender que a adoo no
ser a deciso mais benfica para aquele, que ela no apresen-
ta reais vantagens para o menor. No est adstrito a fazer o
que deseja o adotando, pois nem sempre sua vontade o fiel
retrato do que ser melhor para ele. Para contrariar, entretan-
to, o teor das declaraes do adotando, dever fundamentar sua
deciso, a fim de justificar concluso diversa da vontade expres-
sada por aquele.
Ouvir a criana e o adolescente de suma importncia no
s nos processos de adoo, mas em qualquer processo de colo-
cao em famlia substituta, pois s aqueles podem revelar as-
pectos que tenham passado despercebidos, inclusive dos tcni-
251 Comentrio ao art. 28 do ECA, in Estatuto da Criana e do Adoles-

cente Comentado, coord. Munir Cury et alli, p. 113, Malheiros, SP,
1992.
252


cos, ou propositalmente ocultados. A oitiva deve ser realizada

sem a presena dos requerentes da medida e dos pais biolgicos,
a fim de que a criana no se sinta intimidada ou constrangida,
sofrendo influncia em suas respostas, permanecendo na sala
apenas o Ministrio Pblico e os advogados. Sendo necessrio, o
Juiz poder determinar a presena de membro da equipe
interprofissional do juzo, para que a oitiva da criana ou ado-
lescente ocorra com apoio tcnico. Em algumas audincias, no
momento da oitiva da criana/adolescente objeto do pedido, si-
tuaes gravssimas so reveladas, que fazem com que medidas
emergenciais sejam tomadas no momento, a fim de salvaguar-
dar a integridade fsica e psicolgica da criana, importando,
por vezes, no imediato reconhecimento da improcedncia do pe-
dido.
3. Dispensa do Consentimento
A regra do pargrafo primeiro tem como objetivo evitar

retardamento indevido no processo, por conta da impossibilida-
de de obter suprimento de autorizao de pais desconhecidos e
destitudos do poder familiar.
Neste ponto, andou bem o legislador, pois a paralisao do
feito totalmente contrria ao esprito do instituto da adoo,
que o de atender ao melhor interesse do adotando.
Considerando que o artigo faz meno destituio do
poder familiar e que, como cedio, a lei no diz mais do que
nela est expresso, no se aplica o disposto no pargrafo pri-
meiro hiptese de suspenso do poder familiar, situao em
que a obteno do consentimento dos pais biolgicos necess-
ria.
Com relao aos pais biolgicos desconhecidos, claro est
que o consentimento no poder ser obtido. Entretanto, dever
ser proposta a competente ao de destituio de poder familiar,
cumulada com a ao de adoo, sendo os pais citados por edital,
na forma do art. 231, I, do CPC.
4. Revogabilidade do Consentimento
No constitui novidade, pois no havia dvida de que tan-

to os pais como o representante legal do adotando poderiam re-
Captulo IV Da Adoo

253

vogar o consentimento, j que se pode alterar toda manifesta-

o de vontade, especialmente no que diz respeito ao arrependi-
mento quanto concordncia de que o filho seja assistido por
famlia substituta.
Com o texto do pargrafo segundo, o legislador enfoca a
adoo do ponto de vista dos pais biolgicos, devendo-se ressal-
tar que, de regra, os estudiosos da adoo consideram estes como
viles, que abandonaram seu filho indefeso, principalmente
quando se trata de criana de tenra idade. Raramente h preo-
cupao na anlise do instituto da adoo a partir dos motivos
que levaram os pais biolgicos a entregarem o filho em adoo
ou mesmo que fator os levou a considerar mais benfico passas-
se aquele a integrar uma nova famlia, ao invs de continuar no
seio da famlia natural.
Trata-se aqui daqueles pais que decidem entregar seu fi-
lho para adoo e no daqueles que simplesmente o abandonam
prpria sorte, pois h sensvel diferena prtica e terica en-
tre entrega e abandono.
O pai e a me que decidem entregar seu filho para adoo
esto, na verdade, praticando um ato de amor, pois entendem
que a criana poder gozar de mais amplas oportunidades, se
for criado por outra famlia. Tal deciso exige dos pais amadu-
recimento, conscincia, reflexo e, sobretudo, coragem e grande
amor pelo filho que conceberam.
Ao decidirem entregar seu filho para criao por outra fa-
mlia, e sabendo que, possivelmente, nunca mais tero contato
com este, os pais esto, eles prprios, em situao de abandono,
j que marginalizados pela sociedade, diante das inmeras difi-
culdades que a vida lhes apresenta. 252 Na 2 Promotoria de Jus-
tia da Infncia e da Juventude de Duque de Caxias, j ocorreu,
infelizmente, semelhante situao, quando um casal se dirigiu
Vara da Infncia a fim de entregar a filha recm-nata, pois
vivia em situao de penria extrema e no teria como dar a ela
o mnimo conforto. Quem ter coragem de afirmar que esta ati-
tude no demonstra amor extremo dos pais para com este filho?
Assim, o legislador reputou conveniente no deixar dvi-
da de que podem os pais biolgicos desistir do consentimento, a
252 Sobre este ponto de vista, existe estudo recente, divulgado no Boletim
IBDFAM n 13, jan/fev. 2002, de Maria Antonieta Pisano Motta,
intitulado Mes abandonadas: a entrega de um filho em adoo, pu-
blicado pela Cortez Editora.
254


fim de terem o filho de volta. Com a revogao do consentimen-

to, sempre expressa, no se admitindo, pois, revogao tcita, a
criana/adolescente retornar famlia natural, j que a fam-
lia substituta exceo, conforme dispe o Estatuto da Criana
e do Adolescente, em seu art. 19.
Com a revogao da concordncia, deflagrar-se-, em re-
gra, novo litgio, devendo o juiz decidir com base no princpio do
melhor interesse da criana.
A despeito de haver disposio legal considerando excep-
cional a colocao em famlia substituta, dever-se- sempre apli-
car o princpio aqui mencionado, conforme artigo 1.625 do NCC,
isto porque criar-se o menor no seio da famlia natural pode no
ser o mais conveniente para este, inclusive porque eventual-
mente ter o adotado maior identificao com a famlia substi-
tuta, j estando integrado nesta, constituindo indesejvel vio-
lncia o retorno famlia natural. Para uma soluo justa, deve
utilizar-se o imprescindvel trabalho da equipe interprofissional,
de inestimvel valia.
O dies ad quem para a revogao do consentimento o da
publicao da sentena, pois neste momento que o Juzo cum-
pre e acaba o ofcio jurisdicional, nos exatos termos do art. 463,
do CPC. Portanto, at o momento em que a sentena seja entre-
gue em mos do escrivo para publicao, podero os pais biol-
gicos revogar seu consentimento. Aps, no mais podero faz-
lo. certo que podero recorrer da deciso, na tentativa de v-
la reformada.
Art. 1.622. Ningum pode ser adotado por duas

pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se
viverem em unio estvel.
Pargrafo nico. Os divorciados e os judicial-
mente separados podero adotar conjuntamen-
te, contanto que acordem sobre a guarda e o
regime de visitas, e desde que o estgio de con-
vivncia tenha sido iniciado na constncia da
sociedade conjugal.
Direito anterior: Art. 370, CC de 1916 e art. 42, 4 do Estatuto
Captulo IV Da Adoo

255

1. Adoo por Duas Pessoas
Esta regra j existia no Cdigo Civil de 1916 e, mais uma

vez nos valemos da lio de Carvalho Santos, 253 ao comentar o
art. 370, do CC de 1916:
A regra geral a de que ningum pode ser adotado por
duas pessoas. Assim, no possvel que dois irmos, ou duas
irms, ou um irmo e uma irm, ou duas pessoas quaisquer
adotem o mesmo filho simultnea ou sucessivamente. O que se
justifica, porque a adoo imita as relaes naturais entre pais
e filhos.
Uma nica pessoa pode pleitear adoo, haja vista que esta
tem como objetivo dar filhos a quem no podia t-los. Na poca
da promulgao do Cdigo Civil de 1916 e at recentemente,
no gerava boa repercusso social o fato de que pessoas no ca-
sadas tivessem filhos. Assim, os solteiros, para tornarem con-
creto o sentimento de paternidade que traziam latente, teriam
que lanar mo da adoo.
H que utilizar-se semelhante raciocnio na atual pers-
pectiva da adoo: a assistencialista. A exigncia de que o re-
querente da adoo seja casado importa em obstculo a que
se retirem crianas e adolescentes de uma vida de infortnios
para coloc-los no seio de uma famlia. Enfim, no se pode ter
como pressuposto postulao da adoo o estado civil do re-
querente.
Como se verifica, a regra que uma nica pessoa postule a
adoo, constituindo exceo a existncia de dois adotantes, cir-
cunstncia que s ocorrer se casados ou vivendo em unio es-
tvel estes.
Deve-se destacar, de princpio, que o emprego da locuo
unio estvel muito mais prprio, tanto prtica quanto juridi-
camente, do que o termo concubinos utilizado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente. A insero da primeira se fez para
compatibilizar o Novo Cdigo com o texto constitucional (art.
226, 3), sendo certo que este ltimo apenas deu foros legais e
formais situao que sempre ocorreu em nossa sociedade, qual
seja, existncia de casais em unio estvel (obviamente sem
serem casados), circunstncia que pudores do legislador oculta-
vam ou ignoravam.
253 Ob. cit., p. 17.

256


Assim, a figura da famlia monoparental, muito festejada

pelos doutrinadores e aplicadores do Direito por ter sido reco-
nhecida pelo constituinte (art. 226, 4, CF), j era prevista
pelo legislador infraconstitucional, nos casos de adoo, desde
o incio do sculo XX, apenas no sendo utilizada com esta deno-
minao.
2. Adoo por Divorciados
O pargrafo nico do artigo em comento repete por inteiro

o pargrafo 4 do art. 42 da Lei n 8.069/90, alm de no repre-
sentar novidade, pois regra semelhante j era prevista no art.
34 da Lei n 6.697/79 (Cdigo de Menores).
Nos dias atuais, apenas a religio encara a idia de que o
casamento unio indissolvel. Sempre houve e haver
relacionamentos desfeitos, deixando, em muitas hipteses, seus
frutos: os filhos. Com a separao, o casal ter de pactuar sobre
a guarda destes.
Tanto o j adotado como o adotando so filhos na mais pro-
funda acepo do vocbulo, pois o sentimento dedicado quela
criana/adolescente em nada difere daquele que se tem por um
filho biolgico. Ora, se no se pode impedir o divrcio a casais
com prole natural, por que vedar-se a adoo a pares em proces-
so de separao.
No seria razovel que o legislador impedisse que casais
em fase de dissoluo do casamento viessem a concretizar uma
adoo, pois se estaria praticando discriminao, sem respaldo,
obviamente, na Lei Magna, sendo o nico prejudicado o adotan-
do, por deixar de ganhar uma famlia.
O nico pressuposto para a consumao da adoo o de
que a convivncia dos adotantes com o adotando se tenha inicia-
do antes da dissoluo da vida em comum. Esta exigncia to-
talmente pertinente, pois a paternidade emergente da adoo
precisa ser exercitada com a convivncia diria, para que, com
isto, o sentimento venha a se fortalecer e ficar cada dia mais
intenso, pois estamos diante de relao de filiao que no
biolgica (onde o amor vem do fato de o filho ser parte dos pais),
mas socioafetiva, na qual o papel da afetividade decisivo, de-
correndo da vontade de amar e servir a este filho que foi esco-
lhido. A paternidade adotiva fundamenta-se nos mais fortes ali-
cerces do relacionamento humano: consentimento, afeio, amor
Captulo IV Da Adoo

257

e responsabilidade. Esta paternidade s fincar suas ncoras

nos coraes dos envolvidos, se houver a convivncia, que se
dever manter aps a separao dos pais.
3. Estgio de Convivncia
Em todos os artigos destinados adoo, a nica meno

feita ao estgio de convivncia se d no pargrafo nico deste
artigo.
O legislador perdeu a oportunidade de produzir regulamen-
tao mais precisa sobre o estgio de convivncia, preferindo
deixar que aquela ficasse a cargo do Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 46).
O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova
famlia, a ser acompanhado pela equipe tcnica do Juzo, com o
intuito de verificar-se quanto adaptao recproca entre ado-
tando e adotante. Esta aferio se faz extremamente necess-
ria, pois no basta que o adotante se mostre pessoa equilibrada
e que nutre grande amor pelo prximo, uma vez que breve e
superficial contato nas dependncias do Juzo no garante aqui-
latarem-se as condies necessrias de um bom pai ou boa me.
Indispensvel realizao de acompanhamento do dia-a-dia da
nova famlia, a fim de ser verificado o comportamento de seus
membros e como enfrentam os problemas dirios surgidos pela
convivncia.
Muitas vezes as pessoas que, primeira vista, se mostram
perfeitas para criarem e educarem indivduo em formao so
as que mais surpreendem por sua inadaptao para agirem como
pai e me. Inmeros so os casos, onde surpreendentemente se
percebeu que pessoas de aparente extremo equilbrio, exibiam
reaes indicadoras de total inaptido para a paternidade ou
maternidade ao enfrentarem situao de dificuldade com a crian-
a ou adolescente que pretendiam adotar.
Nestas situaes, a equipe tcnica do Juzo dever acom-
panhar de forma mais minuciosa a famlia, dando-lhe o trata-
mento adequado para superao da crise. Evidenciando-se, pe-
los estudos e pareceres da equipe interprofissional, que a ado-
o no ser a melhor soluo para o caso, dever-se- julgar
improcedente o pedido.
Da mesma forma, este acompanhamento se presta veri-
ficao quanto adaptao do adotando famlia substituta.
258


Enfatize-se, no basta a escolha do adotando pelo adotado. A

adoo se reveste de alta relevncia sociojurdica, de bvios re-
flexos na vida dos envolvidos, que, como seres humanos, trazem
sentimentos, vontades, traumas, ressentimentos.
A adaptao do adotando famlia substituta no , evi-
dentemente, automtica, pois que h que adequar-se o perfil
daquela pessoa que se est inserindo num novo ambiente fami-
liar, por vezes completamente estranho, aos hbitos do adotante.
Ademais, h por parte de alguns aplicadores do direito temer-
ria perspectiva de suporem que qualquer lar substituto ser me-
lhor do que a situao anteriormente vivida pelo adotante. Tal
viso, porm, no verdadeira, havendo inmeras situaes de
conflito no seio da famlia adotiva. O estgio de convivncia ser-
vir aos mesmos fins antes mencionados, acompanhando a equi-
pe interprofissional o perodo de adaptao do adotando, auxili-
ando-o, bem como ao adotante a superar seus problemas.
O legislador no especifica a durao do estgio de convi-
vncia nem poderia faz-lo, pois no h como aquilatar-se o tem-
po necessrio ao acompanhamento da vida do adotando em sua
nova famlia. H de avaliar-se de per si cada situao, devendo
o juiz fixar o prazo de forma casustica, atento ao contedo dos
relatrios e pareceres apresentados pela equipe interpro-
fissional. Neste sentido o caput do art. 46 da Lei n 8.069/90.
Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao
do estgio de convivncia, pode dispens-lo na hiptese de ter o
adotando idade igual ou inferior a um ano ou se j estiver na
companhia dos adotantes por perodo que permita a comprova-
o de que o vnculo afetivo j se encontra cristalizado (art. 46,
1, Lei n 8.069/90).
4. Adoo por Casal Homossexual
Esta questo est sendo objeto de acirrados debates no

Brasil e no exterior. tema extremamente delicado, que torna
veementes as discusses, com crticas recprocas entre os adep-
tos de cada corrente.
Primeiramente, ressalte-se que no deveria haver bice
legal na adoo por parte de homossexual, j que a questo da
preferncia sexual, como requisito ou pressuposto a tal iniciati-
va violaria flagrantemente o princpio constitucional da igual-
dade. Ademais, independente de previso legal, relatos de psi-
Captulo IV Da Adoo

259

quiatras e psiclogos demonstram que a orientao sexual dos

pais no influencia os filhos.
O legislador perdeu preciosa oportunidade para, moderni-
zando a legislao, regulamentar a adoo por casal homosse-
xual. No se pode esquecer, porm, que o NCC lei oriunda de
anteprojeto antigo, o qual esteve paralisado por quase trinta
anos no Congresso Nacional. No se pode esquecer que expres-
siva parcela dos membros do Poder Legislativo Federal se com-
pe de representantes de segmentos conservadores da socieda-
de, trazendo preconceitos que, a toda evidncia, no devem ser
elementos informadores de qualquer legislao moderna.
Com base na legislao em vigor, responder-se- negati-
vamente pergunta sobre a possibilidade atual de realizao
de adoo por parte de casal de pessoas do mesmo sexo. Tal tipo
de unio no casamento e no caracteriza a unio estvel no
sentido atual que lhe empresta a Lei, pois a forma de convivn-
cia entre pessoas heterossexuais pode ser transformada em ca-
samento, o que no ocorrer com a unio homossexual. Tal in-
terpretao se faz a contrrio senso do comando contido no art.
1.622, NCC, bem como diante da norma constitucional prevista
no pargrafo 3 do art. 226.
Inegvel o fato da existncia de relacionamentos duradou-
ros entre pessoas do mesmo sexo, ao qual pode-se denominar
famlia, mas famlia social, no regulamentada, ou seja, no
reconhecida pelo legislador. necessria urgente regulamen-
tao de tais unies, pois existem e o Direito no pode negar
este fato. imperioso que o projeto254 de lei em curso no Con-
gresso Nacional, que regulamenta a parceria civil entre pessoas
do mesmo sexo, seja desde logo votado, pois o legislador no pode
se armar de preconceitos para ignorar um fato social.
Qualquer discusso, no momento, sobre a possibilidade de
adoo por casal homossexual ir de encontro a bices legais. O
primeiro argumento, muito bem desenvolvido por Maria Celina
Bondin de Moraes em palestra proferida no III Congresso Bra-
sileiro de Direito de Famlia, organizado pelo IBDFAM, diz res-
peito inexistncia de regulamentao da unio entre pessoas
do mesmo sexo.
254 Trata-se do projeto de lei de autoria da Dep. Marta Suplicy. Existe,

tambm, em trmite no Congresso Nacional, o PL 5.252/01, de auto-
ria do Dep. Roberto Jefferson, que prope a ampliao do conceito da
parceria civil.
260


A relao entre os parceiros dever estar regulamentada,

com estipulao dos direitos e obrigaes, a fim de que se possa
aceitar que terceira pessoa, o adotado, venha a dela participar,
pois este tambm ser titular de direitos e obrigaes para com
os adotantes, no se concebendo que terceiro integre relao que
no tem suas linhas bsicas regulamentadas.
O segundo argumento diz respeito ao termo utilizado para
designar a unio entre pessoas do mesmo sexo. A expresso par-
ceria civil, utilizada pelos projetos em curso no Congresso Na-
cional, demonstra que, pelo menos por enquanto, no se est a
reconhecer esta relao como unio estvel, o que acarreta a
excluso desta das hipteses previstas para a adoo por mais
de uma pessoa.
Necessrio, diante do exposto, que se altere a regra do
caput do art. 1.622 do NCC, para dele constar expresso legal
que venha a designar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
Tambm dever ser alterada a Lei de Registros Pblicos
para que se d soluo tormentosa questo da certido de nas-
cimento do adotado, no que tange a qual dos integrantes do ca-
sal se atribuir a paternidade ou maternidade, tudo com vistas
a espancar discriminao para com o filho adotado por pessoas
do mesmo sexo.
No que concerne aos elementos que devem constar do as-
sento de nascimento, para que no haja nenhuma distino en-
tre os filhos de pessoas de sexos diferentes e os filhos de pessoas
de idntico sexo, no se far nele inscrever qualquer expresso
que indique o sexo dos genitores, sob pena de se estar violando
o princpio da igualdade, previsto no caput, do art. 5 da Consti-
tuio Federal.
No podemos e no devemos pensar na filiao como fator
biolgico, como nos ensina Luiz Edson Fachin. 255
A disciplina jurdica das relaes de parentesco entre pai
e filhos no atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer
juzos sociolgicos; uma moldura a ser preenchida, no com
meros conceitos jurdicos ou abstraes, mas com a vida, na qual
pessoas espelham sentimentos.
A filiao adotiva em nada diverge da filiao biolgica. O

vnculo jurdico que criam real. A criao do vnculo de filia-
o exclusiva do Direito, pois s este tem o condo de estabele-
255 Da Paternidade, p. 29, Del-Rey, Belo Horizonte, 1996.

Captulo IV Da Adoo

261

cer relaes humanas que geram direitos e obrigaes. E a

filiao, enquanto fato humanamente relevante, vnculo de
deveres e direitos; no procriao biolgica. Assim, s o direito
capaz de criar filiao. 256 Desta feita, a filiao no uma ques-
to biolgica, mas uma questo jurdica, pois s o Direito ca-
paz de criar filiao. 257
Foi o homem que estabeleceu as normas de filiao, re-
gras que inexistem na natureza, ou seja, independentemente
de qualquer ordem natural. Assim, no se constitui absurdo ju-
rdico que, em assento de nascimento, conste o nome de dois
homens ou de duas mulheres como genitores de uma pessoa.
At este momento, a filiao jurdica imita a procriao biolgi-
ca, mas apenas porque as regras criadas pelo homem assim o
determinam.
O tema comporta debate mais amplo, que no cabe nos li-
mites deste trabalho. A polmica est lanada, com muitos pon-
tos jurdicos contrrios e favorveis. Por ser o Direito reflexo
dos anseios e da vontade da Sociedade, resta apenas esperar
demonstrao da vontade social neste tema, no podendo o le-
gislador furtar-se de enfrentar a questo e regulament-la.
Art. 1.623. A adoo obedecer a processo judi-

cial, observados os requisitos estabelecidos
nesse Cdigo.
Pargrafo nico. A adoo de maiores de 18 (de-
zoito) anos depender, igualmente, da assistn-
cia efetiva do Poder Pblico e de sentena
constitutiva.
Direito anterior: Art. 375, CC de 1916, e Art. 47 do Estatuto da
256 Moraes, Walter. Adoo e Verdade, p. 119 e segs., RT, So Paulo, 1974.
257 Como mais um argumento para que no reste nenhuma dvida de que
a filiao jurdica, e no biolgica, lembramos a regra existente no
direito revogado, de distino dos filhos. Nenhum direito era reconhe-
cido aos filhos adulterinos e incestuosos, que eram filhos oriundos de
procriao, biolgicos, portanto. No possuam nenhum direito, no
podendo ser, sequer, reconhecidos juridicamente. Se a filiao no fosse
uma criao jurdica, no se poderia colocar nenhum impedimento a
que determinada classe de filhos viesse a ser rechaada em seus di-
reitos para com seus genitores, pois todos os filhos havidos da procri-
ao so biolgicos.
262


1. Processo Judicial
A regra do caput est em consonncia com a norma do art.

227, 6, da Constituio Federal, seguindo, tambm, a linha
adotada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, fazendo com
que a adoo s se realize atravs de processo judicial.
A regra constitucional referida redundou na impossibili-
dade de que a adoo se realizasse por formas diversas, unifi-
cando-se em uma s, a judicial.
Inicialmente, o sistema jurdico contemplou duas espcies
de adoo, a que se realizava por escritura pblica (prevista para
os maiores de 18 anos de idade nas regras do CC de 1916, que
permaneceram em vigor aps 1988) e a adoo judicial (prevista
na Lei n 8.069/90, para as crianas e adolescentes). Os estudio-
sos do assunto e os operadores do Direito nunca julgaram ade-
quado este duplo sistema, pois a adoo por escritura pblica
no se coadunava com a regra constitucional de que aquela se-
ria, na forma da lei, assistida pelo Poder Pblico. Com a adoo
realizada atravs de escritura, sem a participao do Estado,
no se cumpria a determinao constitucional.
Mais uma vez, o legislador determina que a adoo ser
judicial, demonstrando que a assistncia do Poder Pblico se
realizar atravs da interveno do Poder Judicirio. A adoo
atravs de processo judicial meio mais rigoroso de se realizar
a colocao em famlia substituta, pois os envolvidos sero acom-
panhados pelo Judicirio e sua equipe interprofissional e pelo
Ministrio Pblico, o que far com que grande parte dos proble-
mas que s posteriormente surgiriam sejam detectados ainda no
curso do processo, o que muito mais benfico.
Verifica-se que o legislador seguiu a tendncia de unifi-
car, num nico procedimento fiscalizado pelo Poder Pblico, a
adoo, aplicando-se tal regra inclusive para o maior de 18 anos
de idade, extinguindo-se assim a adoo por escritura pblica,
situao que deveria ter ocorrido h muito.
2. Adoo de maiores
O pargrafo nico encerra comando que deve ser celebra-

do como um grande acerto do legislador, pois pe termo
esdrxula figura da adoo por escritura pblica para maiores
de 18 anos de idade, prevista no Cdigo Civil de 1916. No mais
Captulo IV Da Adoo

263

existem modalidades diversas de adoo em funo da idade do

adotando.
Deve ser ressaltado que, com o advento do ECA, se extin-
guiu a adoo por escritura pblica para as crianas e adoles-
centes (art. 47 da Lei n 8.069/90). Com o texto do Novo Cdigo
Civil, passa-se a ter aplicao efetiva do princpio constitucional
da igualdade, pois o procedimento da adoo ser o mesmo para
todas as pessoas, findando a distino que havia com relao
idade do adotando, bem como se dando efetiva aplicao ao dis-
posto no art. 227, 5, da Constituio Federal, que determina
que a adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei.
Em comentrio ao pargrafo nico deste artigo, com o texto
constante do anteprojeto original, Tnia da Silva Pereira 258 259
afirma que no se justifica procedimento judicial quando ambos
so maiores de idade; a condio fixada no 5, do artigo 227 da
CF, ao exigir que a adoo deve ser assistida pelo Poder Pblico,
na forma da lei, pode ser suprida pelo Ministrio Pblico (grifo
nosso). Deve-se discordar deste posicionamento, pois esta inter-
pretao contraria o texto integral do art. 1.623, j que o caput,
cuja redao no foi alterada, dispe que a adoo obedecer a
processo judicial e a interpretao do pargrafo nico h que
fazer-se em consonncia com o caput.
No se pode entender que a adoo para os menores de 18
anos seja realizada com interveno judicial e a dos maiores de
18 anos no o seja, sob pena de ser violado, como j dito acima,
o princpio da igualdade. Ademais, como pode ser realizada a
adoo dos maiores de 18 anos de idade apenas com a interven-
o do Ministrio Pblico, se ser necessrio o cancelamento do
registro de nascimento original do adotando e realizao de novo
registro, o que s se d com determinao judicial?
Indispensvel a ao de adoo para a efetivao do pa-
rentesco civil, o qual s ter eficcia aps o trnsito em julgado
da sentena que julgar o pedido procedente, determinando-se o
cancelamento do registro original e a realizao de novo regis-
258 Da Adoo, in Do Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, coord.

Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, p. 134, Del-Rey, BH,
2001.
259 Redao do anteprojeto: A adoo para os maiores de 18 anos depen-
der, igualmente, de processo judicial com a interveno do Minist-
rio Pblico.
264


tro de nascimento, conforme art. 47 e seus pargrafos 1 e 2, do

ECA.
Com relao ao juzo competente para a propositura da
ao de adoo dos maiores de 18 anos, ser este o das Varas de
Famlia, pois a competncia da Varas especializadas da Infn-
cia e Juventude se restringe aos menores de 18 anos, conforme
dispem os arts. 1, 2, 146 e 148, III, todos da Lei n 8.069/90. 260
Ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, sob pena
de nulidade, por se tratar de ao de estado (art. 82, II, CPC).
No plo passivo da relao processual, devem figurar os
pais biolgicos do adotando.
Tendo o filho atingido a maioridade, nenhuma dvida exis-
te de que cessou o poder familiar, conforme determinam os arts.
1.630 e 1.635, III, ambos do NCC. Apesar de no deterem ne-
nhum poder sobre a pessoa do filho maior, os pais ainda mantm
com ele relao de parentesco natural (art. 1.596, NCC), que
vitalcia, possuindo aqueles direito e interesse na oposio ao
rompimento do vnculo de filiao. Acrescente-se que o art. 1.621
do NCC determina que a adoo depender do consentimento
dos pais biolgicos ou do representante legal do adotando, en-
tendendo-se que tal norma deve ser aplicada a qualquer ado-
o, logo, tambm nos casos em que o adotando for maior de
idade. Por fim, ressalte-se que a expresso representante le-
gal constante do texto do art. 1.621 do NCC refere-se aos me-
nores, mas a expresso pais diz respeito a todo adotando.
A paternidade no se extingue no momento em que o filho
completa a maioridade civil. Na hiptese de os pais biolgicos s
260 O pargrafo nico do art. 2 da Lei n 8.069/90 dispe que aplicar-se-

, excepcionalmente, as regras do Estatuto para as pessoas de idade
entre 18 e 21 anos. O art. 40 do mesmo diploma legal, que determina
que para a propositura da ao de adoo, o adotando dever contar
com, no mximo, dezoito anos de idade na data da propositura da ao,
salvo se estiver, sob a guarda ou tutela do autor da ao. Estas regras
de excepcionalidade perderam sua razo de ser, em face da reduo da
maioridade para dezoito anos. Desta forma, com a derrogao dos
artigos supramencionados, a competncia da Vara da Infncia cessa-
r com o alcance dos 18 anos por parte do adotando, passando a ser o
juzo da Vara de Famlia, o competente. No se pode esquecer que
estamos tratando de competncia em razo da matria, que absolu-
ta, no podendo ser derrogada pela vontade das partes e nem pelo
rgo jurisdicional.
Captulo IV Da Adoo

265

se poderem opor adoo de filho menor, ter-se- esdrxula si-

tuao: discordando da adoo os pais biolgicos de adolescente,
adotante e adotando aguardariam a maioridade deste ltimo para
reiterar o pedido, sem a possibilidade de oposio dos pais, no
obstante ainda existente o vnculo de filiao. Assim, os pais
que, no dia anterior teriam legitimidade para se opor adoo,
deixam de t-lo pela simples passagem do tempo. Certo que no.
Os pais biolgicos de adotando maior de 18 anos detm le-
gtimo interesse em se manifestarem no processo de adoo,
uma vez que o vnculo de filiao ser cancelado, o que os afeta-
r diretamente, alm de poderem ter justo motivo para se opo-
rem ao pedido.
Com relao ao contedo da contestao, este ser restri-
to, pois apesar de os pais biolgicos discordarem de que seu fi-
lho, maior de idade, se torne filho de outrem, poucos argumen-
tos podero invocar, diante da cessao do poder familiar.
Natural que se dispense o estgio de convivncia, cuja fi-
nalidade a avaliao quanto s condies emocionais do
adotante necessrias para bem criar e orientar criana/adoles-
cente, bem como se h efetiva adaptao entre as pessoas en-
volvidas. No caso de adotante e adotando serem pessoas plena-
mente capazes para os atos da vida civil, tendo total discerni-
mento quanto ao entendimento da seriedade do ato cuja efeti-
vao se pretende, o processo j se inicia com a certeza de total
entrosamento paterno-filial, nada havendo que se possa desco-
brir atravs de acompanhamento tcnico.
A regra inscrita no 1 do art. 42 da Lei 8.069/90 estatui a
vedao de adoo por ascendentes e irmos do adotando. Com
relao legitimidade para adotar, de se questionar se tal
norma h de ser aplicada adoo dos maiores de idade. Em
face da sistemtica do instituto da adoo, a resposta positi-
va.
O pargrafo nico h que ser entendido em conjunto com o
caput, que determina que a adoo observar os requisitos do
NCC. Pode-se, assim, entender que, de agora em diante, apli-
cam-se indistintamente as regras do NCC e do ECA, desde que
compatveis com a adoo que se requer, de maiores ou menores
de 18 anos de idade. A este argumento se junta a mens do legis-
lador. Ao examinar-se as emendas propostas pelo Senado Fede-
ral, observa-se que objetivavam adequar o texto do NCC ao do
Estatuto da Criana e do Adolescente, donde se conclui quanto
possibilidade da vigncia simultnea de tais normas.
266


Ademais, a vedao da adoo por ascendentes ou irmos

genrica, no discriminando limite quanto capacidade do ado-
tando, referindo-se, to-somente, a parentesco prximo, a fim
de evitar, pelo que se depreende, inverses nas relaes de pa-
rentesco.
3. Sentena Constitutiva
P r e t e n d e u o l e g i s l a d o r, m a i s u m a v e z , e m e v i d e n t e
distoro do aspecto estritamente legislativo de sua funo, clas-
sificar os institutos jurdicos.
Classificou a sentena que concede a adoo como
constitutiva. Sentena constitutiva aquela que cria, extingue
ou modifica uma situao jurdica, aps sua prolao.
Nenhuma dvida existe de que, com a adoo, cria-se um
estado jurdico novo para adotante e adotado, j que se rompe
um vnculo de parentesco para que se crie outro, em seu lugar,
de imediato. O adotando corta todos os liames jurdicos para
com seus pais biolgicos e demais parentes, passando a estabe-
lecer nova relao de parentesco com a famlia substituta. Como
a situao gera efeitos apenas com o trnsito em julgado da sen-
tena constitutiva, aqueles se produzem ex nunc.
Desta vez o legislador acertou em sua classificao, ape-
sar de a tcnica mais correta de legislar ser aquela em que o
legislador se restringe sua funo, deixando para a doutrina
a classificao. Melhor seria que o texto do pargrafo nico ter-
minasse na palavra sentena.
4. Nascituro
O novo Cdigo, diferentemente do texto anterior, no faz

meno adoo de nascituro. A despeito das diversas opinies,
no mais cabe tal modalidade de adoo, pois o conceito de cri-
ana, fornecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, refe-
re-se a ser humano que tem de zero a doze anos incompletos de
idade, logo, j nascido. Tal definio, evidentemente, no atri-
buvel ao nascituro. Ademais, a sobrevivncia do nascituro ao
parto incerta. Pelo esprito do instituto, no se pode sujeitar a
adoo a fato futuro e incerto, como o referente ao nascimento
de pessoa em gestao.
Captulo IV Da Adoo

267

Acresa-se que exigido o estgio de convivncia, entre o

adotante e o adotado, o que ser impossvel de acontecer com
relao ao nascituro. A adoo do mesmo j estar concluda
quando de seu nascimento, o que impedir por completo a reali-
zao do estgio, to importante para se saber se haver adap-
tao entre o adotante e o adotado e se aquele possui as condi-
es necessrias para bem cuidar de uma criana.
A doutrina dominante 261 entende que o regime da Consti-
tuio Federal de 1988 no recepcionou, no que concerne ado-
o do nascituro, o texto da Lei Civil de 1916. Se a atual Lei
sequer faz meno possibilidade da adoo do nascituro, con-
clui-se que esta no mais possvel.
Considerando que a adoo irrevogvel e concebendo-se
a admissibilidade desta em relao a nascituro, estar-se-, de
certa forma, legalizando a prtica conhecida como barriga de
aluguel e se subtraindo me biolgica o direito de arrepen-
der-se na entrega de seu filho para colocao em famlia substi-
tuta. Ademais, pelo simples exame do ECA (art. 19), verifica-se
que a colocao em famlia substituta exceo, devendo sem-
pre apoiar-se a manuteno da criana e/ou adolescente no seio
da famlia natural.
A exegese legal o derradeiro argumento quanto impos-
sibilidade da adoo de nascituro. No se deve querer dizer mais
do que o quis o legislador, cabendo interpretao literal e siste-
mtica da lei. Claro est que o legislador no desejou preservar
no universo jurdico a adoo do nascituro.
Nos moldes atuais, a adoo do nascituro vedada em nos-
so direito.
Excelente medida. 262
261 Tavares, Jos de Faria, ob. cit., p. 73 e segs.; Chaves, Antnio. Ob. cit,
p. 164 e segs.
262 O fato de no mais haver possibilidade de adoo de nascituro em
face da nova legislao no importa em dizer que os direitos deste
deixaram de ser preservados. Como exemplo tem-se a regra do art.
1.609 do NCC, que prev a possibilidade de reconhecimento de filho
antes do advento de seu nascimento. Sobre a mencionada norma, re-
mete-se ao comentrio constante nesta obra, realizado pela Promoto-
ra de Justia Lcia Maria Teixeira Ferreira.
268


Art. 1.624. No h necessidade do consentimento

do representante legal do menor, se provado
que se trata de infante exposto, ou de menor
cujos pais sejam desconhecidos, estejam desa-
parecidos, ou tenham sido destitudos do po-
der familiar, sem nomeao de tutor; ou de r-
fo no reclamando por qualquer parente, por
mais de um ano.
Direito anterior: inexiste previso semelhante no CC de 1916 e
art. 45, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A parte inicial do dispositivo em comento no traz novida-

de, pois a regra j se encontra no Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, salvo a figura de infante exposto, ou seja, o enjeitado,
abandonado por sua famlia. Aduza-se que esta expresso pare-
ce constituir impropriedade redacional, pois que idntica seman-
ticamente ao conceito de criana abandonada, ao qual somos
levados com a meno aos pais desconhecidos e desaparecidos.
Por outro lado, o que o artigo 1.624 dispensa o consenti-
mento dos pais. O fato de serem desconhecidos ou estarem em
local incerto e no sabido no importa na dispensa de proposi-
tura de ao para destituio do poder familiar, pedido que se
cumular com o de adoo, devendo, a fim de que se observe o
princpio do contraditrio e da ampla defesa, proceder-se cita-
o editalcia dos genitores, nos termos do art. 231, I, do CPC.
Da mesma forma, os pais biolgicos, j destitudos do po-
der familiar atravs de ao prpria fulcrada em algum dos fun-
damentos previstos no art. 1.638 do NCC, tiveram, naquela opor-
tunidade, evidenciada a ausncia de condies para ter o filho
em sua companhia, razo por que no mais detm o poder fami-
liar. Assim, com razo o legislador. Descabida a exigncia de sua
concordncia com o pedido de adoo.
A parte final do dispositivo merece elogio, pois soluciona
problema que vinha causando prejuzo aos menores, ocorrente
no dia-a-dia das Varas da Infncia: saber-se o prazo a esperar
para que uma criana abrigada possa ser inserida no cadastro
das aptas a serem adotadas.
O perodo de um ano fixado pelo legislador tem o condo
de proteger a criana/adolescente, estando em total consonn-
cia com o princpio do melhor interesse destes. Este prazo, bas-
tante razovel, proporciona aos membros da famlia, externando
os sentimentos de solidariedade e de amor que alimentam os
Captulo IV Da Adoo

269

vnculos familiares, buscarem soluo visando integrao da

criana ao seio familiar. A falta de iniciativa dos parentes pelo
perodo assinalado induz convico e mesmo caracteriza o aban-
dono familiar.
Por outro lado, decorrido tal perodo, est o Ministrio P-
blico ou qualquer parente legitimado a adotar as medidas judi-
ciais cabveis para a colocao da criana em lar substituto, fin-
dando-se a injustia de manter-se a criana eternamente
abrigada, apenas porque possui parente que a visita esporadi-
camente, sem que demonstre este qualquer interesse em t-la
consigo.
A expresso reclamado significa menor que visitado pe-
los parentes no local onde se encontra abrigado, sem que estes
demonstrem, mnima que seja, qualquer inteno no sentido de
desligar o jovem do abrigo onde se encontra. Sublinhe-se que,
mesmo que os parentes permaneam visitando o menor, se no
externarem iniciativa de t-lo na famlia, ser ele considerado
pessoa apta a ser inserida em grupo familiar substituto.
Art. 1.625. Somente ser admitida a adoo que

constituir efetivo benefcio para o adotando.
Direito anterior: inexiste previso semelhante no CC de 1916 e
art. 43 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Princpio do Melhor Interesse da Criana e do

Adolescente
J aqui se comentou que os filhos deixaram de ocupar mero

papel secundrio de integrante do complexo familiar, para pas-
sar a titular de direitos e deveres, como membro individualiza-
do daquele. Vigora hoje a perspectiva de que a criana e o ado-
lescente so pessoas em desenvolvimento, abandonando-se a vi-
so outrora aceita que os considerava adultos incompletos. As-
sim, imperiosa sua proteo, adotando-se cuidados especiais,
porque no atingida ainda a maioridade. Em momento de deci-
so de algum conflito no qual esteja envolvida, em face de tal
prioridade, o interesse da criana e do adolescente h que ser
sempre preservado.
O Princpio do Melhor Interesse tem origem na figura do
parens patriae do antigo direito ingls, vinculado guarda de
270


pessoas incapazes e de suas eventuais propriedades. 263 As legis-

laes sempre utilizaram este princpio para nortear os julga-
mentos que envolvessem disputa sobre filhos, a fim de proteger
os incapazes.
No mbito internacional, a Conveno Internacional dos
Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Na-
es Unidas em 1989, ratificada pelo Brasil e vigendo atravs
do Decreto n 99.710/90, traz, em seu art. 3.1 o Princpio do Me-
lhor Interesse quando dispe que todas as aes relativas s
crianas e adolescentes, levadas a efeito por instituies pbli-
cas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades ad-
ministrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primor-
dialmente, o interesse maior da criana.
Apesar de a traduo oficial utilizar o termo maior, o ori-
ginal da Conveno o designa como the best interest of the child,
utilizando, portanto, o qualitativo ao invs do quantitativo, ex-
presso que caiu na preferncia de toda a doutrina ptria. 264
No direito interno, tanto o art. 10 da Lei do Divrcio (Lei
n 6.515/77) quanto o art. 5 do revogado Cdigo de Menores
(Lei n 6.679/79) aplicavam tal princpio, preservando o inte-
resse dos filhos e enfatizando que a proteo ao interesse do
menor se sobreporia a qualquer outro bem ou interesse juridi-
camente tutelado.
A Constituio Federal de 1988 acolheu o princpio em seu
art. 227, vindo tal tese a ser adotada pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente, cuja finalidade maior a proteo do interesse
das pessoas em formao.
O legislador civil, seguindo a tradio de nosso direito,
trouxe para o NCC, de forma expressa, o mesmo princpio, no
o fazendo apenas no que concerne adoo, mas tambm no
captulo que dispe sobre a proteo da pessoa dos filhos (arts.
1.583 a 1.590).
263 Pereira, Tnia da Silva, O Melhor Interesse da Criana, in O Melhor

Interesse da Criana: um debate Interdisciplinar, coord. da autora, p.
01, Renovar, Rio de Janeiro, 2000.
264 Por todos, Pereira, Tnia da Silva, ob. cit., p. 06; Barboza, Helosa
Helena, O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescen-
te, p. 203 e segs, in A Famlia na Travessia do Terceiro Milnio
Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia do IBDFAM,
Del-Rey, Belo Horizonte, 2000.
Captulo IV Da Adoo

271

Deve-se ressalvar que a aplicao do princpio do melhor

interesse eminentemente subjetiva, pois no h como estipu-
lar critrios nicos e objetivos para a soluo de todos as hipte-
ses. Apenas de forma casustica se poder avaliar qual o melhor
interesse para criana/adolescente, dependendo sua correta apli-
cao da sensibilidade e experincia do Juiz e do Promotor de
Justia, sendo certo que nem sempre haver coincidncia entre
o desejo exposto pela criana/adolescente quando de sua oitiva
em juzo e a deciso judicial.
Em suma, numa adoo a deciso judicial ser sempre in-
formada pelas circunstncias que efetivamente constiturem
reais vantagens para a criana ou adolescente, atentando-se
para que se resguardem fatores que lhes possibilitem integral
desenvolvimento como pessoas, nos expressos termos do art. 43
do ECA, devendo ser aquilatada a convenincia de sua manu-
teno na famlia biolgica ou insero em famlia substituta.
2. Doutrina da Proteo Integral
O art. 227 da Constituio Federal determina prioridade

absoluta na proteo dos direitos fundamentais da criana e do
adolescente. Tal conquista se deu nos moldes da ocorrida na
maior parte dos demais direitos fundamentais, os quais por te-
rem natureza histrica contingente dependero de cada socie-
dade e do momento histrico vivido por esta. Cada perodo da
Histria se caracterizar pela luta em defesa de novas liberda-
des contra velhos poderes, fazendo com que, de forma gradual,
surja a necessidade de tutela a novos direitos.
Para esta doutrina, a populao infanto-juvenil, em qual-
quer situao, deve ser protegida e seus direitos garantidos, alm
de terem reconhecidas prerrogativas idnticas s dos adultos. 265
O Estatuto da Criana e do Adolescente expresso em seu art.
1, complementado pelos arts. 4, 5 e 6.
A Doutrina da Proteo Integral vem complementar a do
Melhor Interesse, como nos ensina, de forma primorosa, Heloi-
sa Helena Gomes Barboza: 266
265 Pereira, Tnia da Silva, ob. cit., p. 14.

266 Ob. cit, p. 206.
272


Razovel, por conseguinte, afirmar-se que a doutrina da

proteo integral, de maior abrangncia, no s ratificou o prin-
cpio do melhor interesse da criana como critrio hermenutico
como tambm lhe conferiu natureza constitucional, como clu-
sula genrica que em parte se traduz atravs dos direitos fun-
damentais da criana e do adolescente expressos no texto da
Constituio Federal.
Art. 1.626. A Adoo atribui situao de filho ao

adotado, desligando-o de qualquer vnculo com
os pais e parentes consangneos, salvo quan-
to aos impedimentos para o casamento.
Pargrafo nico. Se um dos cnjuges ou com-
panheiros adota o filho do outro, mantm-se os
vnculos de filiao entre o adotado e o cnju-
ge ou companheiro do adotante e os respecti-
vos parentes.
Direito anterior: Arts. 376, 377 e 378, CC de 1916 e art. 41 do
1. Atribui Situao de Filho
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer

natureza. Assim dispe, ao tratar do princpio da igualdade, o
art. 5 da Constituio Federal.
O artigo 1.596 do NCC, assim como o art. 20, da Lei n
8.069/90, tratam do princpio da isonomia entre os filhos, con-
firmando a norma constitucional prevista no art. 227, 6, da
CF. Este tambm o teor do artigo em comento. Desde o advento
da Carta Magna de 1988, portanto, inadmissvel discrimina-
o entre filhos, qualquer que seja a natureza destes.
Em virtude de, com a adoo, estabelecer-se, com a fam-
lia substituta, vnculo jurdico de filiao, rompido bvia e au-
tomaticamente aquele com a famlia natural, o filho adotivo se
integrar famlia substituta sem qualquer distino, mnima
que seja, em relao aos filhos biolgicos j existentes ou a exis-
tir.
A ruptura dos vnculos com a famlia biolgica total, no
restando qualquer tipo de relacionamento jurdico. Neste senti-
do a adoo mantm as mesmas caractersticas de seus
Captulo IV Da Adoo

273

primrdios, quando o filho saa de sua famlia natural, ingres-

sava na adotiva, cortando todos os vnculos existentes, haven-
do, at mesmo, a proibio de participar das cerimnias fne-
bres na famlia biolgica.
2. Impedimentos Matrimoniais
Este o nico vnculo que permanece entre o adotado e

sua famlia natural.
O NCC, mantendo a tradio de nosso Direito, arrolou em
seu art. 1.521 as hipteses de impedimentos matrimoniais, re-
ferente, a maior parte delas, proibio de casamento entre as
pessoas prximas, ligadas por laos de parentesco, principal-
mente na linha reta.
Os impedimentos matrimoniais, antes de constiturem co-
mando jurdico formal, tm fundamento moral e religioso. No
h, do ponto de vista da natureza, qualquer bice procriao
entre filhos e pais. Entretanto, para evitar o nascimento de crian-
as com doenas congnitas, bem como a descendncia portado-
ra de problemas fsicos ou mentais, estabeleceu a Lei tais impe-
dimentos matrimoniais.
A mesma preocupao tica existente para com os impedi-
mentos decorrentes do parentesco biolgico se estendem ao pa-
rentesco civil. Se h impedimento de casamento nas relaes de
parentesco biolgicas, o mesmo h que ocorrer nas relaes de
parentesco adotivas, em face do princpio da igualdade, j men-
cionado. Este impedimento tem que ser aplicado adoo, sob
pena de subverter-se a essncia e a finalidade do instituto.
3. Adoo Unilateral
A regra do pargrafo nico trata da figura da adoo uni-

lateral, na qual, atravs da adoo, ser alterada uma das li-
nhas de parentesco, a materna ou a paterna.
permitida a adoo dos filhos de um dos cnjuges ou com-
panheiro pelo outro.
O legislador reconhece as situaes afetivas incidentes
quando um dos pais biolgicos reconstri sua vida, tornando-se
o novo companheiro deste verdadeiro auxiliar na criao do fi-
lho daquele, surgindo, em decorrncia deste convvio, sentimento
paternal que vem a fazer com que ambos desejem jurisdi-
274


cionalizar esta filiao socioafetiva. Tal situao bastante co-

mum, havendo casos de o adotante ser o nico pai ou me que o
adotando conheceu em sua vida. Nada mais justo, portanto, que
autorize o legislador a legalizao, passando a ser de direito, o
que, de fato, existe de longa data.
Quanto ao registro de nascimento do adotado, o nome do
adotante passar a constar de uma das linhas de filiao, man-
tido intacto o assentamento referente ao genitor biolgico.
Art. 1.627. A deciso confere ao adotando o so-

brenome do adotante, podendo determinar a mo-
dificao de seu prenome, se menor, a pedido
do adotante ou do adotado.
Direito anterior: Lei n 3.313 de 08 de maio de 1957, e art. 47,
5, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Sobrenome do Adotante
Nenhuma novidade existe neste artigo. O fato de que o ado-

tando passar a utilizar os patronmicos do adotante nada mais
do que conseqncia do princpio da isonomia entre os filhos.
Como dispe o art. 1.626, do NCC, a adoo atribui situao de
filho ao adotado. Natural que aquele que, adotado, integra fa-
mlia substituta deseje exibir, doravante, patronmico represen-
tativo de sua nova condio.
2. Modificao do Prenome
O prenome sinal de identificao da pessoa, seu carto

de visitas, a forma como conhecido por todos na sociedade,
decorrendo da a norma da imutabilidade deste, a qual atende
aos interesses superiores da sociedade.
A exceo autorizada pelo legislador, de todo correta, no
sentido da alterao do prenome do adotando menor de idade,
justifica-se por ser muito comum que os adotantes chamem a
criana por nome diverso daquele constante em seu registro,
passando a identificar-se o pequeno ser ainda em formao pelo
novo vocbulo.
Captulo IV Da Adoo

275

Ressalte-se, ainda, que a possibilidade de alterao do pre-

nome de menor deve ser apreciada com reserva. Devem o Juiz e
o Ministrio Pblico, antes de autorizada a modificao, verifi-
car por qual nome atende a criana: aquele constante do regis-
tro ou o indicado pelos adotandos. Tal cuidado, que dever ser
tomado mais amide quanto maior for a idade da criana, evi-
tar que o adotado venha a apresentar problema de auto-iden-
tificao.
Melhor seria que o legislador tivesse, como regra, vedada
a troca do prenome, apenas permitindo sua alterao nas ado-
es de crianas de tenra idade, nas hipteses em que estas ain-
da no se auto-identificassem pelo prenome constante de seu
registro civil.
Quanto ao adolescente, assim como ao maior de idade, no
se vislumbra hiptese em que seja cabvel a alterao do preno-
me, pois ambos j so por este identificados no meio social, im-
portando sua alterao at mesmo na possibilidade de ser a
adoo utilizada como meio de descumprir obrigaes ou tentar
furtar-se aplicao de pena decorrente de condenao em juzo
criminal.
Art. 1.628. Os efeitos da adoo comeam a par-

tir do trnsito em julgado da sentena, exceto
se o adotante vier a falecer no curso do proce-
dimento, caso em que ter fora retroativa data
do bito. As relaes de parentesco se estabe-
lecem no s entre o adotante e o adotado,
como tambm entre aquele e os descendentes
deste e entre o adotado e todos os parentes do
adotante.
Direito anterior: Art. 176 do Cdigo Civil, art. 41, art. 42, 5, art.
47, 6, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
1. Efeitos da Adoo
A adoo produz duas modalidades de efeitos: os pessoais

e os patrimoniais.
Os primeiros dizem respeito relao de parentesco entre
adotando, adotante e a famlia deste. Como dispe o art. 1.626,
anteriormente comentado, a adoo atribui situao de filho ao
adotado, sem a possibilidade de qualquer distino. Pelo fato de
276


o adotado passar a integrar famlia substituta, seu relaciona-

mento jurdico no se dar apenas com o adotante, mas com toda
a famlia deste.
A Carta Magna de 1988 previu o estabelecimento de rela-
es de parentesco entre o adotado e a famlia do adotante, de-
correndo de tal norma constitucional regra de igual contedo
constante do Estatuto da Criana e do Adolescente e, agora, a
parte final do art. 1.628 do Novo Cdigo Civil. Assim, todos os
membros da famlia do adotante passam a ser parentes do ado-
tado.
Os efeitos patrimoniais dizem respeito ao direito a alimen-
tos e sucesso.
Passando a ser filho do adotante, a este transfere-se a
guarda do adotado, havendo, em conseqncia, dever de sus-
tento. Assim, se o pai deixa de prover a subsistncia do filho,
este, como se filho natural fosse, far jus percepo de ali-
mentos.
Falecendo o adotante, participar da sucesso, na quali-
dade de descendente, o adotando ou o filho j adotado, receben-
do seu quinho na partilha dos bens deixados pelo adotante por
ocasio de sua morte. Da mesma forma, suceder o adotado aos
parentes do adotante, obedecidas as regras sucessrias.
2. Adoo post Mortem
Trata o presente artigo da adoo pstuma, que a que se

concede aps a morte do adotante, desde que este tenha tido
condies de manifestar, de forma inequvoca, seu desejo de
adotar.
Prevista tambm no Estatuto da Criana e do Adolescen-
te, esta modalidade de adoo s passou a figurar em nosso di-
reito aps o advento da Constituio Federal de 1988, com a
implementao da adoo judicial.
A adoo ato de amor, que acontece nos coraes do
adotante e do adotado, ocorrendo anterior e independentemen-
te do ato judicial que faz produzir os efeitos jurdicos. Assim,
justa e adequada a possibilidade da adoo pstuma.
A legislao anterior permitia a ocorrncia, por vezes co-
mum, de irreparvel injustia. Aps estabelecidos profundos e
irreversveis laos de afetividade entre adotando e adotante, com
a morte prematura deste ltimo no curso do processo, ficava o
Captulo IV Da Adoo

277

filho desprovido no s do direito sucesso, mas especialmente

do reconhecimento judicial da filiao, j, de fato, efetivamente
estabelecida, retornando ao anterior estado de abandono em que
se encontrava.
Com a previso legal da adoo pstuma, bastar inequ-
voca manifestao de vontade do adotante para que o processo,
apesar da morte do autor, prossiga at seu termo, com o julga-
mento do mrito. Basta que a ao tenha sido proposta antes da
morte do autor, para que se tenha tal iniciativa como manifes-
tao expressa de sua vontade.
Nesta hiptese, por expressa determinao legal, os efei-
tos da sentena, que de natureza constitutiva, retroagem ao
momento da morte do autor, de modo a no haver qualquer rom-
pimento no vnculo j estabelecido entre adotante e adotando.
Art. 1.629. A adoo por estrangeiro obedecer

aos casos e condies que forem estabelecidos
em lei.
Direito anterior: Arts. 46, 2, 51 e 52 do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
A adoo internacional tratada pelo Estatuto da Criana

e do Adolescente Lei n 8.069/90 e pela Conveno de Haia
relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de
Adoo, de 1993 Decreto n 3.087/99. H que se cotejar, por-
tanto, atendendo-se norma contida no art. 1.629 do NCC, os
trs diplomas legais.
A Conveno de Haia 267 vige em nosso ordenamento jurdi-
co por fora do Decreto 3.087/99, tendo de aplicar-se juntamen-
te com o Estatuto da Criana e do Adolescente e o NCC, tendo
267 A Conveno de Haia foi elaborada no sentido de sanar os problemas

relacionados com corrupo, busca de lucro com a adoo, falsificao
de registros de nascimento, compra de crianas dos pais biolgicos,
entre outros, alm de tentar uma regulamentao uniforme no que
concerne aos requisitos para reconhecimento das adoes pelos diver-
sos pases que recebiam as crianas adotadas. Os objetivos da Con-
veno so expostos em seu art. 1, pretendendo, com eles, estabele-
cer uma nova legislao multilateral para todos os Estados Contra-
tantes que se propem a solucionar os problemas apontados pela Con-
veno. Visa interromper os abusos que se davam em algumas situa-
es de adoo internacional, assegurando que os interesses dos me-
nores prevaleam em qualquer situao.
278


plena aplicabilidade e devendo ser respeitada, a fim de que as

adoes internacionais possam se concretizar.
Sob o argumento de que a criana apta adoo deve ser
mantida no territrio nacional, a fim de que no perca contato
com sua origem, cultura e lngua, durante determinado perodo
a adoo internacional foi apreciada com reserva pelos juristas.
Com o tempo, a xenofobia comeou a desvanecer, atenuando-se
a averso a esta modalidade do instituto.
No devemos ter oposio adoo internacional, encar-
la como forma de omisso, como se estivssemos deixando de
proteger nossas crianas e, at, abrindo mo de nossa sobera-
nia, pelo fato de permitirmos que brasileiros se tornem cida-
dos de pas estrangeiro. Nesse particular, oportunas as pala-
vras de Antnio Chaves: 268
Outra corrente, da qual fazemos parte, tomada de pavor
pelo espetculo de misria, doena, abandono em que fazem jus
tantas centenas de milhares de criaturas, lutando em meio
promiscuidade, como animais selvagens pela prpria subsistn-
cia e, para tanto, levadas criminalidade, entende que, enquanto
no estivermos em condies de retir-las da rua, acolher, man-
ter e educar todo esse contingente, o melhor ser transigir provi-
soriamente com esses brios, pensar nelas, e admitir, pelo menor
por enquanto, que encontrem o abrigo e o afeto que merece todo
ser humano, mesmo em lares estrangeiros.
Ressalte-se, ademais, que a adoo internacional, como

qualquer modalidade de colocao em famlia substituta, ex-
cepcional (arts. 19 e 31, ambos do ECA e Conveno de Haia,
art. 4, alnea b). Logo, deve-se fazer empenho no sentido de
que a criana/adolescente permanea no seio de sua famlia
natural. Se impossvel, passa-se colocao em famlia substi-
tuta brasileira, s se devendo cogitar da colocao em lar es-
trangeiro, na hiptese de frustrarem-se aquelas tentativas. As-
sim procedendo, estar-se- aplicando o princpio da subsi-
diariedade da adoo internacional, sustentado pela Conven-
o de Haia.
Tratando-se de questo de direito internacional, deve-se
estabelecer qual a legislao aplicvel para a adoo. O Brasil
268 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios

Jurdicos e Sociais, p. 159, Coord. Munir Cury et alli, Malheiros, So
Paulo, 1992.
Captulo IV Da Adoo

279

adotou o critrio distributivo. As leis pessoais regulam a capaci-

dade tanto do adotante quanto do adotado, i.e., a lei do pas do
adotante regula sua capacidade para adotar e a do adotando
sua capacidade para ser adotado. A lex fori regular o procedi-
mento da adoo e a forma como esta se efetivar, enquanto
que a lei pessoal das partes ir regular os efeitos da adoo. O
art. 7, da LICC e arts. 2, I, 14 e 15, da Conveno de Haia
indicam a distribuio dos requisitos de cada legislao.
Os requisitos para adotar devero ser preenchidos pelo
adotante em seu pas de residncia habitual, 269 denominado pela
Conveno de pas de acolhida (art. 51, 1, do ECA e arts. 14
e 15, da Conveno de Haia), enquanto a lei brasileira indicar
os pressupostos a serem preenchidos pela criana/adolescente
para que possa ser adotada (art. 16 da Conveno). Pelo fato de
a adoo ser realizada em nosso territrio, denominado pas de
origem pela Conveno, aplicar-se-o, para o deferimento da-
quela, as regras do Direito Brasileiro. Assim, se houver alguma
incompatibilidade entre os requisitos impostos ao adotante e os
exigidos por nossa legislao, dever realizar-se adaptao, a
fim de que a adoo possa ser concretizada, atendendo a legisla-
o ptria, bem como a estrangeira.
A Conveno de Haia cria a figura da Autoridade Central
(art. 6 e segs.), rgo responsvel pelo cadastramento das crian-
as aptas adoo, bem como dos interessados em adotar. Cada
Estado Contratante dever manter uma Autoridade Central,
encarregada das adoes internacionais, cabendo-lhe a anlise
da documentao apresentada pelos adotantes, de modo a veri-
ficar-se se preenchem os requerentes os requisitos legais exigi-
dos para o ato. O art. 52 do ECA j faz meno a esta Autorida-
de Central, denominada Comisso Estadual Judiciria de Ado-
o CEJA (ou CEJAI, como preferem alguns).
Assim, a Autoridade Central do pas dos postulantes re-
mete a documentao referente a estes, a qual ser analisada
pela CEJA, concedendo este rgo, se for o caso, certificado de
habilitao dos postulantes a adoo de criana brasileira (art.
52, do ECA).
H necessidade de que o adotante estrangeiro seja repre-
sentado por um Organismo Credenciado, que so as agncias de
269 A Conveno no faz uso da expresso domiclio para indicar o local

onde vivem o adotante e o adotando, preferindo a expresso residn-
cia habitual, o que difere da prtica do Direito Brasileiro.
280


adoo internacional, as quais, tendo por finalidade adequar as

crianas aptas adoo s pessoas nestas interessadas, existem
em todo o mundo. Tais organismos no podem ter fim lucrativo,
e constituem exigncia da Conveno de Haia para que algum
possa adotar em pas diverso daquele onde tem residncia habi-
tual (arts. 11, 12 e 13). 270
O art. 4, alnea a, da Conveno de Haia determina que
a criana dever ser adotvel. Este termo deixa claro que a crian-
a submetida a um processo de adoo internacional dever os-
tentar as condies necessrias a ser colocada em famlia substi-
tuta.
Com isto, o entendimento predominante nas Varas da In-
fncia foi o da liberao, para adoo, somente das crianas e
adolescentes cujos pais j foram destitudos do poder familiar.
Exagera-se neste entendimento. No se faz necessrio que
o adotando esteja previamente destitudo do poder familiar para
que se possa iniciar o processo de adoo. Basta que o adotando
se encontre nas situaes previstas no art. 1.624, do NCC.
Evidencia-se que a grande maioria das crianas e adoles-
centes abrigados se encontra na situao descrita no menciona-
do art. 1.624. Assim, despiciendo o prvio ajuizamento de ao
de destituio do poder familiar para que se possa aceitar a
adoo da criana/adolescente por estrangeiro, at porque no
h bice processual no acolhimento da cumulao de pedidos,
sendo certo que tal cumulao ocorre correntemente.
Para que se inicie o processo de adoo, necessrio que os
adotantes estejam no Brasil, pois o art. 46, 2 do Estatuto da
Criana e do Adolescente exige a realizao de estgio de convi-
vncia, em nosso pas, no curso da ao. Incidir, assim, a regra
do art. 28 da Conveno de Haia, em lugar da do art. 21, que
indica hiptese de transferncia do adotando ao pas do adotante
antes de ultimada a adoo. O referido artigo 28 dispe que a lei
270 Esta exigncia, da adoo internacional ser realizada atravs de um

organismo credenciado, fez com que ocorresse uma paralisao dos
pedidos de adoo perante a CEJA. Esta paralisao ocorreu em de-
corrncia da necessidade de que os organismos se credenciassem, pri-
meiramente perante o Ministrio da Justia e, depois, perante as
CEJAs de cada Estado Membro. No momento atual, os pedidos de
adoo internacional j voltaram a tramitar perante a CEJA, pelo
menos no Estado do Rio de Janeiro, de acordo com as regras da Con-
veno de Haia.
Captulo IV Da Adoo

281

do Estado de origem da criana prevalecer sempre que vetar,

antes da adoo, o deslocamento do adotando para o Estado de
acolhida.
Merece destaque o artigo 17, alnea d, da Conveno de
Haia, que dispe que s se autorizar adoo pelo pas de ori-
gem da criana, se restar demonstrado que esta poder ingres-
sar no pas de acolhida e nele residir definitivamente. Este co-
mando soluciona problema freqente, de no ser a adoo acei-
ta no pas dos adotantes e, fato mais grave, no se permitir o
ingresso do adotando, considerado estrangeiro.
O art. 29 da Conveno de Haia veta contato entre os pais
biolgicos e a famlia substituta estrangeira antes da verifica-
o de que a criana pode ser adotada (art. 4, da Conveno).
Tal proibio se d para evitar eventual alegao de coao por
parte dos pais biolgicos, no que toca concordncia do pedido
dos estrangeiros.
Fato extremamente benfico para as nossas crianas, a
Conveno de Haia, conforme art. 23, 1, equiparou, em todos os
Estados Contratantes, os efeitos da adoo.
Assim, se nosso sistema confere situao de filho ao ado-
tado, este ingressar no pas de acolhida garantido pelo princ-
pio da igualdade.
Muito se tem a falar sobre adoo. S o tempo nos dar as
respostas corretas. O aplicador do Direito e o estudioso da ado-
o no podem esquecer que esta nada mais do que um ato de
amor, de vida, e nas palavras de Mahatma Gandhi: A vida
somente vida quando existe o amor.
282


Captulo V Do Poder Familiar

283

Captulo V
DO PODER FAMILIAR
Seo I
Disposies Gerais
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Nos primrdios das civilizaes, a famlia era uma insti-

tuio que tinha essencialmente bases religiosas. A famlia era
uma pequena sociedade com seu chefe e seu governo. O pai, ho-
mem forte que protegia o grupo familiar, detinha a autoridade
de fazer-se obedecer. Era o sacerdote, o herdeiro do lar, o
continuador dos avs, o tronco dos descendentes, o depositrio
dos ritos misteriosos do culto e das frmulas secretas da ora-
o.
A expresso pater possua diversos significados. Na reli-
gio aplicava-se a todos os deuses; na linguagem do foro, a todo
homem que tivesse autoridade sobre uma famlia e sobre um
domnio (pater familias); para os escravos, a expresso era usa-
da como seu senhor (dominica potestas). A palavra pater, por-
tanto, no encerrava significado de paternidade, mas de poder,
autoridade, de dignidade majestosa.
Ao pai de famlia, pelas antigas leis gregas e romanas, foi
conferido o poder (potestas) absoluto e ilimitado sobre os inte-
grantes do grupo familiar. No que concerne ao filho (patria
potestas), o pai podia repeli-lo ao nascer, vend-lo e conden-lo
at a morte. 271
271 Sobre as origens do poder familiar consultar FUSTEL DE COU-

LANGES, A Cidade Antiga, 4edio, 2 tiragem. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 85-121.
283
284


A famlia brasileira contempornea teve como antecedente

o modelo desta estrutura familiar proveniente da civilizao ro-
mana. O pater familias detinha o papel de senhor, sacerdote e
magistrado. Os membros da primitiva famlia romana, incluin-
do os escravos, estavam sob a autoridade e o poder do pater. Era
o titular de todos os bens da famlia. A comunidade familiar oci-
dental viveu largo perodo sob a forma patriarcal.
O Cdigo Civil de 1916 adotou a expresso ptrio poder
durante dcadas para definir a autoridade do pai sobre os fi-
lhos, apesar do sem-nmero de crticas doutrinrias. A mudan-
a da denominao era essencial adequao do instituto ao
novo perfil de Direito de Famlia do sculo XXI.
O principal fator da mudana foi o advento da Constitui-
o Federal de 1988. O Princpio da Dignidade da Pessoa Hu-
mana, erigido ao pice do ordenamento jurdico, ensejou que as
relaes familiares passassem a ser equacionadas em razo da
dignidade de cada partcipe.
A comear pelo estabelecimento de que homens e mulhe-
res so iguais em direitos e obrigaes (art. 5, I, da CF/88) e
que os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, 4
da CF/88), j no se justifica a manuteno de designao indi-
cativa da superioridade paterna no mbito familiar.
Forosamente ultrapassada a concepo de que o ptrio
poder consiste na subordinao dos filhos aos pais, a autorida-
de dos pais transmudou-se em poder de proteo.
A nova denominao Poder Familiar acolhida pelo
Cdigo Civil ora examinado traduziu a necessidade de atualiza-
o da ultrapassada expresso ptrio poder, originria do di-
reito romano. Se antes j era condenvel, agora insustent-
vel. Diante da posio legal de igualdade entre o homem e a
mulher na sociedade conjugal, no deve manter-se designao
que tradicionalmente indica superioridade do pai. Mais do que
a denominao autoridade parental, porm, parece prefervel,
por sua amplitude e identificao com a entidade formada por
pais e filhos, a locuo poder familiar, constante das pondera-
es do professor Miguel Reale. , tambm, de mais fcil com-
preenso pelas pessoas em geral. 272
272 Emenda Modificativa n 26 do Relatrio Preliminar do Deputado Fe-

deral Ricardo Fiza.

285

Com efeito, vrias legislaes europias j afastaram, h

muito, a vinculao deste munus figura paterna. Legislaes
como a francesa e a italiana, por exemplo, utilizam a qualifica-
o autorit parentale e potest genitoria para designar como
titulares da autoridade sobre os filhos somente os genitores.273
Nada obstante a manuteno da palavra poder na ex-
presso brasileira do instituto, certo que no se discute mais
ser a funo na qual os pais revestem exercida no exclusivo in-
teresse dos filhos.
Interessante ressaltar que o prprio autor do Cdigo Civil
de 1916, o saudoso Clvis Bevilaqua, ao definir o ptrio poder
destacou, poca, a preocupao com o interesse maior da pro-
le. Em suas observaes, o festejado doutrinador nos ensina:
Ptrio poder o complexo dos direitos que a lei confere ao pai,
sobre a pessoa e os bens dos filhos. No Direito moderno, esse
conjunto de direitos apenas tutelar, no sentido de que a sua
organizao visa mais ao interesse do filho, que, por sua idade,
necessita de um guia protetor, do que o interesse do pai, como
no antigo Direito. A autoridade dos pais um poder familiar,
quer dizer, uma autoridade, que mantm os laos da famlia, e
dentro do crculo das relaes desta se circunscreve; todavia, est
sobre ela vigilante o poder social para impedir os abusos, quer
de ordem moral, quer de ordem econmica. 274
A doutrina da proteo integral incorporada Constitui-
o Federal de 1988 no art. 227 significa que crianas e adoles-
centes so sujeitos de direitos perante a famlia, a sociedade e
o Estado.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), con-
junto de normas que se aplicam a todas as crianas e adolescen-
tes, representa real avano na garantia dos direitos menoristas
estabelecidos na Constituio Federal, em especial dos direitos
fundamentais expressos no referido art. 227.
Afastou-se de vez a concepo de menores como objeto de
interveno por parte do mundo adulto. As crianas e os adoles-
centes, quaisquer que sejam, so tambm titulares de todos os
direitos humanos (art. 3 da Lei 8.069/90) e de direitos especiais
273 ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder. So Paulo: Editora Saraiva, 1999,
p.12-14.
274 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Co-
mentado. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo Ltda.,1952,p. 357.
286


decorrentes da condio peculiar de pessoas em processo de de-

senvolvimento (art. 6 da Lei 8.069/90).
Nesta nova senda do Direito de Famlia, o poder familiar
deve pautar-se pelo princpio da prioridade absoluta, 275 no prin-
cpio do interesse maior da criana 276 e, ainda, ser exercido com
responsabilidade pela famlia, ambiente natural para o cresci-
mento e bem-estar de seus membros, em especial dos filhos.
Ao adotar a expresso Poder Familiar fixou a Lei Civil a
autoridade aos componentes da famlia menor, definida como
entidades familiares pela Constituio Federal de 1988. 277
Seja constituda pelo casamento, pela unio estvel ou por
famlia monoparental, seja a famlia natural, biolgica ou con-
sangnea (art. 25 da Lei 8.069/90) ou cuja prole seja advinda
do vnculo civil da adoo (art. 227, 5, da Constituio Fede-
ral/88 e art. 19 da Lei 8.069/90), a famlia moderna a comuni-
dade mais adequada formao e ao desenvolvimento da perso-
nalidade de seus participantes de maneira que exprime funo
instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos e
existenciais de seus componentes.
O poder familiar, portanto, instituto de relevncia m-
par no estudo da estrutura da famlia, pois, na convivncia en-
tre pais e filhos, estar presente, no absoluto nmero de vezes,
o feixe de obrigaes parentais.
Assim, modernamente, o poder familiar a instituio des-
tinada a proteger os filhos, na qual poderes e prerrogativas so
outorgados aos pais para facilitar o cumprimento destes deve-
res e tem nestes a sua exata medida. 278
275 Art. 227 da Constituio Federal c/c art. 4 da Lei 8.069/90.

276 Art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana aprovada
em 20.09.89 na Assemblia Geral das Naes Unidas, ratificada pelo
Brasil atravs do Decreto 99.710/90.
277 Art. 226 da Constituio Federal de 1988: A famlia, base da socie-
dade, tem especial proteo do Estado. 1 O casamento civil e
gratuita a celebrao. 2 O casamento religioso tem efeito civil, nos
termos da lei. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, de-
vendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se,
tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.
278 GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 7 edio, 2 tiragem, Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 367

287

Art. 1.630. Os filhos esto sujeitos ao poder fa-

miliar, enquanto menores.
A base de alterao na redao inicial do artigo sustenta-

se na Constituio Federal. O art. 227, 6, consagrou o princ-
pio da igualdade entre os filhos, no permitindo a manuteno
da odiosa discriminao dos filhos nascidos fora do casamento.
De igual forma, seguiram esta tendncia o artigo 20 da
Lei 8.069/90 e artigos 5 e 6 da Lei 8.560/92. Desta maneira, o
uso da palavra filhos basta ao entendimento de todos.
A menoridade de que trata o artigo comentado foi modifi-
cada para 18 anos (art. 5 do NCC), acompanhando posi-
cionamento da legislao internacional. A representao do fi-
lho pelos pais, munus do poder parental, alcana tambm a fase
de concepo (nascituro), apesar de faltar personalidade ao fi-
lho, dado que adquirida somente com o nascimento com vida (art.
2 do NCC).
Depois de atingidos os 18 anos, os filhos, apesar de conti-
nuarem a ser obviamente filhos pelo vnculo do parentesco, no
esto mais sujeitos autoridade dos pais e a serem por estes
representados.
Por outro lado, os filhos que atingirem a maioridade aos
18 anos, mas no possurem discernimento mental capaz de fir-
mar autonomia e independncia de vida (art. 1.767 do NCC),
podero ser representados pelos pais (1 do art. 1.775 do NCC)
atravs do instituto da curatela.
Art. 1.631. Durante o casamento e a unio est-

vel, compete o poder familiar aos pais; na falta
ou impedimento de um deles, o outro o exerce-
r com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao
exerccio do poder familiar, assegurado a qual-
quer deles recorrer ao juiz para soluo do de-
sacordo.
Direito anterior: Art. 380 do Cdigo Civil e art. 21 da Lei 8.069/90.
Como dito, a igualdade entre homens e mulheres, entre

cnjuges e companheiros, estabelecida pela Lei Maior (art. 5, I
e 226, 5) com reflexos no poder familiar exercido sobre os fi-
288


lhos, j se encontrava consagrada em leis especiais (art. 21 da

Lei 8.069/90 e art. 2 da Lei 9.278/96).
O exerccio do poder familiar comum aos genitores, no
se modificando tanto nos casos de separao judicial/divrcio
(no casamento) quanto na dissoluo de sociedade de fato ou
unio estvel dos pais, exceto no que concerne guarda.
Havendo discordncia quanto ao exerccio deste poder,
assegurado aos pais o direito de recorrer autoridade judici-
ria para a soluo da divergncia (art. 21 do ECA), podendo ser
nomeado Curador Especial ao filho, o qual o representar e ve-
lar por seus interesses, quando colidirem os interesses dos pais
com os do menor (pargrafo nico do art. 142 do ECA).
V-se, pois, que a titularidade do poder familiar restrita
aos genitores, no sendo permitida a delegao ou transfern-
cia a qualquer outro parente. Legislaes h, como a do Mxico,
em que o ptrio poder, em casos de filhos advindos de matrim-
nio, exercido pelo pai e a me, pelo av e av paternos e pelo
av e av maternos. 279
A nova legislao prev ainda que o poder familiar, em caso
de falta ou de impedimento de um dos pais durante o casamen-
to ou a unio estvel, seja exercido de forma exclusiva por um
daqueles. Parece que o legislador pretendeu disciplinar o poder
familiar durante o afastamento do lar, justificado ou no, por
prolongado lapso de tempo, de um dos genitores.
A falta ou o impedimento injustificado do pai ou da me
na vida da prole podero ser julgados, atravs de ao prpria,
com a finalidade de solucionar no s a questo da dissoluo
da sociedade conjugal ou do companheirismo, mas tambm acer-
ca da exclusividade no exerccio do poder familiar em favor de
quem j o vem exercendo.
Justificado, porm, o afastamento, como no caso de doen-
a ou de priso, garante a nova regra exclusividade quele que
estiver exercendo diretamente o poder familiar. Ressalte-se que,
qualquer que seja a natureza do afastamento da me ou do pai,
o(a) genitor(a) responsvel e sua prole constituem famlia
monoparental.
2 7 9 ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder. So Paulo: Ed. Saraiva, 1999,

p. 22.

