Revista N 1 Maio Agosto de 2009 (Teoria Do Bem Juridico)

Revista Liberdades
n 1 - maio-agosto de 2009
EXPEDIENTE
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
DIRETORIA DA GESTO 2009/2010

Presidente: Srgio Mazina Martins
1 Vice-Presidente: Carlos Vico Maas
2 Vice-Presidente: Marta Cristina Cury Saad Gimenes
1 Secretria: Juliana Garcia Belloque
2 Secretrio: Cristiano Avila Maronna
1 Tesoureiro: dson Lus Baldan
2 Tesoureiro: Ivan Martins Motta
CONSELHO CONSULTIVO:
Carina Quito, Carlos Alberto Pires Mendes, Marco Antonio Rodrigues Nahum,
Srgio Salomo Shecaira, Theodomiro Dias Neto
Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM
DEPARTAMENTO DE INTERNET
Coordenador-chefe:
Luciano Anderson de Souza
Coordenadores-adjuntos:
Joo Paulo Orsini Martinelli
Luis Eduardo Crosselli
Regina Cirino Alves Ferreira
Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 2

EDITORIAL
Revista Liberdades:
mais um espao para concretizao de sonhos
Com muita satisfao, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCRIM - lana

neste momento sua revista eletrnica. H tempos aventada, agora concretizada, outro
no poderia ser o nome da revista seno Revista Liberdades, em consonncia com os
ideais democrticos do nosso Instituto!
Mas a Revista Liberdades tem uma significao ainda mais especial. Na era da in-
formao e do colossal avano tecnolgico fruto da globalizao, esta nova publicao
vem na linguagem mais moderna de nossa era, a informtica. Eletrnica, a revista tem
seu custo reduzido, sua produo simplificada e, por fim, seu acesso enormemente
facilitado.
Alm de moderna na forma, a Revista Liberdades vem ocupar um espao diferen-

ciado dentro das publicaes do nosso Instituto, com entrevistas, resenha de livros,
comentrios sobre filmes, alm de artigos doutrinrios de tamanho diverso de nossas
demais produes, tudo com o intuito de manuteno da mais alta qualidade cientfica
na anlise dos fenmenos atinentes s cincias criminais e afins.
Escorada em modelos de revistas eletrnicas desenvolvidas no meio acadmico,

principalmente europeu, a nossa Revista Liberdades, sempre contando com textos
inditos, ser quadrimestral e, por seu formato em PDF, foi pensada para ser impressa
e guardada, tal como o nosso tradicional Boletim e a conceituada Revista Brasileira
de Cincias Criminais - RBCCRIM. Ainda, cada exemplar da revista permanecer em
nosso PORTAL IBCCRIM (www.ibccrim.org.br) para perene acesso virtual por nossos
associados.
Nesta edio de lanamento, contamos com duas extraordinrias entrevistas: uma,

maior, concedida por ALBERTO SILVA FRANCO a ANDR ADRIANO DO NASCIMEN-
TO SILVA e outra concedida por LUS GRECO a JOO PAULO ORSINI MARTINELLI.
Tais entrevistas inauguram, respectivamente, as sees Entrevista e Bate bola, pen-
sadas para sempre trazer questionamentos a duas personalidades em cada exemplar.
Relativamente a artigos doutrinrios, esta edio contm trs valiosas contribuies

exclusivas: dos Professores da Universidade de So Paulo ANA ELISA LIBERATORE S.
BECHARA e ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO, aquela com o tema do conceito
de bem jurdico, que ora passa por uma crise, e este com uma anlise crtica da teoria
da tipicidade conglobante; ainda, SPENCER TOTH SYDOW analisa a polmica nova lei
relacionada ao tema da pedofilia.

Outrossim, outras trs contribuies especiais abrilhantam ainda mais nossa or-
gulhosa primeira edio.
Com o intuito de indicar livros de interesse das cincias criminais ou afins, de cunho
literrio ou tcnico, criamos a seo Resenha, que conta nesta edio com um texto de
ALESSANDRA TEIXEIRA o qual comenta as obras Memrias de Um Sobrevivente e s
Cegas, de LUIZ ALBERTO MENDES.
Na seo Filme, produes antigas ou novas sero analisadas, sempre com vistas
ao objeto de interesse do IBCCRIM. Neste volume, CRISTIANO AVILA MARONNA es-
creve sobre o polmico filme Laranja Mecnica.
Por fim, com o objetivo de refletir especificamente sobre o passado, com vistas ao
presente, na seo Histria, REGINA CIRINO ALVES FERREIRA analisa a senten-
a condenatria de TIRADENTES em Caso Tiradentes e represso penal: passado e
presente. O intuito desta importantssima seo sempre trazer a anlise de um dado
histrico ou ainda os comentrios acerca de um julgado de valor histrico (ainda que
relativamente recente).
Esperamos, assim, que todos apreciem nosso novo lanamento e nos auxiliem, por
meio de um debate democrtico cada vez mais intenso, a concretizar nossos sonhos de
busca de um mundo melhor, com maior respeito dignidade e s Liberdades humanas!
So Paulo, 15 de maio de 2009.

SRGIO MAZINA MARTINS
Presidente do IBCCRIM
LUCIANO ANDERSON DE SOUZA

Coordenador-chefe do Departamento de Internet do IBCCRIM

CARTA DOS LEITORES
Este espao destinado a voc, leitor.
D sua opinio sobre as entrevistas, artigos cientficos, debates, etc. Entre em contato
pelo e-mail revistaliberdades@ibccrim.org.br
Este nosso primeiro exemplar da Revista Liberdades, que ter publicao

quadrimestral.
No intuito de ampliar os benefcios do IBCCRIM, elaboramos uma Revista diferenciada,

na qual se encontraro entrevistas com pessoas renomadas, comentrios de filmes,
livros, julgados histricos, entre outros, tudo relacionado s cincias criminais e afins.
Por fim, haver a participao dos leitores, sendo este um convite sua
manifestao!
Com a Revista Liberdades, temos o intuito de aprofundar o debate cientfico e

cultural.
Participem!
ESCREVA PARA NS!

revistaliberdades@ibccrim.org.br

NDICE
EDITORIAL
Revista Liberdades: mais um espao para concretizao de sonhos 03
CARTA DOS LEITORES 05
ENTREVISTA
Andr Adriano Nascimento da Silva entrevista ALBERTO SILVA FRANCO 07
ARTIGOS
O RENDIMENTO DA TEORIA DO BEM JURDICO NO DIREITO
PENAL ATUAL 16
Ana Elisa Liberatore S. Bechara
REFLEXES DOGMTICAS SOBRE A TEORIA DA TIPICIDADE

CONGLOBANTE 30
Alamiro Velludo Salvador Netto
PEDOFILIA VIRTUAL E CONSIDERAES CRTICAS SOBRE

A LEI 11.829/08 46
Spencer Toth Sydow
BATE-BOLA
Joo Paulo Orsini Martinelli entrevista LUS GRECO 66
RESENHA
MUITO ALM DA PRISO 72
Alessandra Teixeira
FILME
LARANJA MECNICA E A PREVENO ESPECIAL NEGATIVA:
OS LIMITES DA INOCUIZAO 75
Cristiano Avila Maronna
HISTRIA
CASO TIRADENTES E REPRESSO PENAL:

PASSADO E PRESENTE 79

ENTREVISTA
(Andr Adriano Nascimento da Silva entrevista
ALBERTO SILVA FRANCO)
A receita para tornar uma revista estreante leitura obrigatria no mundo jurdico tem
trs itens indispensveis: a regularidade de sua publicao, sua constante inovao e
um contedo de qualidade. A regularidade torna certa sua periodicidade, de modo a dar
a certeza ao leitor que em determinado momento ter em suas mos um novo exemplar
daquela publicao. Novo no apenas no sentido temporal, mas um exemplar que su-
pere seu anterior, traga novidades de forma e contedo, que constitua parte de um pro-
cesso de renovao constante, de modo que cada exemplar daquela revista seja atual,
acompanhando a constante evoluo do conhecimento humano. Mas acima de tudo,
essa novidade peridica no deve - jamais - deixar de lado o contedo, esse sim o mais
relevante dos trs itens indispensveis. O esmero pelo contedo deve ser sempre o ob-
jetivo desta estreante que se quer fazer importante. E para a estria de gala da Revista
Liberdades convidamos ningum menos que Alberto Silva Franco, desembargador
aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo e membro fundador e ex-presidente do
IBCCRIM. Jurista de projeo alm-mar. Autor de algumas das obras mais relevantes
do cenrio jurdico brasileiro, como o best-seller Crimes Hediondos. Expoente das cin-
cias criminais contemporneas. Apaixonado pela literatura e humanista por natureza.
Esta especialssima entrevista inaugural foi concedida a Andr Adriano Nascimen-

to da Silva, coordenador-chefe do Departamento de Cursos e Eventos do IBCCRIM:
Desde seu artigo denominado Globalizao e a criminalidade dos poderosos,

voc j apontava para os grandes e profundos impactos que o processo de
globalizao traria para a sociedade, especialmente em relao criminalidade.
Voc acredita que a atual crise econmica, resultado desse mesmo processo,
impactar tambm a criminalidade em nossa sociedade?
ALBERTO SILVA FRANCO - Em 1990, quando foi escrito o artigo a que alude a per-
gunta, a globalizao navegava de vento em popa; os econo-
mistas teciam loas capacidade do mercado de equacionar
qualquer problema; a soberania dos Estados-Naes defi-
nhava a olhos vistos; o Estado social era tratado como uma
excrescncia e se apregoava, pelos mais diversos meios de
comunicao social, o que se denominou de pensamento
nico, ou seja, que os mandamentos do mercado constitu-
am verdades incontrastveis. Entre l990 e meados de 2008,
a globalizao no sofreu nenhuma diminuio no seu ritmo
de propagao. No seu deslanche hegemnico, derrubou os
obstculos que se lhe antepunham fossem eles fronteiras

geogrficas ou mesmo soberanias nacionais. Os lucros obtidos em escala mundial pe-
los grandes conglomerados econmicos transnacionais - lucros esses resultantes, com
freqncia, de pura especulao - cresceram de forma desmedida. Os cleres meios
tecnolgicos de comunicao permitiram uma enorme mobilidade de capitais que se
transferiam, ao toque de uma tecla de computador e de modo agressivo, de uma eco-
nomia nacional para outra, em busca de vantagens econmicas ou financeiras cada vez
de maior vulto. Todas as tentativas para a formao de blocos regionais, exceo feita
Comunidade Europia, foram condenadas ao fracasso. Ao lado disso, a fora expansiva
da globalizao evidenciou, de forma cada vez mais patente, a impotncia do direito,
isto , a existncia de um vazio do direito que se mostrou sem condies de disciplinar
os poderes desregulados e selvagens do mercado. A globalizao subestimava o direi-
to na medida em que o tempo da economia no se acomodava ao tempo do direito. A
formalidade atravancava a velocidade da deciso econmica. Da a desconfiana em
relao ao direito e a busca de solues margem do Estado-Juiz. Ademais, a globa-
lizao centrou-se inquestionavelmente no combate idia do Estado social, isto de
um Estado preocupado com as relaes sociais e com as relaes entre o Estado e a
sociedade civil. A isso se adicionou uma crescente privatizao das relaes sociais o
que provocou que o Estado se distanciasse do papel de garantidor da satisfao das ne-
cessidades sociais e que lhe fosse debitada a formao de extratos sociais parasitrios.
O novo surto capitalista no levou em conta o surgimento de novas tecnologias nos pro-
cessos de produo, geradoras de uma necessidade progressivamente menor do uso
da fora-trabalho. A reduo de polticas sociais reforou o fenmeno da excedncia de
mo de obra, tornando impossvel a incluso social atravs do trabalho. Em conseq-
ncia, aumentaram os setores sociais excludos ou em risco de excluso, havidos como
inteis em virtude da incapacidade de consumo.
Diante desse quadro, o direito penal foi chamado colao, o que acarretou uma
significativa mudana de relaes entre o sistema penal e o sistema assistencial. Os
excludos passaram a ser cada vez mais objeto de ateno do sistema penal e cada vez
menos protegidos pelo sistema assistencial. Como acentua Zygmunt Baumann ( Archi-
pilago de excepciones, Madrid: Katz, 2008, p.13/14), deu-se ento a passagem de um
modelo de Estado social e comunidade inclusiva para um Estado excludente, de justia
criminal, ou de controle do crime. No lado oposto excluso social, disseminou-se uma
nova criminalidade, de carter transnacional, sem fronteiras geogrficas, que cresceu
sem nenhum controle punitivo porque, nesta matria, reinou sempre uma total anomia.
A tudo isso se acrescenta a emergncia da sensao social de insegurana que no
guarda necessariamente correlao com os ndices objetivos de criminalidade e inclui
um plus de carter subjetivo: a preocupao ou o medo do crime. Essa ansiedade social
em relao ao crime aumenta ainda mais com a liquefao de conceitos referenciais de
socializao, como famlia, gnero, escola, religio, nao, etc. o que, sem nenhuma
margem de dvida, provoca desnveis de coeso social e alimenta demandas de puni-
bilidade. Destarte, o medo ao crime, potencializado pelos meios de comunicao social,
prioriza cada vez mais, em detrimento dos controles sociais informais, a presena do

controle penal o qual, de um lado, criminaliza a misria para que os excludos sociais
no criem embaraos ao processo globalizador e, de outro, formula, para dar tranqi-
lidade aos includos - falsa tranqilidade, por sinal - um direito penal de emergncia
puramente simblico.
A crise econmica e financeira global de 2008 veio a furo no contexto acima aludido.
A era da globalizao acelerada provocou disparidades cada vez mais crescentes no
mundo, acarretando por sua prpria natureza crescimentos desequilibrados e assimtri-
cos. Tais disparidades e assimetrias tornaram-se chocantes quando os ricos passaram
a apropriar-se da imensa riqueza produzida pela globalizao, deixando de redistribu-la
para a maior parte da populao. O capitalismo gesta, em suas prprias entranhas, a
maior prosperidade econmica e a mais extrema pobreza, convivendo uma nas pro-
ximidades da outra, o que significa estabelecer desequilbrios e desnveis que neces-
sariamente redundam em crises sistmicas. Karl Marx h mais de cento e cinqenta
anos, tinha detectado as instabilidades da economia capitalista. J, na metade da ltima
dcada do sculo XX, o mercado de capitais, sem nenhum tipo de regramento, a libera-
lizao financeira e o definhamento do Estado-Nao provocaram crises menos abran-
gentes, mas sem sombra de dvida, anunciadores de que se aproximava uma devas-
tadora crise sistmica que ciclicamente atinge o capitalismo, qualquer que seja o molde
por ele adotado. E essa crise profunda, produzida pelo rompimento da bolha imobiliria
nos Estados Unidos provocou uma ampla inadimplncia das hipotecas, um comprome-
timento do sistema bancrio e uma queda sbita dos mercados financeiros. Tudo isto
causou, na economia de feio global, uma situao catica nunca vista anteriormente,
e os sistemas financeiro, bancrio, hipotecrio, securitrio e empresarial correram de
pronto a pedir socorro ao Estado que at ento luz do pensamento fundamentalista
do mercado deveria ser mantido distancia. Em outras palavras, o mercado que tinha
privatizado os lucros, agora queria socializar os prejuzos. A resposta estatal no demo-
rou muito: trilhes de dlares e bilhes de euros foram disponibilizados para pr termo
s dificuldades enfrentadas pelo mercado. Se antes cabia ao Estado submeter-se ou
adaptar-se retrica da liberdade do mercado, preservando-o de qualquer ingerncia
pois era capaz de equacionar suas prprias pendncias; agora era o Estado que passa-
va a ser a tabua de salvao das loucuras, da ganncia e da falta de freios do mercado.
O paradigma do fundamentalismo do mercado atingiu rapidamente o estado terminal.
S resta dizer-lhe as palavras latinas do ofcio aos mortos: requiem aeternam dona eis,
Domine... (Senhor, dai-lhe o repouso eterno).
evidente que uma crise econmica e financeira de tal dimenso - e que ainda est
em curso, no se sabendo ao certo, qual a direo que ir tomar - produzir impactos na
criminalidade. Prognosticar de que modo e em que nvel a criminalidade internacional
ou interna ser atingida pela crise, realizar um trabalho de futurlogo para o qual no
me sinto capacitado. Fora convir, no entanto, que os momentos de crise so prop-
cios para mudanas radicais e que a montagem de um novo paradigma que substitua
o fundamentalismo do mercado poder ensejar repercusses extremamente favorveis
no sentido de criar mecanismos idneos a alcanar a criminalidade transnacional e de

refrear o controle penal sobre os excludos.
E qual a parcela da sociedade voc acredita que ser mais afetada? Ou sero
todas elas? possvel ao mesmo tempo um aumento na criminalidade econmica
pelos poderosos para diminuir os efeitos da crise sobre seu patrimnio, furtando-
se ao pagamento de impostos, por exemplo, e um aumento na criminalidade dos
mais pobres, caracterizada pela prtica de crimes patrimnios, como o furto e o
estelionato, com fins a garantir sua prpria subsistncia?
ASF - Reafirmo, em face da pergunta formulada, a extrema dificuldade de explicitar,

