PENSAMENTO SISTEl\1ATICO

E CONCEITO DE SISTEl\1A
A

NA CIENCIA DO DIREITO

Introduo e traduo de
A. MENEZES CORDEIRO
 A questo do significado da ideia de sistema para
a Cincia do Direito dos temas mais discutidos da
metodologia jurdica. Em poucas controvrsias esto,
ainda hoje, as opinies to divididas. Enquanto, por
exemplo, SAUERexclama com nfase: Apenas o sis-
tema garante conhecimento, garante cultura. Apenas
no sistema possvel verdadeiro conhecimento, ver-
dadeiro saber (1) e H. J. ,WOLFF diz: A Cincia do
Direito ou sistemtica ou no existe (2), EMGE
opina, com discrio cptica: Um sistema sempre
um empreendimento da razo com um contedo exa-
gerado (3) ~ uma afirmao que est apenas a curta
distncia da clebre frase de NIETZSCHEque caracte-
rizou a aspirao ao sistema como uma falta na
consecuo do Direito e uma doena no carc-
ter (4). No que respeita, em particular, ao direito
privado, a discusso metodolgica mais importante

(1) Juristische Methodenlehre (1940), p. 171.

(2) Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, StG
1952, p. 195 ss. (205).
(3) Einfhrung in die Rechtsphilosophie (1955), p. 378.
(4) Gesammelte Werke (1895-1912), voI. VIII, p. 64 e
vaI. XIV, p. 354, respectivamente. Justamente a propsito de
um princpio metodolgico das cincias do esprito, BOLLNOW
enfoca a desconfiana contra o sistema; cf. Die Objektivitat der
Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der
Wahrheit, Zeitschr. f. Philosophische Forschung 16 (1962),
p. 3 ss. (15 s.).
deste sculo - travada entre a jurisprudncia dos VIEHWEGfoi contraditado por DIEDERICHSEN por ter
conceitos e a jurisprudncia dos interesses - no conduzido uma luta contra moinhos de vento e um
foi mais, em ltima anlise, do que uma controvrsia combate aparente, visto o sistema axiomtico-
sobre o sentido, a forma e os limites da formao -lgico, por ele questionado, no ser, h muito, defen-
do sistema jurdico. Mais recentemente, THEonoR dido por ningum (7) - e, com efeito, aqui est uma
VIEHWEG,atravs do seu escrito sobre Tpica e fraqueza essencial do trabalho de VIEHWEG(8). No
Cincia do Direito (5), renovou finalmente a discus- obstante, e na melhor das hipteses, apenas se encon-
so e encontrou, pela sua crtica ao sistema, quer tram, na literatura, respostas parciais questo do
assentimento enrgico, quer recusa firme. conceito de sistema, pressuposto a cada passo. Sem
Tais afinco e agudez da discusso no so, de uma clarificao desse conceito falta, discusso do
modo algum, de admirar, pois subjazem questes cen- sistema, uma base indispensvel; na sequncia, vai-se
trais da Metodologia e da Filosofia do Direito. Como tentar obter, sobre o assunto, uma clareza maior.
ficaria claro, sobretudo com a discusso em torno das
teses de VIEHWEG,trata-se, afinal, dos fundamentos
da nossa disciplina, em especial do auto-entendimento
da Cincia do Direito como Cincia e da especifici-
dade do pensamento e da argumentao jurdicos.
Mais ainda: como a metodologia jurdica, em toda a
sua extenso, est numa conexo estreita com a Filo-
sofia do Direito em geral, colocamo-nos, com celeri-
dade, perante a problemtica dos valores jurdicos
mais elevados e da relao entre eles (6).
A discusso travada at hoje padece frequente-
mente da inexistncia de clareza quanto ao seu
objecto, - o conceito de sistema - seja no campo
terminolgico, seja no material. Assim por exemplo,

(5) 1."ed., 1953,actualmente na 2." ed., 1965. (A ed. mais

recente, a 5.", data de 1974-nota do tradutor). (7) Topisches und systematisches Denken in der Juris-
(6) Cf., com mais pormenores, infra 1 II 2, 4- IV 3, prudenz, NJW 1966, p. 697 S8. (700).
5 lI, 6 I 4 b e 7 lI. (8) Cf., com mais pormenores, infra 7 e, a, a nota 64.
 1. A FUNO DA IDEIA DE SISTEMA
NA CINCIA DO DIREITO

A elaborao de consideraes mais pormenoriza-

das sobre o conceito de sistema jurdico pressupe, .
para j, que se clarifiquem dois pontos: em primeir]
lugar, o do conceito geral ou filosfico de sistema e,
em segundo, o da tarefa particular que ele pode
desempenhar na Cincia do Direito (1).

1-AS QUALIDADES DA ORDEM E DA UNIDADE COMO

CARACTERiSTICAS DO CONCEITO GERAL DE SiSTEMA

Sobre o conceito geral de sistema deveria domi-

nar - com mltiplas divergncias em aspectos
especficos - no fundamental, uma concordncia
extensa (2): ainda determinante a definio clssica

(1) Para a justificao deste procedimento na formao

de conceitos, cf. CANARIS, Die Feststellung von Lcken im
Gesetz (1964), p. 15 S., onde foi utilizado o mesmo caminho
para a determinao do conceito de lacuna.
(2) RITSCHL, System und systematische Methode in der
Geschichte des wissenschaftlichen Sprachgebrauchs und der
philosophischen Methodologie, 1906, d um bom panorama
histrico sobre a evoluo do termo sistema.
t
e KANT, que caracterizou o sistema como a unidade,
sob uma ideia, de conhecimentos variados (3) ou,
tambm, como um conjunto de conhecimentos orde-
i nado segundo princpios (4). De modo semelhante,
por exemplo, no Dicionrio dos conceitos filosfi-
cos de EISLER (5), define-se sistema: 1. Objectivo:
)
um conjunto global de coisas, processos ou partes, no
qual o significado de cada parcela determinado
pelo conjunto supra-ordenado e supra-somativo ( ... )
2. Lgico: uma multiplicidade de conhecimentos, uni-
ficada e prosseguida atravs de um princpio, para
um conhecimento conjunto ou para uma estrutura
explicativa agrupada em si e unificada em termos
interiores lgicos, como o correspondente, o mais
possvel fiel, de um sistema real de coisas, isto ,
de um conjunto de relaes das coisas entre si, que
ns procuramos, no processo cientfico, 'reconstruir'
de modo aproximativo. As definies que se encon-
tram na literatura jurdica correspondem-Ihe, tambm,
largamente. Assim, por exemplo, segundo SAVIGNY,
o sistema a concatenao interior que liga todos
os institutos jurdicos e as regras de Direito numa
(3) Cf. Kritik der reinen Vernunft, L" ed. (1781), p. 832
e 2." ed. (1787), p. 860, respectivamente.
(4) Cf. Metaphysische Anfangsgrnde der Naturwissen-
.schaft, 1." ed. (1786), prembulo, p. IV.
(5) Worterbuch der philosophischen Begriffe,
.(1930), voI. lU, palavra System.
grande unidade (6), segundo STAMMLER uma unidade
totalmente coordenada (7), segundo BINDER, um
conjunto de conceitos jurdicos ordenado segundo
pontos de vista unitrios (8), segundo HEGLER, a
representao de um mbito do saber numa estrutura
significativa que se apresenta a si prpria como orde-
nao unitria e concatenada (9), segundo STOLL um
conjunto unitrio ordenado (10) e segundo COING
uma ordenao de conhecimentos segundo um ponto
de vista unitrio (11).
(6) System des heutigen rmischen Rechts, vaI. I (1840),
p. 214 (tambm p. XXXVI e p. 262).
(7) Theorie der Rechtswissenschaft, 2." ed. (1923), p. 221;
de igual modo Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3." ed. 1928;
concordam, p. ex., BINDER, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915),
p. 158 s. e Philosophie des Rechts (1925), p. 922; ENGISCH, Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, StG 10 (1957), p. 173 ss.
(186).
(8) Philosophie des Rechts, loco cit.; de igual medo
Rechtsbegriff und Rechtsidee, loco cito e, mais tarde, ZHR 100,
p. 34 S. e 78.
(9) Zum Aufbau der Systematik des Zivilprozessrechts,
em: Festgabe fr Heck, Rmelin und Schmidt (1931), p. 216.
(10) Begriff und Konstruktian in der Lehre der Int~res-
senjurisprudenz, Festgabe fr Heck, etc. (cf. nota anterIor),
p.77.
(11) Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes in
der Rechtswissenschaft, Frankfurter Univertitatsreden Heft 17,
citado segundo COING, Zur Geschichte des Privatrechtssystems,
4." ed.
(1962), p. 9; cf., tambm, COING, Bemerkungen zum berkomme-
nen Zivilrechtssystem, em: Festschrift fr Dalle (1963), p. 25.
/ H. ~u~s caractersticas que emergiram em todas
, as defIllloes (12).i,J! da or~ e a da unidade; elas
esto, uma para com a outra, na mais estreita reao
de intercmbio, mas so, no fundo, de separar (13).
No que respeita, em primeiro lugar, ordenao, pre-
ende-se, com ela - quando se recorra a uma o
mulao muito geral, para evitar qualquer restrio
precipitada - exprimir um estado de coisas intrn-
seco racionalmente apreensvel, isto , fundado na
realidade. No que toca unidade, verifica-se que este
facto r modifica o que resulta j da ordenao, por
no permitir uma disperso numa multitude de .':3ingu-
(12) Por vezes, aparece ainda referida a caracterstica
da plenitude; cf., principalmente, STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, loco cit., p. 221 s., em ligao com KANT:
O conjunto... pode, na verdade, crescer interiormente (per
intus susceptionem), mas no exteriormente (per appositionem),
como um corpo animal, cujo crescimento no implica qualquer
soma, antes levando, sem modificao das propores, melho-
ria da fora e da capacidade de cada um, face aos seus esco-
pos (Kritik der reinen Vernunft, loco cit., pp. 833 e 861 res-
pectivamente). Esta caracterstica no pode, em caso a;gum,
assistir ao sistema jurdico porque este, por fora da abertura
do sistema objectivo (cf., quanto a isto, infra 3 II), pode
sempre crescer tambm per appositionem. O elemento da
plenitude poderia, contudo, no ser essencial ao conceito
geral de sistema, mas reportar-se a uma sua delimitao deter-
minada. - Quanto exigncia da plenitude num sistema
axiomtico no sentido da logstica cf. infra p. 26 e p. 27 S.
(13) Certo STAMMLER, ob. cit., p. 222.
I laridades desconexas (14), antes devendo deix-Ias
reconduzir-se a uns quantos princpios fundamentais.
Deve-se, assim, distinguir sempre duas formas ou
elhor, dois prismas do sistema: por um lado. o sis;.
tema de conhecimentos, que EI~ba definio
cItada, chama de lgico e que, na e uncla, de
mo o mais genrico, ser a~elid~do de cientfico e,
~]Jtro, o sistema dos dl;jectos d;::<Conbecjmen~o,
a propsito do qual, com razo.!.-EISLER fala de ~IS-
t~ma objectivo ou real. Ambos esto, de facto
em conexo estreita, devendo o primeiro ser o cor-
respondente o mais fiel possvel (15) do ltimo, de
modo a que a elaborao cientfica de um objecto
no desvirtue este, falseando, com isso, a sua finali-
dade. Segue-se imediatamente da, para a formao
jurdica do sistema. que esta s ser possvel quando
o seu objecto, isto , o Direito, aparente tal sistema
objectivo. Qualquer outra preciso sobre o signifi-
cado da ideia de sistema na Cincia do DireitOfl
sobre o correspondente conceito de sistema pressupe:
por isso, o esclarecimento da questo sobre se e ate
onde possui o Direito aquelas orden~o e unidade,
indispensveis como fundamento do SIstema. ---/
>
(14) Poder-se-ia, ainda aqui, falar de ordenao uma vez
que a conexo j representa, em particular, uma das suas for-
mas, enquanto cada ordenao como tal comporta sem dvida,
j em si, a tendncia para a unidade (cf. tambm a nota 13).
(15) Cf. EISLER, ob. e loc. cito

11- A ADEQUAO VALORATIVA E A UNIDADE INTERIOR
DA ORDEM JURDICA COMO FUNDAMENTOS DO SISTEMA
JURDICO
o que se passa ento com a ordenao interior e
com a unidade de sentido do Direito?
1. Adequao e unidade como premissas teortico-
-cientficas e hermenuticas
Num prisma metodolgico, elas pressupem-se,
normalmente, como evidentes. Isso resulta, desde
logo, de se considerar o Direito como Cincia (lG);
pois, como diz COING:Em ltima anlise, o sistema
jurdico a tentativa de reconduzir o conjunto da
justia, com referncia a uma forma determinada de
vida social, a uma soma de princpios racionais.
A hiptese fundamental de toda a Cincia a de que
ufua estrutura racional, acessvel ao pensamento,
domine o mundo material e espiritual (l7). Por con-
sequncia, tambm a metodologia jurdica parte, nos
seus postulados, da existncia fundamental da uni-
dade do Direito. Ela f-Ia, por exemplo, com a regra
(16) A ligao inseparvel entre a natureza cientfica do
Direito e a ideia do sistema foi acentuada, de forma expressa
e repetida, sobretudo, por BINDER; cf., p. ex., Philosophie des
Rechts, p. 838 s., 852 e j em Der Wissenschaftscharakter der
Rechtswissenschaft, Kantstudien XXV (1921), p. 321 ss. (356).
(17) Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 28.
da interpretao sistemtica (1") ou atravs da pes-
quisa de princpios gerais de Direito, no campo da
chamada analogia de Direito, colocando-se, com isso,
em consonncia com as doutrinas da hermenutica
geral; de facto, pertence a estas o chamado cnon
da unidade ou da globalidade, segundo o qual o
intrprete deve pressupor e entender o seu objecto
como um todo em si significativo, de existncia asse-
gurada (19). ..
No entanto, o concluir, sem mais, pela eXistn~aJ
da unidade do Direito, a partir da natureza cientfica
J
da jurisprudncia ou do postulado metodolgico do
entendimento unitrio, conduz a uma petitio principii. _
Pois o ser a jurisprudncia uma Cincia suscita, logi- .
camente, a questo prvia, inteiramente procedente,
de saber se a aceitao desse carcter cientfico no
ser um erro, por inadequao do seu objecto; assim,
os adversrios do pensamento sistemtico, em parte
na sequncia desse seu princpio bsico, tm negado
o carcter cientfico da jurisprudncia (Z0), reconhe-
(18) Cf., quanto a esse tema, infra 5, I 1, com mais
indicaes na nota 21.
(19) Cf., por ltimo, pormenorizadamente, BETTI, Allge-
l11eineAuslegungslehre aIs Methodik der Geisteswissenschaften,
1967, p. 219 8S., com amplas indicaes.
(20) Com particulares consequncias, EHRLICH, Gundle-
gung der Soziologie des Rechts, 1913, p. 1 ss., 198 e passim;
quanto recusa de EHRLICH da ideia de unidade da ordem
jurdica e quanto sua crtica ao sistema, cf. Die juristische
Logik, 2." ed., 1925, p. 121 ss. (em especial, p. 137) e p. 258 ss.,
respectivamente.
cendo-Ihe apenas h categoria de uma espcie de arte
ou de tcnica. E o mesmo acontece com as regras
da <<interpretao sistemtica, da pesquisa dos prin-
cpios gerais de Direito e do entendimento unitrio
que, como todas as mximas metodolgicas, devem
permanecer meros postulados inalcanveis, quando
no encontrem no seu objecto, isto , na ordem jur-
dica, uma correspondncia.
A remisso para hipteses meto dolgicas funda-
mentais, feita tradicionalmente pelo jurista, no ,
contudo, totalmente desprovida de valor. Pelo menos
ela deveria alertar os crticos do pensamento siste-
mtico para o facto de eles abandonarem mais do que
talvez parecesse primeira vista; assim, plenamente
duvidoso que VIEHWEG queira negar o carcter cient-
fico da jurisprudncia e que os seus seguidores o
queiram acompanhar nessa consequncia (21). Mas
(21) VIEHWEG caracteriza a tpica como a tcnica do
pensamento problemtico - cf. ob. cito (p. 15), e parece
conceber a expresso tcnica como o oposto de cincia
(para uma oposio entre tpica e cincia depem tambm as
consideraes de p. 25, VII). De facto, dever-se-ia pensar que
um processo que apenas queira dar indcios (p. 15), que
evite compromissos (p. 23), que apoie a legitimao das
suas premissas apenas na aceitao do interlocutof (p. 24),
etc. etc., no poderia aspirar seriamente natureza cientfica.
No entanto, VIEHWEG parece reconhecer, junto das cincias
que trabalham de modo lgico-dedutivo, um segundo tipo de
Cincia (com que ele concordaria) e no qual quer situar a
Cincia do Direito, tambm atravs da afirmao da sua estru-
tura tpica fundamental (cf., p. ex., p. 1 s., p. 53 s., p. 63 s.)
(o que seria difcil de conciliar, pelo menos com o concei~
tradicional de Cincia).
sobretudo e para alm disso a hiptese do carcter
cientfico e as mximas metodolgicas conclusivas
remetem para o auto-entendimento dos juristas (22),
o qual constitui, pelo menos, um certo indcio (23)
para a estrutura do objecto da jurisprudncia, a ordem
jurdica (21); caso esta estivesse em grande oposio
com os pressupostos e os postulados da metodologia,
o jurista ou iria sofrer, no seu trabalho prtico, um
permanente fracasso ou no tomaria em conta as
(22) Existe uma ligao estreita entre a metodologia de
uma disciplina e a fenomenologia do entendimento (por ltimo,
cf., por todos, GADAMER, Wahrheit und Methode, 2." ed. 1965):
a fenomenologia pode retirar da metodologia concluses essen-
ciais sobre a forma de entendimento nessa disciplina (con-
quanto as mximas da metodologia no surjam como puros
postulados, mas antes sejam efectivamente observadas), e,
inversamente, cada metodologia deve considerar as leis essen-
ciais do entendimento humano, elaboradas pela fenomenologia,
quando no queira expor-se a exigncias incomportveis.
(2:1) Esta afirmao pode ser produzida mesmo sem um
cmbrenhar na problemtica gnoseolgica da relao entre
sujeito e obJecto.
(21) Cf., a este propsito, tambm DIEDERICHSEN, NJW
1966, p. 695, na nota 29, o qual, entre outras coisas, objecta
l
"
contra as teses de VIEHWEGque no mundo concreto das '
realidades aparece a sua disciplina, ao jurista, como um
todo significativo e no como uma mistura de questes des-
conexas. Esta afirmao - que, alis, no inatacvel, na
sua generalidade - no assume tambm, naturalmente, fora
demonstrativa obrigatria; pois a experincia de unidade
dos juristas, como facto meramente psicolgico, no afirma
I nada de definitivo sobre a estrutura da ordem jurdica, nem,
ao contrrio da metodologia, nada sobre a forma de pensa-
mento jurdico correcto.
exigncias da metbdologia ou ainda apenas aparente-
mente o faria, - ora nada disto pode ser afirmado
da Cincia do Direito actual. No obstante, este ind-
cio permanece bastante inseguro, no podendo
falar-se de uma verificao obrigatria da hiptese.
A ideia da ordem interior e da unidade carece, por
isso, de uma confirmao que se deve fundamentar
na prpria estrutura do seu objecto, portanto na essn-
cia do Direito.
2. Adequao e unidade como emanaes e pos-
tulados da ideia de Direito
De facto, a demonstrao no difcil. A ordem e 296.
interior e a unidade do Direito so bem mais do que
pressupostos da natureza cienUfica da jurisprudncia
e do que postulados da metodologia; elas pertencem,
antes, s mais fundamentais exigncias tico-jurdicas
e radicam, por fim, na prpria ideia de Direito. Assim,
a exigncia de ordem resulta directamente do reGQ-
nhecido postulado da justia, de tratar o igual de
modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo
com a medida da sua diferena: tanto o legislador
como o juiz esto adstritos a retomar consequente-
mente os valores encontrados, pensando-os, at ao
fim, em todas as consequncias singulares e afas-
tando-os apenas justificadamente, isto , por razes
materiais, - ou, por outras palavras: esto adstritos
a proceder com adequao. Mas a adequao racional
, como foi dito, a caracterstica da ordem no sen-
tido do conceito de sistema, e por isso a regra da ade-
q uao valorativa, retirada do princpio da igualdade,
constitui a primeira indicao decisiva para a aplica-
(;o do pensamento sistemtico na Cincia do
Direito, - o que, por exemplo, FL UME ("5), seguindo
S.AVIGN~ ("6), certeiramente exprime quando caracte-
nza o sIstema como a consequncia do Direito, inte-
J
riormente pressuposta ("7). _
De modo semelhante, tambm a caracterstica da
unidade tem a sua correspondncia no Direito, embora
a ideia da unidade da ordem jurdica pertena ao
domnio seguro das consideraes filosficas ("8).
(25) Allg. Teil des Brgerl. Rechts, 2. vaL, 1965, p. 295
(26) Ob. cit., p. 292. A referncia a SAVIGNY no se
reporta contudo, como se poderia retirar das consideraes
de FLUME, imediatamente ao sistema, mas sim analogia; para
o conceito de sistema de SAVIGNYcf. a citao supra na nota 6.
(27) Em parte semelhantes tambm as obras citadas
ntra, na nota 35.
(28) fundamental o escrito de ENGISCH de 1935, que tem
o mesmo nome: Die Einheit der Rechtsordnung. Sobre este
infeliz e relativamente pouco discutido problema cf., do mesmo
autor, Einfhrung in das juristische Denken, 3." ed., 1964,
p. 156 ss.; EHRLICH, Die juristische Logi.k, p. 121 ss., com uma
panormica histrica desenvolvida; STAMMLER, Theorie der
Rechtswissenschaft, p. 209 ss., 211 ss.; WENGLER, Betrachtungen
ber den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsord-
nung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen, em: Fest-
schrift fr Rudolf Laun, 1953, p. 719 ss.; LARENZ, Metho-
denlehre cit., p. 135, 353 5.; HANACK, Der Ausgleich
divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit,
1962, p. 104 ss.
Tambm esta no , de modo algum, apenas um te-se que a ordem do Direito no se dispersa numa
postulado lgico-jurdico (29), antes se recondu- multiplicidade de valores singulares desconexos, antes
zindo, da mesma forma, ao princpio da igualdade. se deixando reconduzir a critrios gerais relativa-
Por um lado ela constitui - nos seus, por assim dizer, mente pouco numerosos (34); e com isso fica tambm
componentes negativos - apenas de novo uma ema- demonstrada a efectividade da segunda caracterstica
nao do princpio da igualdade, enquanto procura do conceito de sistema, da unidade (35).
garantir a ausncia de contradies da ordem jurdica
(o que j est abrangido pela ideia de adequao (30), quncia dele; o puramente individual , na sua unicidade essen-
cial, sempre incomparvel; ora a aplicao do princpio da
e por outro - no seu componente positivo (31) - ela igualdade pressupe, pelo contrrio, sempre uma certa abstrac-
no representa mais do que a realizao da tendncia o e generalizao que tornam possvel uma comparao;
generalizadora da justia (32), que exige a superao assim a tendncia generalizadora da justia tem, de facto, a
dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no sua origem no princpio da igualdade.
caso concreto, a favor de uns poucos princpios, (34) Ope-se-Ihe, naturalmente, a tendncia individuali-
zadora; esta no torna impossvel a formao do sistema,
abstractos e gerais (33). Atravs deste ltimo, garan-
apenas lhe apondo limites; cf., quanto a isso, infra 6 III
(29) Demasiado restrito, quanto a isso, HANACK, ob. cit., e 7 II 2 b.
p. 107 (cf. tambm p. 104); trata-se, na verdade, em primeira (35) A conexo entre a ideia da adequao e sobretudo
linha, de um postulado axiolgico. a da unidade do Direito e o sistema muitas vezes salientada,
(30) Assim torna-se de novo clara a conexo estreita ainda que, com frequncia, de modo incidental; para alm das
existente entre a qualidade de ordem e a da unidade. citaes feitas supra, notas 6 a 11, cfr. por exemplo,
(31) A qual tem sido injustamente de5curada, at hoje, na KRETSCHMAR,ber die Methode der Privatrechtswissenschaft,
literatura, perante o outro elemento, o da ausncia de con- 1914, p. 40 e 42 e JherJb. 67, 264 s., BAUMGARTEN,Die
Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, 1920, Bd. I, p. 298
tradies.
(32) Quanto a esta (e quanto sua inversa, a tendncia e p. 344; SAUER, Methodenlehre, ob. cito p. 172; NAWJASKY,
individualizadora) cf., por todos, HENKEL, Recht und Indivi- Al!gemeine Rechtslehre aIs System der rechtlichen Grundbe-
dualiWt, 1958, p. 16 s., 44 S. e passim e Einfhrung in die griffe, 2." ed., 1948, p. 16 e 264; COING, Rechtsphilosophie,
Rechtsphilosophie, 1964, p. 345 s.; cf. tambm, por exemplo, ob. cit., p. 276 ss. e JZ 1951, p. 485; ESSER, Gundsatz und
SALOMON, Gundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, Norm, ob. cit., p. 227 e passim; LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
p. 147 5S.; RADBRUCH,Rechtsphilosophie, 5." ed., 1956, p. 170; 1958, p. 299 s. e Methodenlehre, ob. cit., p. 133 s.; P. SCHNEIDER,
CorNG, Grundzge der Rechtsphilosophie, 1950, p. 114 s.; VVdDStRL 20, p. 38; RAISER, NJW 64, p. 1204; WIEACKER,
ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechts- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.a ed., 1967, p. 532; BETTI,
wissenschaft unserer Zeit, 1953, p. 199 ss., com outras indica- Al!. Auslegungslehre, ob. cit., p. 223 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967,
es; EMGE, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1955, p. 174 S. p. 2230; MAYER-MALY, The lrish Jurist, vaI. n, part 2, 1967,
(33) Ela no se coloca, alis, autonomamente perante o p. 375 (cf. tambm Festschrift fr Nipperdey, 1965, Bd. I,
princpio da igualdade, antes sendo, pelo contrrio, conse- p. 522).
 Longe de ser uma aberrao, como pretendem os
crticos do pensamento sistemtico, a ideia do sistema
jurdico justifica-se a partir de um dos mais elevados
valores do Direito, nomeadamente do princpio da
justia e das suas concretizaes no princpio da
igualdade e na tendncia para a generalizao (3").
Acontece ainda que outro valor supremo, a segurana
jurdica, aponta na mesma direco. Tambm ela pres-
siona, em todas as suas manifestaes - seja como
determinabilidade e previsibilidade do Direito, como
estabilidade e continuidade da legislao e da juris-
prudncia ou simplesmente como praticabilidade da
aplicao do Direito - para a formao de um sis-
tema, pois todos esses postulados podem ser muito
melhor prosseguidos atravs de um Direito adequada-
mente ordenado, dominado por poucos e alcanveis
princpios, portanto um Direito ordenado em sistema,
do que por uma multiplicidade inabarcvel de normas
singulares desconexas e em demasiado fcil contradi-
o umas com as outras. Assim, o pensamento siste-
mtico radica, de facto, imediatamente, na ideia de
Direito (como o conjunto dos valores jurdicos mais
elevados). Ele , por consequncia, imanente a cada
Direito positivo porque e na medida em que este
represente uma sua concretizao (numa forma his-
toricamente determinada) e no se queda, por isso,
como mero postulado, antes sendo sempre, tambm,
pressuposio de todo o Direito e de todo o pensa-
mento jurdico (36) e ainda que a adequao e a uni-
(36) Assim falou tambm SAVIGNY, na citao referida,
da consequncia pressuposta do Direito.
dade tambm com frequncia possam realizar-se de
modo fragmentado (37).
Assim se atingiu o objectivo fixado no incio deste
pargrafo: apurar-se um fenmeno jurdico, que
constitui um ponto de contacto com um sistema no
sentido da linguagem filosfica; por consequncia,
torna-se agora possvel a tarefa de uma melhor deter-
tninao do sistema jurdico. Esta pode, por seu turno,
formar os princpios para uma mais exacta anlise
sobre o sentido e os limites do pensamento sistemtico
na Cincia do Direito e permitir igualmente precisar
e testar as afirmaes agora feitas, na sequncia ~
,stUdO (38). O papel do conceito de sistema , no
entanto, como se volta a frisar, o de traduzir e reali-
( z. ar (39) a adequao valorativa e a unidade interior da
.. ordem jurdica.
('\7) Esta fragmentao no nega a possibilidade funda-
mental do sistema; apenas torna claro que so postos certos
limites sua formao plena (quanto a eles, cf. infra 6).
('IR) As presentes consideraes no so mais do que um
primeiro esboo do problema do sistema que, na sequncia,
;Iinda ir sofrer mltiplas modificaes.
('\!I) Tambm para realizar; pois a unidade e a adequao
rrito so apenas afirmadas, mas tambm sempre pretendidas,
portanto no apenas pressuposio, mas tambm um postulado
'I'. sllpra nota 36 e infra 5, IV, 2).
 Ao atribuir-se, ao conceito de sistema jurdico,
as tarefas acima caracterizadas, afastam-se, de ante-
mo, da multitude dos conceitos desenvolvidos at
hoje (1), todos aqueles que no estejam aptos a
desenvolver a adequao interna e a unidade de uma
ordem jurdica. Isso no implica necessariamente que
eles falhem sem excepo ou que no possam ser
utilizados, em nenhum domnio, para as tarefas da
Cincia do Direito; mas a distino tem ainda um
certo valor, uma vez que a justificao de um con-
ceito de sistema que no se apoie nas consideraes
realizadas no pargrafo anterior , de antemo, limi-
tada, expondo-se ainda objeco de poder ignorar
a essncia do Direito.