289

Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a

dissoluo da unio estvel no alteram as re-
laes entre pais e filhos seno quanto ao di-
reito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos.
Direito anterior: Art. 381 do Cdigo Civil e artigos 9 a 16 e 27 da
Lei 6.515/77.
Como dito antes, no caso de afastamento dos cnjuges e

dos conviventes do seio familiar, a prole ficar sob a guarda f-
sica de um deles.
O dispositivo em comento incluiu a regra para os casos de
divrcio e de dissoluo de unio estvel, visto que as conseqn-
cias para os filhos so rigorosamente as mesmas.
As mudanas jurdicas acarretadas aos genitores, como al-
teraes na qualificao civil, na propriedade dos bens comuns
e, por vezes, do nome da mulher no podem e nem devem inter-
ferir nas relaes entre pais e filhos. Este princpio expresso no
dispositivo, aparentemente bvio, teve por finalidade afastar
qualquer conseqncia de discusses intraconjugais no mbito
de relacionamentos pais/filhos.
Se os cnjuges ou os conviventes no cumprirem seus m-
tuos deveres e do conflito resultar o rompimento do vnculo, a
culpa de qualquer deles ou de ambos no fracasso do casamento
no dever atingir os filhos. A regra do art. 1.584 do NCC ser a
de atribuir a guarda a quem revelar melhores condies para
exerc-la.
No se pode, todavia, olvidar que situaes existem nas
quais a omisso nos deveres conjugais prejudica direito funda-
mental dos filhos, como, por exemplo, o dever de contribuio
para a manuteno da famlia. Nesta hiptese, o caso deve ser
examinado tambm sob o aspecto do exerccio do poder familiar
adotando-se, ento, empregar medidas para sanar os abusos.
O novo Cdigo Civil incluiu o captulo Da proteo da pes-
soa dos filhos no Subttulo I Do Casamento, matria que vi-
nha sendo regulamentada pela Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio).
Melhor seria, todavia, que as regras de proteo da pessoa dos
filhos fossem includas nas disposies gerais do poder famili-
ar. Note-se que aquelas normas cuidam principalmente da guar-
da dos filhos, que expresso do poder familiar.
A evoluo estabeleceu critrios de escolha do titular da
guarda exclusivamente relacionados com o princpio do melhor
290


interesse da criana, objetivando garantir a esta o direito con-

vivncia familiar completa (artigos 1.584 e 1.586 do NCC).
Art. 1.633. O filho, no reconhecido pelo pai, fica

sob poder familiar exclusivo da me; se a me
no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-
se- tutor ao menor.
A exceo prevista no NCC, em seu art. 1.633, de que o

filho no reconhecido pelo pai ficar sob o poder familiar exclu-
sivo da me, est em perfeita consonncia com o conceito atual
de famlia monoparental do art. 226, 4, da Constituio Fede-
ral: comunidade formada por qualquer dos pais e seus descen-
dentes.
Ressaltamos aqui a indispensvel extenso do texto civil
figura paterna que, obviamente, tambm possui o direito de
exercer o munus, mesmo sozinho, em caso do no-reconhecimen-
to materno.
Por fim, recomenda a norma legal que, sendo a genitora
desconhecida ou incapaz de exercer a autoridade, deve ser no-
meado tutor criana ou ao adolescente, criando mais uma hi-
ptese de aplicao do instituto da tutela.
Seo II
Do exerccio do poder familiar
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa

dos filhos menores:
I dirigir-lhes a criao e educao;
II t-los em sua companhia e guarda;
III conceder-lhes ou negar-lhes consentimen-
to para casarem;
IV nomear-lhes tutor por testamento ou do-
cumento autntico, se o outro dos pais no lhe
sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o
poder familiar;
V represent-los, at aos dezesseis anos, nos
atos da vida civil, e assisti-los, aps essa ida-
de, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes
o consentimento;

291

VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha;

VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito
e os servios prprios de sua idade e condio.
Direito anterior: Art. 384 do Cdigo Civil, art. 22 da Lei 8.069/90
e art. 2, da Lei n 9.278/96.
Pela profundidade e perenidade do vnculo do qual se ori-

gina esta autoridade, o poder familiar alvo de muitas crticas
acerca de sua amplitude. O instituto engloba os direitos e deve-
res previstos nos artigos 1.634 do Cdigo Civil e, quanto aos
bens, os previstos nos arts. 1.689 e 1.693. A estes deveres adita-
se, por evidente, o disposto nos arts. 227 e 229 da Constituio
Federal de 1988 e artigos 15 e 22 da Lei 8.069/90, por serem
perfeitamente compatveis nova lei.
A ambos os pais, sejam biolgicos ou adotivos, incumbem o
exerccio e o adequado cumprimento daqueles nus antes men-
cionados, consoante disposto nos artigos 1.566, inciso IV, 1.567,
1.579 e 1.583/1.590 do Novo Cdigo Civil, art. 21 do ECA e art.
2 da Lei 9.278/96.
Apesar de no estar elencado no artigo em questo, o pri-
meiro dever dos pais, ao nascer o filho, conferir-lhe um nome,
registrando-o no Cartrio de Registro de Pessoas Naturais com
os dados completos da criana, a fim de que esta seja pronta-
mente identificada e ligada a uma famlia pelo vnculo de filia-
o e parentesco.
O nome um direito da personalidade, nele compreendi-
dos o prenome e o sobrenome (art. 16 do NCC), e constitui direi-
to fundamental da pessoa a uma identidade. O reconhecimento
do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou seus her-
deiros, sem qualquer restrio (art. 27 do ECA).
Se a criana ou o adolescente no for registrado, por omis-
so, abuso ou falta dos pais (art. 98, II do ECA), o Juzo da
Infncia e da Adolescncia, alm da aplicao de medidas prote-
tivas (art. 101 do ECA), determinar a regularizao do seu re-
gistro civil. Inexistindo este registro, o assento de nascimento
ser feito vista dos elementos disponveis (art. 102 e do
ECA). Ao lado desta medida, parece aconselhvel, ainda, deva
ser aplicado o disposto no artigo 1.633, dando-se tutor ao menor.
A sonegao, supresso e alterao do estado de filiao de
uma criana constituem crimes previstos nos artigos 241 a 243
do Cdigo Penal.
292


O dever de sustento significa a proviso, a subsistncia ma-

terial e moral, fornecimento de alimentao, vesturio, abrigo,
medicamentos, ou seja, propiciar condies para sobrevivncia e
desenvolvimento do filho. resultante do poder familiar. Existe
enquanto os filhos so menores de 18 anos e subsiste autori-
dade. Com a maioridade ou emancipao rompe-se, ento, o po-
der familiar e, portanto, cessa o dever de sustento.
Mesmo que o filho menor de idade exera atividade labo-
rativa ou disponha de recursos financeiros para manter-se, aos
pais incumbe o dever de sustentar a prole. No um dever rec-
proco. Somente obrigatrio entre pais e filhos e no entre fi-
lhos e pais. Ressalte-se que o dever alimentar existente entre
filhos e pais, aps a maioridade, baseia-se unicamente no vn-
culo do parentesco. 280
O Cdigo de Menores previa expressamente que a perda
ou a suspenso do ptrio poder no exonera os pais do dever de
sustento dos filhos. O Estatuto da Criana e do Adolescente
nada fala a respeito. Contudo, a lei menorista afirma no art. 41
que cessa com a adoo o vnculo de parentesco. Portanto, se
no h adoo, mas apenas perda ou suspenso do ptrio poder,
o liame de parentesco permanece, tanto assim que no so
retirados do registro civil do filho os nomes dos pais destitu-
dos.
Assim, em apertada sntese, se houver deciso destituin-
do ou suspendendo o poder familiar, o dever de alimentar o fi-
lho subsiste ex vi legis (artigos 1.694, 1.696 e 1.701 do NCC)
como obrigao decorrente do vnculo de parentesco, no impor-
tando se outrem esteja exercendo a sua guarda. 281
280 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 3edio. So Paulo: Ed.Revista

dos Tribunais, 1999, p.684/685.
281 Em entrevista ao Boletim IBDFAM de setembro/outubro de 2001, p.4,
o professor JOO BAPTISTA VILLELA estabeleceu interessante di-
ferena entre o dever alimentar dos pais biolgicos e o exerccio do
poder parental: ... a procriao uma proposta de paternidade. Se o
procriador ou a procriadora no a aceita, no esto aptos para o exer-
ccio da paternidade ou da maternidade. Mas devem responder civil-
mente pelo nus de terem posto uma pessoa no mundo, atribuindo-lhe
o necessrio para o seu sustento. Caber sociedade empenhar-se para
que esta criana rejeitada (ainda que alimentada) encontre quem
a acolha como filho. Este, esta ou estes sero seus pais. Os demais
continuam apenas procriadores...

293

Em segundo lugar, o poder familiar engloba a guarda que

um direito e um dever. A guarda consiste no poder de manter
o filho junto de si, disciplinando-lhe as relaes, representan-
do-o ou assistindo-o nos atos da vida (art. 8 do Cdigo de Pro-
cesso Civil; artigos 3, inciso I, 4, inciso I, art. 76, pargrafo
nico do NCC; artigos 19 e 142 da Lei 8.069/90).
A guarda tem por finalidade resguardar a prpria vida do
filho, pelo exerccio de vigilncia sobre ele. Ao direito vida
da criana e do adolescente, referido no art. 227, caput, da CRFB,
corresponde o dever dos pais de procurar a proteo do filho
contra risco de vida.
Na dissoluo da sociedade conjugal ou da unio estvel,
o ideal que os genitores possam estipular livremente a guarda
e a visitao do filho, com bom senso e harmonia. Nos casos de
litgio na separao dos pais, a guarda do filho, com muita fre-
qncia, transforma-se em lide autnoma e complexa na qual a
criana exposta aos problemas conjugais dos pais e a situa-
es constrangedoras de visitao. A ausncia de culpa do pai
ou da me, como sabido, no o melhor parmetro para indi-
car o guardio. Desta maneira, o novo Cdigo Civil traou crit-
rios especficos no Captulo XI Da Proteo da Pessoa dos
Filhos. Ao Magistrado de Famlia cabe analisar com acuidade
os elementos subjetivos e objetivos do caso concreto, decidindo
sempre no melhor interesse do filho do ex-casal.282
Na prtica da Curadoria de Famlia, a nossa orientao
aos pais tem sido pautada, sempre que possvel, no sentido da
guarda compartilhada do filho menor joint custody. 283 Isto por-
que o art. 227 da Constituio Federal de 1988 e artigos 4, 16,
V e 19 da Lei 8.069/90 afirmam o dever dos pais de propiciar ao
filho o direito convivncia familiar. Este direito somente ple-
namente garantido se ao menor assegurar-se o contato fcil e
direto com a m b o s o s g e ni t o r e s. A gu a r d a c o m p a r t ilh a d a
desmembra-se em guarda fsica (direito de convivncia ou
282 Acerca do tema EDUARDO DE OLIVEIRA LEITE em Famlias

Monoparentais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997,
p.197, indica alguns pontos de referncia para a fixao do interesse
do menor.
283 Acerca da importncia da incluso da Guarda Compartilhada no Di-
reito de Famlia Brasileiro ler estudo de SRGIO EDUARDO NICK,
da Sociedade Brasileira de Psicanlise, publicado em A Nova Fam-
lia: Problemas e Perspectivas, Organizador Vicente Barreto, Rio de
Janeiro, Renovar, 1997, p.127/168
294


custdia) e guarda jurdica (poder de deciso de ambos os pais).

A essncia da guarda compartilhada a cooperao e o dilogo
entre os pais, separando-se os papis e funes de ex-cnjuges,
mas, ao mesmo tempo, mantendo-se o poder familiar pleno. 284
A guarda, contudo, em casos extremos, pode ser separada
da autoridade parental e transferida para terceiros, como pre-
v o art. 129, VIII, do ECA, sem que os genitores sejam suspen-
sos ou destitudos do poder familiar. A permanncia do filho na
companhia de terceiros poder ser reavaliada a qualquer tem-
po, pois o ideal que a criana ou o adolescente retornem ao
convvio dos pais (art. 33 e seguintes do ECA).
Estando o filho, todavia, sob a guarda de estranhos, sem
autorizao judicial ou dos pais, desde que o poder familiar per-
manea com os pais, o mecanismo jurdico adequado para que a
criana ou adolescente volte ao seio familiar ser a medida cau-
telar de busca e apreenso.
O novo Cdigo Civil inova prevendo expressamente que o
juiz poder atribuir a guarda dos filhos, em sede de separao
judicial ou de divrcio, a quem revelar melhores condies para
exerc-la (art. 1.584), e, verificando que os filhos no devem
permanecer sob a guarda do pai ou da me, o magistrado defe-
rir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natu-
reza da medida, de preferncia levando em conta o grau de pa-
rentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o
disposto na lei especfica (pargrafo nico do art. 1.584).
Confere tambm o art. 1.586, em casos mais graves, poder
discricionrio ao juiz para fixar, de maneira diversa, a bem dos
filhos, a situao destes em relao aos pais.
Dvida no h, pois, de que, nas hipteses antes mencio-
nadas, em que o filho se afasta do seio familiar por determina-
o judicial, as normas legais a serem seguidas sero as da Lei
8.069/90, especficas para a colocao em famlia substituta.
Praticando o filho menor atos que ensejem dano a outrem,
caber ao guardio (pai ou me) responder civilmente, atravs
de seus bens, para ressarcir os prejuzos causados a terceiro (art.
932, I do NCC). O incapaz, contudo, responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obriga-
o de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. A indeni-
284 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. Um novo modelo

de responsabilidade parental. So Paulo: Editora Revista dos Tribu-
nais, 2000.

295

zao no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as

pessoas que dele dependem (art. 928 do NCC).
O dever de educar, por seu turno, consiste em orientar o
filho menor, desenvolvendo-lhe a personalidade, aptides e ca-
pacidades para adquirir independncia, autonomia financeira
e reto carter. Aos pais incumbe propiciar prole instruo b-
sica ou elementar, ensino em seus graus subseqentes, na me-
dida de suas condies socioeconmicas, inclusive, no que con-
cerne orientao espiritual. 285
Vinculadas educao, h a correo e a disciplina, que
significam o castigo moderado aos filhos, impondo limites ne-
cessrios boa convivncia familiar e social. Os pais devem
observar regras mnimas de respeito, liberdade e dignidade do
filho (art. 227 da Constituio Federal c/c 18 da Lei 8.069/90),
sob pena de responderem civil e penalmente por seus atos. O
respeito e a colaborao devem ser mtuos.
Neste diapaso, o inciso VII do artigo 1.634, resqucio da
ultrapassada concepo do ptrio poder romano, deve adequar-
se aos novos princpios norteadores do direito de famlia. O di-
reito de os pais exigirem dos filhos que lhes prestem os servios
prprios da idade e condio deve ser interpretado com as nor-
mas estatutrias acerca do trabalho infantil (artigos 60 e segs.
do ECA) e demais regras referidas no pargrafo anterior.
Os dispositivos referentes s demais obrigaes parentais
alusivas aos bens dos filhos passaram a constar do Ttulo Do
Direito Patrimonial, Subttulo II. Este ltimo tambm contm
normas relativas ao exerccio do poder familiar, as quais foram
apartadas das demais para atender a critrio, de discutvel apuro
tcnico, de dividir o Direito de Famlia em Direito Pessoal e
Direito Patrimonial. Alis, tendo em vista que a Seo Do Exer-
ccio do Poder Familiar se encontra no Ttulo Do Direito Pes-
soal (tanto que por isso lhe foram suprimidas as normas rela-
tivas aos bens dos filhos), o artigo 1.634 no deveria consignar
quanto pessoa dos filhos menores. Tal como escrito, o dispo-
sitivo mera cpia do artigo 384 do Cdigo Civil anterior, no
qual, porm, se seguiam imediatamente normas relativas aos
deveres dos pais quanto aos bens dos filhos, justificando, as-
sim, que antes se explicitasse claramente a natureza do direito
tutelado.
285 Art. 55 da Lei 8.069/90 Os pais ou responsvel tm a obrigao de

matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
296


Seo III
Da suspenso e extino do poder familiar
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I pela morte dos pais ou do filho;
II pela emancipao, nos termos do art. 5, pa-
rgrafo nico;
III pela maioridade;
IV pela adoo;
V por deciso judicial, na forma do artigo
1.638.
Direito anterior: Art. 392 do Cdigo Civil e artigo 24 da Lei 8.069/90.
Primeiramente impe-se conveniente estabelecer-se a dis-

tino semntica entre as expresses suspenso, extino,
perda e destituio do poder familiar. Tais expresses fo-
ram utilizadas pelo Cdigo Civil de 1916 com significados dife-
rentes, posteriormente acolhidas pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente e mantidas no novo Cdigo Civil.
A suspenso e a destituio so as sanes mais graves
impostas aos pais atravs de sentena, os quais, aps o devido
processo legal e o crivo do contraditrio, tiverem seus atos ca-
racterizados como atentatrios aos direitos do filho (art. 129, X
c/c artigos 155/163 da Lei 8.069/90).
A diferena entre a suspenso e a destituio se estabele-
ce pela graduao da gravidade das causas que as fundamen-
tam e a durao da penalidade. Enquanto a suspenso provi-
sria e fixada ao prudente critrio do magistrado, dependendo
do caso concreto e no interesse do menor, a perda do poder fami-
liar pode revestir-se de carter irrevogvel, como no caso de
transferncia do poder familiar pela adoo.
Ressalte-se que os artigos referentes suspenso do po-
der familiar, como no Cdigo Civil de 1916, esto inseridos
topologicamente aps tratar da hiptese de extino. Melhor
seria que as disposies a ela concernentes fossem inseridas
antes da extino, posto que suas conseqncias so mais bran-
das. Contudo, a nova lei permaneceu na mesma linha, manten-
do os dispositivos da suspenso aps traar as formas de extin-
o.
Dispunha o Cdigo Civil anterior que a extino do poder
familiar ocorria em hipteses taxativas, todas de natureza irre-
versvel e no associadas da ao ou da omisso abusiva dos

297

titulares do poder familiar. O novo texto legal, contudo, incluiu

na relao de modos de extino os casos de perda. A inovao
legislativa colocou sob o mesmo gnero extino a cessao na-
tural e a judicial.
Como o poder parental tem durao limitada no tempo, al-
canada a maioridade civil aos 18 anos de idade, cessa o munus
automaticamente, consoante disposto expressa e desnecessaria-
mente no inciso III.
Ocorre que, durante o exercido, fatos naturais podem inter-
ferir no prosseguimento deste dever. A morte de ambos os pais ou
do filho pe fim ao poder familiar. O menor de 18 anos, ento,
ter como resposta legal mais adequada sua situao ser aco-
lhido em famlia substituta, sob a modalidade de tutela, visando
o preenchimento do espao deixado por seus responsveis legais
(art. 1.728 do NCC), at que atinja a maioridade civil.
Desnecessrio comentar que o falecimento de um dos geni-
tores no tem o condo de cessar o poder familiar do outro, haja
vista que ambos (pai e me) detm este poder e atuam conjunta-
mente. O exerccio de tal poder entretanto pessoal. Ter-se-ia,
ento, uma hiptese de famlia monoparental.
A vontade dos pais e do filho tambm pode acarretar a ex-
tino do poder familiar, desde que preenchidos determinados
requisitos legais. o caso da emancipao, que objetiva a ante-
cipao da maioridade civil do menor de 18 anos, tornando-o
apto para os atos da vida civil. Para tanto, o adolescente, aps
16 anos completos, dever estar capacitado nos termos do art.5,
I para lidar diretamente com sua vida para, ento, os pais lhe
concederem este direito.
A adoo permaneceu includa no elenco das causas de ex-
tino. Aps o advento da Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e
do Adolescente a adoo passou a ter carter irrevogvel (art.
48) e o vnculo de filiao formado a partir da prescinde de an-
terior extino do ptrio poder ( 1 do art. 45).
Para melhor compreender-se a insero da adoo como
causa de extino do poder familiar, deve-se perquirir qual a
hiptese a que se referiu o legislador. Na primeira delas, o ado-
tando rfo e, portanto, extinto est o poder familiar (cessao
natural prevista no art.1.635, I). Na segunda hiptese, o ado-
tando j completou 18 anos ou emancipou-se (cessao natural
do art. 1.635, II). Na terceira hiptese, os pais do adotando so
destitudos do poder familiar (art.1.635, V c/c art. 1.638 e art.
24 do ECA). Assim em princpio, no haveria necessidade da
previso legal de extino por adoo.
298


Na realidade, o processo de adoo no s causa de ex-

tino do poder familiar. Consiste em um ato judicial que atri-
bui vnculo de parentesco. Em alguns casos, no entanto, a ado-
o julgada concomitantemente com o pedido de perda do po-
der familiar.
O legislador, ao manter a adoo nos casos de extino do
poder familiar, cuidou da adoo com o consentimento dos pais
(artigos 45, caput, e 166 e pargrafo nico do ECA). Nesta hip-
tese, os pais biolgicos delegariam ou transfeririam o poder
familiar para outra famlia. Estaramos frente a uma renn-
cia imprpria, no obstante a figura da delegao do ptrio
poder existente no antigo Cdigo de Menores (artigos 21 a 23)
no ter sido prevista pela Lei 8.069/90.
Diante do carter de munus pblico, 286 o poder familiar e
os seus atributos so irrenunciveis, visto que surgem por vir-
tude da lei e permanecem independentemente da vontade de
quem os tem, uma vez que no so criados para o seu servio e
utilidade, mas em vista de um fim superior. 287
Caio Mrio da Silva Pereira, com mestria, esclarece: a
patria potestas, como direito de famlia puro, indisponvel, no
sentido de que o pai no pode abrir mo dele; inalienvel, quer
dizer, no pode ser transferido; irrenuncivel e incompatvel
com a transao; imprescritvel, vale dizer, dele no decai o
genitor pelo fato de deixar de exercit-lo. Somente pode perd-
lo o pai na forma da lei. 288
Com o advento da Lei 8.069/90 e, conseqentemente, com
a disciplina da concordncia dos pais biolgicos com o ato judici-
al da adoo do filho, a doutrina e a jurisprudncia passaram a
entender que a regra da indisponibilidade do poder familiar com-
portaria esta exceo. Assim, mediante acordo de vontades es-
tabelecido em audincia, os pais biolgicos poderiam despojar-
se do direito ao poder familiar, com base nos permissivos legais
do pargrafo nico do art. 166 do ECA c/c pargrafo nico do
art. 447 do Cdigo de Processo Civil. 289
286 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito de Famlia. So Paulo:

Editora Saraiva,1995. p. 358
287 RUGGIERO Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Edi-
tora Saraiva. 1958, volume II, p. 28
288 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, volume V, p. 253

299

A natureza desta manifestao de vontade dos pais biol-

gicos configura-se, portanto, como pressuposto colocao em
famlia substituta do filho na modalidade de adoo (art. 45 do
ECA).
Os genitores biolgicos, expressa e espontaneamente, na
presena do Magistrado e do Ministrio Pblico, manifestam a
concordncia com a adoo do filho, depois de advertidos acerca
das conseqncias deste ato (pargrafo nico do art.166 do ECA).
Acerca da natureza jurdica da manifestao de concordn-
cia dos pais, o membro do Ministrio Pblico paulista Jos Luiz
Mnaco da Silva* afirma tratar-se de causa de extino do p-
trio poder sobre a qual o juiz no estar obrigado a dispor na
sentena de adoo, uma vez que o s deferimento desta ltima
acarretar automaticamente a extino de tal poder, tendo em
vista a impossibilidade de coexistncia simultnea entre os ins-
titutos.
Ressalte-se que, mesmo com a anuncia dos genitores bio-
lgicos, a adoo somente deferida depois de verificada a pre-
sena de todas as condies legais objetivas (art. 39 e seguintes
c/c art. 165 e seguintes do ECA) e se a medida apresenta reais
vantagens para o adotando e se funda em motivos legtimos (art.
43 do ECA). Destaca-se, ainda, que, no curso do processo, so
avaliados os vnculos socioafetivos do menor com sua famlia bi-
olgica e a razo de a mesma ter desejado coloc-lo em famlia
substituta, tudo com o fito de evitar que se caracterize a prtica
do crime previsto no artigo 238 do ECA.
Destarte, apesar de assemelhar-se a uma renncia, a
anuncia dos pais biolgicos formalidade que depender de
deciso judicial para ter efeito jurdico desconstitutivo de filia-
o.
Desta maneira, se a adoo no se concretizar, os pais bio-
lgicos mantm ntegro e intacto o seu poder familiar. Caso a
adoo se formalize o vnculo de parentesco anterior ser
desconstitudo e transferido para a famlia adotiva. V-se que
no se trata de mera extino do poder familiar, mas causa
translativa de vnculo de parentesco. 290
289 AZEVEDO, Luiz Carlos. Estatuto da Criana e do Adolescente Comen-

tado. So Paulo: Malheiros Editores,1992. p. 474/475.
* Revista Justitia, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, n 176.
290 PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira, op. cit., p.260.
300


Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas np-

cias, ou estabelece unio estvel, no perde,
quanto aos filhos do relacionamento anterior, os
direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferncia do novo cnjuge ou com-
panheiro.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido
neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros
que casarem ou estabelecerem unio estvel.
Direito anterior: Art. 393 do Cdigo Civil e art. 27 e pargrafo
nico da Lei 6.515/77.
Em havendo a posteriori casamento ou unio estvel do

genitor ou genitora, estes no perdero o poder familiar sobre
os filhos, conforme previsto expressamente no art. 1.636 e par-
grafo nico. Evidentemente que o interesse da criana deve ser
observado e a alterao da qualificao civil do titular do poder
familiar no deve interferir no exerccio desta funo.
Observe-se, entretanto, que, no novo ambiente familiar, o
filho deve sentir-se seguro e estvel, devendo o(a) genitor(a)
guardio(a) evitar a presena de pessoas usurias de drogas e
de lcool (art. 19 do ECA).
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua au-

toridade, faltando aos deveres a eles inerentes
ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou ao Ministrio P-
blico, adotar a medida que lhe parea reclamada
pela segurana do menor e seus haveres, at
suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exer-
ccio do poder familiar ao pai ou me condena-
dos por sentena irrecorrvel, em virtude de cri-
me cuja pena exceda a dois anos de priso.
Direito anterior: Art. 394 do Cdigo Civil; artigos 129, X, e 157
da Lei 8.069/90 e art. 92, II do Cdigo Penal.
O art. 6 da Declarao Universal dos Direitos da Criana

incisivo ao afirmar que para o desenvolvimento completo e
harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor e
compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e
sob a responsabilidade dos pais, e, em qualquer hiptese, num

301

ambiente de afeto e de segurana moral e material; salvo cir-

cunstncias excepcionais, a criana de tenra idade no ser apar-
tada da me.
Neste mesmo tom, a Constituio Federal de 1988, em seu
art. 227, e o art. 19 do ECA garantem a toda criana e a todo
adolescente o direito convivncia familiar, ou seja, ser criado
e educado no seio de sua famlia.
Nada obstante haver o art. 1.513 do NCC proibido ao Es-
tado intervir na comunho de vida instituda pela famlia,
evidente que a interveno para proteo de seus competentes
perfeitamente admissvel diante do dever do Poder Pblico de,
ao lado da sociedade e da famlia, zelar pelos direitos funda-
mentais dos menores.
Assim, a nova Lei Civil manteve a suspenso do poder fa-
miliar como medida protetiva de prole, com carter temporrio
e obtida somente atravs de decreto judicial, que determinar o
tempo necessrio de interrupo do exerccio dos direitos dos
pais. Depois de expirado este perodo, o(s) pai(s) tero restau-
rado tal poder.
Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art.
157 j previa a possibilidade de, liminarmente, decretar-se a
suspenso do ptrio poder at o julgamento definitivo da causa,
ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, me-
diante termo de responsabilidade.
Evidenciada a possibilidade de eventual prejuzo ao me-
nor com a permanncia deste no convvio daquele que exerce o
poder familiar, o Juiz pode conceder a suspenso ante a presen-
a do fumus boni iuris e do periculum in mora. O pedido poder
ser formulado preliminar ou incidentalmente no processo de Des-
tituio do Poder Familiar ou atravs de Medida Cautelar
Inominada promovida pelo Ministrio Pblico, por qualquer fa-
miliar ou pessoa que seja detentora de legtimo interesse.
Outra Medida Cautelar que visa segurana de menores
de 18 anos vtimas de violncia, maus-tratos, opresso ou abuso
sexual a prevista no art. 130 da Lei 8.069/90 (ECA). 291 Neste
caso, o afastamento do agressor da moradia comum medida
291 Art.130 do ECA: Verificada a hipteses de maus-tratos, opresso ou

abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judici-
ria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do agres-
sor da moradia comum.
302


necessria a ser pleiteada em conjunto com a suspenso do po-

der familiar.
Se a suspenso do poder familiar for decretada em face de
ambos os pais, mister garantir ao filho um representante legal
ao qual incumbir a guarda da criana ou do adolescente. 292
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder fami-

liar o pai ou a me que:
I castigar imoderadamente o filho;
II deixar o filho em abandono;
III praticar atos contrrios moral e aos bons
costumes;
IV incidir, reiteradamente, nas faltas previs-
tas no artigo antecedente.
Direito anterior: Art. 395 do Cdigo Civil; artigos 24 , 129, X,
155/163, 249 da Lei 8.069/90, arts. 136, 244, 246, do Cdigo
Penal e art. 437 da Consolidao das Leis do Trabalho.
A perda ou destituio do poder familiar ocorre nos casos

de castigos imoderados, abandono, atos contrrios moral e aos
bons costumes e incidncia reiterada nas faltas antecedentes e,
ainda, quando comprovado o descumprimento injustificado dos
deveres inerentes ao ptrio poder (art. 24 do ECA).
Importante frisar que a Lei 8.069/90, ao contrrio do C-
digo de Menores, deixou bem claro que a falta ou a carncia de
recursos materiais no poder ensejar a suspenso ou perda do
poder familiar (art. 23). Assim, a caracterizao do abandono
intelectual e o material, que constituem crimes definidos nos
artigos 244 e 246 do Cdigo Penal, deve ser irrefutvel.
A conduta paterna embasadora da destituio do poder
familiar deve ser sempre voluntria, ainda que no dolosa.
No exerccio do poder familiar, cabe aos pais a educao
dos filhos com carinho e dilogo, empregando medidas correti-
vas moderadas somente quando extremamente necessrio. O di-
292 Art.157 do ECA: Havendo motivo grave, poder a autoridade judici-

ria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder,
liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, fi-
cando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, mediante
termo de responsabilidade.

303

reito do filho ao respeito, previsto no art. 227 da CF/88 e arts.

15 e 17 do ECA, consiste na inviolabilidade da integridade fsi-
ca, psquica e moral da criana e do adolescente. Qualquer tipo
de meio coercitivo aplicado ao filho, o qual venha ou possa re-
dundar em leso ao direito e ao respeito, deve ser prontamente
repudiado e punido.
Na conjuntura atual da famlia brasileira de baixa renda,
o abandono de filho menor deve ser examinado cum grano salis
pelo intrprete da Lei. Lamentvel, mas notrio, o abandono de
milhares de famlias pelo Poder Pblico em nosso pas, redun-
dando em desemprego dos pais, fome e misria dos filhos. A con-
figurao, pois, da culpa ou do dolo dos pais no caso de falta de
condies materiais subsistncia dos filhos deve ser precedida
obrigatoriamente da aplicao de medidas protetivas prole (art.
101 do ECA) e famlia carente (art. 129 do ECA), bem como de
prestao de assistncia social objetivando a proteo da famlia
(art. 203, inciso I, da Constituio Federal).
Esgotadas as tentativas de promoo da famlia, atravs
de incluso daquela em programas oficiais e comunitrios e de
auxlio (art. 129, incisos I at VII, do ECA) e verificada a relu-
tncia e a negligncia dos genitores em proporcionar aos filhos
meios de subsistncia, sade e instruo obrigatria, estar,
ento, tipificado o abandono.
A prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes
tambm poder ensejar a aplicao de medida drstica. Assim,
podero ser destitudos do poder parental os pais que utilizam
substncias entorpecentes ou bebidas alcolicas e que permi-
tem que os filhos convivam ou sejam entregues a pessoas vio-
lentas, drogadas ou mentalmente doentes (art. 245 do Cdigo
Penal). Da mesma forma, sero punidos os pais pela prtica dos
atos descritos no art. 247 do Cdigo Penal, ou seja, autorizem os
filhos a freqentarem casas de jogatina, espetculos de sexo e
prostituio ou, ainda, que mendiguem ou sirvam a mendigo
para excitar a comiserao pblica (art.247 do Cdigo Penal).
Atravs da Emenda 248 do Senado Federal, a reiterao
nas faltas ensejadoras de suspenso foi inserida no rol de cau-
sas de destituio do poder familiar.
Alm destas hipteses taxativas, a Lei n 8.069/90, em seu
art. 24, dispe que poder a perda e a suspenso do poder fami-
liar fundamentar-se na hiptese de descumprimento injustifica-
do do dever de sustento, guarda e de educao dos filhos meno-
res. Por ser compatvel com as novas regras civis do poder fami-
304


liar, entende-se mantido art. 24 do ECA como fundamento para

estas aes.
Deve-se atentar para a legislao que rege a organizao
judiciria local, em especial quanto ao deslinde de eventual con-
flito de competncia para o julgamento de Ao de Destituio
do Poder Familiar. No Rio de Janeiro, a questo se encontra
pacificada pelo Tribunal de Justia. 293
Resumidamente, as aes de destituio do ptrio poder
somente tramitaro perante as Varas da Infncia e da Juventu-
de, na hiptese de falta, omisso de ambos os pais, sempre vi-
sando colocao da criana em famlia substituta (art. 148,
pargrafo nico, alnea b do ECA).
Assim que, depois de evidenciado o abandono de criana
ou adolescente abrigado em entidade, e aps esgotados os re-
cursos de manuteno na famlia de origem (art. 92, incisos I e
II, do ECA), o Ministrio Pblico promover a ao em tela (art.
201, III, do ECA). No havendo, contudo, pessoa ou casal inte-
ressado em adotar o abrigado, o Ministrio Pblico dever re-
querer a suspenso do processo evitando que a criana ou o ado-
lescente, ao final, seja o maior prejudicado com a averbao da
medida em seu assentamento de nascimento, sem qualquer pers-
pectiva de colocao em famlia substituta.
Por outro lado, no que toca competncia da Vara de Fa-
mlia, as aes de destituio do poder esto restritas aos casos
nos quais a criana ou o adolescente estiver sob a guarda do
outro genitor ou guardio e, ainda, quando cumulada com pedi-
do de tutela, o menor no esteja em estado de abandono 294
O procedimento especial de destituio do poder familiar
est disciplinado nos artigos 155 at 163 da Lei 8.069/90. Por
ser a medida mais grave (art. 129, inciso X, do ECA) e de car-
ter mais urgente, o legislador possibilitou a concesso liminar
ou incidental da suspenso do poder familiar (art. 157), fixou
prazos mais curtos para a contestao (10 dias) e para a prolao
293 Processo n 1995.001.03462, 4 Cmara Cvel julgado em 08.08.95,

Relator Des. Roberto Wider; Processo n 1997.029.00019, Conselho
da Magistratura, julgado em 05.06.97, Relator Des. Antnio Eduardo
F. Duarte e Processo n 1998.002.08683, 1 Cmara Cvel, julgado em
08.09.1999, Relatora Des Letcia Sardas.
294 Processo n 1996.008.00173 (Conflito de Competncia), 9 Cmara
Cvel, julgado em 08.05.96 (Relator Ruy Monteiro de Carvalho); pro-
cesso n 1995.008.00055 (Conflito de Competncia), 7 Cmara Cvel,
julgado em 29.08.95, Relatora Des urea Pimentel Pereira.

305

da sentena (5 dias), alm de determinar que as partes, em suas

peas processuais, forneam desde logo o rol de testemunhas
(arts.156, IV, e 158).
A falta de contestao no induz os efeitos da revelia por-
que o poder familiar, como assinalado anteriormente, tem na-
tureza indisponvel, devendo o conjunto probatrio revestir-se
de tal robustez, que justifique at a sua suspenso ou a perda
daquele.
O art. 28, pargrafo 1, do ECA prev a oitiva sempre obri-
gatria quando a criana ou o adolescente puder exprimir sua
vontade, devendo sua opinio ser devidamente considerada. Por
se cuidar de ao drstica, o conhecimento pelo magistrado do
desejo da criana afigura-nos indispensvel, seja ouvindo-a re-
servada e diretamente, seja atravs de oitiva atravs de equipe
social e psicolgica. O direito do menor de expressar sua opi-
nio est relacionado com seu direito ao respeito, dignidade e
liberdade (arts. 15 e 16, II do ECA). 295
A sentena que suspender ou destituir os genitores do po-
der familiar dever ser averbada no livro de registro de nasci-
mentos da circunscrio onde nasceu o filho. 296
Como anteriormente salientado, a perda do poder familiar
no afeta o lao de parentesco existente entre pais e filho, sub-
sistindo os direitos e obrigaes dele decorrentes.
A nica exceo prevista expressamente em lei diz respei-
to transferncia do poder familiar no caso de adoo. 297 Nesta
hiptese, os pais naturais so desligados do poder familiar, sal-
vo quanto aos impedimentos matrimoniais (art. 1.626 do NCC c/
c 41 da Lei 8.069/90). A recuperao deste poder somente ser
possvel atravs de pedido judicial de adoo ou de tutela, visto
que o registro de nascimento anterior foi alterado e o vnculo
irrevogvel.
O poder familiar instituto regido por normas de ordem
pblica e fundamental que o Poder Pblico coopere neste pa-
pel, dotando a famlia de condies para exercer estes deveres
295 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Guarda, Tutela e Adoo.Rio de Janei-

ro: Editora Lmen Jris Ltda., 2000. p.15.
296 Art. 102 da Lei n 6.015/73 e art. 264 da Lei 8.069/90.
297 O art.49 da Lei 8.069/90: A morte dos adotantes no restabelece o
ptrio poder dos pais naturais no foi derrogado pela NCC pois o
captulo acerca da adoo silente a respeito e a norma menorista
compatvel com a natureza irrevogvel do instituto.
306


em favor dos filhos. Acerca da estatizao da famlia, Orlando

Gomes j identificava de duas maneiras a crescente ingerncia
do Estado nas relaes familiares: substituindo a famlia em nu-
merosas e importantes funes, como a funo educativa e a fun-
o alimentar, e controlando-a no exerccio das funes que con-
serva. 298
Nesta esteira, destaca-se a atuao das Promotorias da In-
fncia e da Juventude e dos Curadores de Famlia, que detm
atribuio de fiscalizar o exerccio do poder familiar e promo-
ver aes em face do Estado para a proteo da famlia (art.
201,V do ECA) e contra os pais, no melhor interesse dos filhos
(arts.1.637 e 1.692 do NCC, art. 201, incisos III e X, do ECA e
art. 82, II do CPC, art.2, 4 e 5 da Lei 8.560/92). 299
Possuindo atribuio concorrente com os Conselhos Tute-
lares (art. 194 do ECA), as Promotorias de Justia da Infncia e
da Juventude podem, em caso de descumprimento dos deveres
inerentes ao poder familiar, propor Representao em face dos
pais, quando tipificada a infrao administrativa prevista no
art. 249 do ECA. 300
A competncia para a referida ao absoluta dos Juzos
da Infncia e da Juventude (art. 148, VI, do ECA), estando o
procedimento especial disposto nos artigos 194 a 197 da mesma
lei. Muito utilizada na Justia Menorista do Estado do Rio de
Janeiro, a pena pecuniria dela advinda pode ser cumulada,
quando requerida no pedido inicial, com aplicao de outras me-
didas protetivas do art. 101 do ECA e medidas em face dos pais
previstas no art. 129, I at VII, do ECA. H possibilidade, ain-
da, de aplicao conjunta desta multa e a destituio do ptrio
poder.301
298 GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 4 edio. Rio de Janeiro:Editora

Forense,1981, p.13/14
299 No Rio de Janeiro, a Resoluo n 600 de 12 de julho de 1994 da Pro-
curadoria Geral de Justia dispe acerca da atuao do Ministrio
Pblico no procedimento de averiguao oficiosa previsto na Lei n
8.560/92.
300 Art. 249 da Lei 8.069/90: Descumprir, dolosa ou culposamente, os
deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda,
bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tute-
lar: Pena: multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o
dobro em caso de reincidncia.
301 Processo n 1996.029.00692, Conselho da Magistratura, julgado em
18.09.97, Relator Desembargador Antnio Eduardo F. Duarte.

307

Em qualquer caso, o membro do Parquet deve manter-se

sempre atento real inteno dos genitores e ao interesse do
filho. Acautelar-se acerca das possibilidades de os pais exerce-
rem o poder parental. Estar vigilante para distinguir entre os
pais que podem mas no exercem o ptrio poder e aos que que-
rem mas no podem exercer o ptrio poder. 302
A verificao da ocorrncia de dolo (inteno) ou culpa (ne-
gligncia) por parte dos pais fator fundamental para justifi-
car a propositura de ao cvel ou penal em face dos genitores,
especialmente quando se decide a transferncia do poder fami-
liar, como nos casos de adoo.
A prudncia afigura-se-nos indispensvel na medida em
que, mais uma vez, a legislao civil se calou acerca da recupe-
rao do poder familiar.
A pouca doutrina ptria que enfrentou a questo unni-
me em afirmar a possibilidade de restabelecimento do direito
quando cessadas as razes que motivaram a perda. 303 Legisla-
es Civis estrangeiras, no entanto, prevem a restaurao de
maneira expressa. 304
O restabelecimento do poder familiar, entretanto, deve ser
examinado sob duas ticas. A primeira consubstancia-se na per-
da da autoridade parental com a transferncia do poder familiar
aos pais adotivos. Nesta hiptese, a lei expressamente estabele-
ce o trmino definitivo do vnculo com os pais biolgicos porque
findo tambm o parentesco. 305
Na segunda situao, os pais destitudos e o filho continuam
sendo parentes consangneos em 1 grau e linha reta, apesar
da perda do poder familiar. Desta forma, sendo de natureza
continuativa a relao jurdica entre pais/filho, poder ser alte-
rada se sobrevier modificao no estado de fato e de direito (art.
471, I, do Cdigo de Processo Civil). Evidentemente que, se de-
ciso judicial determinou a perda do poder familiar, somente
atravs de outro pronunciamento judicial de natureza revisional
302 SDA, Edson. Construir o Passado. So Paulo: Malheiros Editores

Ltda.,1993, p.34/35.
303 Orlando Gomes (Direito de Famlia, Forense, 7 edio, p.378); Ro-
berto Joo Elias (Ptrio Poder, Saraiva, p.101-104) e Caio Mrio da
Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, Forense, p. 261).
304 Cdigos Civis Francs, Italiano, Portugus, Espanhol, Argentino e
Peruano.
305 Art. 49 do ECA: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio po-
der dos pais naturais.
308


ser possvel restabelec-lo. Para tanto, fundamental que os mo-

tivos causadores da perda tenham cessado e que o filho expres-
se inequvoca anuncia ao retorno para o convvio com os pais
biolgicos.
O tema bastante delicado, visto que os pais destitudos,
por vezes, se transmudaram em verdadeiros estranhos para o
filho. O restabelecimento do poder familiar deve orientar-se
sempre por percia multidisciplinar e, principalmente, tendo em
vista o melhor interesse do filho.
Derradeiramente, mister mencionar que outras leis cria-
ram hipteses de perda do poder familiar e estas normas convi-
viam sem confronto com o Cdigo Civil at ento. Nesta esteira,
encontramos a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei
n 5.452/43), que, no permitindo a atividade laborativa de me-
nores em locais e servios perigosos, insalubres ou prejudiciais
sua moralidade (art. 405), pune os genitores negligentes do
adolescente empregado com multa ou destituio do poder fami-
liar.
A competncia para a imposio da penalidade pecuniria
ser dos Delegados Regionais do Trabalho (art. 438 c/c artigos
626/634). No que tange competncia quanto aplicao da
perda do poder familiar, permanecer sob a gide da Justia da
Infncia e da Juventude ou das Varas de Famlia, dependendo
da situao familiar do menor trabalhador, tendo em vista que
o procedimento concernente a esta matria foi traado por lei
federal posterior (Lei 8.069/90), que permanece vigorando.
Outra hiptese de perda do poder familiar prevista fora
da legislao civil a constante do Cdigo Penal. Prev o De-
creto-lei n 2.848/40 a incapacidade para o exerccio do ptrio
poder quanto ao pai ou me que praticarem crimes dolosos
contra o filho, sujeitos pena de recluso (art. 92, II). Este efei-
to da condenao deve ser motivadamente declarado na senten-
a pelo juzo criminal que julgar os pais. Esta medida, de cunho
evidentemente preventivo, visa a fazer cessar a situao que
ensejou a prtica do fato delituoso. Verifica-se, portanto, que a
Lei exige a inteno, o dolo na atuao dos pais. Ao lado da pre-
sena dos requisitos objetivos e subjetivos do fato delituosos,
deve-se, com a devida cautela, reservar-se esta sano para os
casos de clara gravidade e prejuzo imediato vtima menor. A
condenao deve ser incompatvel com o exerccio do poder fa-
miliar. Desta forma, quando a condenao for por crime culposo,
a sano no ter aplicao.

309

Mesmo no aplicado este efeito pela sentena criminal, nada

impede que, em face da independncia da responsabilidade pe-
nal em relao civil, possa ser proposta ao de destituio do
ptrio poder perante o juzo cvel (art. 66 do Cdigo de Processo
Penal).
Assevere-se que a incapacidade em tela, uma vez declara-
da, tem carter permanente e somente poder ser declarada
extinta atravs do instituto da reabilitao consoante normas
traadas no CP, vedada, no entanto, a reintegrao situao
anterior.
310



311

TTULO II
DO DIREITO PATRIMONIAL
312



313

Subttulo I
DO REGIME DE BENS ENTRE OS CNJUGES
Captulo I
DISPOSIES GERAIS
Lenidas Filippone Farrula Junior

Promotor de Justia Titular da Curadoria de Famlia do Frum Regional
de Santa Cruz Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de cele-

brado o casamento, estipular, quanto aos seus
bens, o que lhes aprouver.
1 O regime de bens entre os cnjuges come-
a a vigorar desde a data do casamento.
2 admissvel alterao do regime de bens,
mediante autorizao judicial em pedido moti-
vado de ambos os cnjuges, apurada a proce-
dncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros.
Direito Anterior: Arts. 230 e 256, caput, do Cdigo Civil.
As normas insculpidas no caput e no pargrafo primeiro

no trouxeram qualquer alterao s j existentes nos atuais
artigos 230 e 256, caput. A nica modificao diz respeito que-
la constante do pargrafo 2, qual seja, a adoo do Princpio da
Mutabilidade Relativa dos Regimes de Bens em detrimento do
Princpio da Imutabilidade, at ento previsto na parte final do
artigo 230.
Com a aludida norma, o Brasil vem alinhar-se a diversos
pases, como Frana, Portugal, Itlia, Blgica, Holanda, Espa-
nha, dentre outros, onde j se vigora dispositivo de igual natu-
reza citada alterao.
313
314


verdade que excees regra da imutabilidade j exis-

tem no Direito Brasileiro, como, por exemplo, a possibilidade
de se estabelecer, em pacto antenupcial, que o advento de prole
ensejar a converso do regime de separao em comunho de
bens, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (RF,
124:105).
A discusso acerca da mutabilidade do regime de bens vem
de h muito, com fortes argumentos embasando cada entendi-
mento. Contra a mutabilidade citam-se Caio Mrio da Silva Pe-
reira, Slvio Rodrigues e Jefferson Daibert; diversamente, favo-
rveis alterao, doutos de igual envergadura como Orlando
Gomes e Carvalho Santos.
Argumentam os primeiros, basicamente, que a revogabi-
lidade do regime poderia dar ensejo tanto fraude contra ter-
ceiros, como hiptese de um dos cnjuges tentar a obteno de
vantagens patrimoniais em relao ao outro, utilizando-se de
sua ascendncia sobre o mesmo.
Contrapem a isto os favorveis mudana o argumento
de que atualmente no mais existe inferioridade entre os cnju-
ges no casamento, pois homens e mulheres se encontram em
igualdade de condies, e, quanto a potencial prejuzo causado
a outrem, a hiptese seria submetida ao Poder Judicirio, pro-
piciando disciplinar a situao. Sustentam ainda que, quando
as pessoas vo casar-se, no raro, se sentem constrangidas em
estabelecer regras acerca do regime de bens a adotar ou, se o
fazem, no tm conhecimento suficiente quanto ao que se reve-
la mais benfico para o casal. Assim, s aps o casamento e com
a convivncia diria que se poderia aferir quanto ao acerto ou
adequao de escolha.
Os argumentos favorveis mutabilidade acima mencio-
nados no condizem necessariamente com a realidade, pois at
hoje h casais cujos integrantes no esto necessariamente em
igualdade de condies, seja material ou emocionalmente, mxi-
me quando os bens advm de famlia. Tal hipossuficincia acar-
reta, inclusive, diminuio da capacidade de discernimento por
parte daquele menos aquinhoado, podendo, inclusive, constituir-
se em poder de barganha em caso de eventual separao/di-
vrcio somente desejada(o) por apenas um dos cnjuges.
No tocante a terceiros, o controle judicial, por si s, no
suficiente para elidir eventual fraude. Afinal, estando os cnju-
ges em conluio, por mais precaues que venha adotar o Magis-
trado, possvel que prejuzos sejam causados a terceiros. Ou

315

aqueles mesmos podem, em especial no que toca ao aspecto jur-

dico e valorao social, ser os prejudicados. Basta ter-se em
mente hiptese em que uma pessoa, casada sob o regime da se-
parao de bens, solicita emprstimo bancrio e a instituio
financeira condiciona a celebrao do mtuo adoo, por par-
te do muturio, do regime universal de bens, pois a esposa da-
quele detentora de expressivo patrimnio, suficiente para sal-
vaguardar a soluo da obrigao (exemplo oferecido por Sueli
Silveira Lobo da Silva Lima). 306 Tal exemplo, inversamente, po-
der-se-ia estender tambm prestao de fiana/aval, aceitas
em razo do patrimnio comum, sem a necessria cautela de se
ter cada cnjuge, de per si, como fiador/avaliador.
Com relao ao argumento de que os nubentes se sentem
constrangidos em discutir sobre o regime de bens, no h ga-
rantia alguma de que este constrangimento se extinguir com
as npcias.
Por fim, no que tange inexperincia dos cnjuges quanto
ao discernimento do que se revelaria melhor acerca do aspecto
patrimonial e apesar do risco potencial, em virtude da pouca
convivncia, de escolha equivocada, mais importante, sem d-
vida, preservar a segurana das relaes jurdicas, seja entre
marido e mulher, seja entre estes e terceiros.
Saliente-se ainda que a norma em exame poder consti-
tuir-se em fonte de conflitos conjugais, pois, a partir do momen-
to em que o pedido de modificao necessita ser promovido por
ambos os cnjuges, conforme expressa previso legal, se um no
desejar, este poder sofrer presso incontornvel por parte do
outro, que beira a coao, suficiente para ameaar a paz conju-
gal.
Ultrapassada a discusso acerca da convenincia da
mutabilidade, algumas questes surgem do dispositivo em exa-
me.
A primeira delas saber se somente aqueles que se casa-
rem aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil podero alte-
rar o regime de bens. A resposta afirmativa, sob pena de se
ferir o ato jurdico perfeito e, por conseguinte, a norma
insculpida no inciso XXXVI, do artigo 5, da Constituio da
306 Lima, Sueli Silveira Lobo da Silva. O Princpio da Imutabilidade dos

Regimes de Bens entre os Cnjuges, tese de mestrado defendida na
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 1981.
316


Repblica, onde est cristalizado o Princpio da Irretroatividade

das Leis. Afinal, com as npcias, que o casamento se aperfei-
oa e assim, as questes patrimoniais decorrentes destes se re-
gulam pela legislao vigente quando da sua celebrao.
Acresa-se, ainda, que, de acordo com o disposto no artigo
2.039 do diploma legal vindouro, o regime de bens nos casa-
mentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n
3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. De
fato, a redao deste dispositivo deixa a desejar, pois, a partir
de sua literalidade, no de todo insensato interpretar-se que
somente os regramentos de cada regime permanecero regulan-
do os casamentos j celebrados quando da entrada em vigor do
novo Cdigo e que os demais o sero por este, incluindo-se a o
Princpio da Mutabilidade. Todavia, quando a nova lei mencio-
n a o p o r e l e e s t a b e l e c i d o , s e e s t r e f e r i n d o a t o d o o
ordenamento atinente aos regimes de bens, abrangendo tam-
bm as normas correlatas, como, por exemplo, a disposta no ar-
tigo 230, onde previsto o Princpio da Imutabilidade.
Outro ponto a ressaltar-se que, para se pleitear a altera-
o do regime, ao contrrio do que ocorre na Frana, onde
exigido o tempo mnimo de 02 (dois) anos de casados, o novo
dispositivo do Cdigo Civil no impe qualquer lapso temporal.
A ausncia de tal requisito traz um inconveniente, qual seja, a
de que requerimentos sejam feitos precipitadamente, sem que
se tenha exigido amadurecimento maior do casal para determi-
nar o que lhe seja melhor.
Questiona-se, igualmente, os motivos ensejadores da mu-
dana de regime admitida no 2, pois a lei omissa nesse as-
pecto. Tal omisso gera grande subjetivismo de interpretao,
sendo certo que parmetros devero ser estabelecidos pela juris-
prudncia e pela doutrina.
A legislao francesa somente permite a aludida alterao
se houver prejuzo, ainda que indireto, ao interesse da famlia,
incluindo-se nesta todos os filhos do marido e da mulher. Procu-
ra-se elidir, assim, que a alterao ocorra por mero capricho dos
esposos ou mesmo que possa trazer prejuzos de natureza here-
ditria a filhos de relacionamentos mltiplos, havidos por cada
um dos nubentes.
Diversos cuidados devero, outrossim, adotar-se nos pro-
cedimentos de mudana de regime. Por exemplo, para evitar-se
o favorecimento de um cnjuge em relao ao outro, indispen-

317

svel saber se ambos ostentam plena capacidade de discerni-

mento e se conhecem as conseqncias do pedido. Ainda, neces-
srio verificar-se todo o patrimnio envolvido, devendo vir aos
autos, por exemplo, declarao de rendimentos de cada qual,
certides cartorrias tanto pessoais quanto de bens imobilirios
etc. Para afastar eventual fraude a terceiros, seria aconselh-
vel verificar se os requerentes tm filhos, dvidas, se so scios
de alguma pessoa jurdica, perquirindo-se, igualmente, quanto
sade financeira desta. Seria de boa cautela tambm proce-
der-se citao editalcia de eventuais terceiros interessados,
preservando-se o Princpio da Publicidade, norteador da efic-
cia dos atos jurdicos.
Uma vez deferido o pedido, a alterao dever ser averbada
na certido de casamento, assim como no RGI da situao dos
bens envolvidos e do domiclio do casal (artigo 167, da Lei n
6.015/73). Tal averbao dever ser feita igualmente na Junta
Comercial, se comerciante pelo menos um dos cnjuges (artigo
37, Lei n 4.726/65). Ressalte-se que em relao ao casal, os efei-
tos da mudana se operam a partir da deciso judicial favorvel
e, em relao a terceiros, da averbao no Registro Civil de Pes-
soas Naturais.
de salientar-se ainda que a alterao do regime revoga
automaticamente o pacto antenupcial, pois se trata de posterior
manifestao de vontade do casal.
Cumpre, por fim, analisar se obrigatria a interveno
do Ministrio Pblico em tais procedimentos.
Trata-se de jurisdio voluntria. Tal fato, por si s, no
enseja a presena ministerial. A despeito dos argumentos em
sentido contrrio, entendemos que a norma insculpida no artigo
1.105 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada em con-
sonncia com a do artigo 82 do mesmo diploma legal. Afinal, se
o Parquet s atua, havendo lide, nas hipteses mencionadas nes-
se dispositivo, o mesmo deve ocorrer na ausncia de pretenso a
que se ofereceu resistncia.
A princpio, ao se analisar o inciso II, do artigo 82, poder-
se-ia entender que, como o Ministrio Pblico intervm nas cau-
sas concernentes ao casamento e o regime de bens afeto a
este a interveno ministerial seria obrigatria. Todavia,
preciso ter-se em mente que a mudana de regime questo
meramente patrimonial e, por conseguinte, disponvel, salvo se
houver interesse de incapaz, o que por si s justificar a
intervenincia do Parquet nos referidos procedimentos.
318


Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela

nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens en-
tre os cnjuges, o regime da comunho parcial.
Pargrafo nico. Podero os nubentes, no pro-
cesso de habilitao, optar por qualquer dos re-
gimes que este cdigo regula. Quanto forma,
reduzir-se- a termo a opo pela comunho par-
cial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritu-
ra pblica, nas demais escolhas.
Direito anterior: Art 258, caput, do Cdigo Civil.
A norma em tela estabelece o regime legal, isto , na au-

sncia de expressa manifestao dos nubentes acerca do regime
a ser adotado ou sendo aquela nula ou ineficaz, vigorar o da
comunho parcial, porque no existe casamento sem regime de
bens, j que este tem como principal objetivo a disciplina do
patrimnio familiar, alm do regramento das relaes econmi-
cas entre cnjuges.
Tal norma se reveste de indiscutvel importncia tendo em
vista que no comum em nosso pas a celebrao de pacto
antenupcial.
Fez bem o legislador em manter a comunho parcial como
o regime legal supletivo, visto que, em princpio, por determi-
nar a comunicao apenas dos bens adquiridos a ttulo oneroso
aps o enlace, atende o referido regime aos interesses da maio-
ria dos nubentes.
Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao

de bens no casamento:
I das pessoas que o contrarem com inob-
servncia das causas suspensivas da celebra-
o do casamento;
II da pessoa maior de sessenta anos;
III de todos os que dependerem, para casar,
de suprimento judicial.
Direito anterior: Art. 258, pargrafo nico, incisos I, II e IV, do
Cdigo Civil.
No Direito ptrio vige o princpio da liberdade de escolha

do regime de bens pelos nubentes. Em se quedando estes omis-
sos, ou configurando-se opo nula ou ineficaz, incidir o regi-
me legal supletivo, consoante indicado no artigo anterior.

319

H situaes, todavia, em que o legislador determina o re-

gime necessrio a regular aqueles casamentos. o chamado re-
gime legal obrigatrio, que, de acordo com o dispositivo em tela,
o da separao de bens. Nesta hiptese, deixa-se de facultar
aos nubentes que convencionem acerca de seus bens e interes-
ses econmicos no casamento, sob pena de nulidade, ut artigo
1.655 do Codex vindouro. Trata-se de exceo ao Princpio da
liberdade de escolha do regime de bens e ao da liberdade dos
pactos antenupciais. vedada igualmente qualquer doao en-
tre os consortes, seja antes ou depois do casamento, evitando-se
assim qualquer burla norma em destaque.
So as seguintes as hipteses do regime obrigatrio legal:
I Pessoas que se casarem sem respeitar as causas
suspensivas para o casamento, isto :
a ) o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido,
enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der
partilha aos herdeiros (artigo 1.523, inciso I, NCC);
b ) a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser
nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do come-
o da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal
(artigo 1.523, inciso II, NCC);
c) o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou
decidida a partilha dos bens do casal (artigo 1.523, inci-
so III, NCC);
d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascenden-
tes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tute-
lada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou
curatela, e no estiverem saldadas as respectivas con-
tas (artigo 1.523, inciso IV, NCC).
Verifica-se assim que mudou o rol antes estabelecido pelo

inciso I do pargrafo nico do artigo 258 do atual Cdigo Civil.
Outra novidade veio atravs do pargrafo nico do artigo
1.523 do NCC, isto , a possibilidade de o Magistrado, nos casos
previstos nos incisos I, III e IV desse dispositivo, deixar de apli-
car a causa suspensiva, desde que inexista prejuzo para o her-
deiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada,
e, na hiptese do inciso II, se a nubente provar nascimento de
filho ou inexistncia de gravidez na fluncia do prazo de dez
meses aps a viuvez ou ao desfazimento do casamento por ser
este nulo ou anulvel.
320


Destarte, se deferida a no aplicao da causa suspensiva,

na forma aqui mencionada deixar, por desdobramento lgico,
de ser obrigatria a separao de bens, pois no existe conseqn-
cia sem causa.
Acresa-se ainda que a ratio dos incisos I, III e IV do arti-
go 1.523 do NCC justamente a de evitar-se a comunicao de
patrimnio entre os nubentes. Assim, se demonstrada a ausn-
cia de prejuzo para aquele que, em tese, seria mais vulnervel,
no h motivo para manter-se a separao legal, visando, ain-
da, a proteo do futuro consorte. Por igual razo, o entendi-
mento jurisprudencial atual no sentido de no ser obrigatrio
o regime da separao legal quando inexistem bens a inventariar
(RT,141:177, 155:815).
II Quando pelo menos um dos nubentes for maior de

sessenta anos. Retirou, aqui, o legislador a diferena feita pelo
Cdigo Civil de 1916 entre homens e mulheres, coadunando-se
assim com a Constituio Republicana de 1988. Pretende-se, com
isto, evitar o casamento por mero interesse patrimonial.
Promove-se crtica a esta norma pelo fato de restringir a
liberdade de escolha de pessoas auto-suficientes e ainda em ple-
na capacidade de discernimento. Inequvoco o excessivo zelo do
legislador, no mais cabvel nos tempos atuais, quando not-
rio que a expectativa de vida do brasileiro se ampliou.
Nesse sentido, o entendimento do professor Slvio
Rodrigues: 307
Tal restrio, a meu ver, atentatria da liberdade indi-
vidual. A tutela excessiva do Estado, sobre pessoa maior e ca-
paz, decerto descabida e injustificvel. Alis, talvez se possa
dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar
os atrativos matrimoniais de quem a detm. No h inconvenien-
te social de qualquer espcie em permitir que um sexagenrio,
ou uma qinquagenria ricos, se casem pelo regime da comu-
nho, se assim lhes aprouver.
Merece, outrossim, reparo a ausncia de previso legal re-

ferente no obrigatoriedade da separao legal quando o ca-
samento sobrevier a uma comunho de vida por determinado
lapso temporal, conforme estabelecido pelo artigo 45 da Lei do
307 Rodigues, Slvio. Direito Civil Direito de famlia, 18 edio, So

Paulo, Saraiva, 1993, v. VI, p.178.

321

Divrcio (Lei n 6.515/77). Tal omisso, decerto, no estimular

a converso da unio estvel em casamento, o que contraria o
disposto no pargrafo 3, do artigo 226, da Constituio da Re-
pblica. Assim, de bom alvitre seria inserir no aludido disposi-
tivo pargrafo estabelecendo que aqueles que convivem por pelo
menos cinco anos no estariam obrigados a submeter-se ao re-
gime em exame.
III Quando for necessrio suprimento judicial para ha-

ver casamento. Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, o novo
Codex no faz remisso expressa s hipteses em que se prev a
interferncia do Poder Judicirio. Remetemos, entretanto, aos
artigos 1.517, pargrafo nico, e 1.519, ambos do novo Cdigo
Civil, onde h previso de suprimento judicial.
Mencionadas as situaes em que se faz necessria a se-
parao legal indaga-se se, com a entrada em vigor do novo di-
ploma legal, ainda se aplicar o disposto no verbete da Smula
n 377 do Supremo Tribunal Federal, que assim determina: no
regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos
na constncia do casamento.
Saliente-se que a aludida smula tem por base as normas
insculpidas nos artigos 258, pargrafo nico, e 259, ambos do
Cdigo Civil de 1916. Nesse sentido, destaca-se o voto do Min.
Moreira Alves: 308
A Smula 377 visou a dar soluo controvrsia sobre se
ao regime da separao legal de bens (pargrafo nico do artigo
258 do Cdigo Civil) se aplicava a rega do artigo 259 do mesmo
Cdigo, apesar de esta aludir a silncio de contrato e o regime
da separao legal de bens no resultar de conveno ante-
nupcial. E a soluo que deu foi a de aplicar o disposto no cita-
do artigo 259 ao referido regime de bens. Esse o motivo por que,
na referncia dessa smula, se encontram mencionados os arti-
gos 258 e 259 do Cdigo Civil.
Ocorre que a norma do artigo 259 do Cdigo de 1916 no

foi recepcionada no novo Cdigo Civil, razo pela qual se tem
aquela como revogada. Foroso concluir, por conseguinte, que a
smula em tela perder seu fundamento e, com isso, deixar de
ser aplicada.
308 AGRAG 70303/RJ, STF. Min. Rel. Moreira Alves, 2 Turma, public.
DJ 13.06.1977, p.161.
322


Seguindo essa linha de raciocnio, deve-se destacar que,

ante a revogao do dispositivo acima, embasador da criao ju-
risprudencial, no haver mais a comunho de aqestos no re-
gime de separao de bens.
Sublinhe-se, entretanto, que a inocorrncia da comunica-
o dos aqestos no significa que, em havendo esforo comum
na aquisio de determinado bem, este no tenha que ser divi-
dido. A nica diferena que tal hiptese estar regulada pelo
Direito das Coisas. Nesse diapaso o entendimento do professor
Zeno Veloso: 309
(...) temos emitido opinio de que, embora casados sob o
regime da separao obrigatria, nada impede que os cnjuges,
associando-se, juntando recursos ou economias, adquiram um
bem em comum, estabelecendo-se condomnio, composse, que, no
caso, no sero regidos pelo Direito de Famlia, mas pelo Direi-
to das Coisas. Nada impede, tambm, que os cnjuges recebam
uma doao de terceiros, ou um legado, em partes iguais ou de-
siguais, estabelecendo-se, do mesmo modo, o condomnio sobre o
bem doado ou legado. Pelas mesmas razes e iguais fundamen-
tos, estendemos nosso parecer ao caso de pessoas casadas sob o
regime convencional da separao absoluta.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tan-

to o marido quanto a mulher podem livremente:
I praticar todos os atos de disposio e de ad-
ministrao necessrios ao desempenho de sua
profisso, com as limitaes estabelecidas no
inciso I do art. 1.647;
II administrar os bens prprios;
III desobrigar ou reivindicar os imveis que te-
nham sido gravados ou alienados sem o seu con-
sentimento ou sem suprimento judicial;
IV demandar a resciso dos contratos de fiana
e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo
outro cnjuge com infrao do disposto nos
incisos III e IV do art. 1.647;
309 Veloso, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In: Pereira, Rodrigo

da Cunha (Coord.). Direito de famlia contemporneo. Belo Horizon-
te: Del-Rey, 1997, p.128.

323

V reivindicar os bens comuns, mveis ou im-

veis, doados ou transferidos pelo outro cnju-
ge ao concubino, desde que provado que os
bens no foram adquiridos pelo esforo comum
destes, se o casal estiver separado de fato por
mais de cinco anos;
VI praticar todos os atos que no lhes forem
vedados expressamente.
Direito anterior: Arts. 235 e 242, ambos a contrario sensu, e
artigo 248, incisos II, III, IV e VII, todos do Cdigo Civil.
No que tange aos incisos III, IV e V, a legitimao para

propor as devidas aes do cnjuge prejudicado e de seus her-
deiros, conforme artigo 1.645 do novo Cdigo Civil.
Enfatize-se, outrossim, que, nas hipteses dos incisos III
e IV, terceiro de boa-f ter direito regressivo contra o consorte
culpado ou seus herdeiros, caso o pedido autoral nas aludidas
aes seja julgado procedente, ut artigo 1.646 do novo Codex.
No concernente ao inciso V, o concubino no ter direito
de pleitear indenizao do cnjuge faltoso, pois seria enriqueci-
mento sem causa, qui ilcito, o que vedado pelo nosso direito.
Ainda no mesmo dispositivo, houve retrocesso por parte
do legislador, pois no acompanhou a evoluo jurisprudencial.
Tem-se entendido atualmente que pode haver unio estvel com
prazo de convivncia inferior a cinco anos, assim como se tem
admitido que bens adquiridos aps a separao de fato no se
comunicam, independentemente do regime, razo pela qual a
presuno em prol do cnjuge deve ser abandonada. Na verda-
de, basta suprimir-se o lapso temporal de cinco anos.
Na mesma linha de idia do inciso V, h a norma insculpida
no artigo 550 do NCC, qual seja: a doao do cnjuge adltero
ao seu cmplice pode ser anulada pelo outro cnjuge, ou por
seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de dissolvida a
sociedade conjugal.
Art. 1.643. Podem os cnjuges, independente-

mente de autorizao um do outro:
I comprar, ainda a crdito, as coisas neces-
srias economia domstica;
II obter, por emprstimo, as quantias que a
aquisio dessas coisas possa exigir.
Direito anterior: Art. 247, incisos I e II, do Cdigo Civil.
324


Pelo Cdigo Civil de 1916, h captulo que trata dos direitos

e deveres do homem e outro da mulher. Ocorre que o legislador,
ao elaborar o novo diploma legal, no poderia ignorar a igualda-
de entre os membros da sociedade conjugal, estabelecida no par-
grafo 5 do artigo 226 da Constituio Republicana de 1988. As-
sim, os aludidos captulos foram suprimidos, sendo tais matrias
inseridas nas disposies gerais dos regimes de bens, com as devi-
das alteraes, adequando-se nova ordem constitucional.
Deste modo, o presente artigo, assim como alguns a seguir,
foram modificados apenas para guardar consonncia com o dis-
posto na Lei Maior, conforme aduzido no pargrafo anterior. Da
a razo por que a autorizao prevista no dispositivo legal em
tela, que, pelo Cdigo de 1916, dada somente mulher, passa
a ser concedida aos cnjuges, independentemente da anuncia
do outro. Por decorrncia, as dvidas da advindas obrigam soli-
dariamente a ambos, conforme artigo 1.644 do novo Cdigo Ci-
vil.
Cabe esclarecer apenas o que se entende por economia do-
mstica. Segundo o Dicionrio Michaelis, uma das acepes do
vocbulo economia a boa administrao ou ordem da casa, de
estabelecimento, bens particulares ou pblicos. 310
Assim, pode-se concluir que os cnjuges podem, sem ne-
cessitar da autorizao do outro, realizar todos os atos com o
fim de adquirir os bens essenciais para o bom funcionamento do
lar conjugal.
E quais seriam esses bens?
Como parmetro, pode ser adotada a norma insculpida no
pargrafo nico, do artigo 1, da Lei n 8.009/90, que estabelece
a impenhorabilidade do bem de famlia, assim como de todos os
mveis que o guarnecem, desde que quitados e indispensveis
vida. Destarte, no seriam, por exemplo, considerados como
necessrios economia domstica os aparelhos de ar-condicio-
nado (em sentido contrrio: REsp 299.392-RS. Rel. Min. Gilson
Dipp, public. DJ 09.04.2001, p.381) e DVD.
Art. 1.644. As dvidas contradas para os fins do

artigo antecedente obrigam solidariamente am-
bos os cnjuges.
310 Michaelis 2000: moderno dicionrio da lngua portuguesa, So Paulo,

Editora Melhoramentos, 2000, p.760.

325

Veja-se comentrio ao artigo 1.643, no tocante atualiza-

o para adequar-se ao disposto no 5, do artigo 226, da Consti-
tuio da Repblica.
Em face do que dispe a norma em anlise, o credor das
dvidas contradas para os fins do artigo anterior pode deman-
dar contra qualquer dos cnjuges, ainda que a responsabilidade
pelas despesas familiares, ante previso em pacto antenupcial,
seja de apenas um deles.
Assim, se o cnjuge demandado no for aquele respons-
vel, ter ele direito regressivo em face do efetivamente obriga-
do, conforme estabelecido no contrato pr-nupcial.
Art. 1.645. As aes fundadas nos incisos III, IV

e V do art. 1.642 competem ao cnjuge prejudi-
cado e a seus herdeiros.
Veja-se comentrio ao artigo 1.643, no que tange igual-

dade entre os consortes.
O prazo para propor as aes previstas nos incisos III e IV
do artigo 1.642 tem natureza decadencial e o previsto no arti-
go 1.649, conforme se pode depreender da leitura dos aludidos
dispositivos e do artigo 1.647. Em relao ao prazo, houve redu-
o de quatro (artigo 178, pargrafo 9, do Cdigo Civil de 1916)
para dois anos a contar da dissoluo da sociedade conjugal.
Assim, para saber se dever prevalecer o primeiro ou o
segundo, remetemos ao artigo 2.028 do novo Cdigo Civil.
No tocante ao inciso V do artigo 1.642, a conjugao acima
formulada no possvel, pois a norma desse dispositivo no
repetida no artigo 1.647.
A soluo se encontra na remisso do inciso sob exame ao
disposto no artigo 550 do novo Codex, como ocorre no Cdigo de
1916, consoante artigos 248, inciso IV, e 1177.
Saliente-se apenas que tal conjugao, por este diploma
legal, feita atravs de remisso expressa, o que j no existe
no Cdigo vindouro. Tal omisso, em princpio, pode levar con-
cluso de no ser possvel coadunar o artigo 1.642, inciso V, com
o artigo 550. Afinal, concubino, de acordo com o artigo 1.727 do
NCC, aquele impossibilitado de se casar. O fato, todavia, de a
pessoa no poder contrair novo matrimnio no significa, por si
s, que, se mantiver novo relacionamento, seja adulterina, pois
o dever de fidelidade conjugal cessa com a separao judicial.
326


Entretanto, por se tratar de normas com a mesma linha de idia,

possvel criar o liame acima.
Assim, frise-se que embora hoje, esta a soluo mais ade-
quada para estabelecer-se o prazo de adoo da medida previs-
ta no inciso V, do artigo 1.642, inclusive por ser idntico s hip-
teses dos incisos III e IV do mesmo dispositivo.
Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art.