no momento, quais sero as conseqncias da falncia do paradigma capitalista do livre
mercado. A realidade est indicando o rompimento de outras tantas bolhas especulati-
vas; os buracos sem fundo vista do sistema bancrio; o esvaziamento de bolses de
riqueza fictcios; a queda vertiginosa dos preos imobilirios e do mercado de aes,
etc. Tudo isso trar como resultado final dvidas e mais dvidas que cairo como peas
de um jogo de domin, uma atrs da outra. E ainda um taxa fantstica de desemprego,
uma evidente diminuio do consumo, um obstculo quase insupervel para a obteno
de crdito bancrio, uma reduo flagrante do comrcio exterior, uma desacelerao
visvel da economia ou, mais do que isso, uma profunda recesso. Numa situao des-
sa ordem, ser fcil dizer que os segmentos menos favorecidos sofrero mais do que
j sofrem. Mas as camadas mais favorecidos sero tambm atingidas. Saber quais os
limites com que o caos econmico e financeiro afetar os mais poderosos depender do
modo como ser composto o novo paradigma substitutivo do paradigma neocapitalista.
A mesma reflexo mostra-se adequada em relao ao controle penal.
Sem crise ou com crise, ento, o caminho continuaria sendo o mesmo, ou seja,
o investimento em polticas sociais de incluso, especialmente voltadas para
o ensino e o bem estar das populaes de baixa renda, como voc demonstra
em suas aulas comparando as polticas publicas empregadas pelo Brasil e pela
Coria do Sul?
No sei se poderia vaticinar que, com a crise ou sem a crise, o caminho continuaria
a ser o do investimento macio em polticas pblicas voltadas para a incluso social e
para o atendimento das necessidades bsicas da populao excluda. Isto depender
sempre do equacionamento que for dado ao paradigma substitutivo. Qualquer crise em-
bute fatores extremamente negativos, mas tambm pode produzir resultados positivos.
sempre fascinante acompanh-la dia a dia e ver quais as diretrizes que podem ser
tomadas. Evidentemente, cada observador traz dentro de si um rumo que lhe parea ser
o mais adequado para o enfrentamento da atual problemtica. Tenho, para mim, que um
novo paradigma ter de reinventar o Estado-Nao, com capacidade para estabelecer
regramentos a uma globalizao sem freios, desregulada; rezar o rquiem da teologia
do mercado e com isto, criar um sistema mundial com centros de poder mltiplos; ter
necessariamente de garantir a plenitude da fora-trabalho e reconstruir o Estado social
com a capacidade de instaurar um processo de reincluso social, diminuindo assim os

conflitos para os quais as solues de outros controles, formais ou informais, fora do
direito penal, se mostrem mais adequados. Se se caminhar nessa direo, evidente
que o novo paradigma implicar na inverso macia de recursos pblicos no para a
salvao do sistema bancrio que dever passar por um perodo de estatizao tempo-
rria nas reas da infra-estrutura, da educao, da sade, do emprego, do lazer, etc.
Por certo, os trilhes de dlares ou os bilhes de euros que continuam a ser injetados
para a salvao dos gananciosos e irresponsveis do sistema financeiro e econmico
poderiam ainda ser mobilizados para a guerra contra a pobreza africana. E, desta for-
ma, como enfatizou Benjamin Steinbruch, Diretor Presidente da Cia. Siderrgica Nacio-
nal (Por que no? Folha de So Paulo, B-2, 10 de fevereiro de 2009), com tal volume
de dinheiro, poderiam ser salvas vinte milhes de pessoas que morrem, por ano, de
fome e serviria tambm para incorporar bilhes de novos consumidores ao mercado. O
mundo poderia sair desta crise menos desigual. Por que no?
Mudando de assunto, voltou a discusso o polmico tema do aborto. O projeto

debatido nos ltimos anos no Congresso Nacional visando a descriminalizao do
abortamento, utilizava-se de constataes cientifica obtidas atravs de pesquisas
confiveis que demonstram que a criminalizao dessa conduta causa muito mais
danos sociedade do que sua permisso e acompanhamento pelo Estado. Qual
sua opinio sobre a descriminalizao do aborto?
ASF - Estou plenamente convencido de que o aborto deve ser descriminalizado e por
diversos motivos. Em primeiro lugar porque as inovaes tecnolgicas, que acompa-
nharam a segunda metade do sculo vinte e invadiram os anos iniciais do sculo vinte e
um, provocaram uma verdadeira revoluo no que se refere reproduo humana que,
de um processo absolutamente natural, regido pelo acaso ou pela imprevisibilidade, se
tornou uma funo biolgica perfeitamente programvel. Em segundo lugar porque a
precocidade do diagnstico pr-natal permitiu uma ampla antecipao de problemas
eventualmente detectados no processo de gestao e as sempre renovadas tcnicas
de reproduo humana, com uma sofisticao cada vez maior, para a concepo da
vida em laboratrio, propuseram vrios questionamentos para os quais so exigveis
decises pessoais, sobretudo, da mulher grvida ou em vias de engravidar-se, o que lhe
atribui uma margem bem mais ampla de liberdade, como autodeterminao de sua von-
tade. Em terceiro lugar porque as transformaes sociais, como assevera Miguel Kottow
(Biotica del comienzo de la vida. Cuntas veces comienza la vida humana?, em Bio-
tica, Conselho Federal de Medicina, vol.9, n. 2,2001, p.37), tais como a fragmentao
da famlia, o nascimento de filhos na ausncia de vnculos matrimoniais ou de casais,
a insero da mulher no trabalho, o precrio apoio popular para o cuidado e educao
das crianas, alm de outros fatores, geraram o desejo de determinar quando se ter
filhos e quantos. Em quarto lugar porque o pensamento feminista ps em destaque a
importncia que representa para a mulher a tutela de seu prprio corpo.Como observa
Luigi Ferrajoli (A questo do embrio entre o direito e a moral, em Revista do Minist-
rio Pblico, ano 24, n. 94, Lisboa, abril/junho de 2003, p. 9/30), o corpo feminino foi

durante muito tempo e ainda hoje, em relao a mltiplas questes, continua sendo uma
coisa, um objeto em lugar de um sujeito de direito ou de direitos. E, portanto, a afirmao
da liberdade feminina consistiu no passado e consiste ainda hoje antes de tudo numa
luta de liberao dos corpos das mulheres. Em quinto lugar porque, na gestao, h
uma duplicidade na unidade: a mulher portadora do bem jurdico (vida intra-uterina) e,
ainda titular de direitos prprios. Mas, nessa duplicidade, fora convir que s a mulher
exercita as funes que permitem tornar vivel a vida intra-uterina. Dar ao embrio ou
ao feto um grau de autonomia idneo a quebrar a unidade uma postura logicamente
inadmissvel, mxime na medida em que um e outro dependem da mulher para a pr-
pria sobrevivncia. Como salienta Francis Kaplan (O embrio um ser vivo? em Folha
de So Paulo, Caderno Mais, de 13.04.08), no o embrio que se desenvolve, a
me que o desenvolve. graas funo digestiva da me que ele recebe o alimento
digerido do qual tem necessidade e do qual no poderia fazer uso se no tivesse sido
previamente digerido pela me; graas funo glicognica do fgado da me que ele
recebe a glicose da qual precisa; graas funo respiratria da me que os glbu-
los vermelhos de seu sangue recebem o oxignio de que necessita; graas funo
excretria da me que ele expulsa materiais prejudiciais, dejetos que, de outro modo,
o envenenariam. Em sexto lugar porque o princpio da separao entre o direito e a
moral permite, conforme Luigi Ferrajoli (ob. cit. p.13/14) a nica conveno que torna
compatvel a tutela do feto e, em geral, do embrio como pessoa potencial e a tutela da
mulher precisamente porque, sendo pessoa, no pode ser tratada (...) como um meio
para fins alheios: a conveno segundo a qual o embrio merecedor de tutela se e
s quando pensado e desejado pela me como pessoa. Por ltimo porque um Estado
Social e Democrtico de Direito, como o Brasil, tem carter laico e no est subordinado
a nenhuma religio e, por isso, no se pode admitir que princpios religiosos disciplinem
o seu atuar. O recente episdio de aborto, realizado por mdicos, de menor de nove
anos de idade, estuprada pelo padrasto e portadora de dupla gravidez, pe mostra a
absoluta impropriedade da declarao feita pelo Arcebispo do Recife, D.Jos Cardoso
Sobrinho no sentido de que a lei divina se sobrepe ao direito positivo. Tal declarao
no se acomoda ao modelo de Estado acolhido pela Constituio Federal de l988 e s
guardaria pertinncia numa forma de governo teocrtica. Cada brasileiro inteiramente
livre para adotar a religio que lhe aprouver, mas no poder exigir que o Estado faa
valer em relao a quem no tiver a mesma crena, os fundamentos dessa f religiosa.
Estado e Religio esto, portanto, totalmente apartados por um muro que favorece a
igualdade entre os crentes e os no-crentes, entre santos e libertinos, entre os redimi-
dos e os condenados: todos so igualmente cidados e possuem o mesmo conjunto de
direitos constitucionais. Transpor esse muro seria, como afirma Walzer citando Locke,
revolver o cu com a terra; mesclar dimenses que no tm um processo tranqilo de
acomodao e correr o risco da prpria tirania na medida em que se objetiva impor aos
no-crentes os parmetros de conduta religiosa prpria dos crentes (as citaes entre
aspas simples provieram de Michael Walzer, Ls esferas de la justicia, Mxico: Fondo
de Cultura Econmico, 1997, p.256). Toda a argumentao expendida, acrescida do su-

porte jurdico-penal que no vem a plo explicitar, d sustentao descriminalizao
do aborto.
A proibio do aborto no interferiria na livre disposio do corpo pela prpria

mulher, j que no temos certeza at hoje sobre o exato momento em que ela
tem inicio?
ASF - Sem nenhuma margem de dvida, a proibio do aborto interfere direta e

imediatamente em relao a diversos direitos constitucionais da mulher. Antes de tudo,
no direito inviolvel liberdade art. 5, caput, da CF compreendida como liberdade
positiva, isto , o direito da mulher de ter o domnio de si prpria. Sob este ngulo, no
campo da liberdade pessoal, est contida a liberdade sexual, que compreende, como
afirma Garca Velasco (Del homo al embrin. tica y biologia para el siglo XXI, Barce-
lona: Gedisa Editorial, 2003, p. 187), no apenas a faculdade de ter ou no relaes
sexuais e com quem, mas tambm a liberdade de ter relaes sexuais desprovidas de
todo propsito procriador. Alm disso, num Estado Democrtico e Social de Direito, de
carter laico, no poder a mulher ter, sob risco de sofrer uma sano punitiva, a obri-
gao de ser me, de suportar uma gravidez, de dar luz e de criar um filho. Depois,
em contradio com o princpio constitucional da igualdade que significa igual respeito
e defesa da identidade de cada um a penalizao do aborto retira da mulher a autono-
mia sobre o prprio corpo, reduzindo-a a coisa ou a instrumento de procriao subme-
tida a fins que no so os seus. Por fim, a incluso do aborto na tipologia penal agride
o direito da mulher sua prpria dignidade na medida em que violenta o direito sobre si
mesma, pondo por terra o clssica axioma de Stuart Mill: o indivduo soberano sobre
si prprio, sobre sua mente e sobre seu corpo.
Poderamos dizer que se o conceito legal de morte a cessao de impulsos

cerebrais, o conceito de vida seria o seu inicio, com a formao do sistema
nervoso central?
ASF - Seria possvel existir uma relao de igualdade lgica entre o despertar cere-
bral e o silncio cerebral, isto , a humanidade de um ser vivo seria detectvel atravs
do incio da atividade cerebral, assim como a morte de um ser vivo seria determinada
pela cessao irreversvel da atividade cerebral? O critrio aproximativo das duas rea-
lidade vida e morte no me parece, nessa perspectiva, aceitvel. E por razes que,
a meu ver, so de extrema relevncia. A partir de l968, e portanto, desde o informe do
Comit da Escola de Medicina de Harvard, o corao deixou de ser o rgo central da
vida - falta de batimentos cardacos representava a morte - e foi substitudo pelo crebro
de modo que a morte passou a ser definida como a abolio total da funo cerebral. A
adoo desse novo critrio definitrio, o denominado whole brain criterion , permitiu, na
prtica, que se retirasse o suporte vital respiratrio no tocante a determinados pacientes
dados como mortos, do ponto de vista cerebral, o que propiciou um inquestionvel pro-
gresso na rea da transplantao de rgos. Novas tecnologias desenvolvidas na rea
da biomedicina demonstraram, posteriormente, que o conceito de morte cerebral no

possua o nvel de segurana desejvel e dava causa a ponderveis dvidas sobre sua
legitimidade. Desfez-se, assim, a plena identificao da morte com a morte cerebral,
servindo esta como um diagnstico clnico, ou mais precisamente, como um critrio
a partir do qual se admite a absteno ou a interrupo de suporte vital para efeito de
transplante. Deu-se, ento, guarida a um novo critrio de morte, ou seja, morte ne-
ocortical, o denominado high brain criterion o qual, como enfatiza Carlos Gherardi (La
muerte cerebral. Un permanente debate. Reflexiones sobre um simpsio internacional,
Cuardernos de Biotica, n. 0, Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996, p. 133) abandona com-
pletamente o sentido puramente biolgico da vida e prioriza em seu lugar os aspectos
vinculados existncia de conscincia, afetividade e comunicao como expresso da
identidade da pessoa. Assim, como afirma o telogo norte-americano Richard Mc. Cor-
mick, S.J., life is a value to be preserved only as its contains some potencialy of human
relationships, de forma que quando a conscincia fica totalmente abolida, como nos
casos de estados vegetativos permanentes, a pessoa desaparece ficando em seu lugar
o corpo biolgico que a albergou. Todas essas consideraes foram formuladas para
deixar patente que a morte um processo contnuo, gradual e complexo, no um epis-
dio isolado e, como um processo, tem um desenrolar encadeado no tempo. evidente
assim que se insere num dado momento do desenvolvimento biolgico, mas a no se
cuida mais de um conceito de biologia ou de medicina, e, sim, de algo que ultrapassa
esses limites e chama colao a filosofia, a tica, a lei e a prpria sociedade. Da a afir-
mao de Diego Gracia, citado por Carlos Gherardi, de que a morte um fato cultural.
Tanto o critrio da morte cardiopulmonar, como o da morte cerebral e o da morte cortical
so construes culturais, mas que no se identificam diretamente com a morte natural.
No h morte natural. Toda morte cultural. E os critrios da morte tambm o so. o
homem quem diz o que a morte. E pode ir mudando sua definio com o transcurso
do tempo. intil pretender encerr-lo de uma vez por todas. A nica coisa que se pode
exigir que explicitemos as razes das opes e que atuemos com suma prudncia.
Os critrios da morte podem, devem e tm que ser racionais e prudentes; no podem
nunca aspirar que sejam certos.
Se tal linha de argumentao se mostra pertinente em relao ao conceito de mor-

te, no h razo para modific-la em relao ao de vida. Esta tambm um processo
continuo, gradual e complexo o que exige um perpassar temporal. Assim, mais do que
destacar momentos puramente biolgicos do processo vital fecundao, nidao, ati-
vidade cerebral, etc. , mister que d prioridade a outros aspectos como expresso de
identidade da pessoa. A vida em formao s deve ser reconhecida como vida humana
quando o embrio tiver capacidade de intercambiar comunicaes com sua prpria me
e ser por ela aceito como filho. Destarte, a vida humana no est inserida na fuso dos
gametas, nem nas diversas etapas do desenvolvimento embrionrio, mas somente no
momento em que se estabelea efetivamente o nexo ou a relao me/filho, isto , como
diz Miguel Kottow (ob.cit. p.34), quando a me incorpora a vida humana dependente
ao prprio projeto de vida, ou dito de forma mais explcita ainda, como assevera Luigi
Ferrajoli (ob. cit., p. 16) quando a me, por ato de vontade confere ao embrio o valor

de pessoa, portanto, quando cria a pessoa. A procriao um ato criativo, como o
fiat lux : fruto no s de um processo biolgico, mas tambm de um ato de conscincia
e de vontade. Com ela a me d no s o corpo, mas tambm a forma de pessoa ao
nascituro, tratando-o como filho. Por outras palavras: se verdade que, para nascer,
o embrio precisa da (deciso da) da me, ento essa deciso muda a sua natureza,
fazendo dele uma (futura) pessoa.
Embora entenda no existir nenhuma correlao entre o despertar e o silenciar ce-

rebral, considero que os conceitos de vida e de morte tm algo em comum: no se con-
fundem com o processo puramente biolgico da vida ou da morte na medida em que se
apresentam como construes culturais, que podem sofrer mutaes no transcorrer do
tempo.
No caso, talvez a descriminalizao de uma conduta, teria um efeito benfico