Uma panormica encontra-se, por exemplo, em

(1)
){i\DllRUCH,Zur Systematik der Verbrechenslehre, em: Frank-
. Festgabe I, 1930, p. 158 ss.; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957),
p.l77 SS.
I- CONCEiTOS DE SISTEMA QUE NO SE JUSTIFICAM
A PARTIR DAS IDEIAS DA ADEQUAO VALORATIVA E
DA UNIDADE INTERNA DA ORDEM JURDICA
A este propsito no releva, em primeiro lugar, o
chamado sistema externo no sentido da conhecida
terminologia de HECK(Z) que, no essencial, se reporta
aos conceitos de ordem da lei; pois este no visa,
ou no visa em primeira linha, descobrir a unidade
de sentido interior do Direito, antes se destinando, na
sua estrutura, a um agrupamento da matria e sua
apresentao to clara e abrangente quanto possveL
Com certeza que semelhante sistema no fica, com
isso, despido de valor; pelo contrrio: ele de grande
significado para que o Direito possa ser visto no seu
conjunto e, com isso, para a praticabilidade da sua
aplicao, bem como, mediatamente, tambm para a
segurana jurdica, no sentido da previsibilidade da
deciso. Mas isto no o sistema do Direito, no
sentido de uma ordenao internamente conectada,
embora possa muitas vezes, pelo menos em parte,
fazer esse papel. .........
So tambm imprprios para traduzir a unidade
interior e a adequao de uma ordem jurdica, todos
os sistemas de puros conceitos fundamentais tal
como STAMMLER (3), KELSEN(4) ou NAWIASKY (5) os
desenvolveram. Trata-se, neles, de categorias pura-
mente formais, que subjazem a qualquer ordem jur-
dica imaginvel, ao passo que a unidade valorativa
sempre de tipo material e s pode realizar-se numa
ordem jurdica historicamente determinada; sobre
isso, porm, os sistemas de puros conceitos funda-
mentais, pela sua prpria perspectivao, no querem
nem podem dizer nada. No obstante, dispensa qual-
quer enfoque que o afinamento do instrumentarium
da Cincia jurdica, atravs do reconhecimento dos
sempre pr-elaborados conceitos fundamentais aprio-
rsticos, tem grande valor; no entanto, o carcter
puramente formal e a generalidade destes conceitos
e categorias deixam suficientemente claros os limites
do seu valor para a elaborao cientfica do Direito,
que existe sempre, apenas, numa determinada indi-
vidualidade histrica. Assim, as questes que se
consideram como tpicas para a problemtica da

(3) Cf. sobretudo, a Theorie der Rechtswissenschaft,

(2) Cf. Begriffsbildung
p. 139 ss. (142 s.).
und Interessenjurisprudenz,
1." ed., 1911, 2." ed., 1923 e o Lehrbuch der Rechtsphilosophie,
:1." ed., 1928.
(1) Cf., sobretudo, a Reine Rechtslehre, 2." ed., 1960.
1932, () Cf. a Allgemeine Rechtslehre aIs System der recht-
lidwl1 Grundbegriffe, 2." ed., 1948.
formao do sistema jurdico - em especial, as do
significado do sistema para a obteno do Direito,
as da vinculao do legislador ideia de sistema ou
as do manuseamento das quebras no sistema - no
se colocam, por acaso, sempre apenas a propsito de
uma determinada ordem jurdica (6); e tambm quando
se fala de pensamento sistemtico - porventura em
oposio ao pensamento problemtico ou tpica-
no se tem em vista, habitualmente, um sistema de
puros conceitos fundamentais, mas sim o do Direito
positivo.
Um sistema lgico-formal (7) igualmente inade-
quado para exprimir a unidade interior e a adequao
de determinada ordem jurdica positiva. No obstante,
este ideal dominou por longo tempo a Cincia do
(6) Cf. tambm ENGISCH,ob. cit., p. 182.
(7) Para a determinao do conceito de lgica formal,
sobre o qual poderia haver unanimidade alargada, cf. SCHOLZ,
Abriss der Geschichte der Logik, 2." ed., 1959, p. 15. Segundo
ele, deve entender-se, como lgica formal, a parte da Cincia
que formula, para a edificao de qualquer Cincia, as regras
de concluso e que, do mesmo modo, fornece tudo o que
necessrio para a exacta formulao dessas regras. Sobre
outros tipos de lgica e sobre a questo de saber se se pode
falar, com sentido, de uma lgica no formal, cf. SCHOLZ,
ob. cit., p. 1 e p. 5, respectivamente.
Direito alem, tendo os partidrios da chamada
jurisprudncia dos conceitos firmado como objec-
tivo a elaborao de um sistema desse tipo (8). MAX
WEBER caracterizou o conceito de sistema em causa,
de modo certeiro, na sua Sociologia do Direito, da
forma seguinte: Segundo os nossos actuais hbitos
de pensamento. ela' (sic, a sistematizao) traduz:
a concatenao de todas as proposies jurdicas,
jhtidas ~r anlise, de tal modo que elas formem,
~-----.
. entre si, um sistema de regras logicamente claro, em
.--::--
si logicamente livre de contradies e, sobretudo e..
-principalmente, sem lacunas. o Que requer: que todos
os fact;; possam logicamet:lte snhsumjr-se numa das
~s normas. ou caso contrrio, a sua ordem abdica
......-- . ... .. .. ""==.
d~rant~ ess.el1ial (9). Nos bastidores desta con-
e po encont;a-se, manifestamente o conceito posi-
tivista de Cincia (10), elaborado tendo como ideais
a Matemtica e as Cincias da natureza. Assim pode
o filsofo WUNDT dizer que a Cincia do Direito,
por fora do seu processo jurdico-conceptual, uma-
Cincia eminentemente sistemtica e que, atravs
(8) Cf. por todos, a exposio de LARENZ,ob. cit., p. 17 ss.
(9) Cf. Wrtschaft und Gesellschaft, 4." ed. (promovida por
JOHANNESWINCKELMANN),1956, 2. tomo, p. 396 (os itlicos
pertencem ao texto) - MAXWEBERcoloca-se alis, em posio
inteiramente crtica a esse tipo de Cincia do Direito; cf.,
sobretudo, p. 493 e p. 506 s.
(10) Para essa influncia na Cincia do Direito ci., em
geral, LARENZ,Methodenlehre, p. 34 ss.
----
\
30
do seu ({carActerestritamente lgico cla em cert. diferente de modo diferente, de acordo com a medida
Lmedida, comparvel Matemtica (11). ~J
Esta concepo da essncia e dos objectivos da
Cincia do Direito pode-se hoje, sem reserva, consi-
derar como ultrapassada. De facto, a tentativa de
conceber o sistema de determinada ordem jurdica (12)
como lgico-formal ou axiomtico-dedutivo est, de
antemo, votada ao insucesso (13). Pois a unidade
interna de sentido do Direito, que opera para o erguer-
em sistema, no corresponde a uma derivao da
ideia de justia de tipo lgico, mas antes de tipo valo-
rativo ou axiolgico. Quem poderia seriamente pre-
tender que a regra de tratar o igual por igual e o
(11) Cf. Logik, vaI. m, 4." ed., 1921, p. 617 (mas cf. tam~
bm p. 595 s.): j essencialmente realista a respeito da viabi-
lidade de um sistema lgico-fomal para a Cincia do Direito,
SIGWART,Logik, 2.0 vaI., 2." ed., 1893, p. 736 ss.
(12) Os sistemas dos puros conceitos fundamentais,
pelo contrrio, por fora da sua natureza puramente formal,
poderiam satisfazer intBiramente as exigncias de um sistema
lgico-formal ou axiomticodedutivo.
(13) Do mesmo modo COING, Grundzge der Rechtsphilo-
sophie, p. 276 e Geschichte und Bedeutung des Systemgedan-
kens, p. 27; VIEHWEG,ob. cit., p. 53 SS.; ENGISCH,Stud. Gen.
10 (1957), p. 173 ss. e 12 (1959), p. 86; ESSER, Grundsatz und
Norm, 2." ed. (1964), p. 221; LARENZ, ob. cit., p. 134 s.;
SIMITIS, Ratio 3 (1960), p. 76 ss.; EMGE, Philosophie der
Rechtswissenschaft, 1961, p. 289 s.; BUMLIN, Staat, Recht
und Geschichte, 1961, p. 27; PERELMANN,Justice et raison,
1963, p. 206 ss.; RAISER, NJW 1964, p. 1203 s.; FLUME, Allg.
Teil des Brgl. Rechts, 2. vaI., 1965, p. 295 s.; DIEDERICHSEN,
NJW 1966, p. 699 s.; ZIPPELIUS, NJW 1967, p. 2230; cf. tambm
j SIGWART,ob. cit., p. 736 ss.
da diferena, pode ser acatada com os meios da
lgica? Os valores esto, sem dvida, fora do mbito
da lgica formal e, por consequncia, a adequao
de vrios valores entre si e a sua conexo interna
no se deixam exprimir logicamente, mas antes, ape-
nas, axiolgica ou teleologicamente (14). Pode, com
isso, colocar-se a questo difcil de saber at onde
est o Direito ligado s leis da lgica e at onde a
ausncia lgica de contradies da ordem jurdica
pode ser includa, como previso mnima, na sua uni-
dade valorativa (15); mesmo quando isso seja afir-
mado, indubitvel que uma eventual adequao
lgico-formal das normas jurdicas singulares no
implica a unidade de sentido especificamente jurdica
de um ordenamento.
Este carcter axiolgico e teleolgico da ordem
jurdica implica que, comparativamente, os critrios
lgico-formais tenham escasso significado para o
pensamento jurdico e para a metodologia da Cincia
do Direito (Ia). Na verdade, a Cincia do Direito, na
(14) No sentido amplo do termo, cf. infra, p. 41.
(15) Cf. quanto a isso, tambm infra, p. 122 S.
(16) Compreende-se que no domnio do tema aqui em
discusso s seja possvel uma caracterizao do nosso prprio
ponto de vista, devendo desistir-se de uma discusso alarga da
com outras opinies. Para o significado da lgica na Cincia
do Direito cf., por exemplo; ENGISCH, Logische Studien zur
Gesetzesanwendung, 1943 (3." ed. 1963), p. 3 ss. (em especial
p. 5 s. e p. 13) e Aufgaben einer Logik und Methodik des
juristischen Denkens, Stud. Gen. 12 (1959), p. 76 SS.; KLUG,
 32
~~edida em que aspire cientificidade ou, pelo meno;
adequao racional dos seus argumentos, est evi-
dentemente adstrita s leis da lgica (17); contudo
essa ligao no condio necessria nem suficiente de um quadro (Z0), enquanto o entender ou a
para um pensamento jurdico correcto (18); mais ainda: .
os pensamentos jurdicos verdadeiramente decisivos
ocorrem fora do mbito da lgica formal (19). Assim
sucede com o que a essncia do Direito, com o
<fi)ncontrar as decises de valor, com o manuseamento
Juristische Denken, 1951, p. 100 ss. (tambm publicado em
ARSP 39, p. 324 ss.); SIMITIS,Zum Problem einer juristischen
Logik, Ratio 3 (1960), p. 52 ss., com outras indicaes alarga-
das; DIETERHORN, Studien zur Rolle der Logik bei der
Anwendung des Gesetzes, Diss. Berlim 1962, em especial
p. 142 ss.; FIEDLER, Juristische Logik in mathematischer Sicht,
ARSP 52 (1966), p. 93 ss.
(17) Isto deve ser vincadamente separado da adstrio
do Direito ou do legislador s leis da lgica: a problemtica
resulta aqui de se tratar de proposies de dever-ser ou de
valer, que, como tais, no so verdadeiras ou falsas, apenas
podendo ser vlidas ou no vlidas; perante isso, o jurista faz
afirmaes (sobre o Direito) que se sujeitam ao critrio do
verdadeiro ou falso ou do justo e injusto.
('8) Isso acentua KLUG,ob. cito de novo com razo; cf.
por exemplo o prefcio 1.' ed., p. 2, 173.
('9) A questo do peso do elemento lgico dentro do
pensamento jurdico no , de modo algum, de natureza
puramente psicolgica e, com isso, sistematicamente desinte-
ressante (mas cf. KLUG,ob. cit., p. 12, para o problema da
sobrevalorizao dos conceitos e das construes), antes
tendo eminente significado teortico e cientfico; da sua res-
posta dependem as especialidades da metodologia jurdica,
assim como a posio especfica da Cincia do Direito no
crculo das Cincias.
esclarecido dos valores, pensando-os at ao fim e, a
concluir, num ltimo estdio, executando-os. Mas
para estas tarefas, a lgica s assume o significado
valorao no se podem, no essencial, alcanar
atravs dela, - to pouco como o entender um
outro quadro significativo do esprito como, por
exemplo, uma obra artstica literria ou um textC?
eolgica. A hermenutica como doutrina do entendiD
mento correcto e os critrios para a objectivao dos .
G
valores desempenham, alis, em vez dele, o papel
ecisivo dentro do pensamento jurdico (Z').
Tal resulta, sem excepo, de todas as formas de
-.
concluso jurdica. Assim, na chamada subsuno,
apenas a obteno das premissas decisiva: quando
a premissa maior e a premissa menor sejam sufi-
cientemente concretizadas e ordenadas entre si - e
para isso a lgica formal no essencial - est
concluda a tarefa prpria dos juristas; a concluso
final surge agora, por assim dizer, de modo autom-
tico (22), e at este ltimo acto, a subsuno (23),
(20) Assim a sugestiva expresso de ENGISCH, Stud. Gen.
10 (1957), p. 176, col. 1; concordando, tambm, SIMITIS,ob. cit.,
p. 78, nota 134; mas cf. tambm KRAFT,Die Grundlagen einer
wissenschaftlichen Wertlehre, 1951, p. 214 ss., 260 ss.
(21) Cf., quanto a isso, tambm infra 2 II 1 e 7 II 1.
(22) No apenas psicolgica, mas tambm metodologica-
mente falando; cf. tambm supra nota 19.
(23) Quanto questo de se de reter o conceito mais
lato de subsuno, aqui utilizado, ou antes o que se limita a
um puro processo lgico-formal cf., por um lado, ENGISCH,
 34
(~O , de modo algum, apenas de tipo lgico-formal,
I antes surgindo, numa parte essencial, ainda que fre-
'-..quentemente no explcita, numa ordenao valora-
tiva (24). Por conseguinte, no aparecem praticamente,
na Cincia do Direito, complicadas cadeias lgicas de
derivao (24a). E por conseguinte tambm, todas as
concluses lgicas pretensamente adstringentes dei-
xam-se muito faclmente desmascarar como lgica
aparente, porque o erro reside nas premissas e a
lgica se comporta, perante elas, de modo neutro.
Assim, para recorrer a dois conhecidos exemplos, no
de modo algum lgico que um contrato nulo no
possa ser impugnado ou que na aquisio a non
domino pelo adquirente de boa f o (outrora) no-
-titular deva adquirir o direito, em detrimento do
(outrora) verdadeiro titular; tudo isto resulta da for-
mao da premissa maior e, sobre isso, apenas deci-
dem pontos de vista teleolgicos (*).
Einfhrung in das juristische Denken, 3.' ed., 1964, p. 199,
nota 47, com outras citaes e, por outro, LARENZ,ob. cit.,
p. 210, nota 1.
(24) Para a problemtica da subsuno cf., por todos,
ENGISCH, ob. cit., p. 54 ss. com indicaes; I LARENZ,ob. cit.,
p. 210 sS.; cf., tambm, SIGWART, ob. cit., p. 737 S.
(24") Certo, VIEHWEG, ob. cit., p. 71, e passim.
(*) Nota do tradutor: no Direito alemo, tal como no
francs mas ao contrrio do portugus vigora, nos mveis, a
regra posse vale ttulo: a pessoa que, de boa f, adquira
um mvel e obtenha a sua posse, torna-se proprietria mesmo
quando o alienante no fosse o seu titular legtimo; assim, s
possvel, em Portugal, documentar hipteses de aquisio
a non domino atravs das regras do registo predial: a aquisio
o mesmo sucede, em medida ainda mais forte,
para os restantes processos de concluso jurdicos,
como a analogia, a reduo teleolgica, o argumentum
e contrario, o argumentum a fortiori e o argumentum
ad absurdum. Na verdade, KLUG representou estes
processos de argumentao recorrendo aos meios da
lgica moderna (25), mas duvidoso que, com isso,
se tenha ganho algo de essencial para o trabalho
jurdico. De facto, o elemento decisivo de todos estes
ocessos no , sem excepo, de natureza lgica
mas antes de natureza teleolgica ou axiolgica,
enquanto que a sua justificao metodolgica no se
deixa alcanar com os meios da lgica, mas sim ape-
nas atravs da sua reconduo ao valor da justia e
ao princpio da igualdade, nela compreendido (posi-
tiva ou negativamente) (26). Quando a investigao
tabular do artigo 17./1 do Cdigo do Registo Predial e o caso
particular do artigo 291. do Cdigo Civil; nestes casos, joga
0
perfeitamente a afirmao feita, no texto, por CANARIS.
(25) Cf. ob. cit., p. 97 sS., 124 sS., 132 s.; cf., tambm,
SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, p. 47 ss., que considera
o referido processo inteiramente inadmissvel para as regras
de concluso, assim como, em especial para a analogia, HELLER,
Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961,
p. 10 sS., 24 ss. e 44 ss.
(26) Para a analogia cf., por exemplo, COING,Grundzge
der Rechtsphilosophie, ob. cit., p. 270; LARENZ,ob. cit., p. 283,
288 e 296, assim como as citaes feitas em CANARIS,Die
Feststellung von Lcken, ob. cit., p. 72, nota 47; para a redu-
co teleolgica, LARENZ,ob. cit., 296; para o argumentum a
tortiOl'i e o argumentum e contrario, CANARIS, ob. cit., p. 78
e p. 45, respectivamente; para o argumentum ad absurdum,
no diferente; em sentido prprio s se pode, com ele, signi-
de KLUG sobre a estrutura lgica da analogia termina mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
com a afirmao - indiscutvel - de que a resposta so de um vcio mas tambm, do mesmo modo,
questo, to essencial na prtica (poder-se-ia bem perante a simulao de uma qualidade favorvel? (*)
dizer: apenas essencial na prtica) da admissibilidade Outro tanto se pode considerar para todas as outras
de determinada analogia no se obtm com os meios frmulas de concluso: quando se tenha determi-
da lgica, mas antes depende da definio do res- nado qual a ratia de uma disposio e porque razo
pectivo crculo de semelhana, o qual s possvel ela no se adapta a determinado facto excepcional,
porque razo um valor j conhecido respeita a
de acordo com critrios teleolgicos (27), ento resulta
um caso no expressamente regulado ou porque
muito claro quo pouco a lgica formal (na sua forma
razo um facto valorativamente to diferente de
clssica ou moderna) pode oferecer Cincia
outro que a consequncia jurdica no pode ser a
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
mesma (29), j se decidiu, respectivamente, estar-se
crculo de semelhana esteja determinado, tal como
perante uma reduo teleolgica, um argumentum a
ocorre na chamada subsuno (28); o resto funciona, fartiori ou uma concluso e contrario. Tudo conduz
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinao
problema metodolgico haveria ainda que enfrentar das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva,
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a enquanto, pelo contrrio, a formulao de concluses
ratia legis do 463/2 do BGB reside no aproveita- lgico-formais de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser includo o terceiro grau da argu-
ficar que uma determinada considerao conduz ao puro mentao jurdica, isto a obteno do Direito com
arbtrio ou que ela iria levar a um resultado em crassa o auxlio de princpios jurdicos gerais, da natureza
contradio com outros valores da lei, isto , com o princpio das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
da igualdade ou, numa utilizao no puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer (*) Nota do tradutor: diz o 463 do BGB:
outro que no o resultado proposto conduziria ao puro arb- (1) Quando, no momento da venda, falte coisa vendida
trio ou a uma crassa contradio de valores: tambm aqui uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
o poder convincente seria aferido no perante o valor da ver- luo ou da reduo do preo, exigir uma indemnizao pelo
dade, mas sim em face do da justia. inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori dor tenha, dolosamente, calado um vcio.
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138. (29) Para a limitao do argumentum e contrario a este
(28) Cf. tambm as crticas s consideraes de KLUG caso e para a sua distino da proibio da analogia, cf.
em li>IMITIS,ob. cit., p. 66 ss. CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \
de KLUG sobre a estrutura lgica da analogia termina mento doloso de um erro do comprador sobre a omis-
com a afirmao - indiscutvel - de que a resposta so de um vcio mas tambm, do mesmo modo,
questo, to essencial na prtica (poder-se-ia bem perante a simulao de uma qualidade favorvel? (*)
dizer: apenas essencial na prtica) da admissibilidade Outro tanto se pode considerar para todas as outras
de determinada analogia no se obtm com os meios frmulas de concluso: quando se tenha determi-
da lgica, mas antes depende da definio do res- nado qual a ratio de uma disposio e porque razo
pectivo crculo de semelhana, o qual s possvel ela no se adapta a determinado facto excepcional,
de acordo com critrios teleolgicos (27), ento resulta porque razo um valor j conhecido respeita a
um caso no expressamente regulado ou porque
muito claro quo pouco a lgica formal (na sua forma
razo um facto valorativamente to diferente de
clssica ou moderna) pode oferecer Cincia
outro que a consequncia jurdica no pode ser a
do Direito. O essencial fica resolvido assim que o
mesma (29), j se decidiu, respectivamente, estar-se
crculo de semelhana esteja determinado, tal como
perante uma reduo teleolgica, um argumentum a
ocorre na chamada subsuno (28); o resto funciona, fortiori ou uma concluso e contrario. Tudo conduz
por assim dizer, automaticamente, por si (22). Ou que pois ao mesmo resultado: a descoberta e a afinao
problema metodolgico haveria ainda que enfrentar das premissas constitui a tarefa jurdica decisiva,
quando, por exemplo, se tivesse determinado que a enquanto, pelo contrrio, a formulao de concluses
ratio legis do 463/2 do BGB reside no aproveita- lgico-formais de significado muito menor; nelas
nunca poderia ser includo o terceiro grau da argu-
ficar que uma determinada considerao conduz ao puro mentao jurdica, isto a obteno do Direito com
arbtrio ou que ela iria levar a um resultado em crassa o auxlio de princpios jurdicos gerais, da natureza
contradio com outros valores da lei, isto , com o princpio das coisas, etc., onde o que se disse vale, natural-
da igualdade ou, numa utilizao no puramente negativa do
argumento (meramente contraditante), mas antes positiva (fun-
damentadora de um determinado resultado): que qualquer (*) Nota do tradutor: diz o 463 do BGB:
outro que no o resultado proposto conduziria ao puro arb- (1) Quando, no momento da venda, falte coisa vendida
trio ou a uma craS3a contradio de valores: tambm aqui uma qualidade assegurada, pode o comprador, em vez da reso-
o poder convincente seria aferido no perante o valor da ver- luo ou da reduo do preo, exigir uma indemnizao pelo
dade, mas sim em face do da justia. inconveniente. (2) Vigora o mesmo regime quando o compra-
(27) Cf. ob. cit., p. 123; para o argumentum a fortiori dor tenha, dolosamente, calado um vcio.
cf. p. 137 e para o argumentum ad absurdum cf. p. 138. (29) Para a limitao do argumentum e contrario a este
(28) Cf. tambm as crticas s consideraes de KLUG caso e para a sua distino da proibio da analogia, cf.
em SIMITIS, ob. cit., p. 66 S5. CANARIS, ob. cit., p. 44 ss. (46 5.).
 \

mente, em medida ainda maior. Por consequncia, KLUG (32), do nosso campo (33). Mas a confeco de
hoje no mais se pode pr em dvida que um sistema um sistema axiomtico-dedutivo do Direito aparece
lgico-formal no sirva, de alguma maneira, nem a excluda tambm por outras razes. Deve, designada-
essncia do Direito, nem as tarefas especificas do mente, questionar-se que seja possvel uma formao
jurista.
plena de axiomas, na Cincia do Direito. Para tal
formao, seria necessrio, como reconhecido, reu-
b) O sistema axiomtico-dedutivo no sentido da nir pelo menos duas (34) exigncias: a da ausncia de
logstica