1.642, o terceiro, prejudicado com a sentena
favorvel ao autor, ter direito regressivo con-
tra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico,
ou seus herdeiros.
Consulte-se comentrio ao artigo 1.643, com relao pa-

ridade entre os cnjuges.
Cabe esclarecer que, se o terceiro no houver agido de boa-
f, no ser possvel indenizao, pois ningum se pode benefi-
ciar da prpria torpeza.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, ne-

nhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens
ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens
comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais fei-
tas aos filhos quando casarem ou estabelecerem eco-
nomia separada.
Direito anterior: Arts. 235, 236 e 242 do Cdigo Civil.
Deve-se destacar, inicialmente, que este dispositivo a

aglutinao dos artigos 235 e 242 do Cdigo Civil de 1916, onde
so elencados os atos que os cnjuges s podem praticar mediante
consentimento do outro ou autorizao judicial. Por aquele di-
ploma legal, a mulher est mais sujeita do que o homem a
vedaes, conforme se depreende da anlise dos dispositivos antes
destacados. Com o advento do novo Cdigo Civil, tal diferena

327

deixar de existir, o que atende norma insculpida no artigo

226, pargrafo 5, da Constituio da Repblica.
A mens legis, segundo Maria Helena Diniz, 311 a de asse-
gurar no s a harmonia e segurana da vida conjugal, mas tam-
bm preservar o patrimnio familiar, forando os consortes a
manter o acervo familiar, porque a renda para manuteno da
famlia, geralmente, advm desse, e, assim, evita-se a dissipa-
o, garantindo, conseqentemente, uma certa receita.
A outorga conjugal dever ser provada da mesma forma
que o ato para o qual foi tal outorga concedida, consoante o ar-
tigo 220 do novo Codex.
No tocante ao inciso I do artigo sob exame, o legislador
exigiu a manifestao de ambos os cnjuges para os atos de alie-
nao ou instituio de gravame consistente em nus real (isto
, hipoteca, penhor ou anticrese) apenas para os bens imveis,
deixando de fora os mveis, isto porque a segurana econmica
da famlia repousa, sobretudo, na conservao da propriedade
imobiliria e direitos que lhe so relativos. 312 Ocorre que, atual-
mente, bens mveis podem atingir valores elevadssimos, s ve-
zes superiores aos primeiros, como, por exemplo, um automvel
da marca Ferrari, cujo valor se situa muito acima de
R$300.000,00 (trezentos mil reais). Assim, nesta hiptese, po-
der resultar no prestada a inteno do legislador, que de
evitar uma diminuio significativa do patrimnio conjugal.
Cabe anotar, outrossim, que a norma insculpida no artigo
978 do novo Cdigo Civil, que o empresrio casado pode, sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de
bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa
ou grav-los de nus real (grifou-se), no exceo ao inciso
em tela. Saliente-se que o bem alienado pertence empresa,
pessoa jurdica dotada de personalidade jurdica prpria, isto
, distinta da dos seus scios, razo pela qual descabida a exi-
gncia de outorga conjugal. Nesse sentido: RT, 135:437.
Igualmente se faz desnecessria a autorizao do consorte,
se o imvel pertence ao esplio e vai ser alienado para soluo
do passivo, embora casado o inventariante, que herdeiro ni-
co, prescinde-se da interveno de sua esposa (RT, 110:65). 313
311 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro direito de

famlia, Ed. Saraiva, So Paulo, 2002, 17 edio, vol. 5, p.183/184.
312 Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil direito de
famlia, Ed. Saraiva, So Paulo, 1989, 27 edio, vol 2, p.120.
313 Diniz, Maria Helena, op. cit., p.185.
328


Impe-se destacar ainda que a norma insculpida no artigo

1.656 (no pacto antenupcial, que adotar o regime de participa-
o final nos aqestos, poder-se- convencionar a livre disposi-
o dos bens imveis, desde que particulares grifou-se), que
inicialmente pode aparentar contradio ao dispositivo sob exa-
me, na verdade se trata de exceo a este. Tem-se, deste modo,
mais uma hiptese em que despicienda a outorga uxria alm
daquelas previstas no artigo 1.647. Frise-se que a ocorrncia de
tal fato se d em virtude de a disponibilidade irrestrita ser re-
ferente apenas aos bens particulares de cada cnjuge.
Nesse mesmo sentido, isto , de outra previso legal dis-
pensando a outorga uxria, e pelas mesmas razes, h o artigo
1.665, que assim dispe: a administrao e a disposio dos bens
constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge pro-
prietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial (des-
tacou-se).
Destarte, diverge-se da crtica articulada pelo Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM 314 que, ao comen-
tar o artigo 1.665, assim se pronuncia:
h manifesta contradio entre o art. 1.665 e o art. 1.647.
Enquanto o art. 1.647, inc. I, exige consentimento de ambos os
cnjuges para os atos de disposio dos bens imveis, em todos
os regimes de bens, exceto no regime de separao absoluta, o
art. 1.665, tratando do regime da comunho parcial, autoriza
que cada cnjuge pratique atos de disposio de seus bens parti-
culares (mveis ou imveis) independentemente de autorizao
do outro. preciso, pois, compatibilizar os dois dispositivos, in-
cluindo no art. 1.665 a exigncia de que no regime de comu-
nho parcial de bens haja autorizao do cnjuge para disposi-
o de bens imveis integrantes do patrimnio particular (grifo
no original).
Na verdade, o legislador no observou a boa tcnica

redacional legislativa, pois a regra e suas excees devem estar
previstas, para evitar divergncias, em conjunto e no de forma
esparsa, como se fez com relao s hipteses em que se exige a
outorga do casal. Entretanto, apesar de tal falha, vedada a con-
cluso de serem contraditrios os dispositivos acima enfocados
314 Seleo de crticas pontuais e propostas de alterao do livro IV do

novo Cdigo Civil, suscitadas por associados do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia IBDFAM, http://www.gontijo-familia.adv.br,
download feito em 10.02.2002.

329

(artigos 1.647, 1.656 e 1.665), pois, em todos, a mens legislatoris

no sentido de dispensar a autorizao do cnjuge quando se
tratar de disposio de bens particulares.
Outra soluo para no dar margem a perplexidades, se-
ria a de substituir a parte final do caput, do artigo 1.647, isto ,
exceto no regime da separao absoluta por exceto quanto aos
bens particulares.
Com relao ao inciso II, a propositura de eventual ao,
tendo como objeto bens ou direitos imobilirios, dever ser pro-
movida por ambos os cnjuges, sob pena de nulidade, o mesmo
ocorrendo se o demandado for pessoa casada, j que se faz ne-
cessria a outorga de cada um dos cnjuges. No mesmo diapaso,
h o artigo 10 do Cdigo de Processo Civil, e, seguindo esse ra-
ciocnio, tem-se o artigo 350, pargrafo nico, desse Diploma
Legal, que assim dispe: nas aes que versarem sobre imveis
ou direitos sobre imveis alheios, a confisso de um cnjuge no
valer sem a do outro.
O artigo 16 do Decreto-lei n 3.365/41 estabelece exceo
norma sob anlise. Nesta hiptese, ao de desapropriao por
utilidade pblica, a citao de apenas um dos cnjuges, por si
s, o suficiente para evitar qualquer nulidade.
Washington de Barros Monteiro, por sua vez, entende que
essa outorga tornar-se- tambm dispensvel se a ao de
natureza pessoal, embora diga respeito a imveis, como a de
despejo, a de consignao em pagamento, a renovatria de con-
trato de locao, a relativa a compromisso de compra e venda, a
cominatria para prestao, ou absteno, de fato, a imisso de
posse, o executivo hipotecrio. 315
No concernente ao inciso III, foi includa nesta norma a
necessidade de outorga conjugal tambm para o aval. Houve aqui
evoluo legislativa, pois, se exigida a anuncia do casal para
prestar fiana, no menos razovel tal exigncia naquela hip-
tese.
No que tange ao inciso IV, se a inteno a de preservar o
patrimnio familiar, seria de boa cautela ter como vlida, ape-
nas para bens de pequena monta, a doao remuneratria sem
outorga uxria. Nesse sentido o entendimento da Dra. Juliana
Gontijo, 316 que sustenta ainda que a exceo estabelecida pelo
315 Monteiro, Washington de Barros, op. cit., p.123.

316 Gontijo, Juliana. Crticas pontuais e sugestes de alterao ao livro
II do novo Cdigo Civil, http://www.gontijo-familia.adv.br, download
feito em 10.02.2002.
330


artigo em tela, excluindo a necessidade de outorga do casal quan-

do se tratar do regime de separao absoluta, no se deveria
dar, pois a solidariedade familiar estaria comprometida.
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo an-

tecedente, suprir a outorga, quando um dos cn-
juges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja
impossvel conced-la.
A nica alterao da norma diz respeito adequao pro-

movida pelo legislador, respeitando a igualdade entre os cnju-
ges preconizada no artigo 226, pargrafo 5, da Lei Maior, con-
soante j comentado quando da anlise do artigo 1.643.
No mesmo sentido do dispositivo em exame, tem-se o arti-
go 11 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida

pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), torna-
r anulvel o ato praticado, podendo o outro
cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos
depois de terminada a sociedade conjugal.
Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato,
desde que feita por instrumento pblico, ou par-
ticular, autenticado.
Direito anterior: Art. 239 e 252 do Cdigo Civil.
Nenhuma novidade adveio, neste particular, com o novo

Cdigo Civil, a no ser a possibilidade de ambos os cnjuges
pugnarem judicialmente a anulao de ato praticado sem sua
autorizao em prazo decadencial idntico. Mais uma vez a
mudana aqui ocorrida se deve paridade entre homens e mu-
lheres, conforme explicitado nos comentrios ao artigo 1.643.
Tendo em vista a reduo do prazo para a propositura da
ao pelo cnjuge mulher (de quatro para dois anos), no se pode
esquecer a norma insculpida no artigo 2.028 do novo Codex, que
regula qual dever prevalecer, isto , se o do Cdigo Civil de
1916 ou o da Codificao vindoura.
Outrossim, sublinhe-se que a falta de outorga de um dos
cnjuges para o ato atacado pode ser alegada por este em defe-

331

sa, em recurso da sentena e em embargos de terceiro. No ir

prosperar, porm, tal alegao, se ficar demonstrado que o ato
praticado sem sua autorizao o beneficiou, ainda que indire-
tamente. Nesse raciocnio, citem-se as normas dispostas nos arti-
gos 1.663, pargrafo 1, e 1.677, ambos do novo Cdigo Civil.
Uma vez anulado o ato, terceiro de boa-f prejudicado ter
direito de pleitear indenizao em face do cnjuge culpado ou
seus herdeiros.
Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos

praticados sem outorga, sem consentimento, ou
sem suprimento do juiz, s poder ser deman-
dada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou
por seus herdeiros.
Nenhuma inovao foi trazida por esse dispositivo, salvo

a imperiosa adaptao em face da igualdade entre homens e mu-
lheres garantida por norma constitucional. Nesse sentido, veja-
se comentrio ao artigo 1.643.
Art. 1.651. Quando um dos cnjuges no puder exer-

cer a administrao dos bens que lhe incumbe, se-
gundo o regime de bens, caber ao outro:
I gerir os bens comuns e os do consorte;
II alienar os bens mveis comuns;
III alienar os imveis comuns e os mveis ou im-
veis do consorte, mediante autorizao judicial.
Direito anterior: Art. 251, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
As modificaes aqui introduzidas foram decorrentes do

artigo 226, pargrafo 5, da Constituio da Repblica. A res-
peito, vide comentrio ao artigo 1.643.
Art. 1.652. O cnjuge, que estiver na posse dos bens

particulares do outro, ser para com este e seus her-
deiros responsvel:
I como usufruturio, se o rendimento for comum;
II como procurador, se tiver mandato expresso ou
tcito para os administrar;
332


III como depositrio, se no for usufruturio, nem

administrador.
Nesse dispositivo, a nica alterao foi no sentido de se

adequar o novo Cdigo Civil Constituio Republicana de 1988,
isto , a norma insculpida se dirige aos cnjuges e no somente
ao marido, como previsto no Cdigo de 1916. A respeito, veja-se
anotao ao artigo 1.643.
Captulo II Do Pacto Antenupcial

333

Captulo II
DO PACTO ANTENUPCIAL
Daniela Faria Tavares

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia do Frum Regional
de Campo Grande Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Art.1.653. nulo o pacto antenupcial se no for

feito por escritura pblica e ineficaz se no lhe
seguir o casamento.
O novo Cdigo Civil tratou do pacto antenupcial em um

captulo prprio, ao contrrio do atual, que disciplina este ins-
tituto nas disposies gerais do ttulo Do regime dos bens en-
tre os cnjuges.
Poucas foram as alteraes normativas introduzidas no
tocante ao pacto antenupcial.
A Lei exige que os nubentes firmem, por escritura pblica,
pacto antenupcial em que estabeleam qual o regime de bens
que reger o casamento na hiptese de no ser o da comunho
parcial (art. 1.640, pargrafo nico do novo Cdigo Civil).
O art.1.639 admite, outrossim, que os cnjuges pleiteiem,
mediante pedido motivado, a alterao do regime de bens do
casamento, a ser concedida atravs de autorizao judicial.
Portanto, a mais importante modificao legislativa em re-
lao ao pacto antenupcial consiste na possibilidade de os cn-
juges modificarem o seu contedo.
Em relao ao artigo comentado, o legislador corrigiu a
terminologia empregada pelo atual Cdigo Civil ao estatuir a
ineficcia do pacto antenupcial se no se lhe seguir o casamen-
to. Como ensina o Professor Orlando Gomes: ...Em verdade,
porm, no h nulidade propriamente dita, seno ineficcia. O
casamento condio suspensiva do pacto antenupcial; os efei-
333
334


tos do pacto comeam, realmente, com a sua celebrao e no se

produzem se os nubentes no se casam. 317
O professor Zeno Veloso, observando que a nova lei no
determinou prazo, aps a elaborao do pacto antenupcial, para
a realizao do casamento, considera conveniente a norma pre-
vista no art. 1.716 do Cdigo Civil portugus, que estabelece
que a conveno antenupcial caduca se o casamento no for ce-
lebrado dentro de um ano, propondo, ento, a incluso de um
dispositivo legal similar.318
O mestre Caio Mrio da Silva Pereira entende que: ... na
falta de termo expresso, pode qualquer pactuante promover a
declarao da caducidade do pacto aps o decurso de tempo que
seria razovel para o matrimnio, induzindo-se de sua exten-
so demasiada o propsito contrrio s npcias. 319
Na falta da regulamentao legal, Zeno Veloso aponta para
a soluo apresentada por Pontes de Miranda, que ensina: 320
J vimos que os pactos antenupciais caducam se no lhes
segue o casamento. O casamento, a que ele se refere, claro; e
no outro, ou qualquer casamento. Ainda mais: o mesmo casa-
mento entre as mesmas pessoas; porque as pessoas podem ser as
mesmas sem ser o mesmo o casamento, e. g., se nenhuma relao
tem o noivado de agora com o do tempo do pacto, uma vez que
um dos noivos se casou com outrem e, enviuvando, se vai casar
com a pessoa que com ele assinou, outrora, o pacto antenupcial,
ou se roto o noivado por explcita vontade dos noivos, volvem
esses a noivar sem o carter da reconciliao e com outros intui-
tos de regramento de bem. Tudo se resolve por uma questo de
hermenutica.
Art. 1.654. A eficcia do pacto antenupcial, rea-

lizado por menor, fica condicionada aprova-
o de seu representante legal, salvo as hip-
teses do regime obrigatrio de separao de
bens.
317 Orlando Gomes, ob. cit, p. 178.

318 Zeno Veloso, ob. cit., p. 86.

335

A norma contida no dispositivo em anlise inovadora, pois

no h no Cdigo Civil atual regulamentao similar. Configu-
ra-se, porm, absolutamente desnecessria a previso contida
na parte final, pois no regime da separao obrigatria (art.1.641
do novo Cdigo) no se faculta aos cnjuges a escolha de qual-
quer regime de bem, sob pena de nulidade, j que este imposto
por determinao legal.
A teor do que estabelece o art. 1.640, tambm do novo es-
tatuto, se o pacto antenupcial celebrado pelo menor no for ob-
jeto de posterior ratificao manifestada por parte do seu repre-
sentante legal, o regime de bens que reger o casamento ser o
da comunho parcial.
Art. 1.655. nula a conveno ou clusula dela

que contravenha disposio absoluta de lei.
A norma do art. 1.655 do novo Cdigo Civil repete a dispo-

sio do art. 257 do atual Cdigo, tendo, to-somente, excludo o
inciso I, que est absorvido pelo segundo inciso.
Na realidade, a nica modificao a de que o novo Cdi-
go Civil fulmina de nulidade estipulao que contrarie disposi-
o da Lei, diferentemente do atual, que considera como
inexistente qualquer pacto ou avena eivada deste vcio.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o

regime de participao final nos aqestos, po-
der-se- convencionar a livre disposio dos
bens imveis, desde que particulares.
Esse dispositivo refere-se ao regime de participao final

nos aqestos, que no encontra regulamentao no atual Cdi-
go Civil e est disciplinado nos arts. 1.672 a 1.686 do novo Cdi-
go.
O art.1.656 permite a cada um dos cnjuges excepcionar a
regra da necessidade de autorizao do outro para a alienao
dos bens imveis particulares, prevista no art. 1.647, I, tambm
do novo Cdigo, desde que se estipule no pacto antenupcial a
possibilidade da livre disposio daqueles bens.
336


Vale trazer baila o comentrio do professor lvaro Villaa

Azevedo e da advogada Regina Beatriz Tavares da Silva Papa
dos Santos sobre o art. 1.647 do novo cdigo, no sentido de que
no h razo, desde que se ponha a salvo o bem de famlia, para
que s seja permitido ao cnjuge dispor de seus bens particula-
res no caso do regime da separao de bens, porque nos regimes
de comunho parcial e da comunho universal tambm existem
bens particulares. 321
Da mesma forma, no regime da participao final nos
aqestos, tambm se reconhece a possibilidade de os cnjuges
possurem bens particulares, pelo que tambm no h razovel
motivo que justifique a proibio de disporem livremente des-
ses bens.
Partilhando de tal entendimento tem-se que o melhor tra-
tamento legal seria permitir aos cnjuges, qualquer que seja o
regime adotado, a livre disposio dos bens particulares, sem a
exigncia de fixar no pacto antenupcial clusula que previsse
expressamente tal permissivo.
Entretanto, se o legislador, da mesma forma que o fez no
art. 1.665 do novo Cdigo, pretendeu conferir esta faculdade
aos cnjuges, ainda que condicionada prvia manifestao no
pacto antenupcial, melhor tcnica legislativa teria utilizado se
inclusse a norma descrita no artigo 1.654 no captulo que trata
das Disposies Gerais, em seguida ao artigo 1.647 ou no corpo
deste, como exceo. Tal medida possibilitaria interpretao sis-
temtica do tema.
Art. 1.657. As convenes antenupciais no te-

ro efeito perante terceiros seno depois de
registradas, em livro especial, pelo oficial do Re-
gistro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
O art. 1.657 do novo Cdigo Civil mera repetio da nor-

ma prevista no art. 261 do Cdigo Civil atual.
Como bem ressaltaram o professor lvaro Villaa Azevedo
e a advogada Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos,
melhor teria sido que a nova lei tivesse acrescentado a necessi-
321 lvaro Villaa Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos
Santos, ob. cit., p.19/20.

337

dade do registro do pacto antenupcial no Registro de Imveis,

da localizao dos bens comuns e dos bens particulares para
ampliar a proteo dos terceiros. 322
Santos, ob. cit., p. 22.
338


Captulo III Do Regime da Comunho Parcial

339

Captulo III
DO REGIME DA COMUNHO PARCIAL
Virgilio Panagiotis Stavridis

Promotor de Justia Titular da 2 Curadoria de Justia
Art. 1.658. No regime da comunho parcial, co-

municam-se os bens que sobrevierem ao casal,
na constncia do casamento, com as excees
dos artigos seguintes.
O legislador, seguindo a mesma tcnica legislativa j uti-

lizada no captulo referente ao regime da comunho universal
de bens, criou neste captulo uma norma que disciplina a regra
geral do regime da comunho parcial, estabelecendo que se opera
a comunicabilidade dos bens adquiridos aps o casamento.
Na nova sistemtica, ao contrrio da redao original do
Cdigo Civil de 1916, o captulo da comunho parcial antecede
o da comunho total, uma vez que o primeiro considerado o
regime legal, conforme artigo 1.640. Mais minuciosa descrio
das disposies quanto ao regime esboada nos artigos subse-
qentes, onde so identificados os bens que devero ou no com-
por o patrimnio comum dos cnjuges. Extrai-se assim a con-
cluso de que, aps o casamento celebrado sob o regime da co-
munho parcial de bens, passam a existir patrimnios de trs
origens na vida dos cnjuges: a) o patrimnio comum decorren-
te do casamento; b) o patrimnio particular ou pessoal do mari-
do e c) o patrimnio particular ou pessoal da mulher. Idntica
assertiva vale para o regime da comunho universal. O
patrimnio comum no um condomnio, pois nenhum dos cn-
juges pode dispor de sua parte nem exigir a diviso dos bens
339
340


comuns, salvo quando se dissolver tambm a sociedade conju-

gal. Os cnjuges no so proprietrios de coisas individualiza-
das, mas do conjunto de bens. 323
Art. 1.659. Excluem-se da comunho:

I os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os
que lhe sobrevierem, na constncia do casamento,
por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu
lugar;
II os bens adquiridos com valores exclusivamente
pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos
bens particulares;
III as obrigaes anteriores ao casamento;
IV as obrigaes provenientes de atos ilcitos, sal-
vo reverso em proveito do casal;
V os bens de uso pessoal, os livros e instrumen-
tos de profisso;
VI os proventos do trabalho pessoal de cada cn-
juge;
VII as penses, meios-soldos, montepios e outras
rendas semelhantes.
Aglutinaram-se os artigos 269 e 270, com pequenas alte-

raes.
No que se refere ao inciso I, incluiu-se, em sua parte final,
a expresso e os sub-rogados em seu lugar. Parece-nos desne-
cessria a alterao, de vez que o inciso imediatamente seguin-
te j prev a hiptese. Considerando que os bens adquiridos por
apenas um dos cnjuges, mediante sucesso ou doao a ele ex-
clusivamente, so considerados particulares, ocorrendo sua ali-
enao e sub-rogao em outros bens, estariam eles protegidos
pela norma do inciso II.
O inciso III repete integralmente a redao anterior, man-
tendo o tratamento diferenciado quanto ao regime da comunho
universal. Dispe o artigo 1.668, III, que, no caso de estas mes-
mas obrigaes anteriores ao casamento advirem de despesas
com seus aprestos ou reverterem em proveito comum, devero
323 Orlando Gomes, in Direito de Famlia, Editora Forense, 8 edio,

pgina 189.

341

comunicar-se, ficando assim o patrimnio comum do casal res-

ponsvel por sua liquidao. Desta forma, no regime da comu-
nho parcial, mesmo que as obrigaes anteriores tenham
advindo de despesas com aprestos do casamento ou tenham ge-
rado proveito comum, devero ser suportadas pelo patrimnio
particular do devedor ou de sua metade ideal e varivel no tem-
po do patrimnio comum. 324
No inciso IV foi acrescentada a expresso salvo reverso
em proveito do casal. Assim, quando um dos cnjuges praticar
ato ilcito (artigos 927 e seguintes), anterior ou posterior ao ca-
samento, as obrigaes que advierem de tal ato no devero co-
municar-se, restando ao cnjuge que o praticou responder com
seus bens particulares e com a metade ideal do patrimnio co-
mum. Na hiptese de sofrer a constrio de um bem, poder o
cnjuge que no praticou o ato ilcito eximir-se da responsabi-
lidade, evitando assim que sua metade ideal e seus bens particula-
res respondam pelo ato, salvo, obviamente, conforme ressalvado
na parte final do dispositivo, no caso de o ato ilcito haver trazi-
do algum proveito ao casal.
O inciso V recebeu nova redao, passando a dispor, acura-
damente, que roupas, jias e retratos de famlia podem e devem
ser entendidos como objetos de uso pessoal, sendo desnecess-
ria a repetio das expresses.
Com a incluso do inciso VI, o legislador corrigiu equvoco
remanescente desde a aprovao da Lei 4.121/62. Consta da re-
dao do artigo 271, VI, do Cdigo Civil de 1916 que os frutos
civis do trabalho devem entrar na comunho. Tal dispositivo
incompatvel com o disposto no artigo 263, XII, que afirma que
tais bens estavam excludos do regime da comunho universal
e, ainda, do disposto no artigo 269, IV, que dispe que todos os
bens excludos do regime da comunho universal devem ficar,
tambm, fora do regime da comunho parcial. No que se refere
ao alcance da disposio, parece que no quis o legislador dei-
xar dvidas quanto no comunho dos rendimentos decorren-
tes do trabalho, assalariado ou no, de cada cnjuge. Utilizou a
expresso proventos, que, apesar de ter, atualmente, sentido
tcnico-jurdico de rendimentos decorrentes da aposentadoria
do empregado ou do servidor pblico, quer exprimir, num senti-
do mais amplo e comum, salrio, vencimentos, subsdio ou qual-
quer rendimento, seja de trabalho assalariado ou no, e ainda
324 Orlando Gomes, na obra citada.

342


os rendimentos decorrentes da aposentadoria. Assim, entende-

se que qualquer verba percebida como ganhos decorrentes de
atividade laborativa do cnjuge esteja excluda da comunho,
compondo apenas seu patrimnio particular.
No inciso VI foi repetida a redao anterior, excluindo-se
apenas a expresso tenas. A alterao mostra-se acanhada.
Poderiam ter sido suprimidos ou alterados os termos meios-
soldos e montepios, no mais utilizados por nossa legislao,
j substitudos por aposentadoria por invalidez e penso por
morte, respectivamente.
Na nova redao do artigo no se reeditou a possibilidade
de excluso dos rendimentos dos bens de filhos anteriores ao
casamento. Por bvia, a referncia era desnecessria.
Por fim, foi extinto, tanto no regime da comunho parcial
como no da comunho total, o instituto dos bens reservados da
mulher, previsto nos artigos 246, pargrafo nico, 263, XII, e
269, IV, todos do Cdigo Civil de 1916, dispositivos cuja redao
foi dada pela Lei 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada. Com o advento da Constituio de 1988, que, em seu
artigo 226, 5, disps sobre a igualdade de deveres e direitos
entre homens e mulheres na sociedade conjugal, a doutrina logo
passou a admitir que o instituto dos bens reservados da mulher
teria sido revogado. 325
Art. 1.660. Entram na comunho:

I os bens adquiridos na constncia do casamento
por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos
cnjuges;
II os bens adquiridos por fato eventual, com ou
sem concurso de trabalho ou despesa anterior;
III os bens adquiridos por doao, herana ou le-
gado, em favor de ambos os cnjuges;
IV as benfeitorias em bens particulares de cada
cnjuge;
V os frutos dos bens comuns, ou dos particulares
de cada cnjuge, percebidos na constncia do casa-
mento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.
325 Arnoldo Wald, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 9 edio, editora

Revista dos Tribunais, pgina 98.

343

Poucas foram as alteraes no dispositivo, conforme iden-

tificao abaixo:
O inciso III repete o contido no artigo 271, III, deixando
apenas de fazer referncia ao artigo 269, I. A referncia era
desnecessria. fcil identificar a diferena entre os bens rece-
bidos por cada cnjuge em virtude de doao ou sucesso e aque-
les recebidos por ambos os cnjuges pelos mesmos motivos.
O inciso V repete integralmente o contido no artigo 271, V,
do Cdigo Civil de 1916. Os frutos dos bens comuns certamente
devem tambm integrar este patrimnio comum. No se v, en-
tretanto, razo para que os frutos dos bens particulares de cada
cnjuge tambm passem a integrar este mesmo patrimnio. 326
Deveria seguir-se o mesmo princpio dos rendimentos decorren-
tes do trabalho. Assim, de acordo com o texto de lei, temos,
exemplificando, que os rendimentos e dividendos 327 do aluguel
de um imvel ou de aes de alguma empresa, adquiridos por
um dos cnjuges antes do casamento, devero reverter para o
patrimnio comum.
A nova redao do texto, conforme comentrio ao artigo
anterior, corrigiu omisso do legislador que data do Estatuto
da Mulher Casada, suprimindo o dispositivo que impunha de-
verem constar da comunho os frutos civis do trabalho ou in-
dstria de cada cnjuge ou de ambos. Tal dispositivo deveria
ter sido revogado expressamente pela Lei 4.121/62, que o fez
quanto ao regime da comunho universal, esquecendo-se, en-
tretanto, quando da disciplina do regime da comunho parcial.
Mesmo aps a lei referida, o dispositivo permaneceu, deixando
de ser aplicado em virtude de incompatibilidade com o disposto
no artigo 269, IV, do Cdigo Civil de 1916. Felizmente, j se
sanou o erro. Hoje estatui o artigo 1.659, inciso VI, que no
entram na comunho os rendimentos decorrentes do trabalho
dos cnjuges.
Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja

aquisio tiver por titulo uma causa anterior ao
casamento.
Santos, in RT 731, pgina 23.
327 Arnoldo Wald, na obra citada, fls. 428/437.
344


No houve qualquer inovao no texto.
Art. 1.662. No regime da comunho parcial, pre-

sumem-se adquiridos na constncia do casa-
mento os bens mveis, quando no se provar
que o foram em data anterior.
A nica alterao a excluso da expresso com documen-

to autntico, que seguia a palavra provar. O texto se coaduna
com todo o sistema de direito material e processual vigente. O
contrato de compra e venda de bens mveis no exige uma for-
ma especial para sua realizao, podendo ser provada sua exis-
tncia de diversas formas (artigos 212 a 232 e artigos 332 e 402
do Cdigo de Processo Civil). Pelo dispositivo, cria-se presuno
iuris tantum de aquisio dos bens mveis na constncia do ca-
samento, salvo a produo de prova em contrrio.
Art. 1.663. A administrao do patrimnio comum

compete a qualquer dos cnjuges.
1 As dvidas contradas no exerccio da adminis-
trao obrigam os bens comuns e particulares do cn-
juge que os administra e os do outro em razo do
proveito que houver aferido.
2 A anuncia de ambos os cnjuges necessria
para os atos, a ttulo gratuito, que impliquem cesso
do uso ou gozo dos bens comuns.
3 em caso de malversao dos bens, o Juiz poder
atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges.
O caput do presente dispositivo vem disciplinar os coman-

dos constitucionais de igualdade genrica entre homens e mu-
lheres (artigo 5, I) e de igualdade de direitos e deveres referen-
tes sociedade conjugal (artigo 226, 5). A igualdade de direi-
tos e deveres entre os cnjuges na sociedade conjugal e a exis-
tncia de patrimnio comum pressupem o estabelecimento de
regras para sua administrao, bem como as conseqncias de
tal administrao. No regime original do Cdigo Civil de 1916,
e ainda no Estatuto da Mulher Casada, atribua-se ao marido o
direito e dever de administrao dos bens do casal, cabendo ao

345

cnjuge mulher a prtica de tal ato somente em hipteses ex-

cepcionais (artigo 251 do Cdigo Civil de 1916).
O pargrafo primeiro tem redao pouco diferente do arti-
go 274 do Cdigo Civil de 1916. Simplesmente adapta o disposi-
tivo para a realidade atual, quanto igualdade de deveres en-
tre os cnjuges na sociedade conjugal, estabelecendo as mes-
mas conseqncias que j eram previstas na referncia
legislativa anterior.
O pargrafo segundo apresenta norma que nos parece mal
colocada, pois o comando deveria ter sido editado como inciso
do artigo 1.647, uma vez que se trata de ato que somente pode
ser praticado pelo cnjuge com a autorizao do outro. Na hip-
tese de inexistir tal autorizao, cabe ao cnjuge que no a for-
neceu o ajuizamento da ao anulatria prevista no artigo 1.649.
A sociedade conjugal composta de apenas duas pessoas,
que detm os mesmos deveres e direitos, conforme comando con-
tido nos artigos 5, I, e 226, 5 da Constituio da Repblica.
No raramente podem ocorrer desentendimentos entre os cn-
juges e, sem a previso de prevalncia de uma vontade sobre a
outra, o caminho requerer ao Juzo competente provimento
decisrio sobre a questo controvertida, conforme previsto no
pargrafo terceiro e como preceitua esse mesmo Cdigo em in-
meras outras oportunidades.
Art. 1.664. Os bens da comunho respondem pe-

las obrigaes contradas pelo marido ou pela
mulher para atender aos encargos da famlia, s
despesas da administrao e s decorrentes de
imposio legal.
A redao do dispositivo nasceu da interpretao que se

vinha emprestando ao artigo 3 da Lei 4.121/62 (Estatuto da
Mulher casada), em conjunto com outras disposies da legisla-
o civil. Pacificou-se a jurisprudncia em nosso pas no sentido
de que se presume (presuno iuris tantum) que a dvida con-
trada por um dos cnjuges na constncia do casamento o foi em
benefcio da famlia, respondendo os bens comuns do casal pela
soluo das obrigaes da emergentes. Desta forma, o cnjuge
que no praticou o ato que deu ensejo dvida teria o nus de
comprovar em Juzo, para a defesa ou salvaguarda de sua me-
tade ideal, que a dvida no foi assumida em benefcio da fam-
346


lia. No conseguindo produzir tal prova, a totalidade dos bens

comuns dever suportar o pagamento da obrigao.
A presuno, que anteriormente decorria de entendimen-
to jurisprudencial, tem agora, no Novo Cdigo Civil, disposio
expressa que a consubstancia. Assim, o que a jurisprudncia
entendia como benefcio de famlia passou a ser definido pela
nova legislao como encargo de famlia. A nova legislao foi
alm, no s mencionando os encargos de famlia, mas tambm
abrangendo expressamente duas outras hipteses em que os
bens da comunho iro responder por obrigaes contradas por
um dos cnjuges, a saber: as hipteses de despesas de adminis-
trao dos bens comuns, citando-se como exemplo o da taxa de
administrao, quando uma empresa administra um imvel de
propriedade comum dos cnjuges para fins de locao, e as de
despesas decorrentes de imposio legal, que podemos
exemplificar atravs dos impostos e taxas.
Sendo assumidas por apenas um dos cnjuges dvidas de-
correntes das trs hipteses aqui previstas, servir de garantia
o patrimnio comum, no cabendo ao cnjuge que no praticou
o ato pretender resguardar sua meao.
Art. 1.665. A administrao e disposio dos

bens constitutivos do patrimnio particular com-
petem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno
diversa em pacto antenupcial.
Direito anterior: Arts. 235, I, 242, II, e 276 do Cdigo Civil.
O dispositivo vem estabelecer a plena liberdade de admi-

nistrao e disposio dos bens particulares, sejam eles mveis
ou imveis, excepcionando a norma contida no artigo 1.647, que
deveria ter previsto expressamente a hiptese. No regime ante-
rior, no que se refere aos bens imveis, mesmo que particulares
de cada cnjuge, necessria se mostrava a autorizao do outro
para alienao e onerao.
Art. 1.666. As dvidas, contradas por qualquer

dos cnjuges na administrao de seus bens
particulares e em benefcio destes, no obrigam
os bens comuns.
Direito anterior: No h.

347

Pelas dvidas assumidas em decorrncia da administrao

de bens particulares, e desde que somente em benefcio destes
mesmos bens, no possvel atribuir responsabilidade patrimo-
nial ao cnjuge no-proprietrio. Assim, a metade ideal dos bens
comuns e os bens particulares do cnjuge proprietrio no res-
pondem por tais dvidas. O dispositivo, entretanto, deixa enten-
der que, caso o benefcio da dvida no esteja adstrito ao
patrimnio particular do proprietrio, poder haver implicao
do patrimnio do outro cnjuge. No nosso entendimento, a nor-
ma deve ser compatibilizada com a do artigo 1.664, responden-
do os bens comuns nas hipteses previstas, em especial se a d-
vida foi assumida em virtude de encargos de famlia.
348


Captulo IV Do Regime de Comunho Universal

349

Captulo IV
DO REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL
Art. 1.667. O regime da comunho universal im-

porta a comunicao de todos os bens presen-
tes e futuros dos cnjuges e suas dvidas pas-
sivas, com as excees do artigo seguinte:
No houve qualquer inovao no texto. A adoo do regi-

me da comunho universal de bens pressupe a celebrao de
pacto antenupcial atravs de escritura pblica (artigos 1.639,
1640 e 1.653).
Art. 1.668. So excludos da comunho:

I os bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II os bens gravados de fideicomisso e o direito do
herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condi-
o suspensiva;
III as dvidas anteriores ao casamento, salvo se
provierem de despesas com seus aprestos, ou rever-
terem em proveito comum;
IV as doaes antenupciais feitas por um dos cn-
juges ao outro com a clusula de incomunicabilidade;
VI os bens referidos nos incisos V a VII do artigo
1.659.
Quanto ao inciso I, h conjugao das redaes contidas

no artigo 263, incisos II e XI, do Cdigo Civil de 1916. Tanto a
incomunicabilidade como a impenhorabilidade decorrem da ina-
lienabilidade, que somente pode ser instituda em relao aos
349
350


bens adquiridos por intermdio de ato de doao, herana ou

legado (artigo 1.911). A redao do artigo 1.911 decorre da dvi-
da que surgiu quanto aos limites da clusula da inalienabilidade,
que levou o Supremo Tribunal Federal a editar o Enunciado de
Smula de n 49, com a seguinte redao: a clusula da inalie-
nabilidade incluiu a incomunicabilidade dos bens.
O inciso II repete a redao contida no artigo 263, III, do
Cdigo Civil de 1916. A substituio fideicomissria encontra-
se regulada nos artigos 1.951 a 1.960. Os bens gravados de
fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio esto, por
razes bvias, excludos do patrimnio comum dos cnjuges. Os
primeiros porque se traduzem em propriedade resolvel e, ocor-
rendo a morte do fiducirio, certo tempo ou certa condio, de-
ver haver a transferncia da propriedade ao fideicomissrio
(artigo 1.951). J o herdeiro fideicomissrio somente detentor
de uma expectativa de direito, que somente ir integrar seu
patrimnio com o implemento da condio suspensiva.
O inciso III repete integralmente a redao anterior. A no-
vidade est na no repetio do disposto no artigo 264 do Cdi-
go Civil de 1916. Tal norma dispunha que, excludas as exce-
es, respondia, para pagamento de tais obrigaes, apenas o
patrimnio levado para o casamento pelo devedor. Agora se deve
aplicar a regra geral. Como tais dvidas no se comunicam, ga-
rantem o pagamento o patrimnio particular do devedor e a sua
metade ideal nos bens comuns.
Por intermdio de uma remisso o legislador exclui, ain-
da, do regime da comunho universal os seguintes bens:
V os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profisso;
VI os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
VII as penses, meios-soldos, montepios e outras ren-
das semelhantes.
Para facilitar a interpretao do comando, deveria evitar-
se a remisso a outros dispositivos, procedendo-se sua repeti-
o. 328 Trata-se, entretanto, de tcnica adotada pelo legislador.
Os comentrios sobre os dispositivos j foram esboados ao exa-
minar-se o regime da comunho parcial de bens.
Santos na obra j referida.
Captulo IV Do Regime de Comunho Universal

351

Na redao dada pelo Novo Cdigo Civil no foram repeti-

das as disposies contidas nos incisos IV, V, VI, X e XII do arti-
go 263 do Cdigo Civil de 1916.
Os incisos IV e V referiam-se excluso da comunho de
bens dotais. O novo Cdigo Civil no mais disciplina o regime
dotal de bens no casamento, agora extinto, pelo que justificada
se encontra a no repetio da norma.
No que se refere comunho universal de bens, inovou o
legislador no mais excluindo da comunho as obrigaes de-
correntes de atos ilcitos praticados por um dos cnjuges, seja
antes ou depois do casamento. Assim, passaram a comunicar-se
as dvidas decorrentes de ato ilcito, sendo elas anteriores ou
posteriores ao casamento, respondendo pelo pagamento a inte-
gridade do patrimnio comum e os bens particulares do cnjuge
que o praticou.
O inciso X previa a excluso da fiana prestada pelo mari-
do, sem outorga da mulher, relativamente comunho de bens,
criando verdadeira presuno iuris tantum de incomunicabi-
lidade da dvida dela decorrente. A despeito de ainda ser exigvel
a autorizao de um cnjuge ao outro para a fiana e o aval,
conforme artigo 1.647, III, o ato se mostra anulvel, cabendo ao
cnjuge prejudicado ao anulatria, ou apresentao de em-
bargos para garantia de sua meao, caso a fiana no tenha
sido prestada com o propsito de atender a encargos de famlia,
despesas de administrao de bens comuns ou decorrentes de
imposio legal, conforme artigo 1.664. Imaginemos a hiptese
em que o marido presta fiana num contrato celebrado por uma
empresa de propriedade de ambos os cnjuges. No h como se
negar que tal fiana foi prestada para garantia do direito do
credor e com a finalidade de viabilizar a continuao das ativi-
dades da empresa dos cnjuges, tendo em vista que a pessoa
jurdica quem garante os encargos de famlia.
Por fim, o inciso XII previa a instituio dos bens reserva-
dos da mulher, j referidos quando da apreciao do regime da
comunho universal de bens.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enu-

merados no artigo antecedente no se estende
aos frutos, quando se percebam ou venam du-
rante o casamento.
352


Da mesma forma que no regime da comunho parcial, ago-

ra no regime da comunho universal, o legislador entendeu tra-
tarem-se de bens comuns os frutos advindos do patrimnio par-
ticular de cada cnjuge, valendo, em virtude da identidade de
situaes, o comentrio ao artigo 1.660, V, deste Cdigo.
Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunho uni-

versal o disposto no captulo antecedente,
quanto administrao dos bens.
O legislador quer referir-se s regras sobre administrao

dos bens comuns e particulares, as quais se encontram no cap-
tulo referente ao regime da comunho parcial de bens. Parece
que o dispositivo disse menos do que deveria ter dito. Conside-
rando a identidade de situaes, uma vez que tanto no regime
da comunho universal como no regime da comunho parcial
existem bens comuns e bens particulares, devem ser aplicadas
tambm as mesmas regras de disponibilidade e responsabilida-
de patrimonial em virtude das dvidas assumidas por apenas
um dos cnjuges, como as contidas nos artigos 1.663, 1, 1.664,
1.665 e 1.666 deste Cdigo.
Art. 1.671. Extinta a comunho, e efetuada a di-

viso do ativo e do passivo, cessar a respon-
sabilidade de cada um dos cnjuges para com
os credores do outro.
Nota-se apenas na nova redao a excluso da expresso

final por dvidas que este houver contrado. Parece-nos corre-
ta a excluso. A expresso nada esclarece, mas apenas repete o
que se conclui da leitura do dispositivo. Considerando que a
norma se refere expressamente aos credores do outro, enten-
de-se que o crdito foi concedido a apenas este, no tendo havi-
do interveno do outro cnjuge no negcio. Caso o outro cnju-
ge tambm tenha participado do negcio jurdico, estaro am-
bos os cnjuges vinculados obrigao, garantindo seu paga-
mento por intermdio de seus bens particulares identificados
aps a extino do vnculo.

353

Captulo V
DO REGIME DE PARTICIPAO FINAL
NOS AQESTOS
Bianca Mota de Moraes

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia
da Comarca de Rio Bonito Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.672. No regime de participao final nos

aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio,
consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe,
poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito
metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo one-
roso, na constncia do casamento.
Esta uma das vrias inovaes que este Cdigo trouxe

para o ordenamento jurdico brasileiro. Extintas as disposies
acerca do regime dotal, foi mantido um total de quatro tipos de
regimes de bens no casamento.
No presente caso, o que vemos uma forma hbrida, que
d origem a relacionamento patrimonial entre os cnjuges, na
vigncia do casamento, semelhante ao que ocorre quando o re-
gime o da separao de bens, aproximando-se, contudo, no
momento da dissoluo da sociedade conjugal, da configurao
prevista para a comunho parcial.
Regimes com aspectos similares podem ser encontrados,
por exemplo, em pases como a Hungria, Alemanha, Frana, No-
ruega, Finlndia, Dinamarca e Sucia.
Entre ns, h quem considere que este regime apresenta
maior consonncia com o princpio da igualdade dos cnjuges,
353
354


tendo sido sugerida a sua adoo como regime-regra por Clvis

V. do Couto e Silva. 329
Por outro lado, tambm encontramos quem advogasse a
excluso de todo o captulo do regime da participao final, como
se l na sugesto oferecida por lvaro Villaa Azevedo e Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos. 330
O argumento que sustentou esta segunda posio foi o de
que situaes imorais poderiam advir da feio que ali restaria
assumida por tal regime, no qual, segundo o raciocnio desen-
volvido pelos autores mencionados, os cnjuges seriam, em cer-
tas circunstncias, instados a manter ou a dissolver o casamen-
to por interesses exclusivamente econmicos.
Sem embargo da nobreza da preocupao, h que conside-
rar-se que, uma vez preservada a existncia de patrimnio pr-
prio, no qual se integram bens adquiridos antes e depois do casa-
mento, como efetivamente disps o Novo Cdigo ao tratar do regi-
me de que ora se cuida (art. 1.673), no h que se temer pelo
abalo da affectio societatis por motivos meramente patrimoniais
em propores tais que recomendassem o abandono do regime.
induvidoso que riscos de tal monta sempre existiro, at
porque a criatividade do ser humano algo verdadeiramente
ilimitado e situaes podem, realmente, ser imaginadas, forja-
das, planejadas. No se pode olvidar, porm, e o assunto ser
abordado adiante de forma minuciosa, que precisamente nes-
tas circunstncias que se encontram, na vigncia do Cdigo de
1916 e com a interpretao jurisprudencial que decorre do ver-
bete n 377 da Smula do STF, os cnjuges que casaram sob o
regime obrigatrio da separao (art. 258, pargrafo nico).
de se registrar a contribuio oferecida por lvaro Villaa
Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, 331
no sentido de que o regime determinado pela lei nos casos de
imposio deveria ser o da comunho parcial e no o da separa-
329 SILVA, Clvis V. do Couto e. Direito Patrimonial de famlia no Projeto

do Cdigo Civil Brasileiro e no Direito Portugus. In: Revista Direito
e Justia. Lisboa: vol. 1, p. 149, 1980.
330 AZEVEDO, lvaro Villaa; SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Sil-
va Papa dos. Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Fam-
lia 2 Parte. In: Revista dos Tribunais, n 731, p. 25, setembro de
1996.
va Papa dos. Obra citada, p.18-19

355

o, exatamente em razo do entendimento jurisprudencial ex-

presso no referido enunciado, e em simetria com a abolio do
sistema da participao final dos aqestos pelos mesmos
sugerida.
Mantidos, contudo, os dispositivos a respeito de ambos os
temas, oferece-se, agora, diferente opo aos nubentes no al-
canados pela limitao do artigo 1.641, sendo certo que a esco-
lha depende da submisso forma prescrita pelo artigo 1.640,
pargrafo nico (pacto antenupcial por escritura pblica), sob
pena de se fazer incidir o regime que subsidiariamente emerge
por fora da lei, e que continuou a ser o da comunho parcial,
como previu o artigo 1.640, caput.
certo, por outro lado, que os contraentes devero rece-
ber do oficial do Registro todas as informaes acerca dos diver-
sos regimes, conforme preconiza o artigo 1.528, a fim de que
estejam perfeitamente conscientes dos respectivos prs e con-
tras, no obstante a novel possibilidade de posterior alterao,
nos termos do que prev o artigo 1.639, 2.
Relativamente ao efeito das convenes antenupciais pe-
rante terceiros, consigna-se a exigncia formulada no artigo
1.657.
Destarte, o Novo Cdigo inaugura o regime estabelecendo,
quando da dissoluo da sociedade conjugal, o direito metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso.
A primeira observao que se afigura pertinente quando
se avaliam os efeitos prticos da previso de mais um regime, a
fortiori tendo este carter misto, diz respeito, como acima ante-
cipamos, ao entendimento da jurisprudncia que se vinha con-
solidando h longos anos, havendo sido cristalizada no verbete
n 377 da Smula do Supremo Tribunal Federal, o qual no mais
poder subsistir.
A participao final de aqestos tem, como j dito, seus
alicerces calcados ora em componentes tpicos da separao de
bens, ora em caractersticos da comunho parcial, parecendo
que a prpria razo de sua existncia e forma seja a de propor-
cionar aos cnjuges opo que oferea, a um s tempo, seguran-
a quanto aos bens adquiridos por cada um deles, antes e depois
do casamento, liberdade de administrao e alienao quanto a
estes bens e direito metade naquilo que for resultado de esfor-
o comum.
De acordo com a melhor interpretao do tema, infere-se
que o objetivo da construo pretoriana ensejadora do posicio-
356


namento jurisprudencial supramencionado no foi outro seno

o de alcanar precisamente tal resultado, numa poca em que
somente por este caminho a ele se poderia chegar, j que a le-
gislao no previa regime com estes parmetros.
Saliente-se, desde logo, que no impressiona a argumen-
tao de que o posicionamento expresso no verbete n 377 do
Supremo Tribunal Federal se refere somente ao denominado
regime legal da separao.
Se este Cdigo prev novo regime, certo tambm que de-
terminaria a sua aplicao para os casos em que pretendesse
fazer incidir os seus efeitos de maneira impositiva. Se buscasse
algum tipo de participao de aqestos no regime da separao
legal, no teria repetido a opo legislativa anterior, como o fez
no artigo 1.641. Estabeleceria, simplesmente, que para os casos
ali elencados o regime obrigatrio seria o da participao final,
ora em estudo.
Ademais, imperioso constatar que o teor do artigo 259 do
Cdigo Civil de 1916, principal fundamento da aludida inter-
pretao jurisprudencial, no foi repetido neste Novo Cdigo, o
que s vem a corroborar o que se sustenta.
No se pode deixar de mencionar, por outro lado, que, no
Projeto 634/75, mesmo aps a aprovao pelo Senado Federal,
havia disposio que deixava ainda mais evidente a nova siste-
mtica.
Esta se consubstanciava no artigo 1.669, 332 em que era ex-
pressamente determinado que o regime obrigatrio da separa-
o de bens se daria sem a comunho de aqestos.
O anterior artigo 1.669 veio a tomar o nmero 1.641 no tex-
to que se tornou definitivo e perdeu a expresso sem a comu-
nho de aqestos, a qual deixava o dispositivo em clara sintonia
com o sistema introduzido pela adoo deste novo regime.
332 Art. 1.669. obrigatrio o regime da separao de bens no casamen-

to, sem a comunho de aqestos:
I Das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas
suspensivas da celebrao do matrimnio;
II Da pessoa maior de sessenta anos;
III De todos os que dependerem, para casar, de suprimento judi-
cial.

357

Deve-se igualmente trazer baila a informao de que a

justificativa apresentada pela Cmara dos Deputados 333 para a
supresso referida foi exatamente a de se pretender a manuten-
o do entendimento jurisprudencial contido no Enunciado n
377 do Supremo Tribunal Federal.
Consideramos, no entanto, que no atentaram nossos le-
gisladores para o fato de que a simples supresso daquela ex-
presso no atingiria o efeito desejado caso no se abolisse tam-
bm o captulo relativo ao regime da participao final de
aqestos, pois este traria, como trouxe, nova interpretao acer-
ca do tema.
O Projeto trazia, assim, em sua inteireza, a previso do
novo tratamento que se deve dar situao dos que se casam
pelo regime da separao de bens, tanto a convencional (lem-
bremos a excluso do que dispunha o artigo 259), quanto a obri-
gatria (com a expresso que veio a restar suprimida) e, embora
a obviedade com que o expunha no tenha sido mantida, o certo
que a pretenso inicial foi alcanada, no mais sendo cabvel
falar-se em comunho de aqestos para os casados pela separa-
o a partir da vigncia do Novo Cdigo.
Ressalve-se, porm, que aqui no estamos apontando para
a impossibilidade de que os cnjuges venham a estabelecer
outra(s) forma(s) de comunho, regida(s) no pelo Direito de
Famlia, mas, por exemplo, pelo Direito das Obrigaes ou das
Coisas (condomnios, composses, etc.).
Para maiores digresses sobre a matria, remete-se o lei-
tor aos artigos que tratam do regime de separao de bens, nes-
ta obra comentados pela ilustre Promotora de Justia Dra.
Daniela de Faria Tavares.
Em um segundo momento, cabe delinear-se o panorama
do regime da participao final de aqestos sob os matizes do
cotejo entre este e o regime da comunho parcial, j que, em um
primeiro olhar, ambos se mostram muito parecidos.
Na participao final de aqestos no presumida a co-
municao dos bens adquiridos aps o casamento, como se v
nos artigos 1.658 e 1.660, I, relativos comunho parcial; esta
concluso emerge no s do teor do artigo que ora se comenta,
mas tambm dos artigos 1.673, 1.680 e 1.681, sendo indubitvel
que as presunes so obras de exclusividade do legislador. Re-
333 Relatrio Final do Projeto n 634/75, Deputado Ricardo Fiza, item

49, Emenda n 251.
358


fora esta interpretao a prpria nomenclatura dada ao regi-

me, pois se optou por indic-lo como o da participao final e
no o da comunho final nos aqestos.
Note-se ainda que o artigo 1.658 faz aluso a bens que
sobrevierem ao casal e o 1.672 se refere a bens adquiridos pelo
casal.
Decorre da que ser necessria apurao daquilo que, no
caso de dissoluo da sociedade conjugal, sofrer diviso entre
os cnjuges (artigo 1.674).
Aqui no basta que os bens sejam adquiridos depois do ca-
samento, nem que o sejam a ttulo oneroso; preciso, alm dis-
to, que sejam adquiridos pelo casal. E a lei no presume que o
foram; necessria, em caso de litgio, a produo probatria, a
menos, obviamente, que o(s) bem(ns) j tenha(m) sido
adquirido(s) em nome dos dois.
Esta liquidao , como bem focaliza Zeno Veloso, 334 o pon-
to para o qual convergem as crticas relativas ao presente regi-
me.
A resistncia se nos afigura procedente, pois, como se ver,
o clculo da participao final dos aqestos se reveste de car-
ter indiscutivelmente tormentoso, sendo certo que a fase em que
tal clculo ocorre (dissoluo da sociedade conjugal) contribui
sobremaneira para o litgio, j que os envolvidos, em sua gran-
de maioria, esto abalados emocional e psicologicamente.
Portanto, aos que vierem a optar pelo novo regime, faz-se
o alerta de que, quando os bens forem adquiridos com esforo
comum providenciem, tanto quanto possvel e para que se evi-
tem questionamentos, a inscrio do nome de ambos no ttulo
aquisitivo.
Quanto s dvidas, salientamos possurem os regimes so-
lues diversas, como se v nos artigos 1.663, 1, e 1.677.
Por outro ngulo, cabe consignar que, com referncia
unio estvel, determinou o legislador, no artigo 1.725, a apli-
cao, no que couber, do regime da comunho parcial, assim fi-
cando, ento, a hiptese: no casamento regido pela participao
final, a prova se dar, em sendo o caso (leia-se: no sendo
adotadas as cautelas pertinentes), quanto ao esforo comum na
3 3 4 VELOSO, Zeno. Regimes Matrimoniais de Bens . In: Rodrigo da

Cunha Pereira (Coord.). Direito de Famlia Contemporneo Dou-
trina, Jurisprudncia, Direito Comparado e Interdisciplinaridade. Belo
Horizonte: Del-Rey, 1997, p. 207.

359

aquisio dos bens; na unio estvel, ao revs, a necessidade de

produo probatria recair sobre a sua prpria caracterizao,
que um antecedente imprescindvel incidncia das regras
da comunho parcial.
Destarte, no se considera que os companheiros estejam
em situao mais cmoda que os cnjuges optantes pelo regime
ora em anlise, como poderia, ab initio, parecer.
Registre-se, por derradeiro, a existncia de norma inserida
nas Disposies Finais e Transitrias e que se relaciona direta-
mente com o tema em anlise, dispondo, com o nico objetivo de
espancar qualquer tipo de dvida, que, para os casamentos ce-
lebrados na vigncia do Cdigo anterior, o regime de bens o
por ele estabelecido (artigo 2.039).
Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens

que cada cnjuge possua ao casar e os por ele
adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do
casamento.
Pargrafo nico. A administrao desses bens
exclusiva de cada cnjuge, que os poder li-
vremente alienar, se forem mveis.
Neste artigo o Novo Cdigo delimita o que considerado

patrimnio prprio, estabelecendo que tal patrimnio fica sob a
administrao exclusiva do cnjuge ao qual pertencer. Imperio-
so atentar-se para a expresso a qualquer ttulo, dada a sua
clareza e abrangncia, que no permite maiores digresses nem
argio de complexidade em lides judiciais. Note-se, tambm,
que o artigo se refere a bem adquirido pelo cnjuge, propositada
e diferentemente do que prev o dispositivo anterior, que utiliza
a expresso bens adquiridos pelo casal.
No que tange alienao, restou injustificada a restrio
quanto possibilidade de que se opere somente para os bens
mveis de forma livre, independente de previso no pacto
antenupcial. Tal fato acabou por se tornar mais um dos diferen-
ciais entre este e o regime da separao de bens. O artigo 1.656
exige, para o regime de participao final nos aqestos, expres-
sa conveno quanto livre disposio dos bens imveis parti-
culares de cada um dos cnjuges. Tal exigncia no se impe ao
regime de separao de bens, no qual a liberdade para aliena-
o irrestrita, conforme o disposto nos artigos 1.647 e 1.687.
360


Relativamente a este ponto, consideramos haver o legisla-

dor perdido o ensejo de evitar interpretaes distorcidas sobre o
regime em tela, principalmente considerando que, em sendo novo,
j naturalmente poder propici-las e que uma difuso errnea
dos seus fundamentos poder acarretar equvocos nas opes
realizadas pelos nubentes.
Ora, a real vantagem da participao final nos aqestos
seria exatamente a de conferir ampla liberdade aos cnjuges na
administrao dos seus bens particulares, sem prejudicar a apu-
rao do que foi adquirido pelo casal, no caso de dissoluo da
sociedade conjugal. Tudo isto logicamente em automtica de-
corrncia da opo pelo regime por intermdio do pacto
antenupcial, que por si, j no recebe, assim como o testamen-
to, a desejvel chancela da prtica usual em nosso pas.
Assim, a exigncia de que esta liberdade, no que se refere
aos imveis, seja ainda previamente convencionada pelos noi-
vos no referido pacto, como o faz o j indicado artigo 1.656, pa-
rece-nos distanciada de nossos costumes e at mesmo do princi-
pal objetivo deste novo regime de bens, que o da ausncia de
interferncia de um dos cnjuges nos negcios do outro, e, con-
seqentemente, o da diminuio dos conflitos entre ambos du-
rante o matrimnio.
Vamos alm, mais uma vez com lvaro Villaa e Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, 335 para refletir que,
seja qual for o regime, cuidando-se de bens particulares, no
plausvel tal limitao.
de ser salientado, ainda neste vis, que, quanto ao im-
vel que venha a ser destinado residncia familiar, este sim
carecedor da maior ateno pelo ordenamento jurdico, at em
face de possveis interesses de menores em jogo, podero os cn-
juges, a qualquer tempo, sem que lhes seja exigido, portanto,
ajuste quando dos aprestos do casamento, institu-lo como bem
de famlia, incidindo, para a respectiva alienao, as cautelas
previstas no artigo 1.717, inclusive a salutar oitiva do Parquet.
Seria, bem verdade, mais interessante, se acaso adotas-
se a ampla disposio dos bens acima defendida, que a
abrangncia da proteo alcanasse sempre o bem destinado
moradia da famlia, independentemente de ser este formalmen-
te institudo nos moldes dos arts. 1.711 e 1.714, o que pode ter

va Papa dos. Obra citada, p.19-20.

361

sido a vontade do legislador ao utilizar a expresso desde que

particulares, no art. 1.656, do Novo Cdigo.
necessrio mencionar que, no captulo das disposies
gerais do direito patrimonial, tambm existem regras, aplic-
veis ao presente regime, de permisso e de restrio para os
cnjuges quanto administrao de bens e interesses, nos arti-
gos 1.642 e 1.647.
Art. 1.674. Sobrevindo a dissoluo da sociedade con-

jugal, apurar-se- o montante dos aqestos, excluin-
do-se da soma dos patrimnios prprios:
I os bens anteriores ao casamento e os que em
seu lugar se sub-rogaram;
II os bens que sobrevieram a cada cnjuge por
sucesso ou liberalidade;
III as dvidas relativas a esses bens.
Pargrafo nico. Salvo prova em contrrio, presumem-
se adquiridos durante o casamento os bens mveis.
Consideramos, aqui, primeiramente, inevitvel a remis-

so ao artigo 1.571, que fixa as hipteses de dissoluo de soci-
edade conjugal e que sofreu sensvel alterao se comparado ao
artigo 2 da Lei 6.515/77, que antes dispunha sobre a matria,
de vez que, com a nova redao, se permitiu que fosse aplicada,
para o efeito da mencionada dissoluo, a presuno de morte
do ausente, prevista no art. 6.
Por outro lado, observamos que a nica concluso a que se
pode chegar quanto a tal norma a de que esta se constitui
apenas em regra de evidncia, j que o objetivo que parece ter
sido o do legislador, qual seja, o de afastar completamente da
apurao final os itens elencados nos incisos I, II e III, j havia
sido, ao menos em nosso sentir, assegurado com a norma do art.
1.672.
Com relao ao pargrafo nico, de ser destacado que
uma coisa presumir-se a poca em que foram adquiridos os
bens, e outra saber-se quem efetivamente participou na com-
pra, tpico sobre o qual, como j dissemos acima, no h nenhu-
ma presuno.
Este artigo enuncia o procedimento liquidatrio que se im-
por aos cnjuges no caso de dissoluo da sociedade conjugal e,
362


portanto, coloca o operador do Direito diante do primeiro de uma

srie de penosos passos que se devero percorrer at a ultima-
o da partilha.
a partir daqui que o regime da participao final nos
aqestos pode vir a se tornar contraproducente, pois se na teo-
ria o que se procurou foi conferir maior justia nas relaes
patrimoniais do casal, na prtica se acabou regando a rvore j
to frondosa das disputas judiciais na rea de famlia, como
veremos a seguir.
Na verdade, o que se pretendeu foi que, na poca da disso-
luo da sociedade conjugal, primeiramente sejam somados os
patrimnios de cada cnjuge, nos moldes da definio do art.
1.673. De tal soma so excludos os bens mencionados neste ar-
tigo 1.674, levando-se em considerao, no entanto, a presun-
o, prevista no pargrafo nico, quanto aos mveis. Seriam
acrescidos, aps, os valores dos bens alienados em detrimento
da meao. Do apurado, pagar-se-iam as dvidas comuns peran-
te terceiros e de um para com o outro. Ao final, sofreria a diviso
por metade entre os cnjuges apenas aquilo que tivesse sido
adquirido a ttulo oneroso e pelo casal.
S a prtica poder mostrar o que se alcanar efetiva-
mente, necessitando contar-se com a coragem dos nubentes em
optar por este regime.
Rolf Madaleno, 336 ao analisar as regras quanto liquida-
o no Novo Cdigo Civil, conclui que o presente regime o de
uma sociedade de ganhos e no de bens, seguindo a mesma li-
nha de entendimento exposta por Zeno Veloso, 337 quando escla-
rece: Em outros sistemas, que j descrevem este regime, a par-
ticipao no nos bens adquiridos, em si; portanto, no se for-
ma uma massa a ser partilhada, e o que ocorre um crdito em
favor de um dos cnjuges, contra o outro, para igualar os acrs-
cimos, os ganhos obtidos durante o casamento.
336 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: Maria

Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenadores). DIREI-
TO DE FAMLIA E O NOVO CDIGO CIVIL. Belo Horizonte: Del-Rey,
2001, p.177.
3 3 7 VELOSO, Zeno. Regimes Matrimoniais de Bens . In: Rodrigo da
Cunha Pereira (Coord.). Direito de Famlia Contemporneo Dou-
trina, Jurisprudncia, Direito Comparado e Interdisciplinaridade. Belo

363

Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqestos,

computar-se- o valor das doaes feitas por um dos
cnjuges, sem a necessria autorizao do outro;
nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cn-
juge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declara-
do no monte partilhvel, por valor equivalente ao da
poca da dissoluo.
Relaciona-se intimamente este dispositivo com o art. 1.647,

IV, parte final, do novo Cdigo Civil.
No havendo a autorizao ali exigida e que j censu-
rvel pela prpria natureza do regime em tela, pois moldado
luz da independncia financeira entre os cnjuges fica aber-
to este temerrio caminho da reivindicao do bem pelo cnjuge
prejudicado, que s vem abalar a segurana das relaes jurdi-
cas.
A parte final do artigo, por sua vez, traz impreciso que
pode vir a gerar longos conflitos processuais: a uma porque a
apurao do valor de um bem em data posterior da sua negoci-
ao, que, conforme o caso, poder ser bem distante do momento
vivido pelos litigantes (sublinhe-se, inclusive, a remisso do ar-
tigo aos herdeiros do cnjuge prejudicado!), por si s j
sinalizadora de eventuais divergncias; a duas, porque a pr-
pria poca na qual dever ser realizada tal apurao pode tor-
nar-se objeto de discusso entre as partes, pois o artigo fala sim-
plesmente em dissoluo.
Atentemos para o fato de que o artigo 1.683 indica que a
verificao do montante dos aqestos se dar poca em que
cessou a convivncia, que, como de sabena geral, coisa diver-
sa da dissoluo da sociedade conjugal (art. 1.571, Novo Cdigo
Civil) e, ainda, da dissoluo do vnculo matrimonial (art. 1.571,
1, do Novo Cdigo).
A soluo que se afigura a de que a dissoluo menciona-
da no presente artigo deve ser interpretada como referente
sociedade conjugal.
Assim se conclui porque parece que, se o escopo do legisla-
dor foi assegurar, por um lado, que a participao nos aqestos
ficasse imune ao vrus da dvida no que toca separao de
fato (por isso que fincou o trmino da convivncia como divisor
de fronteiras entre os terrenos do que pode ser objeto de parti-
364


lha e do que no pode), por outro visou ele a preservar o real

contedo econmico do patrimnio at a poca da dissoluo da
sociedade conjugal, pois somente nesta ocasio que o direito
mencionada participao pode ser exercido.
Observemos, em abono desta tese, a redao do artigo
1.672, que aponta o momento da dissoluo da sociedade conju-
gal como aquele no qual se apresenta a possibilidade de ser per-
quirido o direito ali assegurado, qual seja, o de obter a metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia
do casamento (leia-se: durante a convivncia).
Assim, alm de considerar-se este entendimento muito mais
prtico no que diz respeito produo probatria, afigura-se
realmente mais justo que os bens sofram atualizao at a po-
ca em que efetivamente nasce o direito de obt-los e no somen-
te at a data em que o casal deixou de conviver.
Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos

bens alienados em detrimento da meao, se
no houver preferncia do cnjuge lesado, ou
de seus herdeiros, de os reivindicar.
Neste dispositivo, o debate residir em definir quais os bens

que, alienados, poderiam ensejar detrimento da meao, j que
os cnjuges, a rigor, tero livre administrao do patrimnio pr-
prio, conforme o teor do pargrafo nico do artigo 1.673.
Tais bens so aqueles que os cnjuges sabem terem sido
adquiridos com a participao de ambos, embora estejam em
nome de apenas um deles.
Embora no vigore aqui a presuno quanto a tal partici-
pao (como ocorre no regime da comunho parcial art. 1.660,
inciso I, do Novo Cdigo), o certo que a Lei possibilita a prova
do esforo comum e, uma vez evidenciado este, confere o legisla-
dor a proteo contida neste artigo para efeito da apurao fi-
nal.
Quanto aos bens nos quais j conste o nome de ambos, pa-
rece-nos bvia a necessidade de que a alienao ocorra com a
anuncia dos dois, mas, em todo caso, bom ressaltar que, caso
assim no ocorra, incidir tambm o disposto na norma que ora
se comenta.

365

Alerta-se neste ponto para a sugesto apresentada por Rolf

Madaleno, 338 com o fim de preservar a operosidade de normas
como a presente no regime da participao final nos aqestos:
Para assegurar a compensao de bens ou a recompensa
pecuniria pelo valor equivalente do patrimnio desviado (arts.
1.675 e 1.676), muitas vezes, com o incio do processo de separa-
o, convm sejam requeridas medidas cautelares para a segu-
rana da diviso final dos aqestos o mais igualitria possvel.
Exemplifica o mencionado autor, aps, com as medidas de
arrolamento de bens e de bloqueio judicial de economias, entre
outras.
Art. 1.677. Pelas dvidas posteriores ao casamen-

to, contradas por um dos cnjuges, somente este
responder, salvo prova de terem revertido, par-
cial ou totalmente, em benefcio do outro.
Aqui reside mais uma diferena entre este regime e o da

comunho parcial.
Havendo, in casu, previso apenas de um patrimnio pr-
prio e da sua respectiva administrao, tambm no foi mencio-
nada a obrigao de bens comuns, como dispem os artigos 1.663
e 1.666, deixando o legislador, em princpio, exclusivamente para
o cnjuge que as contraiu a responsabilidade pelas dvidas as-
sumidas.
Assim, a prova do aproveitamento pelo outro consorte fica
como subsidiria e excepcional, novamente sendo afastada qual-
quer presuno ou decorrncia automtica.
Registre-se, por outro lado, que no h como vislumbrar a
possibilidade de que a dvida que se reverta em benefcio da
famlia no seja, tambm, da responsabilidade de ambos os cn-
juges, embora assumida por um s.
338 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cnjuges. In: Maria

Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenadores). DIREI-
TO DE FAMLIA E O NOVO CDIGO CIVIL. Belo Horizonte: Del-Rey,
2001, p.174/175.
366


Consideramos estarem as circunstncias de tal modo inter-

ligadas, que, beneficiada a famlia, est tambm, sem dvida,
beneficiado o outro cnjuge, incidindo a respeito o disposto nes-
te artigo.
de ser consignada, ainda, a incidncia dos artigos 1.643
e 1.644 em relao ao presente regime, visto que aqueles se en-
contram nas Disposies Gerais. Tais dispositivos estabelecem a
obrigao solidria entre os cnjuges pelas dvidas oriundas das
aquisies relativas economia domstica.
Sobre o que se deva entender por economia domstica, re-
mete-se aos comentrios pertinentes nesta obra, referentes aos
artigos 1.639 a 1.652, de autoria do ilustre Promotor de Justia
Dr. Lenidas Filippone Farrula Junior.
Art. 1.678. Se um dos cnjuges solveu uma dvida do

outro com bens do seu patrimnio, o valor do paga-
mento deve ser atualizado e imputado, na data da dis-
soluo, meao do outro cnjuge.
Mais uma vez, o legislador menciona a palavra dissolu-

o, que, at para manter coerncia com o raciocnio que aqui
j se desenvolveu (artigo 1.675), se afirma ser a da sociedade
conjugal.
Este artigo no suscitar maiores controvrsias tericas,
pois auto-explicativo e visa a impedir que um cnjuge, por sal-
dar dvidas do outro, fique prejudicado na apurao final.
Na prtica, porm, podero levantar-se vrias questes
intrincadas, podendo ser angustiante, em diversos casos, a pro-
duo probatria, pois, para a efetiva aplicao da norma, ser
preciso um controle, digamos, contbil, muito minucioso du-
rante o casamento, coisa que, em regra, no acontece.
De qualquer modo, de bom alvitre ressaltar que as dvi-
das aqui mencionadas no so aquelas que, embora assumidas
pelo outro, reverteram em benefcio do prprio cnjuge que as
pagou, da famlia, ou foram referentes s despesas com econo-
mia domstica, porque para estas h disposies legais prprias,
como destacado anteriormente.
Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo tra-

balho conjunto, ter cada um dos cnjuges uma

367

quota igual no condomnio ou no crdito por

aquele modo estabelecido.
A leitura deste dispositivo pode causar inicial perplexida-

de, podendo ele ser reputado completamente despiciendo, j que
tudo que nele est dito parece bvio diante da anlise at aqui
realizada.
Aps reflexo, todavia, observa-se que no bem assim.
Na verdade, melhor seria que fosse editado como pargra-
fo do artigo anterior, pois a ele est intrinsecamente ligado.
No artigo 1.678 menciona-se o pagamento de dvida de um
dos cnjuges com bem do patrimnio do outro (leia-se: bem sobre
o qual no incidiria participao final); aqui o que se pretendeu
foi exatamente criar previso legal para o caso em que tal paga-
mento seja efetuado com bem que seria objeto de partilha poste-
rior, pois que adquirido com esforo comum.
Neste caso, portanto, o cnjuge que solveu a dvida, na
verdade, no a adimpliu por inteiro, mas apenas por metade, j
que o cnjuge devedor teria o direito de receber os outros cin-
qenta por cento do bem que foi utilizado para o pagamento.
Destarte, justo que aquele que pagou dvida do seu
consorte, com bem sobre o qual ambos teriam participao final,
fique investido no crdito relativo apenas metade do dbito,
pois sua contribuio no referido pagamento se deu neste per-
centual.
Esta interpretao indica a real utilidade do artigo.
Saliente-se que eventuais diferenas na participao de
cada um na aquisio do bem so aqui, de forma salutar, com-
pletamente desprezadas, porque assim tambm o foram no arti-
go 1.672, o que significa que, provado o esforo conjunto, desin-
teressa perquirir se um contribuiu com vinte por cento e o outro
com oitenta, pois ambos tero sempre direito metade.
Art. 1.680. As coisas mveis, em face de tercei-

ros, presumem-se do domnio do cnjuge deve-
dor, salvo se o bem for de uso pessoal do ou-
tro.
368


A norma assegura o interesse de terceiros, que no podem,

logicamente, ficar adstritos a discusses travadas no seio famili-
ar quanto titularidade dos bens para a garantia dos seus cr-
ditos, na forma do artigo 591 do Cdigo de Processo Civil.
Observa-se ainda, pela simples leitura do dispositivo, que
se entende por terceiro um credor e no simplesmente uma pes-
soa estranha ao relacionamento matrimonial.
Salienta-se tal circunstncia em face da previso levada a
efeito no artigo 1.642, inciso V, que confere ao cnjuge prejudi-
cado o direito de reivindicar bens comuns, mveis ou imveis,
preenchidas as condies ali estabelecidas, quando doados ou
transferidos a concubino sabendo-se que o concubinato, no
Novo Cdigo, recebeu a definio contida no artigo 1.727.
Art. 1.681. Os bens imveis so de propriedade

do cnjuge cujo nome constar no registro.
Pargrafo nico. Impugnada a titularidade, ca-
ber ao cnjuge proprietrio provar a aquisio
regular dos bens.
Fica ratificado, com o teor deste artigo, o entendimento de

que no h presuno de esforo comum no regime da participa-
o final.
Note-se, neste vis, que no h qualquer meno a bem
adquirido antes ou depois do casamento, sendo o comando apli-
cvel a ambas as situaes.
De outro ngulo, no entanto, de observar-se que o par-
grafo nico, alm de abrir ensejo impugnao da titularidade
e de no a limitar, pelo menos no formalmente, ao outro cnju-
ge, ainda estabeleceu que, uma vez ofertada a impugnao, ca-
ber ao cnjuge proprietrio a prova quanto regularidade da
aquisio dos bens.
Atente-se em que a prova in casu, no se dar quanto
propriedade em si, j que esta decorre de registro (artigos 1.245
a 1.247, do Novo Cdigo), mas sim quanto regularidade da
respectiva aquisio, ou seja, quanto efetiva participao na
compra daquele bem.
O intuito foi somente o de apurar se devida pelo cnjuge
proprietrio quele que, embora no figure no registro imobili-
rio, tambm tenha contribudo para a sua aquisio, a metade

369

do valor do bem, vindo a partilha a retratar, o mais fielmente

possvel, a participao de cada um na formao do patrimnio,
repelindo-se o enriquecimento ilcito.
certo, entretanto, que a norma do pargrafo nico mais
uma dentre aquelas deste captulo que podem vir a facilitar as
celeumas interminveis entre as partes nas Varas de Famlia e
que, portanto, no recomendam a adoo deste regime de bens.
Art. 1.682. O direito meao no renunci-

vel, cessvel ou penhorvel na vigncia do regi-
me matrimonial.
Esta norma tem por escopo evitar a ocorrncia de fraudes

na partilha, bem como o de resguardar o relacionamento conju-
gal de conseqncias indesejveis advindas do fato de um dos
cnjuges ter a possibilidade de obter do outro a renncia ao di-
reito de meao.
Certo , por outro lado, que a liquidao poderia revestir-
se de complexidade ainda maior, caso tal vedao no existisse,
pois a renncia poderia ser trazida com freqncia, por exem-
plo, em contraposio prova do esforo comum, minando, des-
ta forma, um dos principais propsitos da instituio do regime:
o de dividir por metade o patrimnio que resultar da sociedade
instituda com o casamento.
Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens por

separao judicial ou divrcio, verificar-se- o
montante dos aqestos data em que cessou a
convivncia.
H meno a este dispositivo no comentrio ao artigo 1.675.