diminuindo sobremaneira o bito de mulheres que tentam realizar essa prtica
de modo alternativo? Seria possvel, na sua opinio, que em alguns casos a
mulher at mudasse de idia em relao ao procedimento, em razo de um melhor
acompanhamento psicolgico e social por parte de agentes estatais?
ASF - Tenho, para mim, que a descriminalizao do aborto poder, num momento
inicial, provocar o crescimento do numero de abortos em razo da maior segurana
para sua prtica. Grande parte dos abortos realizados atualmente s escondidas, ou
de modo alternativo, como consta da pergunta, ser efetuada luz do dia e com total
assistncia medica adequada, o que ensejar o aumento do abortamento na estatstica
oficial. Mas a mdio e a longo prazo, a tendncia ser, como j ocorreu em diversos
pases em que o aborto no mais criminalizado, decrescente. No cabe aqui o argu-
mento de que o aborto se converter num mtodo habitual de controle da natalidade,
com o abandono do recursos a outros meios preventivos da gravidez. Tal argumentao
no tem condies de prosperar. A nenhuma mulher pode a conduta do aborto parecer
um ato positivo e desejvel. Provocar o aborto sempre constituir um gravoso problema
para a mulher e lhe acarretar, via de regra, a necessidade de valorar sua posio pes-
soal, mxime em face de questes familiares, ticas ou religiosas. evidente que a toda
mulher prefervel o emprego de meios anticonceptivos do que apelar para o aborto.
Por outro lado, a descriminalizao do aborto propiciaria a criao, em nvel adminis-
trativo, de um sistema de assessoramento psicolgico e social ou de outros mtodos
dissuasrios para a mulher grvida os quais dariam uma tutela bem mais concreta ao
embrio do que a ameaa penal. Uma correta informao sobre mtodos anticoncep-
cionais ou uma poltica social de ajuda mulher grvida produziriam efeitos bem mais
significativos do que uma sano punitiva. Destarte, uma luta que guarde eficcia contra
o aborto no poder estar centrada no Direito Penal, mas sim numa ao preventiva
fundada numa poltica social avanada que encontra lastro num Estado Democrtico e
Social de Direito. Via de conseqncia, o aconselhamento psicolgico e social prestado
por pessoal especializado da rede hospitalar pblica poderia, sem nenhuma margem de
dvida, influir sobre a mulher gestante para a no-prtica do aborto.
...
ARTIGO
1
O RENDIMENTO DA TEORIA
DO BEM JURDICO NO
DIREITO PENAL ATUAL
Sumrio:
I. Introduo. II. O desenvolvimento do conceito de bem jurdico. III. A proteo de

bens jurdicos como finalidade do direito penal. IV. Concluso.
Resumo:
A despeito da teoria pessoal do bem jurdico ter iniciado historicamente a tarefa de

delimitao crtica da interveno penal, referida concepo no soa adequada, fora do
mbito dogmtico, para justificar, por si s, as decises legislativas atuais que fixam a
relao direta entre o direito penal e a determinao da configurao concreta da so-
ciedade. De outro lado, se no se renuncia ao princpio de proteo de bens jurdicos,
pretendendo-se sua ampliao na atualidade, haver de se definir como se dar referi-
da ampliao.
Palavras-chave:
Bem jurdico Estado Democrtico de Direito funcionalismo poltica criminal

lesividade legitimidade do direito penal teoria sistmica.
I. Introduo
A teoria do bem jurdico e o modelo de crime como ofensa a um dado bem jurdico
afirmaram-se, ao longo do tempo, como critrios de delimitao no s da matria de
incriminao, como dos prprios contornos da respectiva tutela. Essa herana do Ilu-
minismo, firmada no sculo XIX, impede a adoo de modelos de Estado autoritrios e
permite afirmar a legitimidade do direito penal no Estado Democrtico de Direito.
A par de referida constatao histrica quanto funo de delimitao da noo de

bem jurdico, so conhecidos os impactos trazidos pela complexidade da sociedade
atual no mbito jurdico-penal, em especial no que se refere antecipao da tutela
de bens jurdicos supra-individuais de cunho econmico, ambiental, tecnolgico ou de
consumo, por meio da tipificao crescente de crimes de perigo, mormente sob forma
de crimes de cumulao e de mera desobedincia.
Nesse novo contexto, em diversos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o brasi-

leiro, adota-se tcnica legislativa tendente a considerar o direito penal cada vez mais
como instrumento de controle acessrio ao direito administrativo. Os tipos penais
assemelham-se, na sua forma, s normas de interveno da Administrao Pblica,
distanciando-se dos requisitos clssicos da generalidade e da abstrao. As normas
penais transformam-se em instrumentos de administrao de situaes particulares ou
de emergncias concretas.1
Num Estado de preveno dos riscos sociais, que conflita diretamente com o di-
reito penal do fato, expande-se a esfera de discricionariedade das prprias decises
judiciais, que assumem carter programtico e poltico semelhante s leis.2 Da mesma
forma, ganha corpo o questionamento sobre a configurao do bem jurdico, que perde
sua densidade. Chega-se a discutir, na atualidade, a prpria importncia do conceito de
bem jurdico na configurao do injusto e, assim, na delimitao da funo do direito pe-
nal. Diante desse processo de evoluo (ou involuo) da Cincia Penal, indaga-se se
cumpriria, ainda, ao bem jurdico a funo crtica de delimitao da interveno penal.
Cumpre-nos, portanto, voltar discusso da teoria do bem jurdico, a fim de estabelecer
parmetros atuais que possibilitem a discusso de seu rendimento no direito penal.
II. O desenvolvimento do conceito de bem jurdico
O autor que pela primeira vez se utilizou da noo de bem jurdico, Johann Michael
Franz Birnbaum (ber das Erfordernis eines Rechtsverletzung zum Begriff des Verbre-
chens, Archiv des Criminalrechts 1834, p. 149 e ss.)3, em meados do sculo XIX,
visava com ela a abranger um conjunto de valores, de contedo liberal, que fosse apto
a basear a punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Esta noo assumiu,
num primeiro momento, contedo individualista, identificando-se o bem jurdico com os
interesses fundamentais do indivduo na sociedade, com destaque vida, ao corpo,
liberdade e ao patrimnio.
Referido conceito liberal de bem jurdico tem por antecedente a teoria do objeto do
crime prpria da cincia penal do Iluminismo, contrria ao direito penal teocrtico, e,
1 BECHARA, Ana Elisa Liberatore S.. Delitos sem bens jurdicos? Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, So Paulo, ano 15, n. 181, dezembro, 2007.
2 BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma

teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994, p. 12.
3 Citado por RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico.
Trad. Enrique Bacigalupo. Nuevo pensamiento penal. Revista de Derecho y Ciencias Penales. Buenos
Aires: Depalma, ano 4, 1975, p. 329.

como fundamento da determinao do contedo do conceito geral de delito, a teoria
jusnaturalista do contrato social. Sob este prisma, sendo o Estado considerado deciso
conjunta dos homens, com o objetivo de assegurar a mais ampla liberdade aos cida-
dos, sua tarefa legtima fundamental era, ento, a proteo dos direitos dos cidados.
O ncleo material do delito surge, portanto, a partir da leso de direitos subjetivos. Esse
o posicionamento de Johann Anselm Ritter von Feuerbach, que, voltando-se contra
os conceitos teolgicos caractersticos do absolutismo, passou a considerar o delito no
mais como pecado, lesivo, portanto a Deus, tambm representado pelo monarca, mas
sim como atentado ao grupo social, e a pena, no como expiao, e sim retribuio.4
Diferentemente de Feuerbach, porm, Birnbaum amplia o espectro de considerao do
contedo material do crime, estabelecendo que o delito no lesiona meramente direitos
subjetivos, e sim bens.
A partir das definies de Birnbaum, Karl Binding, sem guardar nenhuma preocupa-
o com as idias iluministas e adotando os preceitos da escola positivista, definiu o
bem jurdico formalmente como tudo aquilo que o legislador elegesse como tal. No
todo o bem suscetvel de proteo penal, mas apenas aqueles dotados de relevncia
jurdica, entendida no sentido formal. O delito consistia, ento, na leso de um direito
subjetivo do Estado, havendo absoluta congruncia entre a norma e o bem jurdico por
ela revelado. No importava, assim, o real interesse social em sua proteo, e sim a
mera escolha do legislador, que podia ser, at mesmo, aleatria e arbitrria.5
No mesmo contexto positivista, tambm Franz von Liszt, dirigindo-se contra o poder
absoluto do Estado, numa linha naturalstica-sociolgica, voltou-se para a determinao
essencial do delito a partir da tese de que o direito existe por vontade humana e se volta
proteo de situaes reais. Assim, o fim de todo o direito penal era somente a prote-
o de interesses sociais vitais. Tais interesses humanos, os quais Liszt denomina bens
jurdicos, no seriam produto do ordenamento jurdico, mas da vida, sendo, portanto,
estabelecidos previamente.6
Ocorre que a adoo de conceito de bem jurdico independentemente do direito po-

sitivo, caracterizando-se como um conceito previamente dado, possui seu contedo
material elaborado de forma insatisfatria, revelando limitado valor dogmtica jurdico-
penal. Isso porque um conceito prvio ao direito no se mostra capacitado a abranger o
ncleo material de todos os comportamentos punveis contidos na lei, pertencendo mais
ao mbito da poltica social.
4 HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y estado social e democratico de derecho (el
objeto protegido por la norma penal). 2. Edio. Santiago de Chile: ConoSur, 1992., p. 14.
5 HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico.., cit, p. 46. De toda forma, Nilo Batista assevera
que, ainda que seja procedente essa crtica, a Binding que se deve, de forma indita, o registro do carter
fragmentrio do direito penal. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan,
1999, p. 86.
6 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemo. Trad. Jos Hygidio Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: Briguiet, 1899, t. I., p. 94. RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos.., cit, p. 334. Se
bem que, embora sejam dados previamente ao direito positivado, os bens jurdicos passam a ostentar essa
categoria a partir de sua normativizao. De outro lado, a concepo de Liszt recebe crtica de Winfried
Hassemer, em razo da identificiao dos interesses sociais vitais se dar a partir dos prprios interesses da
comunidade estatal, vistos de forma emprica, avalorada. Assim, o bem jurdico, nesse contexto, continua
atrelado ao arbtrio do Estado.

A partir da segunda metade do sculo XX, surge significativa mudana na compre-
enso do conceito de bem jurdico, com o denominado conceito metodolgico, de base
normativista, ligado aos pressupostos neokantianos prprios da chamada escola de
Baden ou escola subocidental alem, doutrina dominante a partir dos anos 1920.7
Reagindo contra a compreenso positivista do direito, para a qual o contedo do

delito dado formalmente segundo o que est expresso na lei, esta concepo tambm
buscou a substncia material de bem jurdico em uma realidade prvia ao direito. Acen-
tua-se na concepo de bem jurdico a vertente teleolgica imposta pela especificidade
do mundo jurdico, como entreposto entre os mundos do ser e do dever-ser. Porm, em
lugar de v-la no terreno dos interesses sociais, situa-a no mundo espiritual subjetivo
dos valores culturais.
Fez-se, assim, dos bens jurdicos frmulas interpretativas dos tipos legais de crime,
capazes de resumir seu contedo o objeto de proteo no existiria enquanto tal,
concretizando-se somente quando so vistos nos valores da comunidade como fim ob-
jetivo das prescries penais.8
Mas, se a partir da referida transformao do contedo do bem jurdico, tomou-se

conscincia quanto sua fundamental significao para a interpretao dos tipos pe-
nais, o novo conceito acabou perdendo sua incidncia no mbito da dogmtica. Repre-
sentando, na verdade, uma frmula vazia de contedo, tal concepo de bem jurdico
constitui mais um princpio metodolgico interpretativo de tipos penais, deixando de
explicar a espcie do injusto de cada delito.9 Justamente por isso, por no poder ser utili-
zada como padro crtico de aferio da legitimidade da criminalizao, esta concepo
tambm no soa adequada.
Assim, haveria de se buscar um conceito que represente no s critrio material de

interpretao das normas penais positivas, como tambm uma vinculao negativa ou
limitao sano de novos tipos penais soaria ideal no Estado Democrtico de Direito.
Este conceito de bem jurdico seria possvel se se pudesse deduzi-lo de prescries
jurdicas positivas, que so prvias legislao penal, conferindo ao legislador um cri-
trio material vinculante. E tais decises valorativas prvias legislao penal no so
deduzidas, como na poca do Iluminismo, de uma norma de direito natural, e tampouco,
como fez Von Liszt, das relaes sociais preexistentes. Estas decises valorativas ape-
nas poderiam, portanto, estar contidas no texto constitucional.
Nesse passo, Jorge de Figueiredo Dias conceitua bem jurdico como a expresso de
um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo
estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e, por isso, juridicamente
reconhecido como valioso.10
7 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. 5. ed. Barcelona: Reppertor S. L., 1998, p.
92.
8 PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996,
p. 29.
9 HORMAZABAL MALARE, Hernn. Bien jurdico.., cit, p. 63.
10 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 1999, p. 63.

Hernn Hormazabal Malare, na mesma linha, define os bens jurdicos como rela-
es sociais concretas, de carter sinttico, protegidas pela norma penal, que nascem
da prpria relao social democrtica, a partir da superao do processo dialtico que
tem lugar em seu mbito.11
Juarez Tavares, por sua vez, adverte que o bem jurdico, na qualidade de valor e,
conseqentemente, inserido no amplo aspecto da finalidade da ordem jurdica, cumpre
a funo de proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o objeto final
de proteo da ordem jurdica. Entendido como valor e no como dever, o bem jurdico
reconduzido condio de delimitador da norma. Esse tambm o entendimento de
Claus Roxin, que define inicialmente os bens jurdicos como circunstncias dadas ou
finalidades teis ao indivduo e ao seu livre desenvolvimento, no mbito de um sistema
social global estruturado sobre a base dessa concepo dos fins ou para o funciona-
mento do prprio sistema12.
No mesmo sentido, Winfried Hassemer parte do pressuposto de que, no estgio atual

do Estado Democrtico de Direito, o contedo material do delito e, assim, o contedo
do bem jurdico no podem ser tomados segundo a mera descrio normativa formal,
de um lado, ou conforme exigncias tico-sociais13 de carter fundamentalmente moral
ou religioso, de outro, para afirmar que s ganha sentido uma concepo que pretenda
relacionar diretamente o conceito material de crime e o contedo de bem jurdico ao
problema da misso e dos limites do direito penal na medida em que este conceito for
situado fora do mbito jurdico-penal positivado. O conceito ser porm, estabelecido
previamente pelo legislador, em nvel constitucional, mediante a eleio de bens jurdi-
cos dignos de tutela, de forma a constituir-se um padro crtico a indicar aquilo que deve
ser criminalizado e aquilo que se deve deixar fora do campo de incidncia penal.14
Concluir-se-ia, portanto, sob a perspectiva pessoal, que um bem jurdico vinculante

existe quando se encontra refletido num valor constitucionalmente reconhecido e que,
assim, preexiste ao ordenamento jurdico-penal. Nesta acepo, deve-se considerar
os bens jurdicos protegidos pelo direito penal como concretizaes dos valores cons-
titucionais relacionados aos direitos fundamentais. E ser exatamente por esta via que
os bens jurdicos se transformam em bens jurdicos dignos de tutela penal, ou jurdico-
penais.
11 HORMAZABAL MALARE, Hernan. Bien jurdico..., cit., p. 151-152. Igualmente dispe Juan
BUSTOS RAMREZ: As individualizado entonces el bien jurdico, como algo concreto, pero que al mismo
tiempo da cuenta de la vida del cuerpo social, surge como una sntesis normativa de una relacin social
determinada y dinmica. Es decir, donde hay varios sujetos en juego, determinados entre s, en conexin
con objetos, con un quehacer social y adoptando determinadas formas y modos. El ordenamiento lo nico
que hace es fijar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de mandato a
su vez selecciona un determinado mbito de ella. Bases criticas de un nuevo derecho penal. Santiago de
Chile: ConSur, 1994, p. 18.
12 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Trad. da 2. edio alem: Diego-Manuel
Luzn Pena, Miguel Diaz y Garcia e Javier de Vicente Remsal. Madrid: Civitas, 1997, p. 56.
13 Nesse sentido, conforme dispe Hans Welzel, a tarefa central do Direito penal residiria em as-
segurar a validade dos valores tico-sociais positivos de ao. Derecho penal aleman. Parte general. 11.
Edio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 3. Da mesma forma, HORMAZABAL MALA-
RE, Hernn. Bien jurdico..., cit., p. 83.
14 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 56.