A recusa de um sistema lgico-formal conduz, con- (32) Este exige a axiomatizao do Direito; d. ob. cit.,
sequentemente, tambm recusa de um sistema p. 172 55. (cf. tambm KRAFT,ob. cit., p. 263; HARLEN,ob. cit.,
p.477 55.). Poder-se-ia, a isso, objectar que KLUG v bem os
axiomtico-dedutivo (30). Este pressupe que todas as
limites da lgica na jurisprudncia e que ele acentua expres-
proposies vlidas dentro de um determinado mbito samente o significado do elemento teleolgico (do, por exem-
material se deixem deduzir de axiomas, atravs de plo, p. 123, 137, 138 e 176 ss.); tal no seria, porm, exacto
uma deduo puramente lgico-formal (31). Porque pois KLUG pretende proscrever expressamente o elemento
isso, como acima foi dito, inconcilivel com a essn- teleolgico do processo de concluso, mantendo-o na formao
cia da Cincia do Direito, o mtodo axiomtico-dedu- das premissas, no determinveis logicamente (a esse prop-
tivo exclui-se, desde logo, contra a opinio de sito a crtica de DIEDERICHSEN,NJW 66, p. 700, nota 40, ao
ent~ndimento de RAISER da afirmao de KLUG, em minha
opinio, no procede); ele no pode, porm, ser seguido
(30) Para o sistema axiomtico-dedutivo d., por tod ,
nesse ponto, por fora de integrao, em cada concluso
HILBERT-AcKERMANN, Grundzge der theoretischen Logik, 3." edo,
jurdica, de um elemento da ordenao valorativa.
1949, p. 31 ss. e p. 74 SS.; FRAENKEL,Einfhrung in die Men-
(33) Isso corresponde opinio dominante; d. as indi-
genlehre, 3." ed., 1928, p. 268 ss. e, sobretudo, p. 334 SS.;
CARNAP,Abriss der Logistik, 1929, p. 70 s. e Einfhrung in caes dadas supra, nota 13.
die symbolische Logik, 1954, p. 146 ss.; uma panormica curta (34) Alm disso, requerida ainda, muitas vezes, a <muto-
e fcil encontra-se em BOCHENSKI,Die zeitgeni5ssischen Denk- nomia, isto , a indedutibilidade dos axiomas uns dos outros
methoden, 1954, p. 85 s. e em POPPER, Logik der Forschu~ (d., por exemplo, HILBERT-AcKERMANN,ob. cit., p. 33 s.;
1966, p. 413. . FRAENKEL,ob. cito, p. 340 5S.). Esse postulado pode, contudo,
(31) Cf. FRAENKEL,ob. cit., p. 334 e p. 347; CARNAP, no ser considerado no presente desenvolvimento, uma vez
Symbolische Logik cit., p. 147; d., ainda, por exemplo, HARLEN, que tem a natureza de mera economia de pensamento ou
ARSP 39 (1951) p. 478 5.; VIEHWEG,ob. cit., p. 55; ENGISCH, talvez, tambm de tipo esttico; seria, em qualquer caso, de
Stud. Gen. 10 (1957) p. 174, cal. 1 e 12 (1959), p. 86, coI. 2; acatar na Cincia do Direito, caso, no restante, singrasse uma
KLUG, ob. cit., p. 181; BULYGIN,ARSP 53 (1957), p. 329 s. axiomatizao.
 contradies (35) e a da plenitude (36); ora se a viabi-
lidade da primeira , desde logo, extraordinariamente
problemtica, a da segunda de recusar, sem
objeces.
No que respeita, em primeiro lugar, ausncia de
contradies, seguro, como geralmente se reco-
nhece, que se deve negar uma contradio entre duas
normas, em todas as circunstncias, tendo a metodo-
'
, logia jurdica desenvolvido um instrumentarium que,
j~ em caso extremo atravs da aceitao de uma
,,' lacuna de coliso (37), o possibilite (38). Contudo,
, isso s funciona para verdadeiras contradies de
normas, enquanto que as contradies de valores e
de princpios no se deixam evitar sem excepes (S9); uma prescrio de forma ou os contratos devem ser
por consequncia, o postulado da ausncia de contra-
dies s se alcana num sistema de normas e no, ou uma excepo possam ser consideradas, propria-
tambm, num sistema de valores ou de princpios.
Esta objeco no deve ser tomada com ligeireza
(35) Cf. HILBERT-AcKERMANN, ob. cit., p. 31 So e 74 ss.;
FRAENKEL, ob. cit., p. 356 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, p. 148 s.; LEINFELLNER, Struktur und
Aufbau wissenschaftlicher Theorien, 1965, p. 208; HRLEN,
ob. cito, p. 477; ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 174; KWG,
ob. cito, p. 176; BULYGIN, ob. cit., p. 330.
('36) Cf. HILBERT-AcKERMANN,ob. cito, p. 31 e 33 ss. (35);
FRAENKEL,obo cit., p. 347 ss.; CARNAP, Abriss, ob. cit., p. 70 s.
e Symbolische Logik, ob. cit., p. 149 (cf. tambm p. 147);
HRLEN, ob. cit., p. 477 So; ENGISCH,ob. cit., p. 330.
(37) Cf., quanto a isso, infra 6 I 4 a.
(38) Cf., quanto a isso, por todos, ENGLISCH, Einheit cit.,
p. 46 ss. e Einfhrung cit., p. 158 S.
(39) Cf., quanto a isso, infra 6 l, em especial po 119 S8.,
126 ss. e 130 s.
porque o sistema, devendo exprimir a unidade agluti-
nadora das normas singulares no pode, pelo que lhe
toca, consistir apenas em normas; antes deve apoiar-se
nos valores que existam por detrs delas ou que nelas
estejam compreendidos (40) Alm disso, num sistema
o
de normas, a ausncia de contradies s se deixaria
alcanar quando, para alm das normas bsicas, todas
as excepes que as limitam fossem elevadas cate-
goria de axiomas; ora estes podem ser to numerosos
que nos devemos interrogar se, na realidade, no se
trataria de uma axiomatizao aparente; , de facto,
mais do que questionvel se proposies como os
negcios so consensuais salvo quando a lei comporte
acatados, a menos que a lei conceda uma justificao
mente, como axiomas ('11). Acrescente-se ainda que as
excepes muitas vezes surgem no-escritas e, em
certas circunstncias, s podem ser obtidas atravm'
da interpretao criativa do Direito; ento torna-sD
totalmente claro que dificuldades levanta o postulado
-
da ausncia de contradies. _ -
A realizao da segunda caracterstica, da pleni-
tude, , no entanto, totalmente impossvel (42). Sob
ela de entender, segundo HILBERT-AcKERMANN (no
(40) Cf. infra, p. 48 S.
(41) Cf. tambm ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 176.
(42) A crtica possibilidade de um sistema jurdico
nxiomtico-dedutivo no tem ponderado suficientemente, na
minha opinio, esta caracterstica.
 mnimo) (43), que todas as formas correctas, dentro
do mbito a caracterizar, se deixam retirar do sistema
de axiomas (41). Aceitando-se, com isto, que nenhu-
mas proposies com contedo material autnomo pos-
sam ser introduzidas fora dos axiomas, antes devendo
resultar todos os teoremas de puras operaes
lgico-formais (45), ento, em consequncia, o postu-
lado da plenitude iria exigir, no s que as normas
fundamentais de uma lei, com as suas excepes,
mas tambm todos os preceitos (escritos e no escri-
fos!) devessem ser elevados categoria de axiomas.
I
De facto, quase todas as disposies legais tm um
\ contedo material autnomo e modificam ou concre-
...~. tizam as decises jurdicas fundamentais numa ou
/\ noutra direco; de outro modo, elas seriam supr-
"\ fluas o que, mesmo em leis mal elaboradas, S de
c\ poucas normas possvel dizer. No h regras rgidas
.
v a propsito do nmero de axiomas que podem cons-
tituir um sistema axiomtico; no obstante, tal
nmero no , por seu turno, indiferente (46); ele
deveria, em qualquer caso, ser essencialmente menor
do que o nmero dos teoremas dele derivados.
Atravs da combinao de proposies jurdicas sin-
gulares entre si, s possvel formular relativamente
(43) Ainda mais estreitamente falam HILBERT-AcKERMANN
da plenitude dos axiomas quando pela introduo no sistema
de frmulas bsicas, de uma frmula at ento no derivvel
surja sempre uma contradio (cf. ob. cit., p. 35).
(44) Cf. ob. cit., p. 35.
(45) Cf. supra, na nota 31.
(46) Cf. tambm ENGISCH,Stud. Gen. 12 (1959), p. 86
e a conversa a relatada com KLUG.
poucas proposies novas, mesmo quando se incluam
as premissas maiores, concretas antes elaboradas
para a soluo de um determinado caso concreto (47).
Talvez ainda se possa reconduzir esta objeco a
uma questo de terminologia; h, no entanto, uma
segunda objeco procedente. Se, conforme o reque-
rido, todas as proposies de uma ordem jurdica se
deixassem retirar de axiomas, ento tambm as pro-
posies jurdicas destinadas integrao de lacunas
se deveriam compreender neles. Mas isso pressuporia
que aquelas fossem, sem excepo, imanentes, ao
Direito positivo - do qual se desenvolveram os axio-
mas! - o que s sucede por pura casualidade, de tal
modo que se pode ter como excludo. De facto, h
um determinado tipo de lacunas, no qual a incomplei-
tude da lei resulta indubitvel, no campo do Direito
vigente: com a simples determinao dessas lacunas,
no se progride um mnimo quanto s possibilidades
da sua integrao (48) e a, em certas circunstncias,
o conjunto da restante ordem jurdica no compreende
qualquer indicao para as colmatar; o exemplo cls-
sico a falta de uma prescrio sobre o estatuto das
obrigaes no Direito internacional privado. Pois a
axiomatizao do Direito pressuporia a que, para
todos os casos de lacunas, houvesse, na ordem jur-
(47) Questo contudo diferente a de que, com auxlio
' destas proposies, possa ser possvel resolver um nmero
infinito de casos da vida.
(48) Cf. CANARIS,Die Feststellung von Lcken, ob. cit.,
p. 144 ss. onde o correspondente tipo de lacuna caracterizado
como lacuna de ordenao ou de recusa do Direito.
 dica, uma valrizao integrativa; ela resultaria do
postulado da compleitude teleolgica do Direito' ora
no se contradita apenas, sem objeco, a teoria da
compleitude lgica; tambm a compleitude teleol-
gica pura utopia (49). Em estreita conexo com
esta crtica est, finalmente, o facto de a lei com-
preender uma poro de clusulas gerais carecidas
de preenchimento com valoraes, tais como a boa
f, os bons costumes, a exigibilidade, o cuidado neces-
srio no trfego, etc. Nestas, a concretizao da
valorao e a formao de proposies jurdicas s
podem operar perante o caso concreto ou em face de
grupos de casos considerados como tpicos; semelhan-
tes normas so, assim, de antemo, de dogmatiza-
o invivel. Acresce ainda que a passagem de tais
clusulas carecidas de preenchimento com valoraes
para as demais disposies inteiramente fluida
podendo mesmo dizer-se que todas as determinae~
da lei carecem, numa ou noutra direco, de concre-
tizao valorativa. Estas complexidade e variabilidade
de sentido ope-se, em ltima anlise, sempre
axiomatizao.
A confeco de um sistema axiomtico-dedutivo
no , assim, possvel (50) e contradiz a essncia do
Direito. Semelhante tentativa decorre, tal como, sobre-
tudo, as consideraes sobre a necessidade da pleni-
tude dos axiomas deixaram claro, da utopia de que,
dentro de determinada ordem jurdica, todas as deci-
(49) Cf. CANARIS, ob. cit., p. 173.
(50) Bem como as citaes supra, nota 13.
ses de valor necessrias se deixam formular definiti-
vamente - decorre, portanto, de um pr-julgamento
tipicamente positivista (51), que hoje pode conside-
rar-se como definitivamente rejeitado.
a) O conceito de sistema de MAX SALMON
Como que do lado oposto, surge a tentativa de
conceber o sistema como uma conexo de problemas.
Tal foi o empreendimento de MAX SALOMON (52) e
como essa concepo tem hoje, sem dvida, de
novo uma actualidade especial, vai, de seguida, tra-
tar-se dela mais de perto. O ponto de partida de
SALOMONfoi o objectivo de fundamentar o carcter
cientfico da jurisprudncia. Mas na sua opinio s
pode ser considerado como Cincia o empreendimento
dirigido a um objecto permanente (53). Nesse ponto, a
jurisprudncia falha, enquanto se ocupa de uma deter-
minada ordem jurdica histrica, - e com isso SALO-
MON, inelutavelmente fascinado pela clebre confe-
rncia de VONKIRSCHMANN sobre A ausncia de valor
r
(51) Com isso a censura do positivismo, contra a qual!"
KLUG, ob. cit., p. 173 s. se tinha precavido, procede inteiramente!
(52) Grundlegung zur Rechtsphilosophie, 2." ed., 1925, em
especial p. 26 S8. e 54 ss.; concordando, BURCKHARDT, Methoden
und System des Rechts, 1936, p. 131, nota 24.
(53) Cf. ob. cit., p. 11 SS. e 18 ss. (21).
 da jurisprudncia como Cincia, fica expressamente
ligado (54) ao lema proferido: Trs palavras adequa-
das do legisldor e bibliotecas inteiras tornam-se em
papel de embrulho (55). Como sada, SALOMON v
apenas a ocupao com os problemas (permanente) e
no, pelo contrrio, com as suas solues (no per-
manentes). Retira-se, assim, sem mais, o que at hoje
se chamava Cincia do Direito, do crculo das Cin-
cias (50), ficando apenas, como objecto da verdadeira
Cincia do Direito, a formao do sistema dos pro--
blemas da legislao possvel (57) .
Fica claro, primeira vista, que semelhante sis-
tema de problemas e das suas conexes inadequado
para traduzir a unidade interior e a adequao da
ordem jurdica. Pois o Direito no um somatrio
de problemas, mas antes um somatrio (58) de solu-
es de problemas; por isso a sua unidade de sentido
tambm s pode ser encontrada nesses pontos de
vista de base e no em questes isoladas. O conceito
de sistema de SALOMON tambm no , por isso, capaz
de contribuir para o esclarecimento do tema colocado
na presente investigao.
(54) Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissenschaft,
1848, p. 17.
(55) Cf. ab. cit., p. 13 e p. 21.
(56) Tambm esta a opinio de SALOMON;cf., por exem-
plo, p. 24, 54 ss., 63 e passim.
(57) Cf. p. 54 ss., 67.
(58) Somatrio no de entender-se como mera adio,
mas antes como conjuno de sentido,
Para alm disso, deve tambm questionar-se que
seja possvel o desenvolvimento de um sistema de
problemas (59); um tal sistema seria, antes, uma
contradio em si. Falta-lhe, necessariamente a uni-
dade indispensvel para o conceito de sistema, a cone-
xo interna (00). Os problemas, como tais, no so
mais do que questes isoladas, que se podem esco-
lher arbitrariamente e que, por isso, para poderem
integrar uma relao sistemtica, carecem de um ele-
mento instigador de sentido e de unidade, que s pode
existir fora deles prprios. Assim, logo o pr:meiro
problema imaginvel- a questo das tarefas de uma
ordem jurdica - requer que, de certo modo, se saiba
ou se pressuponha o que o Direito; o perguntar sem
',,'qualquer pressuposio impossvel, porque a coloca-
o de uma pergunta implica sempre, em si, um certo
( ponto de vista. Isto sucede em todos os graus da
,/ conexo de questes. Assim, a problemtica da auto-
\ nomia privada e do negcio jurdico s se pe quando
. a questo prvia da ordem das relaes humanas
tenha sido respondida em certo sentido, designada-
mente a favor da criao de um Direito privado (01);
s esta resposta coloca novas questes como, por
exemplo, a da necessidade de forma para os actos de
(09) Cf., quanto ao que segue, a ptima crtica de BINDER,
Kantstudien 25 (1921), p. 321 ss.
(00) A opinio contrria de SALOMON,ob. cit., p. 58 ss.
uma mera afirmao.
(01) Cf., quanto a isso, F. V. HIPPEL, Das Problem der
rechtsgeschiiftlichen Privatautonomie, 1936.
autonomia privada, a do tratamento das perturbaes,
como os erros, e a dos limites da autonomia privada;
s que das suas respostas surgem novas sub-questes
como, por exemplo: a partir da necessidade de princ-
pio de forma obrigatria, o problema de excepes
eventuais e a sua diferenciao plena e, a, de novo
o do tipo de forma a observar e a sua diferenciao;
a partir da considerao de princpio dos erros, o pro-
blema da determinao dos erros relevantes, da ale-
gabilidade do erro e da indemnizao do dano da
confiana da contra parte; a partir da afirmao de
princpio dos limites da autonomia privada, o pro-
blema da sua determinao, seja atravs de normas
estritas, como no 134 BGB, seja atravs de regras
flexveis, como no 138 BGB, cuja formulao pode
ainda, em cada caso, ser de tipo positivo ou do nega-
tivo (escolhido, e bem, pelo 138) (G2), etc., etc. Tudo
isto no permite contestar a impossibilidade de um
puro sistema de problemas. Possvel apenas pro-
jectar uma conexo de pergunta e resposta, de nova
pergunta (da emergente) e de nova resposta, etc.
O objectivo de uma Cincia que no queira limitar-se
a um determinado Direito positivo deveria ser a ela-
borao das solues dos problemas ento possveis,
cujo nmero , alis, limitado, das subquestes da
resultantes e das possveis subrespostas, bem como,
a propsito das subrespostas, da limitao na possi-
(62) No se deve, pois, determinar que o negcio jurdico
corresponde aos bons costumes, mas sim que ele no os
contradiz.
bilidade de escolha, sempre resultante da resposta s
questes prvias; contra o carcter cientfico de um
tal empreendimento no se podem, por certo, alegar as
objeces de SALOMON (63).
A muito discutida (64) pesquisa de FRITZ VON
HIPPEL sobre a construo do sistema jurdico
aparentada com as ideias de SALOMON (05). Este preo-
(63) Elas tambm no procedem, alis, contra uma Cin-
cia do Direito que se ocupe de uma determinada ordem jurdica,
desde que se veja o Direito legislado como uma das possveis
solues do problema perptuo da justia, sob as exigncias
de uma situao histrica concreta. Por isso tambm a afirma-
o de VONKIRCHMANN cerca das bibliotecas que se torna-
riam papel de embrulho improcedente; toda a histria do
Direito privado e, em especial, o surgimento do BGB, que seria
impensvel sem os trabalhos preparatrios da Cincia, so a
melhor refutao. As ideias desenvolvidas pela Cincia do
Direito no ficariam, de modo algum, sem valor, atravs de
um risco do legislador, antes sendo, no desenvolvimento do
Direito (em sentido hegeliano) ou suprimidos ou enrique-
cidos, como que esperando a existncia perptua de pos-
sveis solues de problemas. Que as obras que contenham
estas ideias envelheam, passa-se tambm com todos os tra-
balhos cientficos; e de outra maneira todo o progresso
cientfico seria impensvel.
(64) Cf. VIEHWEG, ob. cit., p. 66 ss.; EssER,Grundsatz und
Norm cit., p. 5 s.; ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 179,
DIEDERICHSEN, NJW 1966, p. 699.
(65) Cf. Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung,
1930; citado segundo F. V. HIPPEL, Rechtstheorie und
Rechtsdogmatik, 1964, p. 13 ss.
cupou-se em descobrir a conexo imanente de pro-
blemas necessariamente consubstanciada com o reco-
nhecimento da autonomia privada e desenvolveu, com
base nesse exemplo, ideias gerais sobre a construo
do sistema. No mago da sua concepo coloca-se o
significado daquela conexo imanente de proble-
mas; diz ele: conheamo-Io e conheceremos a sis-
temtica jurdico-privada (66). No havendo aqui um
equvoco, fica a ideia de que VON HIPPEL v o sis-
tema, tal como SALOMON, exclusivamente na conexo
de problemas. Assim entendeu de facto VIEHWEG as
suas explicaes, tendo-as resumido do seguinte
modo: Com isso, tal conexo imanente de problemas
forma a procurada sistemtica jurdico-privada; a j que a conexo de problemas forma a slstematlCa,
sua especialidade est em que ela no mais pro-
curada do lado do Direito positivo, antes lhe cor-
respondendo, manifestando-se como que uma estru-
tura de perguntas (67).
Um tal sistema ma expor-se a todas as
objeces que acima foram feitas contra SALOMON e,
na verdade, nem poderia aspirar ao nome de sistema.
, contudo, duvidoso que VIEHWEG tenha, efectiva-
mente, entendido bem VON HIPPEL (68). De facto este
no deixa, de forma alguma, o lado da resposta, fora
(66) Cf. ob. cit., p. 19.
(67) Db. cit., p. 67.
(68) Isso contesta DIEDERICHSEN,ob. e loc. cito De facto,
no basta para tanto, a mera referncia inteno de VON
HIPPEL de construir um sistema, pois esta poderia relacionar-se
eom um mal-entendido na ideia de sistema; no entanto a natu-
de causa; antes prossegue, no local citado (69): Ns
podemos, daqui em diante, ordenar a massa de conhe-
cimentos singulares jurdico-privados como respostas
histricas a questes permanentes de uma determi-
nada conexo de problemas ... . VON HIPPEL tambm
acentua, com bastante clareza, que esta conexo de
problemas no resulta, de modo algum, a priori, mas
apenas na base de determinada resposta, designada-
mente da deciso a favor da autonomia privada.
A conexo inseparvel da resposta com o problema e
i" da nova resposta com o novo problema , para VON
. HIPPEL, totalmente consciente. Ele tamb~ no ~i.sse
sendo pois, como lhe atribui VIEHWEG, a ela idntica,
mas apenas que ns podemos conhecer a sistem-
'\ tica, porque ns podemos agora ordenar as diferentes
I solues.
, Todavia, mantm-se assim uma certa impresso
discrepante, mesmo quando se tem em conta que
ralidade com que VON HJPPEL fundamentou a ideia de sistema
devia levar VIEHWEGa duvidar da justeza da sua interpretao;
como VIEHWEGe contra DIEDERICHSEN,agora tambm WIEACKER,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967, p. 597,
nota 48 (*).
W) Deve salientar-se que ambas as proposies esto
ligadas por dois pontos, que deixam clara a sua estreita liga-
o interior.
(*) Nota do tradutor: Traduzida em portugus por ANT-
NIO HESPANHAe publicada pela Fundao Calouste Gulbenkian
sob o ttulo Histria do Direito Privado Moderno; vide, a, a
p. 690-691, nota 48.
 VON HIPPEL devia naturalmente salientar o aspecto
problemtico como o realmente novo da sua pesquisa.
Na verdade, ele disse com toda a razo: tambm o
legislador, na medida em que responda a estas ques-
t
. tes, cria um Cdigo Civil (70); no entanto, devia-se \,
ainda acrescentar: ele apenas faz um sistema na ~\
medida em que responda. Mas VON HIPPEL, no diz, I"
contudo, o que d, a essas respostas, o sentido uni-
trio, nem segundo que pontos de vista valorativos
sobre-ordenados resolve o legislador os problemas (71),
(70) Ob. cit., p. 22.
(71) Na linha desta objeco, a crtica que VON HIPPEL
faz ao sistema do iluminismo no inteiramente convincente.
Nesse projecto esteve-se sempre perante a ideia de que a uni-
dade de sistema, para a qual todo o Direito essencialmente
apontava, s se poderia obter na base de alguns princpios
tico-jurdicos pouco numerosos - e isso constitui a sua indu-
bitvel grandeza. Que esses princpios tenham sido unilateral-
mente sobrevalorizados ou que, pelo menos, hoje isso assim
nos parea - e que, por isso, eles precisem de complementao
atravs da aceitao, no nosso sistema, de outros princpios
fundamentais (cf., quanto a isso, sobretudo, COING, Festschrift
fr DalIe, 1963, 1.0 voI., p. 25 ss., em especial p. 29 ss.) apenas
significa que a escolha da ordenao (de forma, alis histo-
ricamente compreensvel) foi feita de modo unilateral, e no,
em caso algum, que a regularidade da formao do sistema
jurdico tenha sido desconhecida; de facto, enquanto res-
posta ao problema fundamental da justia, este projecto
inteiramente compreensvel- em oposio teoria dos fac-
tos jurdicos, assim chamada por VON HIPPEL - a qual, de
facto, menosprezou a essncia da formao do sistema jurdico
(sem no entanto, dever ser equiparada, em globo, sistem-
tica do sculo XIX; .cf., porm, VON HIPPEL, ob. cit., p. 36).
no dando tambm, por isso, um projecto prprio de
tiistema (72). Ele apenas faz, alis em total correspon-
dncia com o ttulo do seu trabalho, consideraes
para a regularidade da formao do sistema jur-
dicQ, com o que salienta a conexo imanente de pro-
blemas, necessariamente ligada a uma determinada
deciso fundamental- isto , desde j: a uma soluo
de problemas. indubitveI que aquela conexo
existe, merecendo, por isso, as ideias de VON HIPPEL,
inteira concordncia; mas ele no chegou a dar uma
determinada concretizao do conceito de sis-
tema (73) - tal como se trata neste pargrafo.
semelhana das conexes de problemas,
enquanto tais, to-pouco as relaes da vida e a sua
(72) duvidoso que ele o tenha querido; cf. o ttulo do
seu trabalho e, igualmente, o texto. Mas para a afirmativa a
essa pergunta depe, no entanto, o facto de ele colocar a sua
prpria concepo no plano da sistemtica do iluminismo e do
sculo XIX; cf. p. 23 e p. 36. ,
(73) Poder-se-ia, contudo, em ligao com, as suas :onsl-
deraes, dar a definio de que o sistema serIa a soluao de
uma conexo de problemas; manter-se-ia, porm, por um lado,
a dvida se VON HIPPEL quis efectivamente considerar a face
das respostas no conceito de sistema e, por outro, no seria
tambm a definio suficiente, por lhe faltarem os elementos
essenciais do conceito: a unidade e a ordem.
 ordem imanente (74) so suficientes para a construo
do sistema. Pois elas so apenas objecto do pireito,
sendo formadas por ele, na sua forma especfica; elas
no podem, por isso, formar em si prprias a unidade
do Direito nem, tambm, comport-Ia por si ss. Isso
no quer, naturalmente, dizer que elas no possam,
por seu turno, influenciar o Direito, como natureza
das coisas e, com isso, em certas circunstncias,
actuar no seu sistema; este, porm, com isso, ainda
no est plenamente implantado nas relaes da vida.
Tambm no deve, evidentemente, negar-se que a
ordenao das relaes da vida tenha uma influncia
essencial no sistema externo do Direito - pense-se
apenas no apoio de mbitos jurdicos como do Direito
de Famlia e das Sucesses, do Direito Comercial, do
Trabalho ou de Autor ou dos tipos singulares do
Direito das obrigaes em especial, nos corresponden-
tes fenmenos da vida (75)! Mas deve prevenir-se
(74) LARENZ, ob. cito atribui a HECKa opinio de que o
sistema interno logo dado nas conexes da vida (cf. p. 57
e p. 362). De facto, encontram-se afirmaes nesse sentido
(cf. p. ex. HECK,ob. cit., p. 149 s. e p. 158); no entanto,este
aspecto do entendimento do sistema de HECKrecua perante
a ideia de um sistema de decises de conflitos (cf. sobre isso,
o texto, infra, n.O6). Elas poderiam ser s6 o prosseguimento
consequente das proposies sociolgicas da teoria dos inte-
resses genticos (cf. infra nota 100); mas tambm aqui se
mostra que a jurisprudncia dos interesses no se reporta a
isso, antes remetendo para o significado- no casualmente
determinado - do valor legislado.
(75) Tambm aqui surge uma estreita relao, determi-
nada pela natureza das coisas, entre o sistema externo e o
interno.
contra uma identificao desta ordem com a conexo
especfica das normas jurdicas, pois haveria a um
sociologismo alheio ao valor do Direito CG).
6. O sistema de decises de conflitos no sentido
de HECKe da jurisprudncia dos interesses
Fica por investigar um ltimo conceito de sistema:
o de Heck e da jurisprudncia dos interesses. Deriva,
como se sabe, de HECK a distino fundamental entre
o sistema externo e o interno (77). Para apurar a
. unidade e a adequao da ordem jurdica releva, de
. antemo, apenas o sistema interno; pois entre as suas
. tarefas deve haver, segundo as palavras de HECK, no
/... domnio de uma conexo material, uma ordem
-I. imanente (78). Onde fica, ento, este sistema <<in-
terno, segundo a opinio de HECK?
(76) Um exemplo disso a poslao de EHRLICH,que
nega a unidade do Direito nas suas proposies (cf. Die
juristische Logik, 2." ed., 1925, p. 137) e apenas a quer reco-
nhecer como unidade na conexo da sociedade (cf. p. 146).
EHRLlCH deveria, consequentemente optar pelo conceito de sis-
tema indicado no texto; cf. tambm infra, nota 100.
(77) Cf. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932,
p. 139 ss. (142 s.).
(78) Cf. ob. cit., p. 143.