Neste tpico almejou-se prevenir a contaminao sofri-
da, em geral, pelo patrimnio oriundo do casamento com os bens
adquiridos durante eventual separao de fato.
Toda a apurao acerca do monte a ser objeto de partilha
dever, portanto, reportar-se data em que cessou a convivncia,
embora, como j assinalado, a atualizao dos valores correspon-
dentes v ocorrer at a data da dissoluo da sociedade conjugal.
370


Art. 1.684. Se no for possvel nem conveniente a divi-

so de todos os bens em natureza, calcular-se- o va-
lor de alguns ou de todos para reposio em dinheiro
ao cnjuge no proprietrio.
Pargrafo nico. No se podendo realizar a reposio
em dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao
judicial, alienados tantos bens quanto bastarem.
Este dispositivo demonstra a preocupao do legislador em

apontar solues para os previsveis impasses aos quais podem
chegar os cnjuges ou o Juiz da causa quando da partilha.
Assim, e com o fim de que nenhum dos consortes reste pre-
judicado em casos de diviso incmoda, que foi prevista, in-
clusive, a necessidade de autorizao judicial para alienao dos
bens que constituiro capital para a reposio em dinheiro, pos-
sibilitando isonomia naquilo que caber a cada qual.
Art. 1.685. Na dissoluo da sociedade conjugal por

morte, verificar-se- a meao do cnjuge de confor-
midade com os artigos antecedentes, deferindo-se a
herana aos herdeiros na forma estabelecida neste
Cdigo.
Reputa-se oportuno assinalar aqui, em breve registro, as

profundas alteraes que o Novo Cdigo Civil trouxe para o Di-
reito das Sucesses.
Uma das mais srias destas transformaes diz respeito,
exatamente, ao novo posicionamento jurdico do cnjuge, que
passou a ostentar a qualidade de herdeiro necessrio, conforme
se poder aferir da leitura do artigo 1.845. 339
Tambm de substancial importncia a nova roupagem
que recebeu a ordem de vocao hereditria, como se pode com-
provar principalmente nos artigos 1.829 a 1.832, 340 sendo certo
339 Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascenden-

tes e o cnjuge.
340 Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal,

371

que os casados sob o regime da participao final nos aqestos,

no se encontram em quaisquer das excees previstas no inciso
I do artigo 1.829, subsumindo-se, no entanto, s condies do
artigo 1.830.
Delineado o novo panorama, de se perquirir se a meao
do cnjuge sobrevivente ser apurada nos prprios autos do in-
ventrio.
Dada a complexidade de que, em regra, se reveste a liqui-
dao da participao final, acabar por ser aplicada,
reiteradamente, a parte final do artigo 984 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, remetendo-se o cnjuge sobrevivente para os meios
ordinrios.
Art. 1.686. As dvidas de um dos cnjuges, quan-

do superiores sua meao, no obrigam ao
outro, ou a seus herdeiros.
Deve-se lembrar que a meao aqui a apurada nos moldes

dos artigos antecedentes referentes ao novo regime, pois estavam
habituados de assim denominar tudo aquilo que constitui a me-
tade dos bens cuja origem superveniente ao casamento.
ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico);

ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares;
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais.
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge so-
brevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados
judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo pro-
va, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa
do sobrevivente.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de
bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destina-
do residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar.
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso
I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea,
no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for
ascendente dos herdeiros com que concorrer.
372


A concluso a que se chega que o regime, tal como est,

apresenta mais inconvenientes do que vantagens.
A rdua liquidao, o excesso de jurisdicionalizao dela
decorrente, a falta de real liberdade de administrao dos bens
durante o matrimnio, a necessidade de minucioso controle so-
bre as aquisies do casal, comprometem em muito a praticidade
de se ter um patrimnio prprio durante o casamento e o direi-
to meao quando da dissoluo da sociedade conjugal.
O regime da comunho parcial ainda o que melhor res-
guarda, ao menos na grande maioria dos casos, os interesses de
ambos os cnjuges, em especial pela sua maior praticidade.
Captulo VI Do Regime de Separao de Bens

373

Captulo VI
DO REGIME DE SEPARAO DE BENS
Daniela Faria Tavares

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia do Frum Regional
de Campo Grande na Comarca do Rio de Janeiro
Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, es-

tes permanecero sob a administrao exclusi-
va de cada um dos cnjuges, que os poder li-
vremente alienar ou gravar de nus real.
Antes do exame da alterao legislativa introduzida na

norma comentada, referente possibilidade de os cnjuges alie-
narem ou gravarem de nus real livremente os seus bens, ainda
que imveis, indispensvel a anlise da modificao mais rele-
vante trazida pelo novo Cdigo Civil ao regime da separao de
bens, ou seja, a revogao do art. 259 do atual Cdigo, o qual
dispe: Embora o regime no seja o da comunho de bens, pre-
valecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto
comunicao dos adquiridos na constncia do casamento.
Como se sabe, a jurisprudncia predominante em nossos
Tribunais, adotando a Smula n 377 do Supremo Tribunal Fe-
deral, 341 vem-se orientando no sentido de que o princpio da co-
munho dos bens adquiridos no casamento, previsto naquele dis-
positivo legal, tambm deve, por eqidade, ser estendido ao re-
gime da separao legal (obrigatria ou compulsria) de bens.
341 Smula 377 do STF. No regime de separao legal de bens comuni-

cam-se os adquiridos na constncia do casamento.
373
374


No h consenso na doutrina quanto a este entendimento.

Parece ao Ilustre Professor Caio Mrio da Silva Pereira
que o legislador s quis estabelecer a regra da comunho para o
caso da separao convencional de bens, e, portanto, tal princ-
pio no deve ser aplicado na separao legal. 342
J o Professor Orlando Gomes, com base no art. 259 do
atual Cdigo Civil e na Smula n 377 do STF, leciona que os
princpios da comunho parcial prevalecem no regime da sepa-
rao obrigatria. 343
O melhor entendimento acerca do tema, contudo, o ex-
posto por Slvio Rodrigues, que censura a amplitude da smula
sob o fundamento de que a comunho dos bens adquiridos du-
rante o casamento s merece ser admitida se restar demonstra-
do que houve o esforo comum dos cnjuges para sua aquisio,
circunstncia que tem por fim evitar que um cnjuge enriquea
ilicitamente em detrimento do outro, tanto no caso de o regime
ser o da separao convencional em que os nubentes tenham
previsto no pacto antenupcial a no comunicao dos bens ad-
quiridos durante a constncia do casamento, como na hiptese
da separao legal. 344
Na sistemtica legal do novo Cdigo Civil, a discusso tra-
vada pela doutrina e jurisprudncia no persistir, nem
tampouco o Enunciado da Smula n 377 do STF.
A revogao do atual art. 259 vem em boa hora e exprime
a necessidade social de menor ingerncia do Estado na relao
familiar, propiciando aos nubentes a livre escolha pelo regime
da separao de bens em sua inteireza.
Desta maneira, o legislador vislumbra a realidade de nos-
sos tempos. A ascenso da mulher no mercado de trabalho e a
relevncia de sua participao na sociedade moderna propicia-
ram a transformao da relao familiar e do casamento.
Rolf Madaleno, professor e presidente do IBDFAM-RS, sa-
lienta a opinio de Carlos Vsquez Iruzubieta sobre o assunto:
diz tratar-se de um sistema que respeita ao mximo a persona-
lidade e a autonomia da mulher, j que sua incapacidade ftica
fora uma constante sociocultural em quase todos os recantos do
universo global. Em razo da igualdade jurdica entre o homem
342 Instituies de Direito Civil, vol. V., 2 ed., Ed. Forense, p.128.
343 Direito de Famlia, 14 ed., Ed. Forense, p.176.
344 Direito Civil, Direito de Famlia, vol. 6, 19 ed., Ed. Saraiva, p.169/
170.

375

e a mulher, afigura-se a separao de bens como o regime das

futuras unies conjugais ou concubinrias, na medida em que
cada um dos cnjuges ou conviventes ir concorrer com suas eco-
nomias pessoais para atender s cargas especficas da sociedade
afetiva, mantendo intactos os seus bens ou suas fortunas no caso
da separao... 345
No novo ordenamento jurdico, os cnjuges permanecero
com seu patrimnio prprio durante o casamento e em ocorren-
do a dissoluo deste, cada um ter direito tanto quilo de que
j era detentor antes de casar como ao que adquiriu exclusiva-
mente em seu nome na constncia do casamento.
Por outro lado, o que precisa restar esclarecido que, com
a entrada em vigor do novo cdigo, resguardado estar o direito
a qualquer dos cnjuges de postular do outro a indenizao por
eventual colaborao na compra de bem adquirido por apenas
um deles durante o casamento celebrado pelo regime da sepa-
rao de bens (convencional ou legal).
A ao, entretanto, em que um cnjuge postular do outro
tal direito dever ser ajuizada no juzo cvel, tendo em vista
que o direito que se perquire no guarda vnculos com o direito
de famlia, j que est amparado pelas normas que regulamen-
tam a sociedade civil (art. 1.363 do atual Cdigo Civil). A est o
cerne da questo. A revogao do atual art. 259 do Cdigo Civil
implica a impossibilidade de qualquer dos cnjuges postular do
outro a partilha do bem que no esteja no seu nome.
Neste aspecto, vale a transcrio do julgado mencionado
na obra do Mestre Slvio Rodrigues (RJTJSP, 9/27; RT,449/90):346
Se, por iguais motivos, tem-se entendido comunheira do
patrimnio formado em comum a concubina ou a amsia com-
panheira, com melhor razo h que se valorizar, para os fins da
comunho dos aqestos, o comportamento da esposa que, mes-
mo casada em regime de separao de bens, tenha contribudo
para a aquisio das coisas que venham a constituir o patrimnio
nominal do marido. Ora, se a matria foge ao direito de famlia,
no haveria por que deixar de aplicar a mesma hermenutica,
em sendo convencional o regime da separao, tenham ou no
os cnjuges, no pacto antenupcial, acordada a no comunicao
dos bens que cada um deles viesse a adquirir na constncia do
casamento.
345 Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil, Ed. Del-Rey, p.179.

346 Slvio Rodrigues, ob.cit., p.170.
376


Especificamente em relao alterao introduzida na parte

final do caput do art. 1.687 do novo Cdigo Civil, a qual possibi-
lita aos cnjuges casados pelo regime da separao de bens, a
livre disposio destes, inclusive dos imveis, sem a necessidade
de consentimento do outro, tem-se que esta modificao seguiu
a regulamentao de vrios pases, que h muito previam tal
possibilidade. Ora, em sendo o regime de casamento o da sepa-
rao de bens, no h qualquer razo para a necessidade do
consentimento do outro cnjuge com vistas disposio de bem
imvel, que, afinal, de exclusiva propriedade de um deles.
Alis, o art.1.647, inciso I, do novo Cdigo Civil tambm faz
referncia desnecessidade, no regime da separao de bens, da
autorizao do outro cnjuge para alienar ou gravar de nus real
os bens imveis. Abre-se aqui parnteses para consignar que a
nova terminologia adotada pelo mencionado artigo foi alvo de cr-
tica do professor Zeno Veloso, que, para evitar a interpretao
errnea do termo, com razo, sugeriu a supresso do adjetivo ab-
soluta do caput do art.1.647 do novo cdigo. Embora a proposta
no tenha sido acolhida pelo legislador, dvida no h, como bem
ressaltou o aludido Professor, de que: o regime de separao de
bens, na sistemtica do Projeto, j absoluta. Provavelmente, o
adjetivo absoluta foi inserido para explicitar que a exceo refe-
rida no artigo cabe quando o regime de bens for o da comunho
parcial, que muitos chamam de separao parcial. 347
Na prtica, entretanto, a mencionada alterao legislativa
poder acarretar srias repercusses, na medida em que o le-
gislador no protegeu o bem de famlia legal.
A despeito de o novo Cdigo Civil haver sistematizado as
regras referentes ao bem de famlia voluntrio (arts.1.711 a
1.722), o professor lvaro Villaa Azevedo e a advogada Regina
Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos 348 j haviam sinaliza-
do a importncia de se pr a salvo o bem de famlia, como o faz,
por exemplo, o Direito Portugus, que exclui a possibilidade de
um cnjuge dispor do imvel destinado moradia da famlia
sem a anuncia do outro, qualquer que seja o regime de bens
(art.1.682, 2, do Cdigo Civil portugus). 349
347 Enumerados ao Projeto de Cdigo Civil, Ed. Grafisa, Belm-Par,

1985, p.76/103.
348 ( In Sugestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia RT-
setembro de 1996 p. 20 85 ano).

377

Na falta de dispositivo legal semelhante, o legislador dei-

xou de conferir ao bem de famlia legal (Lei n 8.009/90) a clu-
sula de inalienabilidade e, em ltima anlise, de proteger a mo-
radia da famlia, especialmente no caso do casamento celebrado
pelo regime da separao de bens.
Nos regimes da comunho (universal e parcial) e da parti-
cipao final nos aqestos, tal omisso no acarreta prejuzo,
pois o art.1.647 do novo Cdigo Civil prev a indispensvel au-
torizao de um cnjuge para que o outro possa alienar qual-
quer bem imvel, restando ao interessado buscar judicialmente
o suprimento da outorga conjugal.
Alis, a falta de norma especfica em relao ao bem de
famlia legal est em dissonncia com o que estabelece o art.
1.831 do novo Cdigo, que revoga o disposto no art.1.611, 1,
do atual Cdigo e garante ao cnjuge sobrevivente, qualquer
que seja o regime de bens, o direito real de habitao relativa-
mente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que
seja o nico daquela natureza a inventariar, demonstrando que,
no mbito do direito hereditrio, o legislador atentou para a re-
levncia do resguardo do direito moradia.
Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a

contribuir para as despesas do casal na propor-
o dos rendimentos de seu trabalho e de seus
bens, salvo estipulao em contrrio no pacto
antenupcial.
O art. 277 do atual Cdigo Civil dispe que a mulher

obrigada a contribuir para as despesas do casal.
Esse mandamento legal foi estipulado para excepcionar a
regra do art. 233, IV, tambm do atual Cdigo, a qual impe ao
marido o dever de sustento da famlia. O legislador considerou
que, no regime da separao de bens, no seria justo que a mu-
lher assumisse o status de mera colaboradora do marido, como
prev o art. 233, caput, do atual Cdigo, mas que, ao revs, vies-
349 Art. 1.682 A, 2. A alienao, onerao, arrendamento ou consti-

tuio de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da
famlia carece sempre do consentimento de ambos os cnjuges.
378


se a efetivamente dividir com ele, na proporo de seus rendi-

mentos, a responsabilidade pelos gastos com a manuteno da
famlia.
O novo Cdigo, atentando para os ditames da Constitui-
o Federal de 1988, revoga o captulo que disciplina separada-
mente os direitos e deveres do marido e da mulher (arts. 233 a
255 do atual Cdigo) e determina, no seu art. 1.567, que a dire-
o da sociedade conjugal ser exercida por ambos.
A norma inserta no artigo comentado igualmente retrata
a realidade social que a Constituio Federal acolheu ao esta-
belecer que os direitos e deveres referentes sociedade conju-
gal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art.
226, 5 da CF).
Entretanto, a crtica que se faz ao art. 1.688 do novo Cdi-
go a de que, na verdade, este repete a norma do art. 1.568,
tambm do novo estatuto, que dispe que qualquer que seja o
regime patrimonial, os cnjuges so obrigados a concorrer, na
proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o
sustento da famlia e educao dos filhos.
A regra do art. 1.568, tratada no captulo que disciplina a
eficcia do casamento, regra geral e aplica-se a todos os regi-
mes de bens.
Analisando os dois dispositivos legais, parece evidente que,
ao referir-se s despesas da famlia no art. 1.568, o legislador
tambm abrangeu as despesas realizadas pelo casal (art. 1.688).
A ratio legis no estatuir no regime da separao de bens
tratamento legal diferenciado entre as despesas que seriam rea-
lizadas com a famlia e aquelas efetuadas com o casal.
De igual modo, parece que a ressalva expressa na parte
final do art. 1.688 desnecessria, uma vez que, em qualquer
regime de bens, os cnjuges podero pactuar a forma e o quantum
com que cada um ir contribuir para as despesas da famlia,
excetuando a regra do art. 1.568, desde que no estipulem clu-
sula que contrarie disposio absoluta de lei.
O legislador preocupou-se em adaptar a redao do art. 277
do atual Cdigo Civil nova ordem constitucional. No
compatibilizou, contudo, a norma do art. 1.688 com o novo Cdi-
go Civil, que j prev no art. 1.568 idntico regramento.
Examinando o regime da separao de bens, no ensaio Su-
gestes ao Projeto de Cdigo Civil Direito de Famlia, o profes-
sor lvaro Villaa Azevedo e a Dra. Regina Beatriz Tavares da
Silva Papa dos Santos mencionaram a necessidade da incluso

379

de artigo que dispusesse sobre a responsabilidade dos cnjuges

pela dvida assumida por um deles em benefcio da famlia, as-
sim se pronunciando os eminentes autores: ...caso cada um dos
cnjuges contraia dvida para atendimento a encargos familia-
res justo que o patrimnio do outro cnjuge responda por isso,
no somente no que se refere ao consorte, mas, tambm, no que
diz respeito ao terceiro e credor. 350
No tocante ao regime da separao de bens, a nova lei nada
menciona.
No entanto, os arts. 1.643 e 1.644 do novo Cdigo, insertos
no captulo das Disposies Gerais, aplicveis a todos os regimes
de bens, estabelecem que obrigam solidariamente os cnjuges
s obrigaes contradas para fazer frente s despesas necess-
rias economia domstica.
A despeito de haver o legislador restringido no art. 1.644 o
gnero da despesa, especificando que seriam as destinadas
economia domstica, o princpio, abraado pela doutrina e ju-
risprudncia, no sentido de que ambos os cnjuges respondem
pela dvida contrada por um deles a qual o tenha sido em bene-
fcio da famlia, deve, por medida de justia, prevalecer na vi-
gncia do novo Cdigo.
Esse princpio, alis, foi expressamente acolhido pelos arts.
1.664 e 1.677 do novo Cdigo, disciplinadores estes dos regimes
da comunho parcial e da participao final nos aqestos.
350 Ob. cit., p. 26.

380


Subttulo II Do Usufruto e da Administrao dos Bens de Filhos Menores

381

Subttulo II
DO USUFRUTO E DA ADMINISTRAO DOS BENS
DE FILHOS MENORES
Art. 1.689. O pai e a me, enquanto no exerccio

do poder familiar:
I so usufruturios dos bens dos filhos;
II tm a administrao dos bens dos filhos
menores sob sua autoridade;
A Constituio Federal de 1988, retratando os anseios da

sociedade, proclamou que os direitos e deveres referentes so-
ciedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher e reconheceu como entidade familiar a comunidade for-
mada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4
e 5 CF).
O ordenamento jurdico constitucional reformulou o con-
ceito de famlia, abolindo a figura e o conceito de chefe desta,
antes focada no homem, e estabeleceu no art. 229 que ambos os
pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
O novo Cdigo Civil, atendendo aos ditames da Constitui-
o Federal, suprimiu a expresso ptrio poder, substituindo-
a por poder familiar, e, na forma do que estabelecem os arts.
1.631 e 1.689, conferiu a ambos os pais exerccio daquele.
Ao contrrio da sistemtica do atual Cdigo Civil, que dis-
ciplina a administrao e o usufruto dos bens dos filhos meno-
res no captulo que trata do ptrio poder, o novo Cdigo regula-
menta estes institutos no subttulo II do ttulo que cuida do re-
gime patrimonial.
No tocante ao usufruto dos bens dos filhos, o novo Cdigo
tambm aboliu a penalidade prevista no art. 225 da atual
Codificao, a que faz referncia o art. 389 do atual Diploma
381
382


Legal, que estabelece que o vivo ou a viva com filhos do

cnjuge falecido , que se casar antes de providenciar o inven-
trio dos bens e a respectiva partilha aos herdeiros, perde o di-
reito ao usufruto dos bens destes filhos.
A nova legislao apenas procurou adequar o dispositivo
comentado ordem constitucional vigente. O artigo 1.689 do
novo Cdigo no trouxe, entretanto, qualquer inovao, j que
repetiu as normas dos arts. 385 e 390 do atual Cdigo, as quais
regulamentam tanto o poder de administrao dos pais quanto
aos bens dos filhos menores como o direito de estes mesmos pais
usufrurem dos referidos bens.
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um

deles aos outros, com exclusividade, represen-
tar os filhos menores de dezesseis anos, bem
como assisti-los at completarem a maioridade
ou serem emancipados.
Pargrafo nico. Os pais devem decidir em co-
mum as questes relativas aos filhos e a seus
bens; havendo divergncia, poder qualquer de-
les recorrer ao juiz para a soluo necessria.
Direito anterior: Arts. 380 e 384, inciso V, do Cdigo Civil.
Este artigo repete as normas contidas nos arts. 380 e 384,

inciso V, do atual Cdigo Civil.
O caput do artigo apenas acrescenta que a assistncia dos
pais se dar at a maioridade ou a emancipao dos filhos, o
que se afigura ser redundante.
O pargrafo nico do art. 1.690 seria desnecessrio, j que
o pargrafo nico do art.1.631, tambm do novo Cdigo, disci-
plinado na seo que regulamenta as disposies gerais do po-
der familiar, dispe que, divergindo os pais quanto ao exerccio
do poder familiar, assegurado a qualquer deles ajuizamento
de pedido para que o juiz solucione o litgio.
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar

de nus real os imveis dos filhos, nem contra-
ir, em nome deles, obrigaes que ultrapassem
os limites da simples administrao, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole,
mediante prvia autorizao do juiz.

383

Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de

nulidade dos atos previstos neste artigo:
I os filhos;
II os herdeiros;
III o representante legal.
A redao do artigo 1.691 praticamente idntica do ar-

tigo 386 do Cdigo Civil de 1916. O novo texto apenas excluiu a
expresso hipotecar, que se encontrava antes da expresso ou
gravar de nus real. A supresso da expresso se justifica. A
hipoteca, junto a anticrese e a promessa de compra e venda re-
gistrada constituem as formas de se gravar com nus real de um
bem imvel.
Sobre a questo da autorizao judicial exigida no caput
do art. 1.691 cabe aqui registrar as consideraes feitas pelo
Promotor de Justia Virglio Panagiotis Starvridis:
O caput do art. 1.691 estabelece que no que tange ao
exerccio da administrao dos bens dos filhos, somente trs atos
necessitam de autorizao judicial: a alienao de imveis, a
instituio de nus reais sobre estes e a contratao de obrigaes
que ultrapassam os limites da simples administrao.
Entretanto, a experincia tem demonstrado que em outras
situaes alm das trs assinaladas, seria recomendvel a
interveno judicial.
No raro o incapaz receber grandes quantias em
dinheiro. Isto ocorre, geralmente, em duas situaes. A primeira
hiptese quando do recebimento de seguro de vida deixado por
falecimento de um dos seus pais. Por diversos motivos, como o
alto valor e a preocupao com a efetiva e regular quitao, ge-
ralmente as companhias de seguro exigem alvar judicial em
favor do representante do beneficirio incapaz autorizando-o a
receber o benefcio.
A segunda hiptese trata do recebimento de verba fixada
em sentena que julgou procedente pedido ofertado em demanda
que visa reparao dos danos materiais e morais decorrentes
de responsabilidade civil, seja ela contratual ou extracontratual.
No h qualquer previso legal no que toca necessidade de
autorizao judicial quanto destinao ou emprego da verba
recebida, cabendo ao pai ou me, com exclusividade, decidir
sobre sua aplicao.
384


Se por um lado o senso comum indica inexistir pessoa mais

capacitada que os pais para escolher, a melhor forma de utiliza-
o daquele dinheiro, certo que muitas vezes deparando-nos com
seu emprego irregular ou inadequado.
At mesmo pela falta de informao, no se adotam as
cautelas necessrias para aquisio da propriedade de imveis,
acabando por se adquirir, ao invs do domnio, a posse destes.
Em outras oportunidades adquirem-se imveis ou constituem-se
empresas que vm a integrar o patrimnio apenas do pai, da
me ou de outra pessoa, ao invs de se incorporarem ao do menor
beneficirio do seguro.
Assim sendo, vislumbro a omisso do legislador que
d e v e r i a , a m e u v e r, t e r e x t r a d o n o n o v o C d i g o C i v i l a
necessidade da autorizao judicial para o emprego daquelas
verbas recebidas pelo menor, destinando-lhe aplicaes seguras,
como aquisies seguras ou caderneta de poupana. Ressalto que
relativamente a pequenas importncias, no se faz necessrio
tal resguardo, uma vez que so usualmente empregadas para os
gastos rotineiros do incapaz.
Finalmente no que se refere a quaisquer outros valores,
j existe determinao de depsito em caderneta de poupana
at a maioridade do beneficirio, conforme previso da Lei Fe-
deral 6.858/80, salvo para aquisio de imvel, que s se proces-
sar mediante autorizao judicial.
Art. 1.692. Sempre que no exerccio do poder fa-

miliar colidir o interesse dos pais com o do fi-
lho, a requerimento deste ou do Ministrio P-
blico o juiz lhe dar curador especial.
O art. 1.692 do novo Cdigo Civil a exata repetio do

que estabelece o art. 387 do atual Cdigo.
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administra-

o dos pais:
I os bens adquiridos pelo filho havido fora do ca-
samento, antes do reconhecimento;
II os valores auferidos pelo filho maior de
dezesseis anos, no exerccio de atividade profissio-
nal e os bens com tais recursos adquiridos;

385

III os bens deixados ou doados ao filho, sob

a condio de no serem usufrudos ou admi-
nistrados, pelos pais;
IV os bens que aos filhos couberem na herana,
quando os pais forem excludos da sucesso.
Da mesma forma que o dispositivo anterior, o art. 1.693

praticamente repete as normas dos arts. 390 e 391 do atual C-
digo Civil.
O novo Cdigo apenas procurou conferir melhor feio
redacional ao inciso II do art. 391, ao fixar, no inciso II do arti-
go em tela, a excluso do usufruto, dos valores auferidos pelo
filho no exerccio da atividade profissional.
386


Subttulo III Dos Alimentos

387

Subttulo III
DOS ALIMENTOS
Nelcy Pereira Lessa

da Comarca de Niteri Estado do Rio de Janeiro
Tem-se afirmado doutrinariamente que alimentos so

prestaes que visam a atender s necessidades vitais, atuais
ou futuras, de quem no pode prov-las por si. 351 Na concepo
de Clvis Bevilqua, a palavra alimentos tem, em Direito, uma
acepo tcnica, de mais larga extenso do que na linguagem
comum, pois compreende tudo o que necessrio vida: sus-
tento, habitao, roupa e tratamento de molstias. 352 De fato, o
Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.687, dispondo sobre o legado
de alimentos, diz que a expresso abrange o sustento, a cura, o
vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educa-
o, se ele for menor. No novo Cdigo Civil, o legado de alimen-
tos tratado no art. 1.920, que repete o texto do cdigo ante-
rior, 353 restando induvidosa a prevista verba para educao, se o
alimentando for menor (caput do art. 1.701).
Importante verificar que a obrigao alimentar pode ori-
ginar-se no parentesco, no casamento, nas relaes da unio
estvel, no testamento, no contrato e na indenizao por ato
ilcito. , todavia, no Direito de Famlia que se v a sua rele-
351 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil Anotado, Editora Saraiva, 2 edi-
o, em comentrio ao art. 396 do C. Civil, p. 354.
352 Clvis Bevilqua, Direito de Famlia, 78, p. 535, 2 edio, Ramiro
M. Costa, 1905.
353 Art. 1.920 O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o ves-
turio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele
for menor (C. Civil).
387
388


vncia, j que fundada a obrigao nas relaes familiares, em

razo do parentesco, do casamento ou da convivncia, destacan-
do-se aqui a denominao dos alimentos devidos em virtude de
uma obrigao legal de legtimos.
Como ressalta Yussef Cahali, da diversidade de princpios
que se procurou reunir na redao definitiva do Projeto do C-
digo Civil, algumas inovaes se apresentam polmicas, pois de-
fine-se o legislador pelo carter patrimonial da obrigao ali-
mentcia; equipara o cnjuge aos parentes, no direito de pedir
alimentos, para faz-los irrenunciveis em qualquer caso, e
remanescendo a obrigao alimentcia mesmo quando dissolvi-
da a sociedade conjugal pela separao judicial, at em benef-
cio do cnjuge responsvel por esta separao. 354
Com efeito, o novo Cdigo Civil introduziu nova sistemti-
ca em matria de alimentos. Assim que no art. 1.694 encontra-
mos agrupadas normas que cuidam dos alimentos provenientes
do Direito de Famlia, independentemente da origem da obriga-
o, merecendo as vrias hipteses, aparentemente, o mesmo tra-
tamento.
Francisco Jos Cahali entende que esta modificao es-
trutural repercute na interpretao das regras e princpios so-
bre a matria, indicando venha a prevalecer o tratamento estri-
tamente idntico da penso independentemente da origem da
obrigao. 355
Assim, se por um lado foram mantidos alguns princpios
(o da reciprocidade da obrigao alimentar, sua extenso inde-
finida entre parentes em linha reta e a proporcionalidade entre
necessidade e possibilidade), deve-se registrar que o novo texto
legal trouxe marcante distino entre alimentos quanto sua
natureza: alimentos naturais ou necessrios (necessarium vitae)
que so os indispensveis vida e os alimentos civis ou cngruos
(necessarium personae), que se destinam manuteno da qua-
lidade de vida do credor.
Na verdade, a nova lei dispe sobre situaes em que os
alimentos sero fixados levando-se em conta no s o binmio
necessidade/possibilidade, mas tambm a causa do pedido, pois
se a situao de fato em que se encontra o credor deriva de cul-
354 Dos Alimentos, Editora Revista dos Tribunais, 3 ed.,1999, p. 52.

355 Francisco Jos Cahali, Dos Alimentos, em Direito de Famlia e o novo
Cdigo Civil, Ed. Del-Rey IBDFAM, p. 182.

389

pa sua, os alimentos sero fixados no mnimo, to-somente para

sua subsistncia.
Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou

companheiros pedir uns aos outros os alimen-
tos de que necessitem para viver de modo com-
patvel com a sua condio social, inclusive
para atender s necessidades de sua educao.
1 Os alimentos devem ser fixados na pro-
poro das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada.
2 Os alimentos sero apenas os indispen-
sveis subsistncia, quando a situao resul-
tar de culpa de quem os pleiteia.
Direito anterior: Arts. 231, inc. IIII, 396 e 400 do C. Civil, arts. 19,
20 e 26 da Lei 6.515, de 26.12.77, art. 1 da Lei 8.971, de 29.12.94,
e art. 7 da Lei 9.278, de 10.05.96.
O caput do artigo 1.694 j retrata a nova estrutura do ins-

tituto, reunindo, num s dispositivo legal, as diversas hipte-
ses de ocorrncia da obrigao alimentar. Quando o legislador
fez meno a parentes, deve-se entender a os familiares con-
sangneos, acrescentando a este vnculo os da afinidade e da
adoo (Subttulo II Das Relaes de Parentesco arts. 1.591
a 1.638). Em se tratando de filhos menores, o dever de prestar
alimentos, por decorrncia do poder familiar (anterior ptrio
poder), irrestrito, como se pode confirmar pela leitura dos ar-
tigos 1.566, 1.568 e 1.724, nos quais resta clara a responsabili-
dade de ambos os genitores pelo sustento dos filhos, ainda que
proporcionalmente s condies de cada um. tambm eviden-
te a obrigao alimentar em relao aos filhos maiores incapa-
zes (art. 1.590).
No tocante obrigao alimentar entre os cnjuges (ou con-
viventes), seu fundamento est no dever de mtua assistncia,
que se l no artigo 1.566, inc. III (onde esto elencados os deve-
res de ambos os cnjuges), e no artigo 1.724 (que trata das rela-
es pessoais entre os companheiros).
Em consonncia com o texto do art. 1.920 (legado de ali-
mentos), a penso alimentcia prevista no art. 1.694 deve tam-
bm cobrir as despesas com a educao. A diferena que no
art. 1.920 h limitao de tempo, isto , sero os alimentos de-
390


vidos, enquanto menor o legatrio. O texto do artigo em comen-

trio, no projeto primitivo inicial, trazia tambm a limitao de
que seriam os alimentos devidos enquanto menor o alimentrio.
No entanto, aprovou-se a emenda supressiva de n 274 que,
correspondendo Emenda n 321, deu nova redao ao caput do
art. 1.722 (renumerado para 1.694):
Texto anterior do art. 1.694: Podem os parentes ou os cn-
juges pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para
viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive
para atender s necessidades de sua educao, quando o
beneficirio for menor. 356
A justificativa da emenda supressiva da condio tempo-
ral quando o beneficirio for menor foi a de que os juzes tm
entendido que os filhos maiores, que freqentam cursos secun-
drios e universitrios e no tm recursos para prover a pr-
pria subsistncia, podem receber alimentos, mesmo os fixados
quando menores, nos dissdios entre os pais. Acrescenta a jus-
tificao que a forma proposta no final do artigo poderia preju-
dicar esse entendimento.
Yussef Cahali, no entanto, argumenta que a supresso de
tal ressalva estendeu a todos os alimentrios, parentes ou cn-
juges o direito verba para cobrir as necessidades com a educa-
o. Justifica-se tal preocupao, pois na tradio de nosso Di-
reito, a verba destinada educao integrava a penso alimen-
tar devida a filho menor, com base no dever de sustento, guarda
e educao da prole. Cessada a menoridade, a concesso de ali-
mentos haveria de ser buscada em funo de relao de paren-
tesco, segundo as regras gerais. 357
Interessante notar que a legislao anterior regulava o
dever alimentar advindo daquele referente mtua assistncia
entre cnjuges, preconizado no art. 231, inc. III, do Cdigo Civil
e art. 19 da Lei do Divrcio, em que o consorte responsvel pela
separao devia ao outro, se deles necessitasse, alimentos para
sua subsistncia. Havia tambm previso do dever alimentar
356 Tal entendimento tem sua base no Regimento do Imposto de Renda,

em seu art. 82, 3 (Dec. 58.400, de 10.05.1966), refletindo dispositi-
vo da lei 1.474, de 26.11.1951, refora interpretao de que os filhos
maiores, at 24 anos, quando ainda estejam cursando estabelecimento
de ensino superior, salvo a hiptese de possurem rendimentos pr-
prios (3 C. Cvel do TJSP, em 30.09.71, RJTJSP 18/201).
357 Dos Alimentos, Editora Revista dos Tribunais, 3 ed.,1999, p. 41.

391

na dissoluo da unio estvel, no caso de efetiva necessidade

(art. 7 da Lei 9.278, de 10.05.96). J os alimentos regulados no
Titulo V Das Relaes de Parentesco (artigos 396 a 405 do
Cdigo Civil) deixavam clara, incondicionada e irrestrita a obri-
gao alimentar dos pais em relao aos filhos, enquanto meno-
res e incapazes.
Rolf Madaleno faz distino entre dever e obrigao ali-
mentar, resumindo que existe dever alimentar relativo entre
cnjuges e concubinos e de parentes distanciados em grau da
sociedade domstica e viceja uma obrigao alimentar irrestrita,
quando cuida de dar sustento, educao, sade, lazer e forma-
o aos descendentes, enquanto sob o plio do ptrio poder. 358
O texto do caput do art. 1.694 traz ainda mais uma inova-
o referente necessidade que tem o credor dos alimentos para
viver de modo compatvel com a sua condio social. No enten-
der do Relator das Emendas na Cmara dos Deputados, o dis-
positivo no prev a manuteno do mesmo padro, tratando
apenas da compatibilidade do modo de vida com a condio so-
cial.
Os dois pargrafos abrandaram a assertiva genrica do
caput. Assim que o 1 trata da adequao do valor dos ali-
mentos observada a proporcionalidade entre as necessidades de
quem pede e os recursos da pessoa obrigada, repetindo a regra
do art. 400 do anterior C. Civil.
O pargrafo segundo inova com a introduo do conceito
de alimentos estritamente necessrios pois, no caso de ser o cre-
dor culpado por sua situao de dificuldade, os alimentos sero
apenas os indispensveis sua subsistncia.
Jos Francisco Cahali prev que haver de se aguardar o
posicionamento da doutrina e da jurisprudncia no tocante
aplicao da norma do 2, pois a incluso do dispositivo obriga
a perquirir culpa de quem pleiteia os alimentos, embora sendo
parente. 359 Melhor seria, alis, a supresso do pargrafo, j que
seria esdrxulo envolver na demanda de alimentos entre pa-
rentes a perquirio de culpa. 360
358 Direito de Famlia, Aspectos Polmicos, Ed. Livraria do Advogado, 2

ed., 1999, p. 51.
359 Jos Francisco Cahali, ob. cit. nota 3557, p.185.
360 Comisso de Acompanhamento ao Novo Cdigo Civil, IBDFAM.
392


Art. 1.695. So devidos os alimentos quando

quem os pretende no tem bens suficientes,
nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria
mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode
fornec-los, sem desfalque do necessrio ao
seu sustento.
Direito anterior: Art. 399, caput do Cdigo Civil. 361
Em condies normais, cada pessoa deveria, com o produ-

to de seu trabalho ou rendimentos, prover seu prprio sustento,
tendo a obrigao carter subsidirio. Acrescente-se que, em
princpio, dever o reclamante alienar bens prprios para su-
prir suas necessidades. Existem, contudo, situaes em que a
soluo mais simples no a melhor, principalmente se for o
caso de pessoa possuidora de bens improdutivos ou de difcil
explorao, 362 ou, ainda, se no se revelar razovel a exigncia
de que o alimentando converta seus bens em valores suficientes
s suas necessidades, v.g., em caso de dificuldade no mercado
imobilirio.
Nos termos da lei, para que se exijam alimentos, preciso
que a pessoa a quem se pede possa prest-los, sem prejuzo ao
seu sustento. Assim, se o requerido no pode suportar o encar-
go, no dever sofrer a imposio de prestar alimentos.
Note-se que o atual texto no traz a palavra parente, que
aparecia no texto anterior. Assim, dever-se- apreciar a regra
tendo em conta o liame jurdico que une os plos, se so paren-
tes de grau mais afastado, cnjuges ou companheiros ou pais e
filhos. Quando se tratar de alimentos pleiteados por filhos sob
o poder familiar (o ptrio poder), a obrigao se fundamenta no
dever de sustento e no se altera diante da precariedade econ-
mica do requerido nem da alegao de desemprego ou eventual
impossibilidade material, ou seja, a prestao pode ficar
descumprida, mas persiste.
361 O texto do artigo 1.695 repete, com a supresso do termo parente, o

teor do art. 399 do Cdigo Civil anterior. Suprimiu-se tambm, ver-
dade, e em boa hora, o pargrafo nico que lhe fora acrescentado pela
Lei n 8.648, de 20.04.93, que restringia o comando do art. 229 da
Const. Federal, afastando o princpio da reciprocidade, j que previa
que a obrigao de sustentar os pais idosos e sem recursos cabia aos
filhos maiores e capazes.
362 TJSP, RT392/154.

393

Art. 1.696. O direito prestao de alimentos

recproco entre pais e filhos, e extensivo a to-
dos os ascendentes, recaindo a obrigao nos
mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Trata o dispositivo da reciprocidade especfica entre pais

e filhos, sendo o direito prestao de alimentos extensivo a
todos os ascendentes, com a determinao de que os mais prxi-
mos preferem aos mais distantes.
Desta forma, quem precisar de alimentos h de pedir, em
primeiro lugar, ao pai ou me; na falta destes, aos avs pater-
nos ou maternos e, na ausncia destes, aos bisavs e assim su-
cessivamente. 363 Assim, a ao de alimentos contra o ascenden-
te de um grau mais remoto somente ser possvel, com a prova
de que o de grau mais prximo no pode prest-los.
Existe tambm reciprocidade quanto ao direito presta-
o de alimentos entre parentes, cnjuges e companheiros, que
explicitada no caput do art. 1.694, pois ali se estabelece que
podero eles pedir alimentos uns aos outros, no se estenden-
do, logicamente, o direito aos ascendentes, como acontece no
caso dos filhos.
Merece destaque a observao de Clvis Bevilqua sobre
aplicao restrita da norma contida no antigo art. 397 (atual
1.696), que no se refere aos alimentos devidos entre os cnju-
ges, nem pelos pais aos filhos, durante a menoridade. Quando
afirma o art. 397 que os devem prestar reciprocamente, pais e
filhos, refere-se prognie fora do ptrio poder. 364 Assim, sem
maior relevncia se maior, emancipado, casado ou solteiro o fi-
lho.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obri-

gao aos descendentes, guardada a ordem de
sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim
germanos como unilaterais.
363 M. Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, 5

vol., 17 edio, p. 469.
364 Cdigo Civil, II, p. 302, apud Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p.139.
394


No havendo ascendentes, compete a prestao de alimen-

tos aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independente-
mente da qualidade da filiao (CF/88, art. 229). 365 e366 Assim,
quem precisar de alimentos, dever pedir, de incio, ao pai ou
me. Na falta destes, aos avs paternos ou maternos, ou, ainda,
aos bisavs. No havendo ascendente, dever o legitimado diri-
gir-se aos descendentes, ou seja, aos filhos maiores, guardada a
ordem de sucesso e, na falta destes, aos irmos germanos ou
unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em pri-

meiro lugar, no estiver em condies de suportar
totalmente o encargo, sero chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obriga-
das a prestar alimentos, todas devem concorrer na
proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao
contra uma delas, podero as demais ser chamadas
a integrar a lide.
Direito anterior: Art. 397 do Cdigo Civil (em parte).
O presente dispositivo constitui inovao do Cdigo Civil,

revelando-se, alis, um dos artigos mais criticados e censura-
dos entre os estudiosos. Com efeito, ao lado da auspiciosa nor-
ma de direito material que estabelece a possibilidade de serem
pleiteados alimentos complementares, constitui o dispositivo in-
devida incurso no direito processual, ao prever causa especfi-
ca de interveno de terceiro no processo e, o que pior, sem
identificar o respectivo instituto processual, requisitos e efeitos
desta interveno. 367 Na verdade, j se props a supresso da
parte final de tal norma (e intentada a ao contra uma delas,
podero as demais ser chamadas a integrar a lide.), 368 havendo
at quem entenda que melhor a excluso de todo o artigo.
No tocante ao contedo do direito material, deve-se dizer
que a norma acolheu orientao j corrente na doutrina e na
jurisprudncia, pois no rara a propositura de ao de ali-
365 e 366 M. Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume,

17 edio/2002, p. 400 e 469.
367 Jos Francisco Cahali, ob. cit. nota 355, p. 185.
368 Comisso de Acompanhamento ao Novo Cdigo Civil, IBDFAM.

395

mentos em face dos avs, objetivando obrig-los prestao de

alimentos aos netos, na falta ou incapacidade dos pais destes. 369
No direito anterior, contudo, acionados para prestar ali-
mentos aos netos, os ascendentes defendiam-se, por exemplo,
com o argumento de que apenas seriam devedores de alimentos
na hiptese de falecimento ou incapacidade total do genitor do
menor.
Com o novo Cdigo Civil, o princpio da complementaridade
est expresso, pois se o primeiro acionado no puder suportar o
encargo em sua totalidade, os parentes de grau imediato pode-
ro ser chamados a concorrer, na proporo dos respectivos re-
cursos. V-se, desta maneira, que a obrigao divisvel em
partes que no sero necessariamente iguais, diante da possi-
bilidade de cada um dos devedores, obrigando-se cada qual
prestao de alimentos em valores diferentes entre si, a despei-
to de ostentarem o mesmo grau de parentesco.
A ao de alimentos poder ser proposta contra apenas uma
das pessoas obrigadas, a quem ser reservada a faculdade de
promover a instaurao do litisconsrcio passivo, chamando as
demais pessoas obrigadas a integrar a lide; respondendo cada
369 1. ALIMENTOS Complementao pelo av. O av est obrigado a

complementar os alimentos sempre que as necessidades do menor
no puderem ser integralmente satisfeitas pelos pais. (STJ REsp
268.212 MG 3 T. Rel. Min. Ari Pargendler DJU 27.11.2000)
2. ALIMENTOS Suplementao pelo av paterno. Inadmissibili-
dade. Pais que se encontram em plena capacidade financeira de con-
ced-los. Se admissvel a ao de alimentos contra o av, ocorre a
carncia dessa ao se qualquer dos genitores do menor tem
patrimnio hbil para sustent-lo, pois o av s est obrigado a pres-
tar alimentos ao neto se o pai deste no estiver em condies de
conced-lo, estiver incapacitado ou for falecido; assim, a ao de ali-
mentos no proceder contra ascendente de um grau sem prova que o
mais prximo no pode satisfaz-la. Exegese do art. 397, do Cdigo
Bevilaquiano. Apelo conhecido e provido em parte. Deciso unnime.
(TJGO- AC 52.799-2/188 2 C.Cv. Rel. Des. Fenelon Teodoro
Reis J.08.06.2000)
Obs.: a carncia de ao referida no acrdo supra no incontest-
vel, isto , no foi muito tcnica a referncia, como se v em outro
acrdo:
Correta a deciso que afastou a preliminar de carncia da ao. A
prova da incapacidade financeira do pai do autor matria de mrito,
vedada sua apreciao no saneador (TJSP, 7 C.Cv., Rel. Leite Cintra,
01.01.95, JTJ 176/22).
396


qual dos chamados, na proporo dos respectivos recursos, e ino-

corrente solidariedade passiva, o juiz decidir de modo unifor-
me para todas as partes, sendo-lhe defeso ordenar, de ofcio, que
o autor promova a citao de todos os litisconsortes, posto que
no so necessrios. 370
Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier

mudana na situao financeira de quem os
supre, ou na de quem os recebe, poder o inte-
ressado reclamar do juiz, conforme as circuns-
tncias, exonerao, reduo ou majorao do
encargo.
Direito anterior: Art. 401 do C. Civil, art. 15 da Lei de Alimentos,
art. 28 da Lei do Divrcio e art. 471 do CPC.
O presente artigo traz, como j o fazia no direito anterior,

a consagrao dos princpios da proporcionalidade e da periodi-
cidade da penso alimentcia, pois se foram os alimentos fixa-
dos na proporo das possibilidades do devedor e das necessi-
dades do reclamante ( 1 do art. 1.694, cf. art. 400 do C. Civil
anterior), o respectivo quantum ser alterado, se houver modi-
ficao da situao de fato. No significa que haver alterao
no direito percepo dos alimentos, mas adaptao da clusu-
la rebus sic stantibus realidade, justamente para que sejam
preservadas as condies dos envolvidos mantendo-as no mesmo
padro.
Ainda confirmando a norma de direito material, tem-se o
disposto no artigo 15 da Lei de Alimentos (Lei 5.478/68), atra-
vs do qual a deciso judicial sobre alimentos no transita em
julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modifi-
cao da situao financeira dos interessados. Tambm o 1
do art. 471 do Cdigo de Processo Civil dispe que o juiz poder
ser chamado a examinar questes j decididas se ocorrer modi-
ficao no estado de fato entre as partes.
Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos

transmite-se aos herdeiros do devedor, na for-
ma do art. 1.694.
Direito anterior: Art. 402 do Cdigo Civil e art. 23 da Lei 6.515/77.
370 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 171.


397

Desde a edio da Lei do Divrcio, em 1977, tornou-se tor-

mentosa a discusso acerca da transmissibilidade da obrigao
de prestar alimentos, pois enquanto o texto do art. 402 do Cdi-
go Civil dispunha que a obrigao de prestar alimentos no se
transmite aos herdeiros do devedor, o art. 23 da Lei 6.515/77
estatua exatamente o contrrio: a obrigao de prestar ali-
mentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.
1.796 do Cdigo Civil.
Instalou-se a dvida: se a lei mais nova revogara o art.
402 do Cdigo Civil, ou apenas o derrogara. No sentido da revo-
gao total cite-se a jurisprudncia constante de RJTJESP 82/
38, TJSC-RJ 199/146. Pela revogao parcial indica-se a deci-
so publicada em RT 574/68, que entendeu que o art. 23 da Lei
do Divrcio incidiria apenas em caso de separao judicial e di-
vrcio, pois na ementa do referido Diploma Legal consta que
regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casa-
mento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras provi-
dncias. Assim que a Lei do Divrcio dispe, dentre outros
temas, sobre regime de bens, homologao de sentena estran-
geira, autorizao para casar e atualizao de prestao alimen-
tcia, de qualquer natureza (art. 22), donde decorre o entendi-
mento esposado por Mlton Fernandes no sentido de que o art.
23 no distingue entre alimentos decorrentes do parentesco ou
do casamento. O intrprete no pode fazer qualquer diferencia-
o: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos. 371
Na verdade, o texto original do Projeto, que resultou no
dispositivo em comentrio, trazia redao exatamente igual
do antigo artigo 402: a obrigao de prestar alimentos no se
transmite aos herdeiros do devedor. que o Anteprojeto do
Cdigo Civil apresentado em 1972 reafirmava o teor do art. 402
do Cdigo Civil anterior, sendo aprovado com aquela redao
pela Cmara dos Deputados em 1984. Parecia, assim, tranqilo
o entendimento da intransmissibilidade da obrigao.
No Senado, foi apresentada a Emenda 322, optando o le-
gislador pela transmissibilidade da obrigao alimentar, com o
prestgio da unidade das normas do Cdigo, sobretudo as de
sentido social. Procurou-se, com a aprovao da Emenda, a
compatibilizao do dispositivo alterado com a norma do art. 23
da Lei do Divrcio. Ocorre que este estipula sobre a transmissi-
371 A Lei do Divrcio Efeitos na Filiao e na Herana, Amagis III/

58, apud Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 88.
398


bilidade da obrigao alimentar aos herdeiros do obrigado, na

forma do art. 1.796 do Cdigo Civil. E o art. 1.796 referido diz
que a herana responde pelo pagamento das dvidas do faleci-
do; mas feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual
em proporo da parte que lhe coube na herana.
O artigo 1.700, no entanto, contrariando a justificativa do
Relator no sentido de aproximar o contedo de tal norma ao
teor do art. 23 da Lei do Divrcio, reproduz parcialmente este
dispositivo, fazendo remisso, entretanto, ao art. 1.694, que
regula a obrigao alimentar em geral.
Se pretendia o Relator da Emenda que o dispositivo legal
se aproximasse do teor do art. 23 da Lei do Divrcio, a redao
do art. 1.700 deveria remeter ao art. 1.997 que, reproduzindo o
texto do artigo 1.796 do Cdigo de Bevilqua, trata do paga-
mento das dvidas do falecido, restringindo fora do quinho
de cada herdeiro o cumprimento da obrigao.
A forma como est redigido o artigo 1.700 permite concluir
que o credor poder pedir alimentos tanto aos parentes, como
ao vivo ou convivente daquele que faleceu ou, ao contrrio, os
parentes, o vivo ou o convivente suprstite podero pleitear
alimentos aos herdeiros do devedor destes. A melhor interpre-
tao quanto remisso ao artigo 1.694 a de que a obrigao
transmissvel aos herdeiros do devedor e dever fixar-se nos li-
mites do binmio necessidade/possibilidade, envolvendo, tam-
bm, os casos de simples subsistncia, na hiptese de culpa do
credor ( 1 e 2 do art. 1.694).
No intuito de evitar polmicas que certamente surgiro
em futuro prximo, o IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia props nova redao ao art. 1.700: A obrigao de
prestar alimentos, decorrente do casamento ou da unio est-
vel, transmite-se aos herdeiros do devedor no limite dos frutos
do quinho de cada herdeiro. 372
372 Justificativa para a proposta de nova redao do art. 1.700:

Primeiro, convm limitar a transmisso da obrigao alimentar
apenas quando proveniente de casamento ou de unio estvel, na li-
nha do que tem sido majoritariamente reconhecido pela jurisprudn-
cia, na interpretao dos arts. 23, da Lei 6.515/77, e 402, do atual
CCB. Com relao aos parentes, ou sero eles prprios herdeiros tam-
bm, ou, em geral, tero grau de parentesco com herdeiros que os le-
gitime a postular estes alimentos em razo do prprio parentesco.

399

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos po-

der pensionar o alimentado, ou dar-lhe hospedagem
e sustento, sem prejuzo do dever de prestar o neces-
srio sua educao, quando menor.
Pargrafo nico Compete ao juiz, se as circuns-
tncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da
prestao.
Alimentos.
O novo Cdigo Civil praticamente reproduziu o texto do

art. 403 do Cdigo de Bevilcqua. No texto anterior, constava
do caput: a pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensio-
nar o alimentando ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento,
o que gerou a exegese de que o alimentante teria que acolher o
credor em sua prpria casa, no podendo abrig-lo em asilo ou
em lar alheio. 373
No texto atual, no consta a locuo em casa. Explica-
se: de acordo com o Novo Dicionrio AURLIO, 374 [24] o termo hs-
pede significa aquele que se aloja temporariamente em casa
alheia. Deve-se, ento, entender que a expresso dar hospe-
dagem em casa seria redundante, pois a palavra hospedagem
j traz nsita a idia de casa, lar. Assim, bem procedeu o legis-
lador em suprimir a locuo em casa no atual texto legal.
Com efeito, o alimentante poder escolher a maneira de
cumprir a obrigao: fornecendo valores ao alimentando, sob
forma de penso, ou dar-lhe hospedagem, sustento e os meios
necessrios educao deste, quando menor. Como nos ensina
Maria Helena Diniz, o dispositivo legal prescreve uma obriga-
o alternativa (CC, art. 252), cabendo a escolha ao devedor,
que se libera do encargo cumprindo uma ou outra obrigao. 375
Depois, o tema da transmisso alimentar sabidamente tem trazido

grandes dissdios doutrinrios e jurisprudenciais. Para tentar
solucion-los, sugere-se traar o mbito da transmisso, limitando-
os aos frutos do quinho de cada herdeiro de modo a no tornar insu-
portvel a obrigao, compelindo o alimentante at mesmo a desfa-
zer-se de seus bens para adimplir o pensionamento.
373 Orlando Gomes, Direito de Famlia, Forense, 3 edio, p. 342.
374 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, Aurlio Buarque de
Holanda Ferreira, Ed. Nova Fronteira, 1 edio, 14 impresso, p.
734.
375 Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 volume , 17 edio/2002. M. He-
lena Diniz, p. 473.
400


Acresceu-se, porm, ao caput do artigo, a expresso sem

prejuzo do dever de prestar o necessrio sua educao, quan-
do menor. Deve-se lembrar o comentrio aqui formulado ao art.
1.694, quando se mencionou a supresso da expresso quando
o beneficirio for menor, naquele dispositivo. 376
No se considera absoluto, no entanto, o direito de esco-
lha, pois o pargrafo nico do art. 1.701 dispe que compete ao
juiz, se as circunstncias o exigirem, fixar a forma do cumpri-
mento da obrigao. Verificar o juiz, no seu prudente arb-
trio, se a oferta conveniente ao incapaz ou prejudicial sua
sade ou formao moral. Tratando-se, no entanto, de alimen-
tando capaz, a prestao no pecuniria depender de sua con-
cordncia, como se verifica no art. 25 da Lei de Alimentos: a
prestao no pecuniria estabelecida no art. 403 do Cdigo
Civil, s poder ser autorizada pelo juiz se a ela anuir o alimen-
tando capaz.
Neste ponto, sobre a convenincia de o alimentante forne-
cer abrigo ao filho, deve-se remeter ao disposto no art. 1.611,
pois o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos
cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimen-
to do outro.
Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sen-

do um dos cnjuges inocente e desprovido de
recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimen-
tcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios
estabelecidos no art. 1.694.
Direito anterior: Art. 320 do Cdigo Civil e art. 19 da Lei do
Divrcio.
Assim dispunha o art. 320 do Cdigo de 1916: no desquite

judicial (litigioso), sendo a mulher inocente e pobre, prestar-lhe-
o marido a penso alimentcia que o juiz fixar.
A Lei do Divrcio, no art. 54, revogou expressamente o re-
ferido art. 320 do Cdigo Civil de Bevilqua e disps em seu art.
19 que o cnjuge responsvel pela separao judicial prestar
ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar. A inova-
o trazida pela ento nova lei j era benfica, pois passara a
376 Vide notas de rodap referentes aos comentrios ao artigo 1.694.


401

reconhecer ao homem o direito percepo de alimentos, o qual

anteriormente apenas era deferido mulher, estendendo, as-
sim, ao cnjuge varo a condio de eventual credor. Passou-se,
assim, da expresso mulher inocente (como credora) para cn-
juge responsvel (como devedor). Na verdade, constava do pro-
jeto inicial da Lei do Divrcio a expresso cnjuge inocente
para aquele que poderia pedir alimentos ao cnjuge culpado,
mas por idiossincrasia ocasional contra os adjetivos inocente/
culpado, optou-se pelo adjetivo responsvel na redao do dis-
positivo, ficando: o cnjuge responsvel pela separao judici-
al... (art. 19 da Lei do Divrcio). A modificao trouxe certa
perplexidade aos intrpretes: responsvel era simplesmente
quem props a ao de separao ou aquele que foi culpado por
ela? A dvida foi sanada com o entendimento de que o cnjuge
responsvel aquele considerado culpado na ao de separao
litigiosa.377
Neste ponto, o texto atual foi mais feliz, pois recuperou do
anterior artigo 320 a expresso cnjuge inocente, que, carente
de recursos, poder pedir alimentos ao outro. Assim, o funda-
mento da obrigao deixa de ser decorrente do dever de mtua
assistncia (CC art. 1.563, inc. III) para embasar-se naquele
oriundo da obrigao alimentar.
como ressalta Yussef Cahali: aquele dever de assistn-
cia (obrigao de fazer), transformado em dever de socorro (obri-
gao de dar) e se substituindo pelos alimentos indenizatrios,
deixa de ser recproco, remanescendo como cominao exclusi-
va imposta ao cnjuge responsvel pela separao; a contrario
sensu, a pretenso aos alimentos tem como pressuposto neces-
srio a ausncia de responsabilidade do beneficirio pela sepa-
rao judicial decretada. 378
Aplicar-se- o dispositivo por ocasio do processo de sepa-
rao judicial litigiosa, no qual, provada a culpa de um dos cn-
juges, pedidos os alimentos e demonstrada a necessidade des-
tes, fix-los- o juiz de modo a serem suportados pelo vencido
em benefcio do vencedor. Dispe ainda a lei a estrita observn-
cia dos critrios estabelecidos no art. 1.694, isto , a necessidade
do alimentando, a possibilidade econmica do alimentante e a
proporcionalidade entre as necessidades do credor e os recursos
377 Yussef Cahali, ob. cit. nota 357, p. 382/383.

378 Ob. cit. nota 357, p. 386.
402


do devedor; sendo o seu parmetro a condio social do cnjuge

inocente desprovido de recursos. 379
Para Francisco Jos Cahali, os dispositivos que cuidam da
obrigao alimentar decorrente da separao judicial devem ser
aplicados s hipteses de dissoluo da unio estvel, j que o
primeiro artigo do subttulo Dos Alimentos do novo Cdigo
estatui que os conviventes podem reclamar, reciprocamente, a
penso alimentcia. 380
Art. 1.703. Para a manuteno dos filhos, os cn-

juges separados judicialmente contribuiro na
proporo de seus recursos.
Direito anterior: Arts. 20 e 28, ambos da Lei do Divrcio.
A primeira ilao que se tira deste dispositivo legal a

expressa igualdade de tratamento entre homem e mulher, que
so iguais em direitos e obrigaes, conforme j previra o art.
5, inc. I, da Constituio de 1988. Os pais, assim, devem, am-
bos, sustentar os filhos, o que, em sede constitucional, se v
tambm nos artigos 226, 5, e 229 (parte inicial). Com efeito,
os pais tm para com os filhos o dever de sustento, que decorre
do poder familiar, tratado nos artigos 1.630 a 1.638.
Na verdade, durante a tramitao do Projeto do Novo C-
digo, proferiu-se parecer aconselhando a substituio da expres-
so ptrio poder por poder familiar, porque se buscava ade-
quar tcnica e redao do projeto inovao constitucional que
equipara homem e mulher, j que a expresso ptrio poder
poderia indicar suposta superioridade do pai.
O artigo 1.566, inciso IV, atribui a ambos os cnjuges o
dever de sustento, circunstncia abrandada no artigo 1.568, pre-
vendo este que os cnjuges so obrigados a concorrer, na pro-
poro de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sus-
tento da famlia e a educao dos filhos, qualquer que seja o
regime patrimonial. Tal dever se encontra igualmente na par-
te final da redao do art. 1.724, que trata das relaes da unio
estvel, inclusive quanto aos filhos comuns.
379 Maria Berenice Dias, Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Del-
Rey/IBDFAM, p. 75.
380 Francisco Jos Cahali, ob. cit. nota 357, p. 190/191.

403

Ocorrendo a dissoluo da sociedade ou do vnculo conju-

gal, a situao dos filhos, embora se possa prever quanto a es-
tes eventual instabilidade psicolgica, no dever ser abalada
no que tange aos direitos e deveres que lhes devotam os pais.
como se v no caput do art. 1.579, em que o divrcio no modi-
ficar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos e no
art. 1.590, onde se enfatiza a extenso da obrigao aos filhos
maiores incapazes. Alis, mesmo que sejam os filhos maiores
capazes, a obrigao alimentar pode surgir aps a extino do
poder familiar, com fundamento nas relaes de parentesco (art.
1.694).
Enfim, com base no disposto no 6 do art. 227 da Carta
Magna, reputa-se conveniente leitura mais ampla do texto do
art. 1.703: em caso de dissoluo da sociedade conjugal, do ca-
samento ou da unio estvel, os genitores contribuiro, na pro-
poro de seus recursos, para a manuteno dos filhos, ou, mais
simplesmente, como prope a Comisso do IBDFAM encarrega-
da de acompanhar as diretrizes firmadas pelo Novo Cdigo Ci-
vil: para a manuteno dos filhos, os genitores contribuiro na
proporo de seus recursos.
Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judi-

cialmente vier a necessitar de alimentos, ser o
outro obrigado a prest-los mediante penso a
ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido decla-
rado culpado na ao de separao judicial.
Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpa-
do vier a necessitar de alimentos, e no tiver
parentes em condies de prest-los, nem apti-
do para o trabalho, o outro cnjuge ser obri-
gado a assegur-los, fixando o juiz o valor in-
dispensvel sobrevivncia.
Enquanto o art. 1.702 cuida de obrigao alimentar a ser

apreciada por ocasio da ao de separao judicial, o presente
dispositivo (art. 1.704), como bem observou e denominou Fran-
cisco Jos Cahali, trata de necessidade superveniente, ou seja, a
possibilidade de vir o cnjuge separado judicialmente a pleitear
alimentos do outro. 381
381 Francisco Jos Cahali, ob. cit. nota 357, p. 188.

404


A regra , de fato, atribuir-se obrigao alimentar ao cn-

juge culpado em favor do cnjuge inocente. Se, porm, aps a
separao judicial em que no se haja fixado alimentos, um dos
cnjuges deles vier a necessitar, a situao resolver-sede duas
maneiras, conforme o caso, com previso no art. 1.704:
1. em se tratando do cnjuge inocente, o outro ser obri-
gado a lhe prestar a penso a ser fixada pelo juiz;
2. caso se trate do cnjuge culpado pela separao, e se
no tiver parentes em condies de prestar-lhe alimen-
tos, nem tiver aptido para o trabalho, o outro cnjuge
ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor in-
dispensvel sobrevivncia.
Interessa aqui a classificao dos alimentos quanto sua

natureza como civis, os destinados manuteno da qualidade
de vida do credor, e naturais, os estritamente necessrios sub-
sistncia do alimentando. A hiptese prevista no caput do art.
1.704 prev a fixao de alimentos civis, enquanto a do par-
grafo nico se refere prestao de alimentos necessrios, na-
turais, to-somente.
Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido

fora do casamento pode acionar o genitor, sen-
do facultado ao juiz determinar, a pedido de
qualquer das partes, que a ao se processe em
segredo de justia.
Direito anterior: Art. 51 da Lei do Divrcio.
O direito do filho obteno de alimentos j fora assegu-

rado no art. 1.694. Assim, o disposto no art. 1.705, alm de dis-
pensvel, visivelmente discriminatrio, pois a Constituio
Federal, em seu artigo 227, 6, garante igualdade de direitos e
deveres aos filhos, no se justificando a necessidade de disposi-
tivo para regulamentar o que j decorrncia lgica da regra
geral. Ademais, j se prev segredo de justia nas aes dessa
natureza, qualquer que seja a origem da filiao, diante do
estatudo no art. 155, inciso II, do Cdigo de Processo Civil.
Tal contradio s pode encontrar explicao na demora
da tramitao do Cdigo, cujo anteprojeto original precedeu a
Lei do Divrcio e tambm a Constituio de 1988. Muitos dos
artigos do Projeto da nova Codificao, quando da redao do
relatrio, j se encontravam amplamente defasados em relao

405

legislao extravagante ento em vigor e no mais poderiam

ser alterados na Cmara, por no terem sido objeto de emendas
no Senado.
Com inteira razo o professor Caio Mrio da Silva Pereira,
em sua mensagem de alerta queles que assumiro, no seu coti-
diano, o desafio de aplicar o novo Cdigo, advertindo para a
constitucionalizao do Direito Civil, sobretudo no mbito da
Famlia. 382
Art. 1.706. Os alimentos provisionais sero fi-

xados pelo juiz, nos termos da lei processual.
Direito anterior: Art. 224 do Cdigo Civil, art. 7 da Lei 8.560/92
e art. 5 da Lei 883/49.
No captulo que tratava do casamento nulo e anulvel, o

texto legal do antigo art. 224 j previa que, uma vez concedida
a separao (de corpos), a mulher poderia pedir alimentos provi-
sionais, que lhe seriam arbitrados na forma do art. 400 (Cdigo
Civil de 1916).
O texto atual dispe que os alimentos provisionais sero
fixados pelo juiz, na forma da lei processual. Com efeito, os
alimentos provisionais so regulamentados nos artigos 852 a
854, na Seo VII (Dos Procedimentos Cautelares Especficos)
do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
Art. 852. lcito pedir alimentos provisionais:

I nas aes de desquite e de anulao de casamen-
to, desde que estejam separados os cnjuges;
II nas aes de alimentos, desde o despacho da pe-
tio inicial;
III nos demais casos expressos em lei.
Pargrafo nico. No caso previsto no n I deste artigo,
a prestao alimentcia devida ao requerente abrange,
alm do que necessitar para sustento, habitao e ves-
turio, as despesas para custear a demanda.
382 Texto de Apresentao do Livro: Direito de Famlia e o Novo Cdigo

Civil Del-Rey/IBDFAM.
406


Como acentua Cahali, a rigor, os componentes da preten-

so alimentar provisional so determinados pelo direito mate-
rial, s se compreendendo a extrapolao a que se props o le-
gislador do processo diante da inexistncia de especificao do
Cdigo Civil a respeito. 383
O novo Cdigo Civil especifica a abrangncia dos alimen-
tos provisionais, que, embora sejam deferidos, por sua nature-
za cautelar e urgente, sem que se faa anlise mais apurada de
cada caso, devem ser fixados com vistas no disposto no art. 1.694
e seu 1, no quantum indispensvel a uma vida compatvel
com a condio social do alimentando, inclusive no que toca ao
suprimento das necessidades de educao deste, se menor o be-
neficirio. Na verdade, atualmente os itens que devem compor
a prestao alimentcia, expressos no pargrafo nico do art.
852 do Cdigo de Processo Civil, devem estender-se aos demais
casos, pois no se poderia imaginar que fossem fixados para a
mantena do menor alimentos provisionais em valor insuficien-
te a tanto. A estes componentes deve somar-se verba necessria
s despesas da demanda, entendendo-se como tais as do proces-
so cautelar e do processo principal.
No tocante ao contedo subjetivo todos os que podem pe-
dir alimentos, em tese, tambm podero valer-se da cautela es-
pecfica dos alimentos provisionais.
A primeira hiptese de cabimento de alimentos provisionais
(inc. I, do art. 852, CPC) dirige-se aos cnjuges, sendo, ainda,
discutvel a possibilidade de sua extenso aos conviventes. 384
Seguindo a regra do procedimento cautelar, v-se que tal
requerimento pode ser oferecido antes, ou no curso do processo
principal. Assim, estando separado de fato do outro, pode um
dos cnjuges pedir alimentos provisionais ao outro, antes de
intentar a ao de separao judicial ou mesmo no curso do pro-
cesso. A medida pleiteada ser, ento, preparatria ou inciden-
tal, conforme o caso (art. 796, CPC).
No segundo caso (inc. II), em que se prev a fixao de
alimentos provisionais em ao de alimentos, embora se haja
debatido sobre possvel derrogao do art. 4 da Lei de Alimen-
tos pela edio do Cdigo de Processo de 1973, verifica-se que a
concesso de alimentos provisrios assemelha-se antecipao

384 JTJ 198/192.

407

de tutela, prpria do processo da ao de alimentos, medida que

no cautelar.
A terceira hiptese (inciso III) rene os demais casos ex-
pressos em Lei. Neste grupo podemos citar o prprio dispositi-
vo em comentrio, artigo 1.706 do Cdigo Civil e o art. 7 da Lei
8.560/92.
Nos outros casos em que se prevem alimentos provi-
sionais, estes no tm carter antecipatrio, pois se dever pro-
por a ao principal no prazo de 30 dias da efetivao da medi-
da, na hiptese de se tratar de medida preparatria. lgico
que, se a pretenso principal for a de obteno de alimentos,
pode-se dizer que os provisionais anteciparam a deciso final.
Veja-se que, mesmo na hiptese de propositura necessria
de ao de alimentos por via ordinria, pode ser mais convenien-
te o pedido de antecipao de tutela previsto no art. 273 do CPC
do que a propositura de ao cautelar preparatria ao processo
principal, porque se o autor no possui prova preconstituda da
obrigao alimentar para se valer da ao especial de alimentos
(RTJ, 64/526, 115/1.231; STF-Pleno: Amagis 8/459), tambm no
dispor de condio concesso de liminar em processo cautelar
especfico e preparatrio.
Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe

vedado renunciar o direito a alimentos, sendo
o respectivo crdito insusceptvel de cesso,
compensao ou penhora.
Direito anterior: Art. 404 do Cdigo Civil e Smula 379 do STF.
Na legislao civil anterior, cuidava-se do direito aos ali-

mentos com base no parentesco separadamente dos alimentos
provenientes do dever de mtua assistncia do casamento. As-
sim, havia entendimento no sentido de que o art. 404 do anterior
Cdigo Civil, que determinava ser irrenuncivel o direito aos
alimentos, no se aplicava aos cnjuges. O Supremo Tribunal
Federal, no entanto, editou a Smula 379, definindo que no
acordo de desquite, no se admite renncia aos alimentos, os
quais podero ser pleiteados ulteriormente,verificados os pres-
supostos legais.
Sucede que o Pretrio Excelso na edio da Smula 379
posicionou-se conforme postulados e princpios usuais e cristali-
zados, anteriores Lei do Divrcio. A partir de ento, a matria
408


encontrou campo frtil para polmica com divergncias entre os

Tribunais Estaduais, que, em sua maioria, deixaram de seguir a
orientao da Smula 379, passando a prestigiar o entendimen-
to esposado pelo Superior Tribunal de Justia. que, com a pro-
mulgao da Constituio de 1988, mais se robusteceu o enten-
dimento de que era possvel a renncia aos alimentos, em vista
da proclamao do princpio igualitrio entre os cnjuges (art.
226, 5).
De qualquer forma, o texto do artigo 1.707, durante sua
tramitao, teve de passar por modificaes para adequao sis-
tmica, resultando em melhor disciplina sobre a matria. Para
fundamentar seu parecer, o Relator socorreu-se da lio de Ma-
ria Helena Diniz sobre as caractersticas do direito prestao
de alimentos:
a) um direito personalssimo, sua titularidade no passa
a outra pessoa;
b) transmissvel, conforme disposto no art. 1.700, do C-
digo Civil;
c) incessvel o crdito no pode ser cedido a outrem
(art. 1.700, in fine);
d) irrenuncivel pode-se deixar de exercer, mas no
se pode renunciar ao direito aos alimentos (art. 1.707);
e) imprescritvel ainda que se deixe de exercer por lon-
go tempo, no se perde o direito (CC art. 206 2);
f) impenhorvel pois destina-se a prover a mantena
do necessitado, no responde por dvidas (CC art. 1.707,
in fine);
g) incompensvel se o devedor de alimentos se tornar
credor do alimentando, no poder opor-lhe o crdito,
quando lhe for exigida a obrigao (CC, art. 373, II);
h) intransacionvel o direito de pedir alimentos no
pode ser objeto de transao, mas as prestaes em atra-
so sim;
i) atual, porque o direito de pedir alimentos visa a sa-
tisfazer necessidades atuais e futuras e no as necessi-
dades passadas do alimentando. 385
Como afirma Yussef Cahali, o Projeto do novo Cdigo Civil

convalida a Smula 379 do STF ao incluir os cnjuges ao lado
dos parentes, entre as pessoas legitimadas a pedir alimentos (art.
385 M.Helena Diniz, nota 357, 17 edio, p. 463/465.