necessrio reconhecer, a esta altura, que os bens jurdicos no se apresentam
histrica e socialmente estanques. Revelam, pelo contrrio, mutabilidade, o que se evi-
dencia na medida em que, se a funo do direito penal for a de tutelar bens jurdicos es-
senciais realizao mais livre possvel do homem na sociedade, referidos bens sero
considerados na medida daquilo que em cada momento se revelar como fundamental
a este propsito.
Assim, o conceito de bem jurdico no pode ser fechado, capaz de permitir que a par-
tir dele se conclua automaticamente o que deve ou no ser criminalizado. Se o pudesse
ser, ele veria comprometida sua funo poltico-criminal nos movimentos de criminali-
zao e descriminalizao, no mbito das reformas penais. O bem jurdico-penal deve,
nessa linha, ser considerado fundamentalmente como o padro crtico com o qual se
deve verificar a legitimidade da funo do direito penal no caso concreto.
E mesmo em relao aos valores fundamentais expressos na Constituio, tambm

estes, enquanto fundamento da tutela penal de determinados bens jurdicos, devem
ser lidos de forma aberta, de acordo com o desenvolvimento social e com cada caso
concreto. Nesse sentido, alis, Alessandro Baratta observa que, sendo os valores cons-
titucionais fundamentais objetos de anlise de praticamente todos os ramos do direito,
a fragmentao das reas de tutela em cada esfera (mormente a penal) depender no
tanto da natureza dos bens, mas, principalmente, da estrutura das diversas situaes
que lhe so prejudiciais e da qual se incumbem os diversos ramos, concorrendo, e ora
sendo preferido um ao outro, com as tcnicas especficas de proteo.15
Deve-se observar, porm, que a influncia da evoluo social sobre o atual desenvol-
vimento do direito penal gera uma tendncia de dissoluo do conceito de bem jurdico,
passando-se dos claros contornos apresentados tradicionalmente pelos bens jurdicos
individuais aos mais vagos e intangveis, o que se revela, em seu extremo, nos bens
jurdicos supra-individuais.
Essa desmaterializao traz, em todos os casos, sem dvida, dificuldades dogmti-

cas e poltico-criminais, como a de delimitar claramente o bem jurdico tutelado em cada
caso, a fim de determinar se este lesionado ou colocado em perigo pelo comporta-
mento tpico; de estabelecer a relao de causalidade entre a ao e seus possveis
efeitos; de verificar se o bem jurdico tutelado referido, em ltima instncia, a interes-
ses individuais ou no; e de estabelecer se essa desmaterializao do conceito de bem
jurdico compatvel com os princpios da lesividade de da fragmentariedade.16
A esse respeito, observa-se, antes de mais nada, que at a segunda metade do

sculo XX, o princpio de proteo de bens jurdicos, ou o conceito de bem jurdico,
era utilizado como critrio de crtica e limitao interveno punitiva do legislador. Na
atualidade, ao contrrio, o mesmo conceito passa a ser utilizado para justificar e exigir a
interveno do direito penal, vale dizer, para reclamar a tutela penal, em vez de operar
15 BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de
uma teoria do bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 2, n. 5 jan.1994, p.10.
16 MENDOZA BUERGO, Blanca. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001,
cit., p. 69.

seu filtro. Criam-se, neste contexto, novos bens jurdicos que certamente seriam mais
bem protegidos em outros ramos do direito, de forma a evitar uma inflao penal como a
que j se v nos dias de hoje.17 Igualmente, criam-se normas penais a tutelar situaes
que no podem receber a denominao de bens jurdicos em sentido restrito.
Sobre o tema, adverte Luigi Ferrajoli que a necessria lesividade a um bem jurdico
condiciona toda justificao utilitria do direito penal, como instrumento de tutela, cons-
tituindo seu principal limite externo. A partir do reconhecimento da afirmativa de que algo
um bem jurdico penal, de se proceder a um juzo de valor sobre a justificao de sua
tutela por meio do instrumento mais extremo, que a pena e, inversamente, admitindo-
se que um objeto somente deva ser considerado bem jurdico penal quando sua tutela
esteja justificada. Na verdade, ento, a questo do bem jurdico lesionado trata da pr-
pria essncia do problema da justificao do direito penal, considerada no mais desde
os custos da pena, e sim desde os benefcios cujo logro pretende.18
Desse modo, no obstante a constatao da evoluo histrica pela qual necessaria-

mente passa a concepo de bem jurdico, necessrio estabelecer em qualquer con-
texto social (mormente na denominada sociedade ps-moderna) uma ntida separao,
a fim de que se possa delimitar o contedo dos objetos dignos de tutela e, conseqen-
temente, sua legtima consagrao jurdica. Antes de tudo, porm, necessria a veri-
ficao da subsistncia da teoria do bem jurdico como critrio negativo de delimitao
da interveno do direito penal.
III. A proteo de bens jurdicos como finalidade do direito

penal
No h dvida sobre a finalidade genrica de proteo social havida pelo direito pe-
nal. Referido consenso esgota-se, porm, nessa afirmao, passando-se discusso
de qual seja o objeto especfico da proteo jurdico-penal. Em linhas gerais, poder-se-
ia vislumbrar dois modelos de atuao do direito penal: o primeiro, voltado proteo
de bens jurdicos; e o segundo, relacionado diretamente proteo do ordenamento
jurdico, no plano de sua vigncia. A partir da diversidade dessas concepes acerca
da aproximao aos fins concretos do direito penal, a doutrina divide-se em setores
divergentes que, de forma gradativa, antepem a vigncia do ordenamento proteo
de bens jurdicos, chegando-se, em ltima anlise, a prescindir totalmente desse ltimo
fim.19
17 Nesse sentido, FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn2. ed.. Trad. Andr Ibeez, Alfonso Ruiz Mi-
guel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Tarradillos Basoco e Rocio Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1997,
p. 468.
18 Derecho y razn.., cit, p. 467. No obstante o acerto das consideraes pontuais do autor, que se-
gue a linha garantista , no se pode deixar de observar os obstculos concretizao do garantismo, haja
vista a dificuldade que enfrenta na conceituao do que seja o bem jurdico nos diversos grupos sociais,
assim como o dano relevante, a determinar a necessria interveno do direito penal. Essa formalizao
de conceitos a partir da Constituio Federal, acabando por deixar de lado os fatos da realidade, no h de
prevalecer na atualidade, no sendo, por isso, adotada a teoria garantista como fundamento do presente
estudo.
19 Dentre os autores que negam o conceito de bem jurdico como elemento de vinculao do legis-

Iniciando a anlise das diferentes concepes acerca da teoria do bem jurdico
e, assim, da prpria funo do direito penal, pode-se j de incio afirmar que o paradig-
ma de proteo do ordenamento jurdico no deixa ver, por si mesmo, os pressupostos
valorativos de legitimao do sistema. Em palavras mais simples, a finalidade do direito
penal de proteo da prpria vigncia do ordenamento jurdico no permite avaliar, de
forma explcita, quais sejam os efeitos concretos buscados para a proteo da norma.
Conclui-se, assim, com Rafael Alccer Guirao, que a concreo do prprio fim genrico
de proteo da vigncia do ordenamento jurdico depender da maneira pela qual esse
ordenamento concebido (como, por exemplo, a garantia de valores tico-socias ou
mnimos ticos ou como expectativas normativas de segurana).20
Fixados esses parmetros, observa-se que as questes relacionadas legitimidade

do direito penal dizem respeito diretamente determinao da configurao concreta de
uma dada sociedade. Por isso, conforme expe Bernd Mssig, a tarefa central da pol-
tica criminal atual consiste na caracterizao normativa das esferas do sujeito em um
mundo complexo, inclusive em contraposio com o poder pblico.21 Mesmo no plano
sistmico normativo, surgem, portanto, valores fundamentais a embasar a norma.
Parece, ento, que o ponto fundamental da discusso reside nos denominados bens
jurdicos supra-individuais, atualmente considerados os maiores objetos de preocupa-
o no que tange tutela jurdico-penal. Tratando da proteo dos referidos bens jur-
dicos, tem-se, na linha funcionalista, sua vinculao funo dos sistemas sociais ou
institucionais. De fato, conforme adverte Bernd Mssig, o direito, como estrutura da
sociedade, desenvolve-se fundamentalmente sob a perspectiva de conflito. Referido
conflito constitui, ento, o substrato social que conduz generalizao de expectativas
de conduta.22 Justamente por isso, so soa adequada a pretenso de reduzir a garan-
tia jurdico-penal s expectativas de conduta cuja funo social afeta exclusivamente
contatos sociais diretos (conflitos imediatos), haja vista que referida pretenso acabaria
por afastar tal garantia da configurao da sociedade (retornando-se mera garantia
jurdico-penal de uma sociedade pr-moderna, individualista).23
De outro lado, a teoria sistmica enfrenta a oposio dos tericos da Escola de Frank-
furt, a partir das experincias histricas do sculo XX, com a imagem da totalizao da
razo instrumental. Nesse contexto, a submisso do indivduo s circunstncias sistmi-
cas da sociedade conduzem a uma razo de natureza totalitria. De forma mais direta:
o indivduo acaba convertido em mera clula de reao funcional.
Defende-se, nessa linha, uma concepo pessoal da constituio do bem jurdico,

como se verifica nos estudos de Rudolphi, Marx e Winfried Hassemer, dentre outros
lador penal, v. HIRSCH, STRATENWERTH e JAKOBS.
20 ALCCER GUIRAO, Rafael. Los fines del derecho penal. Una aproximacin desde la filosofia
poltica. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2004, p. 20.
21 MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspec-
tivas y los fundamentos de una teoria del bien jurdico crtica hacia el sistema. Trad. Manuel Cancio Meli e
Enrique Pearanda Ramos. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001,p. 68.
22 MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico..., cit. , p. 61.
23 Idem, Ibidem, p. 63.

autores, a partir do referencial do indivduo (a pessoa como titular de bens jurdicos),
ao qual devem servir o direito e o Estado. Assim, sendo os bens jurdicos entendidos
a partir dos indivduos, mesmo os bens jurdicos supra-individuais apenas podero ser
considerados legtimos na medida em que sirvam ao desenvolvimento pessoal dos ci-
dados. Essa concepo pessoal do bem jurdico advm do modelo do Estado liberal,
tendo por base a idia do contrato social de Rousseau. Exatamente por isso, conforme a
concepo pessoal, a hierarquizao entre bens jurdicos individuais e supra-individuais
revela-se perigosa, haja vista que, no contexto da sociedade atual, pode haver uma
dissoluo tcnico-social do sujeito na constituio de bens jurdicos supra-individuais,
levando, consequentemente, ameaa de uma funcionalizao dos interesses pesso-
ais em relao ao Estado.
Na mesma linha de raciocnio, aplicado realidade atual das sociedades complexas,

Claus Roxin observa que, em um Estado Democrtico de Direito (modelo de Estado que
se toma por base), as normas penais apenas podem perseguir a finalidade de assegurar
aos cidados uma coexistncia livre e pacfica, garantindo o respeito aos direitos hu-
manos de todos. Assim, na medida em que essa tarefa no possa ser cumprida por ou-
tros instrumentos de controle social, o Estado deve garantir penalmente no apenas as
condies individuais necessrias para tal coexistncia (tais quais a vida, a integridade
fsica e o patrimnio), como tambm as instituies estatais que sejam imprescindveis
a tal fim (como o sistema financeiro, a administrao da justia e o sistema fiscal).24
A partir de referido pressuposto, Roxin denomina bens jurdicos a todos os objetos

legitimamente tutelveis pela norma sob essas condies, ainda que possam implicar,
por vezes, substratos de sentido de natureza ideal. Assim, os bens jurdicos, para o pro-
fessor da Universidade de Munique, so realidades ou fins necessrios para uma vida
social livre e segura que garanta os direitos humanos fundamentais do indivduo, ou
para o funcionamento do sistema estatal voltado consecuo de tais fins. A distino
entre realidades e fins leva a concluso de que os bens jurdicos no necessariamente
vm dados ao legislador, como ocorre, a ttulo de exemplo, com a vida humana, seno
que tambm podem ser criados, como sucede em matria tributria.25 Observa-se, por-
tanto, que se continua a defender uma concepo pessoal do bem jurdico, embora se
pretenda adequar seu conceito a novas realidades.
A esse ponto, surge a indagao sobre quais os limites oponveis ao legislador na

criao desses bens jurdicos e, assim, na elaborao de normas penais. Em palavras
mais simples, busca-se identificar como a teoria pessoal do bem jurdico pode, concreta-
mente, exercer a funo de delimitao negativa do direito penal. A essa questo, Claus
Roxin procura responder com base em alguns parmetros gerais. Em primeiro lugar,
defende-se a ilegitimidade de normas penais que sejam exclusivamente motivadas por
concepes ideolgicas. De outro lado, adverte-se que a mera delimitao da finalidade
24 ROXIN, Claus. Es la protecin de los bienes jurdicos uma finalidad del derecho penal? In La teo-
ria del bien jurdico. Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Roland
Hefendehl (ed.). Barcelona: Marcial Pons, 2007, p. 447.
25 Idem, ibidem, p. 448.

da lei no constitui um bem jurdico. Em terceiro lugar, aponta-se que a mera ilicitude
moral no basta para justificar uma disposio penal, exigindo-se a leso ou perigo de
leso ao bem jurdico. Afirma-se, tambm, que a leso da prpria dignidade no supe
a leso de um bem jurdico. Em quinto lugar, a proteo de certos sentimentos somente
considerada como proteo de bens jurdicos quando se trate de sentimentos de in-
segurana, em razo do multiculturalismo a exigir tolerncia em relao a condutas que
contradizem representaes valorativas pessoais. Tem-se, ainda, que a leso conscien-
te a si mesmo, bem como a possibilidade de seu favorecimento por terceiro no podem
legitimar uma norma penal, em razo da proteo de bens jurdicos ter como finalidade
a proteo do indivduo em relao a terceiros, e no de si mesmo. Em stimo lugar,
conforme expe Roxin, leis penais simblicas (que perseguem fins extrapenais) no se
servem proteo de bens jurdicos. Da mesma forma, os denominados tabus (como o
incesto) no podem ser considerados bens jurdicos. Finalmente, abstraes inapreen-
sveis no poderiam constituir bens jurdicos.26
Na verdade, a partir das idias acima expostas, percebe-se a dificuldade de se esta-

belecer de forma segura os limites da prpria teoria pessoal do bem jurdico, de forma
a restringir sua aplicabilidade concreta no exame da legitimidade das normas penais. E
embora haja pontos de contato a permitir a recepo constitucional da idia de proteo
de bens jurdicos como critrio de legitimidade da interveno penal (como tambm
defende Hassemer), Claus Roxin chega a admitir que, diante da tendncia crescente
da criao de tipos penais que trazem o adiantamento da interveno penal a estados
prvios leso de bens jurdicos, o princpio da proteo de bens jurdicos apenas seria
til caso fosse revisto em razo das condutas incriminadas se situarem muito distan-
tes de uma autntica leso ou perigo a bens jurdicos.27 No mesmo sentido, se de um
lado temos os denominados mediating principles (princpios limitadores da punio),
de outro pode-se falar nos extending principles28 (princpios ampliadores da punio),
nos casos dos denominados delitos de conduta ou carentes de bens jurdicos. Alis, na
ltima edio de seu tratado29, Claus Roxin menciona que, nos casos de proteo de
embries humanos, do meio ambiente, de animais, e mesmo das geraes futuras, o
princpio de proteo de bens jurdicos no seria de nenhuma ajuda, embora entenda
que tais situaes devam ser abarcadas pelo direito penal contemporneo. Vale dizer,
estaramos aqui diante de normas penais incriminando condutas sem o referencial do
bem jurdico.
importante observar, assim, que a concepo pessoal do bem jurdico pode trazer,
por si mesma, dificuldades tericas a impedir sua boa aplicao. Basta, para tanto, veri-
ficar que qualquer bem jurdico supra-individual pode ser (re)interpretado, num plano de
maior abstrao, em sentido pessoal, haja vista que, em ltima anlise, tudo o quanto
compreendido pela sociedade diz respeito a indivduos concretos. Alis, o Estado tem
27 Idem, p. 454.
28 Ambos os termos utilizados no Colquio Internacional Mediating principles Prinzipen der Straf-
begrenzung, realizado em 2004 sob organizao de Andrew von Hirsch, Kurt Seelman e Wolfang Wohlers.
29 ROXIN, Claus. Strafrecht AT/I. 4. edio, 2006, pargr. 2., n. 51e ss.

mesmo como funo precpua garantir a auto-realizao dos indivduos. Fica evidente,
portanto, que o critrio da teoria pessoal do bem jurdico acaba perdendo de forma pa-
tente seu contedo ou preciso, revelando-se um conceito muito mais ideolgico.30
Diante do exposto, observa-se que a despeito da teoria pessoal do bem jurdico ter
iniciado historicamente a tarefa de delimitao crtica da interveno penal, referida
concepo no soa adequada, fora do mbito dogmtico, para justificar, por si s, as
decises legislativas atuais que fixam a relao direta entre o direito penal e a determi-
nao da configurao concreta da sociedade.31 De outro lado, se no se renuncia ao
princpio de proteo de bens jurdicos, pretendendo-se sua ampliao na atualidade,
haver de se definir como se dar referida ampliao.32
IV. Concluso
Assiste-se na atualidade crescente funcionalizao do direito penal na luta contra

inimigos sociais, nos mais diversos mbitos. Nesse contexto, e embora no seja tarefa
das mais fceis, diante da complexidade dos fatores envolvidos, a comear pelo pr-
prio apego concepo individualista (como justa herana do Iluminismo), constitui
importante misso da doutrinria o estabelecimento de parmetros seguros para a deli-
mitao da interveno penal na sociedade, visando a evitar a indevida intromisso na
esfera individual do agente nos casos em que o objeto da norma positiva no se revelar
legtimo de proteo.
O conceito de Estado Democrtico de Direito no se resume na instituio formal

da diviso de poderes, implicando mais do que o mero estado de legalidade. Seu ver-
dadeiro fim a justia material. Neste sentido, Hans-Joachim Rudolphi cita Scheuner,
que resume: o Estado de Direito no apenas o Estado de uma administrao ajus-
tada lei ou de um completo controle judicial, no apenas o princpio de segurana e
a executoriedade. Entendido em seu sentido material, importa o respeito liberdade
pessoal e uma conformao da coisa pblica, com base no princpio de sua proteo
e um ordenado poder estatal, cujo ordenamento jurdico emanado do povo liga todo o
atuar estatal a estes fundamentos e ao esforo por uma configurao justa e igualitria
das relaes humanas. Brevemente: o Estado de Direito corporiza em si a proteo da
liberdade pessoal e poltica dos cidados e a moderao e juridicidade de todo o exer-
ccio do poder pblico.33
Da, deduz-se que uma norma penal apenas justificvel na medida da sua neces-
sidade proteo das condies de vida de uma sociedade estruturada sobre a base
da liberdade da pessoa. Nesse passo, no tem o Estado direito de coagir os indivduos
a eleger determinados modelos de comportamento, quando isto no for relevante para
30 Nesse sentido, v. MSSIG, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico..., cit., p. 58.
32 No mesmo sentido, v. HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: el concepto de bien jurdico. In La
teoria del bien jurdico..., cit., p. 469.
33 RUDOLPHI, Hans-Joachim. Los diferentes aspectos.., cit, p. 338.