a) A posio da jurisprudncia dos interesses quanto
ideia da unidade do Direito
HECK rejeita expressamente a ideia - em si evi-
dente (79) - de que os elementos da ordem imanente
sejam visveis nos interesses singulares (80) e caracte-
riza o sistema como sistema de decises de confli-
tos (81). A questo, porm, de saber at onde este
realiza a unidade interior e a adequao da ordem
jurdica conduz imediatamente questo prvia de
como se coloca a jurisprudncia dos interesses perante
a ideia da unidade do Direito - e, com isso, a um
ponto crtico nas bases filosficas desta doutrina.
Aqui, a jurisprudncia dos interesses oferece, de
facto, aos seus adversrios, pontos fracos essenciais,
tendo assim a sua relao com a ideia da unidade
do Direito sido sempre objecto de crtica. J no ano
de 1914, KRETSCHMAR, no seu excelente discurso de
reitor, onde ponderou soberanamente as fraquezas e
as vantagens da jurisprudncia dos conceitos como da
dos interesses, criticara, nesta, o abandono da ideia
de unidade (82). De modo semelhante, HEGLER criticou
jurisprudncia dos interesses por ace~~ os
(79) Cf. supra nota 74.
(80) Cf. ob. cit., p. 150.
(81) Cf. ob. cit., p. 149 ss.
(82) ber die Methode der Privatrechtswissenschaft, 1914,
em especial p. 39 ss.; cf. tambm KRETSCHMAR, Grundfragen
der Privatrechtsmethodik, Jher. Jb. 67 (1917), p. 233 <3S., em
especial p. 271 sS., 285 s. e 291 ss.
juzos de valor expressos nas normas singulares, assim
como os mais altos valores do Direito, como a jus-
tia, a equidade, etc., descurando, no entanto,,,i<O g,.ue_
fica entre. eles, os escopos fundam~n.tai.S-,_e.specif.kD.$
"""
..---
dr~spectiv:.o asp~cto juri~~(;;) ou, como diramos
hoje: os princpios gerais do Direito; e de modo
caracterstico, ele associou-lhe a censura da falta de
formao do sistema. E tambm OERTMANN teceu
crticas com palavras persuasivas, dizendo que, ape-
sar de todas as consideraes singulares certeiras
e muitas vezes convincentes no se encontra
nenhum todo nos trabalhos da jurisprudncia dos
interesses e que nunca e no mais um quadro uni-
trio pode ser obtido, e que ele no se pode defender
de um certo sentimento de desespero cientfico (84).
COING, por fim, resumiu estas objeces contra a
(8~) Zum Gediichtnis von Max Rmelin, Kanzlerrede
1931, p. 19.
(84) Cf. Interesse und Begritf in der Rechtswissenschatt,
1931, p. 40; cf., quanto a isso, a rplica de HECK, ob. cit.,
p. 207 ss. e 212 ss. A propsito da interpretao da carta do
estudante, HECK pode ter certa razo (cf. p. 216 s.), mas no
restante, a sua resposta passa, de modo muito caracterstico,
ao lado da afirmao de OERTMANN;assim ele confirma a sua
reduo do perguntar pela unidade interior do panorama
geral (p. 207 ss.) assim como o reportar das conexes gerais
da ordem jurdica meramente s necessidades da vida (p. 214)
que na opinio representada no texto, HECK contrapunha, em
ltima anlise, sem sentido, ao princpio da unidade de sentido
do Direito.
 jurisprudncia dos interesses com estas palavras:
o Direito no assim, para a jurisprudncia dos
interesses, quer lgica quer moralmente, uma ordem
unitria. Ele no tem qualquer unidade (8) .
Mas o que dizem os prprios partidrios da juris-
prudncia dos interesses a estas questes? As toma-
das de posio so pouco numerosas, mas compreen-
dem uma adeso clara ideia da unidade do
Direito (86). Cabe agora perguntar o que entendem
eles com isso. Vm a propsito duas afirmaes de
HECK. A primeira parte da equiparao entre a uni-
idade .do Direito e a ausncia de contradies (87);
/ , este e, por certo, um elemento essencial, mas repre-
L~en.ta apen~s, por assim dizer, o lado negativo da
ldela da umdade e no deixa, de forma alguma, reco-
nhecer onde est a unidade de sentido do Direito ,
positivamente considerada (88). A segunda afirmao
relaciona-se com a conexo interior da ordem jur-
dica, procurando-a na relao das normas com par-
tes da vida que esto ligadas entre si atravs de har-
(85) Cf. System, Geschichte und Interesse in der Privat-
rechtswissenschaft, JZ 1951, p. 481 ss. (484); concordando,
LARENZ, Methodenhlere cit., p. 133; essencialmente positivo o
juizo de BINDER, ZHR 100, p. 63 s.
(86) Cf., por todos, STLL, Begrift und Konstruktion
der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe fr Heck,
Rmelin und Schmidt, 1931, p. 96; HECK, ob. cit., p. 87 s. e
p. 149 s.
(87) Ob. cit., p. 87 s.
(88) Cf., a tal propsito, supra 1 V 2 e nota 31.
monias e de conexes multifacetadas e"); que isso
no chega j foi acima (DO) pormenorizadamente expli-
cado. Mas para alm disso, o meio com cuja ajuda
HECK pretende captar a unidade do Direito tambm
no frutuoso. Ele apenas considera como adequada
a esse escopo a formao c1assificatria de conceitos
de grupos de generalidade sempre crescente (91).
Conceitos gerais abstractos so porm, inteiramente
inadequados para captar a unidade de sentido, sem-
pre concreta, do Direito (92) e tornam-se totalmente
inutilizveis para esse escopo quando se lhes deixe
apenas a funo rudimentar que HECK atribui aos
seus conceitos de grupo. Estes s devem, designa-
damente servir duas necessidades: por um lado,
eles devem aligeirar a concepo das realidades
complexas, porque o esprito humano s pode captar,
em simultneo, um nmero limitado de representa-
es singulares e, por outro lado, devem facilitar
a rememorao (":1). evidente que, perante tal
subjectivizao, para no dizer psicologizao
do significado dos conceitos, que os reduzem a um
mero veculo auxiliar para as insuficincias das capa-
cidades humanas de representao e de rememorao,
(89) Ob. cit., p. 149 s.; cf. tambm a referncia aos
in conflitos da vida (em vez dos critrios adequados para a sua
soluo).
(DO) Cf. n." 5.
(Dl) Ob. cit., p. 150.
('2) Cf. infra p. 49.
(f''') Cf. ob. cit., p. 82 s.
 no se considera em nada a unidade objectiva de sen-
tido e de adequao do Direito.
Assim fica apenas uma ltima indicao: a refe:
rncia de HECK ao efeito remoto dos juzos de valor
legais (01), dos quais apenas haveria um passo at
pressuposta consequncia interna do Direito (05) .
Est fora de qualquer discusso que uma das contri:
buies metodolgicas essenciais da jurisprudncia
dos interesses est na elaborao deste momento.
Pe-se agora a questo de onde se encontram esses
juizos de valor: s nos valores singulares do legisla-
dor ou tambm nas camadas mais profundas do
Direito? Presumivelmente responderia HECK no
segundo sentido (DG) e ento a censura de HEGLER de
que a jurisprudncia dos interesses negligencia as
realidades mediadoras procederia no essencial. Isso
fica igualmente claro na sua instrumentao metodo-
lgica como nos seus trabalhos prticos. NlJ.JlLP,ris..ma
,metodolgico, a jurisprudncia dos interessJ:,S__,~<.
-- , ",',. '<--~-~'--'-~'-'
con~~~:sen~~l, os a1s, pr~e!LQ~.{<gtID!~ULJ1,
obterid Direito:c>dTriterpretao e o da analo-
(04) Cf. ob. cit., p. 150; quanto efiCcia remota,
fundamental, HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurispru-
denz, 1924, p. 230 ss.
(05) Cf. 1, nota 27.
(9G) Assim ele remete - Gesetzesauslegung cit., p. 231 s.,
por exemplo - para o efeito remoto da igualdade no Direito
Civil; no entanto, no nenhum acaso que HECK no tenha
aqui escolhido nem uma valorao singular nem um princpio
intermdio; mas antes, como o princpio da igualdade, uma
das mais elevadas valoraes do Direito; cf., tambm, o texto.
gia e restrio; ~e-lhe logo, sem comunicaQ.,....a
prpria valoraodQjYL~.Jla no reconhece, pelo
"'contrrio,- uma' funo essenCial ao terceiro grau
da obteno do Direito, ao trabalho com os esco-
pos especficos fundamentais (97), portanto aos prin-
cipias fundamentais de um domnio 'urdico; por
e rs da lex e da ratzo legis colocam-se imediata-
mente os mais altos valores jurdicos como a justia,
a equidade e a segurana do Direito. E no que toca
ao trabalho prtico-dogmtico dos representantes da
velha jurisprudncia dos interesses - quem poderia
no sentir perante largas passagens (98), o mal estar
de OERTMANN (S4), porque, em todas as consideraes
singulares acertadas e muitas vezes convincentes,
no aparece qualquer quadro de conjunto unitrio?
No h dvidas: a fora da jurisprudncia dos interes-
ses localizou-se na discusso do problema singular e
no na elaborao das grandes concatenaes (9D),
(97) Cf. HEGLER, ob. e loc. cit., nota 83.
(98) H, evidentemente, excepes. Pense-se apenas nos
trabalhos de MLLER-ERZBACH sobre a responsabilidade pelo
risco ou de STOLL sobre as perturbaes na prestao, ainda
hoje, em larga medida, modelares, quer metodologicamente
quer quanto ao contedo.
(OU) HECK, perante as crticas de OERTMANN e de HEGLER,
responde, na verdade, que colocou no seu manual de Direitos
Reais, previamente, uma parte geral; no entanto, em minha opi-
nio, justamente nessa parte geral, pouco se torna claro da
unidade interior de sentido dos nossos Direitos Reais e dos
seus princpios fundamentais. Poder-se-ia replicar a HECK que
no nenhum acaso, antes se ligando estreitamente ao entendi-
mento de sistema e de unidade da jurisprudncia dos interesses,
- o que alis plenamente compreensvel, no prisma
da histria da metodologia, como contra-movimento
antittico contra os exageros da poca anterior. ASSil}},.,/.
dever-se-ia confirmar inteiramente o duro juzo de .
COING(S5) de que ele corresponde sobretudo apenas.,
ao princpio sociolgico fundamental da teoria dos !
interesses genticos (100). ~~.. i
b) As fraquezas do conceito de sistema da jurispru-
dncia dos interesses
Com estas consideraes sobre a ideia da unidade
na jurisprudncia dos interesses, obteve-se o pres-
que os grandes manuais da parte geral do Direito Civil no pro-
venham dos tpicos juristas dos interesses, mas sim, desde
VON TUHR, passando por NIPPERDEY e at FLUME e LARENZ,
de Cientistas do Direito cujo pensamento se estende para l
dos relativamente estreitos limites metodolgicos da jurispru-
dncia dos interesses; na realidade, tais limites nunca se
puderam mostrar to claros como perante as exigncias da
parte geral.
(100) Cf., quanto a isso, tambm supra, nota 74. Conse-
quentemente, alis, EHRLICH, Logik cit., partindo da sua posi-
o sociolgica chega ao resultado de que no existe uma
unidade do Direito como unidade das suas normas e continua:
Para a interpretao histrica, a nica cientfica - isso cor-
responde exactamente opinio de HECK! - cada proposio
jurdica uma individualidade, um ser autnomo, que vive a
sua prpria vida e tem a sua prpria histria (p. 137). Com
estas bases, o Direito s pode ter uma unidade no facto de
elas (as proposies jurdicas) s vigorarem em conexao com
a sociedade. (Cf. ob. cit., p. 146).
suposto para efectuar tambm um juzo sobre o seu
conceito de sistema: muito pouco adequado para
exprimir a unidade interior e a adequao da ordem
jurdica. Um sistema de decises de conflitos no
diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do
Direito, ainda quando BECK tambm acentue a neces-
sidade de destacar as concordncias e as diferenas
nas decises de conflitos (101). Assim, as ideias bsi-
cas do nosso Direito privado, que formam, por exem-
plo, o seu sistema>-- como os princpios de auto-deter-
minao, da responsabilidade prpria, da proteco da
confiana, etc. (102) no so idntiCas s decises de
conflitos: antes lhes subjazem, dando-Ihes o sentido
e sendo, alis, mal-entendidos, na sua substncia,
quando se quisesse reduzi-Ias a meras decises de
conflitos (l03): ficariam privados do seu contedo
tico-jurdico. Tambm na tomada de posio de
BECI\: quanto a problemas prticos e singulares do
sistema se mostram quo estranha lhe , no fundo,
a conexo entre o sistema e a ideia da unidade de
sentido do Direito. Escolha-se, por agora (104), apenas
um exemplo, o das teorias dos ttulos de crdito,
que o prprio HECK caracterizou como especialmente
tpico para o seu entendimento de sistema. BECE: con-
sidera decisivo que as proposies jurdicas vigentes
(101) Cf. ob. cit., p. 150.
(102) Cf. infra p. 47 s. e 53 SS.
(103) O que HECK tambm no faz; ele pura e simples-
mente o omite.
(104) Cf. mais pormenorizadamente infra, 5 lH.
provenham das necessidades da vida, e, por isso, pr~~)
tende reduzir toda a controvrsia das teorias a uma /
pura questo de formulao ('05); da resulta, por('
consequncia em grande medida, a possibilidade de."
formulaes de teor diferente mas equivalentes, isto , {
duma equivalncia de construes cientficas (106)..)
Poucos lapsos haver maiores do que este. Na ver-
dade, no se trata de menos do que da defesa da
unidade de sentido do nosso Direito privado, designa-
damente da questo de saber se o princpio do con-
trato, geralmente dominante, pode ser quebrado, com
perigo para a unidade, e a favor da possibilidade de
vinculaes unilaterais ou se, em vez disso, se reco-
nhece, preservando a unidade, o princpio do con-
trato, o qual apenas poderia ser complementado atra-
vs do princpio da aparncia jurdica, alargado alis
por vastas reas atravs da sua ligao com o princ-
pio da auto-responsabilizao, igualmente includo
entre os princpios bsicos. Em estreita conexo com
isto est o no-entendimento de HECK de que as deci-
(105) Cf. Grundriss des Schuldrechts, 1929, 137.
(106) Cf. ob. cit., p. 473, nota 2, com referncia expressa
ao 137. Pelo contrrio, com razo, STOLL, ob. cit., p. 117,
nota 2 (cf. tambm p. 110) a cujo desejo HECK, na sua rplica
(Begriffsbildung cit., p. 211) no faz justia, porque ele per-
manece circunscrito ao erro fundamental do seu modo causal
de considerao; igualmente insatisfatrio o que HECK,
ob. cit., p. 100 ss. contrape contra a crtica plenamente
justificada de LEHMANN; cf., quanto a isso, tambm nfra
p. 96 s.
ses sistemticas incluem, em si, valores, a que haver
ainda ocasio de voltar (l07).
Assim, o conceito de sistema da jurisprudncia
dos interesses no pode, tudo visto, satisfazer plena-
mente; por outro lado, admite-se que a crtica, por
causa das muitas obscuridades e ambiguidades nas
tomadas de posio dos seus seguidores, no seja fcil
e que as explicaes acima efectuadas no possam
aspirar pretenso de esclarecimento pleno desta
questo, to interessante no que toca histria dos
mtodos (108). Para alm disso, de acentuar que a
jurisprudncia dos interesses produziu um trabalho
muito valioso, no prprio domnio da problemtica do
sistema ('09) e que, sobretudo com a ideia de sistema
(107) Cf. infra 5 m.
(108) Totalmente insatisfatrio a este propsito , infe-
lizmente, o h pouco surgido trabalho de EDELMANN, Die
Entwicklung der Interessenjurisprudenz, 1967; quando muito
podem-se salientar as consideraes de p. 102 s. nas quais,
contudo, o mais digno de nota a curiosidade de EDELMANN
referir o comentrio do 242 do BGB, feito por WEBER no
STAUDINGER / Kommentar, com referncia ao seu mbito pouco
comum (!), como elemento para os esforos da CinCia do
Direito na construo sistemtica (ou ser ironia?).
('09) STOLL deveria alis estar mais prximo do que
HECK do entendimento de sistema hoje dominante e defendido,
tambm, neste trabalho (cf. STOLL, ob. cit., 77 s., 96 e 100),
tal como as ideias de STOLL, em muitos aspectos, foram mais
avanadas do que as de HECK; no foi por isso, por acaso que
STOLL foi conotado com a expresso jurisprudncia das valo-
raes (cf. ob. cit., p. 67, nota 1 e p. 75, nota 5), dando,
assim, o mote metodolgico actual dogmtica jurdico-civil.
interno e com a referncia ao seu carcter teleol-
gico (110), obteve pontos essenciais que cabe receber e
desenvolver (111).
11- O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE SISTEMA A
PARTIR DAS IDEIAS DE ADEQUAO VALORATIVA E DA
UNIDADE INTERIOR DA ORDEM JURDICA
As consideraes crticas feitas at agora facul-
taram tambm as bases para o desenvolvimento de
um conceito de sistema que esteja apto para captar
a adequao interior e a unidade da ordem jurdica.
Sendo o ordenamento, de acordo com a sua deri-
vao a partir da regra da justia (112), de natureza
<)'
valorativa, assim tambm o sistema a ele correspon-
dente s pode ser uma ordenao QxiolgicQ ou teleo-
lgica - na qual, aqui, teleolgico no utilizado no
sentido estrito da pura conexo de meios aos fins (11),
(110) Cf. HECK, ob. cit., p. 147, 155, 160 e passim (com
referncia a HEGLER).
(111) Para o sistema teleolgico cf. igualmente infra, n 1,
no texto.
(112) Cf. supra II 2.
(113) Tambm neste sentido, a expresso no foi usada
poucas vezes; d., por exemplo, BINDER, ZHR 100 p. 62 s.;
ENGISCH, Einfii.hrung in das juristische Denken, p. 161 s. e
Stud. Gen. 10 (1957), p. 178 s.
mas sim no sentido mais lato de cada realizao de
escopos e de valores, portanto no sentido no qual a
jurisprudncia das valoraes, equiparada juris-
prudncia teleolgica. No se entende, porm, s
por si, que semelhante sistema teleolgico seja pos-
svel. Assim poderia, pelo contrrio, a jurisprudncia
dos conceitos ter partido, por exemplo, de que ou
existe um sistema lgico, ou de que no h nenhum.
E no foi por acaso que a limitao de STAMMLER aos
puros conceitos fundamentais e a sua renncia
resignada sistematizao de uma determinada ordem
jurdica positiva, teve a sua base neste entendimento
do conceito de sistema (114). TambmWALTHER
BURCKHARDT distinguiu, ainda em 1936, de modo
estrito, entre a justeza lgica do Direito e a justeza
tica e limitou o sistema extrapolao da pri-
meira (115). Finalmente cite-se o mais recente ULRICH
Keuo que considera o significado da ideia de sistema
como uma demonstrao essencial do peso do pensa-
mento lgico-formal na Cincia do Direito; pois logo
/ o prprio conceito de sistema um termo especifica-
(114) STAMlVILER considera o seu sistema como lgico-
-formal, construdo de conceitos gerais abstractos; ele recusa
expressamente a possibilidade de confeccionar um sistema de
determinada ordem jurdica, <dnteiramente preenchido. Cf.
Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 1923, p. 222 ss. e
Lehrbuch der .Rechtsphilosophie, 3. ed. 1928, p. 278 ss.
(115) Cf. Methode und System des Rechts, 1936, p. 121 ss.
e 241 ss.
mente lgico e s a lgica permite determinar onde
existe, afinal, um autntico sistema (116).
Esta limitao do conceito de sistema ao sistema
lgico-formal no deixa contudo de ter um certo
arbtrio (117). Tanto quanto se trate apenas de ques-
(116) Cf. ob. cito p. 5; cf. ainda, por exemplo SIGWART,
ob. cit., p. 695: A sistemtica tem, por tarefa, o representar
a totalidade dos conhecimentos alcanados num determinado
momento, e cujas partes estejam inteiramente conectadas atra-
vs de relaes lgicas (os itlicos pertencem ao origi- em nada justificada, para no dizer uma petitio prin-
nal), - no qual, contudo, se deve sublinhar a limitao ao
sistema de conhecimentos (ao contrrio dum sistema objec-
tivo). - Para uma equivalncia entre sistema axiomtico e
sistema em geral, vide ARNDT,NJW 63, p. 1277 S.
(117) De facto a possibilidade de um sistema teleolgico
frequentemente reconhecida, sem que a sua problemtica
cientfico-teortica tenha sido sempre vista. Cf., por exemplo,
RADBRUCH, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Fest-
gabe I, 1930, p. 159; HEGLER,ob. cit., p. 216 ss.; ENGISCH,
Stud. tien. 10 (1957), p. 178 ss.; neste domnio, tambm
HECK que, a tal propsito, acentua expressamente, vrias vezes,
a sua concordncia com HEGLERcf. ob. cit., p. 147, 155, 160
e passim. A, contudo, a expresso teleolgica , em parte,
usada com o sentido estrito, acima caracterizado, na nota 113.
Tambm em escritos no jurdicos se fala, muitas vezes, de
sistemas de valores e similares; cf., por exemplo, KRAFT,
Die Grundlage ener wssenschaftlichen Wertlehre, 1951,
p. 21, ss., com mais indicaes; STARK,Die Wissenssoziologie,
1960, p. 59 ss., 92 ss., 114 55., 252 55. e passim (cf. no ndice,
a palavra Wertsystem), onde, diferenciadamente, tambm o
termo sistema axiolgico empregado; cf. por exemplo,
p. 93, 146 e 252; cf., a esse propsito, ainda que sem relao
expressa com a problemtica do sistema, LEINFELLNER,Ein-
fhrung in die Erkenntnis und Wissenschaftstheorie, 1965,
p. 178 ss.
tes de terminologia, pode-se naturalmente discutir
sobre a justificao de semelhante estreiteza; como
sada poder-se-ia, com COING (118), distinguir um
conceito de sistema mais estrito e um mais amplo,
sendo o mais estrito idntico ao lgico-formal
enquanto, dentro do mais amplo, haveria ainda espao
para um sistema teleolgico. Mas desde que se trate
de uma problemtica material, a limitao do conceito
de sistema ao sistema lgico-formal, uma hiptese
cipii. Pois um sistema no representa mais do que a
tentativa de captar e traduzir a unidade e a ordena-
o de um determinado mbito material com meios
racionais: a. recusa da possibilidade de um sistema no
lgico-formal equivale, assim, afirmao de que a
lgica formal representa o nico meio possvel para
esse fim. Uma tal restrio no mbito em que sejam
possveis (119) o pensamento e a argumentao racio-
(118) Cf. Zur Geschichte des Privatrechtssystems, p. 9.
(119) Nem sempre claramente evidente que uma tal
restrio corresponda, de facto concepo dos partidrios
de um sistema lgico-formal ou axiomtico-dedutivo. No
entanto, merece enfoque que KLUG, ob. cit., perante a anlise
lgica de problemas jurdicos, apenas contraponha a intuio
(cf. prlogo de 1950). Com isso, a questo do significado da
lgica formal para a Cincia do Direito no fica respondida.
De facto, a intuio indispensvel em todas as cincias - de
outro modo no poderia haver gnios cientficos e o processo
das Cincias seria plenamente fabricveb> - e, evidentemente,
no pode, tambm, o jurista, viver sem fantasia cientfica;
a questo no cai, contudo, na alternativa de lgica formal ou
intuio, mas sim naquele espao entre elas, portanto na
nais deve justamente ser rejeitada, como inadmissvel,
pelo jurista (120); porque as dificuldades prprias do
pensamento jurdico no se deixam transpor com os
meios da lgica formal (121), adviria, da, uma sen-
tena de morte no s para a jurisprudncia como
Cincia, mas tambm, em geral, para cada tentativa
de entender a aplicao do Direito como um pro-
cesso racionalmente conduzido. Como, de facto, tem
sido dito com frequncia, os juzos dos juristas fica-
riam, no essencial, reduzidos a avaliar um qualquer
sentimento jurdico, que, como tal, sempre irra-
cional e sobre cujas afirmaes no h, pelo menos
actualmente, um entendimento que possa aspirar
sequer a uma parcela de convincibilidade geral. Por
outras palavras: quem negue a possibilidade de um
sistema teleolgico nega, com isso, igualmente a pos-
sibilidade de captar racionalmente a adequao do
pensamento teleolgico (122) e, com isso, tambm a
possibilidade e importncia de uma metdica no lgico-formal,
mas ainda especificamente racional e jurdica, segundo o que
se disse no texto, portanto, uma teleolgica formal. Noutros
locais, contudo, KLUGsublinha expressamente a necessidade
de uma complementao teleolgica da lgica formal; cf. as
indicaes supra nota 27.
(120) Mas tambm por outros cientistas do esprito e
pelo filsofo. A multiplicidade de tentativas de alcanar uma
lgica material elaborada mostra com suficiente clareza, como
forte a necessidade de uma complementao da lgica for-
mal, atravs de outro tipo de pensamento racional.
(121) Cf. supra p. 2 ss.
(122) Devia-se, portanto, por exemplo, considerar impos-
svel uma fundamentao racional de cada concluso por ana-
possibilidade de exercer racionalmente a jurisprudn-
cia, no seu mbito decisivo; pois o sistema, no sentido
aqui entendido (tanto quanto est em discusso neste
local (123)) no , por definio, justamente mais do
que a captao racional da adequao de conexes
de valoraes jurdicas.
Deve-se, por isso, quando no se queira negar
radicalmente o entendimento tradicional da Cincia
do Direito, enquanto empreendimento metodologica-
mente orientado, assente em argumentos racionais,
apoiar a possibilidade de um sistema axiolgico ou
teleolgico, pelo menos como hiptese. Vale aqui para
a ideia de sistema o que BINDER afirmou, em geral,
para o carcter cientfico da jurisprudncia: assim
como KANTno perguntou se existe uma Cincia da
' Natureza, .mas antes o pressups, tendo procurado,
compreend-lo, tambm se deve, primeiro, partir de
. que existe uma Cincia do Direito e, ento, perguntar
. qual o seu sentido e o que fundamenta a sua pre-
~ tenso de cientificidade (124). De facto, ganhar-se-ia
muito para a moderna discusso metodolgica na
logia, que transcenda a pura clarificao da sua estrutura
lgico-formal e que, no seu ncleo decisivo, introduza a ques-
to do encaixe da ratio legis.
(123) Isto , a propsito da caracterstica da ordem e no
da da unidade.
(124) Cf. Philosophie des Rechts, 1925, p. 836 ss. (837) e
Der wissenschaftscharakter der Rechtswissenschaft, Kantstu-
dien 25 (1921), p. 321 S8., em especial p. 352 ss.; um paralelo
digno de nota encontra-se (com referncia a uma seriao geral
de valores, e portanto no especificamente jurdica) em
LEINFELLER, Einfhrung cit., p. 180 s.
Cincia do Direito (e, em geral, nas cincias do Esp-
rito) quando se adaptasse este ponto de partida de
BINDER - infelizmente pouco observado - e, em vez
de pr permanentemente em dvida a cientificidade
dos modos de trabalhar especficos das cincias do
Esprito, em especial do pensamento hermenutico e
teleolgico, se procurassem entender as especialida-
des destes mtodos e apenas no final se colocasse a
questo da natureza cientfica (125). A discusso sairia
ento, com brevidade, de ambos os extremos, entre
os quais ela hoje oscila, para aquele ponto intermdio
apenas avaliado pelas tarefas especficas da Cincia
do Direito: da improdutividade das meras pesquisas
lgicas e logsticas, por um lado (126) e da no
inadstringibilidade da pura tpica, por outro lado (127) ,
para uma teleolgica e hermenutica, que facultem
resultados racionalmente verificveis atravs de meios
razoveis e, assim, vinculantes, - mesmo que no
se pudesse alcanar aquele grau de adstringncia
que caracterstico para as Cincias da Natureza ou
para a Matemtica.
E est-se assim to mal quanto verificabilidade
da hiptese questionada? De modo algum! Assim, por
(125) No se lhes deve colocar na base o ideal de Cin-
cia do positivismo, que, de antemo, no est apto ao pensa-
mento hermenutico ou a qualquer tipo de teleolgica- cor-
respondendo inteiramente a outro modelo, para o qual se
orienta. Por isso, a polmica contra a adstringibilidade nica
desse conceito de Cincia , por exemplo, e com razo, uma
das ideias centrais da metodologia de LARENZ.
(12G) Cf. tambm supra, p. 31 S5.
(127) Cf. tambm infra, 7 1II b.
exemplo, a Cincia da Literatura - quando tal juzo
seja permitido a um diletante (no duplo sentido da
palavra) - fez progressos assombrosos e obteve
resultados da mais alta evidncia, desde que ela no
mais se assumiu exclusiva ou, pelo menos, predo-
minantemente como Cincia histrica (128), mas antes
tornou a obra de arte, na sua prpria e especfica
regularidade, sob o lema da interpretao imanente
da obra ou da anlise estrutural, no objecto das
suas pesquisas e, nesse sentido se tornou uma Cincia
hermenutica. E do mesmo modo a jurisprudncia
teleolgica moderna pode requerer para si um xito
indiscutvel; no se deve, finalmente, olhar, de modo
permanente, para as clusulas gerais (129), antes se
(128) Tambm aqui o conceito positivista de Cincia pro-
voca srios danos. Pois porque fora das Cincias Naturais e
da Matemtica, s se reconhece como Cincia a descrio hist-
rica dos factos positivos, julga-se que a Cincia da Literatura
s seja possvel como Cincia Histrica; expulsa-se, com isso,
do mbito da pesquisa cientfica justamente o que especfico
numa obra de arte.
(129) E tambm a sua concretizao tem feito, em parte,
progressos admirveis - pense-se apenas, por exemplo, nos
trabalhos de SIEBERT e de WIEACKER sobre o 242 do BGB (*).
(*) Nota do tradutor: o 242 do BGB dispe:
O devedor est obrigado a realizar a prestao tal como
requer a boa f, com considerao pelos costumes do trfego.
Recorde-se que com base neste preceito, a jurisprudncia
e a doutrina alems desenvolveram quatro institutos funda-
mentais: a culpa na celebrao de negcios, a boa f no
cumprimento das obrigaes, o abuso do direito e a alterao
das circunstncias.
 devendo incluir tambm aquelas partes nas quais,
como por exemplo nos domnios construtivos dos
Direitos Reais, do Direito das Sucesses ou do
Direito dos Ttulos de Crdito, possvel, num nmero
indefinido de casos, um simples juzo de errado ou
certo sobre um resultado e onde no pode ser ques-
to de admissvel, etc. De modo semelhante,
devem-se considerar as mltiplas interpretaes, ana-
logias e restries adstringentes, e no elevar ape-