409

1.694), afirmando que pode o credor abster-se de exerc-lo, sen-

do-lhe, porm, vedado abdicar do direito aos alimentos (art.
1.706); assegurando ao cnjuge no responsvel pela separao
o direito de pedir posteriormente os alimentos necessrios ao
outro, se deles necessitar, ou mesmo os alimentos indispens-
veis, se foi considerado responsvel pela separao judicial (art.
1.704 e pargrafo). 386
Na verdade, melhor seria que o legislador houvesse res-
tringido a aplicao da norma aos casos de obrigao alimentar
derivada do parentesco, adotando entendimento majoritrio na
doutrina e jurisprudncia, inclusive do STJ.
Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou

o concubinato do credor, cessa o dever de pres-
tar alimentos.
Pargrafo nico. Com relao ao credor, cessa
tambm o direito a alimentos, se tiver procedi-
mento indigno em relao ao devedor.
Na hiptese prevista no caput do art. 1.708, o dever de pres-

tar alimentos cessa para o devedor com o casamento, a unio
estvel ou o concubinato do credor. So condies objetivas e
facilmente verificveis.
Quanto ao pargrafo nico, para que cesse o direito do cre-
dor percepo de alimentos, dever o devedor acion-lo atra-
vs de ao exoneratria, por simetria ao art. 1.815, que dispe
que a excluso do herdeiro ou legatrio, em qualquer dos casos
de indignidade, ser declarada por sentena, produzindo prova
do procedimento indigno do credor para com o autor, salvo se o
fato alegado como procedimento indigno j evidenciar-se incon-
troverso em outro processo (civil ou criminal).
Veja-se que na hiptese de ser o credor de alimentos venci-
do na ao de exonerao, por procedimento indigno em relao
ao devedor (pargrafo nico do art. 1.708), estar o alimentrio
na situao prevista no pargrafo 2 do art. 1.694, podendo plei-
tear de outro parente que possa ocupar o lugar do devedor, na
forma do disposto no artigo 1.695.
386 Yussef Cahali, ob. nota 357, p. 346.

410


Sobre a indignidade do alimentando, lembra Yussef Cahali

que vem de longe (do Direito Romano e de antiga jurisprudn-
cia francesa) a tendncia de ser a indignidade do credor dada
como causa de extino da obrigao alimentar, assentando-se
o entendimento de que o filho que houvesse cometido contra os
genitores ofensa grave, qual a lei impusesse a pena de
deserdao, perderia tambm o direito aos alimentos. Acrescenta
que, no entanto, a doutrina mais recente tem impugnado esse
entendimento: o direito sucessrio e a obrigao alimentar fun-
dam-se em bases jurdicas diversas, como tambm diversas so
as finalidades a que tendem; essa forma de vinculao do direi-
to de alimentos ao direito sucessrio, aplicada nesses termos,
implicaria na eliminao do carter de reciprocidade dos ali-
mentos, porquanto privado deles por indignidade, ainda assim
estaria obrigado a ministr-los ao ofendido... 387
Na verdade, em face do disposto no atual texto legal (p.
nico do art. 1.708 c/c 1.696), seria justamente a aplicao do
princpio da reciprocidade hiptese o elemento propiciador do
direito do devedor ofendido a pleitear alimentos daquele que
fora declarado indigno em relao ao autor.
Art. 1.709. O novo casamento do cnjuge deve-

dor no extingue a obrigao constante da sen-
tena de divrcio.
Direito anterior: art. 30 da Lei do Divrcio.
H tambm previso de que o divrcio no modificar os

direitos e deveres dos pais em relao aos filhos e que novo
casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder im-
portar restries aos direitos e deveres previstos neste artigo (CC,
art. 1.579 e pargrafo nico).
A jurisprudncia mais antiga esposava entendimento de
que os encargos que livremente se imps o alimentante com a
constituio de novo lar no podem ser levados em conta de al-
terao de sua fortuna; 388 se o alimentante pode suportar no-
vos encargos com a constituio de nova famlia, que o faa, mas
387 Yussef Cahali, ob.cit.nota 357, p. 991/992.

388 5 C. Cv., TJRJ, AC 9.214, 11.09.1979, apud. Yussef Cahali, ob.
cit.nota 357, p. 986.

411

sem excluso ou reduo dos anteriores, aos quais, por lei, est
obrigado. 389 Assim, no se modificar a obrigao alimentar com
o novo casamento do devedor, mas o valor da prestao pode ser
reduzido, conforme o caso. 390
Na verdade, confrontando-se o texto do art. 30 da Lei do
Divrcio (se o cnjuge devedor da penso vier a casar-se, o novo
casamento no alterar sua obrigao) com o art. 1.709 do novo
Cdigo Civil, verifica-se, pela redao do dispositivo anterior,
que a preocupao, quela poca, era impedir a modificao da
obrigao em si, no o seu valor. O novo texto, j traduzindo a
evoluo da jurisprudncia, preocupa-se com a determinao de
que a obrigao alimentar no pode extinguir-se pelo novo ca-
samento do devedor de alimentos.
Com efeito, se a lei permite o divrcio, no pode impedir
que a pessoa divorciada se case novamente. E se o objeto da
penso alimentcia depende no s das necessidades de quem
recebe, mas tambm dos recursos de quem presta (CC, art. 1.694
1), no faz sentido a expressa disposio de inalterabilidade
da penso no momento em que o obrigado passa a ter, legitima-
mente, novos encargos sobre si; 391 at porque a obrigao de
389 4 C. Cv. , TJPR, RT 580/192.

390 ALIMENTOS. Pedido de reduo. Cabimento. Como o alimentante
constituiu nova famlia, com o nascimento de dois filhos que j esto
ingressando na escola e que apresentam problemas de sade, deman-
dando maiores despesas, cabvel a pretenso revisional, pois houve
indiscutvel reduo de sua capacidade econmica. Embora o divrcio
no modifique os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, os
alimentos devidos pelos pais podem ser alterados a qualquer tempo,
caso sobrevenha mudana na capacidade econmica. Inteligncia dos
arts. 27 e 28 da Lei n 6.515/77 e art. 401 do CCB. Obrigao
alimentria no escravido nem pode impedir algum de constituir
nova famlia, no se podendo admitir distino entre filhos, sendo
inaceitvel privilegiar os do primeiro casamento ou unio em detri-
mento dos demais, o que vedado pela Lei Maior (art. 227, 6, da
CFB). A apelada faz jus aos alimentos, no apenas por ser filha e
menor, mas por estar tambm dando continuidade aos seus estudos,
sendo obrigao do pai dar-lhe condies de concorrer no mercado de
trabalho e buscar a realizao pessoal e profissional, mas o quantum
deve ser readequado s possibilidades do alimentante, em vista de
todos os seus encargos familiares. Recurso provido em parte. (TJRS
AC 70.000.437.129 (SJ) 7 C. Cv. Rel. Des. Sergio Fernando
de Vasconcellos Chaves J. 22.03.2000).
412


prestar alimentos possui o carter de mutabilidade do quantum,

que pode sofrer variaes quantitativas ou qualitativas, confor-
me se alterem os pressupostos. 392
Art. 1.710. As prestaes alimentcias, de qual-

quer natureza, sero atualizadas segundo ndi-
ce oficial regularmente estabelecido.
O texto original do Projeto trazia impropriedades que se

corrigiram a tempo. Constava, assim, as prestaes aliment-
cias de qualquer natureza sero corrigidas monetariamente obe-
decendo variao nominal da Obrigao Reajustvel do Te-
souro Nacional ORTN. Ora, extintas que foram a correo
monetria e a ORTN, a expresso ndice oficial regularmente
estabelecido pode subsistir por tempo indeterminado. 393
Cuida o dispositivo unicamente da atualizao da presta-
o alimentcia, em vista de possvel desvalorizao da moeda,
no se confundindo com reviso do valor dos alimentos.
No se vislumbra, contudo, obstculo na adoo de crit-
rio diverso de atualizao do valor nominal dos alimentos, pois
estes podem ser fixados em percentual a incidir sobre os ganhos
do alimentante, como prev a efetivao executiva da sentena
ou do acordo mediante desconto em folha (art. 17 da Lei de Ali-
mentos e art. 734 do CPC), sendo tambm possvel a fixao da
penso alimentcia tomando-se por base o valor do salrio mni-
mo, inobstante a literalidade do inc. IV do art. 7 da Constitui-
o, como tem se posicionado o STF, j que nenhum outro pa-
dro seria mais adequado estipulao de alimentos, porque
estes devem atender igualmente s necessidades vitais bsicas
(moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higie-
ne, transporte e previdncia social). 394
392 M. Helena Diniz, Ob. citada nota 357, 17 edio, p. 465/466.

393 Emenda n 281, do Sen. Fernando Henrique Cardoso.
394 Segundo a jurisprudncia dominante no C. Supremo Tribunal Federal
e nessa Corte, admissvel fixar-se a prestao alimentcia com base
no salrio mnimo (RSTF 96/322).
Subttulo IV Do Bem de Famlia

413

Subttulo IV
DO BEM DE FAMLIA
Patrcia Silveira Tavares

Promotora de Justia Titular da Curadoria de Justia
da Comarca de Queimados Estado do Rio de Janeiro
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade fa-

miliar, mediante escritura pblica ou testamen-
to, destinar parte de seu patrimnio para insti-
tuir bem de famlia, desde que no ultrapasse 1/
3 (um tero) do patrimnio lquido existente ao
tempo da instituio, mantidas as regras sobre
a impenhorabilidade do imvel residencial
estabelecida em lei especial.
Pargrafo nico. O terceiro poder igualmente
instituir bem de famlia por testamento ou doa-
o, dependendo a eficcia do ato da aceitao
expressa de ambos os cnjuges beneficiados
ou da entidade familiar beneficiada.
Direito anterior: Arts. 70 e 73, 1 parte, do Cdigo Civil de 1916.
O bem de famlia voluntrio ou convencional 395 no novi-

dade no Direito Brasileiro, tendo merecido disciplina nos arti-
gos 70 a 73 do Cdigo Civil de 1916, posteriormente comple-
mentados pelo Decreto-Lei n 3.200/41 (Lei de Organizao e
Proteo Famlia) e pela Lei n 6.015/73 (Lei de Registros
Pblicos).
O instituto encontra sua origem histrica no homestead,
figura jurdica criada no incio do sculo XVIII, na ento Rep-
395 A adjetivao feita com o propsito de distinguir essa espcie de

bem de famlia de outras previstas em leis especiais.
413
414


blica do Texas, com o objetivo de isentar a pequena propriedade

destinada ao abrigo da famlia de qualquer espcie de execuo.
Embora delineado de forma distinta no Direito ptrio, res-
tou intocvel em sua essncia, constituindo em mecanismo le-
gal de proteo do lar familiar e, conseqentemente, da pessoa
na famlia, a partir da indisponibilidade de certa parcela de seu
patrimnio.
Representando o bem de famlia caso especial de indispo-
nibilidade de determinados bens, com vista ao resguardo da
morada familiar, observa-se que a opo legislativa de regul-
lo no Ttulo II do Livro IV da Parte Especial do Cdigo, dedica-
do ao Direito Patrimonial da Famlia, a que melhor se harmo-
niza com o esprito do instituto. 396
Inovou o novo Cdigo Civil quanto legitimidade para ins-
tituio do bem de famlia, afastando a expresso chefe de fa-
mlia, referida no Cdigo Civil de 1916, para fazer aluso ex-
pressa aos cnjuges e entidade familiar.
Assim agindo incorporou ao texto codificado as modifica-
es j introduzidas no ordenamento ptrio pela Constituio
de 1988, notadamente no que se refere posio dos cnjuges
na sociedade conjugal e ao reconhecimento da unio estvel e
da famlia monoparental como espcies de entidade familiar,
distintas do casamento. 397
Outra inovao legislativa est na possibilidade de tercei-
ro instituir bem de famlia.
Nesta hiptese, servem de instrumento para o ato o testa-
mento ou a doao, restando sua eficcia condicionada aceita-
o expressa dos beneficirios, aos quais transmitida a
titularidade do domnio do bem.
396 Vale salientar que no Cdigo Civil de 1916 as disposies legais

concernentes ao bem de famlia foram introduzidas no Livro II da Parte
Geral, destinado aos bens, fato que foi alvo de crticas pela doutrina.
Sobre o assunto, cf., entre os tratadistas, BEVILQUA, Clvis. Cdi-
go Civil dos Estados Unidos do Brasil. v. I. 2 ed., p. 299-300;
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Parte
Geral. 5 ed., p. 166; RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Parte Ge-
ral. v. I. 22 ed., p. 157-158 e, na doutrina especializada, AZEVEDO,
lvaro Villaa de. Bem de Famlia. 4 ed., p. 90-93 e VELOSO, Zeno.
Bem de famlia. Revista de Informao Legislativa, n 107, p. 204,
jul./set. 1990.
397 V. artigo 226, pargrafos 3, 4 e 5, da CRFB/88.

415

Aplicam-se, quanto forma e ao momento da aceitao, no

que couber, as normas previstas nos artigos 539 e 1.804 e ss. do
novo Cdigo Civil.
O Cdigo Civil de 2002, de forma semelhante ao anterior e
ratificando a norma prevista no artigo 260 da Lei n 6.015/73,
elegeu a escritura pblica como instrumento para a instituio
do bem de famlia.
A inovao legislativa traduz-se na possibilidade de sua
instituio mediante testamento, caso em que o ato somente pro-
duzir seus efeitos aps a morte do instituidor.
O descumprimento desta formalidade tem como conseqn-
cia a nulidade do ato, na forma do artigo 166, inciso IV, do novo
texto codificado.
Em se tratando de bem de famlia institudo por terceiro
por meio de doao, questo que pode ser suscitada se esta
poder ser promovida por instrumento particular. A melhor orien-
tao parece ser no sentido de que a doao, nesta hiptese es-
pecfica, dever ser realizada mediante instrumento pblico, de
modo a preservar a harmonia entre as normas contidas no caput
e no pargrafo nico do dispositivo legal em tela.
Ao contrrio do Cdigo Civil de 1916, que omisso quanto
matria, o novo Cdigo Civil instituiu limite mximo de valor
para o bem de famlia.
A preocupao do legislador em fixar critrio valorativo
para a composio do bem de famlia, entretanto, no recente
no Direito ptrio, revelando-se, inicialmente, no artigo 19 do
Decreto-Lei n 3.200/41 que, aps sucessivas alteraes
legislativas, determinou, afinal, que no h limite de valor para
o bem de famlia desde que o imvel seja a residncia dos inte-
ressados por mais de 2 (dois) anos. Na ausncia, contudo, de
qualquer dispositivo legal estabelecendo, o valor do bem, nos
casos de residncia no imvel pelo prazo inferior a 2 (dois) anos,
tornou ineficaz a limitao pretendida pela lei. 398
398 O art. 19 do Decreto-Lei n 3.200/41, em sua redao original, fixou

cem mil cruzeiros como teto para o valor do imvel institudo como
bem de famlia. Posteriormente, em virtude do processo inflacion-
rio, este patamar foi elevado, inicialmente, para um milho de cru-
zeiros, por fora da Lei n 2.514/55, e, posteriormente, para 500 (qui-
nhentas) vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, por meio da
Lei n 5.633/71. Por fim, a Lei n 6.742/79, alterando o referido dispo-
sitivo legal para a redao acima transcrita, ensejou, novamente, a
ausncia de limitao de valor para o bem de famlia.
416


Nesse passo, o limite de valor para o bem de famlia so-

mente volta a viger no Direito brasileiro com o Cdigo Civil de
2002, sendo fixado at o limite de 1/3 (um tero) do patrimnio
lquido do instituidor, existente poca de sua instituio.
A opo legislativa, no entanto, no est imune a crticas.
No obstante o esforo elogivel no sentido de evitar abusos,
atualmente, no poder uma famlia proprietria de um nico
imvel ou, ainda, de dois imveis de valor aproximado entre si,
fazer jus ao benefcio, aproveitando-lhe, to-somente, as nor-
mas constantes da Lei n 8.009/90.
Alm do texto codificado, responsvel pela disciplina do
bem de famlia voluntrio, existem, no ordenamento jurdico
ptrio, outras leis destinadas a regular distintas hipteses do
instituto.
Na legislao especial, destaca-se como mais importante a
Lei n 8.009/90, que introduziu no ordenamento jurdico brasi-
leiro o denominado bem de famlia legal, consistente no imvel
residencial prprio do casal ou da entidade familiar que, junta-
mente com outros bens a este vinculados, tem como regra a sua
impenhorabilidade.
Consideram-se, ainda, casos especiais de bem de famlia,
os previstos nos seguintes diplomas legais: a) Decreto-Lei n
1.351, de 16.06.1939, relativo ao bem de famlia de fronteira; b)
Lei n 2.378, de 24.12.1954, referente ao bem de famlia dos
expedicionrios e, c) Decreto-Lei n 3.200, de 19.04.1941, que
trata do bem de famlia oriundo de mtuo para casamento.
Art. 1.712. O bem de famlia consistir em pr-

dio residencial urbano ou rural, com suas per-
tenas e acessrios, destinando-se em ambos
os casos a domiclio familiar, e poder abran-
ger valores mobilirios, cuja renda ser apli-
cada na conservao do imvel e no sustento
da famlia.
Direito anterior: Art. 70, 1 parte, do Cdigo Civil de 1916.
De acordo com o novo Cdigo Civil, podem constituir objeto

do bem de famlia no s o prdio residencial urbano ou rural,
de que trata a codificao anterior, como tambm outros bens a
este vinculados, como suas pertenas e acessrios.

417

Como pertenas devem-se compreender todos aqueles bens

que, no constituindo partes integrantes do imvel, destinam-
se, de forma duradoura, ao seu uso, servio ou aformoseamento,
tais como armrios, moblia e eletrodomsticos. Como bens aces-
srios, compreendem-se aqueles cuja existncia tem como pres-
suposto o bem principal, podendo-se citar como exemplo a casa
em relao ao terreno. 399
A ampliao do objeto do bem de famlia ainda envolve
valores mobilirios, cuja renda dever ser aplicada na conser-
vao do imvel e no sustento da famlia. 400
Alm de limitar o objeto do bem de famlia, o legislador
preocupou-se em atribuir-lhe destinao especfica.
Em se tratando de prdio residencial urbano ou rural, de-
ver ter como finalidade o domiclio familiar. Os valores mobili-
rios, por sua vez, devero estar sempre vinculados ao imvel
residencial, devendo sua renda ser revertida em favor da ma-
nuteno deste e do sustento da famlia.
A destinao especfica dos objetos que compem o bem de
famlia tem como pressuposto a sua funo primordial de ga-
rantia da subsistncia familiar, seja a partir da afetao de de-
terminado prdio para fixao de sua residncia, seja mediante
reserva de valores mobilirios para a conservao do imvel e
sustento da famlia, salvaguardando seus membros de eventual
deteriorao ou desvalorizao do bem.
Art. 1.713. Os valores mobilirios, destinados

aos fins previstos no artigo antecedente, no
podero exceder o valor do prdio institudo em
bem de famlia, poca de sua instituio.
1. Devero os valores mobilirios ser devida-
mente individualizados no instrumento de ins-
tituio do bem de famlia.
399 Quanto definio legal de bens acessrios e pertenas, v. artigos 92

e 93 do novo Cdigo Civil.
400 Sobre valores mobilirios, v. Lei n 6.385/76 (Mercado de valores mo-
bilirios e Comisso de Valores Mobilirios) e Lei n 10.198/01(Mer-
cados de ttulos ou contratos de investimento coletivo).
418


2. Se se tratar de ttulos nominativos, a sua

instituio como bem de famlia dever constar
dos respectivos livros de registro.
3. O instituidor poder determinar que a ad-
ministrao dos valores mobilirios seja confi-
ada a instituio financeira, bem como discipli-
nar a forma de pagamento da respectiva renda
aos beneficirios, caso em que a responsabili-
dade dos administradores obedecer s regras
do contrato de depsito.
Em se tratando de bem de famlia constitudo por valores

mobilirios, o novo Cdigo Civil estabelece outra limitao de
valor, alm da prevista no artigo 1.711. De acordo com o caput
do artigo 1.713, no podero os valores mobilirios ter valor
superior ao bem imvel a que esto vinculados. A norma tem
como fundamento no apenas o carter acessrio destes bens,
mas tambm a sua finalidade nica de auxlio na conservao
do imvel e no sustento da famlia.
Os pargrafos seguintes estabelecem normas procedimen-
tais a respeito da instituio e administrao de tais bens, que
podero ser confiados a instituio financeira, mediante aplica-
o das regras relativas ao contrato de depsito. 401
Na hiptese de liquidao ou falncia da instituio finan-
ceira responsvel pela administrao dos valores mobilirios, o
artigo 1.718 do Cdigo Civil os deixa salvaguardados em rela-
o arrecadao, autorizando a sua transferncia para outra
instituio, aplicando-se, no que couber, as normas concernentes
ao pedido de restituio. 402
Art. 1.714. O bem de famlia, quer institudo pe-

los cnjuges ou por terceiro, constitui-se pelo
registro de seu ttulo no Registro de Imveis.
Direito anterior: Art. 73 do Cdigo Civil de 1916.
401 Sobre contrato de depsito, v. artigos 627 a 652 do novo Cdigo Civil.
402 A respeito do assunto, v., ainda, Decreto-Lei n 7.661/45 (Lei de Fa-
lncias) e Lei n 6.024/74 (Interveno e liquidao extrajudicial de
instituies financeiras).

419

A lei estabelece como indispensvel para a constituio do

bem de famlia o registro de seu ttulo no Registro de Imveis,
de modo que, sem o cumprimento desta formalidade, no pode-
r o ato, validamente, produzir seus efeitos. 403
O mandamento legal tem como escopo conferir publicida-
de ao ato de constituio do bem de famlia, preservando, as-
sim, os interesses daqueles que, de alguma forma, estejam vin-
culados juridicamente ao instituidor ou aos beneficirios.
As normas concernentes ao procedimento de inscrio en-
contram-se previstas nos artigos 260 a 265 da Lei n 6.015/73,
cuja vigncia e eficcia no restaro afetadas com o novo Cdi-
go.
De acordo com os referidos dispositivos legais, a constitui-
o do bem de famlia deve obedecer ao seguinte rito: a) apre-
sentao do ttulo ao oficial do registro, que, inexistindo motivo
para dvida, providenciar a respectiva publicao; b) Decurso
do prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicao, para recla-
mao de eventuais interessados; c) No havendo reclamao
ou, em havendo, tendo sido determinado o registro do ttulo pelo
Poder Judicirio, transcrio de seu contedo no Livro de Regis-
tro Auxiliar e posterior inscrio na matrcula do imvel.
Caso o bem de famlia seja institudo mediante testamen-
to, ficar a cargo do testamenteiro o cumprimento destas for-
malidades.
Art. 1.715. O bem de famlia isento de execu-

o por dvidas posteriores sua instituio,
salvo as que provierem de tributos relativos ao
prdio, ou de despesas de condomnio.
Pargrafo nico. No caso de execuo pelas d-
vidas referidas neste artigo, o saldo existente
ser aplicado em outro prdio, como bem de fa-
mlia, ou em ttulos da dvida pblica, para sus-
tento familiar, salvo se motivos relevantes acon-
selharem outra soluo, a critrio do juiz.
403 De acordo com o artigo 166, incisos IV e V, do novo Cdigo Civil nulo
o negcio jurdico quando no revestir a forma prescrita em lei ou for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade.
420


Direito anterior: Arts. 70, 2 parte, e 71 do Cdigo Civil de 1916.

Aperfeioando a redao do texto codificado anterior, a dis-
posio legal em apreo institui como primeiro efeito do bem de
famlia a sua impenhorabilidade, excepcionando o princpio se-
gundo o qual o patrimnio do devedor deve responder por suas
dvidas.404
A norma concernente impenhorabilidade do bem de fa-
mlia no , contudo, absoluta, existindo 03 (trs) hipteses nas
quais admitida a penhora do bem, com o propsito de coibir
abusos em sua instituio, bem como garantir determinadas
espcies de credores.
A primeira diz respeito execuo por dvidas anteriores
constituio do bem de famlia; a segunda relaciona-se exe-
cuo por dvidas tributrias vinculadas ao imvel que consti-
tui seu objeto e, por fim, a terceira, referente execuo oriun-
da de despesas de condomnio relativas ao imvel, consistindo
esta ltima inovao no Direito ptrio.
Outra novidade da lei est na determinao da aplicao
do saldo remanescente da execuo em prol dos beneficirios,
por meio da instituio de novo bem de famlia, ttulos da dvi-
da pblica ou outra medida, a critrio do juiz.
Art. 1.716. A iseno de que trata o artigo ante-

cedente durar enquanto viver um dos cnju-
ges, ou, na falta destes, at que os filhos com-
pletem a maioridade.
Direito anterior: Art. 70, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916.
Complementando o dispositivo legal anterior, o artigo 1.716

estabelece que a impenhorabilidade do bem de famlia somente
deve perdurar enquanto forem vivos os cnjuges e menores os
filhos.
A despeito da omisso legal, por fora do artigo 226, par-
grafos 3 e 4, da Constituio de 1988 e da prpria interpreta-
o sistemtica da lei, deve a norma ser estendida s espcies
de entidades familiares.
Questo que se coloca consiste em saber se este efeito do
instituto subsiste nas hipteses de filhos maiores, porm inca-
404 Sobre impenhorabilidade do bem de famlia v. tambm artigo 649,

inciso I, do CPC e artigo 10, parte final, da Lei n 6.830/80.

421

pazes. A melhor orientao, a despeito da omisso legal, no

sentido da permanncia do benefcio, no s em razo da funo
protetiva do bem de famlia, mas tambm por fora do artigo
1.722 da lei, a qual somente admite a sua extino nas hipte-
ses de filhos maiores no sujeitos curatela.
Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios,

constitudos como bem de famlia, no podem
ter destino diverso do previsto no artigo 1.712
ou serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais, ou-
vido o Ministrio Pblico.
Direito anterior: Art. 72 do Cdigo Civil de 1916.
Preocupa-se o art. 1.717 em frisar a destinao especfica

do bem de famlia, proibindo-lhe outro destino diverso do esta-
belecido no artigo 1.712.
A fixao do domiclio no imvel e a reverso da renda dos
valores mobilirios em benefcio da entidade familiar so, por-
tanto, requisitos essenciais para a caracterizao do instituto.
Havendo desvio da destinao especfica do bem, perder
a constituio sua eficcia, podendo, todavia, os beneficirios,
valer-se do disposto no artigo 1.719, parte final, como forma de
resguardar seus interesses. 405
Outra conseqncia da instituio do bem de famlia con-
siste na inalienabilidade dos bens que o compem.
A restrio legal, entretanto, acidental, admitindo-se a
sua alienao caso haja consentimento dos interessados e de
seus representantes legais. Como interessados devem compre-
ender-se todos os membros da entidade familiar beneficiada com
405 Em relao ao tema, cumpre registrar que parte da doutrina e da

jurisprudncia fundada no Direito anterior, por vezes flexibiliza o ri-
gor desta norma, admitindo a subsistncia do instituto em algumas
hipteses nas quais a famlia, mesmo sem fixar residncia no imvel,
continua a depender do mesmo para a sua subsistncia. Sobre o as-
sunto, cf., na doutrina, o entendimento de J.M. Carvalho Santos (C-
digo Civil Brasileiro Interpretado Parte Geral. v. II. 5 ed., p. 194 e
ss.), admitindo, sem sua extino, a locao e o arrendamento do bem
de famlia. Na jurisprudncia, cf., quanto ao bem de famlia legal, os
arestos oriundos do julgamento do REsp. n 98.958-DF e do REsp. n
159.213-ES, ambos admitindo a locao do bem de famlia e a utili-
zao da renda para a subsistncia dos membros da famlia.
422


a constituio do bem de famlia.

Cumpre ressaltar que o consentimento dos interessados no
exclui, porm, a necessidade de mandado judicial para aliena-
o do bem, uma vez que tal ato importar, em ltima anlise,
na extino do benefcio.
Em havendo incapacidade civil dos filhos, a alienao do
bem tambm dever contar com a nomeao de curador especial,
na forma da legislao civil e processual. 406
A despeito do silncio do Cdigo Civil de 1916 quanto
interveno do Ministrio Pblico nos procedimentos referen-
tes alienao do bem de famlia, aquela j se fazia necessria,
no s por fora da relevncia social do instituto, mas tambm
em virtude da eventual presena de interesses de incapazes.
A aluso expressa no dispositivo legal em apreo, no en-
tanto, salutar, na medida em que refora a necessidade da
atuao ministerial nestes casos, na qualidade de fiscal da Lei.
Art. 1.718. Qualquer forma de liquidao da en-

tidade administradora, a que se refere o 3 do
art. 1.713, no atingir os valores a ela confia-
dos, ordenando o juiz a sua transferncia para
outra instituio semelhante, obedecendo-se,
no caso de falncia, ao disposto sobre pedido
de restituio.
Ver comentrios ao artigo 1.713.
Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da ma-

nuteno do bem de famlia nas condies em
que foi institudo, poder o juiz, a requerimento
dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-
rogao dos bens que o constituem em outros,
ouvidos o instituidor e o Ministrio Pblico.
Direito anterior: Art. 21 do Decreto-Lei n 3.200/41.
Transportando para o Cdigo Civil disposio anloga cons-

tante do Decreto-Lei n 3.200/41, o dispositivo legal em refern-
406 Sobre os casos de nomeao de curador especial, v. artigo 1.692 do

novo Cdigo Civil e artigo 9 do Cdigo de Processo Civil.

423

cia versa sobre a extino do bem de famlia nas hipteses em

que no mais possvel a sua manuteno, nas condies em
que foi institudo.
Andou bem o legislador em no especificar tais hipteses,
deixando a cargo do juiz a verificao, ou no, de sua ocorrn-
cia.
Podem-se, no entanto, vislumbrar, de antemo, alguns
exemplos, tais como a impossibilidade de manuteno do bem
de famlia em razo da necessidade de fixao de domiclio em
outro local ou at mesmo de sua locao, para custeio de outra
morada.
A extino do bem de famlia depende, ainda, da prvia
audincia do instituidor e do rgo do Ministrio Pblico.
Alternativa colocada disposio do juiz, nas hipteses
em que se verifica a impossibilidade de manuteno do bem de
famlia, a sua sub-rogao por outros bens.
A opo se justifica em benefcio dos prprios membros da
entidade familiar, que, por vezes, restaro melhor atendidos em
seus interesses, mediante substituio do objeto que compe o
bem de famlia, e no com sua extino.
Ficar a critrio do magistrado, ouvido o Ministrio P-
blico, a determinao da medida que mais se aproxima da fun-
o social do instituto.
Art. 1.720. Salvo disposio em contrrio do ato

de instituio, a administrao do bem de fam-
lia compete a ambos os cnjuges, resolvendo o
juiz em caso de divergncia.
Pargrafo nico. Com o falecimento de ambos os
cnjuges, a administrao passar ao filho mais
velho, se for maior, e, do contrrio, a seu tutor.
Como no poderia ser diferente, em face do princpio da

igualdade insculpido no artigo 226, pargrafo 5, da CRFB/88,
compete a ambos os cnjuges e, por extenso, aos conviven-
tes a administrao do bem de famlia, cabendo ao magistra-
do a soluo de eventuais divergncias.
Como atos de administrao se compreendem todos aque-
les que visam manuteno e melhoria do imvel, bem como
os destinados aplicao da renda proveniente dos valores mo-
424


bilirios a este vinculados.

Questo que deve colocar-se em relao ao dispositivo le-
gal em tela est na constitucionalidade da norma constante de
seu pargrafo, luz do princpio da igualdade plena entre os
filhos, previsto no artigo 227, pargrafo 6 da CRFB/88. A me-
lhor orientao no sentido da constitucionalidade do disposi-
tivo, proibindo-se, contudo, qualquer interpretao que, por sim-
ples critrio etrio, implique discriminao. Assim, havendo dois
filhos maiores, poder a administrao do bem de famlia ser
conferida a qualquer deles, e no, obrigatoriamente, ao mais
velho, decidindo o juiz na hiptese de divergncia.
Art. 1.721. A dissoluo da sociedade conjugal

no extingue o bem de famlia.
Pargrafo nico. Dissolvida a sociedade conju-
gal pela morte de um dos cnjuges, o sobrevi-
vente poder pedir a extino do bem de fam-
lia, se for o nico bem do casal.
Direito anterior: Art. 20 do Decreto-Lei n 3.200/41.
Esclarecendo algumas dvidas suscitadas pela doutrina e

pela jurisprudncia, nos casos de dissoluo ou extino do vn-
culo do casamento, a disposio em exame estabelece expressa-
mente que a dissoluo da sociedade conjugal no tem o condo
de extinguir o bem de famlia. 407
A norma em apreo inspirada na necessidade de prote-
o dos membros da famlia, mesmo aps a separao ou morte
dos cnjuges ou conviventes, especialmente, quando menores
ou incapazes.
Nesse diapaso, at que sejam verificadas algumas das hi-
pteses de extino do bem de famlia, previstas em lei, no
poder tal bem ser objeto de partilha, quer por ato inter vivos,
quer em virtude da morte de um dos cnjuges ou conviventes.
O pargrafo nico do artigo em referncia preocupa-se, no
entanto, em frisar a possibilidade de extino do bem de fam-
lia em razo da morte de um dos cnjuges, caso seja este o nico
bem do casal, aplicando-se, nesta hiptese, a norma contida no
artigo 1.719 da lei.
407 De acordo com o art. 1.571 do novo Cdigo Civil, so hipteses de
dissoluo da sociedade conjugal: a) a morte de um dos cnjuges; b) a
nulidade ou anulao do casamento; c) a separao judicial e, por fim,
d) o divrcio.

425

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de fa-

mlia com a morte de ambos os cnjuges e a mai-
oridade dos filhos, desde que no sujeitos a
curatela.
Direito anterior: Art. 70, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916.
Complementando a norma prevista no art. 1.716, institui

o art. 1.722 hiptese legal de extino do bem de famlia.
Decerto, falecendo ambos os cnjuges ou conviventes
e na ausncia de filhos menores ou incapazes, no mais se justi-
fica a permanncia do instituto, na medida em que a entidade
familiar, tal como existente poca da afetao dos bens que o
compem, no subsiste.
Questo que surge em relao referida disposio legal
est em saber se h extino do bem de famlia nas demais hi-
pteses, distintas da maioridade, nas quais se opera a capaci-
dade civil dos filhos. A orientao que melhor atende ao espri-
to do instituto no sentido da extino do bem de famlia tam-
bm nestes casos, uma vez que sua funo protetiva perdura,
to-somente, enquanto vivo o casal ou necessitarem de amparo
seus filhos.
426


Ttulo III Da Unio Estvel

427

TTULO III
DA UNIO ESTVEL
428



429

Andra Rodrigues Amim

Promotora de Justia Titular da 1 Promotoria de Infncia e Juventude
A Unio Estvel, gnero de famlia social das mais impor-

tantes dentro de nossa sociedade, ganhou status formal
juridicidade com a Constituio da Repblica de 1988, ao tute-
lar, em seu artigo 226, trs espcies de entidades familiares: a
matrimonial, a monoparental e a decorrente de unio estvel.
O Novo Cdigo Civil inova em relao ao atual Cdigo ao
consolidar esta nova forma constitucional de famlia no pre-
vista na norma geral, ainda que j regulada por leis especiais.
Ser, porm, que tal inovao se revelou realmente benfica
diante das disposies legais e reconhecimento jurisprudencial
de que j dispnhamos? Este o objeto de anlise deste captulo.
Antes, oportuno se fazer breve retrospecto por que passa-
ram os j consagrados princpios que conferiram juridicidade
famlia estvel at os nossos dias, para que se possa melhor
compreend-la.
Ainda que recentemente normatizada, a unio estvel os-
tenta tempo de existncia igual ou mesmo maior que a famlia
matrimonial. Sem nos determos na Histria Antiga mais remo-
ta, partiremos da evoluo histrica da unio estvel a contar
da Proclamao da Repblica no Brasil, momento em que o Es-
tado se dissociou da Igreja, acabando esta por ser uma das gran-
des incentivadoras da unio estvel.
Em poca na qual cabia Igreja Catlica cuidar das rela-
es de status, sendo de sua atribuio celebrar os casamentos,
registr-los nos livros paroquiais, assim como o fazia em rela-
o aos nascimentos e bitos, constituiu grande ruptura a de-
terminao de nova ordem jurdica onde no mais haveria reli-
gio oficial, cabendo ao Estado regular e celebrar os casamen-
tos. Estes s passariam a produzir efeitos jurdicos se fossem
429
430


civis, no bastando o casamento religioso. Isto se deu atravs do

Decreto 181, de 24 de janeiro de 1861.
A Igreja, medindo foras com o Estado, cuidou de boicotar
a nova ordem, pregando entre os fiis que o casamento civil era
insignificante perante DEUS, razo pela qual s seria conside-
rado casado aquele que o fizesse sob as normas religiosas. Em
assim sendo, as mais nobres famlias da poca se negavam a
casar-se segundo a norma civil, mantendo a tradio religiosa,
o que acabou dando origem a alguma das mais nobres famli-
as de nossa histria, fruto, evidentemente, de unies estveis.
No s entre os mais abastados, porm, a unio estvel se
popularizou. Nas classes dos menos favorecidos, o alto custo de
se casar no civil f-los preferir o casamento religioso, ou mesmo
a simples unio entre os casais. Oportuno ainda acrescer um
dado complicador: o princpio da indissolubilidade do vnculo con-
jugal, de carter eminentemente religioso, mas consolidado em
sede constitucional, atravs do qual separados de fato ou mes-
mo desquitados no poderiam pr fim ao primeiro casamento,
restando como soluo, para garantia de uma relao afetiva
entre os casais, a unio estvel.
O nmero de famlias de fato cresceu assim como os con-
flitos oriundos dessa famlia social. A jurisprudncia no se
mostrou insensvel e, aos poucos, foram sendo concedidos efei-
tos unio estvel sem, contudo, reconhec-la como entidade
familiar, j que contrria ordem constitucional da poca.
De incio, negou-se s relaes concubinrias onde um dos
concubinos ainda era casado reconhecimento de quaisquer di-
reitos delas emergentes, mesmo que separado de fato tal
concubino, pois um ato ilcito no poderia ser gerador de direi-
tos e prerrogativas.
Ultrapassada esta primeira fase de negao de efeitos
unio estvel, reconheceu-se a existncia de sociedade de fato
para a entrega de parte dos bens companheira do falecido, se
solteiro, vivo ou desquitado, no sendo indispensvel a prova
da contribuio (Sm. 380 STF). Algumas poucas decises
(TJDF) admitiram penso concubina quando injustamente
abandonada, enquanto outros arestos se limitaram a compensar
os servios prestados. Tambm admitida a legitimidade para o
ajuizamento de ao de responsabilidade civil por morte de con-
vivente (Sm. 35 STF). O STF cuidou ainda de distinguir a
concubina da companheira, no exigindo para prova da unio
estvel convivncia sobre o mesmo teto (Sm. 382).

431

Em resumo, a companheira tinha o nus da prova da socie-

dade de fato em duas circunstncias: provando esforo comum,
obtinha a partilha dos bens adquiridos durante a unio ou, no
exercendo atividade produtiva, teria de fazer prova dos servios
prestados, obtendo por eles uma indenizao (contrato civil, art.
1.216 e seguintes).
Por fim, s vsperas da Constituio da Repblica, promul-
gada em 1988, o esforo comum j no se caracterizava to-so-
mente pelo trabalho remunerado, mas tambm pelo esforo mo-
ral, cabendo ao Julgador determinar o quantum a ser comparti-
lhado entre os companheiros.
Com a nova Carta Constitucional a unio estvel encon-
trou tutela no artigo 226, 3. No sendo norma auto-aplicvel,
foi regulada, inicialmente, pela Lei 8.971/94 e, aps, pela Lei
9.278/96. A despeito dos fortes debates poca da vigncia des-
ta ltima acerca da revogao da lei anterior, atualmente, s
vsperas da entrada em vigor do NCC, majoritrio o entendi-
mento de que ambas as leis vigoram, naquilo que a Lei n 8.971/
94 no se mostra incompatvel com a Lei n 9.278/96.
Art. 1.723. reconhecida como entidade famili-

ar a unio estvel entre homem e mulher, confi-
gurada na convivncia pblica, contnua e du-
radoura e estabelecida com o objetivo de cons-
tituio de famlia.
O artigo consolidou o conceito de unio estvel anterior-

mente previsto na Lei 9.278/96, consagrando critrios
jurisprudenciais utilizados para definio da famlia estvel.
Da diversidade de sexo Analisando separadamente cada
requisito exigido para perfeita caracterizao da unio estvel,
defrontamo-nos, desde logo, em questo nova, polmica, e que
vem ganhando a cada dia maior importncia dentro do cotidia-
no forense. indispensvel a diversidade de sexo para configu-
rarmos unio estvel? Em outras palavras: Pode casal homosse-
xual pleitear o reconhecimento de unio estvel, seja para fins
sucessrios, patrimoniais ou garantir direito a alimentos?
A questo de extrema complexidade e suficiente at para
toda uma monografia especfica sobre o tema. No esta a pro-
posta do presente trabalho. Cinge-se este a apontar o problema,
ofertando um norte para o aplicador, mas, sem a pretenso de
oferecer concluso peremptria.
432


Uma das primeiras a discorrer sobre o tema foi Maria

Berenice Dias, 408 que assinala: se duas pessoas passam a ter
vida em comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em
um verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor e pelo
respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, tal vnculo,
independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos
e obrigaes que no podem ficar margem da lei.
Identifica a autora lacuna em nossa Lei, a qual deve ser
integrada atravs de processo analgico. Na ausncia de nor-
ma para soluo de conflitos, principalmente com referncia a
temas que requerem uma avaliao valorativa, a soluo no
pode apoiar-se exclusivamente na opinio preconcebida do
julgador, calcada em posturas individuais de aceitao ou
rechao. O magistrado precisa buscar resposta em outras rela-
es jurdicas cujas circunstncias de fato guardem identidade
com a situao posta em julgamento. 409 E conclui: as leis regu-
ladoras do relacionamento entre um homem e uma mulher po-
dem e devem ser aplicadas s relaes homossexuais. Constitu-
em elas uma unidade familiar que em nada se diferencia da
nominada unio estvel. 410
Na concepo da jurista h, em resumo, uma lacuna na
ordem constitucional a ser suprida pelo processo analgico.
Quanto a este, no haveria que questionar-se sobre o indispen-
svel carter heterossexual dos componentes da unio estvel,
pois fere princpios basilares de nossa Constituio, como os de
igualdade e de dignidade da pessoa humana. Em verdade, aponta
uma inconstitucionalidade entre normas constitucionais e, via
de conseqncia, da legislao infraconstitucional, qual seja:
Leis 8.971/94, 9.278/96 e o NCC.
Ainda que avanada, a tese aqui exposta minoritria. A
doutrina aborda a hiptese, mas no a ala categoria de unio
estvel, mesmo reconhecendo nas unies homossexuais a ocor-
rncia da afetividade comum nas relaes familiares.
A relao estvel homossexual dever seguir os caminhos
j traados pela entidade familiar estvel, passando inicialmente
pelo reconhecimento como sociedade de fato e, s aps, median-
te reiterado posicionamento jurisprudencial em seu prol, a oxi-
408 Maria Berenice Dias. Unio Homossexual O Preconceito & a Justia

Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2000, p. 77.
409 Idem, p. 87.
410 Idem, p. 84

433

genar nosso sistema legislativo, passar a ter reconhecimento

jurdico. 411412
Tratar as relaes estveis homossexuais no campo
obrigacional atende, porm, nova ordem constitucional fun-
dada em um Estado Democrtico de Direito, a proteger a pes-
soa com garantia de sua individualidade? Atenderia esta forma
de conceber a relao jurdica, nitidamente patrimonial, ao prin-
cpio da socialidade com respeito ao pluralismo tpico deste Es-
tado de Direito? Parece-nos que no.
No mais se podem fechar os olhos para o conflito social
cuja soluo urge obter. Cada vez mais so distribudas aos
Juzos de Famlia aes pretendendo reconhecer ou dissolver
unies estveis homossexuais, e, diante da ausncia de norma
reguladora, os pedidos so normalmente considerados juridica-
mente impossveis, restando aos autores o juzo cvel para dis-
soluo de algo que estes casais no formam: pura e simples-
mente sociedades de fato.
Segundo Orlando Gomes, 413 pessoas que renem esforos
ou capitais para empreendimento comum de finalidade econ-
mica formam uma sociedade, mediante contrato. Analisando
as relaes estveis homossexuais luz deste conceito, tem-se
que o que leva os parceiros a se unirem , antes de mais nada,
laos de afetividade e sexualidade, que impem uma convivn-
cia em comum. O advento de interesses econmicos a partir desta
unio ocorrer num segundo momento, constituindo apenas efei-
to secundrio, no essencial para a caracterizao desta rela-
o de afeto.
Em se tratando de relao de afeto, podemos dizer que se
aproxima mais do Direito Familiar do que do Obrigacional. Po-
demos ir alm e afirmar tratar-se de uma entidade familiar. Se-
gundo Guilherme Calmon, 414 a famlia, antes de mais nada,
uma realidade, um fato natural, uma criao da Natureza, no
sendo resultante de uma fico criada pelo homem. Se por ele
411 Luiz Edson Fachin, Elementos Crticos do Direito de Famlia, Rio de

Janeiro: Ed. Renovar.
412 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, O Companheirismo, uma es-
pcie de famlia, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.
413 Orlando Gomes, Contratos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999, p. 391
18 edio.
414 Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Direito de Famlia Brasileiro,
So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 23.
434


for reconhecida, passa a modelo tpico de famlia, como o a

famlia matrimonializada. Se no houver reconhecimento, con-
tinuar sendo famlia, mas apenas no mundo dos fatos.
Em sendo famlia, qualquer conflito originrio desta rela-
o de fato tem por Juzo competente o Familiar. No h que se
limitar a competncia do Juiz de Famlia apenas para as enti-
dades familiares constitucionais, pois no pacfica a interpre-
tao do artigo 226 da Carta Constitucional de 1988: o rol
taxativo ou enunciativo?
Atualmente, o que deve estabelecer a competncia das
Varas de Famlia no so apenas os modelos legais de famlia,
pois isto seria muito simplista. Ao revs, alm destes, toda re-
lao onde se vislumbre comunidade afetiva, resultante da vida
em comum e da conjugao de mtuos esforos, constituda a
partir do entrelaar de sexo e afeto, presentes na construo co-
tidiana da vida de cada um dos partcipes da relao 415 obje-
to da atividade jurisdicional do Juiz de Famlia. 416
Superada esta questo, permaneceria o bice da impossi-
bilidade jurdica do pedido, j que no reconhecida como unio
estvel a unio homossexual. A soluo, talvez, esteja em se ad-
mitir que a famlia homossexual famlia autnoma e distinta
da unio estvel, ainda que possuam pertinncias.
Segundo ROGER RAUPP RIOS, 417 a unio estvel distin-
gue-se das unies homossexuais precisamente em virtude do re-
quisito da diversidade sexual entre os companheiros, expressa-
mente consignado no texto do artigo 226, 3, bem como na de-
terminao constitucional de se facilitar sua converso em ca-
samento, aspecto que tambm afasta as unies homossexuais da
unio estvel.
Esta exigncia da diversidade de sexo, entretanto, no
impede o reconhecimento da unio homossexual como famlia,
visto que a prpria norma constitucional nos d os instrumen-
tos necessrios soluo do problema. Se no h regulamenta-
o, estas unies esto formalmente margem do ordenamento,
que a lei escrita. Entretanto, a tutel-las encontramos o princ-
pio da dignidade da pessoa humana e da igualdade, garantes de
uma individualidade tpica do Estado Democrtico de Direito.
415 Roger Raupp Rios, A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Li-

vraria do Advogado, 2001, p. 108.
416 Neste sentido AI n 599075496 TJRS.
417 Ob.cit, nota 8, p. 123.

435

Enquanto no regulada, enquanto famlia social, famlia

de fato, pode o aplicador socorrer-se dos princpios constitucio-
nais para garantir a estas comunidades afetivas o direito a se-
rem o que so: famlias homossexuais, com identidade e indivi-
dualidade prprias.
Oportuna a lio de ROGER RAUPP RIOS: 418 ao invs de
se procurar no respectivo captulo da Ordem Social, que trata
da famlia, um rol exemplificativo ou taxativo de espcies de
comunidades familiares, importa perguntar-se quais os princpios
diretivos ali presentes, cuja concretizao poder fornecer uma
resposta para o problema ora estudado.
Sempre oportuno recordar, em resumo, que o Direito exis-
te para a sociedade, moldando-se s suas necessidades e no o
inverso. Cabe jurisprudncia o reconhecimento formal, embo-
ra casustico, desta espcie de famlia, que, longe de ser nova,
tem o direito de sair da marginalidade, exigindo no s decises
que a reconheam, como ainda legislao que a incorpore ao sis-
tema jurdico.
Pases como Dinamarca, Sucia e Noruega dispem de leis
prevendo e regulando estas unies. Em nosso pas, temos o Pro-
jeto de Lei n 1.151/95, de autoria da ex-Deputada Federal Mar-
ta Suplicy, ainda no apreciado pelo Congresso Nacional, o qual
pretende instituir a parceria civil, primeira iniciativa no senti-
do de sensibilizar nossos legisladores para problema que aflige
no s os que o vivenciam, como ainda aqueles que militam no
dia-a-dia das Varas de Famlia.
Convivncia pblica, contnua e duradoura Manteve o

legislador do novo Cdigo requisitos j presentes no artigo 1
da Lei 9.278/96, no que andou bem, pois consolidou um longo
trabalho jurisprudencial de formao conceitual da unio est-
vel.
Ao exigir to-somente convivncia pblica, contnua e du-
radoura, no afastou o reconhecimento de outras caractersti-
cas importantes, tambm levadas em conta, principalmente no
momento da prova da unio estvel. Pode-se citar a convivncia
more uxorio e a existncia de filhos que, por si s, no induzem
o reconhecimento da unio estvel, mas somados aos demais ele-
mentos so fatores ponderveis na caracterizao desta.
418 Ob. cit., nota 8, p. 119.

436


Quanto ao aspecto temporal, no se exige prazo mnimo de

convivncia para unio estvel, ao contrrio do previsto no arti-
go 1 da Lei 8.971/94, j revogado. Importante que este prazo
seja livre, pois cada unio tem sua prpria histria. Limitar seu
reconhecimento a um certo nmero de anos seria como diminuir
a efetividade da tutela constitucional.
Ainda assim, apenas como parmetro, tem sido utilizado o
prazo de cinco anos de unio para caracteriz-la como estvel, o
que, por certo, no inviabiliza o reconhecimento de unies com
prazos menores, mas nem por isso menos estveis.
Objetivo de constituir famlia Aqui reside o elemento

anmico, sem o qual, ainda que presentes os requisitos objeti-
vos, no se poderia reconhecer a unio estvel.
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA elenca dois
requisitos subjetivos, quais sejam: convivncia more uxorio e a
affectio maritalis, ou seja, o animus de constituir famlia. 419
Nosso legislador, contudo, s exigiu este ltimo, ainda que a
convivncia more uxorio tambm deva ser levada em conta como
auxiliar na prova da affectio maritalis.
Esta, na definio do prefalado autor, representaria o ele-
mento volitivo, a inteno dos companheiros de se unirem, cer-
cados de sentimentos nobres, desinteressados, com pureza
dalma, congregando amor, afeio, solidariedade, carinho, res-
peito, compreenso, enfim, o germe e o alimento indispensveis,
respectivamente, constituio e mantena da famlia. 420
Como todo componente ligado ao psiquismo, sua verifica-
o depende da prova de elementos externos, objetivos, concre-
tos, sem a qual, dificilmente conseguiremos alcanar o verda-
deiro querer dos agentes.
1. A unio estvel no se constituir se ocor-

rerem os impedimentos do art. 1.521; no se apli-
cando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou ju-
dicialmente.
419 Ob.cit., nota 5, p. 171.

420 Idem, p. 174.

437

O presente pargrafo inovao que j encontrava res-

paldo na doutrina especializada no tema. Podemos dividir sua
anlise em duas partes: a primeira, referente aos impedimentos
para constituio da unio estvel e a segunda alusiva fam-
lia estvel formada por convivente(s) separado de fato ou por
deciso judicial.
Dos impedimentos A lei anterior era omissa acerca de

eventuais impedimentos para constituio da unio estvel.
Analisava-se a possibilidade da aplicao analgica dos impe-
dimentos matrimoniais tambm para esta nova famlia. Caso
admitida, aplicar-se-iam todos os impedimentos (dirimentes
pblicos, privados e impedientes) ou cada qual deveria ser ana-
lisado de per si, verificando sua adequao realidade prpria
da unio estvel?
A nova lei pacifica a divergncia doutrinria e juris-
prudencial. Ainda que tenhamos espcies distintas de famlia
matrimonial e estvel , com regras prprias e autnomas,
percebe-se que, em alguns pontos, o legislador do novo Cdigo
as aproximou, impondo o mesmo tratamento. o que verifica-
mos em matria de impedimentos matrimoniais.
No poderia ser diferente, j que o prprio texto constitu-
cional elegeu a famlia matrimonializada como a ideal o que
objeto de algumas crticas a ponto de determinar a facilita-
o da converso da unio estvel em casamento. Ou seja, se a
unio estvel poder ser convertida em casamento, s podero
ser consideradas estveis as unies onde no exista impedimento
para o enlace matrimonial. A ressalva feita pelo prprio texto,
ao excluir a incidncia do inciso VI em relao s unies est-
veis, o que permite aos separados de fato e judicialmente
serem includos nesta classe familiar.
Em suma, a exigncia de se respeitar em sede de unio
estvel os impedimentos para o casamento cumpre a funo de
preparar esta ltima para um futuro matrimnio. Seria, na fe-
liz expresso de LUIZ EDSON FACHIN, a vspera do acesso ao
casamento. 421
Dos separados de fato ou judicialmente Tiveram dife-

rentes tratamentos os separados de fato dos judicialmente sepa-
421 Luiz Edson Fachin. Elementos Crticos do Direito de Famlia. Rio de

Janeiro: Renovar, 1999, p. 63.
438


rados. Estes, desde o incio, receberam a tutela constitucional

conferida nova entidade familiar. Aqueles, foram rechaados
do sistema protetivo da unio estvel, conforme redao
excludente do j revogado art. 1 da Lei 8.971/94.
Penitenciando-se da retrgrada posio, o legislador de
1996 recuperou o conceito de unio estvel h muito defendido
pela doutrina e jurisprudncia, no mais exigindo requisitos ob-
jetivos para configurao desta espcie de famlia. 422
O NCC manteve este posicionamento ao no aplicar o inciso
VI do art. 1.521 unio estvel.
2 As causas suspensivas do art. 1.523 no im-

pediro a caracterizao da unio estvel.
Ainda que em alguns pontos a unio estvel receba o mes-

mo tratamento que a famlia matrimonial, como, por exemplo,
na aplicao dos impedimentos para o casamento, o mesmo no
ocorre com as causas suspensivas, indiferentes na caracteriza-
o da famlia estvel.
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os com-

panheiros obedecero aos deveres de lealdade,
respeito e assistncia e de guarda, sustento e
educao dos filhos.
O estado de companheirismo no se limita a criar os de-

veres buscados pelos companheiros, mas tambm os impostos
pelo regramento legislativo. Aproximam-se as famlias matri-
monial e estvel, no que diz respeito aos efeitos pessoais das
duas entidades.
422 Lei 8.971/94 Art. 1 A companheira comprovada de um homem sol-

teiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva
h mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do
disposto na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto no consti-
tuir nova unio e desde que prove a necessidade.
Lei 9.278/96 Art. 1 reconhecida como entidade familiar a convi-
vncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituio de famlia.

439

O direito anterior j estabelecia deveres recprocos, numa

similitude com o artigo 231 do Cdigo Civil, excepcionada a coa-
bitao. Mutatis mutandis, os deveres foram mantidos, ressal-
tando-se a lealdade e o respeito como substitutos da fidelidade
conjugal.
Ainda que anlogos os deveres, se violados estes, o trata-

mento que se lhes d diverso.
Em sede matrimonial, a violao dos deveres conjugais

enseja pedido de separao judicial litigiosa, conforme artigo
1.572 do NCC, servindo, em alguns casos, para caracterizar a
impossibilidade da comunho de vida onde algumas hipteses
so enunciadas pelo artigo 1.573 do novo diploma.
No que toca unio estvel, a quebra dos deveres no im-

porta em qualquer sano. Poder levar dissoluo ou ma-
nuteno da famlia estvel, a depender exclusivamente do que-
rer dos companheiros.
Oportuna a lio de MARCO AURLIO S. VIANNA: o ca-

samento pode ser atacado, mediante ao de separao judicial,
mas a unio estvel no se altera pelo no cumprimento de qual-
quer daqueles direitos / deveres. permitido dissolver a unio
estvel sem noo de culpa, pela simples vontade dos conviven-
tes, ou de um deles, com efeitos patrimoniais definidos. No
preciso sequer declinar a causa que leva um dos conviventes a
pedir judicialmente a dissoluo. 423
Talvez se tenha, aqui, um dos motivos pelos quais se opta

pelo no-casamento. Segundo RODRIGO DA CUNHA PEREI-
RA, objetivamente, podemos apontar como principal conseqn-
cia, ou efeito jurdico desse tipo de casamento, a liberdade de
rompimento da relao. A unio estvel pode ser dissolvida li-
vremente, sem qualquer justificao e independentemente de
processo judicial. 424
423 Marco Aurlio S. Vianna Da unio estvel So Paulo: Saraiva,

1999, p. 32.
424 Rodrigo da Cunha Pereira Concubinato e Unio Estvel Belo
440


Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato es-

crito entre os companheiros, aplica-se s rela-
es patrimoniais, no que couber, o regime da
comunho parcial de bens.
A previso de regime de bens para os companheiros coroa

a trajetria da conjugao de esforos dentro do ncleo de afeto
iniciada com o reconhecimento jurisprudencial da famlia est-
vel como sociedade de fato, cujo ponto alto foi a Smula 380 do
STF.
Constituio da Repblica coube retirar o instituto do
campo obrigacional, transferindo-o para o campo familiar. Ao
legislador especial coube presumir o esforo comum dos compa-
nheiros na formao patrimonial durante a unio estvel.
Por fim, chega-se ao NCC que afastou a presuno do arti-
go 5 da Lei 9.278, para conceder aos companheiros um regime
legal de bens, assemelhando a unio estvel ao casamento.
O que, portanto, mudar? A partir da entrada em vigor da
nova lei, no mais se admitir a prova de que no houve contri-
buio da companheira(o) na formao do patrimnio constitu-
do durante a constncia da unio estvel. O nico nus ser a
comprovao da existncia desta unio, seu termo inicial e o
patrimnio efetivamente adquirido durante este perodo. Feita
tal prova e dissolvida a unio cada companheiro ter direito
sua meao.
Esta regra excepcionada em caso de celebrao de con-
trato escrito entre os companheiros, no qual tero estes plena
liberdade para disporem acerca dos efeitos patrimoniais da unio.
Seria este contrato similar ao pacto antenupcial? Em sua
finalidade, sim. De resto, possui caractersticas prprias.
No sendo estabelecida forma para o contrato, este segui-
r a regra da liberdade de forma, podendo ser celebrado por es-
critura pblica ou documento particular.
Tambm no se impe a unicidade do pacto, no havendo,
ao que parece, restrio a uma pluralidade de contratos. Podem
os companheiros, por exemplo, estabelecer no pacto um regime
da comunho de bens para os imveis que vierem a ser adquiri-
dos durante a unio, nada impedindo que o pactuado venha a
ser excepcionado por outro contrato de mesma natureza quanto

441

a um imvel determinado que tenha sido adquirido apenas por

um dos companheiros.
Nem se argumente que se estaria garantindo mais direitos
aos companheiros que aos casados, pois estes estariam sob a gide
do princpio da imutabilidade do regime. Se hoje esta situao
admite discusso, com a entrada em vigor do NCC no mais o
ser, pois a nova lei cuidou de excepcion-lo no 2 do artigo
1.639. Acresa-se que se trata de um contrato e, portanto, apli-
cvel o princpio da autonomia da vontade das partes, gozando
a famlia estvel de maior liberdade na formao das regras
patrimoniais. Esta seria mais uma vantagem da famlia in-
formal em contraste com a famlia solene.
Alguma perplexidade poder surgir em razo de unies es-
tveis sucessivas, com formao patrimonial. Cada qual gerar
seus prprios efeitos, sejam pessoais ou patrimoniais, e a solu-
o para que no haja confuso da massa patrimonial oriunda
de cada unio ser encontrada no campo probatrio.
Para a hiptese, imprescindvel ser o estabelecimento dos
termos a quo e ad quem do estado de companheirismo, o que, na
prtica, nem sempre fcil.
Art. 1.726. A unio estvel poder converter-se

em casamento, mediante pedido dos companhei-
ros ao juiz e assento no Registro Civil.
A norma visa a cumprir a determinao final do art. 226,

3, da Carta Constitucional. O legislador do NCC alterou o siste-
ma de converso administrativa adotado na Lei 9.278/96, cujo
requerimento era dirigido ao oficial do Cartrio do Registro Ci-
vil e a cada Estado cabia regular este proceder. 425
Com a nova redao passa-se a adotar o modelo judicial de
converso, que, em comparao com a norma anterior, parece
t-la dificultado, fato que levou RODRIGO DA CUNHA PEREI-
RA a defender a inconstitucionalidade do art. 1.726. 426
425 Provimento 20/00 da Corregedoria de Justia do Tribunal de Justia

do Estado do Rio de Janeiro.
426 Rodrigo da Cunha Pereira Direito de famlia e o novo cdigo civil
Belo Horizonte: Del-Rey, 2001, p. 217.
442


No parece clara a alegada inconstitucionalidade. Seja pelo

modelo antigo de converso, onde o requerimento era feito ao
oficial, seja pelo novo modelo, onde os companheiros recorrero
jurisdio voluntria para obterem a converso, suprime-se a
celebrao do casamento, o que, de certa forma, considerado
um acanhado facilitador da transformao familiar.
Considerando nossa realidade forense poucos magistra-
dos, procedimentos lentos e inchaos das serventias a reda-
o da nova lei representou retrocesso, com aumento da deman-
da judicial. Como explicao tenhamos talvez o fato de a habili-
tao de casamento tambm ser judicial, com a homologao do
pedido pelo Juiz. Exigir o mesmo proceder para a converso da
unio estvel seria manter uma coerncia com a primeira fase
do ato jurdico solene casamento.
A nova lei no soluciona algumas questes que continua-
ro em aberto: os efeitos da converso sero retroativos ao in-
cio da unio estvel, ou sero ex nunc? Se retroativos, o regime
de bens escolhido pelos companheiros para reger os efeitos
patrimoniais do casamento revogaria eventual pacto de convi-
vncia contrrio firmado durante a unio estvel? Caso admiti-
da a retroatividade do regime, como ficariam as relaes jurdi-
cas patrimoniais firmadas com terceiros?
Caber mais uma vez jurisprudncia interpretar a nor-
ma pro forma, a qual nada acrescentou ao direito em vigor, cum-
prindo apenas o papel de trazer para o NCC a determinao
constitucional contida no pargrafo 3, fine, do art. 226.
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o ho-

mem e a mulher, impedidos de casar, constitu-
em concubinato.
norma excludente de relaes que no podem ser quali-

ficadas como estveis, seja porque esvaziariam a tutela j
conferida a outras entidades familiares, seja porque no seriam
verdadeiras famlias.
A finalidade foi distinguir companheiros de concubinos:
aqueles, solteiros, vivos, divorciados, separados de fato ou ju-
dicialmente, que estabelecem relao pblica, contnua e dura-
doura com inteno de formar famlia; concubinos, os que
vivenciam situao marginal ao casamento ou mesmo unio
estvel, desprovidos de proteo.

443

J. FRANKLIN ALVES FELIPE acentua que o concubinato

mantido com uma famlia dupla, de conhecimento de ambos a
existncia de outra legtima ou mesmo concubinria, no pode
receber as benesses legais (RT 649/52), seja no campo da parti-
lha de bens (exceto se, concretamente, a parte que se diz prejudi-
cada, demonstrar desconhecimento da outra famlia) seja no
campo da indenizao por servios prestados. que afronta a
moral mdia da populao este tipo de comportamento, que vio-
lenta a prpria entidade familiar, no podendo ser beneficiado
quem faz de sua vida uma forma de colecionar conquistas e dela
tirar proveito: um Casanova (...) no se pode atribuir efeito jur-
dico a uma relao concubinria estabelecida ante impedimen-
to incontornvel para o matrimnio entre companheiros. Se a
autora, conhecendo o impedimento, no obstante manteve liga-
o amorosa com o falecido, incorreu no risco de ficar margem
da mnima tutela jurdica, no se aplicando ao caso o princpio
que veda enriquecimento ilcito custa da pobreza alheia. A
manuteno, ao lado da famlia, de outra, espria, configura
forma de ligao concubinria no sancionvel juridicamente,
pois a se trata de verdadeira concubinagem. 427
Em sntese, s se faz objeto da tutela constitucional a unio
pura, em que presentes os atributos necessrios produo de
efeitos conforme os estabelecidos para fins do art. 226, 3, da
CF. 428 A unio impura, denominada concubinato, desprovida
de proteo, assumindo aqueles que decidem viver esta espcie
de relao a responsabilidade por seus atos, sem possibilidade
de invocar proteo legal.
A anlise do captulo relativo unio estvel nos leva a
refletir sobre qual seria a fisionomia desta famlia.
Em alguns pontos, aproxima-se da famlia matrimonial,
durante sculos base nica de nossa sociedade, e que goza de
injustificvel, mas compreensvel preferncia constitucional
como reminiscncia de uma sociedade preconceituosa que acei-
ta a famlia estvel desde que tenha oportunidade de se redimir
do pecado com a possibilidade de converso em casamento.
Noutros pontos vislumbra-se uma distncia proposital
entre as duas entidades familiares, mantendo-se, de certa for-
ma, um dos atrativos da famlia estvel: sua informalidade, trao
427 J. Franklin Alves Felipe. Adoo, guarda, investigao de paternidade

e concubinato. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 100.
428 Ob. cit, nota 12 , p. 41.
444


de liberdade almejada por muitos dos que optam por esta forma
de relao afetiva.
A famlia estvel, porm, foi esquecida nos demais livros
que formam o NCC. Em institutos como emancipao e prescri-
o, a famlia estvel foi ignorada, mantendo-se margem da
sistematizao jurdica. No Direito Sucessrio foi completamente
discriminada, o que j tem dado margem a severas e robustas
crticas. Em suma, sua trajetria sempre foi amoldada pela ju-
risprudncia, com o sempre presente e indispensvel auxlio da
doutrina. Seu caminhar lento, mas seguro. caminho sem
volta.
Captulo I Da Tutela

445

TTULO IV
DA TUTELA E DA CURATELA
446


Captulo I Da Tutela

447

Captulo I
DA TUTELA
Procuradora de Justia Titular da 4 Procuradoria de Justia junto 12
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
Seo I
Dos tutores
Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela:
I com o falecimento dos pais, ou sendo estes jul-
gados ausentes;
II em caso de os pais decarem do poder familiar.
O instituto da tutela no sofreu, na roupagem que lhe con-

feriu o ordenamento jurdico civil recm-editado, transformaes
capazes de lhe alterar a substncia, merecendo destaque, po-
rm, algumas novas figuras (poder familiar e protutor) que se-
ro abordadas a seu tempo.
Segundo Pontes de Miranda, tutela o poder conferido
pela Lei, ou segundo princpios seus, pessoa capaz, para pro-
teger a pessoa e reger os bens de menores que esto fora do
ptrio poder. 429
Merece transcrio, tambm, definio de Clvis Bevilaqua
ao lecionar que a tutela encargo civil, conferido a algum pela
lei, ou em virtude de suas disposies, para que administre os
bens, proteja e dirija a pessoa do menor que no se acha sob a
autoridade de seu pai ou de sua me. 430
429 Tratado de Direito de Famlia, Vol. III, Ed. Bookmaker, 2001, ed. atuali-
zada por Vilson R. Alves, p. 303.
430 Apud Direito da Criana e do Adolescente, Tnia da Silva Pereira,
Ed. 1996, p. 246.
447
448


Mera leitura destas duas tradicionais definies do insti-

tuto da tutela permite perceber que, preteritamente, ao
conceituar-se tutela, a nfase repousava na pessoa capaz que
desempenharia o encargo de tutor, fato demonstrado, inclusive,
na redao adotada pelos Mestres, sempre iniciada pela figura
do maior, capaz que assumiria o munus.
O decurso do tempo e as discusses que se desenvolveram
durante o sculo recm-findo produziram, todavia, textos inter-
nacionais que reconhecem a importncia da criana e do ado-
lescente, em relao das pessoas capazes, como seres em for-
mao.
Neste sentido, cronologicamente, temos a Declarao de
Genebra (1924) que concluiu pela necessidade de proporcionar
criana proteo especial, a Declarao Nacional dos Direitos
Humanos das Naes Unidas (1948), que garante o direito a cui-
dados e assistncia especiais infncia e a Conveno Ameri-
cana de Direitos Humanos, que prev que todas as crianas
tm direito s medidas de proteo que a condio de menor
requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado (art. 19),
texto ratificado pelo Brasil e confirmado na edio do Estatuto
Assim, nas ltimas dcadas, houve uma reengenharia no
instituto da tutela, na esteira da transformao da estrutura
familiar, da sociedade como ente organizado, tendo sempre por
escopo a proteo integral da criana e do adolescente a ela sub-
metida.
Em exposio sobre o conceito de tutela, dispe Jos Luiz
Mnaco da Silva, Promotor de Justia do Estado de So Paulo:
Para ns, a tutela , a exemplo do ptrio poder, um instituto de
carter nitidamente protetivo, idealizado com o inescondvel
propsito, nico alis, de resguardar a pessoa e os bens de me-
nores de 21 anos, desprovidos de representao legal. 431
Deste modo, a tutela no Novo Cdigo Civil permanece, como
antes afirmado, com idntica roupagem jurdica, muito similar
ao texto do dispositivo legal de 1916. A diferena repousa, de-
corrido quase um sculo da edio do Cdigo anterior, na nfase
proteo do menor, formao integral deste, garantia de
seu direito de participar de famlia substituta como se sua fosse,
ainda que no parental.
431 A Famlia Substituta no Estatuto da Criana e do Adolescente, Ed.

Saraiva, 1995, p. 66.
Captulo I Da Tutela

449

Tutela, assim, permanece sendo o instituto que objetiva pro-

teger e cuidar de menor no submetido ao poder familiar, quer
em funo da morte ou ausncia dos pais, quer em razo da de-
cretao da perda ou suspenso do poder familiar em procedi-
mento judicial prprio ou em decorrncia de cumprimento de
pena, 432 nomeando-se pessoa capaz, que possa dirigir-lhe a vida,
administrar-lhe os bens, pugnar por seus direitos.
Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos

pais, em conjunto.
Pargrafo nico. A nomeao deve constar de
testamento ou de qualquer outro documento au-
tntico.
Trata este dispositivo da denominada tutela testament-

ria.
Em relao ao Cdigo de 1916, foram os avs do menor
excludos da possibilidade de nomear tutor, restando-a apenas
aos pais.
Presume o legislador que estes ltimos, em razo do amor
natural que em si trazem, decidiro o melhor para seus filhos,
buscando indicar para o desempenho do munus pessoa capaz de
proteger, amar, cuidar das crianas ou adolescentes como se pais
fossem, dando continuidade ao carinho e proteo que aquele
que nomeia, pai ou me, dedica aos seus amados.
Importante ressaltar, todavia, que o atual legislador im-
ps a ambos, pai e me, conjuntamente, a nomeao de tutor a
seus filhos, suprimindo a possibilidade, consagrada na lei ante-
rior, de inicialmente caber ao pai e, sucessivamente, me a
instituio de tutor de seu agrado. A deciso, assim, dever ser
adotada por ambos, de comum acordo.
Natural que assim fosse.
Relata o Professor Ricardo Pereira Lira, traando peque-
no histrico da famlia brasileira at a Constituio de 1988:
O Cdigo, em matria de famlia, no consagrou um po-
der marital, mas, ainda assim, entregou ao cnjuge varo a che-
fia monocrtica da sociedade conjugal. Considerou a mulher ca-
432 Art. 1.638, art. 1.637, pargrafo nico, ambos do Novo Cdigo Civil.
450


sada relativamente incapaz. (...) Ela s exercia o ptrio poder

na falta do pai.
A Lei 4.121, de 1962 (Estatuto Civil da Mulher Casada),
iniciou um processo de democratizao da sociedade conjugal,
eliminando algumas discriminaes existentes contra o cnjuge
mulher no casamento. Paralelamente, por outro lado, foi sendo
humanizada a situao dos filhos. O processo iniciado com a
mencionada lei desaguou afinal na Constituio de 1988, mar-
co legislativo da famlia contempornea. 433
Assim, restou estabelecido, hodiernamente, o novo insti-

tuto do poder familiar (em substituio ao anterior ptrio po-
der), exercido conjuntamente por ambos os cnjuges, no mais
havendo razo para manuteno da ordem legal preteritamente
estabelecida.
Se por morte, ausncia ou decretao de suspenso ou per-
da do poder familiar, falta famlia um dos pais, ao outro, ne-
cessariamente, caber sua administrao, inclusive no que diz
respeito aos filhos menores comuns. Nesta ltima hiptese (sus-
penso ou perda de poder familiar), inclusive, cabe a nomeao
atravs de manifestao de ltima vontade exclusivamente por
aquele (me ou pai) que detm o poder familiar, interpretao
que se alcana por extenso do disposto no art. 1.730, no de-
vendo prevalecer a determinao legal da nomeao em conjun-
to, constante da parte final do dispositivo legal comentado.
incontestvel que o legislador, ao referir-se a pais no
artigo 1.729, refere-se queles que esto no exerccio do poder
familiar.
Conquanto a decretao da suspenso ou perda do poder
familiar no retire do ascendente a qualidade de me ou pai
biolgico, certo que tal qualidade os acompanhar em qualquer
circunstncia (mesmo diante do descumprimento de seus deve-
res ou nas demais hipteses previstas no art. 1.638 e 1.637, pa-
rgrafo nico do Novo Cdigo Civil) e no mais podero tanto o
pai quanto a me, exercer os direitos decorrentes do poder fa-
miliar, entre eles o previsto neste artigo, de nomeao de tutor
a seus filhos.
433 Breve estudo sobre as entidades familiares in A Nova Famlia: Pro-

blemas e Perspectivas, Ed. Renovar, 1997, p. 29.
Captulo I Da Tutela

451

Na hiptese de tratar-se de testamento, necessrio ser que

haja expressa concordncia daquele que no testou, pai ou me,
sob pena de no prevalecer a verba testamentria ou o docu-
mento autntico no qual foi institudo o tutor, devendo este,
quanto a tal parte, ser declarado nulo. Mais ainda, em caso de
declarao de nulidade do testamento, se a manifestao de von-
tade quanto tutela nele contida no for atacada pela nulida-
de, deve a indicao prevalecer para o fim de ser a pessoa insti-
tuda tutora nomeada para o desempenho do encargo.
Neste sentido, lio de Caio Mrio da Silva Pereira: Se a
nulidade por defeito formal, o testamento no pode produzir
conseqncias jurdicas ligadas ao ato de ltima vontade. Se
contm um reconhecimento, este, entretanto, eficaz, aprovei-
tando-se o ato naquela caracterstica. 434
Ademais, a instituio de tutor testamentrio, seja atra-
vs de manifestao dos pais, em conjunto ou de apenas um de-
les, negcio jurdico unilateral (no depende de aceitao da
outra parte, podendo o tutor apenas escusar-se do encargo),
revogvel a qualquer tempo.
O dies a quo para o exerccio regular da tutela testamen-
tria, por parte do tutor designado o da intimao deste do
despacho que determina o cumprimento do testamento. Em tal
oportunidade, ser pois intimado 435 o tutor indicado para dizer
se aceita o munus ou alegar uma das razes de escusa previstas
no art. 1.736 da Nova Lei Substantiva. Tratando-se de docu-
mento autntico, inicia-se o exerccio do encargo a partir do dia
em que se trouxer ao conhecimento pblico sua existncia, legi-
timando, assim, o tutor indicado.
Na prtica, suceder que o tutor institudo atravs de do-
cumento autntico necessitar de termo judicial para represen-
tar o menor, o que o obrigar a vir a Juzo. Ainda assim, a au-
sncia da formalidade do termo no torna ineficazes os atos pra-
ticados por tutor que passa a exercer a tutela a ele concedida
pelo referido documento, nos limites do art. 1.747 da Nova Lei
Substantiva, imediatamente aps a morte ou ausncia declara-
da dos pais do menor.
Importante, tambm, definir-se, do ponto de vista jurdi-
co, o que se conceitua por documento autntico. Deve ele aten-
434 Reconhecimento da paternidade e seus efeitos. Ed. Forense, 1993, p.