a manuteno da vida social. A tolerncia, o reconhecimento do pluralismo e a proteo
da personalidade como elemento material essencial do Estado Democrtico de Direito
probem, portanto, ao poder estatal o reconhecimento de determinados ideais morais
para exigi-los como bens jurdicos.
E no poderia ser mesmo diferente, pois se se reconhecesse ao Estado a faculdade

de sancionar todo comportamento que, mesmo inofensivo, de acordo com um juzo esta-
belecido pela maioria soa como imoral, haveria de se admitir, tambm, o direito de se co-
agir, por meio do direito penal, as minorias que no compartilham as concepes morais
gerais, para que adaptem suas aes aos padres valorativos eleitos como dominantes
(apesar de essas aes no serem socialmente danosas), o que soa absolutamente
inaceitvel na atualidade.
Ento, embora possa haver, nos dias atuais, correntes que neguem importncia ao
bem jurdico, pretendendo a considerao do Direito Penal exclusivamente em seu sen-
tido sistmico, como a defendida por Gnther Jakobs, na Universidade de Bonn Alema-
nha, no parece correto abandonar a referncia ao bem jurdico e, portanto, aos valores
e interesses fundamentais da sociedade, mesmo que possam agora tambm assumir
carter supra-individual, pois so esses valores que devero constituir os mnimos ticos
cuja expectativa social tutelada pelas normas que compem o sistema penal.
Porm, se no se pode, de um lado, como a maior parte da doutrina, concordar com

uma concepo exclusivamente sistmica do direito penal, em seu sentido autopoitico
no qual os indivduos no fazem parte do sistema social, e sim de seu entorno, na ex-
presso de Luhmann -, inegvel, de outro, que o sentido comunicacional da sociedade
ganha importncia fundamental no exame da legitimidade da interveno penal. Se
assim, a concepo pessoal do bem jurdico no se revela mais adequada, nesse novo
contexto, estando a merecer estudo mais aprofundado, para o fim de reviso.
A compreenso do real sentido do bem jurdico-penal, no contexto de um sistema

aberto, baseado em uma sociedade pluralista na qual os valores se pautam no mundo
de vida de cada um, deve levar em conta os partcipes da comunicao, que se movem
no horizonte de possibilidades irrestritas de entendimento a fim de atingir a auto-reali-
zao social. Dentro desse sistema, o bem jurdico ganhar contornos mais pblicos,
mas ainda continua a representar o padro crtico irrenuncivel pelo qual se deve aferir
a observncia funo e, conseqentemente, a legitimao do direito penal em cada
caso concreto.
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Professora Doutora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, Diretora do Instituto Manoel Pedro Pimentel, do Departamento de Direito
Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo e Coordenadora da Revista Brasileira de Cincias Criminais.

ARTIGO 2
REFLEXES DOGMTICAS
SOBRE A TEORIA DA
TIPICIDADE CONGLOBANTE
Sumrio:
1. Resumo. 2. Introduo: A unicidade do delito e a analtica da compreenso e apli-

cabilidade: a relao entre tipicidade e antijuridicidade. 3. O pensamento de Zaffaroni
e a tipicidade conglobante. 3.1 Lei, norma e interesse (bem jurdico) 3.2 Tipicidade
penal: tipicidade legal (formal) e tipicidade conglobante - 3.3 Antijuricidade e causas de
justificao (tipos permissivos) 4. Concluses e crticas ao pensamento da tipicidade
conglobante 5. Bibliografia citada no texto.
1. Resumo
O presente artigo possui como finalidade realizar algumas exposies, anlises e

crticas a respeito do pensamento elaborador da teoria da tipicidade conglobante. No
so muitos os escrito sobre o tema, o que, se por um lado dificulta a obteno de obras
especficas, por outro possibilita um amplo e aberto debate no tocante s suas asserti-
vas. Busca-se, assim, compreender a estruturao dos elementos da teoria do delito em
conformidade com o pensamento de EUGENIO RAL ZAFFARONI. Alm disso, inten-
ta-se um cotejo com outras modalidades de pensar a elaborao conceitual do crime,
sempre com a finalidade precpua de aprimorar o potencial da dogmtica jurdico-penal
para a resoluo de casos concretos. Mais do que concluses, indagaes e postula-
es pontuais so feitas, de modo a divulgar a teoria e, ao mesmo tempo, critic-la e
usufruir academicamente aquilo que tem de melhor e mais adequado nossa realidade
penal contempornea.
Palavras-chave:
Direito Penal - Dogmtica Penal Teoria do Delito - Tipicidade Penal Tipicidade

Conglobante.

2. Introduo: A Unicidade do Delito e a Analtica da
Compreenso e Aplicabilidade: A relao entre Tipicidade e
Antijuridicidade
O conceito de delito, construdo ao largo do desenvolvimento jurdico penal, dotado

de individualidade, ou seja, constitui um todo orgnico1. Isto quer dizer, acima de tudo,
que o fato da dogmtica jurdica, de forte vis analtico, demonstrar a existncia de suas
elementares estruturantes, no implica - como conseqncia - na desnaturao de um
objeto nico e, por esta razo, divisvel to-somente no plano intelectual. O crime - no
obstante seja integrado pela ao humana dotada de tipicidade, antijuridicidade e cul-
pabilidade, ao menos na noo tripartida tradicional - tem o seu conceito resultante da
integrao e principalmente da superao destas modalidades vistas em si mesmas.
Assim, devem ser evitadas as idias que simplesmente definem o objeto criminal princi-
pal como um mero aglutinado (adio) de todos estes consagrados elementos.
A elaborao da infrao penal corresponde a uma maneira especfica de integrao

destes mesmos elementos, de um sistema e de uma ordem, a fim de delimitar uma
montagem determinada e engrenada que muito difere da simples juno aleatria de
peas. Do mesmo modo, e a ttulo ilustrativo, o corpo humano no pode ser definido
apenas pelos rgos que o compem e sem os quais no seria aquilo que realmente .
Os componentes para formarem um todo devem estar estruturados de forma coerente,
funcional, potencializando mutuamente uns aos outros em benefcio da globalidade. O
todo no se resume ou mistura com as partes, as supera e se diferencia. Os estudos
desta dinmica entre os componentes do delito e a sua respectiva superao so pre-
cisamente os objetos cientficos da Teoria do Delito, um dos temas mais complexos e
controvertidos de toda a Cincia do Direito.
Ao contrrio da cincia que vislumbra meramente a observao, o Direito apresen-

ta um complicador adicional. dogmtica jurdica no cabe apenas conhecer o delito
como faz o botnico em relao flor. Ao estudioso do Direito o trabalho resulta na
prpria constituio do conceito de delito. O conhecer, neste aspecto, confunde-se com
o construir, outorgando os critrios e postulados necessrios para a percepo e, alm
disso, operacionalizao das normas jurdicas como estruturas de sentido destinadas
ao controle social. Estudar a Teoria do Delito impe a possibilidade de transform-la,
vislumbrando a elaborao de um sistema e de uma ordem melhores e mais capazes
de articularem a aplicabilidade concreta, no caso, do Direito Penal.
A larga evoluo da teoria do delito sempre imps um problema significativo na re-

lao entre tipicidade e antijuridicidade. Trata-se de um convvio tenso, no qual difcil
estabelecer as margens de incio e fim diferenciadores de um e de outro conceito. Dito
de outro modo, no de tranqila resoluo pontuar, cientificamente, as zonas de in-
terao e separao dos conceitos, bem como sua perfeita distino dogmtica. No
toa, alis, que o desenvolvimento da noo de tipicidade demarca-se pelos contatos
1 A expresso do delito como um todo orgnico extrado da obra de ANTOLISEI, Francesco. Ma-
nuale de Diritto Penal. 3 ed. Milano: Giuffr, 1957, p. 143.

desta categoria do crime com a antijuridicidade, ora situadas em planos dotados de plena
ciso, ora totalmente integradas e unificadas. Exemplo da primeira vertente a teoria de
BELING, denominada como fase da independncia do tipo penal. Demonstrao da se-
gunda a postulao de MEZGER, o qual resta por fundir tipo e ilcito em nico momento
de verificao analtica (ratio essendi).
O que pode ser dito, porm, com certa dose de firmeza e independentemente da teoria
correta, so os critrios pelos quais as teorias devem ser conferidas cientificamente como
adequadas ou no. Uma primeira verificao ao se separar idealmente as partes de um
todo dada exatamente em sua lgica e racionalidade. A logicidade, nestes termos,
funciona como um via de mo dupla. A elaborao analtica apenas pode ser til na exata
medida em que confere ao operador uma capacidade maior de articular os conceitos ju-
rdicos com a finalidade de aplicao concreta do direito (rendimento). Os elementos do
crime articulam-se como etapas pressupostas e necessrias, orientadoras do intrprete
em sua construo social para o aperfeioamento do conceito de crime2. Ao mesmo tem-
po, no podem apresentar contradies com os conceitos gerais estipulados pelo Direito,
culminando em derivaes inteis ou pouco relacionadas com as perspectivas mais ge-
rais da cincia jurdica em dado momento.
Em segundo lugar, e diante da existncia de logicidade e no-contradio, os ele-

mentos do delito devem ser capazes de facilitar o procedimento decisrio, ofertando um
ferramental terico ao intrprete destinado diminuio das complexidades derivadas
da variao concreta de casos (regras de deciso). A dogmtica, nesse sentido, busca a
unidade na diversidade, preceito este exatamente coadunado com o decrscimo da va-
riabilidade factual e concretizao da identificao terica.
A construo de ZAFFARONI, denominada teoria da tipicidade conglobante, apresenta

relevante importncia exatamente na preocupao apresentada pelo autor na resoluo
das supostas contradies tericas entre o sistema penal e o sistema jurdico como um
todo. A teoria, neste aspecto, vislumbra ser um corretivo de incongruncias, pautada nos
mais basilares corolrios da lgica (princpios da identidade e no-contradio)3. O de-
senvolvimento da tese, porm, parece apresentar problemas dentro de sua aferio atra-
vs dos critrios acima enumerados, isto , racionalidade lgica e utilidade decisria para
a resoluo de casos conflituosos dentro da esfera da dogmtica jurdico-penal. Neste
sentido, curiosa a verificao se a teoria postulada resolve ou aprofunda o problema
maior que pretende suplantar.
2 Nesse sentido no h como discordar de HASSEMER em sua verificao dos elementos do crime
como coletnea de indicaes metdicas de procedimento destinadas apresentao da deciso por parte
do operador do direito. HASSEMER. Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo
Rodrigues Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 275.
3 Assim podem ser definidas estas duas leis da razo: Sob o ponto de vista ontolgico, como lei geral
do ser, o princpio da identidade formula-se assim: toda coisa (ser) idntica a si mesma. O que , : o que
no , no . a a, uma coisa o que ... O princpio de contradio tambm chamado no-contradio
formula-se assim: do ponto de vista ontolgico: nenhuma coisa e no , simultaneamente e sob o mesmo
aspecto ou relao. Do ponto de vista lgico: o mesmo predicado no pode ser afirmado e negado ao mesmo
sujeito, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto ou relao.... ALVES, Alar Caff. Lgica: pensamento
formal e argumentao, elementos para o discurso jurdico. So Paulo: Edipro, 2000, p. 150-151.

Para a tentativa de solucionar os impasses das tradicionais construes da teoria do
delito, ZAFFARONI insere o conceito de antinormatividade para a concretizao da tipi-
cidade conglobante, como forma de nele representar todas as realidades normativas do
ordenamento jurdico geral, evitando, a princpio, antinomias no sistema. Tal conceito,
numa primeira observao, aparenta inutilidade e, mais do que isso, contradio com
as teorias penais da antijuridicidade, as quais, por sua vez, j no renegariam a ilicitude
do direito em sua totalidade. Seja como forma, imperiosa se faz a anlise e crtica deta-
lhada destas construes, bem como seus respectivos cotejos com a teoria do delito e
suas modalidade.
3. O pensamento de Zaffaroni e a Tipicidade Conglobante

3.1. Lei, Norma e Interesse (Bem Jurdico)
A estruturao da teoria do tipo penal denominada tipicidade conglobante, elabora-

da pelo jurista argentino EUGENIO RAL ZAFFARONI, parte da co-existncia de trs
conceitos distintos, bem como resulta de uma maneira especfica de relacion-los. Deve
ser pressuposta, assim, a observao de uma projeo lgica e de conseqncia entre
o (i) bem jurdico - interesse, (ii) a norma e a (iii) lei. O trabalho do legislador consistiria,
assim, na elaborao de uma lei que produto do interesse de tutelar certo bem, capaz
de vincular imperativamente determinadas condutas humanas. Com este procedimento,
alguns bens so transformados em bens jurdicos e reconhecidos enquanto tal. O le-
gislador parte do bem norma e desta lei. O intrprete (juiz) caminha no sentido exa-
tamente oposto quando da resoluo de casos, isto , parte da lei norma para atingir
fundamentalmente o bem jurdico possuidor da tutela penal. 4
De acordo com o prprio autor, a explicao dar-se-ia da seguinte maneira: Quando

o legislador encontra-se diante de um ente e tem interesse em tutel-lo, porque o va-
lora. Sua valorao do ente traduz-se em uma norma, que eleva a categoria do ente
categoria de bem jurdico. Quando quer dar uma tutela penal a esse bem jurdico, com
base na norma elabora um tipo penal e o bem jurdico passa a ser penalmente tutelado.
5
. Diante destas ponderaes, a compreenso essencial destas construes apenas
pode ser efetivada se aperfeioada a anlise de cada um destes elementos constituti-
vos, haja vista que a posio terica ergue-se perante conceitos construdos de maneira
bastante especfica.
Neste cenrio, o tipo penal ganha, a princpio, a simples caracterstica de identifica-
4 Ao que parece, esta afirmativa destaca a interpretao teleolgica do direito, sempre voltada ao
bem jurdico sustentador da tutela. Remete ao velho brocardo latino, aqui entendido como o fim ltimo de
amparo ao ente vislumbrado pela norma jurdica: Ter o direito no ter as suas palavras, mas sim a sua
fora e majestade.
5 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V.1.
6 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 391. Os autores, do mesmo modo, atestam
sobre a racionalidade do legislador: Dessarte, o legislador vai do ente norma e desta ao tipo penal. Ns,
ao interpretarmos a lei penal a fim de determinar o seu alcance, devemos seguir o caminho inverso: da lei
(tipo legal: Matar algum... pena) norma (no matars) e atravs da norma conhecemos o ente que
afinal ser bem jurdico (a vida humana).