nas os problemas do aperfeioamento livre (isto ,
no mais orientado por valores imanentes lei) do
Direito a critrio da admissibilidade dos mtodos
jurdicos. Finalmente, no pode haver dvidas de que
o pensamento jurdico aparece tanto ao leigo como,
com frequncia, ao prprio jurista, justamente como
um caso modelar de pensamento lgico; tenha-se
presente que, na verdade no um pensamento
teleolgico que rege os problemas especficos da
jurisprudncia e que s este faculta conduzir a sua
argumentao; torna-se ento claro o que verdadeira-
mente subjaz a esse juzo: a experincia de uma evi-
dncia especial da adequao e poder convincente do
pensamento axiolgico e teleolgico. Embora a sua
estrutura possa ser ainda pouco esclarecedora, poder-
-se- dizer em resumo: a hiptese de que a adequao
do pensamento jurdico-axiolgico ou teleolgico seja
demonstrvel de modo racional e que, com isso, se
possa abarcar num sistema correspondente, est sufi-
cientemente corroborada para poder ser utilizada
como premissa cientfica. Ela a condio da pos-
sibilidade de qualquer pensamento jurdico e, em
especial, pressuposto de um cumprimento, racional-
mente orientado e racionalmente demonstrvel, do
princpio da justia de tratar o igual de modo igual
e o diferente de forma diferente, de acordo com a
medida da sua diferena.
A esse propsito deve-se, por fim, focal' expres-
samente uma especificidade: quando se fala aqui,
constantemente, da adequao dos valores, preten-
de-se significar isso mesmo. No se trata, portanto,
da justeza material, mas apenas da adequao
formal de uma valorao - na qual formal no se
deve, evidentemente, entender no sentido de lgico-
-formal mas sim no sentido em que tambm se fala
do carcter formal do princpio da igualdade. Por
outras palavras: no tarefa do pensamento teleol-
gico, tanto quanto vem agora a propsito, encontrar
uma qualquer regulao justa, a priori no seu con-
tedo - por exemplo no sentido do Direito Natural
ou da doutrina do Direito justo - mas apenas, uma
vez legislado um valor (primrio), pensar todas as
suas consequncias at ao fim, transp-Ia para casos
comparveis, solucionar contradies com outros
valores j legislados e evitar contradies derivadas
do aparecimento de novos valores (130). Garantir a
adequao formal , em consequncia tambm a
tarefa do sistema teleolgico (131), em total conso-
(130) Seja atravs de legislao, seja por via da interpre-
tao criativa de Direito.
(131) Quanto ao tema, na medida em que a justia mate-
rial se realiza igualmente, cf. infra 5 IV 3.
 nncia com a sua justificao a partir do princpio
formal da igualdade.
2. O sistema como ordem de princpios geras
do Direito
Com a caracterizao do sistema como ordem
teleolgica ainda no foi, contudo, dada resposta
segunda pergunta essencial: a dos elementos consti-
tutivos nos quais se tornem perceptveis a unidade
interna e a adequao da ordem jurdica. No entanto,
ficou j esclarecido que se deve tratar de valores,
ainda que isso no possa constituir a resposta final,
pois se mantm a questo mais vasta de que valores
se trata: todos ou apenas alguns? Se se quisesse
optar pelo primeiro sentido, chegar-se-ia a um con-
ceito de sistema que seria muito semelhante ao sis-
tema de conflitos de decises de HECK e perante o
qual procederiam as mesmas objeces; ele no pode-
ria tornar perceptvel, de modo algum, a unidade.
Trata-se, pois, de encontrar elementos que, na mul-
tiplicidade dos valores singulares, tornem claras as
conexes interiores, as quais no podem, por isso, ser
idnticas pura soma deles.
Nesta ocasio, deve-se recordar de novo a carac-
terstica principal da ideia da unidade, acima elabo-
rada (132): a reconduo da multiplicidade do singular a
alguns poucos princpios constitutivos. Mas isso signi-
{ fica que, na descoberta do sistema teleolgico, no
1--- __
(m) Cf. 1, I.
se pode ficar pelas decises de conflitos e dos
valores singulares, antes se devendo avanar at aos
valores fundamentais mais profundos, portanto at
aos princpios gerais duma ordem jurdica; trata-se,
assim, de apurar, por detrs da lei e da ratio legis, a
ratio iuris determinante. Pois s assim podem os valo-
res singulares libertar-se do seu isolamento aparente e
reconduzir-se procurada conexo orgnica e s
assim se obtm aquele grau de generalizao sobre o
qual a unidade da ordem jurdica, no sentido acima
caracterizado (132), se torna perceptvel. O sistema dei-
xa-se, assim, definir como uma ordem axiolgica ou
tclcolgica de princpios gerais de Direito (133), na
(I "") Para a funo dos princpios, constituinte do sis-
tema, cf. principalmente ESSER, Grundsatz und Norm cit.,
p. 277 s. e 323 ss. Para alm disso, poder-se-ia, quando muito,
aproximar o conceito de sistema aqui adaptado do de COING
e do de LARENZ (indicaes importantes tambm j em STOLL,
ob. cit., p. 77 s. e 96); cf. sobretudo, COING, Grundziige der
Rechtsphilosophie, 1980, p. 275 ss., JZ 1951, p. 481 ss. (484 s.),
Geschichte und Bedeutung des Systemgedankes, p. 9 55. e
DIle-Festschrift, p. 25 ss.; LARENZ, Festschrift fr Nikisch,
1958, p. 299 ss. e Methodenlehre p. 133 ss. e 367 ss. No entanto,
ambos colocam o sistema no exclusivamente na conexo dos
princpios gerais de Direito, mas sim, em parte, tambm nas
conexes da vida, dos valores, dos institutos, etc. (cf. COING,
JZ cit., p. 485 e Rechtsphilosophie, cit., p. 278; LARENZ, ob. cit.,
p. 136 s. e 367). Poderia a, contudo, haver apenas uma opo-
sio relativamente pequena com a opinio representada no
texto. No que respeita, em primeiro lugar, ao significado das
conexes da vida, h que separar cuidadosamente o sistema
externo do sistema interno: elas tm um significado grnnde e
imediato para a edificao do externo mas, para a do interno,
pelo contrrio, elas s podem ser relevantes mediatamel'l1e,
qual o elemento de adequao valorativa se dirige
mais caracterstica de ordem teleolgica (1~4) e o
da unidade interna caracterstica dos princpios
gerais (134).
actuando sobre a natureza das coisas e sobre o que, desta,
o Direito receba, portanto numa forma jurdica especfica de
pontos de vista transpostos de ordenao e de valorao,
isto , justamente sobre os princpios jurdicos. Outro tanto
vale para as diferenas de estrutura lgico-materiais, por
exemplo as que existem entre o Direito das Obrigaes e os
Direitos Reais; tambm aqui se trata de separar entre o sis-
tema externo e o sistema interno e, quanto ao ltimo, de
aproximar apenas aqueles elementos por detrs dos quais
se escondam valores materiais. Quanto aos restantes elemen-
tos, como conceitos, institutos jurdicos ou valores, cf. igual-
mente no texto infra a). - Um sistema no qual todos ou alguns
destes elementos se contivessem em igual posio, no qual,
portanto, por exemplo, conceitos, institutos, valores, conexes
da vida, etc. estivessem, no mesmo grau, junto dos princpios,
parece-me, contudo, poco conveniente (mas cf. COING e
LARENZ,ob. cit.). Com isso, mesmo que no se misturasse,
de modo inadmissvel, o sistema externo e o interno, tratar-
-se-ia, contudo, de uma equiparao de elementos que esto
em planos distintos. Poder-se-ia, na verdade, em outras cir-
cunstncias, construir o sistema interno com valores, conceitos,
institutos, etc. (cf., quanto a isso, igualmente o texto, infra a,
mas melhor seria ergu-Io sobre um desses elementos e no
mudar permanentemente os planos. Poder-se-ia, desta forma,
desenvolver vrios sistemas colocados em diferentes planos
uns por detrs de outros ou em degraus uns sobre os outros,
que se deixassem reformular uns nos outros, mas que perma-
necessem sistemas (<<cientficos)diferentes, isto , formas
diferentes de ver e de captar o sistema (<<objectivo)da ordem
jurdica (para a relao entre o sistema objectivo e a sua
formulao no sistema cientfico cf. supra p. 13).
(131) Cf. supra 1 I e as notas 13 e 14.
No se pode determinar, de antemo, quando deva
um princpio valer como gera!; tambm aqui se
trata de um critrio inteiramente relativo. Para o
conjunto da nossa ordem jurdica, no se poderiam
considerar todos os princpios como portadores de
unidade e, com isso, como sistematizadores; e no
que, quanto a essa funo, respeita ao Direito pri-
vado: neste, nem todos os princpios so, por seu
turno, relevantes para o sistema, como o sero, por
exemplo, para o Direito das Obrigaes, os Direitos
Reais, o Direito das Sucesses, etc.; dentro desses
mbitos, formam-se subsistemas mais pequenos, com
princpios gerais autnomos, como, por exemplo,
o sistema dos actos ilcitos, do enriquecimento sem
causa, das perturbaes na prestao ou da respon-
sabilidade pela confiana. Em qualquer caso, uma
parte dos princpios constituintes do sistema mais
pequeno penetra, como geral, no mais largo e,
inversamente, o sistema mais pequeno s em parte
se deixa, normalmente, retirar dos princpios do mais
largo (135). Assim, modifica-se a generalidade dum
princpio com a perspectiva do ponto de vista; final-
mente, sempre decisiva a questo de quais os prin-
cpios jurdicos que se devem considerar constitutivos
para a unidade interior do mbito parcial em causa,
de tal modo que a ordem dele seria modificada, no
(1::") Os princlplOs no so, em regra, materialmente
bastantes para compreender tambm todos os pontos de vista
valorativos necessrios, para o mbito mais estreito do orde-
namento: cf. pormenorizadamente infra p. 96 s.
seu contedo essencial, atravs de uma alterao num
desses princpios. Para o Direito civil vigente seriam,
por exemplo, de reconhecer como constitutivos do
sistema - sem pretenso de exaustividade - os prin-
cpios da autodeterminao, da auto-responsabilidade,
da proteco do trfego e de confiana, da considera-
o pelas esferas de personalidade e de liberdade dos
outros e da restituio do enriquecimento injusto (130).
O significado dos princpios gerais de Direito
para a formao do sistema precisa contudo, nalguns
pontos, ainda de maior elucidao.
a) As vantagens, na formao do sistema, dos prin-
cpios gerais de Direito, perante normas, con-
ceitos, institutos jurdicos e valores.
Em primeiro lugar, no de imediato evidente
que o sistema deva justamente ser composto de prin-
cpios. Pe-se antes a questo de saber se no poderia
depender de outros elementos gerais, como por
exemplo, de normas, conceitos, institutos jurdicos ou
valores. A resposta no fcil e no deveria,em
ltima anlise, ser determinada pelos pontos de vista
da oportunidade e do acaso.
(l:;) No objectivo desta pesquisa uma representao
do contedo do Direito privado actual (cf., quanto a isso,
sobretudo COING, Dolle-Festschrift cit.); aqui trata-se antes
apenas do aspecto metodolgico da problemtica, e os prin-
cpios referendados no texto visam apenas a ilustrao exem-
plificativa.
No que toca, em primeiro lugar, a um sistema de
normas, surge este como pouco significativo, por-
quanto se deve procurar justamente, a conexo aglu-
J tinadora das normas - e esta no pode, por seu
) turno, consistir tambm numa norma; de facto, os
. princpios jurdicos unificadores e significantes s
numa parte demasiado pequena se deixam formular
na forma de normas que devam ser firmemente deli-
mitadas segundo as previses e estatuies normati-
vas e, assim, recuam perante a articulao mais
flexvel do princpio.
No que respeita agora a um sistema de conceitos
gerais de Direito, este seria, por certo, pensvel no
apenas como um puro sistema formal de conceitos
fundamentais gerais (1:;7), mas tambm como um sis-
tema teleologicamente preenchido de uma determi-
nada ordem jurdica. No entanto, eles deveriam ser
conceitos teleolgicos ou conceitos de valor (1:\8);
al<'m disso, tambm no se deveriam considerar, para
a formao do sistema, os conceitos gerais abstrac-
l.os (' ::0), mas apenas os conceitos concretos no sen-
tido de HEGEL (140), pois apenas os ltimos surgem
capazes de recolher em si o pleno sentido constitutivo
(1::7) Cf., quanto a isso, supra 2 I 2.
(1:1H) O termo utilizado por COING, Rechtsphilosophie
cit., p. 272.
(l:l!I) Cf. LARENZ,ob. cit., p. 139 s.
(1,111) Para a significado do conceito geral-concreto na
('il'ncia do Direito fundamental LARENZ,ab. cit., p. 353 ss.
da unidade interna (141). Mas ainda que um sistema de
conceitos jurdicos seja possvel, isso no quer ainda
dizer que ele tambm seja adequado. Pelo contrrio,
isso duvidoso, perante as tarefas aqui em causa.
(141) BINDER requereu um sistema de conceitos gerais
concretos na Wissenschaftslehre que deixou depois da sua
morte; cf. p. 351 ss. (355) do manuscrito na posse do Semi-
nrio para a Filosofia do Estado e para a Poltica do Direito
da Universidade de Colnia. Na sua Philosophie des Rechts, de
1925, BINDER fala de um sistema de conceitos gerais emp-
ricos - cf. p. 921 ss. (924), que ele contrape aos puros
conceitos de Direito; esses conceitos so empricos na
medida em que se devam desenvolver a partir do contedo
das ordens jurdicas singulares historicamente dadas. A rela-
o entre esses conceitos gerais empricos e os conceitos cslli. implcita;
individuais histricos (no sentido de RICKERT), que BINDER
considera, alis, adequados para a Cincia do Direito (cf. em
especial ob. cit., p. 841 ss. e 888 ss.), no fica bem clara
(para as dificuldades da formao de conceitos de BINDER cf.
tambm LARENZ, ob. cit., p. 106 s.). BINDER deveria ter visto
a soluo no conceito geral-concreto de HEGEL, ao qual ele
tambm se ligou casualmente a este propsito, na Philosophie
des Rechts (p. 842; cf. tambm p. 888). - Que os conceitos
devam ser de tipo teleolgico indiciou BINDER incansavelmente,
como poucos; cf. por exemplo ob. cit., p. 886, 890 e 897 ss.
LARENZ pretende que o sistema do conceito geral-concreto
o da filosofia do Direito e no o da dogmtica jurdica
(cf. p. 367), i. , portanto, no o de uma determinada ordem
jurdica. Parece-me duvidoso que isto proceda e, tambm, que
isto surja consequentemente no resto da concepo de LARENZ.
A justificao de que a Cincia do Direito vigente precisaria,
para cumprir as suas tarefas, de conceitos gerais abstractos
por causa da sua capacidade de subsuno , em qualquer
caso, pouco convincente. Isso verdade, mas no tarefa do
sistema oferecer a possibilidade de subsuno imediata; tam-
o sistema deve fazer claramente a adequao valora-
tiva e a unidade interior do Direito e, para isso, os
conceitos so muito imprprios. Designadamente, e
mesmo quando estejam bem construidos, eles apenas
mediatamente contm as valoraes, por assim dizer
fechadas, enquanto os princpios so abertos; assim
a valorao , por exemplo, essencialmente mais
irnediata e segura no princpio da autonomia do que
no (ordenado) conceito de negcio jurdico, e que s
atravs de consideraes relativamente complicadas,
(. possvel determinar a valorao que o conceito de
direito subjectivo em si contenha. Pode, portanto,
dizer-se: No conceito (bem elaborado) a valorao
o princpio, pelo contrrio explicita-a
e por isso ele mais adequado para extra polar a uni-
dade valorativa do Direito. Para alm disso, tambm
n[\o se deve esquecer que, de forma alguma, os con-
ceitos correspondentes a todos os princpios funda-
Ilwnlnis da nossa on!<'1ll .jurdica j esto elaborados
(' (tIl(' isso, no essencial, ainda mais difcil do que
iI 1'01'111111,11;110 de principias gerais de Direito. Quanto
ao reslo. Ilio s(~r necessrio salientar que a formula-
(/IU <1(' conceitos no , por isso, suprflua. Pelo
contrrio: ela imprescindvel para a preparao da
h(~ln os princpios, os institutos jurdicos ou at as conexes
da vida no so inteiramente capazes de subsuno. Pelo con-
trrio: capazes de subsuno so as normas; o sistema, porm,
deve descobrir as conexes de sentido existentes por detrs
ddas ou nelas e pode, por seu lado, no ser susceptvel de
subsuno.
 subsuno, devendo, assim, ser ordenado um sistema
de conceitos jurdicos correspondente aos princpios.
Deve-se ter presente que eles so de natureza teleol-
gica e que, por isso, em caso de dvida, sempre
necessrio o recurso valorao neles includa isto
, ao princpio equivalente; por exemplo, sendo pouco
claro se um determinado acto deve ser qualificado
como negcio jurdico ou se uma posio jurdica
protegida pode ser considerada como um direit;~
subjectivo, deve perguntar-se sempre se, no caso
ques~ionado, respectivamente, procede a regulao
predIsposta por fora da auto-determinao privada /
ou se se. deparam aqui os valores vigentes no reco- 1
nhecimento de direitos subjectivos. ' desconexa, mas antes constitudo atravs da sua
"-~":':--'--'-' ... ,- jl
Outro tanto vale perante um sistema de institutos
jurdicos (142). Tambm estes no tornam a valorao
unificadora de modo algum imediatamente visvel.
Mas sobretudo, eles no se reportam, em regra, a um
nico valor, mas sim ligao de vrias ideias jur-
dicas distintas; assim, o complexo regulativo da auto-
nomia privada, que se pode considerar como insti-
tuto do nosso Direito privado, s se entende a partir
de uma aco conjunta dos princpios da auto-determi-
nao, da auto-responsabilidade e da proteco do
trfego e da confiana (143); uma semelhante misce-
(142)Este corresponde sobretudo ao conceito de sistema
de SAVIGNY; cf. System des heutigen romischen Rechts, 1840,
5 (p. 10 s.); quanto ao instituto como factor constitutivo
do sistema cf. ainda EssER,Grundsatz und Norm dt., p. 324 ss.
e LARENZ, Methodenlehre cit., p. 137 ss.
(143) Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 92 ss.
genao de princIplOs fundamentais pode demons-
trar-se em todos os institutos jurdicos. Mas assim
sendo, um sistema com eles formado iria exprimir a
unidade da ordem jurdica do modo fragmentrio,
pois a conexo ainda mais profunda existente entre
os institutos no se tornaria visvel; pelo contrrio:
o facto de, para vrios institutos, os mesmos princ-
pios serem, em parte,constitutivos (144) - por exemplo
para o da auto-responsabilidade ou da proteco da
esfera de liberdade - mostra que, na procura da uni-
dade do Direito, se regressa, por ltimo, sempre e de
novo aos princpios gerais do Direito, - uma vez
.'1 que o sistema no resulta da sua mera enumerao
eOllcatenao e ordenao interna (145) e desde que
contenha uma componente relativamente semelhante
aos institutos. - A mesma objeco feita perante um
sistema de institutos, tambm vale, alis, em face
dUIlI dI: conceitos, pois tambm estes, na maioria,
cOlllp1'('('I1<I<'llI(:111 si v;1'ios aspectos valorativos:
assitll, o ql\(' acima foi dito a propsito do instituto
da 1I1110llOnlap1'ivad;1 procede, de modo semelhante,
para o ClIllceilo de negcio jurdico; tambm no con-
C('ilo d(' ado i1fcito e nos seus elementos singulares
(p1'evisio legal, i1icitude, culpa) se abrigam vrios
p1'illdpios ou valoraes diferentes entre si.
(];") Cf. tambm LARENZ, ob. cit., p. 139: ... os princ-
pios tico-jurdicos, captados atravs dos institutos sngulares
(' constitutivos da conexo de um complexo alargado de
normas ... )}.
('1") Cf. mais pormenorizadamente infra, p. 53 e 55 ss.
 Segue-se proposta aqui feita, a tentativa de
entender o sistema como ordem de valores (146). Tam-
bm isso seria, evidentemente possvel; em ltima
.I"I.
anlise, cada Ordem Jurdica se baseia em alguns
> valores superiores, cuja proteco ela serve. Mas ao
i mesmo tempo boas razes depem, tambm, contra
ela. Na verdade, a passagem do valor para o princ-
(pio extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer,
"<luando se quisesse introduzir uma diferenciao de
algum modo praticvel, que o princpio est j num
grau de concretizao maior do que o valor: ao con-
trrio deste, ele j compreende a bipartio, caracte-
rstica da proposio de Direito em previso e conse-
quncia jurdica (147). Assim, por exemplo, por detrs
(146) Cf. sobretudo COING, ob. cito na nota 133.
(147) Cf. mais pormenorizada mente CANARIS, olJ. cit.,
p. 123 S. Isso no significa, evidentemente, que ele aparente,
no restante, j a forma de uma disposio jurdica; ele dis-
tingue-se antes desta por no estar ainda, em regra, suficiente-
mente concretizado para permitir uma subsuno, precisando,
por isso de uma normativizao; cf., mais detidamente,
ob. cit., p. 160 ss. Contra a opinio de BYDLINSKI (6JBI. 1968,
p. 223), isso no modifica, contudo, em nada, a justeza da
diferenciao proposta entre princpio e valor; o princpio, ao
contrrio do valor, indica sempre, pelo menos, a direco da
consequncia jurdica (ob. cit., p. 161 ss.) embora pormenores
possam ficar em aberto. No que toca, em especial, ao exemplo
citado por BYDLINSKI, do princpio de que a realizao
capital de base de uma sociedade annima deve manter-se
assegurado, inteiramente reconhecvel, nele, a bipartio em
previso (<<O capital de base) e estatuio jurdica (<<deve
manter-se realizado); tambm parece, neste caso, especial-
do prinCIpIO da auto-determinao negocial, est o
valor da liberdade; mas enquanto este s por si, ainda
no compreende qualquer indicao sobre as conse-
quncias jurdicas da derivadas, aquele j exprime
algo de relativamente concreto, e designadamente que
a proteco da liberdade garantida atravs da legi-
timidade, conferida a cada um, para a regulao aut-
noma e privada das suas relaes com os outros.
O ])rinc.l'.PiOocupa pois, justamente, o pon.to i~te..rm.-
dio entre o valor, por um lado, e o conceIto, por
(lU t ro: el@.--e:&GJ.d~tl@.le-pg:f-~-:i--sufkienteJl1~!!te
f....
ti eterminclQ.12ara _.~(?1ll
pre~.Dde_cllllla_-i:Q9ic~.Q_()})-!~_
;1 ~ consequncias._jurdiGas--e,--GOill.isso,para .possui~
uma configurao. esp~cWrrg~l1t~ jurdica e ultra-
I)assa este poraillda no estar sllficieIitt::Illente deter-
Ininado para esconder a valorao. Uma vez por
lodas - e mais uma vez se repete, para evitar mal-
,('nlendidos - trata-se, predominantemente, de uma
qlll'stIio d,' oportunidade c de acaso: um sistema de
olc'ol . p"l"'" .1I1I::llIdo fallll' di' um valor, pois a realizao
tllI ('111'11111 d" 1111:;/\11110VIII" por si s, mas apenas pela pro-
k",;n" d" '1"1' ":lU por detrs dela e, portanto, precisa
II/lli! v(,riOll vl1lol'<s. D,~ resto, de admitir que os valores
IlIIldl('II:1 :lI' d,'I)(11111f:wilmente reformular nos correspondentes
prllll'ipo:; " '111(', por' isso, as delimitaes so fluidas - tra-
'",ul" :;(' 11i1l'IHl:~dI' diversos graus de um processo de concre-
'I'/,/I<;l'io ,'m li! eonlnuo (que, na sua fase seguinte, prossegue
do
do prlllc:lpio para a norma e, a, aparenta de novo delimita-
.;,..s I'Il1ldas). - Em compensao, o que BYDLINSKI diz, ob. cito,
qllanto diferena entre a analogia e princpios gerais de
I lin'ito corNincente e representa um progresso importante
IH'::ta questo.
 conceitos teleolgicos, de institutos jurdicos ou
valores superiores deveria assemelhar-se muito a uml
sistema de princpios: deveria deixar-se reformulal
_ .i
neste outro, de modo extenso, quando no total. _.~..
b) Os tipos de funes dos princpios gerais
Direito na formao do sistema
Apurada e demonstrada a escolha para elementos
constitutivos unitrios dos princpios gerais de Direito,
surge, como nova tarefa, o tecer consideraes mais
pormenorizadas sobre o modo e a forma pelo qual eles
acatam a sua funo sistematizadora. Salientem-se,
aqui, quatro caractersticas: os princpios no valem
sem excepo e podem entrar entre si em oposio
ou em contradio (148); eles no tm a pretenso da
exclusividade; eles ostentam o seu sentido prprio
apenas numa combinao de complementao e res-
trio recprocas; e eles precisam, para a sua reali-
zao, de uma concretizao atravs de sub-princpios
e valores singulares, com contedo material prprio.
~ Os princpios no valem sem excepo e podem
~ entrar em oposio ou em contradio entre si. Esta
caracterstica no precisa de explicao; para oS)
juristas um fenmeno seguro o de que, s decises
fundamentais da ordem jurdica, subjazem muitas i'
excepes e de que os princpios singulares no pou:,,~
(148) Para a diferena entre oposio e contradio
intra, 6 I 2 d.
ckl ('ns vezes levam a decises contrrias. Pense-se ape-
ll;lS nas excepes sofridas pelo princpio da liberdade
de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consen-
sllalidade da procurao, pela possibilidade de repre-
sentao nos negcios jurdicos, pelo da condiciona-
bilidade dos negcios jurdicos, pelo da liberdade de
do
aceitao dos negcios do representante legal, etc.
Ou pense-se nas mltiplas limitaes do princpio da
autonomia negocial que resultam da considerao de
princpios contrrios e das contraproposies da
resultantes, como, por exemplo, a limitao da liber-
dade de celebrao, atravs de vrias previses do
dever de contratar, a limitao da liberdade de esti-
pulao dos contratos obrigacionais atravs do
Direito de proteco das denncias do Direito social
do arrendamento e no Direito do trabalho, na limita-
o da liberdade de testar atravs do direito de
legtima, etc., etc. Entre a mera excepo e o princ-
pio contrrio existe, naturalmente, uma passagem
fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor
que requer a limitao possui uma generalidade e
uma categoria bastantes para, por seu turno, valer
como princpio constitutivo do sistema. Isso no
sucede, por certo, nos exemplos acima dados, a pro-
t. psito das ideias jurdicas que subjazem s diversas
prescries de forma, isto proteco contra a
precipitao ou facilitao de prova; o BGB no
confere a esses valores um significado tal que, aqui,
se possa falar em princpio constitutivo do sistema
cf.
do Direito civil ou, sequer, apenas do Direito das
obrigaes; trata-se, assim, de meras excepes ao
 princlplO da liberdade de forma. Pelo contrrio, os respectivamente, no so, de modo algum, previses
princpios de tutela dos trabalhadores e da proteco excepcionais contrrias ao sistema mas antes, pelo
da famlia, que esto por detrs do direito de pro- contrrio, expresses (em parte incompletas) de prin-
teco dos despedimentos e da legtima, respectiva- cpios gerais. Por certo que o princpio do dever de
mente, tm, sem dvida, uma funo constitutiva para responder pelo ilcito culposo merece ainda uma
os nossos Direitos do Trabalho e das Sucesses e, certa primazia, que se baseia em parte no seu signifi-
para alm disso, tambm para todo o Direito Privado; cado histrico, mas tambm, sobretudo, na sua espe-
. h, pois, princpios opostos. cial evidncia tico-jurdica; mas isso no justifica, de
, Os princpios no tm pretenso de exclusividade. modo algum, que lhe seja reconhecida uma pretenso
Isto significa que uma mesma consequncia jurdica, de exclusividade; antes conduz a que, no reconheci-
caracterstica de um determinado princpio, tambm mento de outros fundamentos de imputao, seja
pode ser conectada com outro princpio. Podia-se cuidadosamente verificada a questo do seu poder de
julgar que isto evidente. Mas tem sido frequente- convico interior. Compreende-se, por si, que esta
mente posto em causa, pelo menos a propsito de perspectiva tenha o mais alto significado para a inter-
princpios singulares, e este mal-entendido tem-se pretao comum e para a interpretao criativa do
mostrado, em parte, como um obstculo pesado para Direito (149). Uma problemtica muito semelhante
o progresso do nosso Direito privado. Assim, por colocada a propsito do princpio da culpa, pe-se,
exemplo, nem sempre foi reconhecido que as presta- tambm, quanto ao princpio de autonomia privada e
es de indemnizao podiam resultar no apenas de possui, ainda hoje, grande actualidade. No poucas
violaes culposas do Direito; hoje j no discutvel vezes parece dominar o mal-entendido de que pre-
que, ao lado dela, haja uma srie de outros princpios tenses como as resultantes de um negcio jurdico,
de imputao, tambm constitutivos do sistema, tais portanto, em especial, pretenses de cumprimento, s
como os princpios do risco, da confiana ou da podem, fundamentalmente, resultar de negcios jur-
imputao por actos lcitos e que as disposies a
eles respeitantes, como as previses de responsabili-
('ao; o 307 manda, quele que conhea a impossibilidade
dade pelo risco, 122, 179, 307 e 904/2 BGB (*), duma prestao assumida, indemnizar a outra parte que se
lenha fiado na viabilidade do contrato; o 904/2, por fim,
(*) Nota do tradutor: o 122 do BGB obriga o declarante <ktermina que, quem penetre em prdio alheio para prevenir
a inc!emnizar o dec1aratrio ou, em certos casos, terceiros, um dano na prpria coisa, o possa fazer devendo, no entanto,
quando a declarao seja declarada nula ou seja anulada; o indcmnizar. As indemnizaes so, no entanto, limitadas nos
179 estabelece a responsabilidade do representante que no lrs primeiros casos ao denominado interesse negativo.
prove os seus poderes, quando o representado recuse a ratifi- (119) Cf. tambm nfra p. 120 s. e 176 s.
 93