71.
435 Art. 1.187, III, do Cdigo de Processo Civil.
452


der aos requisitos e pressupostos impostos aos atos jurdicos per-

feitos, preservando a fidedignidade em relao manifestao
de vontade dos pais do menor.
No importa a forma e o meio por que venha a ser expres-
sa a manifestao de vontade. Os modernos meios de comunica-
o, inclusive com corriqueira utilizao da informtica, admi-
tem que haja documento no impresso, apenas gravado. Pode-
r, por exemplo, pai ou me em estado terminal, atravs de gra-
vao em memria de computador, acessvel somente atravs
de senha de seu conhecimento exclusivo, nomear tutor ao filho.
Caber ao Juzo, atravs das modernas tcnicas periciais, de-
clarar a autenticidade daquela manifestao de vontade, no
expressa atravs de tradicional documento, mas to autntica
quanto aquela formalizada atravs de escritura particular im-
pressa e firmada pelo declarante.
Por fim, discute-se a possibilidade de nomeao de mais
de um tutor, sendo a hiptese mais comum enfrentada nos Tri-
bunais aquela referente a um casal de tutores indicados pelos
pais do menor.
A corrente majoritria interpreta a manifestao de von-
tade como sendo de nomeao sucessiva, no admitindo assu-
mam duas pessoas tutela da mesma criana, adolescente ou gru-
po de irmos simultaneamente.
Em princpio, afigura-se-nos juridicamente sustentvel tal
interpretao. Em tese, melhor que o menor tenha um s tutor,
responsvel por sua formao, orientao, garantidor de seus
direitos e administrador de seus bens.
Ocorre, todavia, que a prtica tem demonstrado que a vida
no to simples. H, no mbito da justia comum, casos mais
corriqueiros do que se pode imaginar, nos quais os pais, atravs
de manifestao de ltima vontade, indicam um casal para o
exerccio da tutela por entenderem, obviamente, que a deciso
a que melhor atende necessidade de seus filhos. Admitir que
o Juiz de Direito, no caso concreto, nomeie sucessivamente os
integrantes do casal indicado, por entender que a Lei utiliza o
termo tutor no singular, desrespeitar a manifestao de l-
tima vontade dos pais. Quem melhor que os prprios pais para
avaliar o que seja mais adequado para seus filhos?
Em um casal comum a mulher cuidar dos afazeres liga-
dos diretamente ao dia-a-dia do menor (matricul-lo na escola,
lev-lo ao mdico...), cabendo ao homem sua representao ofi-
cial (incluso em plano de sade, autorizao para viajar, re-
Captulo I Da Tutela

453

presentao judicial). Para ambos necessria a tutela formal-

mente concedida.
O que ocorrer se a criana ou adolescente est inserido
em sua famlia natural, composta por pai, me e filhos, e no
em famlia substituta? Ambos os pais exercem, concomitan-
temente, o poder familiar e, havendo divergncia quanto ad-
ministrao dos bens, aplica-se o disposto no art. 1.690, par-
grafo nico, utilizando-se, quanto pessoa do filho, a previso
do pargrafo nico do art. 1.631, ambos do Novo Cdigo Civil.
Igual soluo se adotar se a tutela for deferida a casal.
Havendo divergncia na conduo da educao do tutelado ou
na administrao de seus bens, podero os tutores recorrer
via judicial para, com fulcro nos mesmos artigos, aplicados ana-
logicamente, buscarem a soluo necessria.
Assim, no h oposio, inclusive legal (a lei no exclui a
hiptese expressamente, havendo mesmo referncia a tutores,
no plural, no artigo 1.768, I, do Novo Cdigo Civil), que a tutela
seja exercida por casal (desde que viva more uxorio), fator que
s contribuir para minimizar situao de eventual problema
ou dificuldade da criana ou adolescente desatendido por seus
pais naturais, seja pela morte ou ausncia, seja pela destituio
de ptrio poder.
Cabe transcrio de comentrio do Promotor de Justia
Jos Luiz Mnaco da Silva, seguramente formado a partir do
desempenho de suas atribuies institucionais na defesa
diuturna da criana e do adolescente: Tudo gravitar em torno
dos interesses do menor. Assim, se autoridade judiciria enten-
der, vista dos elementos probatrios existentes nos autos, que
a nomeao de duas pessoas representar soluo mais adequa-
da e eficaz ao pleno exerccio da tutela, dever agir dessa ma-
neira, sem levar em conta a existncia de posies doutrinrias
em sentido contrrio. Acresce sublinhar que o bem-estar do
menor suplantar qualquer outro interesse juridicamente tute-
lado. 436
Aplicando o Direito de modo mais favorvel ao menor, es-
tar-se- dando cumprimento doutrina da proteo integral
da criana e adolescente, amparada pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente e ratificada pelo Brasil em 1992, ao vincular-
se ao Pacto de San Jos, fruto da Conveno Americana dos
Direitos Humanos.
436 Ob.cit., nota 431, p. 73.

454


Cabvel, tambm, tutela instituda sob condio pelos pais,

nada havendo na Lei que a impea. Assim que, por exemplo, se
os pais designarem uma irm mais velha do menor para o exer-
ccio da tutela, mas condicionarem o dies a quo para tal exerc-
cio a trmino de curso superior, dever o magistrado, respei-
tando a manifestao de ltima vontade dos pais, nomear tutor
legtimo ou dativo, at que a condio ocorra, assumindo a de-
signada, ento, o munus.
Fundamental, nestas hipteses de tutela sob condio ou
por tempo determinado (p. ex. Caio exercer a tutela de Ticius
at que o menor complete 16 anos), que o Juiz leve em conta a
vontade dos pais dentro dos limites da doutrina da proteo in-
tegral, ou seja, a manifestao quanto designao de tutor,
no sendo pura e simples, prevalecer desde que no traga pre-
juzo ao menor.
Art. 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai

ou pela me que, ao tempo de sua morte, no
tinha o poder familiar.
Repete o legislador norma anteriormente prevista, alte-

rando-se a figura do ptrio poder pelo assim denominado poder
familiar.
O conceito de poder familiar repousa nas modificaes
trazidas pela vida moderna famlia.
Recentemente, do ponto de vista jurdico, a famlia se cons-
titua e se formava atravs do casamento indissolvel, tendo o
marido como chefe da sociedade conjugal, sobrepondo-se mu-
lher e aos filhos, no colocando em primeiro plano a felicidade
de seus membros. O objetivo primordial era a manuteno do
vnculo, valendo at a excluso dos filhos fora do casamento
gerados.
Hoje, de forma diversa, reconhece a Carta Magna a fam-
lia composta por somente dois membros (pai ou me e filho),
bem como aquela decorrente de unio estvel, 437 avanando na
conceituao antropolgica e social de entidade familiar.
Orlando Gomes, citando o jurista francs Carbonnier,
elenca os seguintes princpios referentes famlia moderna:
437 Constituio Federal, art. 226, 3 e 4.

Captulo I Da Tutela

455

A estatizao caracteriza-se pela crescente ingerncia do

Estado nas relaes familiares, por dois modos: substituindo a
famlia em numerosas e importantes funes, como a funo
educativa e a funo alimentar; controlando-a no exerccio das
funes que conserva.
A retrao observa-se na substituio da famlia patriar-
cal, existente apenas nos retratos de bodas de ouro, pela famlia
conjugal constituda de pai, me e filhos menores, com tendn-
cia a se transformar na famlia segmentar, a grande novidade
na evoluo familiar, adiante conceituada.
A proletarizao verifica-se pela mudana do carter das
relaes patrimoniais da famlia, determinante do desapareci-
mento de seu aspecto capitalista, ainda na classe mdia. O gru-
po domstico deixou de ser entidade plutocrtica para se fixar
em relaes do tipo alimentar que se traduz em direitos e obri-
gaes incidentes em salrios ou rendimentos outros do traba-
lho.
A democratizao revela-se na irresistvel tendncia para
transformar o casamento numa sociedade do tipo igualitrio, e
a famlia numa companionship (Burgess), cujo processo em cur-
so acompanha o duplo movimento de emancipao da mulher e
do filho. Nesse grupo democratizado, os sentimentos evoluram
e mudou a atitude psicolgica.
Por desencarnao entende o mestre francs a substituio
em importncia do elemento carnal ou biolgico pelo elemento
psicolgico ou afetivo e a conscientizao de que, na formao
do homem, pesa mais a educao do que a hereditariedade. Mais
do que a voz do sangue, fala a coexistncia pacfica, seno a
camaradagem.
Por ltimo, a dessacralizao do casamento, que o atinge

uma vez realizado e se consuma na facilidade com que se rompe
o vnculo, nos favores legais e jurisprudenciais ao concubinato e
na indistino entre filhos legtimos e ilegtimos, inclusive os
adulterinos. 438
Estas tendncias evidenciam a radical alterao sofrida
pela estrutura familiar. No lugar da obedincia cega, impe-se
a respeitosa; em substituio ao poder absoluto do pai e mari-
do, a convivncia pacfica, harmoniosa, baseada no amor decor-
rente dos relacionamentos parentais.
438 Curso de Direito Civil, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, p. 1.

456


Alis, este o elemento que impe semelhana entre a fam-

lia do incio do sculo, contempornea ao Cdigo Civil de 1916 e
a atual, que orientou o legislador hodierno. A famlia moderna
passou a depositar suas relaes na afeio estabelecida entre
seus membros, afastando definitivamente a hierarquia entre os
cnjuges ou conviventes e a desigualdade entre os filhos. Como
conclui o Deputado Ricardo Fiza, autor do Relatrio Prelimi-
nar submetido ao Senado Federal, antes da votao das emen-
das pela comisso especial da Cmara dos Deputados, a
afetividade, o projeto de vida comum a sua (da famlia) pr-
pria razo de ser.
Assim, natural que o legislador, diante dos conceitos sociais
da famlia, adapte a nova lei realidade, afastando o poder ma-
rital e o ptrio poder, substituindo-os pelo poder familiar,
objetivando a tutela do interesses do casal, dos filhos e da socie-
dade conjugal como um todo e no exerccio dos direitos e deveres
a ela referentes.
O poder familiar, assim, impe direitos e deveres aos pais
em relao a seus filhos, sendo certo que, tratando o artigo 1.730
da tutela testamentria, no se poderia admitir que aquele que
no detm o poder familiar, que dele esteja afastado em razo
de decretao judicial de sua perda, possa instituir tutor em fa-
vor de filho.
Quanto suspenso do poder familiar, merece o texto le-
gal interpretao.
H casos em que a suspenso decorre de maus-tratos, abu-
so de autoridade, destruio dos bens dos filhos (art. 1.637).
Nestas hipteses, a suspenso fulcra-se no indevido exerccio
do poder familiar. H inegvel e incontestvel prejuzo ao me-
nor caso permanea o pai, ou me, no exerccio do poder fami-
liar, razo por que dele afastado. Assim, a previso legal do
caput do art. 1.637 est diretamente ligada ao tratamento dis-
pensado ao filho menor, cabendo a aplicao imediata do dis-
posto no art. 1.730.
Por outro lado, o pargrafo nico do art. 1.637 dispe que:
Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao
pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude
de crime cuja pena exceda a 2 (dois) anos de priso.
Nestes casos, deve o julgador realizar prvia avaliao, de

molde a que se verifique se a condenao decorre da prtica de
crime doloso cuja vtima tenha sido o filho menor. Se, por exem-
Captulo I Da Tutela

457

plo, um dos genitores condenado pela prtica do delito previs-

to no art. 133 do Cdigo Penal (abandono de incapaz), cabe apli-
cao imediata e integral do disposto no art. 1.730 do Novo C-
digo Civil.
Se, todavia, a condenao decorre de crime que no atin-
giu de alguma forma o filho menor, seus bens ou direitos, no
deve o Juiz, de forma peremptria, desconsiderar a indicao
do pai ou me suspenso do exerccio do poder familiar. Isto por-
que a regra do pargrafo nico do art. 1.637 visa a proteger a
criana ou adolescente durante o perodo de cumprimento de
pena pelo pai ou me, de maneira que possa o menor ter sua
vida diria administrada por terceiro, maior e capaz, apto para
faz-lo.
Ora, excludas as hipteses do caput do art. 1.637 do Cdi-
go Civil, no justo ou mesmo razovel considerar-se que, to-
somente por estar condenado por sentena irrecorrvel em vir-
tude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso, o pai ou a
me perderam a capacidade de amar o filho e, conseqentemen-
te, de buscar a melhor soluo para a vida daquele, especial-
mente quando se trata de manifestao de ltima vontade.
Por estas razes, deve o aplicador do Direito, diante do
caso concreto, aceitar a indicao pelo genitor oferecida, verifi-
cando que a inteno do pai ou me a de integral proteo do
filho, no obstante suspenso do exerccio do poder familiar em
razo de condenao por sentena irrecorrvel, em virtude de
crime cuja pena exceda a dois anos de priso.
Na mesma esteira de raciocnio, na hiptese de pai ou me
institurem tutor e, aps, vierem a perder ou terem suspenso o
exerccio do poder familiar, tem-se que a designao ineficaz,
nada impedindo que o Juiz a considere para avaliao de nomea-
o de tutor dativo.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais

incumbe a tutela aos parentes consangneos
do menor, por esta ordem:
I aos ascendentes, preferindo o de grau mais
prximo ao mais remoto;
II aos colaterais at o terceiro grau, preferin-
do os mais prximos aos mais remotos, e, no
mesmo grau, os mais velhos aos mais moos;
em qualquer caso o juiz escolher entre eles o
458


mais apto a exercer a tutela em benefcio do me-

nor.
Trata este dispositivo da denominada tutela legtima, ou

seja, aquela que instituda pela Lei, na falta de manifestao
de ltima vontade dos pais.
O Novo Cdigo Civil, com a modificao trazida a este dis-
positivo, normatizou situaes j sedimentadas pela Jurispru-
dncia e Doutrina, ratificando determinao j estabelecida no
Na verdade, de forma inteligente, confere carter genrico
s classes (ascendentes e colaterais), fixou ordem de prioridade
relativa em cada uma delas (o mais prximo ao mais remoto, o
mais velho ao mais moo), definindo, na hiptese de dvida, mais
uma vez, a situao em favor do menor (o juiz escolher entre
eles o mais apto a exercer a tutela do menor).
Confirmou o novo texto legal princpio j estabelecido no
Cdigo Civil anterior ao definir a ordem de nomeao do tutor
legtimo no propter spem succedendi, mas levando-se em con-
siderao a proximidade e o amor estabelecido entre tutor e tu-
telado, aplicando-se, assim, o moderno princpio do proter
naturalem amorem.
Aos parentes caber a tutela legtima, devendo ser respei-
tada a preferncia em favor dos afetivamente mais prximos da
criana ou adolescente, entre aqueles que tenham capacidade
para assumir o encargo, critrio, alis, j estabelecido no art.
28, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual, ine-
quivocamente, atender melhor aos anseios do tutelado.
Assim, a ordem do artigo 1.731 no absoluta, devendo
ser recebida como flexvel, meramente exemplificativa. Na ver-
dade, deve ser interpretada como mera orientao ao aplicador
do Direito. Este, alis, reiterado posicionamento adotado pela
jurisprudncia ptria ao decidir quanto aplicao do art. 409
do Cdigo Civil de 1916 (RT, 305:803; 320:185; 566:56), tendo a
2 Turma do STF, no RE 8338, admitido a nomeao de terceiro
como tutor, sob cuja guarda de fato o menor se encontrava h
vrios anos, em detrimento da av que reivindicava a tutela em
juzo.
Merece transcrio ementa de alguns julgados recentes de
nossos Tribunais:
Captulo I Da Tutela

459

Ptrio Poder Pai que no reconhece imediatamente a

filiao, sendo evidente o desinteresse inicial pelo filho. Posterior
reconhecimento com evidente intuito de se prevalecer do ptrio
poder. Destituio decretada em primeiro grau. Tutela ordem
de nomeao prevista no art. 409 do CC mera indicao, caben-
do ao Juiz escolher segundo o interesse do menor 1. O ptrio
poder institui-se em benefcio do filho e no para o privilgio do
pai. O desinteresse, manifestado pelo no reconhecimento ime-
diato da paternidade, induz abandono. 2. Na nomeao do au-
tor, preponderar o interesse do menor, constituindo mera indi-
cao a ordem preestabelecida, a qual pode ser alterada, desde
que motivadamente. (TJPR AC 20.093-1 4 C. Cvel Rel.
Des. Troiano Netto 17.06.1992 RJ 184/64);
Julgamento antecipado da lide admissibilidade tute-

la pretenso pela av paterna formalismo que contrrio
prioridade de atendimento urgente da criana, regularizada
sua situao no ambiente familiar em que crescer possibili-
dade de inverso da ordem estabelecida pelo artigo 409 do Cdi-
go Civil, se necessria ao interessado incapaz Recurso no
provido. (TJSP AC 159.315-1 So Paulo Rel. Des. Marcus
Andrade J. 27.02.1992);
Tutela Pretenso da av materna sobre as netas In-
vocao da ordem prevista no artigo 409, I, do Cdigo Civil
Regra abrandada pelo artigo 28, 2, do Estatuto da Criana e
do Adolescente Convenincia da criana com os tios, nomea-
dos para o encargo soluo adequada situao existente
desde a morte dos pais sentena mantida (TJSP AC 27.776-0
Piracicaba Rel. Des. Lair Loureira J. 26.10.1995).
Importante ainda frisar que, antes de nomear o tutor leg-

timo, se observada exclusivamente a ordem legal, dever o juiz
verificar se no incide sobre ele algum motivo de incapacidade,
competindo ao magistrado julgador ainda avaliar a idoneidade,
como no caso da tutela dativa. Caso falte ao indicado qualquer
das condies para o exerccio da tutela, deve ser preterido, pro-
movendo-se a avaliao sobre o imediatamente posterior na or-
dem de vocao.
Por fim, importante reconhecer que a situao econmica
do candidato tutoria no pode constituir elemento definidor
da sua capacidade para o desempenho do munus, devendo sem-
pre ser preterida em favor de sua condio moral e da afetividade
que nutra pelo menor.
460


Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e resi-

dente no domiclio do menor:
I na falta de tutor testamentrio ou legtimo;
II quando estes forem excludos ou escusa-
dos da tutela;
III quando removidos por no idneos o tu-
tor legtimo e o testamentrio.
Esta a terceira das espcies de tutela, denominada tutela

dativa. Sua incidncia se dar sempre que, no havendo mani-
festao de ltima vontade dos pais, inexista parente interes-
sado em seu exerccio ou, existindo, seja considerado incapaz
para assumir o encargo.
A deciso de escolha do tutor dativo do magistrado, que
dever sobre o assunto ouvir previamente o Ministrio Pblico,
devendo recair sempre sobre pessoa idnea, capaz e residente
no domiclio do menor.
Merece destaque o requisito referente ao domiclio.
Pontes de Miranda leciona que a exigncia de ser o tutor
pessoa do lugar em que resida o menor, ou por melhor dizer, em
que residam seus pais, tem como fundamentos racionais: a) que
a sociedade, em que viviam os pais do menor, exerce, s por si,
sria fiscalizao sobre o exerccio da tutela; b) que os interesses
do menor devem ser os mesmos dos seus pais, e esto, portanto,
no lugar da residncia, onde o tutor de fora no poderia, seno
dispendiosamente, exercer, a contento, a administrao dos
bens. 439
Respeitada a judiciosa lio, a vida moderna, nos mdios e
grandes centros urbanos, tem descaracterizado o controle social
de que trata Pontes de Miranda na letra a supra-transcrita.
Excetuando-se as pequenas cidades do interior do Brasil, onde
a comunidade local ainda exerce algum compreensvel tipo de
controle social sobre os cidados ali residentes e nas quais os
fatos ocorridos na Comarca corriqueiramente alcanam os ou-
vidos do magistrado e do Promotor de Justia, no h como o
vizinho ou amigo dos pais falecidos manterem controle sobre o
tratamento dispensado pelo tutor ao pupilo, a no ser aquele
natural que qualquer cidado exerceria caso fatos graves, rei-
terados e conhecidos ocorressem na relao entre ambos.
439 Ob.cit. nota 429, p. 333.

Captulo I Da Tutela

461

Quanto segunda hiptese, mencionada no item b, tem-

se que grande parte dos pedidos de tutela que chegam ao Poder
Judicirio refere-se a crianas que no possuem, em sua imensa
maioria, qualquer patrimnio ou direito, quando muito, fazem
jus a percepo de mdica quantia referente penso
previdenciria. Assim que, genericamente, tambm no se vis-
lumbram interesses de acentuada expresso econmico-finan-
ceira, que devam ser preservados no local de residncia dos pais.
Estes argumentos, evidentemente, no afastam o ideal que
manter-se o menor no local onde sempre viveu, entre os ami-
gos comuns, na escola que j freqentava antes do afastamento
dos pais, no ambiente que domina com serenidade. Somente
assim, em tese, tentar-se- minorar nos filhos as repercusses
negativas quando da perda dos pais. Devem ser considerados os
aspectos emocionais em jogo quando a famlia a que pertencia o
menor se desfaz, tendo-se por famlia at mesmo aquela com-
posta apenas pelo genitor e o filho.
Por estas razes, h casos em que a mudana de endereo
benfica para o menor, podendo ser citados como exemplo fa-
tos anteriores ao afastamento dos pais, traumticos para os fi-
lhos, tais como maus-tratos e abuso sexual (no caso de perda do
poder familiar) ou convivncia com doena grave e longa (no
caso de morte).
Nestas hipteses, dever o Juiz, se possvel com apoio tc-
nico de psiclogos e assistentes sociais e verificando que a alte-
rao de domiclio no trar prejuzo ao menor, afastar o requi-
sito previsto no caput do art. 1.732 referente ao domiclio do
tutor dativo e nomear tutor que, no obstante com domiclio dis-
tante da cidade onde vive o menor, possa bem desempenhar o
munus, sempre em favor do tutelado, providenciando a mudan-
a deste ltimo para o local da residncia de sua famlia substi-
tuta.
Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tu-

tor.
1 No caso de ser nomeado mais de um tutor
por disposio testamentria sem indicao de
precedncia, entende-se que a tutela foi come-
tida ao primeiro, e que os outros lhe sucedero
pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, in-
capacidade, escusa ou qualquer outro impedi-
mento.
462


2 Quem institui um menor herdeiro, ou lega-

trio seu, poder nomear-lhe curador especial
para os bens deixados, ainda que o beneficirio
se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
O artigo comentado simples reproduo do art. 411 do

Cdigo Civil de 1916, com singela alterao de carter
redacional, tanto semntico quanto jurdico, que no altera o
contedo do dispositivo revogado.
Nele busca o legislador manter juntos os irmos que per-
dem seus pais. O objetivo encerra inquestionvel razoabilidade.
A criana ou adolescente que sofrem a perda dos pais, quer pela
morte ou ausncia, quer pela perda ou suspenso do poder fa-
miliar, no podem ser punidos outra vez mais, desta feita pelo
Estado, com a separao daqueles que continuam sendo sua l-
tima referncia da famlia natural, os irmos.
Desse modo, deve o Juiz ter como fim, sempre que poss-
vel, a nomeao de um s tutor aos rfos, de modo que o espri-
to de famlia, como ncleo de desenvolvimento da personalida-
de das crianas e adolescentes, seja mantido, ao menos, atravs
da convivncia entre os irmos sangneos ou no.
A famlia moderna , no raras vezes, em seu ltimo est-
gio, fruto de diversas relaes estveis anteriores dos pais, sen-
do em nossa sociedade muito comum haver meios-irmos, uns
originrios de casamento anterior ou posterior da me, outros
de relao diversa do pai. Acresam-se a esta entidade familiar
aqueles que, filhos do companheiro ou companheira de um dos
pais, so criados desde tenra idade como se irmos fossem, man-
tendo com os participantes daquele ncleo familiar relaes mais
estreitas do que as estabelecidas com parentes oriundos de vn-
culo de sangue.
Em tal hiptese, to comum nas Varas de Famlia e de
rfos, o Promotor de Justia bem como o Magistrado devem
atentar, com sensibilidade e apoiados em parecer tcnico da
equipe interdisciplinar, para a melhor soluo em favor dos ir-
mos, no considerados estes somente aqueles filhos de um
mesmo pai ou mesma me. O caput do artigo, dentro do poss-
vel, deve ser aplicado tambm em favor destes.
H, entretanto, casos em que os irmos j vm sendo cria-
dos e educados por pessoas diversas, antes mesmo da morte ou
afastamento dos pais, cabendo a, pela mesma finalidade pre-
Captulo I Da Tutela

463

servao da sade afetiva, mental e social do menor , a manu-

teno do status quo familiar.
Conclui-se que o contedo da norma contida no caput do
artigo comentado, que trata da tutela dativa, no apresenta n-
dole cogente, devendo ser interpretado como mera recomenda-
o ao aplicador do Direito. Neste sentido, lio do mestre Pon-
tes de Miranda, ao comentar o art. 411 do Cdigo Civil de 1916,
quando ensina: A 1 parte refere-se ao tutor dativo e nem sem-
pre poder o juiz nomear um s tutor para todos os irmos; e.g.,
se um dos menores ficou, no estrangeiro, com o av, com quem
vivia, e o outro ou outros residem no Brasil, onde era o domic-
lio do pai, e nenhuma convenincia e somente contra-indicaes
h para a designao do av para a tutela do menor ou menores
que viviam no Brasil e para a designao de outra pessoa para
o menor que fica com o av. O art. 411 , pois, recomendao ao
juiz, para os casos comuns. 440
O 1 do art. 1.723, por sua vez, refere-se to-somente
tutela testamentria, no devendo ser aplicada s demais mo-
dalidades de tutela, uma vez que especfica sua previso.
A hiptese legal pode incidir sempre que os pais indiquem,
sem discriminao, mais de um tutor para o desempenho do
munus, no cabendo, pelo que se depreende do texto legal, a
interpretao de que a cada um dos irmos caberia a tutoria de
um dos indicados. A eles ser a outorgada sucessivamente no
caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedi-
mento do designado anterior.
Por outro lado, no comentrio j referido, Pontes de
Miranda adverte que o que nomeou tutor pode ter querido que
haja mais de um por ser mais conveniente aos menores. Na fal-
ta de tal distribuio que incide o art. 411, 2 parte, atual-
mente, o 1 do artigo 1.733.
Em suma, deve ser sempre respeitada a vontade dos pais
quando nomearem mais de um tutor aos filhos, desde que abso-
lutamente esclarecido a quem caber cada tutelado. Se de dif-
cil ou obscura interpretao, deve o magistrado atentar para o
melhor para os rfos, tendo o dispositivo como no cogente.
Importante frisar, ainda, que tal pargrafo certamente no
acarreta a impossibilidade de serem nomeadas duas pessoas,
casadas ou conviventes, para o desempenho simultneo da tu-
tela dos rfos. As razes apresentadas no comentrio supra,
440 Ob. cit., nota 429, p. 306.

464


relativo ao art. 1.729 do Novo Cdigo Civil, devem ser integral-

mente ratificadas no que diz respeito ao 1 do art. 1.733.
No se pode olvidar que o dispositivo tem como objetivo a
proteo dos rfos e a manuteno destes no mesmo ambiente
familiar. Assim, a nomeao de casal para o desempenho da tu-
toria atende integralmente a tal finalidade. Conferir a respon-
sabilidade da educao e cuidado da criana ou adolescente e a
administrao de seus bens e direitos a casal restaurar o mais
prximo possvel a famlia na vida do rfo, aproxim-lo do
ideal.
Por fim, o 2 do art. 1.733, tambm anteriormente pre-
visto no Cdigo de 1916, estabelece uma espcie de fiscalizao
ou mitigao do poder do tutor ou, at mesmo, daqueles que es-
to no exerccio do poder familiar.
A primeira indagao que se faz aps a leitura do pargra-
fo diz respeito possibilidade de instituir-se diviso ou partio
tutela ou, mais grave, ao poder familiar.
Importante memorar que visa a tutela proteo da pes-
soa do tutelado e, conseqentemente, proteo de seus bens e
administrao de seus direitos. pois a criana ou adolescente o
objeto maior do instituto.
Admite a lei que aquele que deseja beneficiar menor com
verba testamentria ou legado designe um curador especial para
os bens deixados.
Ora, o exerccio da curatela se dar nos limites dos bens
destinados ao menor. Se admissvel a analogia, o curador es-
pecial equivale a um protutor dativo, institudo por quem deseja
beneficiar o menor e o qual ter por finalidade administrar os
bens e fiscalizar o desempenho do tutor ou dos pais (na hiptese
de estar um deles no exerccio do poder familiar) quanto admi-
nistrao dos bens herdados ou daquele recebido por legado.
Art. 1.734. Os menores abandonados tero tu-

tores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos
a estabelecimento pblico para este fim desti-
nado e, na falta desse estabelecimento, ficam
sob a tutela das pessoas que, voluntria e gra-
tuitamente, se encarregarem da sua criao.
Captulo I Da Tutela

465

Andou muito mal o legislador do Novo Cdigo Civil na ma-

nuteno do texto anterior, j desatualizado, imprprio e inade-
quado.
Desde logo imprescindvel verificar-se que a nomenclatu-
ra menor foi substituda, desde 1990, ano de vigncia da Lei
8.069, por criana ou adolescente. Mais grave ainda o termo
menor abandonado. A criana que vagueia pela rua (e esta
parece ser a idia do legislador de 1916), sem estar submetida
ao exerccio do poder familiar, deve, desde logo, receber medida
de proteo do Conselho Tutelar, representao da sociedade,
expresso da democracia participativa, capaz de promover, por
exemplo, a matrcula e freqncia obrigatrias em estabeleci-
mento de ensino fundamental (art. 101, III, do ECA). Assim,
em tese, nunca dever estar a criana ou adolescente abando-
nada e, se na rua se encontra, tal situao , tambm, respon-
sabilidade e atribuio do Poder Pblico.
Ademais, j no se recolhe criana ou adolescente a es-
tabelecimento pblico.
Dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no
art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre ou-
tras, as seguintes medidas: (...)
VII abrigo em entidade.
Desta forma no se trata, efetivamente, de mera questo

semntica. O encaminhamento a abrigo, que no ser ato ex-
clusivo do Juiz, podendo ser realizado pelo Conselho Tutelar, 441
no ocorrer necessariamente em estabelecimento pblico, uma
vez que a nossa realidade comporta inmeras organizaes e
entidades no-governamentais que desenvolvem excelente tra-
balho de abrigo de criana e adolescente em situao de risco
ou situao de proteo especial.
Ainda que assim no fosse, no se recolhe criana ou ado-
lescente, nomenclatura mais consentnea e conforme ao surra-
do jargo usual no processo penal, no cabendo sua utilizao
no direito de famlia ou no da criana e do adolescente, que pos-
suem finalidade essencialmente protetiva.
Melhor teria caminhado o legislador se houvesse, simples-
mente, retirado do texto legal a norma contida no art. 1.734.
441 Art. 136, I, do ECA.

466


O Estatuto da Criana e do Adolescente deve manter-se

intocado. ele legislao reconhecidamente afinada com os no-
vos tempos, e que utiliza terminologia prpria e adequada, ten-
do sido seu projeto fruto da participao democrtica daqueles
que atuavam, e atuam, diuturnamente na rea da criana e do
adolescente. Em seu bojo foram ratificadas integralmente as
normas internacionais de proteo integral. Tais fatos autori-
zam a Lei 8.069/90 a permanecer como nica legislao destina-
da a normatizar o universo que envolve a criana ou adolescen-
te em situao de risco ou de proteo especial.
O professor Antnio Carlos Gomes da Costa, pedagogo con-
temporneo ao perodo de elaborao do Estatuto, leciona: Guar-
dando rigorosa consistncia com a Conveno Internacional dos
Direitos da Criana e com a Constituio da Repblica Federa-
tiva do Brasil, o Estatuto reconhece seus destinatrios como
sujeitos de direito, pessoas em condio peculiar de desenvolvi-
mento e prioridade absoluta das famlias, da sociedade e do
Estado. (...) Tais modificaes devero em primeiro lugar impe-
dir que as crianas e os adolescentes sejam tratados como obje-
tos de interveno disciplinar, tcnica ou jurdica por parte da
famlia, da sociedade e do Estado; em segundo lugar, devero
promover a considerao e o respeito das suas potencialidades
e limitaes em cada fase do seu desenvolvimento pessoal e so-
cial; finalmente elas devero reconhecer a natureza prioritria
do atendimento por rgo ou servio de qualquer poder (...). 442
Parece, lamentavelmente, que o Congresso Nacional no
se houve com a indispensvel sensibilidade no exame e aprecia-
o de questo to delicada e de tal envergadura e relevncia, a
qual, evidentemente, est a merecer reviso, a partir de como
foi aprovada, devendo ser modificado com urgncia o texto final
do Novo Cdigo Civil, retirando de seu bojo o art. 1.734.
No obstante, essencial frisar a questo decorrente da com-
petncia para o pedido de tutela, quando a criana ou adoles-
cente se encontre em uma das hipteses descritas no art. 98 do
ECA.
Quando da edio do Estatuto da Criana e do Adolescen-
te, muito se discutiu quanto ao conflito de competncia entre as
Varas de rfos, de Famlia e de Infncia e Juventude para
apreciao de pedido de tutela de criana ou adolescente.
442 A mutao Social, in Brasil, Criana, Urgente, a Lei 8.069/90, Ed.

Columbus Cultural, 1990, p. 39.
Captulo I Da Tutela

467

Embora vinculada a definio da competncia aos Cdigos

de Organizao e Diviso Judicirias locais, comportando o tema
discusso, tem-se hoje, no Estado do Rio de Janeiro, solidificada
a competncia na forma e hipteses abaixo:
1 Tratando-se de criana ou adolescente em situao
enunciada no art. 98 do ECA, sem parente conheci-
do, o Juiz da Infncia e Juventude o competente
para o pedido;
2 Tratando-se de criana ou adolescente cujos pais fa-
leceram ou tm sua ausncia declarada judicialmen-
te, a competncia repousa nos Juzos de rfos;
3 Ocorrendo a hiptese de suspenso ou perda de ptrio
poder e sendo a tutela requerida por parente da crian-
a ou adolescente, dever o pedido ser apreciado pelo
Juzo de Famlia.
Neste sentido, inmeros julgados dos Tribunais ptrios, des-

tacando-se:
Tutela Competncia do Juzo de Famlia Conflito de
competncia . Pedido de tutela cumulada com destituio de ptrio
poder. No se tratando de menor em estado de abandono, por
quaisquer das hipteses legais, a competncia para processar e
julgar pedido de tutela e destituio de ptrio poder das Varas
de Famlia e no de Juzo da Infncia e da Juventude, cuja com-
petncia limitada aos cuidados com menores em estado de aban-
dono. Se o encontra proteo na guarda, mesmo que de fato, de
familiar, componente direto ou indireto da constelao familiar,
no se caracteriza o estado de abandono, desde que no compro-
vados maus-tratos no desenvolvimento dessa guarda. Conflito
conhecido para declarar a competncia da 1 Vara de Famlia da
Comarca de Nova Iguau.(TJRJ CC 173/96 Cd.
96.008.00173 Nova Iguau 9 C. Cv Rel. Des. Ruy
Monteiro de Carvalho J. 08.05.1996).
Conflito de competncia Pedido de tutela Menor r-

fo mas em situao considerada regular Convivncia no lar
dos tios requerentes da tutela Competncia da vara de fam-
lia Conflito procedente Cabe Vara de Famlia o conheci-
mento e processamento de pedido de tutela de menor em situa-
o considerada regular.(TJMS CC classe B VII N
57.526-3 Campo Grande 3 TC Rel. Des. Joo Carlos
Brandes Garcia J. 25.03.98).
468


Conflito de competncia Juzo da vara de rfos versus da

infncia e juventude da capital Ambos se recusam a tomar
conhecimento da competncia Decises que se colidem Tu-
tela Orfos de pai e me Tio que assume a tutela Ado-
lescente no sujeito ao estatuto da criana e do adolescente
Competncia da vara de rfos e sucesses da capital Confli-
to de competncia suscitado pela MM. Juza da Vara de Infn-
cia e da Juventude de Vitria. Face declnio de competncia do
M.M. Juiz da Vara de rfos e Sucesses tambm de Vitria.
Ambos se recusam a tomar conhecimento da competncia em
processo j findo, dependendo do arquive-se. Adolescentes r-
fos de pai e me. Tio que assume a tutela. No se trata de ado-
lescentes sujeitos ao Estatuto da Criana e do Adolescente.
vara de menores somente tocam os casos que reclamem a atua-
o paternalista do Juizado de Menores em relao ao menor em
situao irregular. Aplicao no caso do art. 148, pargrafo ni-
co, alnea a, do mencionado Estatuto. Competncia da Vara de
rfos e Sucesses da Capital. (TJES CC 100.940.013.210
Rel. Des. Paulo Nicola Copolillo J. 14.03.95).
Tutela Menor rfo de pai Art. 98 Inc. II Art.

101 Estatuto da criana e do adolescente Juizo competente
Pedido de tutela. Juzo competente. O pedido de tutela de
menores rfos de pai, embora tendo me viva, deve ser apreci-
ado luz do art. 98, inc. II c/c art. 101, ambos do Estatuto da
Criana e do Adolescente, pelo Juzo de Menores, dada a omis-
so evidente da genitora, residente que no exterior. (TJRJ
CC 93/94 (reg. 260795) Cd. 94.008.00093 8 C. Civ.
Rel. Des. Laerson Mauro J. 16.05.95).
Seo II Dos Incapazes de Exercer a Tutela

469

Seo II
Dos incapazes de exercer a tutela
Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exo-

nerados da tutela, caso a exeram:
I aqueles que no tiverem a livre administra-
o de seus bens;
II aqueles que, no momento de lhes ser
deferida a tutela, se acharam constitudos em
obrigao para com o menor, ou tiverem que fa-
zer valer direitos contra este, e aqueles cujos
pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda con-
tra o menor;
III os inimigos do menor, ou de seus pais, ou
que tiverem sido por estes expressamente ex-
cludos da tutela;
IV os condenados por crime de furto, roubo,
estelionato, falsidade, contra a famlia ou os
costumes, tenham ou no cumprido pena;
V as pessoas de mau procedimento, ou fa-
lhas em probidade, e as culpadas de abuso em
tutorias anteriores;
VI aqueles que exercerem funo pblica in-
compatvel com a boa administrao da tutela.
Trata o presente artigo das hipteses de impedimentos do

exerccio da tutela. Tais impedimentos so enumerados de for-
ma genrica, devendo sempre vir acompanhados dos respecti-
vos elementos de prova. A incapacidade superveniente permite
aos legitimados o oferecimento de pedido de remoo. 443
O inciso primeiro diz respeito, basicamente, aos incapa-
443 Art. 1.194, do CPC.

469
470


zes, tais como os interditos, os ausentes, os prdigos, bem como

se pode estender o impedimento aos falidos, insolventes, con-
cordatrios.
O Cdigo Civil portugus, valendo-se de melhor tcnica
legislativa, elenca entre os incapazes para o exerccio da tutela:
os menores no emancipados, os interditos e os inabilitados, os
notoriamente dementes, ainda que no estejam interditos ou
inabilitados. O texto pode ser adotado como exemplificativo em
relao ao sucinto teor do inciso primeiro do artigo sub examen,
no Novo Cdigo Civil.
E acrescenta, ainda, a codificao lusa que os inabilitados
por prodigalidade, os falidos ou insolventes, e bem assim os ini-
bidos ou suspensos do poder paternal ou removidos da tutela,
quanto administrao de bens, podem ser nomeados tutores,
desde que sejam apenas encarregados da guarda e regncia da
pessoa do menor.
Merece, de igual modo, ser ratificada doutrinariamente a
parte final do artigo 1.933, item 2, do Cdigo Civil portugus.
Embora o legislador ptrio no haja previsto expressamente,
ocorrem hipteses em que, no obstante esteja o candidato a
tutor privado do exerccio pleno da administrao de seus bens,
pessoa idnea, capaz de bem formar o rfo, que com ele man-
tm profundos laos de afetividade. Ademais, no se pode olvi-
dar que, como j afirmado, a maior parte dos requerimentos de
tutela que chegam aos Tribunais diz respeito a crianas e ado-
lescentes sem qualquer patrimnio, quando muito, detentores
de direito penso previdenciria, no havendo o que ser admi-
nistrado pelo tutor.
Assim, constituda robusta prova nos autos quanto ca-
pacidade do provvel tutor para a regncia da vida do menor,
no possuindo este ltimo patrimnio a ser administrado, deve
o Juiz julgar de acordo com o que seja melhor para a criana ou
adolescente, ainda que a concluso seja a de instituir tutor pes-
soa que no detm a administrao de seus bens, hiptese em
que dever faz-lo com a ressalva de que ao tutor caber pres-
tar contas de sua administrao mais amiudadamente, suge-
rindo-se ocorra semestralmente.
certo que o art. 1.751 do Novo Cdigo Civil, mera trans-
crio do anterior art. 430 do Cdigo Civil de 1916, estabelece a
necessidade de o tutor, antes de assumir a tutela, declarar tudo
o que o menor lhe deva, a fim de que possa cobrar enquanto
exercer a tutoria.

471

Ora, tal dispositivo merece interpretao conjunta com a

descrio contida no inciso II do art. 1.735, no que diz respeito
aos que tiverem que fazer valer direitos contra o tutelado e aque-
les cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o me-
nor.
Diante de tal exegese conjunta, parece ficar evidente que
caso o tutor, seus pais, filhos ou cnjuge possuam direitos em
face do tutelado, dever o primeiro declar-los antes de assumir
a tutela, no cabendo, enquanto a exera, a cobrana da dvida.
Se o fizer, dever o Ministrio Pblico, ou outro legitimado, ajui-
zar pedido de remoo fundado no inciso II do art. 1.735 do Novo
Cdigo Civil.
Os incisos IV e V do artigo 1.735 do Novo Cdigo Civil di-
zem respeito qualidade moral do tutor: no pode este ter sido
condenado por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, con-
tra a famlia ou os costumes, no devendo ser pessoa de mau
procedimento, ou probidade discutvel ou duvidosa. No podem,
igualmente, exercer o encargo os culpados de abuso em tutorias
anteriores.
Conceitue-se como pessoas de mau procedimento aquelas
envolvidas com o uso de drogas, fato corriqueiro nos dias atuais,
j exaustivamente discutido na rea da psicologia infantil, ha-
vendo comprovadas razes pelo reconhecimento do prejuzo que
a convivncia com as drogas pode acarretar criana e, princi-
palmente, ao adolescente, ambos no que respeita formao de
personalidade.
Importante frisar que o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, em seu art. 19, garante criana o direito de viver em
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substn-
cias entorpecentes.
Por falhas de probidade entendem-se os atos que, no
obstante no constituam tipo penal, so considerados socialmente
inadequados ou no recomendveis, fora dos padres ticos e
sociais. Dizem respeito moral e esto diretamente ligados
cultura e hbitos daqueles que esto envolvidos na tutela.
definio de carter genrico que deve ser apreciada pelo
aplicador do Direito a cada caso concreto que se apresente para
deciso.
Por fim, o inciso VI refere-se queles que exeram funo
pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. No se
pode dizer que a previso seja atual. Os modernos meios de co-
472


municao e de transportes, os avanos tecnolgicos permitem a

muitos pais naturais manter controle absoluto sobre a vida de
seus filhos, administrando-a sem prejuzo formao dos meno-
res. No h, a nosso ver, profisso pblica que possa produzir
ou criar incapacidade adequada administrao da tutela.
Eduardo Espnola, comentando o Cdigo Civil de 1916, afir-
ma: Quais as funes pblicas incompatveis com a boa admi-
nistrao da tutela no fcil precisar. Referncias se encon-
tram no direito anterior aos religiosos, aos magistrados,
escrives, oficiais de justia, aos doutores em geral. No h ra-
zo para exclu-los, bem como outros funcionrios, do exerccio
da tutela, sem apreciar as condies especiais de cada caso. Pre-
fervel fora considerar essa incompatibilidade como razo de
escusa, e no de incapacidade ou excluso. 444
Melhor agiria o atual legislador, aproveitando a oportuni-
dade da nova redao da lei, se houvesse excludo de tal dispo-
sitivo a previso da aludida incapacidade, absolutamente ina-
dequada aos tempos atuais, no havendo qualquer justificati-
va, tnue que seja, para sua manuteno.
De qualquer forma, o art. 29 da Lei 8.069/1990 Estatu-
to da Criana e do Adolescente dispe de forma solar e gen-
rica: No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa
que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natu-
reza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado,
norma que deve ser aplicada em conjunto com a nova lei subs-
tantiva.
Por fim, oportuno destacar que, para a devida instruo
do processo, deve o requerente informar na petio inicial do
pedido de tutela os seguintes dados. 445
1 qualificao completa do requerente e de seu even-
tual cnjuge ou companheiro, com expressa anuncia
deste;
2 indicao de eventual parentesco do requerente e de
seu cnjuge, ou companheiro, com expressa anuncia
deste;
3 qualificao completa da criana ou adolescente e de
seus pais, se conhecidos;
4 4 4 A Famlia no Direito Civil Brasileiro, Ed. Gazeta Judiciria, 1954,

p. 486.
445 Art. 165 do ECA, Lei 8.069/90.

473

4 indicao do cartrio onde foi inscrito o nascimento,

anexando, se possvel, uma cpia da respectiva certi-
do;
5 declarao sobre a existncia de bens, direitos ou ren-
dimentos relativos criana ou ao adolescente.
Merece mais acurado exame a questo da anuncia do cn-

juge, determinada no inciso I, do art. 165, do ECA.
Nos dias atuais, cnjuge deve ser interpretado como aquele
que com o requerente mantm relao estvel. Assim, o(a) con-
vivente dever concordar com a tutela requerida pelo com-
panheiro(a).
Isto porque o esprito da Lei evitar que o rfo se torne,
na famlia substituta, objeto e razo de brigas e desacertos. A
concordncia da(o) companheira(o) do(a) tutor(a) induz con-
cluso de que, ao menos em razo da presena pura e simples
do menor, no haver litgio.
Cabe transcrio de lio do Promotor de Justia Jos Luiz
Mnaco da Silva sobre o assunto: Digna de aplausos a lei
menorista ao condicionar a concesso da medida prvia e ex-
pressa anuncia daquelas pessoas, providncia legal cuja fina-
lidade maior sem sombra de dvidas evitar o surgimento de
brigas no mbito familiar por conta dessa colocao em famlia
substituta. Em suma, o desiderato legal pr o menor a salvo
de brigas ou desarmonias familiares que, decerto, emergiriam
se o casal no comungasse da mesma opinio. 446
Acrescenta ainda o Membro do Parquet: Resta saber se o
requerimento de colocao em famlia substituta prescindir ou
no da anuncia do outro cnjuge, na hiptese de o requerente
encontrar-se separado apenas de fato de sua mulher, isto , se
no se achar legalmente separado dela?
Ora, pelos mesmos motivos anteriormente sustentados pelo
ilustre colega paulista, o cnjuge separado de fato no necessi-
ta apor sua anuncia expressa no pedido de tutela ofertado pelo
cnjuge de quem se encontra afastado. Este tambm o entendi-
mento de Jos Luiz Mnaco: A soluo ser evocar o bom sen-
so. Havendo separao de fato, a colocao em famlia substitu-
ta prescindir de prvia anuncia de um dos cnjuges.
Ainda, para instruir o pedido, deve o requerente apresen-
tar os seguintes documentos, por cpia:
446 Ob.cit. nota 431, p. 11.

474


1 documento de identidade do requerente e de eventual

cnjuge ou companheiro;
2 atestado de sade fsica e mental do requerente;
3 certido de nascimento do menor;
4 certido de bito ou sentena que declarou a suspen-
so ou decretou a perda do poder familiar do pai vivo,
ou a ausncia, se desaparecido;
5 documentos que comprovem a residncia do menor e
do requerente;
6 certido escolar do menor (se estiver em idade esco-
lar);
7 certido negativa em nome do requerente, expedida
pelos cartrios de distribuio cvel e criminal da
comarca onde tenha domiclio (h comarcas, como a
da capital do Estado do Rio de Janeiro, que possuem
Cartrio de Registro de Interdies e Tutelas, hip-
tese em que tambm dever ser apresentada certi-
do expedida por esta serventia).
Sempre que possvel, dever o Juzo determinar a realiza-

o de estudo social por equipe interdisciplinar, 447 dando-se n-
fase ao trabalho desenvolvido pelos assistentes sociais, especial-
mente nas visitas domiciliares, oportunidades em que estes pro-
fissionais, ouvindo vizinhos, amigos e os prprios interessa-
dos, funcionam como os verdadeiros olhos do Juiz e do Minist-
rio Pblico.
447 Art. 151 do ECA, Lei 8.069/90.

Seo III Da Escusa dos Tutores

475

Seo III
Da escusa dos tutores
Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I mulheres casadas;
II maiores de sessenta anos;
III aqueles que estiverem sob sua autoridade
mais de trs filhos;
IV os impossibilitados por enfermidade;
V aqueles que habitarem longe do lugar onde
se haja de exercer a tutela;
VI aqueles que j exercerem tutela ou curatela;
VII militares em servio.
O novo dispositivo legal em quase nada altera o anterior,

art. 414 do Cdigo Civil de 1916. Na verdade, apenas acrescen-
ta em relao mulher a condio de casada e reduz de cinco
para trs o nmero de filhos previstos no inciso III.
Ressalte-se, desde logo, que o elenco disposto no art. 1.736
meramente exemplificativo. Havendo motivo, diverso das hi-
pteses relacionadas, que justifique a escusa, deve ser o pedido
considerado.
Da mesma forma, importante fixar a distino entre in-
capacidade para a tutoria (art. 1.735) e possibilidade de escusa
da tutela, prevista neste artigo. Leciona Pontes de Miranda: A
incapacidade importa proibio absoluta para se exercer a tu-
tela. Os antigos escritores a denominavam excusatio necess-
ria. A escusa a dispensa concedida por justa causa ao que po-
deria ser tutor, se quisesse: excusatio voluntria. 448
Quanto ao inciso I, olvidando o atual legislador a equipa-
rao, constitucionalmente prevista, dos direitos do homem e da
448 Ob. cit. Nota 429, p. 342.

475
476


mulher, facultou somente s mulheres casadas a possibilidade

da escusa. Ora, como subtrair mulher solteira e tambm ao
homem o mesmo direito?
O Procurador de Justia J. M. Leoni Lopes de Oliveira j
argumentava: Diante do princpio da isonomia entre os sexos,
estabelecido no art. 5, I, da Constituio Federal, no mais pode
subsistir a hiptese do item I, visto que tal privilgio tem por
fundamento o sexo, o que, atualmente, vedado pela ordem cons-
titucional. 449
Perdeu o legislador a oportunidade de adaptar a lei subs-
tantiva civil norma constitucional. No s deixou de faz-lo,
como agravou a situao ao estabelecer, incluindo, neste parti-
cular, diferena entre a mulher casada e a solteira.
Assim, parece-nos imperioso o reconhecimento da inconsti-
tucionalidade do inciso I do art. 1.736 do Novo Cdigo Civil.
Por fim, quanto questo referente ao local de moradia do
menor, de que trata o inciso V, remete-se aos comentrios ao
artigo 1.732, antes esboados.
Art. 1.737. Quem no for parente do menor no

poder ser obrigado a aceitar a tutela, se hou-
ver no lugar parente idneo, consangneo ou
afim, em condies de exerc-la.
Mais uma vez o legislador, ao elaborar o Novo Cdigo, que

somente veio a repetir o artigo 415 do Cdigo Civil de 1916,
demonstra sua preocupao em manter a preferncia pela colo-
cao do menor em famlia substituta integrada por seus pr-
prios parentes.
Parentes, segundo dispe o art. 1.591 e 1.592 do Novo C-
digo Civil, so em linha reta as pessoas que esto umas para
com as outras na relao de ascendentes e descendentes e em
linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas pro-
venientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Admite-se ainda a afinidade, por alguns doutrinadores con-
ceituada como espcie de parentesco, embora estas definies
no devam ser confundidas. O parentesco estabelece vnculos
449 Guarda, Tutela e Adoo, Ed. Lmen Jris,1997, p. 126.


477

mais intensos que a afinidade; pode-se citar, por exemplo, os

que envolvem direitos previdencirios.
No obstante, o art. 1.595 do Novo Cdigo Civil dispe que
cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo
vnculo da afinidade, o que importa dizer que o art. 1.737 tam-
bm deve ser aplicado a todos os parentes, ainda que o paren-
tesco decorra do casamento ou unio estvel.
O Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve que toda
criana ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no
seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substitua,
assegurada a convivncia familiar e comunitria. 450
Em esclarecedor estudo sobre o direito da criana e do ado-
lescente convivncia familiar, a Prof. Tnia da Silva Pereira
resume: A famlia tem um passado, vive um presente com as
suas complexidades e contradies e tem regras que provavel-
mente passaro para o futuro. Este modelo, que tender a se re-
petir nas geraes subseqentes, um ponto de interesse tam-
bm para uma anlise da afetividade nas relaes familiares, o
que ter um reflexo considervel na tutela jurdica da convivn-
cia familiar e comunitria visando, sobretudo, proteo e de-
senvolvimento da populao infanto-juvenil. A famlia constri
sua realidade atravs da histria compartilhada de seus mem-
bros e caber ao Direito, diante das novas realidades alternati-
vas, criar mecanismos de proteo visando especialmente s pes-
soas em fase de desenvolvimento. 451
Assim, obrigados a prestar o munus so os parentes, se-
jam os laos decorrentes do parentesco natural, civil ou decor-
rente de afinidade, admitidos, evidentemente, os impedimentos
e escusas previstos nos artigos 1.735 e 1.736 do novo Cdigo
Civil, de modo que seja o rfo integrado entre aqueles que com
ele possuem a mesma realidade.
O estranho, desse modo, poder escusar-se da tutela, ale-
gando haver parentes capazes para o encargo, no sendo o Juiz
obrigado a acatar a escusa se entender que o parente no ser o
melhor tutor para o rfo.
450 Lei 8.069/90, art. 19.

451 Direito de Famlia Contemporneo, Ed. Del-Rey, 1997, p. 656.
478


Art. 1.738. A escusa apresentar-se- nos dez dias

subseqentes designao, sob pena de en-
tender-se renunciado o direito de aleg-la; se o
motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a
tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele
sobrevier.
Andou mal o Legislador do novo Cdigo Civil. A mudana

trazida ao presente artigo, em relao ao Cdigo Civil de 1916,
diz respeito ao dies a quo para apresentao da escusa.
O art. 416 do Cdigo Civil de 1916 fixava o prazo de dez
dias a partir da intimao do tutor. O novo dispositivo legal
menciona designao.
Ora, designao no ato judicial que se faa, necessaria-
mente, na presena dos interessados. Para que sobre ele repou-
se a necessria publicidade, dever o Juiz fazer publicar o ato
no Dirio Oficial ou jornal oficial da Comarca ou, ainda, dever
intimar pessoalmente o designado.
A lei adjetiva define intimao como o ato pelo qual se d
cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa
ou deixe de fazer alguma coisa. 452
Ademais, o art. 1.187 do CPC dita: O tutor ou curador ser
intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias conta-
dos: I da nomeao feita na conformidade da lei civil; II da
intimao do despacho que mandar cumprir o testamento ou o
instrumento pblico que o houver institudo.
Conclui-se que melhor tcnica processual imprimiu Clvis
Bevilaqua quando se referiu, no Cdigo Civil de 1916,
intimao, visto que esta a diligncia que efetivamente d co-
nhecimento da designao ao tutor. Este, enquanto no intima-
do, poder suscitar a escusa sob o argumento de que desconhe-
cia, at aquela data, sua designao para o desempenho do
munus. Assim, ainda que a atual lei mencione mera designa-
o, somente aps a intimao, ou qualquer outro ato que pro-
duza inequvoca cincia do tutor, que devero ser contados os
dez dias para a apresentao de sua escusa.
Merece comentrio, ainda, questo relativa ao prazo. O
Cdigo de Processo Civil em vigor, em seu artigo 1.192, fixou o
452 Art. 234, do CPC.


479

prazo de cinco dias para o oferecimento da escusa. Assim, desde

a edio da lei adjetiva, prevaleceu o prazo menor, de cinco dias,
em detrimento do fixado no art. 416 do Cdigo Civil de 1916.
Agora, com a vigncia do Novo Cdigo Civil, sem que se
tenha aproveitado a oportunidade para a unificao dos prazos,
mantm o legislador a redao do dispositivo anterior, no qual
outorgado ao tutor o prazo de 10 dias para a escusa.
Ora, o art. 2, 1, do Decreto-Lei 4.657/42, Lei de Intro-
duo ao Cdigo Civil, determina: A lei posterior revoga a ante-
rior quando expressamente o declare, quando seja com ela in-
compatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tra-
tava a lei anterior.
Assim, o prazo para apresentao da escusa de tutela pas-
sa a ser de dez dias a contar da intimao ou ato inequvoco de
cincia da designao ou, se j aceita a tutela, do dia em que
sobrevier o motivo da escusa.
Pode ocorrer que o motivo da escusa ocorra j no exerccio
da tutela (ex: o tutor alcana 60 anos, tem o terceiro filho ou,
portador do vrus da Aids, passa a apresentar os sintomas, o
que o torna debilitado fisicamente, a ponto de no mais supor-
tar o encargo de educar e manter o menor). Neste caso, a sen-
tena que recebe a escusa constitutiva negativa, cabendo seus
efeitos somente ex nunc.
Os atos praticados pelo tutor, ainda que j incidente o
motivo que autorizou o pedido de escusa, so perfeitos, no po-
dendo, ao menos por essa razo, ser questionados.
Art. 1.739. Se o juiz no admitir a escusa, exer-

cer o nomeado a tutela, enquanto o recurso
interposto no tiver provimento, e responder
desde logo pelas perdas e danos que o menor
venha a sofrer.
Dispe o art. 1.193 do CPC: O juiz decidir de plano o

pedido de escusa. Se no a admitir, exercer o nomeado a tutela
ou curatela enquanto no for dispensado por sentena transita-
da em julgado.
Quer o juiz admita, quer negue a escusa, o recurso a ser
interposto o de agravo, uma vez que o processo de tutela con-
tinuar em andamento.
480


Ademais, embora tenha o tutor apresentado, em Juzo, jus-

tificativa de escusa para o encargo, se entender o Juiz que esta
no cabvel, no a admitir e determinar permanea o reque-
rente no exerccio da tutela, em benefcio do prprio menor, at
deciso final. Em conseqncia, sobre seus atos incidir o dis-
posto no caput do art. 1.752 do Novo Cdigo Civil, ou seja, res-
ponder pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer em
razo de sua administrao, mas tambm, da mesma forma,
dever-lhe- ser dado o direito de reembolso pelo que compro-
vadamente despendeu no exerccio da tutela.
De toda a sorte, ainda que esta seja a interpretao cab-
vel do dispositivo comentado, melhor ser que, havendo possi-
bilidade, nomeie o juiz para assumir o munus outra pessoa que
no a que se escusou do encargo, uma vez que a imposio do
exerccio da tutela , certamente, prejudicial ao menor, porque
retira da relao que deve ser estabelecida entre tutor e tutela-
do os laos de afetividade, necessrios para a boa formao da
criana ou adolescente.
Seo IV Do Exerccio da Tutela

481

Seo IV
Do exerccio da tutela
Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto pessoa do me-

nor:
I dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe
alimentos, conforme os seus haveres e condies;
II reclamar do juiz que providencie, como houver
por bem, quando o menor haja mister correo;
III adimplir os demais deveres que normalmente
cabem aos pais, ouvida a opinio do menor, se este
j contar doze anos de idade.
O Novo Cdigo Civil incluiu o inciso III, acrescentando-o

aos incisos I e II, que se limitam a repetir o texto do Cdigo
Civil de 1916.
O inciso II texto obsoleto, merecendo, assim como reco-
mendado em outros artigos integrantes do texto sancionado do
Novo Cdigo, ser objeto de reforma legislativa visando sua ex-
cluso.
Efetivamente, a nosso ver, no encargo do juiz providen-
ciar correo do menor tutelado. Se o tutor entende que o pupi-
lo no vem atendendo a suas determinaes e orientaes deve,
como qualquer dos pais naturais o faria, buscar ajuda tcnica
de profissionais aptos para apoiar e orientar o menor e no, como
deixa entrever a lei, movimentar a mquina judiciria, j to
sobrecarregada, para alcanar reprimenda ao tutelado.
O inciso III, por outro lado, vem atender nova viso da
tutela, imposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, dis-
pondo este:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- median-
te guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao
jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
481
482


Indiscutvel, desse modo, que a tutela modalidade de co-

locao em famlia substituta, cabendo a a aplicao dos prin-
cpios que a regem ainda que se trate de tutela civil, e no
estatutria, impondo necessariamente a guarda.
Este tambm o posicionamento de Mnaco da Silva, quan-
do afirma: Hoje em dia, no entanto, entendemos, luz do art.
28 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que a tutela impli-
ca necessariamente dever de guarda, ainda que o menor se en-
contre em situao absolutamente regular, com todos os seus
direitos constitucionais e legais preservados. Vale dizer: mesmo
que a tutela escape da alada da Vara da Infncia e da Juventu-
de, mngua de causa capaz de subjug-la ao enunciado do art.
98, ainda assim, o tutor ter o pupilo sob sua guarda. 453
Ainda mais, a identificao entre a tutela estatutria e a
civil se tornou to intensa, que o referido inciso III apresenta
teor normativo semelhante ao pargrafo nico do art. 28 do ECA,
que prev: Sempre que possvel, a criana ou adolescente deve-
r ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente conside-
rada.
Na verdade, o inciso III acabou por abranger os deveres
impostos aos tutores no inciso I, j que entre os deveres impos-
tos aos pais, 454 esto o de velar pela educao do tutelado,
defend-lo e prestar-lhe alimentos.
Assim que ao tutor caber a educao do tutelado como se
pai fosse, sendo certo que formas diferentes sero escolhidas
para assistir, criar e educar os filhos, segundo os pais sejam con-
servadores ou liberais, sofisticados ou simples e, evidentemente,
nos limites de suas posses, segundo sejam pobres ou ricos. E as-
sim por diante.
O princpio bsico o de que cabe aos pais se autodeter-
minarem quanto a essa assistncia, criao e educao dos fi-
lhos. Assistir promover as condies materiais para a proteo
dos filhos: dar segurana, alimentao, vesturio, higiene, con-
vivncia etc. Criar promover as adequadas condies biolgi-
cas, psicolgicas e sociais que garantam o peculiar desenvolvi-
mento que caracteriza a criana e o adolescente. Educar de-
senvolver hbitos, usos, costumes tais que integrem os filhos na
cultura de sua comunidade, atravs de padres ticos aptos para
o exerccio da cidadania. 455
453 Ob.cit. nota 2, p.70.
454 Art. 229 da Constituio Federal e Art. 1.634 do Novo Cdigo Civil.
455 Seda, Edson, Construir o Passado, Malheiros Editores, 1993, p. 30.

483

Da mesma forma se dar com o tutor. Nesta hiptese, en-

tretanto, restaro estabelecidos os limites impostos pela Lei
Civil, submetendo-se o tutor fiscalizao do Poder Judicirio
e do Ministrio Pblico, uma vez que, embora assemelhados, o
instituto da tutela no se confunde com o do poder familiar, este
ltimo mais amplo e inerente somente aos pais.
Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeo do

juiz, administrar os bens do tutelado, em pro-
veito deste, cumprindo seus deveres com zelo
e boa-f.
O artigo anterior diz respeito aos cuidados dispensados

pessoa do tutelado.
O presente dispositivo, por sua vez, refere-se aos bens do
tutelado. Assim, insuscetvel de reparo a atitude do legislador
quando retirou do texto anterior art. 422 do Cdigo Civil de
1916 a expresso reger a pessoa do menor, velar por ele, de
que j trata o artigo 1.740 do Novo Cdigo Civil, acrescentando
que o tutor deve cumprir seus deveres com zelo e boa-f.
O termo inspeo do juiz no parece tratar da modalida-
de de prova inspeo judicial prevista no art. 440 e se-
guintes, do Cdigo de Processo Civil, 456 tendo caminhado mal a
redao deste artigo, neste particular.
A inspeo referida diz respeito ao controle judicial que o
magistrado pode e deve exercer permanentemente nos casos de
tutela, especialmente atravs de prestao de contas peridi-
ca 457 a ser oferecida pelo tutor ou seus sucessores e de autoriza-
o para determinados atos. 458 No mais, a funo do protutor,
figura introduzida no Novo Cdigo Civil, acaba por incumbir-se
de fiscalizao que antes era exclusiva do juiz.
Ainda, os termos zelo e boa-f parecem ter sido utiliza-
dos sem a preocupao quanto ao uso de linguagem jurdica.
Assim, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira define zelo como
456 Art. 440. O Juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, pode, em qual-

quer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se es-
clarecer sobre fato, que interesse deciso da causa.
457 Art. 1.755 a 1.762 do Novo Cdigo Civil.
484


sendo: pontualidade e diligncia em qualquer servio e boa-f

como: certeza de agir com o amparo da lei, ou sem ofensa a ela,
ou ausncia de inteno dolosa. 459
Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor,

pode o juiz nomear um protutor.
Direito anterior: No existe previso.
Protutor figura jurdica indita na legislao ptria, ins-

tituda no Novo Cdigo Civil, para a proteo do tutelado e seus
bens.
A protutoria consiste na nomeao judicial de terceiro para
exercer a fiscalizao dos atos do tutor, assim considerados os
de administrao de bens, bem como aqueles que digam respei-
to pessoa do menor, sua criao, educao e assistncia.
O protutor desempenha o papel de longa manus do juiz
para tais finalidades, permitindo que o magistrado, atravs de
nomeao de algum de sua confiana, possa acompanhar de
forma amiudada a administrao da pessoa do tutelado e seus
bens.
Esta a razo por que ao juiz facultada a nomeao. Se,
diante dos elementos constantes do processo, verificar o magis-
trado que no h necessidade da nomeao do protutor, quer
porque o menor no possui bens, quer porque o tutor mantm
com o pupilo profunda relao de afetividade ou confiana, no
necessitar faz-lo.
A figura do protutor prevista no Cdigo Civil Portugus, 460
e tem idntica finalidade, sendo certo que, no pas irmo, tal
encargo exercido por um dos vogais do Conselho de Famlia.
Entre as funes do protutor no Direito lusitano est a de
cooperar com o tutor no exerccio das funes tutelares, substi-
tu-lo nas suas faltas e impedimentos, bem como funcionar como
curador especial quando houver ao judicial na qual os inte-
resses do tutor e tutelado colidam, 461 no cabendo, entretanto,
por ausncia de expressa previso legal, a aplicao ptria de
idnticos encargos.
459 Novo Aurlio, Ed. Nova Fronteira, 3 ed., 1999, p. 2.105 e 309.
460 Art. 1.955 do Cdigo Civil Portugus.
461 Art. 1.956 do Cdigo Civil Portugus.

485

Da mesma forma, a legislao civil italiana 462 prev a no-

meao de protutor para fiscalizao do exerccio da tutoria, com
a finalidade de representar o menor quando seus interesses co-
lidirem com os do tutor, detendo a legitimidade para requerer a
remoo do tutor nomeado, praticando os atos urgentes e ne-
cessrios conservao dos bens e administrao da pessoa do
tutelado, enquanto no designado novo tutor.
A previso do art. 1.742 no especifica as condies para a
nomeao e desempenho do encargo, devendo interpretar-se no
sentido de que as regras aplicveis ao tutor tambm devero
s-lo ao protutor, nos limites do exerccio de cada uma das fun-
es.
Deste modo, as condies para o exerccio da tutela (e.g.
capacidade) e os impedimentos descritos no art. 1.735 sero res-
peitados pelo magistrado quando da escolha do protutor, bem
como caber ao Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo
interesse, requerer a remoo do protutor, legitimao outorga-
da pelo art. 1.194 do CPC, no que aplicvel.
Ademais, para que a finalidade da nova figura jurdica
possa ser integralmente alcanada, impossvel que o protutor
seja parente, qualquer que seja o grau de parentesco, do tutor
nomeado.
Merece o protutor, de acordo com o trabalho desempenha-
do, nos termos do disposto no 1 do art. 1.752 do Novo Cdigo
Civil, perceber gratificao mdica, obviamente, em valor infe-
rior ao fixado em favor do tutor.
Por fim, eventuais prejuzos causados ao tutelado pelo
protutor devero, diante do contido no 2 do mesmo artigo 1.752,
ser suportados solidariamente por todos os que contriburam para
a ocorrncia do dano, cabendo a apurao e reparao atravs
de ao judicial prpria, perante o Juzo que deferiu a tutela, a
ser ajuizada pelo tutelado, o Ministrio Pblico ou quem tenha
legtimo interesse.
462 Art. 360. Funzioni del protutore:Il protutore rappresenta il minore

nei casi in cui linteresse di questo in opposizione con linteresse del
tutore (380). Se anche il protutore si trova in opposizione dinteressi
col minore, il giudice tutelare nomina un curatore speciale. Il protutore
tenuto a promuovere la nomina di un nuovo tutore nel caso in cui il
tutore venuto a mancare o ha abbandonato lufficio. Frattanto egli
ha cura della persona del minore, lo rappresenta e pu fare tutti gli
atti conservativi e gli atti urgenti di amministrazione.
486


Art. 1.743. Se os bens e interesses administrati-

vos exigirem conhecimentos tcnicos, forem
complexos, ou realizados em lugares distantes
do domiclio do tutor, poder este, mediante
aprovao judicial, delegar a outras pessoas f-
sicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela.
Direito anterior: No existe previso.
Da mesma forma que no artigo anterior, a previso conti-

da no art. 1.743 indita na legislao ptria. Poderia a figura
jurdica ser chamada de co-tutor, uma vez que admite o disposi-
tivo a partilha da tutela quer em razo da especializao neces-
sria administrao dos bens e interesses do tutelado, quer
pela distncia entre o local onde est estabelecido o bem e o
domiclio do menor e seu tutor.
certo, porm, que a partilha do encargo em favor de ter-
ceiro admitida somente em relao aos bens e interesses do
menor, no se aplicando sua pessoa.
A co-tutoria pode ser deferida em favor de pessoa fsica ou
pessoa jurdica. Se pessoa fsica, a ela, da mesma forma que ao
protutor, se aplicaro os dispositivos legais referentes pessoa
do tutor (capacidade e impedimentos), devendo ser acrescida aos
requisitos gerais a especializao, no caso da primeira figura do
co-tutoria, e o local do domiclio, tratando-se da segunda.
Novidade, entretanto, se verifica na possibilidade de no-
meao de pessoa jurdica para o desempenho da co-tutoria.
Cabendo a designao em razo de necessidade de conhecimen-
tos tcnicos, caber associao, sociedade ou fundao provar
sua especializao, bem como comprovar nos autos sua regular
existncia. Se a hiptese de pessoa jurdica instalada no local
onde esto localizados os bens ou interesses do menor, basta
que comprove sua capacidade para exercer a administrao e
sua sede.
Em qualquer caso, assumindo pessoa jurdica a co-tuto-
ria, dever oferecer cauo (pargrafo nico do art. 1.745), bem
como a ela sero impostas todas as obrigaes e deveres e direi-
tos imputados ao tutor (arts. 1.747/1.762).
Embora o artigo no especifique, deve o magistrado, quan-
do da autorizao para a delegao de poderes, faz-lo de forma
especfica, minuciosa, discriminando os bens e interesses que
sero administrados pelo co-tutor e seu prazo (se a termo).

487

Ainda, por dever de cautela, sendo certo que a possibilida-

de de nomeao de co-tutor faz presumir a existncia de razo-
vel patrimnio em nome do tutelado, deve o juiz determinar a
realizao de avaliao judicial prvia do bem (ainda que por
carta precatria, se necessrio), percia contbil, ou qualquer
outro meio de prova que permita, quando da cessao da co-
tutoria, a verificao de eventuais prejuzos ocasionados pela
administrao realizada pelo co-tutor, no obstante o disposto
no art. 1.745.
Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser:

I direta e pessoal, quando no tiver nomeado
o tutor, ou no o houver feito oportunamente;
II subsidiria, quando no tiver exigido ga-
rantia legal do tutor, nem o removido, tanto que
se tornou suspeito.
Condensou o Novo Cdigo em um s dispositivo as hipte-

ses de responsabilidade do juiz, previstas em dois artigos distin-
tos no Cdigo Civil de 1916, tratando o inciso I da responsabili-
dade direta e pessoal do magistrado e o inciso II da responsabi-
lidade subsidiria em relao aos atos do tutor, quando no hou-
ver exigido a garantia ou, ainda, quando a remoo do tutor se
evidenciava como nica soluo em favor do menor, e o magis-
trado no a determinou a tempo, permitindo a ocorrncia de pre-
juzo pelo tutelado.
O artigo comentado deve ser interpretado com o auxlio da
norma genrica prevista no art. 133 do Cdigo de Processo Ci-
vil. Dispe a lei adjetiva:
Responder por perdas e danos o juiz, quando:
I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou frau-
de;
II recusar, omitir, retardar, sem justo motivo, providn-
cia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.
Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas as hipteses
previstas no n II s depois que a parte, por intermdio do escri-
vo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe
atender o pedido dentro de dez dias.
488


Por outro lado, tm entendido nossos Tribunais 463 que o

magistrado, no exerccio da funo, equivale ao agente referido
no 6 do ar t . 3 7 da C o nst i t ui o F e d e r a l, 4 64 c a b e n d o o
ajuizamento da ao de responsabilidade em face do Estado, e
ainda, no caso de dolo ou culpa, a denunciao da lide. 465
Esta a hiptese da tutela. Havendo demora na prestao
jurisdicional, comprovado o prejuzo ao tutelado, bem como a
ocorrncia das condies da lei processual, poder a parte pre-
judicada ou qualquer legitimamente interessado na defesa do
interesse do menor, propor ao de indenizao em face do Es-
tado.
Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues

ao tutor mediante termo especificado deles e
seus valores, ainda que os pais o tenham dis-
pensado.
Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for
de valor considervel, poder o juiz condicionar
o exerccio da tutela prestao de cauo bas-
tante, podendo dispens-la se o tutor for de re-
conhecida idoneidade.
Veio o artigo 1.745 tornar menos complexas ou onerosas as

exigncias para o oferecimento de garantia na tutela. Agiu bem
o legislador ao retirar da lei substantiva a necessidade de espe-
cializao de hipoteca legal.
Tal procedimento, desde h muito, vinha sendo criticado
pela Doutrina e pelos aplicadores do Direito, diante da dificul-
dade de se encontrar tutor que admitisse assumir o munus, ten-
do seus bens imveis comprometidos pela hipoteca legal.
463 Responsabilidade civil do Estado. Ato de magistrado. Ao de inde-

nizao contra o Estado em razo de dano irreversvel causado par-
te em virtude de omisso ilegal verificada em ato jurisdicional. Inte-
ligncia do art. 37, XI, 6 da CF/**. Procedncia da ao. (RJ 179/
81, maioria)
464 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
465 Art. 70, III, do CPC.