o com a lei. Tipo penal, assim, nada mais do que a lei penal, isto , um tipo legal.
Define-se como um instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predo-
minantemente descritiva. Sua finalidade, ademais, a individualizao de comporta-
mentos humanos penalmente relevantes. O conceito de tipo penal, aqui, significati-
vamente esvaziado. Sua instrumentalidade est direcionada citada individualizao.
Sua existncia deriva de seu necessrio aspecto lgico como ordenador racional da
teoria do delito, entendida esta como o aparato racional (quase-tecnolgico) destinado
compreenso de fatos e sua respectiva insero ou indiferena no universo do direito
penal. Ser logicamente necessrio implica em ser uma etapa imprescindvel ao intr-
prete, o qual sem o juzo de tipicidade no poder ultrapassar sua avaliao para as
fases subseqentes da antijuridicidade e da culpabilidade. Sem tipicidade a qual no
realizada sem o tipo legal - no h o que se questionar acerca dos demais elementos,
restando prejudicada a aferio da existncia delitiva ou do injusto tpico6 (princpio da
legalidade).
Dentro desta contextualizao que equipara a lei ao tipo penal (ou tipo legal) no
parece ser surpreendente o resgate de uma tipicidade basicamente descritiva. Se o tipo
penal a lei, e se esta ltima possui como finalidade apontar o elenco de atitudes huma-
nas proibidas em sociedade, o tipo penal, como conseqncia, vivenciaria a experincia
de ser dotado de elementos notoriamente descritivos, com os quais o legislador conse-
guiria legalmente realizar a leitura e descrio do universo social. Depois de quase um
sculo, a teoria da tipicidade conglobante despejaria no tipo legal a mera natureza de
descrio, resgatando, sob uma lgica um pouco diferente, a mesma concluso admiti-
da por BELING em 1906. Todavia, se a concluso so as mesmas ainda que aquele
autor desconhecesse qualquer viso conglobante as crticas tambm devem - de al-
guma forma - ser repetidas.
Consciente desta problemtica, a prpria teoria de ZAFFARONI, ao elaborar esta

noo de tipo legal, refugia-se com a exceo, o que, a princpio, teria o condo de
confirmar a regra. A afirmativa do autor realizada de modo a atribuir ao tipo uma
caracterstica predominantemente descritiva, no obstante ... os tipos, s vezes, no
so absolutamente descritivos, porque ocasionalmente recorrem a conceitos que re-
metem ou so sustentados por um juzo valorativo jurdico ou tico.... 7 Parece aqui
haver uma pequena confuso. No existem objees em se dizer que o tipo legal tem
como funo descrever parte das relaes sociais. O equvoco reside em afirmar que
esta mesma descrio feita atravs de elementos predominantemente descritivos em
sentido estrito. Na medida em que o direito moderno apresenta-se com clara natureza
auto-referencial, aqui colocada no sentido de normas possurem com constncia outras
normas como categoria essencial de sentido, os juzos valorativos jurdicos j esto
nsitos em qualquer descrio por mais singela que seja. No existe a defesa penal da
6 ... la tipicidad es una condicin necesaria pero no suficiente de la antijuricidad (prohibicin) de

una conducta.. (BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Et all. Curso de Derecho Penal. Parte Gen-
eral. Barcelona: Ediciones Experiencia, 2004, p. 195).
7 ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro...
Ob. cit. p. 382.

propriedade sem uma srie de preceitos, tambm jurdicos, capazes de defini-la. Pensar
de outra forma imaginar a propriedade em si mesma, deslocada de qualquer cons-
truo social-jurdica que lhe outorgue suas feies primordiais. O mesmo estende-se
administrao pblica, ao meio ambiente, ao sistema financeiro, e prpria vida, na
medida em que o conceito jurdico apenas possui nas cincias naturais um importante
referencial ou critrio, mas jamais uma colagem perfeita e irretocvel.
As legislaes contemporneas, do mesmo modo, no sustentam a assertiva acerca

das leis penais ocasionalmente se utilizarem de juzos valorativo e tico. Se assim fos-
se, a preocupao atual do sistema penal no seria a problemtica com os tipos penais
abertos, de perigo abstrato e concreto, as normas penais em branco, a responsabilidade
penal da pessoa jurdica8. Tais formulaes legislativas so incapazes de sentido ou
de interpretao se ficassem restritas a conceitos meramente descritivos na frmula
que aqui parece ser explicitada. Alm disso, na crtica de RUSCONI, a elaborao de
ZAFFARONI inconscientemente afirma um desprestigio dogmtico da categoria, sendo
a atividade do intrprete muito mais importante do que aquela que lhe conferida pelo
autor9. A interpretao da lei constitutiva de seu sentido, e no meramente declaratria
de um suposto contedo inato10.
No cerne da tese conglobante, tipo legal (lei) apenas transforma a norma em jurdica,
outorgando-lhe uma sano penal em seu descumprimento. O tipo, lastreado em uma
norma, qualifica o ente, sobre o qual recai o interesse social, como um bem jurdico.
Dentro de uma perspectiva temporal, isto culmina no fato de tanto a norma quanto o
prprio ente serem anteriores lei. Quando a lei adentra ao ordenamento esta, na ver-
dade, j pressupe as duas categorias, sendo responsvel apenas por estabelecer o
vnculo impositivo da sano jurdica e, mais do que isso, adjetivar um ente com a ca-
racterizao do relevante valor social. Na medida em que o tipo est identificado com a
lei, esta categoria do delito no contm a norma nem o bem jurdico (ente), os quais lhe
so externos. O tipo, a rigor, permite apenas o conhecimento da norma, a qual, por sua
vez, dirige-se proteo do bem jurdico.
Esta posio estanque e externa entre uma e outra categoria exige uma aproximao
separada s suas respectivas realidades. No tocante ao bem jurdico, a construo no
foge muito da tradicional postura adotada pela doutrina penal tradicional, no sentido de
serem entes protegidos pelo direito (jurisdicizados), na medida em que os cidados de-
vem manter em relao a estes uma tranqila possibilidade de disposio. Entretanto,
a dificuldade reside na admisso de uma normatividade externa ao direito, uma vez que
tambm no se confunde com a antijuridicidade. Conforme a teoria, a antinormatividade
e a antijuridicidade so dois momentos distintos, sendo certo que esta ltima sempre
8 Sobre esta questo dos tipos penais e o direito penal contemporneo vide: SALVADOR NETTO,
Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2006. SILVEI-
RA. Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal de Perigo. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006.
9 RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005,
p. 24.
10 Note-se que Zaffaroni posteriormente assume a caracterstica indiciria da tipicidade, resgatando
a elaborao inaugurada por MAYER, tambm adotada no finalismo welzeniano.

se relaciona e se esgota nas causas de justificao, ou seja, conceitos permissivos que
pressupem uma vinculao sempre harmnica e coerente com outras determinaes
legais de carter proibitivo.
Surge, da, o conceito separado de antinormatividade, qual seja, a atribuio dada

a um comportamento especfico que viola a norma que est sobreposta ao tipo legal e
que , em conseqncia, aviltante do bem jurdico protegido. Nos dizeres de ZAFFA-
RONI: A conduta adequada ao tipo penal do art. 121 do CP ser contrria norma no
matars, e afetar o bem jurdico vida humana; a conduta adequada ao tipo do art. 155
ser contrria norma no furtars, e afetar o bem jurdico patrimnio etc.. 11 Ao que
tudo leva a crer, a conduta delitiva, assim, seria aquela que espelha uma contrariedade
norma e, ao mesmo tempo, uma conformidade lei, relembrando, sobretudo, a velha
posio espelhada por BINDING.
A problemtica, todavia, persiste. Isto resulta da prpria assertiva do autor quando

apregoa que: ... a conduta, pelo fato de ser penalmente tpica, necessariamente deve
ser tambm antinormativa. 12 Ocorre que h uma especificidade no significado das
palavras aqui empregadas. O fato ser penalmente tpico, neste contexto, no pode ser
entendido como ser adequado tipicidade meramente legal, ou seja, lei. Se assim fos-
se, a diviso estabelecida entre a norma, de um lado, e a lei, de outro, no faria qualquer
sentido, tendo em vista que haveria sido feita uma separao que posteriormente no
mais subsistiria. Dessa forma, surge a distino entre tipicidade legal e tipicidade penal.
A primeira est encerrada na lei, com qualificaes puramente formais. A segunda, a
tipicidade penal, o produto da conjugao da tipicidade legal com a tipicidade con-
globante (material). Esta tipicidade penal (tipicidade legal mais tipicidade conglobante)
sempre consistir na antinormatividade e, portanto, quando verificada in concreto, pode-
r permitir o questionamento a respeito das demais categorias da teoria do delito.
Dito de outro modo, a tipicidade legal tem o condo de selecionar descritivamente os

comportamentos, tendo em vista a exigncia e respeito ao princpio da legalidade. A sua
existncia isolada, contudo, no permite o aperfeioamento essencial do juzo de tipici-
dade, pois no capaz, por si s, de aferir a afetao, pela conduta analisada, da norma
e do bem jurdico. A integrao destes dois ltimos aspectos ao instante da tipicidade
legal (lei) apenas pode ser realizado pela chamada tipicidade conglobante (material).
3.2. Tipicidade Penal: Tipicidade Formal (Legal) e Tipicidade

Conglobante
A tipicidade conglobante, neste universo, funciona como um corretivo da tipicidade

legal, sem a qual haveria contradies insanveis com a ordem normativa. A finalidade
Ob. cit. p. 392.
Ob. cit. p. 392.

da tipicidade conglobante, assim, verificar o mbito de proibio da lei penal quando
esta inserida no global ambiente normativo, ou seja, atravs do seu cotejo com todas
as normas restantes de uma determinada ordem. A tipicidade legal dar-se- com a sim-
ples subsuno da conduta ao modelo abstrato previsto em lei13. A tipicidade congloban-
te, como segundo passo, realizar a conferncia deste aspecto formal com o restante
do ordenamento normativo. Tal explicao pode ser visualizada com um exemplo14.
A situao exemplificativa retrata a situao de um oficial de justia, o qual, devida-

mente munido de ordem judicial de autoridade competente, tem o dever de realizar a
apreenso de um objeto na residncia de seu proprietrio. Ao se apoderar do objeto,
com a finalidade de executar a medida de seqestro determinada, a pergunta que per-
manece exatamente em que medida o direito penal e a teoria do delito compreendem
este acontecimento. Do ponto de vista formal h a existncia da hiptese modelo do
artigo 155 do Cdigo Penal (furto), uma vez que, de fato, teria existido a inverso da
posse em relao coisa alheia mvel. De acordo com o Cdigo Penal brasileiro, a ex-
plicao mais plausvel para a resoluo da questo aquela que enxerga a ocorrncia
de uma causa de excluso da ilicitude em razo do estrito cumprimento do dever legal,
de forma com que a conduta do beleguim seria tpica, porm no antijurdica (artigo 23,
inciso III). Para ZAFFARONI, com fundamento na necessidade de coerncia normativa,
tal posio dogmtica no pode prosperar.
Outro exemplo de necessria meno se refere ao mdico. Se o cirurgio atua para

salvar a vida e efetua um corte em seu paciente, no h como afirmar, segundo o autor,
a inexistncia de dolo, uma vez presentes os elementos volitivo (vontade) e cognitivo
(conhecimento). Do mesmo modo ... dizer que o cirurgio age ao amparo de uma causa
de justificao to pouco coerente como afirmar que o oficial de justia comete um
furto justificado.. 15
Estas questes, se resolvidas no mbito da licitude, estariam, segundo a teoria, crian-

do contradies no ordenamento normativo. Na medida em que a tipicidade, aqui en-
tendida em seu sentido material e no apenas legal, importa na antinormatividade, esta
passa a ser a seara adequada para a resoluo do problema, afastando, desde logo,
a existncia da chamada tipicidade conglobante. Dito de outro modo, a antijuridicidade
apenas possui valia quando a conduta tpica est permitida diante de dadas situaes
- pelo ordenamento jurdico, conferindo ao agente a faculdade de sua utilizao. Quan-
do h, portanto, uma permisso excepcional. Nos dois casos analisados no se est
diante de uma simples permisso, mas de uma ordem (no caso do oficial de justia) e de
13 Figurativamente, poderamos exemplificar a tipicidade formal valendo-se daqueles brinquedos

educativos que tm por finalidade ativar a coordenao motora das crianas. Para essas crianas, haveria
tipicidade quando conseguissem colocar a figura do retngulo no lugar que lhe fora reservado no tabuleiro,
da mesma forma sucedendo com a esfera, a estrela, o tringulo. Somente quando a figura mvel se adaptar
ao local a ela destinado no tabuleiro que se pode falar em tipicidade formal; caso contrrio, no. GRECO,
Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. 6 edio. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2006, p. 165.
14 O exemplo tambm citado por PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na
Teoria do Delito. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 45.
Ob. cit. p. 478.

uma atividade fomentada pelo direito (no caso do mdico cirurgio). Isto quer dizer que
normativamente a conduta do oficial de justia no est excepcionalmente justificada
pela ordem jurdica, mas, ao contrrio, est determinada pela ordem normativa com a
qual aquela no se confunde. No bojo de um sistema normativo no se pode conceber,
nas palavras de ZAFFARONI, que uma norma proba o que outra ordena ou aquela que
outra fomenta. Se isso fosse admitido, no se poderia falar de ordem normativa, e sim
de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.. 16 Pelo que permite
a compreenso, a idia transmitida que mesmo antes do advento da norma jurdica
permissiva, o universo da antinormatividade j seria responsvel pela excluso de vio-
laes nas espcies de cumprimento de dever, graas a impossvel situao de contra-
dio na seara normativa. Diferente seria, por exemplo, a legtima defesa e o estado de
necessidade, os quais se encontrariam no patamar do jurdico, no do normativo.
Sempre que se estivar diante de um dever, o local dogmtico de soluo no a

antijuridicidade, mas a prpria tipicidade conglobante (normatividade), haja vista a im-
possibilidade de contradio normativa e, alm disso, a inexistncia de afetao ao bem
jurdico (tipicidade material). Nesse aspecto, GRECO, aparentemente aceitando a tese
do autor argentino, traduz os dois requisitos para a tipicidade conglobante, quais seja,
(i) a conduta antinormativa do agente e (ii) a tipicidade material como critrio de seleo
do bem a ser protegido. 17
Esta excluso da antinormatividade e em conseqncia da tipicidade penal quando

vinculada existncia de deveres tambm gera solues para as hipteses de conflito
de deveres, nos quais, segundo os defensores da corrente, sempre haver um prepon-
derante. Dois deveres jurdicos jamais obtero a mesma relevncia, existindo sempre a
atitude que deve ser assumida em detrimento da outra, sendo tais colises de deveres
apenas aparentes. A escolha da hiptese correta, isto , do dever preponderante, ex-
cluir o prprio tipo penal, enquanto a opo equivocada lanar o debate para a seara
do erro de proibio. Em suma, coliso de deveres resolvida corretamente problema
de tipicidade conglobante; aquela resultante de deliberao errnea do agente remeter
a situao aos rinces da culpabilidade18 (exemplo disso estaria sediado no estado de
necessidade exculpante, situao em que o bem maior sacrificado em favor do bem
menor).
Ob. cit. p. 472.
17 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Ob. cit. p. 166.
18 Exemplo tradicional de coliso de deveres seria aquele do mdico que estivesse diante da situa-
o de diagnstico de uma molstia grave. Assim, por um lado, verifica-se sua obrigao de alertar as auto-
ridades sanitrias (Omisso de notificao de doena artigo 269 do Cdigo Penal). De outro, o dever de
sigilo em face do paciente (Violao de segredo profissional artigo 154 do Cdigo Penal). Como razo de
ordem pblica, a notificao da doena culmina na atipicidade conglobante da violao do sigilo, tendo em
vista a escolha correta do valor normativo preponderante. Se, por outro lado, a mantena do sigilo importa
na omisso quanto ao comunicado obrigatrio, poder haver a incidncia do erro de proibio previsto no
artigo 21 do Cdigo Penal. Diferentemente seria a situao do pai que deve salvar seus dois filhos de uma
casa em chamas, sendo que apenas possui a possibilidade de livrar um deles do fogo. Nesta circunstncia,
o ... dever jurdico do pai diante do incndio ser salvar a qualquer um dos filhos, e nada mais, porque mais
lhe impossvel.... ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro... Ob. cit. p. 474.