dicos (150). Isso opor-se-ia, por exemplo, ao reconheci- recprocas (15~~}r

Tambm para esta proposio encon-
mento da responsabilidade pela confiana como um tramos variaas exemplos. Assim, por exemplo, a
princpio constitutivo do sistema de igual categoria, doutrina do negcio jurdico e, em especial, a regu-
na medida em que, dele no resultem apenas pre- lao do erro no BGB s se torna compreensvel a
tenses de indemnizao, mas ainda, como na respon- partir da ligao dos trs princp:os da autodetermi-
sabilidade pela aparncia jurdica, pretenses de cum- nao, da auto-responsabilidade e da proteco da
primento. Na verdade, no se demonstra semelhante confiana. A autodeterminao s possvel em auto-
pretenso de exclusividade do princpio da autodeter- -responsabilidade (154), assim como a autntica liber-
minao negocial (151), de tal modo que ele no se ope dade sempre inclui, em si, a vinculao tica. Em
ao reconhecimento de pretenses de cumprimento a consequncia disso, o imputvel deve ainda respon-
partir da responsabilidade pela confiana ou de outras der, em certas circunstncias, pela regulao legal
previses de imputao objectiva (m). Em geral, mesmo quando a sua autodeterminao falhe; surge,
pode dizer-se a tal propsito: os princpios no deveni, ..1' aqui, a auto-responsabilidade como princpio comple-
fundamentalmente, ser colocados num quadro de! mentador. Esta est estreitamente ligada ao princpio
exclusividade; eles no devem, portanto, ser formula- {. da proteco da confiana, pois, em geral, s perante
~os segundo s quando ... ento ... . ~ o terceiro de boa f existe a possibilidade de, hones-
'\ Os princpios ostentam o seu sentido prprio ape- tamente, apesar da falha na autodeterminao, con-
L::~ numa combinao de complementao e restrio servar o negcio jurdico, com recurso ao principio
da auto-responsabilidade. Por exemplo, o princpio
(150) Tal poderia ser, antes de mais, a opinio de FLUME,
da auto-responsabilidade evidencia-se na regra da
uma vez que ele ou no considera os correspondentes fen- interpretao objectiva, na medida em que se trata
menos como outras previses especiais capazes de declaraes, de fazer imputar ao declarante (pelo menos agora) o
como, por exemplo, a doutrina do documento de autenticao significado objectivo e o princpio da confiana aflora
comercial (cf. Allg. TeU n, 1965, 36) ou os recusa por quando d relevo ao modo como a outra parte deve-
inconciliveis com o Direito em vigor e, em especial, com a
doutrina do negcio jurdico como, por exemplo, a procura-
ria ter entendido, razoavelmente, a declarao. Subjaz,
o aparente (cf. ob. cit., 49, 4, sobretudo p. 834: {(... de de igual modo, uma ligao entre os trs princpios,
tal modo que as regras sobre negcio jurdico no engrenam).
(151) Cf., quanto a isso, mais desenvolvidamente, CANARIS, (153) So fundamentais os trabalhos de WILBURG; d.,
Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, p. 431 SS. quanto a eles, pormenorizadamente infra, 4..
(152) Cf., sobre isso, por todos, HBNER,Zurechnung statt (154) Cf., quanto a isso, por todos, LARENZ,Die Methode
Filztion einer Willenserkliirung, em Nipperdey-Festschrift, 1965, der Auslegung des Rechtsgeschiifts, 1930; FLUME, ob. cit.,
p. 373 ss. 4, 8 e 21, 1.
por exemplo, no 123 II BGB, enquanto a relevncia,
sem excepo, de uma ameaa, segundo o 123/1
BGB (*), respeita a uma postergao do princpio da
confiana perante o da autodeterminao que, aqui,
por fora do peso e.special do vcio - segundo a valo-
rao do BGB - no modificado atravs da ideia
da auto-responsabilidade. Auto-responsabilidade e mente de uma autodeterminao responsvel.
proteco do trfego (no a proteco da confiana)
esto tambm por detrs da validade provisria de
um negcio - sobre o qual recaia um erro rele-
vante -; a auto-responsabilidade e a proteco da
confiana do ao 122 BGB o seu sentido (**). O prin-
cpio da proteco do trfego desempenha um papel
significativo na regulao da capacidade negocial
onde ele, em conjunto com o estreitamente aparen-
tado princpio da clareza jurdica, conduziu imposi-
o de estreitos limites de idade; ele tanto modifica
o princpio da autodeterminao como o de auto-res-
ponsabilidade: o negcio de um menor de vinte anos
(*) Nota do tradutor: dispe o 123 do BGB:
(1) Aquele que tenha sido levado a emitir uma declara-
o de vontade atravs de dolo ou de ameaa ilcita, pode
anular a declarao.
(2) Quando o dolo tenha sido cometido por um terceiro,
a declarao destinada a outrem, s anulvel quando este
conhea ou deva conhecer o dolo. Quando qualquer outro que
no o destinatrio da declarao tenha adquirido, com base
nela, imediatamente, um direito, essa declarao anulvel
sempre que ele conhecesse ou tivesse conhecido do dolo.
(**) Nota do tradutor: 122, j acima referido, manda
indemnizar a pessoa que creia na validade de um negcio,
quando haja anulao.
(, ineficaz, mesmo quando este tivesse uma total cap:l
cidade de julgamento, e ela representasse, portanto: I
lima regulao legal de autodeterminao responSvel).'
e sem falhas; e inversamente, o clausulado por uma ,
pessoa de vinte e um anos mentalmente atrasada
eficaz, ainda quando no se possa aqui falar propria-
'--
Junto de uma tal complementao surge a limita-
o recproca. Isso j foi acima indiciado, a propsito
da discusso do primeiro critrio. Assim, o princpio
da autodeterminao na nossa ordem jurdica s se
dei.xa apreciar plenamente quando se incluam, na
ponderao, os princpios contrapostos e limitativos
e o mbito de aplicao que lhe seja destinado, por-
tanto, por exemplo, quando se actuem as previses
da obrigao de contratar, da proteco no despedi-
mento ou da legtima, de modo til para a autonomia
privada. Por outras palavras: o entendimento de um
princpio sempre, ao mesmo tempo, o dos seus limi-
tes (l5).
A combinao mtua dos princpios conduz, no
entanto, a certas dificuldades na formao do sis-
tema. Designadamente, surgem aspectos diferenciados
consoante se descrevam os diversos lugares onde um
princpio de Direito tem significado jurdico ou se
elabore como actua ele num determinado local.
certo, por exemplo, que o facto de os princpios
da imputao do risco e da proteco do trfego no
('55) Seja dos seus limites imanentes, seja dos externos,
isto , dos condicionados pela oposio de outros princpios.
 actuarem apenas no quadro da doutrina do negoclO
jurdico mas tambm no enriquecimento sem causa
e na responsabilidade civil, constitui uma caracters-
tica sistemtica do Direito vigente. Mas igualmente
prprio do sistema que eles tenham conduzido, no
mbito negocial, ao princpio da interpretao objec-
tiva, no enriquecimento sem causa, conhecida proi-
bio de ingerncia em relaes tripartidas e na res-
ponsabilidade civil, objectivao da bitola da negli-
gncia. S os dois aspectos levam, de algum modo,
representao plena do sistema, sem que se possam
sempre reflectir ou at formular simultaneamente.
Eles actuam pois, complementarmente um perante o
outro, para utilizar um termo que tambm empre-
gue no domnio da teorizao das Cincias natu-
rais (156). .
, L t . " 't
Fma men -e, os pnnclplOs neceSSIam, para a sua <~1
realizao, da concretizao atravs de SUbPrincPi,osl,.
[ e de valoraes singulares com contedo matel~~aIr
' entender com jsso; de novo so necessrios valores
prprio. De facto, eles no so normas e, por issi'i
no so capazes de aplicao imediata (l57), antes
devendo primeiro ser normativamente consolidados
ou normativizados (158). Para tanto, imprescind-
(156) Cf., quanto a isso, WEISSKOPF em Rcl~blick in die
Zukunft, 1981, p. 203 s. (na sequncia de NIELS BOHR).
(157) Fundamental para a distino entre principio
e norma, ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen
Fortbildung des Privatrechts, 2.' ed., 1964.
(158) Cf. CANARIS, Die Vertrauenshaftung cit., p. 474 SS.
vel a intermeao de novos valores autnomos. Isso
demonstra-se, de novo, com exemplos. Quando, por
exemplo, se saiba que uma determinada vinculao
respeita ao princpio da auto-responsabilidade, ainda
se est muito longe de uma norma susceptvel de
imputao. A auto-responsabilidade no significa
mais do que imputao, mas esta pressupe um deter-
minado princpio de imputao. O Direito civil vigente
conhece, como tais, apenas o princpio da culpa, o
princpio do risco e - em todo o caso segundo uma
opinio difundida, ainda que incorrecta (11) - o prin-
cpio da causalidade, cabendo efectuar uma escolha
entre eles. Mas com isso, o processo de concretizao
no ficou contudo, ainda, concludo. Feita, por exem-
plo, uma escolha a favor do princpio da culpa, surge,
de seguida, a questo das formas de culpa; determi-
nadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo
e negligncia, cabe ainda esclarecer o que se deve
autnomos, por exemplo, a propsito do tratamento
dos erros sobre a proibio, a propsito da questo
de saber se o conceito de negligncia se deve entender
objectiva ou subjectivamente e a propsito da deter-
minao interna do que seja, em determinada situa-
o, o cuidado necessrio no trfego; tambm sur-
gem novos valores na determinao da bitola de
responsabilidade, portanto a respeito do problema de
por que grau de culpa se deve responder: se s por
dolo, se s at ao limite da negligncia grosseira ou
 se s pela diligncia exigvel, etc. Outro tanto acon-
tece quando, no tocante imputao, se decida a
favor de princpios do risco. Tambm a se colocam
problemas de valorao prprios, porquanto se trata
de apurar que risco deve ser imputado e at que
limites actua o dever de responsabilidade; pense-se
apenas na escala de possibilidades, desde a respon-
sabilidade com incluso da fora maior e atravs de
vrias formas intermdias at liberao da res- responsabilidades pela confiana.
ponsabilidade pela existncia de um evento inevit-
vel, no sentido do 7 II StVG! O mesmo se
demonstra com exemplo na responsabilidade pela
confiana. Assim, feita a afirmao bsica de uma
proteco da confiana, surge imediatamente a per-
gunta por que forma ela vai actuar: atravs da con-
cesso de uma pretenso de indemnizao pelos
danos e pelas despesas como, por exemplo, nos
122, 179 II e 307 do BGB (*) ou atravs da con-
cesso de uma pretenso de cumprimento como, por
exemplo, nos casos da responsabilidade pela aparn-
cia jurdica? Isso j no se pode resolver com base,
apenas, na ideia de confiana, de tal modo que devem
ser encontrados novos pontos de vista materiais,
depois de cujo emprego podem, em certas con-
dies, resultar subproblemas novos e semelhantes.
Aceitando-se que a responsabilidade pela confiana
respeita, normalmente, a uma conexo entre os prin-
epios da proteco da confiana e da auto-responsa-
bilizao, e que este ltimo, por seu turno, como
acima se disse, implica toda uma escala de diferentes
possibilidades de concretizao, torna-se clara a mul-
tiplicidade imaginvel de formaes previsivas, atra-
vs da combinao de variantes e subvariantes, - o
que confirmado pela considerao do Direito vigente
com o seu grande nmero de diferentes tipos de
Mostra-se, assim, amplamente, que as consequn-
eias jurdicas quase nunca se deixam retirar, de forma
imediata, da mera combinao dos diferentes princ-
pios constitutivos do sistema, mas antes que, nos
diversos graus da concretizao, surgem sempre novos
pontos de vista valorativos autnomos. Em regra, no
se pode reconhecer a estes a categoria de elementos
constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso tico-jurdico normalmente
fraco: eles no so constituintes da unidade de sentido
do mbito jurdico considerado, portanto, do Direito
privado, nos exemplos citados (1GB).
(159) Mas eles podem, naturalmente, ser constituintes da
unidade de um mbito parcial - em regra pequeno. Assim
pode-se, por exemplo, considerar um princpio jurdico inteira-
mente constitutivo para um sistema da responsabilidade pela
confiana, princpio esse que no teria tal categoria no sis-
tema das obrigaes ou, at, do Direito privado. Caracterizar
um princpio como constitutivo do sistema , alis, uma
tarefa relativa; cf. mais pormenorizadamente supra p. 77 s.

c) As diferenas dos princpios gerais de Direito
perante os axiomas
Para concluir, regresse-se ainda uma vez pro-
blemtica do sistema axiomtico-dedutivo (160); tor-
na-se claro, de acordo com as consideraes ento
feitas, que os princpios gerais de Direito so, em.
qualquer caso, inadequados para fundamentar tal
sistema. Na verdade, a segunda e, pelo menos em
parte, a terceira das caractersticas isoladas apli-
cam-se, tambm, aos axiomas. Pois tambm estes no
se devem, essencialmente, edificar segundo a frmula
s quando ... ento ... , antes deixando aberta a pos-
sibilidade de o mesmo resultado poder ser retirado
de outro axioma (161); uma certa tendncia para a
reduo a relativamente poucas premissas tambm
inerente a um sistema axiomtico - uma tendncia
que surge, alis, em cada sistema por causa do ele-
mento da unidade e que tambm evidente num
sistema de princpios gerais de Direito -; no entanto,
um axioma no adquire por isso, de modo algum,
necessariamente a pretenso da exclusividade. E no
(160) Quanto a isso cf. pormenorizadamente,
2 I 3 b.
(161) Questo completamente diferente a de se um
axioma pode ser deduzido de outro ou de uma conexo entre
vrios outros; isso deve ser negado, pois o axioma seria,
ento, suprfluo. Mais uma premissa no , de modo algum,
suprflua por o mesmo resultado com ela obtido, se conseguir
a partir de outras premissas, interiormente diferentes.
que respeita terceira caracterstica, a complemen-
Lao mtua dos princpios, resulta tambm um
paralelo com os axiomas: do mesmo modo estes s
adquirem o seu significado prprio quando se liguem
entre si, para, a partir de vrias premissas maiores
axiomticas, obter a multiplicidade dos teoremas.
A concordncia cessa, contudo, no elemento da
limitao mtua e, inteiramente, na caracterstica
interrupo por excepes e das contradies de
princpios. Os axiomas exigem uma vigncia sem
excepes, e admitir, na formao do axioma, todas
as excepes que surgissem seria uma axiomatizao
aparente (162). Enquanto os princpios conservam o
eu sentido em princpio, segundo o termo to
caracterstico para os juristas, os axiomas devem
poder ser formulados de acordo com o esquema
sempre que ... , ento ... . Isto no , de modo algum,
qualquer acaso; surge, pelo contrrio, caracterstico
das especificidades do pensamento teleolgico, perante
a orientao lgico-formal; pois, como diz ESSER(163),
Os princpios s podem funcionar quando se possam
quebrar com legitimidade. Totalmente inconcilivel
com um sistema axiomtico a possibilidade de
contradies de princpios. geralmente reconhecido
supra
que tais contradies podem ocorrer (164), no se
(162) Cf. tambm supra p. 39 s.
(163) Cf. Grundsatz und Norm, p. 7.
(164) Cf., por todos, ENGISCH, Einfhrung in das juristische
Denken, p. 162 ss., com indicaes desenvolvidas na nota 206a.
devendo, de facto, neg-Io (165). Elas no se deixam,
de forma alguma, remover sempre (165), de tal modo
que um sistema de princpios gerais de Direito no
pode satisfazer o postulado da total ausncia de con-
tradies. Por isso, os princpios so inutilizveis
como base de um sistema lgico-axiomtico, uma vez
que a ausncia de contradies dos axiomas irre-
nuncivel (166). Pelo contrrio, a formao de um sis- Com a definio do sistema como uma ordem
tema teleolgico no se ope, de modo algum, pos- teleolgica de princpios gerais de Direito, ficou
sibilidade de contradies de princpios; ela impede, determinado, nas suas caractersticas mais importan-
em todo o caso, uma configurao perfeita desse sis- tes, o conceito de sistema; no entanto, so necess-
tema (167). rias, ainda, precises nalguns pontos. Duas qualidades
, Finalmente, a quarta caracterstica distingue tam- do sistema desempenham, na discusso jurdica actual,
bm os princpios gerais dos axiomas; a partir destes um papel largo que ainda no foi abordado, no
todos os teoremas se devem deixar deduzir, com a decurso, j efectuado, da investigao e que se vai
utilizao exclusiva das leis da lgica formal e sem
examinar de seguida: a abertura e a mobilidade
a intromisso de novos pontos de vista materiais (168)
do sistema. O que se pretende dizer com isso?
enquanto que, como foi mostrado, para a concretiza-
No que toca, em primeiro lugar, abertura, encon-
o dos princpios gerais de Direito, so sempre
tram-se, na literatura, utilizaes lingusticas diferen-
necessrias, nos diversos graus, novas valoraes
parciais autnomas. tes. Numa delas, a oposio entre sistema aberto e
fechado identificada com a diferena entre uma
ordem jurdica construda casuisticamente e apoiada
na jurisprudncia e uma ordem dominada pela ideia
da COdificao (1); nesse sentido, o sistema do Direito

(1) Cf. ESSE R, Grundsatz und Norm, p. 44 e 218 s. e

(165) Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 3-5. passim, seguindo FRITZ SCHULZ, History of Roman Legal
(166) Cf. supra, nota 35. Science, 1946, p. 69, cuja utilizao lingustica no se fixou,
(167) Cf., pormenorizadamente, intra 6 I 5. contudo, claramente, neste sentido; cf., ainda, LERCHE, DVBl.
(168) Cf. as citaes feitas supra, nota, 31. 1951, p. 692.
alemo actual deve-se considerar, pela sua estru-
tura (2), sem dvida como fechado. Na outra, enten-
de-se por abertura a incompleitude, a capacidade de
evoluo e a modificabilidade do sistema (3); neste
sentido, o sistema da nossa ordem jurdica hodierna
pode caracterizar-se como aberto. Pois um facto
geralmente conhecido e admitido o de que ele se
encontra numa mudana permanente e que, por exem-
plo, o nosso sistema de Direito privado surge, no
essencial, diferente do imediatamente posterior
promulgao do BGB ou do ainda h trinta anos exis-
tente. Esta mudana, em cujo decurso foi descoberta
uma srie de novos princpios, tem sido descrita
com frequncia (4) e s precisa, aqui, de ser indiciada.
(2) Segundo as consideraes de ESSER, ob. cit., passim,
devia ser hoje geralmente reconhecido que a oposio no
exclusiva, mas apenas tipolgica e que, portanto, os dois tipos
de sistema convergem; cf., tambm, ZAJTAY,AcP 165, p. 97 ss.
(106).
(3) Cf. SAUER, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 172;
ENGISCH,Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s.; LARENZ,Methoden-
lehre, p. 134 e p. 367; EMGE, Philosophie der Rechtswis-
senschaft, 1961, p. 290; RAISER, NJW 1964, p. 1204; FLUME,
All. Teil des Brgerlichen Rechts, 2. vol., 1965, p. 295 s.;
MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI, part 2, 1967, p. 375;
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, p. 122, 145 e 150.
Esta utilizao lingustica corresponde utilizao teortico-
-cientfica geral; cf. as citaes infra nota 8.
(4) Cf., quanto a isso, por todos, WIEACKER, Das
Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher und die
Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, Das Brgerliche
Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, DJT-Festschrift,
ssim, e enquanto factos construtivos ou modificati-
vos do sistema, desenvolveram-se: o princpio do
risco, na responsabilidade objectiva, o princpio da
confiana, na responsabilidade pela aparncia jurdica
e na doutrina da culpa in contrahendo e o princpio
da equivalncia material no instituto da alterao
das circunstncias; de modo semelhante, o princpio
da boa f demonstrou, na exceptio do li, na doutrina
da suppressio (*) ou na multipIicidade dos deveres
de comportamento desenvolvidos a partir dela, uma
inegvel fora de alterao do sistema.
Em que se fundamentam estas modificaes do
1istema e em que sentido o sistema aberto? A res-
posta s se obtm quando se separem, com clareza,
~. os dois lados do conceito de sistema, isto , o sistema
~ cientfico e o objectivo (5).
I
voI. 2, 1960, p. 1 ss. e Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967,
p. 514 ss. e 543 ss.; F. V. HIPPEL, Zum Aufbau und Sinnwandel
unseres Privatrechts, 1957.
(5) Cf., quanto a essa diferena, supra, p. 13.
(*) Nota do tradutor: a expresso latina medieval
&uppressio foi proposta em MENEZESCORDEIRO,Da boa f no
Direito civil, 2.~ voI. (1984), 797, para traduzir a Verwirkung,
spm correspondente na lngua portuguesa.
A suppressio pode definir-se como o instituto pelo qual
() direito que no seja exercido durante bastante tempo, no
mais poder ser actuado quando o seu exerccio retardado seja
contrrio boa f. No Direito portugus, a suppressio
uma subcategoria do abuso do direito.

I- A ABERTURA DO "SISTEMA CIENTFICO" COMO INCOM-
PLEITUDE DO CONHECIMENTO CIENTFICO
No que toca ao primeiro, portanto ao sistema de
proposies doutrinrias da Cincia do Direito, a
abertura do sistema significa a incompleitude
provisoriedade do conhecimento cientfico. De facto,
o jurista, como qualquer cientista, deve estar sempre
preparado para pr em causa o sistema at ento
elaborado e para o alargar ou modificar, com base
numa melhor considerao. Cada sistema cientfico ,
assim, to s um projecto de sistema (5a), que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo;
por isso e necessariamente, ele no nem definitivo
nem fechado, enquanto, no domnio em causa, uma
reelaborao cientfica e um progresso forem poss-
veis. Em consequncia, nunca podem ser tarefas do
sistema o fixar a cincia ou, at, o desenvolvimento
do Direito num determinado estado, mas antes, ape-
nas, o exprimir o quadro geral de todos os reconheci-
mentos do tempo, o garantir a sua concatenao entre
si e, em especial, o facilitar a determinao dos efeitos
reflexos que uma modificao (do conhecimento ou
do objecto), num determinado ponto, tenha noutro,
por fora da regra da consequncia interior.
Contudo, ningum ma afirmar que o fenmeno
da abertura do sistema na jurisprudncia se possa
reconduzir, apenas, provisoriedade do conhecimento
cientfico. Aceitar que as referidas modificaes do
sistema respeitam, exclusivamente, a progressos de
penetrao cientfica na matria jurdica seria pura
e a utopia. Mas isso leva, naturalmente, concluso de
que subjazemmudanas no sistema objectivo, isto ,
na prpria unidade da ordem jurdica, e de que ele,
por isso, deve ser aberto.
11- A ABERTURA DO "SISTEMA OBJECTlVO" COMO MODIFI-
CABILlDADE DOS VALORES FUNDAMENTAIS DA ORDEM
JURIDICA
No discutvel e resulta mesmo evidente, que o
Direito positivo, mesmo quando consista numa ordem
jurdica assente na ideia de codificao, , notoria-
mente, susceptvel de aperfeioamento, em vrios
campos. Os valores fundamentais constituintes no
podem fazer, a isso, qualquer excepo devendo,
assim, mudar tambm o sistema cujas unidades e
adequao eles corporizem. Hoje, princpios novos e
diferentes dos existentes ainda h poucas dcadas,
podem ter validade e ser constitutivos para o sistema.
Segue-se, da, finalmente, que o sistema, como uni-
dade de sentido, compartilha de uma ordem jurdica
concreta no seu modo de ser, isto , que tal como
esta, no esttico, mas dinmico, assumindo pois
a estrutura da historicidade (6).
No se deve encobrir esta realidade com o facto
de, em vez dum sistema em si mutvel e, por isso,
aberto, se partir de uma sucesso de sistemas dife-
rentes estticos e, assim, fechados. Na verdade, teori-
camente, sempre que um novo princpio constitutivo
para o sistema obtivesse validade, poder-se-ia aceitar
o nascimento de outro sistema, que absorvesse o at
ento existente; mas com isso, no se teria resolvido
o fenmeno aqui em causa. Pois esta modificao do
Direito no se verifica com saltos bruscos, antes
operando num desenvolvimento paulatino e contnuo;
isso vale mesmo quando no se trate de um aperfei-
oamento jurisprudencial, mas sim de mera interven-
o do legislador: por exemplo, se este, ao consagrar
sempre mais previses de responsabilidade pelo risco,
elevar assim um novo princpio jurdico categoria
de um elemento constitutivo do sistema, no fica,
por isso, modificada a identidade do nosso sistema de
Direito privado; este apenas se modificou, - nada de
diferente, alis, do que o que ocorre com a identidade
de uma individualidade que no negada pelas modi-
ficaes no tempo, se esta comparao for permi-
(6) Para a historicidade do Direito cf., por
G. HUSSERL, Recht und Zeit, 1955; ARTHUR KAUFMANN,
Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957 e Das Schuldprinzip,
1961, p. 86 8S.; LARENZ, Methodenlehre, p. 189 8S.; HENKEL,
Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, p. 36 ss.
lida (7). Que o legislador possa, contudo, colocar um
sistema inteiramente novo no local do anterior con-
tende, evidentemente, com isso; no esse, alis,
o problema de que aqui se trata.
111- o SIGNIFICADO DA ABERTURA DO SISTEMA PARA AS
POSSIBILIDADES DO PENSAMENTO SISTEMATICO E DA
FORMAO DO SISTEMA NA CI~NCIA DO DIREITO
abertura como incompleitude do conhecimento
ci(mtfico acresce assim a abertura comq modificabi-
!idade da prpria ordem jurdica. Ambas as formas
de abertura so essencialmente prprias do sistema
jurfdico e nada seria mais errado do que utilizar a
abertura do sistema como objeco contra o signifi-
cado da formao do sistema na Cincia do Direito
ou, at, caracterizar um sistema aberto como uma
contradifo em si. A abertura do sistema cientfico
resulta, alis, dos condicionamentos bsicos do tra-
1>111110 cientfico que sempre e apenas pode produzir
projectos provisrios, enquanto, no mbito questio-
nado, ainda for possvel um progresso, e, portanto, o
trabalho cientfico fizer sentido; o sistema jurdico
pa rtilha, alis, esta abertura com os sistemas de todas
exemplo,
('I) Cf., quanto a isso, HENKEL, ob. cit., p. 40, que equi-
P:lI'<l expressamente a ordem jurdica a uma individualidade
I'rprim>.
as outras disciplinas (8). Mas a abertura do sistema mente modificvel (10). Retira-se, de facto, daqui, que
objectivo resulta da essncia do objecto da jurispru- a formulao do sistema jurdico - possivelmente em
dncia, designadamente da essncia do Direito posi- oposio a outras Cincias - nunca pode chegar ao
tivo como um fenmeno colocado no processo da His- fim, antes sendo por essncia, um processo infind-
vel (11); a reside tambm um certo sentido prtico,
tria e, como tal, mutve1. Esta forma de abertura
derivado do sistema ser aberto. De qualquer modo,
no se encontra necessariamente em todas as outras
isto traduz uma evidncia, que de modo algum merece
Cincias (9), pois o seu objecto pode ser imutvel;
um significado to fundamental como o que lhe con-
pode at haver aqui uma especificidade da Cincia
fere a moderna discusso do sistema; em especial, a
do Direito; no se justifica ento, de modo algum,
abertura do sistema no tem qualquer significado para
colocar em dvida a capacidade da ideia de sistema a admissibilidade da interpretao criativa do Direito;
para a Cincia do Direito: pois as especialidades do
nosso objecto devem corresponder a especialidades
do nosso conceito de sistema e um sistema (em sen- (tO) A questo tem, alis, o seu paralelo na discusso
:wbre o carcter cientfico da jurisprudncia, na medida em que
tido objectivo) em mudana permanente to ima-
,:{tc seja negado com a fundamentao de que o jurista se ocupa
ginvel como uma unidade de sentido duradoura- de um objecto efmero. Por fim, em ambos os casos deveria
Iratar-se de um pouco significativo prablemade definio.
(11) Enquanto uma ordem jurdica est em vigor, ela
(8) A ideia da abertura do sistema inteiramente cor- modifica-se e assim que deixe de vigorar, ela j no mais
rente na nova teoria cientfica; cf., por exemplo, RICKERT, objccto da dogmtica jurdica, como Cincia do Direito
System der Philosophie I, 1921, p. 350; PLESSNER, Zur Soziolo- v igente, mas sim objecto da Histria do Direito. O modo de
gie der modernen Forschung und ihrer Organisation in der trabalhar do historiador, contra a opinio de GADAMER
deutschen Universitat, em: Versuche zu einer Soziologie des (Wahrheit und Methode, 2.' ed., 1965, p. 307 ss.) no , porm,
Wissens, publicado por MAX SCHELER, 1924, p. 407 ss. (413); li mesmo do do jurista dogmtico, pois no lhe compete a
JASPERS (e ROSSMANN), Die ldee der Universitat, fr die IIplicao do Direito, a um caso actual, to essencial para o
gegenwiirtige Situation entworfen, 1961, p. 44; FREYER, Die dogmtico, bem como o seu aperfeioamento; que GADAMAR
Wissenschaften des 20. Jahrhunderts und die ldee des Ruma- d"sconhea isto tem a ver, sobretudo, com a polissemia do seu
nismus, Merkur 156 (1961), p. 101 ss. (113); SCHELSKY, ('OI1l:eito de aplicao; d. WAGNER, AcP 165, p. 535 s. que
Eisamkeit und Freiheit, Idee und Gestalt der deutschen Uni- n'nSllnl a GADAMER,com razo, neste ponto, uma troca de
versitat und ihrer Reformen, 1963, p. 287 S. ('onceitos; contra GADAMER, com pormenor e convincente,
(9) Cf., por exemplo, a propsito da Fsica, a este pro- HI':TTI. Dic Hermeneutik aIs allgemeine Methodik der
psito, C. F. VON WEISACKER, Abschluss und Vollendung der (;I'sleswissellschaften, 1962, p. 44 ss. e WIEACKER, Notizen
Physik, publicado na Sddeutsche Zeitung de 25.10.1966, 2./11' rechtshistorischen Hermeneutik, 1962, p. 21 (cf. tambm
n.O 255. p. 8 SS. (' IH s.).
esta no admissvel por aquele ser aberto; antes
aquele surge aberto porque esta - por razes exte-
riores problemtica do sistema - admissvel.
IV - OS PRESSUPOSTOS DAS MODIFICAES DO SISTEMA
E A RELAO ENTRE MODIFICAES DO SiSTEMA
OBJECTIVO E DO SISTEMA CIENTIFICO
o crculo de questes da abertura do sistema no
est totalmente esgotado com a mera justaposio
da incompleitude do sistema cientfico com a modifi-
cabilidade do sistema objectivo, tanto quanto tal
separao esteja, tambm, certa, em princpio. O pro- relao entre o sistema objectivo e cientfico apenas
blema, na prtica altamente significativo, de saber
sob que condies so possveis modificaes num o Direito vigente objectivo e o seu conhecimento.
dos dois sistemas tem ficado, at aqui, por esclarecer,
assim como a questo, com ele estreitamente ligada,
da relao na qual ambos os sistemas (ou ambos os
lados do sistema) se encontram entre si e, por conse-
quncia, que. influncia tm as modificaes dum
deles, no outro. primeira vista, pode parecer que a
resposta no seja difcil de dar: o sistema cientfico
modifica-se quando tenham sido obtidos novos ou
mais exactos conhecimentos do Direito vigente ou
quando o sistema objectivo ao qual o cientfico tem
de corresponder, se tenha alterado; o sistema objec-
tivo modifica-se quando os valores fundamentais
constitutivos do Direito vigente se alterem. Em conse-
quncia, o sistema cientfico est em estreita depen-
dncia do objectivo e deve mudar-se sempre com este,
enquanto o sistema objectivo, pelo seu lado, no
Influenciado por modificaes dentro do cientfico.
Um exame mais cuidado mostra que a problem-
lleu no assim to simples, antes conduzindo ime-
diatamente a duas questes prvias altamente com-
plexas: ao problema da validade e das fontes do
Direito (12) e ao problema, decerto modo ligado
com aquele, da relao entre o Direito vigente objec-
livo e os seus conhecimentos e aplicao; pois a
questo dos factores e pressupostos de uma modifi-
clIo do sistema objectivo idntica da admissibili-
dllde de uma modificao do Direito vigente, portanto
lIO problema das fontes do Direito e a questo da
11111 sub-problema da questo geral das relaes entre
Por no serem ambos problemas especficos da pro-
hll~I1Hticado sistema, compreende-se por si que no
possam ser pormenorizadamente discutidos no quadro
do presente trabalho; na sequncia, apenas se vai
(I") A validade e as fontes do Direito devem, natural-
11ll'llln, entender-se aqui, em sentido normativo e no em
111'11 lido fctico, isto , como o enunciado das proposies
1III'Idkilsque devam, acertadamente, ser aplicadas e no como
" 1"vlIllLamentodas proposies jurdicas muda consoante a
Illlllrill- , na minha opinio, fundamental para a doutrina
dll vlllidade e das fontes do direito e no deve, apesar da
nll icll snmpro retomada, ser abandonada ou, sequer, confun-
<11<111 (mlls d., tambm, infra nota 36). Para os diversos tipos
ri" l'llllc<'iLo de validade d., por todos, HENKEL, Einfhrung in
.ti" 1~"('I""l'lli/oso1Jhie, p. 438 ss., com outras indicaes.