489

Washington de Barros Monteiro, com a experincia de quem

exerceu a magistratura por longos anos, afirma, referindo-se ao
art. 418 do Cdigo Civil de 1916: O Cdigo bastante rigoroso
nessa matria; se o mesmo fosse inflexivelmente aplicado, difcil
se tornaria, na maior parte dos casos, a obteno de pessoas que
se dispusessem a aceitar o encargo, porque, em regra, ningum
v de bom grado a onerao dos prprios bens. 466
No mesmo sentido, trabalho de autoria de Giovanni Ferri,
Promotor de Justia no Estado do Paran, no qual sustenta: Efe-
tivamente a exigncia civilista visa a resguardar o patrimnio
do tutelado de eventuais dilapidaes. Todavia, no se pode ele-
var a hipoteca legal a uma barreira intransponvel para a con-
secuo da tutela. Se, por um lado, a especializao visa a dar
segurana aos bens do tutelado, por outro, muitas vezes esbarra
frontalmente aos interesses do tutor. Os pouqussimos interes-
sados em assumir o encargo da tutela j so instados a partici-
par de uma maratona judicial para concretiz-la, e muitas ve-
zes acabam recusando o munus em virtude da exigncia. 467
O Estatuto da Criana e do Adolescente, desde 1990, ad-
mite a dispensa da cauo (no caso hipoteca legal) sempre que o
tutelado no possuir bens ou rendas ou se os rendimentos fo-
rem suficientes somente para a mantena do tutelado. 468
H, no mesmo dispositivo da Lei 8.069/90, previso quan-
to a estarem os bens imveis devidamente registrados no Re-
gistro de Imveis. Neste caso, to-somente o registro j garante
proteo eventual dissipao do patrimnio do menor, uma
vez que qualquer alterao depender de autorizao judicial.
Neste sentido, Mnaco da Silva aduz: No primeiro caso mos-
tra-se dispensvel a especializao de bens em hipoteca legal
porque a existncia de escritura pblica, devidamente registra-
da no cartrio da circunscrio imobiliria competente, sinal
indicativo de que o tutor, ainda que alimente a idia de dilapidar
os imveis do pupilo, ficar manietado, sem condies de alien-
los. Alis, da ndole do Cdigo Civil proteger ao mximo o
patrimnio do menor... 469
466 Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 1979, Vol. 2, p.310.

467 Revista Igualdade, Ed. 14 www.mp.pr.gov.br/institucional/capaio/
caopca/IGUAL/14.
468 Art. 37 e pargrafo nico da Lei 8.069/90.
469 Ob. cit. nota 431, p. 75.
490


Esta ndole, embora afastada a exigncia da especializa-

o de hipoteca legal, foi integralmente mantida no Novo Cdi-
go Civil, atravs do oferecimento de cauo suficiente a garan-
tir o patrimnio do menor, se este apresentar valor consider-
vel.
Caber ao juiz determinar o que seja valor considervel
exercitando avaliao subjetiva e levando-se em considerao
as caractersticas locais. Numa comarca rural, extremamente
pobre, receber um rfo algumas cabeas de gado e uma ch-
cara ou fazendola produtiva, pode representar valor conside-
rvel, cabendo a aplicao do pargrafo nico do art. 1.745.
Por outro lado, em um grande centro urbano, adquirir o me-
nor, por exemplo, por herana, um imvel que sirva para sua
habitao e um automvel, no ensejar, necessariamente, a
exigncia de cauo, embora, avaliados os bens, estes possam
apresentar valor superior queles referidos na hiptese da
comarca rural.
Quanto cauo, dever ser registrada em Cartrio de
Ttulos e Documentos se o bem for mvel e, tratando-se de im-
vel, averbada margem dos assentamentos referentes res-
pectiva matrcula, no Cartrio de Registro de Imveis.
Manteve, ainda, o Novo Cdigo previso legal de serem os
bens entregues ao tutor mediante termo especificado, com os
respectivos valores, medida acautelatria que poder ensejar,
no futuro, real avaliao de eventuais prejuzos sofridos pelo
menor.
Os valores atribudos aos bens devem ser apurados atra-
vs de avaliao judicial.
Embora por vezes morosa e dispendiosa, a avaliao judi-
cial confere lisura e garante fidelidade ao preo de mercado. O
tutor, se inescrupuloso, desde a buscar falsear os fatos, ofe-
recendo valor subavaliado a cada um dos bens do tutelado, de
forma a impossibilitar ou mascarar a apurao dos prejuzos
causados ao final do encargo. Assim que mera indicao ofere-
cida por aquele que assume a tutoria no importa em alcanar,
efetivamente, a finalidade buscada pela Lei Civil. Deve o juiz,
pois, por dever de cautela, determinar a avaliao judicial dos
bens.
Por fim, em decorrncia da nova norma legal, derrogados
restaram os artigos 1.188 e 1.189, ambos do CPC, e o art. 37 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, no que colidem com a lei
ordinria mais recente.

491

Art. 1.746. Se o menor possuir bens, ser sus-

tentado e educado a expensas deles, arbitran-
do o juiz para tal fim as quantias que lhe pare-
am necessrias, considerando o rendimento da
fortuna do pupilo quando o pai ou me no as
houver fixado.
Inadmissvel impor ao tutor o sustento do pupilo se este

aufere renda ou possui patrimnio deixado pelos pais.
O tutor, ao assumir a responsabilidade pela educao, cria-
o e assistncia do menor, j toma para si pesado encargo. Sen-
do possvel no oner-lo com a assuno das despesas decorren-
tes da educao e mantena do menor, menos pesado, obviamen-
te, se tornar o munus.
O valor a ser fixado pelo juiz deve guardar consonncia
com o padro mantido pelos pais do menor quando vivos (se es-
ses j no o fixaram) e ao qual j estava o pupilo acostumado,
bem como velar quanto possibilidade de retirada mensal, para
que no venha a ocorrer a diminuio do patrimnio recebido
atravs de herana. Ou seja, deve o juiz autorizar retirada peri-
dica, em valor fixo, que incida somente sobre os rendimentos.
Por dever de cautela, deve a autorizao judicial ser
deferida para despesas a se realizarem em pequeno prazo (e.g.
trimestral), cabendo, para cada uma delas, prestao de con-
t a s , a s e r a p r e s e n t a d a p e l o t u t o r, r e f e r e n t e a o s v a l o r e s
despendidos no perodo anterior, acompanhada dos recibos
comprobatrios das despesas, nos termos dos arts. 917 e 919,
ambos do CPC.
Determinando o juiz a apresentao das contas referentes
ao perodo imediatamente anterior como condio para a libe-
rao do valor correspondente ao trimestre seguinte, estar se-
guro de que a importncia recebida pelo tutor est sendo utili-
zada em pagamento de despesas com o menor, bem como poder
avaliar, periodicamente, as reais necessidades do rfo.
Por outro lado, se o tutor pessoa responsvel, atenta aos
encargos decorrentes da tutela, poder agir com mais seguran-
a e independncia na administrao dos bens e direitos do pu-
pilo, uma vez que suas contas anteriores j esto prestadas e
aprovadas pelo juzo.
De toda a forma, parece que a questo repousa, como numa
ao de alimentos, no binmio necessidade x possibilidade. Se o
492


patrimnio permite e nos limites das necessidades do tutelado,

dever ser fixada a retirada, o que no obsta, ao revs autoriza,
que o magistrado possa determinar as condies e periodicidade
do levantamento em favor do tutor.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I representar o menor, at os dezesseis anos, nos
atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos
atos em que for parte;
II receber as rendas e penses do menor, e as
quantias a ele devidas;
III fazer-lhe as despesas de subsistncia e educa-
o, bem como as de administrao, conservao e
melhoramentos de seus bens;
IV alienar os bens do menor destinados a venda;
V promover-lhe, mediante preo conveniente, o ar-
rendamento de bens de raiz.
Direito anterior: Arts. 426 e 427, V, do Cdigo Civil.
Os atos praticados pelo tutor, numa condio assemelha-

da ao do mandatrio, podem ser conceituados e agrupados em
trs espcies: a) aqueles que se praticam em virtude do poder
de representao do incapaz, como administrador e seu repre-
sentante legal; b) aqueles que se praticam com autorizao do
juiz, ou mediante homologao deste; c) os que no pode prati-
car, sob pena de nulidade.
Os primeiros esto discriminados no art. 1.747 e esto in-
seridos no poder discricionrio daqueles que exercem o poder
familiar ou equivalente. Entre estes figuram os atos naturais
de representao e assistncia, tais como a autorizao para o
casamento 470 e para remoo post mortem de tecidos, rgos ou
partes do corpo. 471
O artigo 426, I, do Cdigo Civil de 1916 dispunha: Com-
pete mais ao tutor: representar o menor, at os 16 (dezesseis)
anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos
atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento.
certo que o suprimento de consentimento integra o ins-
tituto da assistncia do menor relativamente incapaz, no sen-
do necessrio que venha o mesmo expressamente no texto legal.
470 Artigo 1.517.

471 Art. 19, 4 do Decreto n 2.268/97, e art. 5 da Lei n 9.434/97.

493

Sobre a matria, esclarece Pontes de Miranda: A manifes-

tao de vontade ou de conhecimento, pelo pai ou pelo tutor,
quanto ao menor de dezesseis anos, fica no lugar da manifesta-
o de vontade ou de conhecimento pelo menor, porque absolu-
tamente incapaz, e o mesmo ocorre quanto aos outros absoluta-
mente incapazes. A manifestao de vontade ou de conhecimen-
to pelo que complete dezesseis anos no constituda pela mani-
festao de vontade pelo pai ou pelo tutor: o tutor presta mani-
festao de vontade que consiste em estar de acordo com que o
que o menor relativamente incapaz manifestou de vontade ou
de conhecimento. 472
Os incisos II e III referem-se aos aspectos contbeis da
administrao dos bens e patrimnio do menor, cabendo ao tu-
tor receber os valores referentes renda e penso a ele devidos,
bem como despender o necessrio com a pessoa e educao do
pupilo. Estas quantias so aquelas que, na hiptese do artigo
1.746, devero ser objeto de prestao de contas, havendo su-
gesto (comentrios ao artigo 1.755) quanto menor periodici-
dade, a ser fixada pelo juiz, quando se tratar de crditos e dbi-
tos realizados amide.
O Instituto Nacional de Seguro Social, atravs da Instru-
o Normativa n 20, de 18.05.2000, em seu art. 187,473 prescre-
ve no ser necessrio o termo de tutela para que o beneficirio
venha a receber a penso.
A medida adequada.
A tutela no procedimento rpido, exigindo a realizao
de audincia especial (possibilita ao juiz e ao representante do
Ministrio Pblico formarem juzo e convencimento aps impres-
so pessoal), qui estudo social, no sendo raros os casos de
decises proferidas somente alguns meses aps o bito ou au-
sncia dos pais. Assim, sendo de natureza alimentar o benef-
cio, no h como retardar-lhe a entrega da prestao, devendo o
pagamento ser efetivado de imediato, mediante a simples apre-
472 Ob.cit., nota 429, p. 349 e 350.

473 Art. 187: Quando do requerimento de qualquer benefcio do RGPS
devido ao segurado ou dependente civilmente incapaz, a no apresen-
tao do termo de tutela ou de curatela no impedir sua concesso,
desde que apresentado o protocolo do pedido junto Justia ou o ter-
mo de guarda, ou, ainda, seja firmado termo de compromisso (admi-
nistrador provisrio).
494


sentao do protocolo de distribuio do processo judicial ou as-

sinatura de termo de administrador provisrio.
A alienao de bens destinados venda de que trata o inciso
IV refere-se queles indispensveis prpria manuteno do
menor, sem que a venda importe em minorao do patrimnio
(art. 1.746 e seus comentrios), tais como os frutos e produtos
previstos no art. 95 do Novo Cdigo Civil. Antiga deciso do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, datada de 1961, definiu:
A venda dos bens da pupila no constitui, por si s, ato de m
administrao da parte do tutor inventariante. Os bens que so
produtos das colheitas dispensam autorizao judicial (art. 428,
IV do Cdigo Civil) para venda, pois se no forem alienados po-
dero perder-se.
Quanto ao arrendamento, embora se discuta se seria ou
no contrato agrrio, 474 lcito admitir-se usar-se tal expresso
tambm para a locao de imveis. Nesse sentido verbete do
Dicionrio Enciclopdico de Direito: Contrato pelo qual o ar-
rendador d em locao um imvel ao arrendatrio. No h di-
ferena essencial entre o arrendamento e a locao de imveis,
em que pese alguns autores afirmarem que o termo arrenda-
mento deve ser aplicado locao de imvel rural, restando a
locao propriamente dita como a cesso de imvel urbano, me-
diante o pagamento de um aluguel. 475
Assim, cabvel a aplicao do disposto no inciso V, ainda
que se trate de imvel urbano, merecendo, de todo modo, res-
salvar-se que deve o tutor, como medida preliminar e acau-
telatria para o contrato de locao de bens de raiz, realizar
prvia avaliao, objetivando, em qualquer tempo, provar em
juzo que o arrendamento, nos termos operados, no era preju-
dicial ao menor, assim como ocorre na hiptese de alienao de
imveis.
474 Art 1 do Decreto 59.566, de 14.11.66, que regulamenta a Lei 4.504,

de 30.11.64 (Estatuto da Terra):
O arrendamento e a parceria so contratos agrrios que a lei re-
conhece, para o fim de posse ou uso temporrio da terra, entre o proprie-
trio, quem detenha a posse ou tenha a livre administrao de um
imvel rural e aquele que nela exera qualquer atividade agrcola,
pecuria, agroindustrial, extrativa ou mista.
475 Acquaviva, Marcus Cludio, Ed. Brasiliense, 1988, Vol. 1, p. 224.

495

Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com auto-

rizao do juiz:
I pagar as dvidas do menor;
II aceitar por ele heranas, legados ou doa-
es, ainda que com encargos;
III transigir;
IV vender-lhe os bens mveis, cuja conserva-
o no convier, e os imveis nos casos em que
for permitido;
V propor em juzo as aes, ou nelas assistir
o menor, e promover todas as diligncias a bem
deste, assim como defend-lo nos pleitos con-
tra ele movidos.
Pargrafo nico. No caso de falta de autoriza-
o, a eficcia de ato do tutor depende da apro-
vao ulterior do juiz.
Trata o presente artigo das hipteses de administrao dos

bens do menor tutelado as quais exigem autorizao judicial.
A novidade se estriba na possibilidade de o tutor, posterior-
mente prtica do ato de administrao, t-lo por validado, atra-
vs de autorizao judicial posterior.
Assim, o ato praticado sem autorizao judicial, embora
vlido, no produzir efeitos, at que seja ratificado pelo juiz.
Sua eventual anulabilidade ocorrer se o julgador, tomando co-
nhecimento do carter lesivo, ilegalidade, inconvenincia,
inoportunidade ou circunstncia assemelhada na prtica do ato,
negar-lhe autorizao.
Trata-se de anulabilidade porque a lei, diversamente do
disposto no artigo 1.749, no impe a sano de nulidade para
os atos elencados no art. 1.748 praticados sem autorizao judi-
cial. Deste modo, necessrio ser o ajuizamento de ao prpria
pelo tutelado ou seus herdeiros, se cessado o encargo, ou pelo
Ministrio Pblico, durante a gesto do tutor, cabendo ao
Parquet, verificado o prejuzo, a adoo de pedido de remoo
do tutor.
O dies a quo do prazo prescricional, em relao ao tutela-
do e seus herdeiros, o do momento em que cessa a tutela. 476
476 Art. 197, III, do Novo Cdigo Civil.

496


As dvidas de que trata o inciso I, em contrapartida ao dis-

posto no art. 1.747, III, so as que no se refiram s despesas
indispensveis subsistncia e educao do tutelado.
No se discute a indispensabilidade da autorizao judi-
cial para a transao e a representao em juzo medida
assecuratria manuteno do patrimnio do menor. certo,
entretanto, que h hipteses em que o tutor, a fim de alcanar
melhor proveito para o pupilo, necessita, de forma gil e eficien-
te, tomar decises. Neste sentido, a possibilidade de autorizao
posterior do juiz trouxe vantagens.
Por outro lado, diante da alternativa outorgada pela nova
lei, cada vez mais devero o Ministrio Pblico e o juiz estar
atentos para os atos praticados pelo tutor. O ideal seria a vigi-
lncia se operasse de forma mais amide, com efetiva fiscaliza-
o atravs de freqentes visitas domiciliares e estudos sociais
das equipes interdisciplinares. O processo de tutela, mais espe-
cialmente quando tenha o tutelado bens ou direitos, no deve
ser arquivado at que o menor alcance sua capacidade civil, sob
pena de estar o Poder Judicirio arquivando, simbolicamen-
te, a prpria criana ou adolescente.
Por fim, quanto venda dos bens do menor, deixou a nova
codificao de exigir hasta pblica.
Agiu bem o legislador.
Os leiles so procedimentos dispendiosos, exigindo a pu-
blicao de editais ao menos para realizao de duas praas (na
primeira, os lances raramente alcanam valor superior ao pre-
o considerado vil), muitas vezes no logrando bom xito, neces-
sitando ser renovados. Na atualidade, os leiles obrigatrios
podem constituir verdadeiros bices, entraves, vindo a criar
embaraos que sobremaneira prejudicam a realizao do neg-
cio, o que rotineiramente vem causando sensvel prejuzo aos
incapazes. Recentemente, inclusive, foram prolatadas decises
em favor da desconsiderao da exigncia legal da hasta pbli-
ca, a fim de que o bem, aps avaliao judicial, pudesse ser alie-
nado por preo superior ao da avaliao.
Eduardo Espnola, alis, j recomendava: A exigncia de
hasta pblica, em todos os casos, pode ser prejudicial aos inte-
resses do menor, como de freqente observao. Dever ficar ao
critrio do juiz, com a audincia do curador de rfos, apreciar
as circunstncias e verificar se a venda particular no seria mais
proveitosa ao menor, como acontece em outras legislaes. 477
477 Ob.cit. nota 444, p. 494.


497

Assim, acertada a adoo, pelo legislador, da possibilidade

de venda de bem imvel, diretamente ao interessado, atravs de
valor de mercado, com as cautelas de praxe, como prvia avalia-
o judicial do bem e depsito vista, em conta judicial, de seu
valor integral, somente ento expedindo-se alvar para a
lavratura da escritura ou outro ato necessrio transferncia
do domnio do bem.
Com a excluso da hasta pblica, restaram solucionadas
questes vivamente debatidas na doutrina e jurisprudncia tais
como: dissoluo de condomnio (se o bem poderia ser vendido
diretamente, usando um dos condminos do direito de prefern-
cia), possibilidade de realizao de permuta de bem do menor e
outras.
Quanto permuta, inclusive, diante da evidente possibili-
dade de sua aplicao ao patrimnio do tutelado, dever o juiz,
com a audincia do Ministrio Pblico, determinar a adoo de
medidas prvias, tais como: juntada da prova de propriedade do
bem a ser incorporado ao patrimnio do menor, com as quitaes
dos tributos respectivos; juntada de certides negativas de re-
gistro de protestos de ttulos e interdies e tutelas, referentes
aos proprietrios; juntada de certido negativa de nus reais,
vintenria, se se tratar de bem imvel; avaliao judicial do bem
a ser incorporado, assim como do que ser alienado, de maneira
a ser aquilatada e expressada a equivalncia de valores.
Por fim, merece destaque ressalva do mestre Pontes de
Miranda quando aponta a seguinte hiptese: se algum, sem
ser tutor, administra bens de menor, tem o dever de dar contas e
o direito a ser indenizado. gestor de negcios e como tal reponde
(Cdigo Civil, arts. 1.331 a 1.345). Diz-se putativo quando se
cr tutor e procedeu de boa-f; falso quando, para iludir a ter-
ceiro ou terceiros, se diz tutor e pratica atos que lhe competiri-
am se verdadeiro fosse. Os lesados tm ao de gesto de negci-
os, a de enriquecimento injustificado e a de ato ilcito, conforme
os arts. 1.332-1.345.
Embora no tenha o Novo Cdigo Civil mantido o instituto
da gesto de negcios, cabero, em face do falso tutor, as aes
mencionadas por Pontes de Miranda por enriquecimento
injustificado e ato ilcito, bem como a de indenizao por perdas
e danos. Com relao, entretanto, ao tutor putativo, seus atos
podem ser ratificados, se no causaram prejuzo ao menor, res-
pondendo, se ocorrentes os danos, como se tutor fosse.
498


Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no

pode o tutor, sob pena de nulidade:
I adquirir por si, ou por interposta pessoa,
mediante contrato particular, bens mveis ou
imveis pertencentes ao menor;
II dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;
III constituir-se cessionrio de crdito ou di-
reito, contra o menor.
Cuida o artigo 1.749 das vedaes absolutas impostas aos

tutores. Referem-se tais vedaes a atos que o gestor dos bens
do menor no pode praticar.
Natural a vedao.
Caso ela no existisse, o tutor, como bvio, teria, com a
prtica dos atos descritos nos incisos I a III do artigo 1.749, seus
interesses pessoais em evidente colidncia com os interesses do
pupilo, sendo possvel que aqueles venham a prevalecer em re-
lao a estes.
Neste sentido, trecho da lio de Washington de Barros
Monteiro, ao comentar que a nulidade prevista no artigo 428 do
Cdigo Civil de 1916 prende-se obviamente a uma exigncia da
moral. Tais atos, quando praticados pelo tutor, so sempre sus-
peitos de desonestidade. Impe-lhe a lei o mximo escrpulo.
Deve ele abster-se, portanto, da prtica de atos que o coloquem
em manifesto antagonismo com os interesses do pupilo. 478
Na mesma esteira, Orlando Gomes esclarece: (...) no se
trata propriamente de incapacidade, mas sim de falta de
legitimao. O tutor no incapaz; apenas no est legitimado
a praticar certos atos. A distino se faz necessria em decor-
rncia de melhor apurao dos conceitos. (...) o tutor poderia
sobrepor seus interesses aos do pupilo, prevalecendo-se de sua
posio para obter vantagens em detrimento dos interesses que
lhe incumbe preservar e defender. A incompatibilidade manifes-
ta-se naqueles negcios em que se colocariam em posies con-
trapostas, indicativas de um conflito de interesses presumido
pela lei. A proibio invencvel. Em nenhuma circunstncia,
pode ser levantada. Nenhuma razo justifica seu afastamento.
Os atos defesos no podem ser praticados, mesmo com autoriza-
o judicial. 479
478 Ob.cit. nota 466, p. 313/314.

479 Ob.cit. nota 438, p. 434 e 435.

499

Importante, ainda, verificar que o elenco estabelecido no

artigo comentado no exaustivo, tendo em vista que o prprio
Cdigo Civil dispe sobre outros casos em que a autorizao ju-
dicial condio para a validade do ato (artigos 497, 580 e 974).
De toda sorte, a vedao que importa em nulidade ser sempre
oriunda de disposio legal. No sendo a hiptese defesa em lei,
aplicar-se- o disposto no pargrafo nico do art. 1.748 do Novo
Cdigo Civil.
Ademais, o requerimento de nulidade poder ser formula-
do pelo Ministrio Pblico, enquanto durar a tutela, ou por
quaisquer interessados legitimados, tais como pai ou me que
recuperem o poder familiar, novo tutor ou algum credor do me-
nor.
O tutelado, ao alcanar a capacidade civil, poder pleitear
a declarao de nulidade, respeitada a disposio constante no
art. 197, III, no prazo previsto no art. 205, ambos do Novo Cdi-
go Civil.
Art. 1.750. Os imveis pertencentes aos meno-

res sob tutela somente podem ser vendidos
quando houver manifesta vantagem, mediante
prvia avaliao judicial e aprovao do juiz.
Direito anterior: Art.429 do Cdigo Civil.
A nova redao do dispositivo comentado aperfeioou o teor

do anterior artigo 428. Preferiu o legislador autorizar a venda
de bem imvel de menor sob tutela atravs de prvia avaliao
e autorizao judiciais.
O leilo anteriormente exigido impunha, no raras vezes,
graves prejuzos ao menor. A hasta pblica configurou-se siste-
ma de alienao ultrapassado, oneroso e demorado, caracters-
ticas que efetivamente prejudicavam a celeridade que hoje se
impe aos negcios.
A rapidez no implica, frise-se, aodamento, mas agilida-
de, muitas vezes conveniente, e mesmo necessria, aos interes-
ses do tutelado.
Deste modo, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, alm de
determinar a avaliao judicial do bem, a qual afastar, em tese,
a possibilidade de simulao, dever exigir prova concreta de
que a alienao pretendida imprescindvel e acarretar mani-
festa vantagem ao menor.
500


O pedido de alienao deve vir acompanhado de prova ine-

quvoca da vantagem, tais como para solver obrigao do me-
nor, ou para pagamento de inesperadas despesas com sua sa-
de. A regra, assim, deve ser a manuteno integral do patrimnio
imobilirio do tutelado, preservando-lhe o valor econmico.
Eduardo Espnola acrescenta, antecipando a nova lei e
comentando o art. 429 do Cdigo Civil de 1916: No direito an-
terior tambm se requeria a hasta pblica para a venda de bens
do menor. Escreve Lafayette que compete ao tutor, com depen-
dncia de autorizao do juiz requerer a venda, em praa,
dos mveis e semoventes cuja conservao for prejudicial, e a
dos imveis nos casos em que ela permitida. Acrescenta em
seguida: Os bens imveis dos rfos no podem ser vendidos
seno por necessidade indeclinvel, como para pagamento de
dvida que impossvel solver de outro modo; devem ser vendi-
dos os que forem menos proveitosos ao rfo, em praa, com au-
torizao do juiz e audincia do tutor. (Direitos da famlia, pgs.
283-284). A exigncia da hasta pblica, em todos os casos, pode
ser prejudicial aos interesses do menor, como de freqente ob-
servao. Dever ficar ao critrio do juiz, com audincia do
curador de rfos, apreciar as circunstncias e verificar se a
venda particular no seria mais proveitosa ao menor, como acon-
tece em outras legislaes. 480
Magistral lio, que merece ser ratificada integralmente.
Diante da exigncia imposta pelo art. 1.750, de prvia ava-
liao e autorizao judiciais, o disposto no pargrafo nico do
art. 1.748 no prevalecer quando se tratar de alienao de im-
vel sem a devida permisso. Este, alis, o teor do inciso IV do
mencionado art. 1.748, todos do Novo Cdigo Civil, a cujos co-
mentrios, j antes aqui esboados, se remete.
Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor de-

clarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena
de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tu-
toria, salvo provando que no conhecia o dbi-
to quando a assumiu.
480 Ob. cit. nota 444, p. 495 e 496.


501

Trata o presente artigo de hiptese incomum, na qual o

tutor nomeado pelo juiz credor do tutelado.
Impe o Novo Cdigo Civil que neste dispositivo somente
veio a reproduzir a legislao anterior, a indicao pelo tutor,
atravs de declarao nos autos, de tudo o que lhe deva o menor.
Tal dispositivo parece, prima facie, em contradio ao dis-
posto no art. 1.735, II do Novo Cdigo Civil.
Entretanto, merece o art. 1.751, ora em comentrio, inter-
pretao conjunta com o disposto no inciso II do art. 1.735, no
que diz respeito aos que houverem de fazer valer direitos con-
tra o tutelado e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem
demanda contra o menor.
Assim, caso o tutor, seus pais, filhos ou cnjuge possuam
direitos em face do tutelado, dever o primeiro declar-los an-
tes de assumir a tutela, no cabendo, enquanto a exera, a co-
brana da dvida. Se o fizer, entretanto, dever o Ministrio
Pblico, ou outro legitimado, ajuizar pedido de remoo funda-
do no inciso II do art. 1.735 do Novo Cdigo Civil.
De qualquer forma, melhor teria sido se o legislador, man-
tendo a vedao do artigo 1.735, II, houvesse suprimido do Novo
Cdigo Civil a norma comentada, a qual enseja interpretaes
diversas.
Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por

culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a
ser pago pelo que realmente despender no exerccio
da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber
remunerao proporcional importncia dos bens ad-
ministrados.
1 Ao protutor ser arbitrada uma gratificao m-
dica pela fiscalizao efetuada.
2 So solidariamente responsveis pelos preju-
zos as pessoas s quais competia fiscalizar a ativi-
dade do tutor, e as que concorrem para o dano.
O caput do artigo 1.752 trouxe pequenas alteraes em re-

lao ao dispositivo do Cdigo Civil de 1916.
Por primeiro, excluiu o legislador do texto legal o termo
negligncia. Tal modificao em nada alterou a obrigao do
tutor de reparar o prejuzo causado ao menor.
502


Est o tutor isento da reposio do prejuzo quando o fato

que provocou o dano for decorrente de fora maior ou caso for-
tuito (casus a nullo praestantur). Em contrapartida, quer seja o
prejuzo decorrente de negligncia, imprudncia ou impercia,
caber a integral reposio daquele, no importando se o dano
tenha sido provocado por dolo ou culpa.
Dolo, segundo Carvalho de Mendona, a infrao do de-
ver legal ou contratual, cometida voluntariamente, com a cons-
cincia de no cumprir (animus injuriandi). 481
Culpa importa em erro de conduta que leva o indivduo a
lesar o direito alheio.
Lecionando sobre o ato ilcito, o Professor Caio Mrio da
Silva Pereira afirma: O indivduo, na sua conduta anti-social,
pode agir intencionalmente ou no, pode proceder por comisso
ou por omisso, pode ser apenas descuidado ou imprudente. No
importa. A iliceidade de conduta est no procedimento contr-
rio a um dever preexistente. Sempre que algum falta ao dever a
que adstrito, comete um ilcito, e como os deveres, qualquer
que seja a sua causa imediata, na realidade so sempre impos-
tos pelos preceitos jurdicos, o ato ilcito importa na violao do
ordenamento jurdico. (...) Procede por negligncia se deixa de
tomar os cuidados necessrios a evitar um dano; age por impru-
dncia ao abandonar as cautelas normais que deveria observar;
atua por impercia quando descumpre as regras a serem obser-
vadas na disciplina de qualquer arte ou ofcio. 482
Embora o Novo Cdigo Civil tenha excludo a impercia da
previso contida no art. 186, o instituto jurdico permanece, po-
dendo ser aplicado, no caso de tutela, aos co-tutores, 483 j que
estes sero, na maioria das vezes, tcnicos, experts.
De todo modo, havendo o tutor dado azo a dano assumido
pelo tutelado, dever responder pelo prejuzo. A ao poder ser
proposta pelo Ministrio Pblico ou pelo tutelado (ao alcanar a
capacidade civil) ou por qualquer interessado, a includos os
pais, se retomarem o exerccio do poder familiar ou o novo tutor,
se removido o causador do dano, nos termos do art. 927 e segs.
do Novo Cdigo Civil.
481 Doutrina e Prtica das Obrigaes, Vol. II, p. 448.

482 Instituies de Direito Civil, Ed. Forense, 19 ed., 2001, Vol. I, p. 415/
416.

503

A segunda modificao do texto legal refere-se legalida-

de do que foi despendido pelo tutor no exerccio da tutela. O
Novo Cdigo Civil menciona, nesse passo, o vocbulo realmen-
te, enquanto o Cdigo de Clvis Bevilqua, com a preciso
redacional legislativa que lhe era peculiar, adotou o termo le-
galmente.
De fato, o vocbulo realmente no , em princpio, termo
que preserve a boa tcnica que deve orientar a redao jurdica,
nada representando e tendo carter difuso e inespecfico. Se in-
terpretado literalmente 484 , tem-se que todos os valores gastos
pelo tutor na tutela devero ser ressarcidos, circunstncia que,
a toda evidncia, no pode prosperar.
H despesas que devem ser impugnadas pelo Ministrio
Pblico e no acolhidas pelo Juzo. H injustificveis excessos,
e no so raros, na utilizao da verba destinada ao menor. No
exerccio da Curadoria de rfos da Comarca da Capital do Es-
tado do Rio de Janeiro, a comentarista teve a oportunidade de
deparar-se com prestaes de contas que elencavam como des-
pesas ordinrias a aquisio de alimentos estrangeiros (sem re-
comendao mdica), fretamento de txi para viagens semanais
ao stio do menor (quando havia a possibilidade de valer-se de
coletivo intermunicipal) e outras descabidas despesas.
Ora, nos exemplos citados, houve realmente a despesa,
mas esta no poderia ser, evidentemente, aprovada pelo Minis-
trio Pblico e admitida pelo juiz porque absolutamente inade-
quadas. Cabvel a impugnao s contas do tutor, no obstante
realmente comprovadas as despesas. Melhor teria sido se o le-
gislador mantivesse o termo legalmente,485 que traz em seu bojo
o limite imposto pela prpria Lei.
Por fim, no que diz respeito ao caput, a remunerao a ser
paga ao tutor deve ser proporcional importncia dos bens ad-
ministrados, cabendo aplicao desta parte do dispositivo legal
tambm aos co-tutores (art. 1.743).
A lei anterior limitava a remunerao ao percentual de 10%
da renda lquida anual dos bens, caso os pais no a tivessem
arbitrado.
484 Ob.cit., nota 459, p. 1.712, verbete Realmente: De modo real; na rea-
lidade; verdadeiramente; sem dvida.
485 Ob.cit., nota 459, p.1.196, verbete legal: 1. Conforme ou relativo
lei. Verbete legalidade: Qualidade ou estado de legal; conformidade
com a lei; legitimidade.
504


A supresso da previso referente ao percentual parece cor-

reta. O juiz, no exerccio de seu mister, capaz de avaliar, se-
gundo o patrimnio do menor e o trabalho exercido pelo tutor, a
melhor remunerao. A fixao legal de percentual pode redun-
dar em exagero (caso o patrimnio do menor seja de expressivo
porte ou valor, mas de administrao relativamente simples)
ou em descompasso entre o trabalho desenvolvido pelo tutor e a
renda produzida (por exemplo, quando o patrimnio do menor
constitudo de microempresa, que gera reduzido lucro lquido,
mas exige severa responsabilidade e dedicao, por vezes, inte-
gral do tutor).
Ademais, quando se tratar de criana ou adolescente nas
hipteses do art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a
ausncia de patrimnio ou renda do tutelado no autoriza res-
tituio das despesas ou gratificao pelo exerccio do munus.
Quanto ao 1, reporte-se aos comentrios oferecidos ao
art. 1.742.
O 2, por sua vez, impe a solidariedade passiva a todos
os que devam fiscalizar a atividade do tutor, bem como aos que
concorram para o dano, podendo a incluirem-se o co-tutor, o
protutor e o juiz (art. 1.744 do Novo Cdigo Civil).
Seo V Dos Bens dos Tutelados

505

Seo V
Dos bens dos tutelados
Art. 1.753. Os tutores no podem conservar em seu

poder dinheiro dos tutelados, alm do necessrio para
as despesas ordinrias com o seu sustento, a sua
educao e a administrao de seus bens.
1 Se houver necessidade, os objetos de ouro e pra-
ta, pedras preciosas e mveis sero avaliados por pes-
soa idnea e, aps autorizao judicial, alienados e
o seu produto convertido em ttulos, obrigaes e
letras de responsabilidade direta ou indireta da Unio
ou dos Estados, atendendo-se preferentemente ren-
tabilidade e recolhidos ao estabelecimento bancrio
oficial ou aplicado na aquisio de imveis, confor-
me for determinado pelo Juiz.
2 O mesmo destino previsto no pargrafo antece-
dente ter o dinheiro proveniente de qualquer outra
procedncia.
3 Os tutores respondem pela demora na aplicao
dos valores acima referidos, pagando os juros legais
desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que
no os exime da obrigao, que o juiz far efetiva,
da referida aplicao.
Desnecessrios, um tanto confusos e, principalmente, no

sintonizados com os novos tempos afiguram-se o artigo 1.753 e
seus pargrafos.
R e p e t e o a t u a l l e g i s l a d o r, c o m p e q u e n a s a l t e r a e s
redacionais que dificultaram ainda mais a interpretao da mens
legislatoris, o texto do artigo 432 do Cdigo Civil de 1916.
505
506


No referido dispositivo, acrescentou o Novo Cdigo a locu-

o se houver necessidade, substituiu Caixas Econmicas Fe-
derais pela expresso estabelecimento bancrio oficial e su-
primiu a exigncia de hasta pblica para a venda dos bens.
Efetivamente, no incio do sculo, em razo da precarieda-
de da medicina e das condies sanitrias urbanas, no era
incomum falecerem, ainda moos, brasileiros das camadas soci-
ais mais ricas e abastadas, deixando filhos menores, circuns-
tncia que hoje ocorre em escala acentuadamente menor. Con-
siderando que hoje de 68 anos a expectativa mdia de vida dos
brasileiros, a incidncia de tal hiptese tornou-se estatistica-
mente desprezvel, o que, evidentemente, d ao contedo de
mencionada norma legal carter praticamente incuo.
Alm desse fato, quando da edio do Cdigo Civil de 1916,
a estrutura e a organizao do sistema financeiro nacional eram
incipientes, beirando a precariedade, acessvel somente aos eco-
nomicamente mais aquinhoados, sendo comum o investimento
em ouro e prata, jias, pedras preciosas, bem como a manuten-
o de dinheiro, em espcie, na posse direta dos chefes de fam-
lia.
Hoje, aqueles que dispem de razovel poder aquisitivo,
at por questo de segurana, no mais utilizam a aquisio de
jias ou pedras preciosas como reserva de valor e, se o fazem,
mantm tais bens em cofres bancrios. Da mesma forma, com a
difuso do uso do carto de crdito e a acessibilidade ao siste-
ma bancrio por parte de quase todas as classes sociais, no s
os mais ricos, mas tambm expressiva parcela da populao bra-
sileira, mantm em disponibilidade imediata, at mesmo em suas
casas, no mais do que o necessrio para os pequenos pagamen-
tos dirios.
Ora, pretendia o Cdigo Civil de 1916 proteger valores e
bens mveis facilmente acessveis ao tutor, e que poderiam ser
dilapidados sem controle do Judicirio. Ocorre que as disposi-
es constantes dos artigos 1.741, 1.745, 1.748, IV e 1.752, to-
das do Novo Cdigo Civil impem regras que norteiam o atuar
do gestor dos bens, responsabilizando-o nas hipteses em que
causar prejuzo ao tutelado, o que importa na desnecessidade
da manuteno da Seo V dos bens do tutelado a qual
merece, assim, ser retirada da Lei.
Slvio Rodrigues, j quando comentava o artigo, em edio
atualizada em 1978, ponderava: O legislador, em seo sob este
ttulo, desceu a desnecessrias mincias, a fim de impedir que o

507

tutor conservasse em seu poder dinheiro dos seus tutelados, alm

do necessrio para sua educao, sustento e administrao dos
bens.
Inconveniente essa orientao. O tutor responsvel pela
m administrao dos bens do pupilo, quando age com culpa. E
aquele que desnecessariamente conserva, em mos, recursos, pro-
cede ao menos com negligncia.
Dada a considervel amplitude dos conceitos utilizados nos
textos legais, tais como necessrio para sustento, educao e ad-
ministrao, demora na aplicao de valores, etc., as regras dos
arts. 432 e segs. a rigor ficaram desaplicadas na prtica. 486
No obstante, surgem questes prticas que devem ser res-

pondidas quanto aos artigos 1.753 e 1.754.
Inicialmente, o que significa manter em seu poder? Sem
dvida, manter em seu poder dinheiro no designa o quanto tem
o tutor em espcie, em suas mos. Significa de quanto pode ele
dispor, por perodo predeterminado, para a mantena do menor,
a includos os valores que se encontram em conta bancria so-
bre a qual detenha o referido tutor liberdade de movimentao.
No 1, prev o legislador que os bens mveis a serem alie-
nados o sero aps avaliao por pessoa idnea. Melhor teria sido
se se vinculasse o valor da alienao avaliao judicial, a qual
pressupe iseno do avaliador. Reconhece-se, entretanto, que h
bens que impem seja o valor destes indicado por expert (v.g. quan-
do se tratar de obras de arte), a ser designado pelo juiz.
A converso do produto da venda a ttulos, obrigaes e
letras da Unio ou dos Estados parece ser previso que no
importa, necessariamente, em vantagem para o menor. Se o valor
apurado no for de expressivo, mais adequado ser determinar
o juiz sua aplicao em conta judicial (que rende como se de
poupana fosse).
Por fim, o que estabelecimento bancrio oficial? certo
que a palavra oficial induz convico de que se trata de es-
tabelecimento bancrio controlado diretamente pelo Poder P-
blico ou aquele em que este detenha a maioria do capital social.
Da decorre, inevitavelmente, que se amoldam a tal defi-
nio, hoje em dia, apenas as Caixas Econmicas Federal e Es-
taduais, bem como o Banco do Brasil ou eventuais bancos esta-
duais ainda no privatizados.
486 Direito Civil, Ed. Saraiva, 1987, Vol. 6, p. 410.

508


No absurdo, igualmente, entender-se que, com a referi-

da expresso, o legislador pretendeu indicar a instituio ban-
cria que atende ao Poder Judicirio, na qual so abertas as
denominadas contas judiciais, que s podem ser movimentadas
com autorizao do juiz ao qual esto vinculadas. Na prtica,
em grande parte dos Estados da Federao, os bancos que de-
tm as contas de depsitos judiciais vista so as Caixas Eco-
nmicas e o Banco do Brasil (No Estado do Rio de Janeiro, at a
privatizao, era o BANERJ. Aps, passou a ser o Banco do Bra-
sil).
Por outra exegese, admitir-se-ia que, por dependerem to-
das as instituies bancrias, para sua regular operao, de au-
torizao do Banco Central, seriam todas oficiais e, assim,
estaria o tutor autorizado a depositar o valor da alienao em
conta a ser aberta em qualquer estabelecimento bancrio, fi-
cando a movimentao de tais contas dependente apenas da
discricionariedade do tutor, sem submisso indispensvel au-
torizao judicial.
No essa ltima, por certo, a inteno da Lei. A seguran-
a na boa aplicao dos valores apurados na venda do patrimnio
mvel do menor se dar na medida em que, para movimentar
tais quantias, depender o tutor de autorizao judicial, e tal
exigncia somente ocorrer se depositadas no estabelecimento
bancrio oficial em que so abertas as contas de depsitos judi-
ciais.
Por fim, importante ressaltar que a previso contida no
3 do art. 1.753 absolutamente desnecessria, diante do dis-
posto no art. 1.752, ambos do Novo Cdigo Civil.
Art. 1.754. Os valores que existirem em estabe-

lecimento bancrio oficial, na forma do artigo
antecedente, no se podero retirar, seno me-
diante ordem do juiz, e somente:
I para as despesas com o sustento e educao do
tutelado, ou a administrao dos seus bens;
II para se comprarem bens imveis e ttulos,
obrigaes ou letras, nas condies previstas
no 1 do artigo antecedente;
III para se empregarem em conformidade com
o disposto por quem os houver doado, ou dei-
xado;

509

IV para se entregarem aos rfos, quando

emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos
seus herdeiros.
O artigo 1.754 exige prvia autorizao judicial e

destinao certa para o levantamento de valores depositados em
estabelecimento bancrio oficial.
Importante, mais uma vez, frisar que o legislador disps,
para a tutela, diversas regras que dizem respeito somente que-
les poucos tutelados que possuem patrimnio e renda expressi-
va, quando, na verdade, a macia maioria dos protegidos pelo
instituto da tutela nada possuem, vivendo, no mais das vezes,
sustentados por msera penso previdenciria e pela colabora-
o e subsdio do prprio tutor.
Alis, neste sentido, comenta Washington de Barros
Monteiro: Como se v, o Cdigo ptrio foi excessivamente mi-
nucioso quanto aos bens dos rfos, havendo por isso certo fun-
damento na censura que lhe dirigida, de que disps como se
todos os rfos pertencessem s classes abastadas, quando, na
realidade, a grande maioria constituda de indigentes e neces-
sitados. 487
Embora no se considere exaustivo o elenco contido no
caput do art. 1.748, o disposto em seu pargrafo nico possi-
bilidade de ratificao pelo juiz de ato realizado pelo tutor sem
a prvia autorizao do magistrado no se aplica movimen-
tao de valores pertencentes ao tutelado. O artigo 1.754 exige
prvia e indispensvel autorizao judicial.
Assim, dever o tutor, sempre que necessitar movimentar
os valores depositados em nome do menor, comprovar antecipa-
damente a ocorrncia de qualquer das hipteses contidas nos
incisos do artigo comentado, procedimento que permitir que o
juiz, avaliando os argumentos e as provas, autorize o levanta-
mento, ficando o julgador, inclusive, responsvel subsidia-
riamente, no caso de autorizao indevida ou no justificada.
certo que a necessidade de autorizao judicial, muitas
vezes demorada em razo do assoberbamento atual da funo
judicante, pode tornar complexo o dia-a-dia da vida do menor,
j que a previso se faz inclusive para pequenas despesas ordi-
nrias inciso I. Entretanto, a medida protetiva e evita,
487 Ob.cit. nota 466, p. 315.

510


induvidosamente, gasto desnecessrio ou inoportuno realizado

pelo tutor.
De qualquer forma, o mtodo mais eficaz para no imobili-
zar a vida do tutelado, evitando-se perder o controle da situa-
o e atendendo-se ao disposto na lei, a fixao pelo juiz de
quantum mensal adequado ao padro de vida do menor e sufici-
ente para as despesas ordinrias. Tal valor poder ser levanta-
do pelo tutor atravs de alvar ou ainda atravs de cheque vin-
culado conta judicial, firmado pelo juiz e pelo tutor. Na
Comarca do Estado do Rio de Janeiro, nos anos 80, sndico de
massa falida depositava o valor apurado na realizao do ativo
em conta judicial, aberta por determinao do juzo, em nome
da falida, movimentada atravs de talonrio de cheque entre-
gue ao sndico, sendo necessria a assinatura deste e do juiz
para que o cheque fosse honrado. Desta forma, no havia neces-
sidade de expedio de alvar, que consome o precioso tempo do
servidor cartorrio e retarda a entrega da prestao jurisdi-
cional, impondo-se, ao mesmo tempo, absoluto controle do judi-
cirio, uma vez que, para apor sua assinatura, exigia o juiz com-
provasse o sndico o destino e a necessidade do levantamento
pretendido. Tal mtodo pode ser empregado tambm nas tute-
las.
Importante ainda, no que diz respeito ao artigo 1.754, afir-
mar a necessidade de providenciar o tutor prvia avaliao ju-
dicial do imvel a ser adquirido pelo menor, de forma a que se
possa evidenciar que o valor empregado na aquisio do bem
corresponde a real vantagem para o tutelado.
Como na hiptese de permuta (comentrio supra ao artigo
1.748), tambm na aquisio de bem imvel dever o juiz, com a
audincia do Ministrio Pblico, determinar a adoo de medi-
das prvias, tais como: juntada da prova de propriedade do bem
a ser incorporado ao patrimnio do menor, com as quitaes dos
tributos respectivos; juntada de certides negativas de registro
de protestos de ttulos e interdies e tutelas, referentes aos
proprietrios; juntada de certido negativa de nus reais,
vintenria, bem como qualquer outra medida garantidora da
inexistncia de lesividade ou risco na realizao da operao de
aquisio.
Quanto parte final do inciso II, no obstante a previso
ali contida, os valores correspondentes disponibilidade finan-
ceira do menor no devem sujeitar-se a aplicaes arriscadas,
tais como aquisio de aes de sociedades comerciais sem soli-

511

dez comprovada, operaes de Bolsa e outros negcios, preferin-

do-se a manuteno dos valores em caderneta de poupana ou
na aquisio de imveis.
De igual forma, no se deve ver como inconveniente a aqui-
sio de plano de previdncia privada, desde que mantido por
entidade bancria oficial, tal como antes definida, bem como
em valor compatvel com a renda do menor, sem compromet-
la.
Por fim, repise-se que necessrio que todo valor em fa-
vor do menor apurado em espcie seja depositado em conta ju-
dicial, que equivale caderneta de poupana, evitando-se que
fique sem rendimento.
512


Seo VI Da Prestao de Contas

513

Seo VI
Da prestao de contas
Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tives-

sem disposto os pais dos tutelados, so obri-
gados a prestar contas da sua administrao.
A prestao de contas procedimento exigido do tutor em

razo de estar na administrao dos bens e rendas do tutelado.
Tem por finalidade a aferio peridica da forma como vem o
tutor conduzindo a gesto do patrimnio do menor ou, como de-
fine Mnaco da Silva, para detectar se o tutor est adminis-
trando o patrimnio alheio dentro de eficazes padres de compe-
tncia e probidade, sem infligir prejuzos ou dissabores ao me-
nor tutelado. 488
Comentando o artigo 434 do Cdigo Civil de 1916, afirma
Washington de Barros Monteiro: Quem administra bens alhei-
os, como o tutor, tem o dever tico e jurdico de prestar contas, a
fim de comprovar sua lisura e a regularidade da gesto. A pres-
tao de contas, como adverte Brugi, constitui a mxima garan-
tia da administrao do tutor. 489
A prestao de contas na tutela apresenta pelo menos as
seguintes peculiaridades: irrenunciabilidade, indelegabilidade,
indisponibilidade e periodicidade.
A primeira indica que, ainda conquanto os pais do menor,
por disposio de ltima vontade ou documento autntico, afir-
mem que o tutor testamentrio no necessita prestar contas,
dever o mesmo faz-lo, sob pena de serem exigidas as contas
pelo Ministrio Pblico, por outro legitimado ou por determina-
o do juiz.
488 Ob. cit., nota 431, p. 77.

489 Ob. cit., nota 466, p. 316.
513
514


A indelegabilidade representa o carter pessoal e in-

transfervel do procedimento de prestao de contas, cabendo
exclusivamente ao tutor a apresentao daquela em juzo. Sub-
metido tambm a esta caracterstica encontra-se o co-tutor (art.
1.743), nos limites de sua administrao.
Quanto indisponibilidade, estatui o artigo 1.757 que o
tutor dever apresentar suas contas a cada binio. A ele, por-
tanto, no cabe determinar de forma diversa, ainda que julgue
adequado. O nico que poder fixar prazo diferenciado ou dis-
pensar a apresentao das contas o juiz.
Por fim, a periodicidade imposta de forma absoluta pela
lei, devendo o tutor apresentar o balano anual e a prestao de
contas bienal independentemente de provocao de terceiro, seja
pelo Ministrio Pblico ou outro legitimamente interessado.
Tais cara c t e r st i c a s s o c o nf i r m a d a s p e la s u c in t a e
abrangente ementa:
PRINCPIO DE DIREITO UNIVERSAL QUE TODOS
AQUELES QUE ADMINISTRAM, OU TM SOB SUA GUARDA
BENS ALHEIOS, DEVEM PRESTAR CONTAS. DESSE PRIN-
CPIO SEGUE QUE O OBRIGADO SE PRESUME DEVEDOR
ENQUANTO NO PREST-LAS E FOREM HAVIDAS POR
BOAS. (Ac.unn. da 1 Cmara TJSC, de 10.03.87, na apel.
26.026, rel. Des. Osny Caetano; Jurispr. Cat. 55/113).
Na prestao de contas na tutela admitem-se duas hipte-
ses, com um procedimento distinto para cada qual.
O primeiro se d com a apresentao espontnea e tem-
pestiva das contas pelo tutor. Nesta, aberta vista ao Ministrio
Pblico e intimados os demais interessados, atravs de publica-
o no Dirio Oficial ou pessoalmente (se se tratar do prprio
tutelado quando alcanada sua capacidade; dos pais, se recupe-
rado o poder familiar ou de novo tutor nomeado), se as contas
apresentadas no forem impugnadas, devem ser imediatamente
homologadas pelo juiz. O processo ser mantido em apenso ao
principal, uma vez que as contas, no caso de tutela, so sucessi-
vas, devendo em cada uma delas figurar o saldo final constante
do perodo imediatamente anterior.
Hiptese diversa ocorre quando o tutor chamado a pres-
tar contas ou, prestando-as espontaneamente, sofrem estas
impugnao. Assim ocorrendo, convolar-se- o rito naquele pre-
visto no artigo 914 e segts. do Cdigo de Processo Civil.
Podem exigir a prestao de contas do tutor o Ministrio
Pblico, o prprio tutelado, se alcanou sua capacidade civil, o
protutor, o co-tutor 490 ou outro interessado.
490 Art. 1.743, do Novo Cdigo Civil.


515

Da mesma forma, podem exigir a prestao de contas do

co-tutor, nos limites de sua administrao, todos os aqui referi-
dos, assim como o tutor.
Deixa o Ministrio Pblico de ter atribuio para atuar na
prestao de contas sempre que cessada a razo que o levou a
intervir. Assim, vindo o menor a tornar-se sui juris ou havendo
os pais retomado o exerccio do poder familiar, ainda que o pro-
cesso esteja em curso, deixa de existir, ipso facto, o fundamento
legal que autorizava sua interveno, razo por que no mais
dever manifestar-se nos autos o representante do Parquet.
Quanto forma, determina o artigo 917 do Cdigo de Pro-
cesso Civil que as contas apresentadas venham em forma mer-
cantil. Assim, devem ser destacadas as despesas, receitas e in-
dicado o saldo, sempre acompanhadas as contas dos comprovan-
tes respectivos.
Nas despesas devem ser arrolados os gastos despendidos
com o menor, tais como despesas escolares, mdicas, com vestu-
rio, diverso, cursos, alimentao, viagens, bem como os desti-
nados manuteno e conservao dos bens do menor, podendo
citar-se taxas condominiais, tributos, reparos, combustvel e
outros.
de boa orientao que o juiz ou o representante do Mi-
nistrio Pblico, quando da audincia especial, oriente o futuro
tutor quanto necessidade de conservar todos os comprovantes
das despesas efetuadas com o menor, para apresentao das
contas na poca oportuna, no obstante tenha ele procurador
constitudo nos autos.
Na coluna referente receita, devem ser lanados os valo-
res recebidos pelo menor, quer na qualidade de frutos ou rendi-
mentos, quer de alugueres, penso e outros, discriminando-os.
Aos lanamentos de receita ou despesa devero corres-
ponder documentos que as comprovem, os quais, na sua totali-
dade, viro junto ao demonstrativo. Admite-se que pequenas
despesas possam ser apresentadas sem comprovantes, devendo
ficar ao arbtrio do juiz, ouvido o Ministrio Pblico, a fixao
do que seja razovel dispensar.
A requerimento do Ministrio Pblico, de qualquer inte-
ressado, ou por entender necessria para sua convico, pode o
juiz determinar a realizao de percia tcnica nas contas apre-
sentadas. Nesta hiptese, a produo da prova dever obedecer
s regras comuns, previstas nos arts. 420 e segs. do Cdigo de
Processo Civil, importando seu indeferimento em cerceamento
de defesa.
516


A sentena homologatria da prestao de contas pe ter-

mo ao processo, devendo se manter os autos apensados aos prin-
cipais.
Se, por outro lado, ao julgar o juiz incorretas as contas
apresentadas, deve a sentena indicar o erro, informando o sal-
do e o prazo para depsito em favor do menor.
Na hiptese de ser o tutor indicado pelos pais atravs de
documento autntico, 491 e entrando ele em exerccio independen-
temente da designao judicial, dever responder pelos atos que,
como tutor putativo, realizou quanto pessoa, bens e direitos
do menor, cabendo ao Ministrio Pblico ou qualquer interessa-
do o requerimento de prestao de contas. Sero aplicadas
subsidiariamente as regras referentes gesto de negcios 492 .
Leciona Pontes de Miranda: Os deveres so os mesmos dos
tutores, inclusive quanto prestao de contas e responsabili-
dade criminal (e.g., se usa da qualidade de tutor para induzir
ao ato sexual, ou para abusar do menor) ... O que estava de m-
f, ao contratar, no pode alegar a nulidade, porque seria trazer
justia a prpria torpeza. Se o menor, entre dezesseis e vinte e
um anos, colaborou na mistificao, ou se nela tomou parte, por
sua vontade, cabe invocar-se o art. 156. A gesto de negcios
alheios rege-se pelos arts. 1.331-1.345. 493 O art. 156 do Cdigo
Civil de 1916 foi suprimido, cabendo aplicao, no que couber,
do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Por fim, discute-se a possibilidade de dispensa da presta-
o de contas nos casos em que o menor, no possuindo bens,
tem direito percepo de penso previdenciria de mdico va-
lor, no mais das vezes, insuficiente ao prprio sustento do pupi-
lo.
Parece, data vnia da posio adotada por ilustres e res-
peitados doutrinadores, dentre eles Pontes de Miranda, 494 que a
regra no deve, in casu, ser aplicada, podendo o juiz autorizar
que venha somente o balancete anual de que trata o art. 1.756,
ficando o tutor dispensado, na prpria sentena que defere a
tutela, da apresentao de prestao de contas bienal.
491 Art. 1.729, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil.

492 Arts. 861/875 do Novo Cdigo Civil.
493 Ob.cit., nota 429, p. 305 e 306.
494 Trata-se de regra cogente e absoluta, a que no se podem opor, no
todo ou em parte, clusulas elidentes ou restritivas da obrigao.
Ob.cit. nota 429, p. 363.

517

Neste sentido, manifestao do Promotor de Justia Jos

Luiz Mnaco da Silva quando afirma: Ora, se a finalidade da
prestao de contas apurar-se se o tutor est se conduzindo
com proficincia na administrao de patrimnio alheio, como
alis deixamos claro linhas atrs, no intumos a razo por que
a autoridade judiciria, mesmo que o menor se mostre falto de
patrimnio, dever determin-la nos prazos previstos no art. 436
do diploma civil. Alm de desprovida de interesse prtico, tal
medida serviria to-somente para assoberbar, sem necessidade,
os j atulhados servios forenses. Isto posto, entendemos que a
prestao de contas somente ser exigvel quando o tutelado pos-
suir bens ou rendimentos apreciveis; do contrrio, no. 495
A jurisprudncia ptria, da mesma forma, tem admitido a
possibilidade de o juiz, justificadamente, dispensar a prestao
de contas, merecendo transcrio, inclusive, a seguinte emen-
ta: Em se tratando de tutor que sustentou e criou o tutelado
desde a mais tenra idade, garantindo-lhe conforto e status, que
evidentemente implicavam dispndios muito superiores ao va-
lor da modesta penso recebida, no tem ele contas a prestar
me do tutelado falecido, que por ele jamais se interessara ante-
riormente (Ac. Da 6 Cam. Do TJRS de 19.03.86, na Apel.
586.004.632, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio; RJTJRS, 118/
419).
No obstante a possibilidade de dispensa da prestao de
contas quanto aos bens, h medidas ainda no adotadas pelo
Poder Judicirio, Ministrio Pblico ou reguladas por lei civil,
que aconselham melhor reflexo.
Revela-se absolutamente indispensvel que o Juiz e o Pro-
motor de Justia vinculados ao processo, durante todo o pero-
do da tutela, mantenham necessria e permanente fiscalizao
da pessoa do menor. Tal fiscalizao dever consistir em visitas
domiciliares regulares de equipe interdisciplinar; marcao de
entrevistas, realizadas pela prpria equipe, para oitiva do me-
nor e do tutor; orientao aos tutores quanto a medidas
protetivas; verificao do rendimento escolar do tutelado e ou-
tras diligncias que entenderem necessrias.
No controle e fiscalizao do munus, no se deve admitir
que os bens do menor tenham mais importncia e meream mais
ateno do que sua prpria pessoa. Muitas vezes, concedida
495 Ob. cit., nota 431 , p.78.

518


tutela de crianas ainda pequenas que, por si ss, no sabem

expressar vontade, ou mesmo de adolescentes que, no caso de
maus-tratos, descaso, negligncia, omisso ou abuso dos tuto-
res, no esto capacitados a buscar o adequado e tempestivo so-
corro.
Ignorar tal realidade e contentar-se com mera deciso ju-
dicial, limitada ao mundo dos autos, permitir que a criana ou
adolescente permaneam sem a devida proteo, negar-se cum-
primento ao disposto no artigo 227 da Constituio Federal.
No se revela recomendvel ou conveniente outorgar po-
deres a tutor, deferindo que este, sem qualquer fiscalizao ou
controle, mantenha sua autoridade sobre a criana por longos
anos, no se apurando sequer se o tutelado est vivo ou morto,
matriculado em escola ou no, devidamente alimentado ou vti-
ma de inanio.
Reforma legislativa, a nosso ver, se faz imprescindvel. Ne-
cessrio incluir-se no texto do Novo Cdigo Civil dispositivo que
determine o acompanhamento, pelo Poder Judicirio ou pelo
Ministrio Pblico, da tutela deferida, at que o menor alcance
sua capacidade civil quer pela idade, emancipao, casamento,
ou outra causa legal, devendo o responsvel pela fiscalizao,
atravs de programa especfico e pessoal tcnico qualificado,
verificar periodicamente periodicidade que se sugere seja
anual o tratamento dispensado pelo tutor ao tutelado, jun-
tando-se aos autos o respectivo relatrio da equipe tcnica.
Art. 1.756. No fim de cada ano de administrao,

os tutores submetero ao juiz o balano respec-
tivo, que, depois de aprovado, se anexar aos
autos do inventrio.
O balano mencionado no artigo 1.756 consiste em relat-

rio contbil anual do qual devero constar despesas e receitas
referentes ao menor, com respectivo saldo, a ser apresentado ao
juiz que, determinando sua juntada aos autos, abrir vista ao
Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico poder, diante dos lanamentos cons-
tantes do balano, entendendo-os insatisfatrios, inadequados
ou desproporcionais, requerer sejam prestados esclarecimentos,

519

ou mesmo, sejam apresentados os documentos comprobatrios

das despesas ou receitas.
Permanecendo a dvida, dever o juiz determinar sejam
prestadas contas, adequando-se o procedimento s normas pro-
cessuais pertinentes.496
Acrescente-se que este dispositivo legal, na maior parte
dos Juzos, hoje letra morta. Dois fatos cooperam para tal si-
tuao.
O primeiro diz respeito falta de orientao dos tutores
quanto a suas obrigaes, entre elas a de apresentao anual
do balano. necessrio, como j dito anteriormente, que o juiz
ou o representante do Ministrio Pblico, durante a audincia
especial, advirtam o tutor quanto necessidade de apresenta-
o do balano e, conseqentemente, do cuidado na preservao
dos comprovantes de despesas e receitas.
O segundo repousa na situao, no rara, de aps a con-
cesso da tutela, o juiz determinar o arquivamento do feito. Ora,
no tendo o processo seu curso regular e diante do volumoso
nmero de aes em andamento, no h como o juiz ou o Minis-
trio Pblico determinarem a poca em que deva ser apresenta-
do o balano pelo tutor, intimando-se este para a realizao do
ato.
Por outro lado, se fosse realizado efetivo controle, pelo juiz
ou Ministrio Pblico, das tutelas concedidas, pelo menos nos
processos em que os tutelados tm apenas o direito de perceber
mdica penso previdenciria, poder-se-ia dispensar a presta-
o de contas bienal, mais dispendiosa e demorada, e manter a
mera apresentao do balano anual, oportunidade em que ocor-
reria, tambm, o acompanhamento pela equipe interdisciplinar
mencionado nos comentrios ao art. 1.755.
Tal controle, diante do exposto, tornar-se-ia elemento de
efetiva fiscalizao por parte do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio quanto administrao pelo tutor, no s dos bens,
mas tambm da pessoa do tutelado, realizando-se com razovel
periodicidade.
496 Arts. 914 e segs. do Cdigo de Processo Civil.

520


Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de 2

(dois) em 2 (dois) anos, e tambm quando, por
qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela
ou toda vez que o juiz achar conveniente.
Pargrafo nico. As contas sero prestadas em
juzo, e julgadas depois da audincia dos inte-
ressados, recolhendo o tutor imediatamente a
estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou
adquirindo bens imveis, ou ttulos, obrigaes
ou letras, na forma do 1 do art. 1.753.
De incio deve-se deixar claro o entendimento de que, quan-

to maior o patrimnio do menor tutelado, mais amide devero
ser prestadas as contas.
Assim, no obstante o prazo fixado no caput deste disposi-
tivo, autorizado est o juiz a fix-lo de modo diverso, devendo
determin-lo a intervalos de tempo menores, se volumoso o
movimento financeiro do tutelado.
A prtica tem demonstrado que grandes volumes de docu-
mentos em processos de prestaes de contas tornam difcil e
complexa a aferio das despesas e receitas.
Ademais, muitas vezes somente atravs do exame e julga-
mento da prestao de contas que se pode aquilatar se houve
ou no prejuzo ao patrimnio do menor. Assim, de toda a con-
venincia maior agilidade na apurao do eventual prejuzo, de-
terminando o juiz a respectiva reparao.
Neste particular, necessrio que a sentena que julga as
contas declare seu acerto e, caso esta no seja a hiptese, indi-
que o erro, fixando, se possvel, o valor referente ao prejuzo
provocado pela administrao do tutor.
Ementa do Tribunal de Justia de So Paulo, em Apelao
relatada pelo Juiz Wanderley Racy decidiu quanto prestao
de contas: Tanto quanto no Direito antigo, o novo repetiu a re-
gra de natureza cogente, endereada ao juiz, no sentido de que
declare a sentena o valor do saldo e a parte a quem o mesmo
favorece, tanto que, a teor do art. 918 da Lei instrumentria, o
saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em exe-
cuo forada. A sentena que aprecie as contas sem declarar se
existe saldo, qual seu montante e a quem favorece sentena
incompleta e, por isso, nula (Ac. Unn. Da 2 Cm. Do 1
TACivSP de 25.11.87, na apel. 354.422; JTACivSP 108/122).

521

O juzo ao qual as contas devero ser prestadas aquele

que houver nomeado o tutor, ou seja, naquele em que teve an-
damento o processo referente ao pedido de tutela.
Merece transcrio a seguinte ementa: O artigo 919 do
CPC apresenta regra cogente, fixando a competncia para o
processamento e julgamento de ao de prestao de contas do
tutor, que sero prestadas em apenso aos autos do processo em
que tiver sido nomeado, com as conseqncias legais que a se-
gunda parte do mesmo artigo prev, ou seja, sendo condenado a
pagar o saldo e no o fazendo no prazo legal, o juiz poder des-
titu-lo, seqestrar os bens sob sua guarda, entre outras provi-
dncias cabveis (Ac.unn. da 1 Cm. Do TJSP de 17.3.87, no
Agr. 80.858-1, rel. Des. lvaro Lazzarini; RF 302/119; RJTJSP
108/295).
Importante, a final, afirmar que por interessados enten-
dem-se o Ministrio Pblico, algum parente do menor, o co-tu-
tor, o protutor, a me e o pai, se retomado o exerccio do poder
familiar, e o prprio tutelado, se alcanou a capacidade civil.
Assim, por medida de cautela e para evitar eventuais alegaes
de nulidade, devero ser intimados os interessados atravs de
publicao no Dirio Oficial, alm, evidentemente, de ser aber-
ta vista ao Ministrio Pblico, ao qual garantida a intimao
pessoal (art. 236, 2, do Cdigo de Processo Civil).
Tambm no se pode deixar de transcrever lio definiti-
va e definidora do Mestre Pontes de Miranda:
Se, ao tempo de serem prestadas as contas, no o promove
o tutor, deve o juiz mandar intim-lo para que as d em vinte e
quatro horas (Cdigo de 1973, art. 192), ou dez dias, no mximo
(Cdigo de Processo Civil, art. 915 3, 2 parte). A lei processu-
al pode ser diferente, mas a natureza da ao, que de rito espe-
cial, no admite, em boa tcnica legislativa, prazo maior. No
Cdigo de Processo Civil, os arts. 914-919 tratam da ao de
prestao de contas. Se no aparece o tutor, pode o juiz tomar as
contas revelia. Se o tutor comparece, deve prest-la de forma
mercantil, em apenso aos autos do processo em que tiver sido
nomeado, com toda a especificao de receita e despesa, docu-
mentando os pagamentos feitos, e justificando-os quando no
seja evidente seu carter de despesa legalmente permitida. 497
497 Ob. cit., nota 429, p. 364.

522


Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipao ou

maioridade, a quitao do menor no produzir
efeito antes das contas aprovadas pelo juiz,
subsistindo inteira, at ento, a responsabilida-
de do tutor.
So modos de aquisio da capacidade civil, nos termos do

pargrafo nico do art. 5, do Novo Cdigo Civil, a emancipa-
o, a maioridade, o casamento, o exerccio de emprego pblico
efetivo, a colao de grau em curso de ensino superior, o estabe-
lecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de em-
prego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria.
Assim, em todas estas hipteses deve incidir a previso
contida no artigo 1.758, e no somente nos casos de emancipa-
o ou maioridade, como consta da lei.
Objetiva, ainda, o legislador, com este dispositivo, evitar
que o tutor possa, embora exonerado do encargo, mas aprovei-
tando-se da intimidade e influncia que naturalmente exerce
sobre o jovem pupilo, obter vantagem com a quitao.
Assim, correta a previso da ineficcia da quitao firma-
da pelo tutelado, quando ainda jovem e imaturo, enquanto no
homologadas as contas pelo juiz.
Eduardo Espnola leciona: Quis o legislador evitar que o
tutor abuse da inexperincia do menor emancipado ou que te-
nha atingido a maioridade, ou de sua influncia sobre ele, para
obter uma quitao irregular lesiva. Exigiu, assim, que fossem
as suas contas prestadas e aprovadas pelo juiz, antes de reali-
zar qualquer negcio jurdico, deixando de produzir efeito a qui-
tao que porventura tivesse obtido do tutelado. As legislaes,
em geral, determinam providncias da mesma natureza. O C-
digo Civil Italiano de 1942 dispe no art. 388: Nessuna
convenzione tra il tutora e il minore divenuto maggiore pu aver
luogo prima dellapprovazione del conto della tutela. Acrescen-
ta a lei que a conveno pode ser anulada pelo menor e seus
sucessores, no prazo de 5 anos (art. 1.442). 498
498 Ob. cit., nota 444, p. 500.


523

Art. 1.759. Nos casos de morte, ausncia ou in-

terdio do tutor, as contas sero prestadas por
seus herdeiros ou representantes.
Trata o presente dispositivo de substituio processual im-

prpria, uma vez que a tutela no se transfere aos herdeiros do
tutor falecido ou ausente, nem mesmo ao curador do tutor in-
terditado, somente lhes cabendo a prestao de contas respecti-
va.
A norma tem origem no Direito Civil Portugus, havendo
dispositivo idntico no Cdigo Civil Lusitano (art. 256).
fato que no h impedimento na nomeao do herdeiro
ou curador do tutor para o desempenho do munus, se entre o
novo nomeado e o menor existirem laos afetivos, bem como se
restarem atendidos os pressupostos para a concesso da tutela.
No obstante, dever o herdeiro ou curador apresentar as
contas dando cumprimento aos requisitos processuais ineren-
tes ao tipo de procedimento (ver comentrio ao artigo 1.755),
depositando em cartrio os bens do menor e indicando todos os
direitos e rendas atravs de demonstrativo da gesto e apura-
o dos saldos eventualmente existentes, que devero ser desti-
nados de imediato ao menor (pargrafo nico do artigo 1.757 do
Novo Cdigo Civil).
Art. 1.760. Sero levadas a crdito do tutor to-

das as despesas justificadas e reconhecidamen-
te proveitosas ao menor.
Desnecessrio o dispositivo comentado. Natural que as des-

pesas comprovadamente assumidas pelo tutor em favor do me-
nor, dentro das possibilidades deste ltimo, sejam creditadas
na conta do tutor, de forma que venha a ser reembolsado. Alis,
previso expressa neste sentido consta do art. 1.752 do Novo
Cdigo Civil ao determinar:
O tutor responde...mas tem direito a ser pago pelo que re-
almente despender no exerccio da tutela...
Exemplifica Washington de Barros Monteiro tais despesas

como quantias despendidas a ttulo de alimentos, acrescentan-
524


do, ainda, que sendo razoveis, devem ser creditadas ao tutor,

ainda que no arbitradas anteriormente pelo juiz, como manda
o art. 425. S sero glosadas despesas inteis, sem nenhum pro-
veito para o menor. 499
Art. 1.761. As despesas com a prestao das con-

tas sero pagas pelo tutelado.
Tal dispositivo legal refere-se, evidentemente, aos tutela-

dos detentores de patrimnio ou renda que possam suportar tais
despesas e que constituem a minoria dos casos de prestao de
contas ofertadas em juzo.
Aqueles que percebem mdicos benefcios previdencirios
no devero, pelas razes expostas nos comentrios ao art. 1.755,
assumir tais despesas, processando-se o feito gratuitamente.
As despesas referidas incluem honorrios de advogado,
custas judiciais em geral e, em especial as correspondentes a
eventual percia tcnica, bem como quaisquer outras despesas
judiciais necessrias.
Havendo impugnao e tornando-se o feito contencioso,
aplicar-se- a regra do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 1.762. O alcance do tutor, bem como o sal-

do contra o tutelado, so dvidas de valor e ven-
cem juros desde o julgamento definitivo das
contas.
Transitada em julgado a deciso proferida em prestao

de contas, iniciar-se- a contagem dos juros, quer para o saldo a
ser pago pelo tutelado ao tutor, quer o alcance deste ltimo.
O professor De Plcido e Silva, no verbete alcance define:
Assim se designa toda e qualquer utilizao indevida, por
parte de quem administra, ou tem sob sua guarda dinheiro
alheio, seja em seu proveito ou para outro fim, que no seja o
destinado. Representa, desse modo, o uso abusivo ou desfalque
do dinheiro que lhe confiado.
499 Ob. cit. nota 466, p. 317.


525

A evidncia de um alcance em dinheiro, ou os valores con-

fiados a uma pessoa, indica ato criminoso, que se intitula abuso
de confiana, porquanto, utilizando-se como sua de coisa que
lhe foi entregue, desviou-a de seu prprio destino e no a pode
restituir, quando solicitada a sua entrega. (...)
A verificao do alcance d poderes ao prejudicado para
executar o alcanado pelo montante das quantias indevidamente
utilizadas ou desviadas, dando mesmo, preliminarmente, direi-
to ao seqestro de seus bens para garantia da execuo. 500
500 Vocabulrio Jurdico, Ed. Forense, 1961, p. 101.