Como concluso desta ponderao, pode ser dito que a hiptese de estrito cumpri-
mento do dever legal culminar sempre na incidncia ou no da tipicidade conglobante,
existncia ou no da antinormatividade. Tais condutas amparadas pela ento considera-
da causa de justificao (ao menos no Cdigo Penal brasileiro e tantos outros), portanto,
so atpicas, no podendo recair sobre elas, inclusive, as excluses da ilicitude. Afinal,
excluda a tipicidade no h o que se questionar acerca da ilicitude do comportamento.
A tipicidade conglobante - conforme os exemplos citados - est excluda em razo

de condutas que so ordenadas ou favorecidas por outras normas. Trata-se de ordens
ou fomentos19 que se opem apenas aparentemente - ao tipo penal e, portanto, so
capazes de corrigir a sua abrangncia pelo fato da ordem normativa no poder apre-
sentar contradies. Alm disso, mais duas situaes tambm importam em causas de
inexistncia de tipicidade conglobante: condutas que ficam fora do poder repressivo do
Estado e as ofensas insignificantes. 20
A idia da insignificncia penal foi elaborada por ROXIN, considerando, com altera-
es e crticas dogmticas, a perspectiva de WELZEL acerca da adequao social. O
conceito de adequao social na baliza ontolgica, segundo ROXIN, persegue o obje-
tivo correto de eliminar dos tipos de delito as condutas que de fato no so relevantes
no sentido de alcanarem um real grau de injusto. Porm a crtica de autor de Munique
caminha no sentido de identificar na adequao social dois problemas significativos. Em
primeiro lugar, a adequao no pode se entendida como um elemento especial de ex-
cluso do tipo. Em segundo lugar, a construo no apresenta critrios precisos. Na vi-
so do prprio lapidador, o princpio da insignificncia deve ser visto como uma mxima
de interpretao restritiva orientada em direo ao bem jurdico protegido (traduo
livre)21. Redunda da prpria postura do direito penal como ultima ratio de interveno,
se comparado a todos os demais segmentos do sistema jurdico.
Na postura de ZAFFARONI a insignificncia no propriamente uma ferramenta de

interpretao, mas uma constatao derivada da finalidade geral que oferta o sentido
ordem normativa. A noo da insignificncia, neste aspecto, produto da comparao
que se faz da norma (tipo penal) com todo o ordenamento, no sendo possvel a per-
cepo da existncia da relevncia se for submetida anlise apenas a lei penal iso-
ladamente. Mais do que um critrio de anlise, o tema aqui encetado como resultado
da anlise. O seu diagnstico exclui a tipicidade 22, evidentemente que em sua faceta
conglobante.
O acordo, na construo do autor argentino, tambm tem o condo de afastar a tipi-

cidade conglobante, traduzindo-se como caso particular distinto do cumprimento do de-
19 Um exemplo que dado como fomento normativo o corte de barba e cabelo, tendo em vista as
regras de higiene.... PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob.
cit. p. 46
20 PIERANGELI, Jos Henrique. O Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito. Ob. cit. p. 47.
21 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I: fundamentos. A estrutura da teoria do
delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pena et all. 2 ed. Madrid: Thomson Civitas, 2003, p. 296-297.
Ob. cit. p. 483.

ver. Tal postulao depende da aceitao de uma premissa fundamental: todos os bens
jurdicos so disponveis, ainda que existam alguns - como a vida - nos quais as disposi-
es so cercadas por maiores garantias e impedimentos de formas de acordo23. Sen-
do o acordo o exerccio da disponibilidade de um bem jurdico prprio, a sua utilizao,
evidentemente, ser responsvel pela configurao de uma causa de atipicidade24.
Todas estas hipteses, at agora verificadas, esto enumeradas dentro do ambiente

da tipicidade penal em seu segundo momento, o qual j consignou a existncia de sua
faceta formal e submete agora a conduta dinmica conglobante. De acordo com tal
posio, a tipicidade conglobante esvazia os dois extremos que lhe tocam na cadeia
intelectiva de percepo de um fato como criminoso. Por um lado, esvazia a tipicidade
propriamente dita, tendo em vista a prpria caracterizao descritiva e formal que lhe
outorga a teoria. Por outro lado, a teorizao suprime da antijuridicidade algumas hi-
pteses, tais como o estrito cumprimento do dever legal, absorvidas que passam a ser
pela categoria diferenciada da antinormatividade. Uma vez sendo a ordem normativa
(conglobada ao tipo) no identificada plenamente com a ordem jurdica, imprescindvel
passa a ser a atividade ora exercida por esta ltima modalidade, ou seja, a antijuridici-
dade.
3.3. Antijuridicidade e Causas de Justificao (Tipos

Permissivos)
A antijuridicidade, dentro da dinmica da teoria da tipicidade conglobante, possui um

contedo diferenciado daquele visto com mais freqncia. Se a tipicidade pressupe
a antinormatividade, ambas indiciam a antijuridicidade, demarcando o tipo penal como
ratio cognoscendi, de acordo com a reconhecida construo de MAYER. Esta posio,
alis, da relao entre tipo e antijuridicidade no se desvia do seguido pela dogmtica
finalista mais ou menos tradicional. (traduo livre).25 Como visto, a tipicidade carac-
teriza-se pela violao da ordem normativa. A antijuridicidade, por sua vez, destaca-se
pelos itens permissivos que impedem, em certos casos, a violao da ordem jurdica.
Dito de outro modo, aqui reside um juzo claramente negativo, lastreado na inexistncia
da justificante. Conclui-se, assim, a possibilidade de violao da ordem normativa sem
a violao sucessiva da ordem jurdica, no sendo o inverso, porm, verdadeiro.
23 H formas de acordo que so inadmissveis, o que tem sido mal entendido, levando a que um
setor da doutrina fale de bens jurdicos disponveis e de bens jurdicos indisponveis, com a ltima expres-
so referindo-se s hipteses em que o acordo no admitido sob certas formas. Na realidade, no se trata
de indisponibilidade de bens jurdicos o que uma contradio e sim de bens jurdicos cuja disposio
cercada de certas garantias, que impedem o reconhecimento de algumas formas de acordo, particular-
mente quando no so racionalmente compreensveis. ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos
Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro... Ob. cit. p. 476-477.
24 Neste aspecto h uma distino fundamental entre o acordo (excludente da tipicidade) e o con-
sentimento em sentido estrito, o qual se aplicaria somente s causas de justificao. A existncia do con-
sentimento, assim, teria apenas o condo de permitir ao agente a utilizao de uma causa de excluso da
ilicitude. Adota-se, portanto, uma teoria dualista, contrria s posies funcionais de ROXIN e JAKOBS
(tese monista).
25 RUSCONI, Maximiliano. Imputacin, Tipo y Tipicidade Conglobante. Ob. cit, p. 24.

Para admitir esta concluso necessrio, de acordo com o apreendido pelo autor
argentino, que a ordem normativa esteja contida na ordem jurdica, mas com ela no se
confunda. Em suma: a ordem jurdica composta pela ordem normativa completada
com os preceitos permissivos 26. Isto resulta dizer que a ordem jurdica tem a capaci-
dade de neutralizar os mandamentos normativos. Seu contedo, alm disso, no deriva
apenas do direito penal, mas de todo o ordenamento jurdico, ressaltando, aqui, a inte-
gralidade do direito. Exemplo desta situao seria o hoteleiro que, ao no receber do
hospedeiro os valores devidos pelas despesas e consumos no estabelecimento, pode,
de acordo com o artigo 1.470 do Cdigo Civil, realizar o penhor legal independente de
recorrer autoridade judiciria, dando ao devedor comprovante dos bens (bagagens,
mveis, jias ou dinheiro) que se apossar. A homologao do penhor legal ser pos-
teriormente realizada na forma do artigo 874, 875 e 876 do Cdigo de Processo Civil.
Tal espcie, de natureza civil, impede a antijuridicidade do comportamento tipificado no
artigo 168 do Cdigo Penal.
A permissividade adstrita antijuridicidade, todavia, sempre deve ser vista, de acor-

do com a posio do elaborador, na legislao, no havendo sentido, por exemplo,
a distino entre uma antijuridicidade formal (jurdica) e material (sociolgica). A su-
perao da diviso do conceito determina que a antijuridicidade no possa ter outro
fundamento alm da lei. Prossegue o autor: No cremos que, no plano dogmtico, se
possa falar de uma antijuridicidade material oposta formal: a antijuridicidade una,
material porque invariavelmente implica a afirmao de que um bem jurdico foi afetado,
formal porque seu fundamento no pode ser encontrado fora da ordem jurdica..27 A
antijuridicidade, aqui, est restrita ao direito posto. A admisso de causas supralegais de
excluso conduziria, na posio reproduzida, possibilidade de politizao do conceito,
perda da objetividade e da segurana jurdica. Parafraseando GRACIA MARTN28,
estar-se-ia diante de um discurso de resistncia s avessas, talvez inapto a manusear
dogmaticamente as situaes complexas e imprevisveis da modernidade.
Se a posio legalista, e somente pode neutralizar a antinormatividade por via da

antijuricidade aquilo que est previsto em lei, coerente a preocupao de investigao
dos tipos permissivos, ainda que tais construes no ganhem a enorme importncia
que possuem na teoria dos elementos negativos do tipo29. A condio de incidncia de
um tipo permissivo reside na demarcao lgica anterior da tipicidade. Sem tipicidade
no h o que se perguntar a respeito da antijuridicidade. As etapas so necessariamen-
te sucessivas. aferio das causas de justificao corresponde um estado analtico j
completo e idealmente irreversvel.
Ob. cit. p. 487.
Ob. cit. p. 490.
28 GRACIA MARTN, Lus. Prolegomenos para la Lucha por la Modernizacin y Expansin del Dere-
cho Penal y para la Critica del Discurso de Resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
29 BUSTOS RAMREZ, Juan J. MALARE, Hernn Hormazbal. Lecciones de Derecho Penal vo-
lumen II. Valladolid: Editorial Trotta, 1999, p. 19.

Na posio de ZAFFARONI e PIERANGELI os tipos permissivos possuem elementos
objetivos e subjetivos, porm a sua realizao depende to-somente de uma verificao
de existncia de seus elementos, desconsiderando, em conseqncias, as reflexes
(segundas intenes) que pertencem ao agente, com destaque para a conscincia da
licitude do comportamento que executa. Nas palavras dos autores: ... para que o um
sujeito possa agir em legtima defesa, basta que reconhea a agresso de que objeto
e o perigo que corre, agindo com a finalidade de defender-se. (...) deve ficar bem claro
que aquele que se defende, para faz-lo legitimamente, no tem por que saber que est
agindo conforme o direito. Por mais que acredite ter agido contra o direito e que fuja e
se mantenha foragido, supondo que atou antijuridicamente, isto no assume qualquer
relevncia..30 Isto quer dizer que por mais que a tipicidade permissiva tambm possua
elementos subjetivos, o juzo de valor sobre a globalidade da conduta por parte daquele
que atua desnecessria, ou seja, no se exige uma reflexo sobre o prprio compor-
tamento.
No sistema brasileiro tanto a legtima defesa quanto o estado de necessidade trazem

em seu bojo a finalidade do agir, que poderia ser considerada uma espcie peculiar de
dolo permissivo. No estado de necessidade atua o agente para salvar de perigo atual.
Na legtima defesa age para repelir a agresso. Tais elementos so necessrios no sen-
tido do agente reconhecer corretamente a realidade, porm no existe aqui uma avalia-
o positiva do tipo de culpabilidade. Dessa forma, pode-se afirmar a plena incidncia
do erro de tipo nas causas de justificao, a denominada discriminante putativa, uma
vez que nesta hiptese falta a congruncia entre o dolo e a realidade. O autor, nestas
circunstncias, representa equivocadamente a dinmica existencial que est ocorren-
do, pois imagina o perigo atual ou a injusta agresso iminente quando, de fato, estes
inexistem. Outra hiptese aplicvel o erro quanto a existncia ou limite da causa de
justificao, o que ocasionaria um erro de proibio capaz de abalar a culpabilidade.
Todavia, o erro de proibio apenas faz sentido quando o agente equivoca-se do no
autorizado para o autorizado, ou seja, quando atua desautorizado pelo direito acreditan-
do que estaria sustentado por ele. O inverso no existe. O sistema jurdico no trabalha
o erro de no-proibio, imaginvel naquela situao em que o agente atua balizado
pelo direito pensando que no est. Esta hiptese irrelevante, principalmente em face
da perspectiva objetiva que se da s causas de justificao.
Seja como for, neste quadro as causas de justificao ou hipteses de aes lci-
tas limitam a efetivao do aperfeioamento delitivo diante de certas condutas anti-
normativas. O posicionamento, na construo da tipicidade conglobante, fundamenta
as excees com a idia de fim de coexistncia humana. A ciso dogmtica ente a
normatividade e a licitude exige que a segunda seja responsvel pela concesso de di-
reitos realizao de condutas antinormativas, os quais tm por limite o prprio fim de
que emergem. 31 No mago do problema, percebe-se que antijuridicidade permanece
Ob. cit. p. 493.
Ob. cit. p. 494.

restrita quelas situaes em que atua o cidado a favor do direito, porm atravs de
um procedimento no aceito em padres normais de convvio. No instante em que o
Estado, aqui compreendido como jurisdio, no pode atuar, a legislao concede ao
cidado o poder de agir em sua proteo ou de terceiro, legitimando situao excepcio-
nal de conflitos pela via da autotutela.
4. Concluses e Crticas ao Pensamento da Tipicidade

Conglobante
4.1 - Pensamento legalista e, ao mesmo tempo, ontolgico - O pensamento exposto

do autor argentino parece partir de duas perspectivas diferentes. Embora no sejam
conflitantes em princpio, restam dificultadas as variaes de anlises de cunho ontol-
gico e legalista feitas simultaneamente. Afinal, se a lei deriva do ser, o critrio deve ser o
da preponderncia de um sobre outro ou, no mnimo, de conferncia recproca. Admitir
a lei como fonte primria ou exclusiva do direito faz com que o universo ontolgico sirva
apenas como referencial indireto e, nesse sentido, incapaz de, por si s, vincular impe-
rativamente. Por outro lado, se o ser deve ser visto com maior relevncia, a lei passa
a ter sua imperatividade relativizada, haja vista que o critrio primacial de atualizao
jurdica o mundo tal como se coloca, independentemente do quanto positivado pelo
ordenamento.
3.2 - crtica a adequao social e imputao objetiva (defensor da causalidade)

Durante o desenvolvimento da teoria da tipicidade conglobante, o apego ao direito
positivado por parte do autor no permite que realize a admisso de critrios normati-
vos adstritos aplicao concreta do direito e especificao do tipo penal incriminador
e seu mbito de proteo. Assim, no admite a teoria da adequao social como um
instrumento apto limitao da abrangncia da norma (ou tipo), afastando-se, neste
ponto, das hipteses suscitadas por WELZEL. Ainda que a teoria do autor alemo seja
tambm criticada pelos funcionalistas em face de sua falta de preciso, esta elaborao
significou, para alguns, um importante foco embrionrio para a nova Poltica Criminal
posteriormente desenvolvida, uma vez que diminua o apego literalidade da lei exata-
mente para inclu-la dentro de um universo interdisciplinar. De todo modo, a refutao
expressa incluso de contedos no previsto em lei, afasta, de uma vez por todas, as
importantes contribuies dogmticas do direito penal moderno, com destaque para a
imputao objetiva do resultado e do comportamento.
3.3 - ciso de dois aspectos jurdicos Conforme o j explicitado no texto, a autor,

como forma de atribuir tipicidade conglobante a caracterstica de corretivo da tipicida-
de penal, culmina em separar dois conceitos que parecem em nada contribuir de forma
cindida resoluo de casos concretos. De um lado, o autor define a antinormatividade,
de outro, a antijuridicidade. Ao mesmo tempo, afirma que a primeira estaria contida na
segunda, enquanto esta ltima se resumiria ao previsto em lei, isto , s causas de
justificao (excluso da ilicitude propriamente dita). Ocorre que o conceito de anti-
normatividade no auxilia em nada a atividade do intrprete, ao contrrio, redunda em

confundi-lo, principalmente em face do tratamento diferenciado que exige das causas
de justificao que espelham atividades ordenadas ou fomentadas pela tal ordem nor-
mativa. Contraditria a relevncia, especificamente para fins jurdicos e diante de
um pensamento legalista expresso pelo autor, do conceito de normatividade, eis que a
norma apenas se coloca para o direito na medida em que jurisdicizada. Do mesmo
modo, se h a previso legal, seguindo a postura de ZAFFARONI, j se est diante do
antijurdico, sendo despicienda a antinormatividade.
3.4 - conflito de normas na verdade aparente (condio de possibilidade da proibi-

o espaos distintos) Por fim, sobre a existncia de normas contraditrias no orde-
namento, bem traada a crtica de RUSCONI, o qual questiona a existncia da prpria
motivao que levou ZAFFARONI a desenvolver toda a sua teoria. Assim, a tipicidade
conglobante careceria de sentido exatamente por tentar resolver um problema que, de
fato, inexiste. No h o que se falar em normas contraditrias, porm em possibilidades,
topicamente diferenciadas, de proibio. O exagero analtico resultante da distino
entre antinormatividade e antijuricidade ofuscou o contedo das normas jurdicas em
si, as quais muitas vezes no so expressas por um nico e exclusivo enunciado. A se-
parao das partes, neste aspecto, acabou por desvirtuar o todo, outorgando-lhe uma
aparncia que no condiz com a essncia das proibies. Apenas possvel verificar o
contedo integral do permitido e proibido com a anlise de todo o ordenamento e suas
regras de aplicao, existente na parte geral e especial do sistema penal, bem como
dos demais segmentos do direito.
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Professor Doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Mestre e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. Advogado criminal.

ARTIGO 3
PEDOFILIA VIRTUAL E
CONSIDERAES CRTICAS
SOBRE A LEI 11.829/08
Spencer Toth Sydow
Sumrio:
1. Introduo. 2. O conceito de pornografia. 3. Criana, Adolescente e a Sexualidade.
4. Concluso.
Resumo:
O artigo trata dos questionamento etimolgicos e os riscos atinentes ao mau uso da

expresso pedofilia como jargo jornalstico, bem como suas implicaes no Direito
Penal. Trata, tambm, de avaliar a Lei 11.829/08, promulgada a partir de propositura
de projeto de lei efetuada pela CPI da pedofilia, apresentando o evoluir do Estatuto da
Criana e do Adolescente e questionando os novos dispositivos sob uma perspectiva
crtica.
Palavras-chave:
Pedofilia - Direito Penal - Lei 11.829/08 - Culpabilidade - Reforma Estatuto Criana

Adolescente.
1. Introduo
At 2008, mais especialmente at 25 de novembro de 2008, o Brasil se mantinha

numa situao interessante: por um lado, seguia as principais tendncias mundiais de
no criminalizar a conduta mal denominada pedofilia virtual e, por outro lado, era inca-
paz de punir determinadas condutas relacionadas com a pornografia infantil virtual por
ausncia de tipificao legal. O mote deste artigo apresentar, numa perspectiva infor-
mtica, a situao do Direito a partir da Lei n 11.829/08, incluindo as dificuldades para
a punio de determinadas condutas, bem como a nova situao criada com a aludida
lei, estabelecendo crticas e apontando a nova problemtica, em especial levando-se
em conta a rede mundial de computadores como ferramenta delinquente.