esquematizar, com brevidade, o nosso prprio ponto
de vista (13), na medida em que isso seja necessrio
para tornar segura, em toda a extenso, a problem-
tica da abertura do sistema (13).
Ocupemo-nos, primeiro, das modificaes do sis-
tema objectivo. De acordo com a doutrina tradicional
das fontes do Direito, deve partir-se do princpio de
que, em primeira linha, a modificao cabe ao legis-
lador. Como exemplo, recorde-se mais uma vez o
alargamento paulatino da responsabilidade pelo risco
e a modificao do nosso sistema de Direito privado,
com isso provocada. No entanto, no sempre neces-
srio verificar-se semelhante interveno directa. As
modificaes do sistema podem antes resultar de
actos legisla ti vos que respeitem, primeiramente,
domnios jurdicos inteiramente diferentes; nota-se,
aqui, de modo particular, o postulado da unidade valo-
rativa e, com isso, a fora do pensamento sistemtico.
Um dos exemplos mais visveis, que surge a tal pro-
psito, a doutrina da eficcia externa dos direitos
fundalTIel1taisque s 'se torna compreensvel sobre
o pano de fundo da ideia da unidade da ordem jurdica
(13) Tanto se assumem conscientemente a renuncIa a
uma discusso pormenorizada com opinies divergentes como
certas simplificaes inevitveis nos problemas.
(~ que, na forma da eficcia externa imediata ou
mcdiata, modificou essencialmente o nosso sistema
de Direito privado; o tema do Direito geral da perso-
nalidade torna-o particularmente claro. Segue-se a
fora modificadora do sistema do Direito consuetu-
dinrio. Assim o sistema dos nossos Direitos Reais
foi alterado atravs do reconhecimento da transmisso
de garantias que, apesar de todas as tentativas de
justificao, deve ser considerada como aperfeioa-
nwn to contra legem do Direito e, assim, s se pode
apoiar na fora derrogadora do Direito consuetudi-
n{Il'o.
Mas sero a legislao e o Direito consuetudinrio
os nicos factores significativos para as modificaes
do Histellla objcctivo? A doutrina tradicional das fon-
I!'s do Direito deveria, consequentemente, afirm-Io,
coloclIndo'oSe, enUo, o problema de como esclarecer
t odlts lIS 1I1odl'icai'('s do si::;tema que se reconduzam
1I I'I/(H;()('/I jllli:Jl'fI/(/I'lIcioi:J do Direito. Como enten-
a 111'1', por I'Xt'l1Iplo, li lal propsito, a culpa in con-
//fIlllJlldo I' li )'(\:lptllINahilidadl~ pela aparncia jurdica,
11 vltlllt(~llo po:JillvlI do crdito e o contrato com efi-
4'flda pl'of<'Ctorll dI' terceiros, a exceptio dali e a
111/1'/)/(':11110, () dl~ver de contratar e a doutrina da alte-
I'IlI;l\odas c.rcullsUlncias, o desenvolvimento dos deve-
n's dI' :INssWncia e de lealdade no Direito do Trabalho
(I IlO Direito das sociedades ou a doutrina das socie-
dlll"'S e das relaes laborais de facto? Estes institu~
t m; surgiram inteiramente independentes de uma i
inlt'rvI'llo do legislador e apoiar a sua validade no i,
I )ire'o consuetudinrio pouco satisfatrio porque
 os pressupostos deste - ainda que hoje j existen- mente ramificada desenvolveu-se, quase toda (15), a
tes - no se verificavam, de modo algum, no partir das in.dicaes relativamente estreitas dos
momento do seu primeiro reconhecimento, de tal ~~ 171,172,405 e 794 do BGB (*), com base em ana-
modo que se deveriam, inicialmente, considerar como logia singular ou conjunta (16); isto vale, sem limita-
invlidos e s posteriormente legitimados atravs (;IJcs, para a violao positiva do crdito bem como,
de um Direito consuetudinrio derrogante. Fica ape- para a doutrina da sociedade de facto (17). Em tais
nas uma sada: poder-se-ia, nestes casos, negar qual- casos, o reconhecimento de um novo instituto no
quer modificao do sistema objectivo e afirmar que , Hignifica, de facto, qualquer modificao do sistema
o desenvolvimento dos referidos institutos apenas I (lbjcctivo, mas apenas uma alterao no cientfico,
conduziu a uma modificao do sistema cientfico.
E porque o sistema objectivo constitudo, segundo
a opinio aqui apresentada, por valores fundamentais (1 r,) Apenas h uma excepo para a chamada pro-
ou por princpios fundamentais de Direito, isso iria ('lII'lI(;o aparente que altamente problemtica por causa
dll contradio de valoraes com a regulao da falta de
pressupor que aquelas figuras novas respeitam a conscincia da declarao; cf. mais desenvolvidamente, infra
valores que, de antemo estavam imanentes ao nosso 1'. l.IH.
Direito privado; a problemtica em questo desem- (!lI) Cf.CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen
boca assim na questo do fundamento da validade /'rival.recht, 1971, p. 106 s., 107 ss. e 133 5S.
(17) No que toca violao positiva do crdito, ela
dos princpios gerais do Direito (14).
d"riVll directamente, da analogia com os casos legalmente
Como tal deve-se, em primeiro lugar, referir o I'I'/',ullldos de vcios na prestao. No que respeita sociedade
Direito legislado, do qual, frequentemente, se deixam d(' I'ado, resulta, para as relaes externas, do princpio da
obter princpios gerais, atravs da analogia ou, upnri"ncia jurdica imanente nossa ordem jurdica (d. supra,
tlll Imcto) e para as relaes internas, do facto de os 812 ss.
melhor, da induo. De facto, algumas das referidas
do BGB no se adaptaram, tipologicamente, sociedade,
construes novas, derivam, sem mais, dos valores I'icundo pois sem aplicao, por fora de reduo teleolgica,
da lei. Isso respeita, por exemplo, responsabilidade dl'V\'lldo substituir-se atravs da aplicao analgica dos pre-
pela aparncia jurdica, pois a sua construo vasta- " .ilos sobre liquidao, como regulao material da dissolu-
1:110; para este entendimento da sociedade de facto cf. LARENZ,
lVll'lllOd<>.nlehre p. 298 s. e Schuldrecht, BT. 56 VII.
("') Nota do tradutor: o 171 dispe a eficcia da pro-
(14) Este relativamente pouco esclarecido; fiz uma
I"II'IU>IO perante quem ela tenha sido anunciada pelo repre-
tentativa - ob. cit., p. 95 ss. (97 ss., 106 ss. e 118 ss.) de
Ij('lIlado; o 172, sobre a eficcia do documento onde tenham
progredir algo nessa direco, na qual se edificaram as con-
Iildo conferidos os poderes de representao; o 405 estipula,
sideraes que seguem.
lIil C!'s;fio de crditos, a inoponibilidade, ao novo credor, de
 uma vez que os valores relevantes j se continham,
IllOdificaes no sistema cientfico, mas no no obj,ec~
de antemo, na lei e apenas no eram reconhecidos
Uvo:) A resposta s se obtm quando se pergunte
no seu alcance total.
por que razo aqueles valores, apesar de no consta-
No entanto, nem todos os referidos institutos se
relll da lei, devem ser ainda parte do Direito, isto ,
podem apoiar, desse modo, nos valores da lei; muitos
quando se coloque, de novo, a questo do seu funda-
" deles no so exigidos atravs da teleologia ima-
mento de validade. E porque a lei e o costume, tendo
[" nente da lei, mas apenas inspiradas por ela (18);
I'm conta a especialidade do enquadramento do pro-
) I doutros, nem isso se pode dizer. Como WIEACKER
I blema, se colocam, de antemo, de parte, surge, obri-
/ / acertadamente disse, existe uma ordem jurdica
gatoriamente, a necessidade de uma reformulao das
)) extra-legal (19); as modificaes no sistema podem,
Iradicionais fontes do Direito (20), a qual pode, no
I I tambm, partir dela. A maioria das novas formaes,
I'ssenciaI, seguir apenas duas direces: ou se decide
acima referidas, permite exemplific-Io; em regra e
I'levar a jurisprudncia categoria de fonte autnoma
em todo o caso, elas dispem de um apoio jurdico- do Direito (21), junto da lei e costume, ou se devem
-positivo (assim, para a exceptio dali e a suppressio,
reconhecer critrios de validade extra-positivos,
o 242 BGB) mas que no obtm, da lei, uma verda-
oferecendo-se ento, como tais e antes de tudo, a
deira legitimao. Poder-se- dizer, em semelhantes
<dcteia de Direito e a natureza das coisas.
casos, que os valores de base j estivessem imanentes
A primeira soluo , porm, inconcilivel com
nossa ordem jurdica e tenham, apenas, sido desco-
li posio do juiz na nossa ordem jurdica: a proposi-
bertos, tratando-se portanto, tambm aqui, apenas de ('fio colocada pelo tribunal como fundamento de uma
(')eciso no vale por ter sido exteriorizada pelo juiz,
Hlas sim por estar convincentemente fundamentada,
quanto no conste do ttulo; o 794 fixa a responsabilidade
isto (" porque deriva de critrios de validade bastan-
do subscritor dum ttulo ao portador pela obrigao em causa,
mesmo quando o ttulo lhe tenha sido subtrado. Todas estas lI's, exteriores sentena judicial. Esta opinio no
figuras tem o seu correspondente no Direito portugus, excepto ~i() corresponde inteiramente orientao domi-
o 405: a cesso de crditos portuguesa, ao contrrio da
alem, causal e no abstracta.
(18) Assim a formulao acertada de LARENZ, Nikisch-
e") Tambm 'WIEACKER, ob. cit., retira expressamente
-Festschrift, p. 276. ('f;Sa consequncia da descoberta da ordem jurdica extra-
h'gu!; cf. p. 15 s.
(19) Cf. o subttulo do seu escrito Gesetz un Richterkunst,
(" I) No sentido normativo; no discutvel que a sen-
1958: Zum Problem der aussergesetzlichen Rechtsordnung
It'!H.:a judicial seja fonte do direito facticamente vigente, isto ,
(<<Para o problema da ordem jurdica extra-legal).
dt'div<lmente aplicado (para a diferena cf. supra, nota 12).
nante (22), mas tambm se acolhe ao auto-entendi- !'olltes do Direito, subsidirias em face da lei e do
mento da jurisprudncia como da doutrina: a pri- em;tume (24); a partir delas, e atravs de um pro-
meira, nas suas decises, mesmo quando ela, cons- cesso de concretizao inteiramente material e muito
cientemente, aperfeioa o Direito, da ideia de que COlllplicado, desenvolvem-se proposies jurdicas de
as proposies jurdicas de base no obtm validade contedo claro e de alto poder convincente e").
atravs da sentena judicial (21), mas antes a possuem o que significa isto para a questo aqui colocada?
j previamente sendo, pois, apenas descobertas; a Significa, em primeiro lugar, que, para alm da lei
ltima, quando propaga um instituto jurdico novo, (~ do costume, tambm podem conduzir a alteraes
modificativo do sistema, apresenta, desde logo, a pre- d(~ sistema objectivo aqueles princpios gerais do
tenso de que a soluo por ela defendida seja Direito que representam emanaes da ideia de
Direito vigente e no coloca apenas, jurisprudncia, Direito e da natureza das coisas (26). No entanto,
uma proposta no vinculativa, cuja aceitao, por ela, ('stes critrios no se devem entender de modo
fosse uma questo de mera oportunidade ou, at, de 1I"llistrico e, em simultneo, esttico (27); pelo con-
livre vontade. De facto, fica apenas o segundo cami-
nho e este parece ser inteiramente praticvel, apesar
C") Isso significa que os princlplos jurdicos desenvol-
da problemtica estar ainda pouco pensada: os prin-
vidos a partir deles s podem vigorar, na medida em que no
cpios gerais de Direito podem ter tambm o seu contrariem os valores da lei e do costume; cf., mais porme-
fundamento de validade para alm da lei, na ideia de lIorizudamente, CANARIS, ob. cit., p. 95 S.
Direito, cuja concretizao histrica eles largamente ("I) No tocante a singularidades no campo dos exem-
representam, e na natureza das coisas (23); por isso, plos, devo, de novo, limitar-me a uma remisso para as minhas
('onsideraes em ob. cit., p. 93 ss. e p. 160 ss. (cf., tambm
ambos estes critrios devem ser reconhecidos como
o n~sumo, p. 170 s.).
('!li) Os princpios imanentes lei no so, como acima
lil: disse, pontos de erupo para modificaes no sistema
(22) Na literatura sobre o Direito jurisprudencial, entre o/JjeeUvo; mas existem, materialmente, passagens; sobretudo
os mais recentes, sobretudo HIRSCH, JR 1966, p. 374 S8. com por vezes, a generalidade de um princpio contido na lei s
indicaes extensas; ESSER, Festschrift fr F. V. HippeJ, 1967, lil' fundamenta convincentemente atravs do recurso a critrios
p. 95 ss.; H. P. SCHNEIDER, Richterrecht, Gesetzesrecht und como a ideia de Direito ou a natureza das coisas e, pelo menos
Verfassungsrecht, 1969. t\l'SSI$ casos, subjazem-lhe tambm certas mudanas; cf. tam-
(23) Sublinhe-se, de novo, que, aqui, apenas se visa uma ht'ml infra, nota 38.
esquematizao do prprio ponto de vista, o qual foi apre- ("'{) Cf., quanto a isso, sobretudo, ESSER, Grundsatz und
sentado e fundamentado noutro lugar (cf. as remisses nas NOl'/Il in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, passim;
notas 14 e 25) e que se renunciou conscientemente a uma I,AIlI':N/:, Nikisch-Festschrift, p. 299 ss., em especial p. 301 e 305
discusso pormenorizada. " /V1el./lOdenlehre,p. 314 ss.
trrio, os princlplOs redutveis ideia de Direito s
tI/lo se basearam sempre, em todo o tempo, no prin-
ganham o seu poder concreto em todas as regras atra-
'lpio da confiana, portanto no vigoraram neces-
vs da referncia a uma determinada situao hist-
rml'iamente desde o princpio; mas apenas puderam
rica e da mediao da conscincia jurdica geral (2')
llHpirar ao reconhecimento como fundamentos leg-
respectiva, outro tanto sucedendo com a natureza das
Iimos de aperfeioamentos jurdicos depois de uma
coisas (2D). No entanto, atravs da modificabilidade
dderminada modificao na conscincia jurdica geral,
desses pontos de referncia, aqueles critrios assu-
qlH~ tivesse conduzido a um acentuar mais forte de
mem, consequentemente, um carcter relativo, isto ,
villores tico-jurdicos. Outro tanto se demonstra para
mutve1. Assim, por exemplo, o princpio da con-
o ('xemplo a partir de uma argumentao retirada
fiana, que nenhuma ordem jurdica pode, total-
da natureza das coisas. Assim, por exemplo, as con-
mente, deixar de considerar (3D), de considerar como
cepes sobre a natureza da relao de trabalho
uma emanao da ideia de Direito; assim, este prin-
sujeitaram-se a fortes mudanas e, assim sendo, o
cpio justamente um exemplo modelar da capaci-
d(~ver de assistncia, dela derivado (31) e as conse-
dade de modificao interna: para solues claras de
quncias mltiplas que hoje com este se relacionam,
princpios jurdicos, ele no se deixa precisar a priori,
poderiam no ter sido necessariamente, desde o incio
mas antes apenas perante uma certa situao hist-
(d(~ modo objectivo e no apenas por desconheci-
rica, que determinada, essencialmente, atravs do
mento) parte do nosso Direito privado, antes tendo
Direito legislado e do estado da conscincia jurdica
ohtido validade apenas num processo paulatino (32).
geral - e assim se poder, por exemplo, afirmar que
Por fim, o mesmo sucede, no essencial, com as clu-
a doutrina de culpa in contrahendo ou da suppressio
!>u/w; gerais carecidas de preenchimento com valo-
raiJes, como as remisses para os bons costumes
(28) O conceito aqui entendido no sentido de LARENZ,
Methodenlehre, p. 192 s.
ou a boa f, nas quais a prpria lei deixa uma mar-
(29) Esta foi caracterizada por RADBRUCH justamente 1'.('1l1para a erupo de valoraes extra-legais e,
como fundamento para a ({multiplicidade de formaes jur-
dicas histricas e nacionais; cf. Festschrift fr R. Laun,
1948, p. 158. - Da vasta literatura sobre a natureza das coisas
cf., nos ltimos anos, sobretudo SCHAMBECK:,Der Begriff der C' I) Assim, com razo, LARENZ, Nikisch-Festschrift,
1'- :'.H/I I-.
Natur der Sache, 1964, com indicaes desenvolvidas; ARTHUR
KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, 1965; DRElER, (':!) Para alm da mudana na conscincia jurdica
Zum Begriff der Natur der Sache, 1965. 1',I'ml, - e, por outro lado, tanto, em parte, provocada por ela
(ao) Em todo o caso, depois de ter, uma vez, tomado ,', >1110. tambm, agindo sobre ela - outros factares ainda,
conscincia dele. ":lfurnllllcnte, o influenciam, como os avanos na proteco
11'1',al do:; trabalhadores e similares.
necessariamente, mutveis: tambm aqui existe um vulorativa e no de mera subsuno - s se pode
indcio da modificao do sistema objectivo, que I'ntcnder como dialctica ("r;): ela est na argumen-
decorre de modo inteiramente semelhante ao da con- tao a partir de um princpio geral de Direito cuja
cretizao de princpios gerais de Direito (para os vigncia pressupe sempre desde logo, enquanto este,
quais as clusulas gerais remetem com frequncia). por seu lado, tambm s se concretiza no processo
da sua aplicao (36), - assim, por exemplo, o reco-
nhccimento da doutrina da suppressio ou de novos
institutos superiores no s pressupe uma modifica-
<;o da conscincia jurdica geral mas tambm a
exprime, e a estimula (37).
o facto de a mudana de contedo do sistema no Em resumo, pode dizer-se o seguinte: as modifica-
ser determinada por princpios retirados da lei e, com lCS do sistema objectivo reportam-se, no essen-
isso, atravs das modificaes da conscincia jur-
dica geral, no exclui, por outro lado, que ela seja
fundamentalmente, no posta ou postulada mas (:Ir;) Fundamental, LARENZ, Methodenlehre, p. 189 ss.
antes descoberta ou encontrada (33). Mas isso (I!J:{ s.).
significa, no que toca relao entre o sistema objec- (:I") Nesta dialctica, a oposio entre o Direito norma-
tivo e o cientfico, que de novo a mudana do pri- tivo e facticamente em vigor (cf. supra, nota 12) fica, em
meiro precedeu a mudana do segundo (34); tambm Jl;lrte, superada, uma vez que ambas as formas de validade
li<' influenciam mutuamente, no processo da aplicao do
ento, em casos deste tipo, a doutrina e a jurispru-
Dreito. Alis, a sua ligao assegurada, sobretudo, pelo
dncia exprimem o que, em si, j vigorava. Torna-se Direito consuetudinrio: uma regulao que vigora fctica,
ento particularmente claro que a relao entre o lllas no normativamente, pode obter esta ltima qualidade
Direito objectivo e o seu conhecimento e aplica- alravs do costume e inversamente: uma regulao que pos-
o - pelo menos onde se trate de concretizao sua, na verdade, validade normativa mas que, por falta de
aplicao, perca a validade fctica, pode perder tambm a
v:t1idade normativa, atravs do desuso consuetudinrio, de tal
111()(!O que o Direito consuetudinrio, com o tempo, vai impedir
(l3) Assim, com razo, LARENZ, Methodenlehre cit., p. 315. IlIlln nil.o coincidncia de ambos os tipos de validade.
(l4) As coisas so diferentes no tocante ao Direito facti- C") Desta dialctica deve, sobretudo, esclarecer-se que
camente em vigor, ao law in action, no qual, em regra, a li:: princpios gerais de Direito s so formulados relativa-
nova opinio coincide com a aplicao modificada ou, at, IIH'IIID muito depois da sua primeira aplicao e, com espe-
precedida por esta (para a diferena entre vigncia normativa cial r/"(~quncia, permanecem muitos anos sob fundamentaes
e fctica cf. supra, nota 12). 11pu rl'lllps.
cial C"), a modificaes legislativas, a novas forma-
es consuetudinrias, concretizao de normas
carecidas de preenchimento com valoraes e
erupo de princpios gerais de Direito extra-legais,
que tm o seu fundamento de validade na ideia de.
Direito e na natureza das coisas. As modificaes do
sistema cientfico resultam dos progressos do conhe-
cimento dos valores fundamentais do Direito vigente"
e traduzem, por outro lado, a execuo de modifica-
es do sistema objectivo. As modificaes do pri-
meiro seguem, fundamentalmente, as alteraes do
ltimo; os sistemas objectivo e cientfico esto
tambm ligados na dialctica geral entre o Direito
objectivo em vigor e a sua aplicao.
(38) Tambm tm ocorrido, naturalmente, modificaes
no sistema atravs da interpretao comum, porquanto e na
medida em que tambm esta passa pela mediao da cons-
cincia jurdica gera! e, por isso, susceptvel de alteraes.
A mobilidade do sistema , muitas vezes, con-
fundida com a sua abertura. Esta utilizao lin-
gustica seria em si inteiramente possvel, pois a
"
palavra mobilidade exprime tambm a proviso-
riedade e a modificabilidade do sistema (1); mas no
se recomenda; o termo foi fixado por WILBURG com
utro sentido (2), e para evitar mal-entendidos, tam-
U
bm s se deve us-Io com o significado que lhe deu
WILBURG. Na sequncia, a mobilidade ser, por
isso, distinguida da abertura e s se falar de um
sistema mvel quando surjam as caractersticas
essenciais para o conceito de sistema de WILBURG.
I- AS CARACTERISTICAS DO "SISTEMA MVEL, NO CON-
CEITO DE WILBURG
Essas caractersticas tornam-se claras, da melhor
maneira, num dos exemplos com os quais WILBURG
desenvolveu a sua concepo: na sua teoria da res-
(1) Utiliza-o, nesse sentido, por exemplo, ZIPPELIUS, NJW
1967, p. 2231, coluna 2; tambm ZIMMERL, Aufbau des Straf-
rechtssystems, 1930, prefcio, p. V; d. tambm as citaes
infra, nota 29.
(2) Fundamental, Entwicklung eines beweglichen Systems
im Brgerlichen Recht, discurso do Reitor em Graz, 1950.
 ponsabilidade civil. WILBURG recusa procurar um
princpio unitrio que solucione todas as questes da
responsabilidade indemnizatria e coloca, nesse lugar,
uma muItiplicidade de pontos de vista que ele carac-
teriza como elementos ou como foras mveis;
so elas: 1. Uma falta causal para o acontecimento
danoso, que se situe do lado do responsvel. Esta
falta tem peso diverso consoante seja provocada pelo
responsvel ou pelos auxiliares ou tenha at surgido
sem culpa, como, por exemplo, por uma falha mate-
rial irreconhecvel de uma mquina. 2. Um perigo
que o autor do dano tenha originado, atravs de uma
actuao ou da posse de uma coisa e que tenha
levado ao dano. 3. A proximidade do nexo de causali-
dade, que existe entre as causas provocadoras e o
dano verificado. 4. A ponderao social da situao
patrimonial do prejudicado e do autor do pre-
juzo (3). A consequncia jurdica s surge e isto
r.-
decisivo - a partir da concatenao destes ele-
mentos, segundo o seu nmero e peso (4) e deter-
minada pelo juiz segundo a discricionariedade
orientada (5). As foras no so, pois, absolutas,
de dimenses rgidas, antes decidindo o efeito con-
junto da sua articulao varivel (G); pode mesmo
n Cf. ob. cit., p. 125, seguindo Die Elemente des
Schadensrechts, 1941, em especial p. 26 ss e 283 ss.; cf. ainda
Zusammenspiel der Krafte im Aufbau des Schuldrechts, AcP
163, p. 346.
(4) Cf. AcP 163, p. 347.
(5) Cf. Entwichlung eines beweglichen Systems,
(6) Cf. ob. cit., p. 13.
tambm bastar a existncia dum nico dos elementos,
desde que este apresente um peso especial (7).
Para a mobilidade do sistema, caracterstico, por
um lado, que WILBURG negue a determinao de uma
determinada hierarquia entre os elementos, que
coloca, pois, ao mesmo nvel e, por outro, que eles
no devam surgir sempre todos, mas antes se possam
substituir uns aos outros. As caractersticas essen-
ciais do sistema mvel so, pois, a igualdade funda-
rnental de categoria e a substituibilidade mtua dos
competentes princpios ou critrios de igualdade-
pois de facto disso que se trata quando WILBURG
fala de elementos ou de foras mveis (8). Como
(7) Cf. ob. cit., p. 13.
(8) Esta terminologia poderia ser pouco feliz. Ambas as
uxpresses recordam muito intensamente categorias das Cin-
cias Naturais (elementos qumicos, foras fsicas! cf. tambm
ob. cit., p. 17, onde se trata da energia motora da lealdade
contratual), e com estas no se resolvem problemas jurdicos
materiais, - o que WILBURG, alis, no desconhece, de modo
algum (cf., por exemplo, a sua crtica ao mtodo histrico-
-natural de JHERING, ob. cit., p. 4 s.). Por isso, teriam sido
melhores os termos princpios de valorao ou critrios de
justia, pois se chamaria o significado directamente pelo
nome e, ao mesmo tempo, exprimir-se-ia claramente tambm
11 posio histrico-metodolgica de WILBURG: com efeito, ele
:;II!lerou largamente as representaes da velha jurisprudncia
dos interesses e do pensamento jurdico causal, nos quais
"h, constata um certo parentesco (cf. ob. cit., p. 5) e que de
r:l('lo influenciaram a sua terminologia e deve, por isso, ser
('unlado entre os primeiros e mais avanados representantes
p. 22.
da Illoderna jurisprudncia das valora5es (quanto a esta,
4'1', I ,AIUo:NZ, Methodenlehre, p. 123 ss.).
se v com facilidade, isto no tem praticamente nada
a ver com a abertura do sistema (9): a modificabili-
dade dos valores e dos princpios, caracterstica para
este, no precisa, de modo necessrio, de ocorrer
num sistema mvel, pois os competentes elementos
podem ser inteiramente firmes, e, inversamente, a
abertura do sistema no tem fatalmente, como conse-
quncia, a igual categoria dos seus princpios e a
renncia a previses firmes; um sistema mvel pode,
portanto ser aberto ou ser fechado (10) e um sistema
aberto pode ser mvel ou rgido.
Com a sua concepo, WILBURG no quis, de modo
algum, dar uma ideia global de sistema, mas apenas
apresent-Io como mveb>; ele insiste tambm
inequivocamente no termo sistema. No obstante,
VIEHWEG incluiu-o, sem mais, entre os representantes
(9) No procede pois a frequente equiparao do sistema
mvel deWILBURG a um simples sistema aberto; mas
cf., porm, ENGISCH, Stud. Gen. 10 (1957), p. 187 s. (188);
WIEACKER, Juristentag-Festschrift, vaI. lI, 1960, p. 7; LARENZ,
JuS 65, p. 379, coluna 2; MAYER-MALY,The Irish Jurist, voI. lI,
parte 2, 1967, p. 375, nota 2.
(10) O prprio WILBURG poderia considerar o seu sistema
mvel, simultaneamente como aberto, pois ele salienta
forma expressa que poderiam surgir tambm <movas forcas e
pontos de vista; cf. ob. cit., p. 14. - (111) Cf. ob. cit., p. 6.
do pensamento tpico (U) - e isso quer dizer no-sis-
lemtico - e pergunta-se, de facto se e at onde,
neste ponto (12), se pode ainda falar verdadeiramente
de um sistema ou se um sistema mvel no tra-
duz, antes, uma contradio em si. Tpicas do sistema
so, como foi dito no incio (13), as caractersticas da
unidade e da ordem. A primeira verifica-se, sem
dvida, em WILBURG. Como deve ser expressamente
acentuado perante mltiplos mal entendidos, todo o
seu pensamento se dirigiu para a elaborao de
alguns poucos princpios constituintes, de cuja con-
catenao resulta toda a multiplicidade das decises
singulares; o sistema mvel deve, pois, tornar per-
ceptvel a unidade na pluralidade. Isso exprime-se, por
exemplo, na exigncia de WILBURG ao legislador de,
atravs de uma clara orientao das ideias, conter
a enchente de normas singulares desconexas (14), bem
como, com clareza, na sua polmica contra a orienta-
o do juiz para a pura equidade (1"), que ignora o
conjunto dos princpios gerais (1G). Perante isso,
(11) Cf. Topik und Jurisprudenz, p. 72 ss.; concordante,
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2." ed., 1967,
p. 597, nota 48; cf. quanto a isso, tambm infra, nota 28.
(12) A terminologia, por fim, no , naturalmente, deci-
:iiva, ainda que VIEHWEG, ao exprimir o seu entendimento de