526


Seo VII Da Cessao da Tutela

527

Seo VII
Da cessao da tutela
Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado:

I com a maioridade ou a emancipao do menor;
II ao cair o menor sob o poder familiar no caso de
reconhecimento ou adoo.
No obstante o legislador tenha repetido o disposto no art.

441 do Cdigo Civil de 1916, com a devida adequao redacional
(substituiu ptrio poder por poder familiar), insistiu em equ-
voco anteriormente cometido.
O inciso I do art. 1.763 dispe sobre as hipteses em que a
condio de tutelado cessa porque conquistada sua capacidade
civil.
Ora, como anteriormente acentuado, a capacidade no de-
corre somente da maioridade ou da emancipao. Nos termos
do art. 5 caput e pargrafo nico do Novo Cdigo Civil, cessar
para os menores a incapacidade quando completar dezoito anos
(maioridade); pela emancipao; pelo casamento; pelo exerccio
de emprego pblico efetivo; pela colao de grau em ensino su-
perior; pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existn-
cia de relao de emprego em funo da qual o jovem, com
dezesseis anos completos, passe a ter economia prpria.
Todos estes fatos do ensejo cessao da tutela, embora
no discriminados e especificados pelo legislador no inciso I do
artigo 1.763.
Da mesma forma, parece que o inciso II no elencou todas
as hipteses em que o menor pode cair sob poder familiar. Alm
das mencionadas (adoo e reconhecimento), existe a possibili-
dade de os pais naturais reconquistarem o poder familiar, atra-
vs de ao ordinria, na qual comprovem no mais persistirem
as causas que deram origem decretao da perda.
527
528


Neste sentido, Slvio Rodrigues afirma: A meu ver, tais san-

es tm menos um intuito punitivo aos pais, do que o de preser-
var o interesse dos filhos, afastando-os da nociva influncia da-
queles. Tanto assim que, cessadas as causas que conduziram
suspenso ou destituio do ptrio poder e transcorrido um
perodo mais ou menos longo de consolidao, pode o poder pa-
ternal ser devolvido aos antigos titulares. (...) De um certo modo
pode se pensar que, nos casos de perda do ptrio poder, o legis-
lador reconhece que o seu titular no est capacitado para exer-
cer to alta funo, de modo que, para o bem dos filhos, o desti-
tui daquele encargo, no qual s excepcionalmente o readmitir,
depois de custosamente convencido de que as causas que anteri-
ormente militavam, ora foram definitivamente removidas. 501
Por fim, mister lembrar que o Estatuto da Criana e do
Adolescente determina o rompimento dos vnculos familiares na
hiptese de adoo 502 , dispositivo legal que impede a recupera-
o do exerccio do poder familiar.
Assim, alm das hipteses arroladas no inciso II, admite-
se a cessao da condio de tutelado se recuperado o poder fa-
miliar em favor de um ou de ambos os pais naturais, atravs de
ao prpria.
Art. 1.764. Cessam as funes do tutor:

I ao expirar o termo em que era obrigado a servir;
II ao sobrevir escusa legtima;
III ao ser removido.
Art. 1.765. O tutor obrigado a servir por espa-

o de dois anos.
Pargrafo nico. Pode o tutor continuar no exer-

ccio da tutela, alm do prazo previsto neste ar-
tigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao
menor.
Merecem comentrio conjunto os arts. 1.764 e 1.765, uma
501 Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 1987, Vol. 6, p. 377/378.

502 Artigo 41 da Lei 8.069/90.

529

vez que este ltimo se refere especificamente ao prazo mencio-

nado no inciso I do dispositivo anterior.
Assim que, ao tutor nomeado caber o exerccio do encar-
go pelo prazo mnimo de dois anos, se no sobrevier escusa ou
for removido, cabendo sua aceitao no prazo de dez dias (art.
1.738 do Novo Cdigo Civil).
Ademais, no se poder impor ao tutor a continuidade do
exerccio da tutela aps o decurso do prazo de dois anos, em
razo do disposto no pargrafo nico do artigo 1.765.
O pedido de exonerao, porm, dever ser apresentado
no decndio seguinte expirao do termo, sob pena de prorro-
gar-se o encargo por prazo indeterminado (art. 1.198, do Cdigo
de Processo Civil).
O mesmo prazo decendial correr da data em que, nos ter-
mos do inciso II do dispositivo comentado, surgir o motivo
escusatrio superveniente (artigo 1.738, parte final do Novo
Cdigo Civil). Entende-se como recusa legtima qualquer das
hipteses alinhadas no artigo 1.736.
A hiptese do inciso III remoo ocorrer sempre que
o tutor descumprir alguma de suas obrigaes (arts. 1.740, 1.747
e 1.748, todos do Novo Cdigo Civil), evidenciar-se qualquer das
hipteses descritas no art. 1.735, quando negligente, prevarica-
dor ou incurso em incapacidade (art. 1.766) e, ainda, nos casos
descritos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 38,
22 e 24 da Lei 8.069/90).
O Ministrio Pblico, bem como qualquer interessado, ter
legitimidade para o pedido de remoo de tutor 503 , que dever
ser oferecido perante o juzo que deferiu a tutela, em apenso
aos autos principais, prosseguindo estes ltimos, at que, re-
movido o anterior, novo tutor seja nomeado.
Est o juiz autorizado a declarar, liminar ou inciden-
talmente ao pedido de remoo, a suspenso do exerccio das
funes do tutor, nomeando-lhe interinamente substituto (art.
1.197 do CPC) nos casos de gravidade, como, por exemplo, estar
o menor passando privaes, no matriculado em estabelecimento
de ensino ou sofrendo maus-tratos.
Art. 1.766. Ser destitudo o tutor, quando negli-
503 Artigo 1.194 do Cdigo de Processo Civil.

530


gente, prevaricador ou incurso em incapacida-

de.
A destituio, na forma como tratada no art. 1.766, si-

nnimo de remoo. Neste sentido, verbetes do Vocabulrio Ju-
rdico:
Remoo. No sentido do Direito Civil e do Direito Comer-
cial, quando se refere s pessoas e diz respeito ao cargo ou en-
cargo, que lhes cometido, remoo significa a destituio ou
substituio. a substituio de pessoa que se encontra
investida no cargo ou encargo, para que, em seu lugar ou subs-
tituio se nomeie ou se designe outra pessoa. 504
Destituio. Designa o fato de ser algum privado da fun-
o ou autoridade, de que era investido. Difere acentuadamen-
te da renncia ou exonerao, em que esta pode ser voluntria,
enquanto a destituio significa uma demisso do cargo ou fun-
o independentemente da vontade do ocupante. 505
Assim, os comentrios ao artigo 1.764, inciso III, tambm
sero aplicados ao presente dispositivo legal.
Importante destacar que a negligncia se caracteriza pelo
descaso ou falta de zelo na execuo de determinados atos, pro-
vocando prejuzo que no ocorreria se adotadas as cautelas ge-
rais e indispensveis prtica do ato. Prevaricar descumprir
dever a que est obrigado em razo da tutela por improbidade
ou m-f.
A incapacidade, por sua vez, ocorrer incidentalmente, ou
seja, aps a concesso da tutela, todas as vezes em que se veri-
ficar que o tutor se encontra em qualquer das hipteses do arti-
go 1.735 do Novo Cdigo Civil.
Em todos os casos, caber o requerimento de remoo pelo
Ministrio Pblico ou qualquer interessado.
Transcreva-se, por fim, lio do Promotor de Justia
Mnaco da Silva quando afirma: Mas a destituio no ser a
nica penalidade judicial imposta ao tutor relapso, displicente
ou prevaricador. Ele incorrer, tambm, nas sanes previstas
no art. 249 do Estatuto, cujas penas variam de trs a vinte sal-
rios de referncia, dependendo do grau de responsabilidade in-
dividual que restar apurado no curso do procedimento. Na apli-
504 De Plcido e Silva, Ob. cit., nota 500, p. 1341.

505 De Plcido e Silva, Ob. cit., nota 500, p. 519.

531

cao da pena, a cargo do juiz, levar-se- em conta se a conduta

do tutor foi praticada de maneira dolosa ou culposa, a exemplo
do que sucede com o guardio negligente e avesso s determina-
es da lei.
Se a conduta do tutor tangenciar dispositivos do Cdigo
Penal ou de outra lei penal, a autoridade judiciria, alm de
destitu-lo do encargo, dever determinar, com base no art. 40
do Cdigo de Processo Penal, 506 a remessa de peas ao promotor
de justia com atribuies para, na esfera criminal, tomar pro-
vidncias contra o agente violador, especialmente o oferecimen-
to de denncia penal contra ele. 507
Deve, assim, o Estado, quer atravs do Poder Judicirio,

quer atravs do Ministrio Pblico, adotar as medidas necess-
rias proteo integral da criana ou adolescente submetidos
tutela, utilizando-se de todos os meios legais para alcanar este
objetivo.
506 Art. 40. Quando em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou

tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remete-
ro ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao
oferecimento da denncia. (CPP)
507 Ob. cit., nota 431, p. 83.
532


Seo I Dos Interditos

533

Captulo II
DA CURATELA
Regina Ghiaroni
Promotora de Justia Titular da 2 Curadoria de rfos, Sucesses e
Resduos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
O Captulo II do Ttulo IV, Livro IV, que trata do Direito

de Famlia, no novo Cdigo Civil, trouxe importantes altera-
es, do ponto de vista lgico-sistemtico, na diviso do trato
da matria Curatela. Com efeito, procurou o legislador, embora
timidamente, desfazer a imensa confuso que se estabelece, na
prtica forense, entre os institutos da curatela e da interdio.
O Cdigo de 1916 dispunha:
Art. 446. Esto sujeitos curatela.
I Os loucos de todo o gnero
Na seqncia, trazia:
Seo II Dos Prdigos
Seo III da Curatela do nascituro.
A nova lei Civil ordena de forma mais clara a matria:
CAPTULO II
Da Curatela
SEO I
Dos interditos
SEO II
Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de defi-
cincia fsica.
Muito mais tcnica, assim, a atual colocao do tema, eis

que o legislador, no captulo II, disciplinou o exerccio da
Curatela tanto para o interdito, como para o nascituro, o enfer-
mo e o portador de deficincia fsica. A capitulao, obviamen-
te, no esgota as hipteses de Curatela, de vez que o instituto
bastante amplo e se aplica em vrios momentos da vida civil,
533
534


como a curatela dos ausentes, da herana jacente, das disposi-

es testamentrias e outras. Entretanto, especificamente nes-
te Captulo II, estaremos falando das espcies de Curatela ins-
titudas de forma protetiva e ampla no interesse da pessoa e
bens do curatelado e de sua prpria famlia.

535

Seo I
Dos interditos
Art. 1.767. Esto sujeitos curatela:

I aqueles que, por enfermidade ou deficin-
cia mental, no tiverem o necessrio discerni-
mento para os atos da vida civil;
II aqueles que, por outra causa duradoura,
no puderem exprimir a sua vontade;
III os deficientes mentais, os brios habituais
e os viciados em txicos;
IV os excepcionais sem completo desenvol-
vimento mental;
V os prdigos.
A melhor ordenao do captulo adotada pelo novo Cdigo

retira as hipteses de interdio das DISPOSIES GERAIS,
tornando claro o caminho para o deferimento da Curatela da-
queles que, por enfermidade ou deficincia mental, no podem
se autodeterminar e gerir a prpria vida. Assim, ser nomeado
curador ao deficiente mental ou ao prdigo aps o procedimento
de INTERDIO que restringir parcial ou totalmente os atos
do interdito na vida civil.
No sentido civil, interdio o ato judicial pelo qual o juiz
declara a incapacidade real e efetiva de pessoa maior, para pr-
tica de certos atos da vida civil e para regncia de si mesma e de
seus bens. 508
Assim que a curatela, no plano geral, a administrao,
em diversos e diferentes nveis, de alguns atos, dos bens e da
prpria vida de uma pessoa, por um terceiro, nomeado por ato
508 Interdio no Direito Brasileiro Eduardo Scrates Castanheira

Sarmento Editora Forense 1981 p. 2.
535
536


judicial ou indicado na prpria lei. A curatela se apresenta sob

as formas mais variadas, com gradaes dos poderes, em situa-
es diversas, com diferentes finalidades. O que se pode afir-
mar de forma genrica, entretanto, que o instituto tem a fina-
lidade de proteger aqueles que no se encontram em condies
de gerir determinados atos, a vida pessoal, os bens ou apenas
estes ltimos.
Espcie de curatelas, previstas no Livro IV, Ttulo IV, Ca-
ptulo II do novo Cdigo Civil
1 Dos interditos:
1.1. Deficientes mentais
1.2. Doentes com incapacidade permanente para exprimir
sua vontade
1.3. brios habituais e viciados em txicos
1.4. Excepcionais sem completo desenvolvimento da men-
te
1.5. Prdigos
2 Dos nascituros
3 Do enfermo ou portador de deficincia fsica
OUTRAS CURATELAS, no novo Cdigo Civil:

1 Dos bens do Ausente (art. 22);
2 Da herana jacente (art.1.819);
3 Do menor herdeiro ou legatrio, por nomeao feita
pelo de cujus (art. 1.733, 2).
Importante frisar que, embora curatelados, somente as

pessoas indicadas no n I sero interditos.
O cdigo estendeu a medida protetiva da curatela aos por-
tadores de deficincia fsica ou enfermos, capazes de exprimir
vontade, porm incapacitados fisicamente para gerir a prpria
vida. Estes, contudo, no sero interditados.
Existem ainda as curatelas de carter processual 509 e as
que tm carter acentuadamente pblico: curadorias gerais de
509 Curador Especial para o interditanto, quando autor o Ministrio

Pblico (CPC, 1.179) / Curador Especial para o ru preso ou revel,
citado por edital ou hora certa (CPC, 9, I) /Curador ao incapaz sem
representante legal ou quando h colidncia de interesses (CPC 9, I)
/ Curador ao desaparecido, ainda no declarado ausente por sentena
(CPC 1042, I) / Curador ao incapaz quando concorre com seu represen-
tante legal na partilha de bens (CPC 1.042, II).

537

rfos, resduos, massas falidas, ausentes. 510 Estas ltimas

exercidas pelo Ministrio Pblico.
Pontes de Miranda, ao definir curatela de forma genrica,
afirma que ela um encargo conferido por lei a algum, para
reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de indivduos me-
nores, ou maiores, que por si no o podem fazer, devido a per-
turbaes mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausncia, ou por
ainda no ter nascido. Com isto, procura o renomado autor al-
canar as diversas espcies de curatela previstas no direito ptrio,
bem como na legislao comparada.
No direito ptrio, a curatela ser sempre voltada, exce-
o da curatela do nascituro, para o indivduo maior que por
razes permanentes ou transitrias est impossibilitado de ge-
rir sua prpria vida e, conseqentemente, seus bens. 511
A curatela no um instituto autnomo, sendo a ela apli-
cadas as disposies pertinentes tutela, como se ver oportu-
namente.
Em alguns pases d-se curador somente ao menor eman-
cipado. No direito comparado, vamos encontrar legislaes em
que os maiores interditos so postos sob tutela.
Alguns autores estrangeiros reduzem a duas classes as
vrias espcies de curatelas: as gerais, que englobam toda ati-
vidade jurdica da pessoa incapaz; e, as especiais, com funes
limitadas, ora de assistncia pessoa, ora de representao de
determinado patrimnio.
No Cdigo Civil Francs os interditos, por deficincia men-
tal, so submetidos tutela, aplicando-se a eles as mesmas re-
gras pertinentes aos menores, com exceo daquelas que dizem
respeito formao e educao destes ltimos (art. 492 e art.
495).
Hiptese semelhante ocorre com o direito italiano, que
admite que os interditos sejam postos sob tutela, da mesma for-
ma que os menores. Os autores italianos costumam definir a
tutela como instituto de representao e a curatela como de as-
sistncia.
510 Pontes de Miranda Tratado de Direito de Famlia Vol. III. Editor

Max Limonad, p. 274.
511 Eduardo Espndola Um instituto de proteo queles que se no se
acham em condies de poder tomar conta de sua pessoa e dos seus
bens, ou somente destes.
538


As alteraes trazidas pelo artigo 1.765, neste novo Cdi-

go Civil, foram feitas com o principal objetivo de tornar mais
claras as hipteses em que as pessoas podem estar sujeitas
interdio. Assim, quando indivduos maiores se encontrem pri-
vados de discernimento ou de autodeterminao pelas causas
indicadas, podero ser interditados e sujeitos curatela. A ni-
ca preocupao do legislador, em resumo, foi a de utilizar uma
linguagem considerada mais moderna, afastando os estigmas
tradicionais ligados aos termos louco, loucura e congneres.
Neste sentido, a Emenda Modificativa n 291. 512
No obstante o bom propsito inspirador do novo texto que
lista as hipteses de patologia da mente, no se pode dizer que
o resultado tenha sido extremamente feliz ou mesmo tcnico.
Pode-se observar, por exemplo, que o art.1.767 utiliza as ex-
presses deficincia mental e deficientes mentais nos incisos
I e III, indicando patologias diferentes. Merece transcrio tre-
cho de parecer do psiquiatra Dr. Jos de Matos quando esclarece
que o novo Cdigo Civil busca linguagem mais atualizada,
consentnea com os progressos da cincia. Abandona um
arcabouo semntico eivado de preconceito e limitaes (loucos,
loucura) por uma expresso essencialmente funcional. Ao usar o
termo deficincia mental, abre mo de uma expresso
diagnstica mdica por uma expresso funcional psicolgica.
512 Emenda de Adequao n 291 de autoria do Senador Josaphat Mari-

nho.
Texto original do projeto:
Art. 1.791 Esto sujeitos curatela:
I os que, por enfermidade mental ou retardamento mental, no
tiveram o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
Texto proposto:
I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tive-
ram o necessrio discernimento para os atos da vida civil.
Resumo da Justificativa: A emenda substitui a expresso fracos da
mente por deficientes mentais, de maior clareza e preciso.
Parecer
A emenda substitui a expresso retardamento mental por defici-
ncia mental, sendo esta ltima mais apropriada.
De fato, o termo adequado deficincia mental, adotado pela Or-
ganizao Mundial de Sade, na 10a. edio da Classificao Inter-
nacional de Doenas CID no Captulo Transtornos Mentais e
Comportamentais, onde nas rubricas de F70 at F79 cuida dos
diferentes graus de retardo.
Pela aprovao da emenda.

539

necessrio, no entanto, ter-se em mente que a Medicina no usa

o termo deficincia mental mas retardo mental, ignorando
qualquer idia de rtulo (estigma social) ou carter pejorativo
que retardado mantm no uso social coloquial. A preciso
terminolgica buscada em sua expresso diagnstica evita mal-
entendidos que a expresso deficincia mental guarda, j que
a mente pode tornar-se funcionalmente deficiente por falncia
de vrios de seus componentes, seja por incompletude, doena,
seqela, esgotamento e outros fatores, conforme Jaspers. 6 Neste
ponto o termo retardo mental evita tais confuses entre a fisio-
logia e a patologia.
Certamente pretendeu o legislador adotar medidas espe-
cficas para os diversos graus da doena ou do transtorno da
mente, os quais acarretariam a incapacidade para a adminis-
trao dos atos da vida civil.
No Manual Diagnstico e Estatstico de Tratamentos Men-
tais (DSM-IV) da American Psychiatric Association, por exem-
plo, esto classificadas mais de 200 doenas mentais. O Retar-
do Mental inaugura a longa lista, classificado entre os trans-
tornos geralmente diagnosticados pela primeira vez na infn-
cia ou adolescncia, com a seguinte descrio:
Retardo Mental: Funcionamento intelectual anormal; in-
cio durante o perodo de desenvolvimento; associado com preju-
zo no amadurecimento e na aprendizagem e ao desajuste soci-
al; classificado de acordo com o quociente de inteligncia (Q.I)
como leve (50-55 e 70), moderado (35-40 a 50-55), severo (20-
25 a 35-40) ou profundo (abaixo de 20-25). 513
Assim, nos sentimos autorizados a concluir que a nova lei

civil tenha pretendido, por exemplo, no Inciso I do artigo 1.767
referir-se s hipteses de retardo mental severo e profundo e,
no Inciso III do mesmo artigo, s de retardo mental leve e mo-
6 Jaspers, K. Psicopatologia Geral: psicologia compreensiva,

explicativa e fenomenolgica, 8 edio, So Paulo, Atheneu, 2000.
513 Kaplan e Sadock, Manual de Psiquiatria Clnica, Porto Alegre, Artes
Mdicas, 1998.
Citando o DSM IV enumera 17 categorias de transtornos mentais.
O primeiro denomina-se Transtornos geralmente diagnosticados pela
primeira vez na infncia ou adolescncia onde o retardo mental ci-
tado em primeiro lugar. A segunda categoria inclui delirium, demn-
cias, transtornos amnsticos e outros transtornos cognitivos. No h
citao do termo deficincia mental no texto.
540


derado. Desta forma, a referncia feita aos deficientes mentais,

no Inciso III, alm de significar a patologia passageira, ligada
ao uso de substncias qumicas, engloba tambm as hipteses
de patologia da mente menos severas e at intermitentes.
O cdigo revogado referia-se, no art. 446, inciso I, aos lou-
cos de todo o gnero. A disposio foi sempre bastante criticada
por sua impreciso tcnica e carter genrico, dando margem a
toda sorte de interpretao. Certo que a redao, ora alterada,
decorreu da falta de conhecimento cientfico poca. Na cate-
goria louco de todo o gnero se enquadra, em tese, qualquer
comportamento discrepante com um determinado tempo e os
seus costumes. Assim, muitas interdies excessivas e at mes-
mo descabidas podem ter sido declaradas.
O legislador, para evitar estas ocorrncias, explicitou e li-
mitou nos quatro primeiros incisos do artigo 1.767 da nova lei,
as patologias capazes de ensejar o procedimento de interdio.
Sujeitos curatela, por disposio do Inciso I, esto aque-
les que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para os atos da vida civil. Este inciso
foi redigido em consonncia com o art. 3, inciso II, que trata da
incapacidade absoluta.
O segundo inciso cuida das hipteses em que a pessoa,
embora sem qualquer turbamento da mente, por outra causa
duradoura que no seja uma patologia psquica, incapaz de
exprimir a sua vontade, sofrendo grave limitao para os atos
da vida civil. o caso, por exemplo, do surdo-mudo que no re-
cebeu educao adequada. A prtica ir dizer sobre outras hi-
pteses de aplicabilidade deste dispositivo.
Os dois primeiros incisos, do artigo 446, do Cdigo de 1916,
tratavam da incapacidade absoluta. 514 A leitura conjunta dos
artigos 1.767, 1.772 e 1.782 leva concluso bvia de que nada
514 O desenvolvimento do tema recomenda a classificao das vrias es-

pcies de curatela que se faz segundo a categoria de pessoas que a ela
so submetidas. So seis as espcies de curatela: I A dos loucos de
todos os gneros; II A dos surdos-mudos, sem educao que os habi-
lite a enunciar precisamente sua vontade; III Dos prdigos; IV dos
nascituros; V Dos Ausentes; VI A dos Toxicmanos. Os dois primei-
ros, os loucos e os surdos-mudos, so pessoas absolutamente incapa-
zes; os prdigos e toxicmanos, relativamente ou absolutamente in-
capazes, segundo a gravidade de intoxicao. Eduardo Scrates Cas-
tanheira Sarmento A Interdio no Direito Brasileiro Editora
Forense p. 09.

541

foi alterado, permanecendo os dois incisos iniciais do artigo 1.767

como hipteses de interdio plena.
Considerando, entretanto, os avanos da medicina especi-
alizada e, ainda, a prpria tendncia de ser flexibilizada a limi-
tao feita ao interdito, foroso admitir que o segundo inciso do
art. 1.767 (aqueles que, por outra causa duradoura, no pude-
rem exprimir sua vontade) venha a ser aplicado como hiptese
de incapacidade absoluta ou relativa, devendo o magistrado de-
finir os limites da incapacidade, sempre atento ao disposto no
preceito contido no artigo 1.776.
Tal entendimento fundamenta-se na aparente contradio
que havia no Cdigo de 1916 ao prever a incapacidade absoluta
do surdo-mudo sem educao especfica (art. 446, II) e, ao mes-
mo tempo, admitindo limites para a curatela, no art. 451. 515 Com
efeito, o deficiente auditivo, no sistema anterior, era absoluta-
mente incapaz, sendo plena a sua interdio. O que a lei previa
era o estabelecimento de limites para a ao do curador, em face
da possibilidade da prtica de alguns atos da vida civil, pelo
interdito. Pontes de Miranda, a propsito, cita a possibilidade,
por exemplo, de o interdito por surdo-mudez estar apto para ven-
der bilhetes de loteria. Apesar de incapaz, seus atos de comr-
cio no estariam eivados de nulidade, desde que ressalvados na
sentena que estabelecera os limites da curatela. Assim, conce-
bia-se a extica figura do incapaz, relativamente capaz.
O novo Cdigo Civil, ao regular a matria, deixou de en-
frentar o problema, no flexionando os limites da interdio para
aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem expri-
mir a sua vontade.
Os incisos III e IV cuidam das incapacidades relativas, em
consonncia com os artigos 4,II e 1.772, ambos do Novo Cdigo
Civil. Consagra-se, desta forma, a possibilidade de interdio
parcial do deficiente mental, dos dependentes qumicos, e dos
excepcionais sem completo desenvolvimento mental.
H muito o Decreto 24.559/34 criou regras especiais para
o procedimento de interdio dos psicopatas e toxicmanos, es-
tabelecendo inclusive a previso de incapacidade relativa para
ambos os casos (art. 25) e uma espcie de interdio provisria,
por perodo no superior a dois anos (art. 27, 1, 2 e 3). Os
incisos III e IV, do artigo 1.767 do novo Cdigo Civil, nada acres-
515 Art. 451 Pronunciada a interdio do surdo-mudo, o juiz assinar,

segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela.
542


centaram ordem j posta. Com efeito, a antiga rigidez aplica-

da ao enfermo mental, atribuindo a incapacidade absoluta ao
louco de todo o gnero, foi abrandada pela lei especial, que ins-
tituiu o critrio de estabelecimento de gradaes de incapacida-
de, conforme o caso especfico.
Por derradeiro, prev o inciso V a interdio do Prdigo
que h de ser declarada em consonncia com os artigos 1.772 e
1.782 do Novo Cdigo Civil. A lei revogada dedicava seo espe-
cial aos prdigos, limitando o nmero de legitimados para pro-
por a ao (art. 460 e 461, CC de 1916). Pontes de Miranda
considerava tal dispositivo moralmente reprovvel, aduzindo
que o nico intuito do Cdigo Civil, como se v, garantir a
herana de certos parentes, sem curar da importncia social da
prodigalidade.
Prdigo a pessoa que faz despesas imoderadas, superio-
res s suas rendas, e de que resulte dissipao de seu
patrimnio 516 . No se enquadram aqueles que, por m sorte,
imprudncia ou impercia fazem maus negcios. Em suma, pr-
digo o gastador compulsivo, perdulrio e que pe a perder sua
fortuna, comprometendo a si prprio, a terceiros e famlia. A
interdio parcial por prodigalidade tem seus limites previstos
no art. 1.780.
A nova lei, com muito acerto, procura aplicar ao prdigo o
integral carter protetivo dos institutos da curatela e da inter-
dio, retirando a conotao exclusivamente patrimonial, ou seja,
de proteo aos bens, da lei anterior. Com isto, a interdio e a
curatela podero ser institudas principalmente em benefcio
do prdigo, protegendo-o contra si mesmo, na compulso de dis-
sipao dos seus bens. Poder ser requerida, inclusive, pelo
Ministrio Pblico, nas hipteses do artigo 1.769, incisos II e
III.
Importante ressaltar que a prodigalidade no se presume,
e sua comprovao se sujeitar ao amplo contraditrio, cabendo
ao Ministrio Pblico a defesa dos reais e legtimos interesses
do interditando. A comprovao, por todos os meios de prova
admissveis no direito, e a observncia do amplo contraditrio,
nos procedimentos de interdio do prdigo, so garantias cons-
titucionais.
516 Pontes de Miranda Tratado de Direito de Famlia Pgina 388.


543

Quando a prodigalidade for manifestao evidente de pa-

tologia mais extensa, estaremos diante da hiptese que Pontes
de Miranda batizou como prodigalidade agravada 517 . Neste caso,
o pedido de interdio dever ser promovido com base no inciso
I, do artigo 1.767, descabendo a aplicao do 1.782, ambos da
nova lei civil, por tratar-se de interdio plena.
Questo curiosa a ser enfrentada em face da nova ordem
trazida pela lei n 10.406/2002 a da possibilidade do prdigo
manifestar-se atravs das disposies de ltima vontade.
O Cdigo Civil de 1916 no traz vedao especfica ao pr-
digo, ao enunciar o rol dos incapazes de testar (art. 1.627). Da
mesma forma, o artigo 459, quando discrimina os atos para os
quais o prdigo necessita da assistncia do curador, no inclui o
testamento. Entretanto, o novo Cdigo Civil (artigo 1.860) afir-
ma que os incapazes no podem testar, sem mencionar qualida-
de ou gradao da incapacidade. 518 Ora, ainda que relativamen-
te, o prdigo incapaz (art. 3, IV, novo Cdigo Civil). Assim,
estar ele legalmente impedido de testar? Entendemos que,
mingua de jurisprudncia e doutrina em relao matria, por
ora, prudente que a sentena, ao dispor sobre os limites da in-
terdio do prdigo, manifeste-se neste sentido, sempre a pedido
das partes ou do Ministrio Pblico.
Art. 1.768. A interdio deve ser promovida:

I pelos pais ou tutores;
II pelo cnjuge, ou por qualquer parente;
III pelo Ministrio Pblico.
Trs alteraes singelas podem ser observadas neste arti-

go que cuida do rol dos legitimados para promover o pedido de
517 Prodigalidade Agravada A interdio por prodigalidade agravada,

como se o prdigo ao mesmo tempo desmemoriado, paranico, de-
mente catatnico, hipermanico, regula-se pelo que ficou disposto no
pargrafo relativo curatela dos loucos, inclusive no que se refere
promoo pelos parentes e pelo Ministrio Pblico, pois que em tais
casos o prdigo entra legalmente na classe de loucos de todo o gnero.
Tratado de Direito de Famlia p. 391.
518 Art. 1.860 Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de
faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico: Podem
testar os maiores de 16 anos.
544


interdio: 1) No inciso I, a substituio das palavras pai e me,

pela palavra pais. 2) No mesmo inciso, a referncia, no plural,
ao termo tutor. 3) No inciso II, a supresso do adjetivo prximo.
A legitimidade conferida aos pais, para o pedido de inter-
dio, vem consagrar o princpio da igualdade de direitos e obri-
gaes do homem e da mulher, no campo do direito de famlia,
trazido pelo 5, artigo 226, da Constituio Federal. Afastada
a idia de ordem de preferncia inscrita na lei anterior, signifi-
cando que tanto o pai, quanto a me podem requerer a interdi-
o do filho, cabendo ao juzo e ao Ministrio Pblico verificar a
necessidade de anuncia daquele que no ocupou o plo ativo. A
nova redao poderia ter sido mais feliz e explcita, afastando
eventuais e incabveis entendimentos de que apenas os vares
(pais) poderiam estar legitimados ou de que a legitimao seria
conjunta, j que na prtica corrente do juzo orfanolgico, o pe-
dido de interdio vem sendo, desde o advento da Constituio
de 1988, formulado ora pelo pai, ora pela me, com ou sem
anuncia de um ou de outra, dependendo das circunstncias
apresentadas.
O emprego do plural para o termo tutor faz pensar. Afinal,
o novo cdigo inova no captulo relativo tutela ao conceber a
figura do protutor (art.1.742), h muito reclamada em nossa dou-
trina, inclusive pelo professor Orlando Gomes, e admitida em
outros ordenamentos. Mas, na questo especfica da legitimi-
dade para requerer a interdio ter o legislador includo o
protutor entre aqueles que podem ocupar o plo ativo para re-
querer, a interdio do tutelado? Certamente.
Outra hiptese a de ter sido equvoco na redao do tex-
to, de vez que a tutela, segundo expressiva parte da Doutrina,
munus pessoal, acometido a um s tutor que pode delegar pode-
res, 519 mas no a responsabilidade integral dos destinos do tute-
lado.
Por fim, h interpretao, adotada por poucos doutri-
nadores, mas procedente, que admite a tutela compartilhada
quando em benefcio do menor, especialmente se deferida a ca-
sal que viva more uxorio, remetendo-se tal fundamentao aos
comentrios retro aduzidos ao artigo 1.729, referente tutela.
A terceira alterao possui o propsito ntido de estender
o rol dos legitimados, afastando o entendimento correntio de
que apenas o parente sucessvel teria interesse e, por isso mes-


545

mo, legitimidade para requerer a interdio de algum 520 . Mas

uma vez , com louvor, afasta-se o sentido meramente patrimonial
da interdio, para dar lugar busca de efetiva proteo do in-
capaz. Outro no foi o entendimento do relator, Deputado
Ricardo Fiza, em seu parecer:
A emenda senatorial substituiu a expresso parente pr-
ximo por qualquer parente. Com tal redao, maior nmero
de familiares podero ter a iniciativa do pedido de interdio,
possibilitando melhor proteo s pessoas indicadas no artigo
1.767 do texto consolidado.
Desta forma, parece estar consagrado o entendimento de

Eduardo Scrates Castanheira Sarmento que rene fundamen-
to de ordem jurdica e consideraes de ordem sentimental e
moral para admitir o direito dos parentes no sucessveis e at
mesmo dos afins para postular pela interdio de incapazes 521.
Deixou, entretanto, o artigo em estudo escapar a oportu-
nidade de incluir expressamente os companheiros entre os legi-
timados para propor a interdio um do outro. Entretanto, for-
oso admitir, por uma interpretao sistemtica, que ao acolher
a norma do inciso II do art. 2 da Lei 9.278/96 em seu art. 1.724,
o novo CC, por uma interpretao sistemtica, conferiu ao
companheiro(a) legitimidade para ocupar o plo ativo nas aes
520 Jander Maurcio Brum Curatela Aide Editora 1 edio

pginas 53/54 Na verdade, ao meu ver, correto o entendimento que
liga a legitimidade do parente prximo ao 3 do artigo 1.182, do
CPC, porque amarra-se legitimidade do parente sucessvel consti-
tuir advogado visando defesa do interditando. Assim, o mesmo cri-
trio deve ser adotado para a atuao ativa. Ento, por parente pr-
ximo entende-se o parente sucessvel.
521 Eduardo Scrates Castanheira Sarmento A interdio no Direito
Brasileiro. P. 44 Assinale-se que o grande Teixeira de Freitas classifi-
cava o parentesco por consanginidade e cognao, isto , o oriundo
do sangue dos parentes naturais e pelo sangue de um dos cnjuges,
em relao a outro cnjuge; o intrprete mximo do Cdigo Civil Bra-
sileiro, Clvis Bevilqua, tambm assim se manifestava ao comentar
o artigo 334, da Lei Civil.
A par dessas consideraes de ordem jurdica, as de ordem senti-
mental, moral e da fora do vnculo de parentesco por vezes a sobrele-
vam, sendo de reconhecer tal legitimidade; por tais razes, entende-
mos que no deve negar aos genros e aos cunhados, por exemplo, e
vice-versa, o direito de promover a interdio de seus sogros e respec-
tivos cunhados, quando haja justificativa.
546


de interdies, na medida em que estar se desincumbindo de

dever legal de assistncia moral e material recproca.
No mesmo diapaso, deixou a nova Lei Civil de prever a
hiptese de pedido de interdio promovido pelo padrasto ou
pela madrasta em relao aos seus enteados. No raras as situ-
aes de fato em que, com a morte do companheiro, ao sobrevivo
incumbe o cuidado com a prole do falecido. Verificada a necessi-
dade de interdio, neste caso em que se estabeleceu a famlia
de fato, que deve ser, por analogia, considerada protegida pela
ordem constitucional (art. 226, 4), no se poder negar a legi-
timidade aos companheiros e, em sentido contrrio, aos entea-
dos em relao queles. Se a interdio pode ser promovida pe-
los pais, pelo cnjuge e pelos filhos, por que razo no poder
ser requerida pelo padrasto ou madrasta, pelo companheiro ou
pelo enteado? Afinal, o instituto de proteo ao incapaz e, cada
vez mais, com a prtica do divrcio e da prpria separao de
fato, relaes familiares fundadas apenas na convivncia se esta-
belecem e se consagram, no podendo o legislador passar ao largo
dessa realidade.
Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover a

interdio:
I em caso de doena mental grave;
II se no existir, ou no promover a interdi-
o alguma das pessoas designadas nos
incisos I e II do artigo antecedente;
III se, existindo, forem incapazes as pessoas
mencionadas no artigo antecedente.
Uma nica alterao traz o artigo 1.769, apenas para con-

sagrar na Lei civil o que j havia sido modificado pelo Cdigo de
Processo Civil, em seu artigo 1.178, que prev a hiptese da
promoo do pedido de interdio, pelo Ministrio Pblico, no
caso de anomalia psquica. Mais uma vez, banida na lei nova a
meno genrica loucura, to criticada pela doutrina.
Embora oportuna, a alterao no chega a inovar no
ordenamento, de vez que a atuao do Ministrio Pblico j vi-
nha se dando nos moldes da lei processual civil 522 que dispe:
522 Jander Maurcio Brum Curatela p. 56 O dispositivo supra

segue a orientao do artigo 448 do Cdigo Civil. Porm modernizado,

547

Art. 1.178 O rgo do Ministrio Pblico s requerer a

interdio:
I no caso de anomalia psquica;
II se no existir ou promover a interdio alguma das
pessoas designadas no artigo antecedente, n I e II;
III se, existindo, forem menores ou incapazes.
Pontes de Miranda, em Tratado de Direito de Famlia, te-

ceu cida crtica expresso s inserida no caput do artigo
448, da Lei Civil de 1916, pela Comisso da Cmara que, em
1902, revisou o projeto original. O brilhante autor considerou
restritiva e desarrazoada a incluso do advrbio s. Argumenta
que a idia original era a de autorizar o Ministrio Pblico a
agir sempre que aqueles que a lei legitima no o fizessem ou
no o pudessem fazer, em razo de incapacidade.
A aparente restrio trazida pelo termo s resultou na
colocao desastrada, segundo o eminente professor, de que o
Ministrio Pblico s pode promover a interdio em qualquer
caso. 523 Com a edio da nova lei civil, perdeu-se boa oportuni-
dade de dar-se ouvidos e acatamento ao mestre, sempre atual.
Assim, a legitimidade supletiva do Ministrio Pblico con-
firma-se para todas as hipteses de interdio, em havendo inr-
cia ou incapacidade dos primeiros legitimados, tanto nas doen-
as da mente quanto nos demais casos. O mesmo se diga, em
relao desistncia do pedido pelo autor, hiptese em que o
Promotor de Justia poder prosseguir com o feito, assumindo o
plo ativo, desde que comprovada a necessidade da medida.
porque o inciso I do dispositivo falava da legitimidade do Ministrio

Pblico para promover a interdio no caso de loucura furiosa. Pare-
ce-me, assim, que no tem mais razo a controvrsia sobre o alcance
da expresso. que, bem pensando, se o Cdigo de Processo Civil no
repetiu a expresso antiga, certamente no queria a mantena da
expresso anterior. Fica, pois, legitimado o Ministrio Pblico para
acionar a interdio em qualquer anomalia psquica, isto , qualquer
doena mental.
523 Tratado de Direito de Famlia Max Limonad Editor p. 301.
548


Art. 1.770. Nos casos em que a interdio for pro-

movida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear
defensor ao suposto incapaz; nos demais ca-
sos o Ministrio Pblico ser o defensor.
Direito anterior: Art. 449.
Nenhuma modificao traz o texto do artigo 1.770. Em con-

sonncia ao Cdigo de Processo Civil (art. 1.179), em sendo au-
tor o Ministrio Pblico, funcionar o Curador Especial, em ge-
ral membro da Defensoria Pblica, na defesa dos interesses do
interditando. Nos demais casos tal misso cabe ao Ministrio
Pblico.
Ora, ao Ministrio Pblico no cabe defesa de pessoa,
exceto nas hipteses previstas no art.127 da Constituio Fede-
ral, ou seja, quando se tratar de interesses sociais e individuais
indisponveis.
Assim que, quando atuar no processo de interdio dando
cumprimento ao disposto no art. 1.770, atuar o Ministrio P-
blico na qualidade de custos legis (art. 82, II e 83, ambos do
CPC), devendo ser considerada absolutamente inadequada a uti-
lizao pelo legislador do termo defensor.
Leciona Hugo Nigri Mazzili: Na esfera cvel (...) pode ser
rgo agente, quando toma a iniciativa de provocar o Poder Ju-
dicirio em inmeras aes (no s nas hipteses mais conheci-
das, como nas de interdio ou nas de nulidade de casamento,
mas tambm nas da declarao de inconstitucionalidade, nas
de nulidade de ato jurdico em fraude lei, nas de destituio
do ptrio poder, (...). Pode ainda oficiar numa infinidade de fei-
tos como rgo interveniente, seja porque diante da qualidade
de uma parte, deva zelar pela indisponibilidade de seus interes-
ses ou suprir alguma forma de inferioridade (...), seja ainda,
porque, pela natureza da lide, exista o interesse pblico a ze-
lar. 524
Ora, o artigo comentado possui teor adequado, porque ne-
cessria a atuao do Ministrio Pblico na hiptese de no ser
o autor da ao, mas utiliza-se de terminologia inadequada, que
merece ser reparada atravs de reforma legislativa, a fim de
que passe a tratar da interveno do Parquet como sendo da-
quelas fundadas na qualidade de fiscal da lei.
524 Hugo Nigro Mazzilli Manual do promotor de Justia Ed. Sarai-

va, 2 ed., p. 111/12.

549

No obstante, deve estar sempre presente a verdadeira fi-

nalidade do instituto da interdio, que a de proteger o inca-
paz. O Ministrio Pblico estar sempre finalisticamente des-
tinado a proteger o interesse personificado que lhe legitima a
interveno. 525 Vale dizer que a defesa do interditando no sig-
nifica, necessariamente, a resistncia ao pedido. Antes, pelo
contrrio, sendo a medida protetiva cabvel e justificvel, sua
adoo se dar em prol do incapaz, com o fim de promover-lhe o
tratamento adequado, por em boa guarda os bens e tudo o mais
que for necessrio para o zelo e dignidade do interdito. Maria
Helena Diniz ressalta a posio do Ministrio Pblico como sendo
a de defensor nato do suposto incapaz. 526
Assim, as intervenes do Curador Especial (quando au-
tor o Ministrio Pblico) ou do Ministrio Pblico, como custos
legis, justificam-se com o objetivo de ser preservada a ampla
defesa do interditando e observado o devido processo legal, com
a oportunidade de produo de todas as provas necessrias para
fundamentao da deciso que venha a ser tomada.
Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdi-

o, o juiz, assistido por especialistas, examinar pes-
soalmente o argido de incapacidade.
A exigncia da entrevista do interditando pelo magistrado

feita no sentido, antes de mais nada, de se assegurar a serie-
dade do procedimento de interdio.
525 Hugo Nigro Mazzilli Manual do Promotor de Justia Editora Sa-

raiva 2 edio 1991, p. 220.
526 Maria Helena Diniz Cdigo Civil Anotado Editora Saraiva 5
Edio 1999 p. 393. Como o Ministrio Pblico a personifica-
o do interesse geral na atuao jurdica, nos processos de interdi-
o por ele no promovidos incumbir-lhe- defender o incapaz , im-
pugnando ou no pela sua interdio, sem que haja necessidade de
curador especial, e fiscalizar a regularidade processual. Sem a sua
participao, nulo ser o processo. Nomeao de Curador Especial
Se a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, por ser ele o
requerente, no poder, ento, acumular as funes de defensor e acu-
sador do incapaz; o juiz nomear um curador especial para defender o
suposto incapaz, que no poder ficar sem defesa.
550


O artigo 1.771 que, com efeito, trata da chamada Audin-

cia de Impresso Pessoal, prevista no artigo 1.181 do Cdigo de
Processo Civil, vem com duas alteraes: 1) Modifica a coloca-
o na frase, em relao participao do perito no procedi-
mento de interdio, inserindo-a de forma a sugerir a presena
do perito no momento da audincia. 2) Substitui o termo profis-
sionais por especialistas.
A primeira modificao, na realidade de cunho redacional,
poderia ensejar o entendimento de que o mdico perito precisa
estar presente ao ato de realizao da Audincia da Impresso
Pessoal. Na realidade, nada impede tal comparecimento. Afi-
nal, o interrogatrio do interditando ato privativo do juiz, sen-
do-lhe facultado cercar-se de toda assessoria que desejar. Mas,
a assistncia do especialista durante a entrevista feita pelo
Magistrado com o argido no ter o condo de modificar o rito
expresso no Cdigo de Processo Civil, artigos 1.181 a 1.183, per-
manecendo ntegras as exigncias de decurso do prazo para
impugnao do pedido e percia mdica. De se concluir, portan-
to, que a mera mudana de construo da frase no alterou o
rito das interdies e, muito menos, trouxe a dispensa do prazo
de impugnao, direito legtimo do interditando, para s ento
ser nomeado, pelo juzo, perito para confeco de Laudo Mdi-
co. Concepo diversa afetaria o devido processo legal e o direi-
to ampla defesa, direitos e garantias constitucionais.
A substituio do termo profissionais por especialistas
apenas bvia, dispensando maiores comentrios.
Art. 1.772. Pronunciada a interdio das pes-

soas a que se referem os incisos III e IV do art.
1.767, o juiz assinar, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites
da curatela, que podero circunscrever-se s
restries constantes do art. 1.782.
Os artigos acima transcritos cuidam, em princpio, do mes-

mo tema: os limites da curatela. Mas, na realidade, trazem co-
mandos inteiramente distintos, com resultados diferentes.
Vejamos, primeiramente, o art. 451, do Cdigo de 1916:
1 Trata exclusivamente do surdo-mudo, classificado no
ordenamento de ento como absolutamente incapaz
(art. 3, III).

551

2 Embora sem modificar o tratamento de total restri-

o dos atos da vida civil pelo deficiente auditivo,
previa a possibilidade da prtica de atos vlidos pelo
interdito, de vez que deveria ser representado por seu
curador, to-somente, dentro dos limites estabeleci-
dos pela sentena de interdio. Sobre a aparente in-
congruncia j nos referimos acima.
O artigo 1.772 da lei nova, por seu turno, prev limites da

curatela de forma diversa:
1 Cuida dos relativamente capazes (art. 4, II,III c/c
1.767, III e IV), ou seja, os deficientes mentais, os brios habitu-
ais, os viciados em txicos e, ainda, os excepcionais sem comple-
to desenvolvimento mental.
2 Deixa de estabelecer limites para a curatela daqueles
que, por diferentes razes das de natureza psquica, no so ca-
pazes de manifestar vontade, incluindo-se nesta hiptese o defi-
ciente auditivo.
Cotejando os dois artigos, pode-se inferir:

A Que as interdies previstas nos incisos I e II, do ar-
tigo 1.767 no admitem gradaes. So hipteses em que o in-
terdito dever ser representado por seu curador em todos os
atos da vida civil. Com isto, deixa a nova lei significativa lacu-
na no que diz respeito ao deficiente auditivo, conforme j nos
referimos.
B Que os relativamente capazes sero assistidos por seus
curadores nos atos previstos pela sentena, que poder restrin-
gir to-somente os atos de disposio (art. 1.782), ou outros con-
forme o caso concreto. Todos os demais atos, no vedados pela
sentena, praticados pelo relativamente capaz, sero vlidos.
Os pontos acima referidos trazem, em conseqncia, al-
guns cuidados para todos os envolvidos no procedimento de in-
terdio dos relativamente capazes. Por exemplo:
O mdico perito, ao se manifestar pela incapacidade re-
lativa, em decorrncia de sua avaliao clnica, dever
indicar as situaes de risco para o interditando, suge-
rindo restries aos seus atos, a serem expressos na
deciso de mrito;
O autor cuidar de produzir provas, de qualquer natu-
reza, com o fim de demonstrar a real necessidade de ser
vedado ao interditando a prtica de certos atos;
552


Deixando a sentena de se manifestar acerca dos pedi-

dos e impugnaes aos limites da curatela dos relativa-
mente capazes, abre-se s partes e ao Ministrio Pbli-
co a possibilidade de interposio dos recursos cabveis,
inicialmente atravs de embargos de declarao, para
suprir-se a omisso, intentando-se, aps, se for o caso,
apelao para reformar os limites eventualmente fixa-
dos nos embargos ou para anular-se o decisum nestes
proferido, se no esclarecidos os limites exigveis para
a curatela.
Art. 1.773. A sentena que declara a interdio pro-

duz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.
Sem qualquer alterao o dispositivo retira ao recurso in-

terposto, nos procedimentos de interdio, a possibilidade de
ser recebido no efeito suspensivo.
Ao repetir, neste artigo, o texto da lei anterior, a nova lei
parece sinalizar no sentido de atribuir natureza jurdica
declaratria sentena de interdio. A Lei de 1916 abriu espa-
o para que muito se discutisse acerca do contedo da sentena
de interdio, j que o artigo 452 refere-se declarao da in-
terdio e no seguinte, art. 453, dito que ela ser decretada.
Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies

concernentes tutela, com as modificaes dos
artigos seguintes.
O artigo 1.774 diz respeito, certamente, s hipteses de

curatela dos interditos e, tambm, do nascituro, dos enfermos e
dos prdigos, muito embora inserido na seo destinada aos in-
terditos. que curatela se aplicam os dispositivos pertinen-
tes da tutela. Neste sentido tm decidido nossos Tribunais,
merecendo transcrio a seguinte ementa: O curador tem os
mesmos direitos, garantias, obrigaes e proibies do tutor,
podendo escusar-se do encargo, ou dele ser removido, nos casos
legais, tendo o nus da apresentao do balano anual e da pres-
tao de contas. 527
527 RT, 518:65.


553

Desta forma, todas as alteraes trazidas pela lei nova re-

lativas tutela, apresentadas no captulo anterior, so aplic-
veis, em princpio, s curatelas de incapazes, nascituros, defici-
entes fsicos e prdigos.
Cabvel, por exemplo, a hiptese de nomeao de um pro-
curador para fiscalizar os atos do curador, semelhana do
artigo 1.742, da lei nova. O mesmo se diga em relao possibi-
lidade de nomeao de co-curador, nos moldes do artigo 1.743.
Modificao importante, aplicvel curatela, a dispensa de
praa pblica para arrendamento e venda de bens mveis e im-
veis (art. 1.748, IV).
Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no sepa-

rado judicialmente ou de fato , de direito,
curador do outro, quando interdito.
1 Na falta do cnjuge ou companheiro,
curador legtimo o pai ou a me; na falta destes,
o descendente que se demonstrar mais apto.
2 Entre os descendentes, os mais prximos
precedem aos mais remotos.
3 Na falta das pessoas mencionadas neste
artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
Os artigos acima tratam da ordem de preferncia para no-

meao do curador, aps ser declarada a interdio.
A lei nova cuidou apenas de conferir igualdade de direitos
a homens e mulheres, para o exerccio da curatela, coerente-
mente com a ordem constitucional vigente. Assim, decidir o
magistrado, apoiado nas provas produzidas, sobre a convenin-
cia de nomeao do pai ou da me, do filho ou da filha, nas hip-
teses vertentes.
Questes recorrentes nos procedimentos de interdies dei-
xaram de ser observadas. So elas:
1 A possibilidade de nomeao de curador testament-
rio.
2 A atribuio do munus ao padrasto, madrasta ou a
enteado.
Considerando-se que o Magistrado no est obrigado a

seguir a ordem de preferncia para o exerccio da curatela, en-
554


tendemos que a escolha do curador dever recair sempre sobre a

pessoa melhor preparada para o zelo do interdito e de seus bens.
Nesse aspecto, de grande importncia a realizao de estudo
social do caso, capaz de oferecer ao Magistrado e ao Promotor de
Justia uma viso mais prxima e continuada das relaes en-
tre o interdito e aqueles que postulam por sua curatela. No mes-
mo esprito, a hiptese de curatela dativa ( 3 do art. 1.775)
poder ser aplicada quando comprovadamente se mostrar ina-
dequada a nomeao de quaisquer dos includos no caput e nos
dois primeiros pargrafos do mesmo artigo. 528
Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdi-

to, o curador promover-lhe- o tratamento em es-
tabelecimento apropriado.
A obrigao, antes imposta apenas ao curador do deficien-

te auditivo, foi agora estendida a todas as hipteses de defici-
ncias capazes de ensejar a interdio.
O descumprimento imotivado dos deveres de zelo especfi-
co com o interdito ensejar a aplicao do disposto no artigo
1.766, relativo tutela e aplicvel curatela.
Com a finalidade de dar efetiva aplicao ao artigo em
anlise e, ainda, aos artigos 1.756 e 1.757 combinados com o
artigo 1.774, sugerimos que as sentenas de interdio assina-
lem perodo de dois anos para o exerccio da Curatela, fazendo-
se constar do prprio Termo o prazo para o munus.
Em conseqncia, ser levado a registro tambm o man-
dato de dois anos do curador. Este o espao de tempo previsto
na lei para a prestao de contas, no se verificando qualquer
arbitrariedade na imposio de agenda para avaliao do de-
senvolvimento da atuao do curador em relao aos bens e
pessoa do interdito. Eventuais atrasos na aprovao de contas,
528 Curador Nomeao de estranho famlia Possibilidade, quando

se procura acautelar e defender os interesses do interditando
Denegao de segurana (RJTJSP< RT 34/190).
Curador Nomeao Escolha Taxativa no a regra do arti-
go 454, e seus pargrafos, do CC, que deve ceder aos interesses do
interditado e de seus descendentes- A nomeao pode recair em pes-
soa que, estranha famlia, possui notria e ilibada reputao
(RJTJSP 32/121).

555

acarretando lacunas na nomeao de curador, podero ser su-

pridas com o deferimento de mandato provisrio, at a efetiva
renovao da curatela ou substituio do curador, conforme o
caso.
Ademais, a fixao do binio para o mandato do curador
ter a virtude de tornar efetivo o acompanhamento, por parte
do juiz e do Ministrio Pblico, do tratamento dispensado pes-
soa do interdito. Ser este o momento oportuno para as inter-
venes do assistente social, do psiclogo e para a reavaliao
das condies clnicas do incapaz, pelo perito mdico. Somente
com a atualizao peridica do quadro referente s condies
do curatelado que ganharo efetividade as normas contidas
nos artigos 1.186 e 1.194 do Cdigo de Processo Civil que cui-
dam, respectivamente, do levantamento da interdio e da re-
moo do curador.
mngua de um sistema efetivo de acompanhamento da
vida do interdito, as hipteses dos artigos supracitados da Lei
Adjetiva ficam merc do acaso e das naturais efemrides, como
a morte do curador, por exemplo. E o que acaba acontecendo, na
prtica, a manuteno de interdies cujas causas no mais
existem e, ainda, os mandatos por tempo indefinido de curadores
relapsos e muitas vezes improbos.
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I,

III e IV do art. 1.767 sero recolhidos em estabe-
lecimentos adequados, quando no se adapta-
rem ao convvio domstico.
Substituindo o termo loucos, refere-se o legislador aos ab-

solutamente e relativamente incapazes, por doena ou trans-
torno da mente e, tambm, em decorrncia do uso de substnci-
as qumicas.
Vem redirecionado o dispositivo legal que admite o reco-
lhimento do interdito em instituio apropriada, colocando o
contedo da norma a servio do incapaz. Visvel a inteno do
legislador ao prever a internao quando os incapazes no se
adaptarem ao convvio domstico, em lugar da lei anterior que
acatava a internao sempre que se mostrasse inconveniente a
conservao do doente em casa. Muda-se, com isso, o plo da
avaliao. Evidentemente, as condies familiares sero consi-
556


deradas relevantes, mas o fiel da balana sempre ir pender em

prol do incapaz.
A internao dos psicopatas, toxicmanos e intoxicados ha-
bituais ainda no interditados, em estabelecimentos pblicos e
particulares, est regulada no Dec. 24.559/34, art. 10.
Sendo curatela aplicveis os dispositivos da tutela (art.1.
774), entendemos, com fulcro no inciso II, do art. 1.740 da nova
Lei Civil, que o pedido de internao do interdito dever ser
deduzido, em juzo, pelo curador ou pelo Ministrio Pblico. Para
a adoo da medida e sua manuteno, conveniente ser o estu-
do multiprofissional do caso com as intervenes de perito m-
dico, assistente social e psiclogo.
Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se

pessoa e aos bens dos filhos do curatelado,
observado o art. 5.
Pontes de Miranda chama de extensiva a curadoria do

menor, filho de interdito.
A lei civil revogada tratava em um nico artigo (458) das
curatelas dos filhos dos interditos e do nascituro, em gestao
pela interdita. A nova lei cuida do tema em dois momentos: 1)
curatela dos filhos dos interditos, art. 1.778; 2) Curatela do
nascituro de interdita, Pargrafo nico, do art. 1.779, na hip-
tese do caput. Foi, assim, suprimida a expresso redundante fei-
ta pela lei anterior aos filhos nascidos.
Disto resulta que:
1 Os deveres do curador se estendero pessoa e aos
bens do filho menor do interdito que no estiver sob
o poder familiar. So muitas as hipteses em que o
menor poder se encontrar ao desamparo do poder
familiar, com a interdio de um dos seus pais. Ape-
nas para exemplificar podemos mencionar aquelas em
que: a) a criana foi reconhecida apenas pelo interdi-
to, sendo desconhecida a paternidade ou maternida-
de; b) a morte da me ou do pai no interdito; c) a
perda do poder familiar pela me ou pelo pai no in-
terdito (artigos 1.637/1.638);
2 Aos nascituros de mulher interdita aplicar-se- a re-
gra do caput do artigo 1.779, com as limitaes que
veremos a seguir.
Seo II Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficincia

557

Seo II
Da curatela do nascituro e do enfermo
ou portador de deficincia fsica
Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o

pai falecer estando grvida a mulher e no ten-
do o poder familiar.
Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita,
seu curador ser o do nascituro.
A Seo II, da nova lei, cuida das curatelas especiais dos

no interditos. Inova ao prever, dentro do Cdigo Civil, a nome-
ao de curador ao enfermo ou portador de deficincia fsica,
capazes de manifestar vontade.
O artigo 1.779 repete a impropriedade da lei anterior, j
apontada por Pontes de Miranda, em relao ao art. 462, do
Cdigo de 1916:
, como se v, mal redigido. A morte no a nica falta
do pai. Pode estar vivo o genitor, e no reconhecer o filho, ou
mesmo reconhec-lo e achar-se sob curatela, ou por outro moti-
vo, impossibilitado de exercer o ptrio poder. Seria desamparar
o nascituro o querer presumir-se a proteo impossvel. Salvo se
a lei quisesse que s o filho concebido na constncia do casa-
mento tivesse curador, o que seria absurdo. O erro de redao
proveio do Projeto primitivo (art.543): Nomear-se- um curador
para velar pelos interesses do nascituro quando estes requere-
rem cuidado, se, falecendo o marido, a mulher tiver ficado gr-
vida, e no estiver em condies de exercer o ptrio poder. A
poltica do Projeto, como a do Cdigo Civil, foi prover proteo
dos nascituros, sempre que fosse preciso, e da opormos letra
do Cdigo Civil a sistemtica do prprio Cdigo. O feto suscet-
557
558


vel de direitos sem serem os da herana paterna. A doao e o

legado ao feto so vlidos, e seria imprudente, estando a me
interdita e no se sabendo qual o pai, deixar-se de dar curador
ao nascituro, quando o Cdigo Civil, no artigo 4, diz que pe a
salvo os direitos dele. Pode o pai interdito ser excludo da heran-
a de qualquer ascendente, e est claro que, em tal espcie, de
necessidade nomear curador ao feto, que tem o direito de suce-
der ao ascendente, de cuja herana foi excludo o pai.
A curatela do nascituro no foi, pela nova lei, tratada como

deveria. A hiptese do artigo 1.779 e de seu pargrafo nico, da
mesma forma que o artigo 462 do Cdigo Civil revogado, no
alcana todas as situaes de fato em que o nascituro necessita-
r de proteo. Antes e agora, a hiptese da lei a de se dar
curador ao nascituro somente quando o pai falecer, estando
grvida a mulher e no tendo o ptrio poder. 529 De se ressaltar
que o Cdigo de Processo Civil prev, nos artigos 877 e 878,
dentre as medidas cautelares nominadas, a Posse em Nome do
Nascituro. Entretanto, a cautela ali tutelada s poder ser pos-
tulada pela gestante absolutamente capaz, conforme pargrafo
nico do mencionado artigo 878.
A soluo, por ora, ser a de se invocar a aplicao do arti-
go 2 do novo Cdigo, para se justificar o pedido de nomeao de
curador ao nascituro em situaes tais como:
1 Pai desconhecido e me interdita ou fora do poder fa-

miliar;
2 Pai e me interditos;
3 Pai e me fora do poder familiar (menores ou por de-
ciso judicial, na forma do artigo 1.638).
529 Direito de Famlia Orlando Gomes 7 edio 2 tiragem p.

400 e 401. Com o objetivo de salvaguardar os direitos do nascituro,
dispe a lei que se lhe d curador se o pai falecer, estando a mulher
grvida e no tendo o ptrio poder. S nesta hiptese excepcional se
d a curatela do nascituro. muito rara, tendo-se em vista os pressu-
postos legais. Necessrio, com efeito, que se trate de filho pstumo
sobre o qual no possa exercer a me o ptrio poder. Isto s se verifi-
car se ela prpria estiver sob curatela. Configurar-se-, ento, a
curatela prorrogada ou extensiva.

559

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de

deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo
de qualquer das pessoas a que se refere o artigo 1.768,
dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns
de seus negcios ou bens.
A inovao trazida pela Lei 10.406/2002, neste artigo, tem

o ntido propsito de alinhar o Cdigo Civil com a Constituio
Federal, conferindo ao enfermo ou portador de deficincia fsi-
ca importante instrumento para a garantia de todos os direitos
e benefcios previstos na carta magna.
A ordem maior, posta em 1988, preocupou-se sobremanei-
ra com o deficiente fsico. Entretanto, diversos dispositivos dei-
xaram de receber aplicao, em razo das naturais dificuldades
do prprio deficiente agir. Com a possibilidade de nomeao de
um curador d-se um grande passo em prol da real efetividade
do conjunto de normas constitucionais dirigidas ao deficiente f-
sico.530
530 Constituio Federal: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urba-

nos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;
Art. 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios:
II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia
das pessoas portadoras de deficincia;
Art. 24 Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legis-
lar concorrentemente sobre:
XIV proteo e integrao social das pessoas portadoras de defi-
cincia;
Art. 37 A administrao pblica direta, indireta ou fundacional,
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte:
VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos
para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de
sua admisso;
Art. 203 A assistncia social ser prestada a quem dela necessi-
tar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem
por objetivos:
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficin-
cia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
560


A lei 8.842, de 04.01.1994 (DOU 5.1.1994, p. 77) prev em

seu artigo 10, 2, a possibilidade de nomeao de Curador Es-
pecial, para postular pelos interesses do idoso, caso se verifique
no processo sua incapacidade de fato. 531 A previso da legislao
extravagante se destina exclusivamente aos idosos, sendo que o
curador especial tem sua atuao limitada ao procedimento para
o qual foi nomeado. A nova norma codificada, prevista no artigo
1.789, tem maior amplitude, ao admitir a nomeao de curador
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa

portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios
de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia,
conforme dispuser a lei.
Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado medi-
ante a garantia de:
III atendimento educacional especializado aos portadores de de-
ficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de neglign-
cia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1 O Estado promover programas de assistncia integral
sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entida-
des no governamentais e obedecendo os seguintes preceitos:
II criao de programas de preveno e atendimento especializa-
do para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem
como de integrao social do adolescente portador de deficincia, me-
diante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao
do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de precon-
ceitos e obstculos arquitetnicos.
2 A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e
dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte
coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de
deficincia.
531 Cdigo de Processo Civil Comentado Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Ney Editora Revista dos Tribunais 5 Edio
pgina 374 IDOSO Havendo no processo interesse de idoso e
sendo este incapaz (de fato) para gerir seus bens , o juiz dever nome-
ar-lhe curador especial, que ser seu representante de direito mate-
rial ( L 8.842/94 10 2). No necessrio, mas conveniente que este
curador especial seja advogado. Para comprovar a incapacidade de
fato do idoso o juiz pode servir-se, analogicamente, do procedimento
do CPC 218. idoso, para os fins legais, a pessoa com sessenta anos
de idade (L 8.842/94 2).

561

especial para representar os deficientes fsicos e idosos, em qual-

quer hiptese.
Conforme j mencionado, os destinatrios do artigo 1.780
da nova lei civil no precisaro passar pelo procedimento de
interdio. A pedido do prprio doente, quando possvel for, ou
de qualquer das pessoas mencionadas no artigo 1.768, o juiz
nomear curador para encarregar-se de todos ou de alguns ne-
gcios do enfermo ou do deficiente fsico.
O dispositivo de grande aplicao prtica. Evitam-se, por
exemplo, as infindveis renovaes das procuraes, com vali-
dade por curto espao de tempo e supre-se a lacuna em relao
queles que, por invalidez fsica, no tm condies de outorgar
poderes. O mesmo se diga em face das muitas vezes sacrificadas
apresentaes do deficiente fsico aos departamentos de previ-
dncia, sendo certo que ao curador caber o recadastramento
do pensionista ou aposentado, j que est compromissado em
juzo para agir em nome do curatelado.
A outra grande vantagem a prpria garantia do enfermo
em face da maior responsabilidade do curador, compromissado
em juzo, que vai muito alm da do mandatrio, nos termos dos
artigos pertinentes tutela e aplicveis curatela.
No ato de nomeao do curador ao deficiente fsico ou en-
fermo, definir o juzo os limites e finalidades da curatela, de-
vendo constar do Termo de Curatela, que ser levado a registro,
todo o teor da deciso judicial.
O curador nomeado nos moldes do artigo 1.779 prestar
contas de seus atos, aplicando-se, no que couber, os artigos 1.756
e 1.757. Igualmente, entendemos que esta Curatela h que ser
deferida com o prazo de dois anos, conforme j exposto em rela-
o aos interditos (comentrios ao art. 1.776).
562


Seo III Do Exerccio da Curatela

563

Seo III
Do exerccio da curatela
Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da

tutela aplicam-se ao da curatela, com restrio
do art. 1.772 e as desta Seo.
Direito anterior: Art. 453, do Cdigo Civil.
Dispe o artigo em estudo, especificamente, sobre o exer-

ccio da curatela que se dar nos mesmos moldes previstos
tutela, a teor do disposto na Seo IV, do Captulo I, do Ttulo
IV do Livro IV, com as seguintes restries:
1 Previso de limites da curatela dos relativamente in-
capazes por deficincia mental, dos brios, dos vicia-
dos em txicos e dos prdigos (artigos 1.772 e 1.782).
2 Dispensa da prestao de contas em relao ao
curador casado pelo regime da comunho universal,
salvo diversa determinao judicial (art. 1.783).
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar

de, sem curador, emprestar, transigir, dar quita-
o, alienar, hipotecar, demandar ou ser deman-
dado, e praticar, em geral, os atos que no se-
jam de mera administrao.
Direito anterior: Arts. 459, 460 e 461 do Cdigo Civil.
Foi mantida, na ntegra, a redao do artigo 459, do Cdi-

go de 1916, pelo artigo 1.782 da nova Lei Civil.
Por outro lado, as demais regras que especializavam as
possibilidades de interdio do prdigo, a nulidade de seus atos
e o levantamento da incapacidade, foram suprimidas pela lei
nova, retirando o cunho exclusivamente patrimonial da limita-
o feita ao prdigo, como j afirmamos anteriormente.
563
564


Comprovada a prodigalidade, a interdio parcial seguir

as regras comuns, em relao ao legitimado para ocupar o plo
ativo da relao processual, ordem de preferncia para o exer-
ccio da curatela etc. A nica regra especfica relativa ao prdi-
go a do artigo 1.782, que j existia anteriormente. Ou seja, o
interdito por prodigalidade no sofrer restrio para os atos
comuns da vida civil, podendo exercer atividade remunerada,
ser testemunha, enfim, interagir na sociedade, normalmente.
Estar impedido de praticar, sem a assistncia do curador, os
atos de comrcio e de disposio de bens. 532
Por ser relativamente incapaz (art. 4, inciso IV) o prdigo
assistido por seu curador nas aes previstas pelo artigo em
estudo.
O artigo 1.782, ora em estudo, no se refere especificamente
necessidade do consentimento do curador para o casamento do
prdigo. Entretanto, ao tratar da capacidade especfica para o
ato, o novo Cdigo dispe, em seu artigo 1.518, que At a cele-
brao do casamento podem os pais, tutores ou curadores revo-
gar a autorizao. No artigo seguinte, 1.519, prev o suprimento
judicial para a injusta denegao do consentimento. Por se tra-
tar de regra prpria para o procedimento de habilitao do ma-
trimnio, entendemos que o prdigo ainda carece da manifesta-
o favorvel de seu curador. Firmamos tal entendimento, no
obstante ter sido suprimida, na recm-chegada ordem civil, a
regra disposta no inciso XI do artigo 183 Cdigo de 1916.
Ocorre que, embora mal inserido e um tanto vago, o artigo
1.518 acima mencionado, supre a exigncia do revogado inciso
XI (art.183).
Oportuna, ainda, a meno sobre as repercusses
patrimoniais do casamento que, no caso do prdigo, podem ser
bastante prejudiciais a ele, ao seu cnjuge e at a terceiros.
532 Curso de Direito Civil Washington de Barros Monteiro Editora

Saraiva 27 edio p. 325. As restries, que o prdigo sofre,
dizem respeito, portanto, aos bens. Relativamente sua pessoa, ne-
nhuma limitao existe. Pode assim dirigir-se como entender, exercer
sua profisso (desde que no seja a de comerciante), ser encarregado
da fixao do preo, no caso a que se refere o art. 1.123 do Cdigo
Civil, casar-se (dependendo do consentimento do curador) e ser teste-
munha.
Seo III Do Exerccio da Curatela

565

Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o

regime de bens for o de comunho universal,
no ser obrigado prestao de contas, salvo
determinao judicial.
Apenas o cnjuge casado pelo regime da comunho uni-

versal permanece dispensado da prestao de contas prevista
no artigo 1.757 da nova lei.
Sendo outro o regime de bens, ainda que todo o patrimnio
do incapaz seja formado por bens imveis, as contas precisam
ser prestadas pelo cnjuge curador.
Os demais dispositivos suprimidos pelo novo cdigo dizi-
am respeito s diferenas que a lei estabelecia entre o homem e
a mulher na gesto do patrimnio do casal, distines inteira-
mente superadas pela ordem constitucional vigente.
Foi excluda a dispensa de balano anual prevista, anteri-
ormente, em relao aos pais quando curadores de seus filhos.
Assim, mesmo os pais curadores, precisam apresentar tal ba-
lano que um resumo da receita e da despesa, uma prestao
de contas simplificada, para governo da autoridade judicial.
(......) Referido balano, depois de aprovado, dever ser anexa-
dos aos autos do inventrio. 533 Claro que a incluso do balano
anual nos autos de inventrio s ser feita se, obviamente, o
mesmo existir; caso contrrio o balano ser anexado aos autos
da interdio ou curatela.
O cnjuge dispensado, pela lei nova, da prestao de con-
tas (art. 1.757) permanece obrigado apresentao do balano
anual, nos termos do artigo 1.756. Com isso, assume especial
importncia a requisio, sobretudo pelo Ministrio Pblico, do
referido balano, instrumento eficaz na verificao de eventu-
ais oscilaes e perdas no patrimnio do casal.
533 Curso de Direito Civil Washington de Barros Monteiro Editora

Saraiva 27 edio p. 317.
566


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Captulo I Disposies Gerais

O NOVO CDIGO CIVIL

O NOVO CDIGO CIVIL

Copyright 2002 by Elso Vaz

Direitos exclusivos da edio em lngua portuguesa:

Editor: Isaac D. Abulafia

1. Direito civil Brasil. 2. Direito de famlia Brasil. I Amin,

Livraria Freitas Bastos Editora S.A.

No ano de 2003 ter vigncia o novo Cdigo Civil,

tudos Jurdicos da Procuradoria-Geral de Justia, e contando

JOS MUIOS PIEIRO FILHO

A presente obra vem a lume no perodo da vacatio legis da

judiciosa e profcua para a consolidao do Estado Democrtico

Rio de Janeiro, maio de 2002

Parquet, de defesa dos interesses sociais e individuais indispo-

Rio de Janeiro, maio de 2002

Captulo IV Da Adoo (arts. 1.618 1.629) ..................................... 237

Maria Luiza de Lamare So Paulo

Ao longo de um quarto de sculo, enquanto o Projeto do

prpria estrutura organizacional da codificao. Neste contex-

de Defesa do Consumidor, a Lei de Investigao de Paternidade

Art. 1.511. O casamento estabelece comunho

Dois aspectos devem ser considerados.

Contemplado pela Constituio Federal de 1988, o princ-

Brasileiro acolheu as influncias do Direito Cannico, segundo

Art. 1.512. O casamento civil e gratuita a sua

Casamento negcio jurdico solene.

Pargrafo nico. A habilitao para o casamen-

A gratuidade da celebrao do casamento civil assegura-

Carta Magna, visando adoo de polticas pblicas voltadas

Art. 1.513. defeso a qualquer pessoa, de direi-

A vedao da interferncia na comunho de vida institu-

suma, nos ombros da sociedade encargos que outrora incumbi-

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento

O consentimento matrimonial elemento indispensvel ao

1 Introduo ao Direito Civil, atualizador Humberto Theodoro Jnior,

Em resumo, tanto a manifestao da vontade dos noivos

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender

O instituto do casamento religioso, antes disciplinado pela

2 No Brasil, o casamento civil foi introduzido como medida poltica

Ao estabelecer que o casamento civil, a lei no retira dos

rem casar-se sem os efeitos religiosos, o casamento civil. Assim, per-

de, no prazo legal. Aps o ato, que deve revestir-se da formali-

Art. 1.516. O registro do casamento religioso

Deve ser ressaltado que a Lei faculta apenas a realizao

1 O registro civil do casamento religioso de-

A celebrao do casamento religioso pode ocorrer com pr-

3 Pontes de Miranda, obra cit., p. 225.

ridade religiosa. Encerrado o procedimento preliminar, os noi-

dade dos efeitos do casamento civil data da celebrao religio-

2 O casamento religioso, celebrado sem as

Caso haja a celebrao do casamento religioso sem as for-

O procedimento de habilitao tem o escopo de verificar a

3 Ser nulo o registro civil do casamento re-

Na sistemtica anterior, o surgimento de impedimento

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis

O dispositivo estabelece a idade nbil, ou seja, a partir da

A Carta Magna, em seu art. 226, 5, preceitua que os

to, como decorrncia da antecipao da maioridade civil. Aos

Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os

O poder familiar compete aos pais. Na falta ou impedimen-

Art. 1.518. At a celebrao do casamento, po-

A revogao da autorizao deve ser feita, por escrito, pe-