WILBURG, no a devesse, simplesmente, passar em silncio; cf.
lambm DJEDERICHSEN,NJW 1966, p. 699.
(1:1) Cf. supra 1 L
de (1'1) Cf. ob. cit., p. 4.
(I") Cf. ab. cit., p. 22.
 irrelevante que VIILBURG se negue a reconduzir todas
as normas jurdicas a um nico princpio jurdico,
pois um sistema pode perfeitamente consistir - e em
regra consiste - em vrios princpios fundamentais.
Mas com a caracterstica da unidade deve, canse-
quentemente, afirmar-se tambm a da ordem, pois
aquela no pode existir sem esta (17); assim, WIL-
BURG acentua sempre, tambm a necessidade de
ordem interior ou de consistncia interna do
Direito (18). Isto no est, de modo algum, em contra-
dio com o facto de os critrios decisivos surgirem,
como se viu, mutuamente substituveis; pois nunca
pode um ponto de vista ao acaso substituir qualquer
outro ---< tal no seria, de facto, ordem, mas caos-
antes apenas um elemento de entre um determinado
nmero pode, para uma matria regulativa concreta,
colocar-se no lugar de outro, portanto, por exemplo,
para a soluo do problema da pretenso de indemni-
zao, apenas um dos quatro factores acima referi-
dos, pode ir para a posio de um outro. E to-pouco
a igualdade fundamental nas categorias dos critrios
de justia competentes se coloca em contradio com
a caracterstica da ordem, pois a igualdade na orde-
nao , ainda, uma forma de ordem. Apesar da ideia
de uma certa hierarquia estar ligada ao conceito
tradicional de sistema, esta categoria no surge irre-
nuncivel, desde que a sua falta no torne possvel
('7) Mas, inversamente, a ordem possvel sem unidade;
cf. tambm supra, p. 12 s.
('8) Cf. ob. cit., p. 12 e p. 22, respectivamente.
a existncia de ordem interior. E, por fim, no pro-
cede com WILBURG'- e seria entend-l o mal quando
Ia I se pretendesse - o considerar todos e quaisquer
pontos de vista relevantes na Ordem Jurdica, funda-
Inentalmente, como iguais; pelo contrrio: a ideia
de uma certa hierarquia no pode, de modo algum,
ser estranha concepo de WILBURG, pois em mui-
tos problemas particulares, surgem, para os elemen-
los por ele elaborados, pontos de vista secundrios,
aos quais um pensamento to diferenciado r como o
dele no pode, justamente, renunciar e os quais pos-
suem, perante aqueles, um peso menor. S dentro
dos princpios fundamentais - ordenadores - existe,
portanto, igualdade de categoria - e mesmo aqui,
WILBURG no exclui, evidentemente, de modo pleno,
a possibilidade de uma ordenao (19) - ao passo que
na relao entre estes e os restantes critrios rele-
vantes para um problema singular, se pode falar intei-
ramente de certa hierarquia (20). Por tudo isto, a
('9) Cf., por exemplo, ob. cit., p. 15, onde WILBURG
(perante um problema de enriquecimento) quer, em caso de
dvida, ponderar a situao patrimonial dos implicados, por-
(anto apenas onde os restantes critrios no permitam uma
:;o!uo justa, isto , apenas subsidiariamente, o que implica,
sem dvida, uma relao de hierarquia. Mais tarde, tambm
na responsabilidade civil, WILBURG exprimiu certas dvidas
quanto admissibilidade de uma considerao igualitria da
::iluao patrimonial; cf., por exemplo, AcP 163, p. 346, nota 2.
("O) Se tal , efectivamente, a opinio de WILBURG tor-
na-se difcil de decidir em definitivo, por falta de uma posio
lIuivoca quanto a esta questo.
 concepo de WILBURGmerece, com razo, a qualifi-
cao de sistema (2]), mesmo quando no se deva
desconhecer que se trata aqui de um caso limite.
1. A prevalncia fundamental das partes
do sistema
o presente trabalho ocupa-se da problemtica do
sistema perante o Direito vigente alemo, em especial
o Direito privado alemo; pe-se pois, a questo das
relaes dele com o sistema de WILBURG.A consi-
derao da nossa ordem jurdica no deixa dvidas
quanto resposta: o sistema do Direito alemo
vigente no , fundamentalmente, mvel mas sim
imvel. Pois ele atribui, em regra, aos princpios sin-
gulares, mbitos de aplicao delimitados, dentro dos
quais eles no so substituveis e prefere a formao
rgida de previses normativas, que exclua uma
determinao varivel d::ls consequncias jurdicas,
em funo da discricionariedade do juiz, ainda que
vinculada. Assim, para manter o exemplo da res-
ponsabilidade civil, est claramente determinado no
Direito alemo quais so as competncias do princ-
pio da culpa e do princpio do risco, sob que pres-
1
supostos se pode, excepcionalmente, considerar a
situao patrimonial dos implicados (cf. 829
III
I II
(21) Cf., tambm, BYDLINSEI, aVB!. 1965, p. 360;
RICHSEN, NJW 66, p. 699.
I
II
1 'J
.....
~""- """"".".~.=,llJji'l!l!_
11GB) (*), etc. No h aqui qualquer espao para uma
ponderao de critrios de acordo com o nmero
e o peso e isso vale, no fundamental, tambm para
lodas as outras partes do nosso Direito privado e da
nossa ordem jurdica.
rgidas
Mas isso, contudo, s em princpio! O Direito
11Icmo vigente da responsabilidade civil compreende
igualmente um contra-exemplo que torna clara a
necessria limitao: a erupo do princpio do
tudo-ou-nada no 254 BGB. Segundo esse preceito,
o montante da indemnizao depende das circuns-
tncias, desde que tenha havido igualmente culpa do
lesado (**) ou - como hoje, em geral, se reconhece-
tenha actuado tambm um perigo imputvel do
empreendimento. Surge aqui, exactamente, o quadro
caracterstico do sistema mvel deWILBURG: devem
ponderar-se vrios factores entre si, podendo um
substituir o outro e sem que exista entre eles qual-
quer hierarquia rgida. Assim, por exemplo, em vez
(*) Notas do tradutor: o 829 do BGB determina, em
sntese, que o inimputvel autor de certos danos possa, no
(>bstante, ser obrigado a indemnizar segundo a equidade, desde
que no seja possvel obter tal indemnizao do terceiro obri-
1:11<10 a vigi-Ia e na condio de o inimputvel em causa no
ficar privado dos meios materiais necessrios.
DIEDE- C"*) O 254 do BGB, cujo contedo explicado no
I(~;-(lo, corresponde assim ao artigo 570 /1 do Cdigo Civil.
do concurso de culpas, pode operar tambm um
perigo do empreendimento; uma culpa do lesado leve
pode, atravs da ocorrncia, na esfera do lesado, de
circunstncias agravantes do perigo, levar tambm a
uma diminuio equivalente na sua pretenso
indemnizatria; de igual modo, uma grave culpa do
lesado (22), ou um risco de empreendimento especial
ou elevado podem compensar em parte uma culpa
pesada, etc.; tambm um risco concorrente do
empreendimento pode actuar de modo a diminuir a
pretenso de indemnizao perante a responsabilidade
pela culpa (23), na ocorrncia de culpa leve, perante
a negligncia grosseira e, em certas circunstncias,
at em face do dolo, e, inversamente, a responsabili-
dade pelo risco no necessariamente excluda pela
culpa do lesado e a responsabilidade por culpa
levssima no , sem mais, afastada por grave culpa
do mesmo lesado. No possvel confeccionar uma
previso normativa rgida, mas apenas ponderar entre
si determinados critrios de acordo com o nmero
e o peso, no sentido de WILBURG, sem que se fixe
uma relao de hierarquia, por exemplo entre culpa
(22) Pois a culpa e a sua graduao so apenas uma das
circunstncias relevantes, no clculo do montante da indemni-
zao; quanto questo de quais os factores competentes,
cf., principalmente LARENZ, Schuldrecht A. T. 9. ed. 1968,
ft
15 I e; EssER, Schuldrecht, 30 ed. 1968, 47 IV e VII;
ft
SOERGEL-SCHMIDT, 10." ed. 1968, 254, anoto 7 ss.
(23) Esta hoje, a doutrina inteiramente dominante; cfo,
por exemplo, LARENZobo cito, em b e ESSER obo cit., em 5,
com outras indicaes.
p risco; por outro lado, tambm no relevam uns
quaisquer pontos de vista - o juiz no pode, sem
dvida, considerar o estado civil ou a nacionalidade
dos implicados. e apenas pode considerar as relaes
putrimoniais no caso excepcional de aplicao anal-
gica do 829 BGB - mas apenas critrios de imputa-
[o especficos, geralmente rgidos, com a intensidade
da culpa, a perigosidade de um empreendimento ou
de uma coisa, o grau de adequao ou a proximi-
dade do nexo de causalidade (24), - portanto aqueles
princpios que tambm dominam o nosso Direito da
responsabilidade civil. O seu sistema compreende
assim, junto de uma imobilidade de princpio, um
scctor no qual os pontos de vista valorativos compe-
tentes so mveis}).
Outro tanto acontece noutros mbitos. Encon-
tram-se numerosos exemplos da mobilidade do sis-
tema, em especial onde as previses normativas
rrgidas se complementam e acomodam atravs de
clusulas gerais: para determinar se um despedimento
anti-social, se existe um fundamento importante,
se um negcio jurdico ou um comportamento so
contrrios aos bons costumes, etc., necessrio pon-
derar entre si determinados pontos de vista segundo
o nmero e o peso, sem uma relao hierrquica
(24) Ainda no est plenamente esclarecido que factores
se devam considerar, em cada caso; mas fica fora de questo
que se trata sempre, a, de pontos de vista de imputao e
que no se deve aplicar um qualquer topos. Cf., quanto
Ilroblemtica, a literatura indicada supra, nota 22.
firme (2). No entanto, a formao rgida de proposi-
es normativas>- pode-se diz-lo sem mais - repre-
senta a regra; a mobilidade traduz a excepo G).
O Direito positivo compreende, portanto, partes do
sistema imveis e mveis, com predomnio bsico
das primeiras.
lV - o SIGNIFICADO LEGISLATIVO E METODOLGICO
SISTEMA MVEL
Do ponto de vista metodolgico e jusfilosfico no
se pode, porm, ficar por este resultado. Cabe antes
ainda indagar como se deve julgar a concepo de
WILBURG,independentemente da sua realizao mais
ou menos extensa numa ordem jurdica concreta e
que significado ela tem, em consequncia, de lege
jerenda, isto , para o legislador.
1. O sistema mvel e a necessidade de uma diferen-
ciao mais marcada
Para responder deve-se, em primeiro lugar, isolar
uma qualidade que tambm caracterstica do sis-
tema mvel deWILBURG, mas que no representa
(2) O sistema mvel no se deve, contudo, identificar
com as clusulas gerais; cf., mais pormenorizadamente,
-p. 82 e 85.
(2G) No apenas numericamente, mas, sobretudo, quanto
. sua importncia.
algo de especfico para ele, antes sendo imaginvel,
e tambm, num sistema rgido. Trata-se da exigncia
de WILBURGde uma diferenciao mais marcada e
da sua crtica absolutizao de um determinado
princpio. Deve-se, sem dvida, concordar com ele - e
j acima (27) se considerou justamente isso como uma
caracterstica essencial da funo sistematizadora dos
DO
princpios -- em que estes no tm uma pretenso
de validade exclusiva, antes surgindo numa comple-
mentao mtua, portanto numa concatenao e,
alm disso, carecem, para a formao de proposies
jurdicas, de uma concretlzao diferenciadora atravs
de critrios de valorao novos e autnomos. Esta
considerao surge to acertada e encontra um reco-
nhedmento to geral - no por ltimo sob a impres-
so dos prprios trabalhos de WILBURGsobre o enri-
quecimento sem causa e a responsabilidade civil- na
dogmtica civil e actual quanto pouco uma tal dife-
renciao mais acentuada se liga justamente a um
sistema mvel (8). Quando WILBURG, por exemplo,
(27) Cf. p. 53 ss. e 55 ss.
(28) totalmente incompreensvel o facto de VIEHWEG,
ob. cit., p. 72 ss., em especial p. 74, ver na luta de WILBURG
contra a absolutizao de determinados princpios uma {<prova
da estrutura tpica da civilstica actua1. Que um princpio
deva aspirar sempre exclusividade no vale apenas para o
sistema considerado por VIEHWEG como lgico-axiomtico; uma
infra certa tendncia para a reduo a alguns poucos princpios
antes tambm inerente a este (como a qualquer) sistema e
corresponde ao seu ideal. A elaborao de alguns e poucos
princpios constitutivos do sistema , como se diz no texto.
justamente a inteno de WILBURG, de tal modo que essa
exige, no processo executivo, substituir o princpio
rgido da igualdade de todos os credores que no
tenham garantias reais, atravs de uma concatenao
mais elstica de diferentes princpios jurdicos e
quando ele considera como tais o ponto de vista do
prosseguimento do valor, da concesso no cuida-
dosa de crdito e da proteco social perante peque-
nos credores (29), ento pode-se obter esse objectivo
atravs de um sistema rgido, to bem como atravs
de um mvel: pode-se, inteiramente, confeccionar
previses normativas rgidas (como j acontece, no
processo executivo alemo, a propsito da prevalncia
da indemnizao no 46 KO (30) ou a propsito de
determinados credores especialmente dignos de pro-
teco, no 61 KO) (*) e, com isso, limitar o princ-
assero de VIEHWEG surge como particularmente infeliz; se,
para isso, ele tivesse recorrido ainda renncia de WILBURG
formao de previses normativas firmes, nem assim VIEHWEG
teria podido demonstrar que a jurisprudncia, no seu conjunto,
apresenta uma estrutura tpica, mas sim que se deveria limitar
a clusulas gerais e a fenmenos semelhantes (com isso ele
ter-se-ia aproximado da verdade; cf., mais pormenorizada-
mente, infra 7 II 2).
(29) Cf. ob. cit., p. 6 ss, na sequncia de aVEl 1949,
p. 29 ss.
(30) O facto de essa formulao corresponder, no parti-
cular, s exigncias de WILBURG - e com certeza que no!-
no releva para a problemtica dos princpios fundamentais,
aqui em causa.
(*) Nota do tradutor: a sigla KO corresponde a Kon-
hursordung, a lei alem das falncias de 10 de Fevereiro de
1877, com alteraes subsequentes, das quais a mais recente
pio da igualdade de todos os credores perante a
falncia, atravs de excepes claramente delimitadas;
dever-se-ia mesmo dizer que uma tal configurao no
processo executivo, na verdade diferenciadora mas
rgida, essencialmente justa e que no se poderia
renunciar a uma hierarquizao rgida entre os diver-
sos tipos de crdito a executar e, com isso, tambm
aos diversos pontos de vista valorativos. A diferen-
ciao e a luta contra a falsa absolutizao de princ-
pios singulares no pressupe, necessariamente, a
mobilidade (31), e assim a grande diferenciao do
pensamento de WILBURG no afirma, como tal, ainda
nada de essencial sobre o valor de um sistema
mvel.
Apenas as especificidades do sistema mvel so
decisivas, isto , a ausncia de uma formao rgida
de previses normativas assim como a permutabili-
dade livre e a igualdade fundamental de categoria dos
uata de 15 de Julho de 1986; o 46 da KO confere pessoa
que tivesse o direito de separar, da massa falida, determinada
eoisa, a faculdade de exigir, dessa mesma massa, a contra-
prestao, quando a coisa em causa tenha sido alienada; por
seu turno, o 61 da KO estabelece a ordem da graduao dos
erditos, na falncia.
(31) Mas antes a abertura, na medida em que a exigncia
de uma diferenciao mais marcada no se dirija, apenas, ao
legislador mas tambm ao aplicador do Direito.
princpios de valorao. A primeira caracterstica, em
especial, sugere a questo de a identificar de acordo
com a relao entre previses rgidas e clusulas
gerais. Com isso no se entenderia, contudo, WIL-
BURG (32). caracterstico para a clusula geral o ela
estar carecida de preenchimento com valoraes,
isto , o ela no dar os critrios necessrios para a
sua concretizao, podendo-se estes, fundamental-
mente, determinar apenas com a considerao do caso
concreto respectivo: a aspirao de WILBURG, pelo
contrrio, de determinar, em geral, os elementos
competentes, segundo o contedo e o nmero e con-
feccionar a sua relao de interpenetrao de modo quezas. No que toca s ltimas, evidente que um
varivel, deixando-a independente das circunstncias
do caso (I:'). Assim WILBURG bate-se tambm expres-
samente contra as decises segundo a mera equidade
porque - num argumento altamente decisivo para o
seu pensamento -lhe falta a presena de princpios
fundamentais (34); as clusulas gerais, pelo contrrio,
so sempre caracterizadas, e pelo menos em parte,
com razo, como pontos de erupo da equidade.
('32) A crtica de ESSER, AcP 151, p. 555 s. e RabelsZ 18
(1953), p. 165 ss. no faz por isso, na minha opinio, inteira
justia a WILBURG.
(33)WILBURG no se desliga, apenas, da situao do
caso concreto mas sim situao do caso concreto, com
considerao pelos pontos de vista apresentados e co-actuantes
de acordo com a sua formulao caracterstica; cf., ob. cit.,
p. 17, 13, 18 e passim.
(34) Cf. ob. cit., p. 6; cf. tambm p. 22.
3. A posio intermdia do sistema mvel entre
a clusula geral e a previso normativa rgida
e a necessidade de uma ligao entre estas trs
possibilidades de formulao
Embora o sistema mvel no aparente a mesma
estrutura das clusulas gerais carecidas de preenchi-
mento com valoraes, no se deve negar um certo
parentesco com estas (35): o sistema mvel ocupa uma
posio intermdia entre previso rgida e clusula
geral. Daqui provm as suas vantagens e as suas fra-
sistema mvel garante a segurana jurdica em menor
medida do que um sistema imvel, fortemente hierar-
quizado com previses normativas firmes. Nos mbi-
tos onde exista uma necessidade de segurana jur-
dica mais elevada, deve-se preferir o ltimo e o
prprio WILBURG no iria, por certo, dissolver as
ordenaes firmes do Direito cambirio e dos Direitos
Reais (36) ou sequer do Direito das Sucesses ou das
Sociedades num sistema mvel. Deve-se tambm, pen-
sar que seria exigir demasiado do juiz se deparasse,
sem excepo, com um sistema mvel ficando por
isso, em cada caso, perante as dificuldades da ponde-
rao entre o relativamente frequente nmero elevado
(35) Quanto ao significado do sistema mvel para a con-
cretizao de clusulas gerais cf. tambm infra p. 85, nota 45
I" sobretudo, p 152 s.
(lc,) Quanto a este cf., expressamente, ob. cit., p. 4.
de elementos (37). E finalmente, no se deve ainda
ignorar que, para alm do valor da segurana jur-
dica, tambm o da justia pode entrar em contra-
dio com um sistema mvel; pois a tendncia gene-
ralizadora do princpio da justia, que resulta do
princpio da igualdade, contraria cada considerao
das circunstncias do caso singular e, com isso, tam-
bm uma ponderao de elementos - ainda que
fixados genericamente.
A justia, no entanto, no remete apenas para
uma tendncia generalizadora mas, tambm para uma
individualizadora :(38): compreende-se que se recorra
a esta para justificar o sistema mvel. Mas ainda
('17) 'WILBURG apercebe-se inteiramente dessa obiecco
(cf. ob. cit., p. 23) e replica que a posio do juiz aind~ ~ais
difcil quando ele deva aplicar princpios que conduzam a
consequncias inaceitveis. Isto s em parte convincente;
em primeiro lugar, consequncias verdadeiramente inaceitveis
em leis pensadas de modo razovel so um caso excepcional;
em segundo lugar pode-se-lhes opr com frequncia, de modo
inteiramente legtimo, com auxlio das clusulas gerais relati-
vizadoras do Direito estrito; em terceiro lugar a aceita co
de uma grande injustia pode muito bem, perant~ outros v;lo-
res jurdicos como, em especial, a segurana jurdica, ser o
mal menor; e em quarto lugar no resulta necessariamente
da preocupao de WILBURG, que o sistema deva, no sel;
todo, ser mvel, mas apenas que ele deve compreender partes
mveis (e tambm verdadeiras clusulas gerais) como vl-
vula (cf. tambm, no texto).
('38) Quanto a essas duas tendncias da justica e ao seu
condicionamento mtuo cf., principalmente, HENKEL: Recht und
Individualitat, 1958, p. 16 ss. e Einfhrung in die Rechtsphilo-
sophie, p. 320, 323 ss. (325), e 351 ss.
ento necessrio cuidado. Por um lado, uma certa
individualizao tambm possvel atravs de uma
forte diferenciao de um sistema rgido intensamente
hierarquizado e, por outro, o sistema mvel to-pouco
e
permite uma individualizao ilimitada Sa), uma vez
que constitudo por um nmero limitado de ele-
mentos. Na verdade, no se pode ordenar totalmente
o sistema mvel em nenhuma de ambas as tendncias
da justia: ele reporta-se tendncia generalizante
na medida em que determina, em geral os competen-
tes critrios de justia, e comporta a vertente da
tendncia individualizadora porquanto faz depender
as consequncias jurdicas concretas da concatena-
o, no caso singular, desses pontos de vista. Com
isso, transparece a sua maior vantagem: o sistema
mvel representa um compromisso particularmente
feliz entre os diversos postulados da ideia de
Direito - e tambm a segurana jurdica sempre
garantida em maior medida do que perante uma mera
clusula de equidade - e equilibra a polaridade (9)
deles numa soluo ponderada e intermdia; tanto
se afasta do rigorismo das normas rgidas como da
ausncia de contornos da pura clusula de equidade.
Mas faltam-lhe, como j foi dito, pelo menos em
parte, as vantagens daquelas outras modalidades;
assim, a consequncia s pode ser o edificar o Direito
a partir de uma concatenao de todas estas possibi-
("sa) Ou j no haveria qualquer sistema!
("9) HENKEL, ob. cit., p. 345 ss., em especial p. 349 ss.,
demonstrou convincentemente que se trata de polaridade e
11:10 de verdadeiras antinomias.
lidades de formulao: entre a formao rgida de
previses normativas, por um lado, e a pura clusula
de equidade, do outro lado, figura o sistema mvel.
No de prescindir, de modo algum, das primeiras,
pelo menos em certos mbitos, como acima se expli-
cou, podendo estas representar a soluo mais ade-
quada, em especial quando o sistema imvel apre-
sente fortes diferenciaes. Recorde-se o exemplo,
acima (40) discutido, da falncia ou, tambm, o exem-
plo de WILBURG retirado do mbito da responsabili-
dade pelo risco: perante a especial alta perigosidade
de uma coisa, por exemplo, de um avio, a excepo
de fora maior no exonera o proprietrio, mas
perante um objecto menos perigoso, como um veculo
automvel, a ocorrncia de um evento inesperado
exterior j actua, pelo contrrio, em termos de excluir
a responsabilidade (41); deve uma tal diferenciao
dos fundamentos da exonerao segundo o grau - de
perigosidade do objecto - que surge razovel e, at,
inteiramente imanente ao sistema do Direito ale-
mo - ser, efectivamente, deixada ao juiz de cada
caso ou ser do interesse da segurana jurdica como
da observncia da regra da igualdade, aqui no essen-
cialmente adequada, que o legislador se ocupe delas
de modo generalizador, de acordo com traos previ-
sivos claros (avio, combio, automvel, etc.)?!
E como fica, por fim, a limitao da responsabilidade,
atravs de limites mximos numericamente fixados ,
(40) Cf. p. 8I.
(41) Cf. ob. cit., p. 13.
limitao essa que indispensvel para a responsa-
bilidade pelo risco, por ser necessria para o clculo
do risco e a possibilidade de efectuar seguros (42)?
Torna-se, aqui difcil contestar que a regulao legal
rgida seja o mal menor. - Mas, inversamente,
tambm no se deve desconhecer que a plena consi-
derao de todas as circunstncias do caso concreto
possa ser igualmente razovel e, por isso, no deve
ser totalmente excluda pelo legislador; a equidade
, tambm, um valor jurdico especfico (43); apenas
determinaes inteiramente abertas como, por exem-
plo as clusulas de imputabilidade a comportam.
A multiplicidade dos postulados singulares da ideia
de Direito solicita, por isso, o legislador a fazer uso
de todas as referidas possibilidades formulativas e
apenas uma escolha criteriosa entre elas d bons
resultados perante o problema da polaridade (39)
dos mais altos valores jurdicos. No se pode, porm,
dizer em geral qual a soluo prefervel; isso depende
da estrutura particular da matria em causa e do
valor que lhe subjaza (44). Neste campo cabe, ao sis-
(42) Neste problema poder residir uma das objeces
principais contra uma clusula geral de responsabilidade pelo
risco; esta deveria, pelo menos, ser complementada por uma
srie de previses normativas especficas que fixassem, de
modo diferenciado, os limites mximos da responsabilidade e
outras questes especiais, e assim, ao mesmo tempo, pudessem
tambm oferecer bitolas para a concretizao da clusula geral.
(43) Assim, expressamente e com razo, HENKEL, ob. cit.
j), 324.
No se pode aqui desenvolver uma discusso porme-
(44)
norizada sobre o mrito e o desmrito das clusulas gerais e
tema mvel, um papel especialmente importante uma
vez que ele, como se disse, d, de modo muito feliz,
um meio termo entre as previses normativas firmes
e as clusulas gerais e confere uma margem quer
tendncia generalizadora da justia, quer individua-
lizadora. , porm, apenas uma das vrias possibilida-
des formulativas a considerar no devendo, por outro
lado, sobreestimar-se a sua capacidade. Com esta
limitao pode-se, no entanto, dizer que a ideia de
um sistema mvel, tal como foi desenvolvida por
o conceito e as qualidades do sistema jurdico
WILBURG, constitui um enriquecimento decisivo do ()sto suficientemente esclarecidas para se poder pas-
instrumentrio quer legislativo quer metodolgico (45) sar questo que, em ltima anlise, decisiva para
devendo, por isso, incluir-se sem dvida entre as o significado do pensamento sistemtico na Cincia
descobertas jurdicas significativas (46). do Direito: a da relevncia prtica do sistema. De
facto, uma pesquisa sobre a problemtica do pensa-
lnento sistemtico e conceito de sistema, tornar-se-ia
sobre a extenso conveniente do seu mbito de aplicao; cf., pouco significativa se no implicasse tomadas de
sobre isso, por todos, HEDEMANN, Die Flucht in die Gene- posio que assumissem, tambm, importncia pr-
ralklauseln, 1933; F. V. HIPPEL, Richtlinien und Kasuistik im tiea; de facto, a Cincia do Direito , como poucas
Aufbau von Rechtsordnung, 1942;mais recentemente, sobretudo
HENKEL, ob. cit., p. 357 ss. e 360 ss. outras Cincias, imediatamente dirigida e preparada
(45) Metodologicamente, deve-se distinguir, quanto ao para efeitos prticos; a questo do seu valor na
significado, as partes mveis do sistema das clusulas gerais vida, para utilizar a linguagem da jurisprudncia dos
e, nessa linha, interpret-Ias restritivamente, admitindo, por
interesses, coloca-se, assim, no meio da discusso do
exemplo, no 254 BGB, apenas pontos de vista especficos de
imputao; por outro lado, deve-se conferir ideia de sistema Hisl:ema. Neste sentido, a praxis a aplicao do
mvel tambm um papel particular na prpria concretizao [)ireito aos factos concretos; o problema reside, ento,
das clusulas gerais; d., quanto a isso, infra, p. 152 ss. Nota 110 explcitar de modo preciso, se cabe ao sistema um
do tradutor: recorde-se que o 254 do BGB se reporta culpa
qualquer significado no tocante obteno das pro-
do lesado.
(46) O conceito de descoberta jurdica provm de posiiles jurdicas convenientes.
DOLLE que, no entanto, o exemplificou em dimenses dogm- Esta possibilidade negada, com convico, por
ticas; cf. a interveno perante o 42. deutschen Juristentag, ll1l1a opinio muito difundida. Segundo ela, o sistema
voI. II das Verhandlungem>,Tbingen, 1959.
11:\0 possui qualquer valor na vida e, em especial,