Inicialmente, devemos ressaltar o uso errneo, especialmente pelos meios de co-
municao comuns e virtuais, da expresso crime de pedofilia. Portais da internet
diuturnamente apresentam alertas no sentido de que pedofilia crime sem qualquer
responsabilidade com a correta educao da sociedade: pedofilia no crime tecnica-
mente, mas sim condutas tipificadas que tratam da perverso sexual com crianas e
adolescentes.
Mister iniciarmos este trabalho apresentando uma definio para o vocbulo, visto
que tal premissa levar a uma compreenso mais exata da relao entre as condutas
tipificadas no Estatuto da Criana e do Adolescente e o desvio de comportamento pro-
priamente dito.
De acordo com o Dicionrio Aurlio eletrnico, pedofilia a parafilia representada

por desejo forte e repetido por prticas sexuais e de fantasias sexuais com crianas
pr-pberes.
Compreenderemos o termo parafilias como sendo os comportamentos ou tendn-

cias sexuais que so consideradas desviantes do senso comum, fugindo do conceito
ideal de coito pnis-vagina entre adultos vivos e que chegam a causar prejuzo em ou-
tras reas importantes na vida de um indivduo. So alguns exemplos de condutas da
mesma linha a necrofilia, a coprofilia, etc1.
Entretanto, o que leva um cidado, mais do que fantasiar, a ter um comportamento

desviante , em realidade, o grau de dependncia que tem quanto s filias no que se
refere s relaes sexuais. H grande diferena entre o fantasiar e o praticar e h gran-
de diferena entre o gostar e o depender.
Para a psicologia, a pedofilia um grave desvio e, portanto, algo que leva o indivduo
a atitudes fora dos padres de normalidades, podendo, inclusive, chegar a estados de
semi ou inimputabilidade. H diferentes graus de dependncia individual no que se refe-
re s filias, indo desde a mera fantasia at a necessidade imperiosa.
Baseado em tal assertiva, nos casos de desvio comportamental em carter doentio, a

pedofilia, em verdade, excludente de culpabilidade, insculpido no artigo 26 do Cdigo
Penal, pois que o delinquente, no momento de sua ao reprovvel, era inteiramente
incapaz de compreender o carter ilcito do fato.
Diante de tal possibilidade, mister que compreendamos que a expresso crime de

pedofilia inadequada e imediatamente controversa: o pedfilo verdadeiro um trans-
tornado mental e o reconhecimento de tal transtorno est, inclusive, previsto no Cadas-
tro Internacional de Doenas e Problemas relacionados Sade, na sesso F60-F69
que trata dos Transtornos da personalidade e do comportamento do adulto, especial-
mente na sesso F65.4, do seguinte modo:
1 So outros exemplos de parafilias a escatologia telefnica (telefonemas obscenos), necrofilia (ca-

dveres), parcialismo (foco exclusivo em uma parte do corpo), zoofilia (animais), coprofilia (fezes), clisma-
filia (enemas) e urofilia (urina), entre outras, menofilia (atrao sexual por mulheres menstruadas), odaxe-
lagnia (excitao sexual pela mordida), dacnomania (impulso mrbido para morder-se ou morder o outro),
etc.

F65.4 Pedofilia
Preferncia sexual por crianas, quer se trate de meninos, meninas ou

de crianas de um ou do outro sexo, geralmente pr-pberes ou no
incio da puberdade.2
H que se dizer que certamente no foi a lei modificada para buscar punir o inimpu-
tvel, mas sim o imputvel assolado por uma perverso consciente e que compreende
o carter ilcito da conduta, podendo agir de outro modo.
A legislao brasileira em si no possui nenhum dispositivo que traga como tpica

a conduta de desejo forte e repetido, nem de fantasias sexuais com crianas, mas to
somente outras figuras que guardam relao com tais desejos como, v.g., o delito de
produo de cenas com criana ou adolescente em cena de nudez ou sexo explcito
(art. 240 do Estatuto da Criana e do Adolescente), o delito de divulgao informtica de
cenas no mesmo sentido (artigo 241-A do mesmo Estatuto) ou o recente delito de aqui-
sio, posse ou armazenamento de registro de cenas pornogrficas contendo criana
ou adolescente (o novel 241-B do ECA).
A inexistncia de tipo penal que vise coibir atos internos est de acordo com o azo
do Direito Penal que o de coibir e punir atos externos preparatrios, executrios e
de consumao e jamais de reprimir atos ntimos de agentes cogitatrios, de pon-
derao e de resoluo consolidando logicamente o princpio da subsidiariedade ou
ultima ratio. Raras so as excees brasileiras no sentido de se punir, inclusive, atos
preparatrios como nos casos dos artigos 288 e 294 do Cdigo Penal, sendo a norma-
lidade a relevncia jurdico penal de atos executrio e de consumao.
H que se dizer, certamente, que o Direito Penal no se incomoda com preferncias

pessoais ntimas. Qualquer do povo pode fantasiar-se em situaes sexuais, seja, p.
ex., com crianas, animais ou mortos, e pode fantasiar-se praticando qualquer crime
sem que isso gere qualquer movimento penal por parte do Estado.
Por no haver previso de punio para tais atos, somente sero tpicas condu-
tas que estimularem a utilizao de crianas e adolescentes em prticas consideradas
prejudiciais categoria de condio de pessoas peculiares em desenvolvimento e que
tiverem previso legal.
A explicao para isso a impossibilidade de o Estado controlar pensamentos e

vontades somado ao fato de o Direito intimidade ser constitucionalmente inviolvel.
Tais impossibilidades levam a uma necessidade de se procurar coibir tais atos atravs
da preveno, cuidando-se da potencial vtima em primeiro plano na evitao de um ato
lesivo.
No momento de promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, no que se

refere pornografia infantil, havia somente dois tipos: o do artigo 240 e o do artigo 241,
sendo que o primeiro previa punio para atitudes de produo ou direo de repre-
sentao de pea (teatral, televisiva ou de pelcula cinematogrfica) utilizando criana
2 Acesso em http://www.datasus.gov.br/cid10/v2008/cid10.htm. Acesso em 17.03.09 s 20:09hs.

ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica e o segundo a punio para
fotografia ou publicao de cenas da mesma natureza com crianas ou adolescentes.
Os tipos eram ambos apenados com recluso de um a quatro anos.
A primeira reforma deu-se em 2003. O legislador, preocupado com a potncia alas-

tradora da rede mundial de computadores, e com as restries causadas pela inter-
pretao restritiva dos tipos penais supracitados, modificou ambos artigos. O primeiro
aumentou a abrangncia das espcies de produes ou direes incluindo a fotografia
e a produo de qualquer outro meio visual utilizando criana ou adolescente, e incluiu
a reprovabilidade idntica para casos em que a pea gerasse vexame para o infante.
A conduta de participar contracenando na cena foi includa como igualmente tpica. O
segundo artigo recebeu modificaes de forma que um verbo mais abrangentes no
caso produzir substitusse a restrio imposta pelo antigo fotografar. Acresceu-
se, tambm, novos ncleos, quais sejam apresentar, vender, fornecer e divulgar,
todos relacionados com imagens ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou
adolescente.
O artigo 241 manteve o verbo publicar, e, adequando-se s mudanas tecnolgi-

cas, trouxe a idia de que o uso da Internet ou outra rede mundial de computadores
era forma comum de troca de material em tela. As sanes mantiveram-se na pena
privativa de liberdade na modalidade recluso, porm houve uma duplicao da pena
mnima para dois anos e um aumento de cinqenta por cento na pena mxima, que
passou a ser de seis anos. No caso do artigo 240, criou-se delito de pornografia infantil
qualificada, no pargrafo segundo, reprimindo de modo mais grave recluso de trs
a oito anos as condutas cometidas com o fito de lucro ou vantagem patrimonial e as
condutas cometidas por autor no exerccio de seu cargo ou funo.
A segunda reforma, encampada pela Lei n 11.829/08, modificou novamente os arti-

gos supracitados. O artigo 240 teve seu caput novamente alterado aumentando ainda
mais a abrangncia do tipo. Os ncleos produzir e dirigir passaram a ser acompanha-
dos pelos verbos reproduzir, fotografar, filmar por qualquer meio ou registrar por
qualquer meio, sempre no tocante cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo
criana ou adolescente. Houve a supresso da expresso cena vexatria.
figura punvel do contracenante, somou-se reprovabilidade s condutas de agen-

ciamento, facilitao, recrutamento, coao, ou intermediao por qualquer modo da
participao de criana ou adolescente na cena referida. A vantagem patrimonial do de-
lito qualificado deu lugar figura de forte punio para a participao ou intermediao
com ou sem vantagem, muito mais prxima do intuito repressivo da sociedade para tais
casos. No lugar do delito qualificado, surgiu causa obrigatria de aumento de pena no
montante fixo de 1/3 para os casos considerados mais gravosos, quais sejam a) o co-
metimento do delito no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la,
b) o cometimento prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospi-
talidade, e c) o cometimento prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo
ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da

vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu con-
sentimento. Assim, apontou o legislador para as espcies mais lesivas para a sociedade
e para a criana ou adolescente, quais sejam aquelas em que se explora a confiana, a
hospedagem, o parentesco, o temor reverencial da criana ou adolescente e a morali-
dade da administrao pblica.
A pena mnima teve um acrscimo de 50%, subindo para quatro anos e a pena mxi-
ma, um acrscimo de um tero, sendo elevada para oito anos, alm de ter sido mantida
a pena cumulativa de multa que vinha desde a criao do Estatuto.
O artigo 241, por sua vez, tornou-se bastante complexo. Subdividido em 241, 241-A,
241-B, 241-C e 241-D, fez surgir novos tipos penais, contudo inaplicveis aos casos
pretritos por conta da proibio constitucional da retroao em malefcio do ru (arti.
5, XL da Constituio Federal).
O artigo 241 original, quando da promulgao do ECA em 1990, apunha que somen-
te era conduta tpica a ao de fotografar ou publicar cena de sexo explcito ou porno-
grfica envolvendo criana ou adolescente. Para tal conduta se impunha pena de um a
quatro anos de recluso.
A reforma de 2003 aumentou radicalmente o espectro do artigo, certamente seguindo

a mens legislatoris de abranger os novos meios de comunicao de profuso, somando
ao restrito conceito de fotografar e publicar os de apresentar, produzir, vender, for-
necer e divulgar tanto fotografias quanto quaisquer outras imagens com pornografia
ou ainda cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente. A idia anterior
do meio de veiculao de tais condutas era demasiadamente genrica e passou a ter
especificidades: a conduta praticada por qualquer meio de comunicao, inclusive rede
mundial de computadores ou internet passou a ser coibida, afastando a idia de que
redes mundiais eram de acesso restrito ao pblico.
Finalmente, a nova e complexa verso do artigo 241. Pressionada e impressionada,

a Comisso Parlamentar de Inqurito da Pedofilia, como foi apelidada, em reao, con-
seguir fazer aprovada a lei em tela. As modificaes foram muitas.
O artigo 241 especialmente tipificou a conduta de venda ou exposio de fotografias

e vdeos contendo cenas de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou ado-
lescente. Porm, ficasse restrita a tais duas espcies e a conteno de venda e exibio
de fotos pela rede permaneceria impunvel. Nesse sentido, o legislador foi mais alm e
apontou tambm como punvel a conduta que envolva qualquer outra espcie de regis-
tro que contenha material inapropriado.
Isso porque em muitos casos, no h qualquer exposio grfica do material na In-

ternet mas to somente a disponibilizao de pedaos de arquivos que, sozinhos, no
representam graficamente nada. Somente aps o download de todos os pedaos e sua
consequente unificao surge a representao multimdia contendo criana ou adoles-
cente; assim, tendo-se em vista o princpio da legalidade e da taxatividade, a venda de
dados e, portanto, no fotografias ou vdeos propriamente ditos fragmentados seria

fato atpico. Da forma como foi positivado o arquivo, todavia, cremos haver possibilidade
de punio, mesmo com os mtodos inventivos de burla do tipo utilizados pelos delin-
quentes.
s figuras do agenciamento, autorizao, facilitao ou intermediao da participa-

o da criana ou adolescente em produo me material audiovisual pornogrfico se
estende o tipo.
No mesmo sentido, inovou o legislador em equivaler a conduta do 241 caput quele

que assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou
imagens produzidas bem como quele que assegura, por qualquer meio, o acesso,
na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens pro-
duzidas, respectivamente incisos II e III do 1 do artigo 241. Ocorre que, por fora do
pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal, no havendo disposio expressa na lei,
o delito equiparado em tela somente existir na modalidade dolosa.
Em outras palavras, os servios informticos de armazenamento somente podero

ser penalmente responsabilizados por terem seus servios de armazenamento utilizado
a favor da perverso sexual se e somente se intencionalmente assegurarem os meios
ou servios para armazenamentos de tal natureza. No se poder apontar para o prove-
dor ou para a lan house, por exemplo, responsabilidade por imprudncia ou negligncia,
por falta de previso legal.
Sabe-se que os servios em questo so amplssimos; dessarte, a forma como a

legislao se estabeleceu e incluamos o tipo de assegurar o acesso rede no mesmo
sentido leva a uma situao de difcil punio, tendo-se em vista que fica praticamente
impossvel a demonstrao ftica de que um servio de hospedagem ou um web caf
tiveram o dolo, ainda que eventual, de desviarem-se de seus propsitos comerciais re-
gulares para prestarem servio perverso sexual. Conseguir, o judicirio, no mximo
demonstrar que deixou o prestador de servio de tomar certas diligncias como fisca-
lizao da navegao do consumidor, fiscalizao do material particular do consumidor
do servio de hospedagem de site ou disco virtual, cadastro do consumidor, varredura
de arquivos movimentadas durante os usos, aplicao de ferramentas restries a cer-
tos sites, etc para evitar que tais delitos ocorressem atravs de seus sistemas. Caso
contrrio, ficar o magistrado de mos atadas e ser obrigado a absolver o estabeleci-
mento3.
Nos casos do caput e na equiparao do pargrafo primeiro, as penas so de re-

cluso, de quatro a oito anos.
Criou-se estranhamente, um tipo especial do artigo 241 que, pelas hipteses apre-
sentadas cometimento do delito do artigo 241 prevalecendo-se do exerccio de cargo
3 Importante notar que o Estado de So Paulo possui uma norma para regulao administrativa de
estabelecimentos que colocam a disposio mquinas para acesso Internet. A Lei Estadual n 12.228/06
exige a manuteno de cadastros dos usurios. Porm, a lei no traz qualquer repercusso penal mesmo
porque o artigo 22, I da Constituio d competncia exclusiva Unio para legislar sobre Direito Penal
tendo-se em vista que as sanes so de multa com valores entre R$ 3.000,00 e R$ 10.000,00 e, em caso
de reincidncia, tambm a suspenso das atividades do estabelecimento ou seu fechamento.

ou funo e cometimento do delito com o fim de obter para si ou para outrem vantagem
patrimonial , leva a crer ser um tipo qualificado. Alis, assim que ocorre no artigo 240,
em que os especiais casos (inclusive o exerccio do cargo ou funo, mas nesse caso
pblicos) geram causa de aumento de pena. Assim tambm era no antigo pargrafo
segundo do artigo 240 antes da promulgao da Lei 11.829/08: havia delito qualificado
e a pena aumentava de dois a seis anos para trs a oito anos, ambos de recluso.
Porm, a pena mnima para os delitos do pargrafo segundo do artigo 241 de trs
anos, concluindo-se que o legislador acreditou que a venda ou exposio de material
fotogrfico por agente que se prevalece no cargo ou funo ou por agente que visa obter
vantagem patrimonial menos grave do que a conduta praticada sem o intuito de obter
vantagem patrimonial ou no estando em exerccio do cargo ou funo. A ns, parece
uma teratologia e uma violao ao Princpio da Proporcionalidade.
O artigo 241-A determina que as aes de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,

distribuir, publicar ou divulgar, efetuadas por qualquer meio e envolvendo peas grfi-
cas ou registro com crianas ou adolescentes em cenas pornogrficas merecem pena
de recluso de trs a seis anos. O tipo assemelha-se muito ao seu antecessor. Isso
porque os verbos utilizados terminam por ser muito parecidos ou serem consequncia
da conduta anterior, especialmente quando se leva em conta a predominncia do meio
informtico nas condutas. Assim, exemplificativamente, no se vislumbra a venda de
material pornogrfico intanto-juvenil sem prvio oferecimento, divulgao ou publicao
(ainda que restrita).
Acreditamos que o legislador, na criao desse tipo, tratou de tentar tipificar as con-
dutas de modo especial por conta de se saber que o mercado negro da pornografia
infantil no necessariamente aberto e nem de fcil acesso, do mesmo modo como os
de snuff movies: no raro, ao invs de disponibilizar os materiais em tela na rede, os
agentes trocam fotos, filmes e materiais sem necessariamente disponibiliz-los na rede
e sem necessariamente vender. As tratativas podem ocorrer fora dos meios informticos
e estes comumente utilizados somente para a troca, por meio de emails ou mensagens
instantneas, sem que obrigatoriamente haja publicidade ampla. As divulgaes em so-
ciedades secretas, bem como as ofertas devem por si serem punidas, ex ante, evitando-
se o alastramento da prtica.
Especialmente no caso do artigo 241-A, seu pargrafo primeiro equivale s condutas

do caput para aqueles que asseguram os meios ou servios para o armazenamento
das peas, bem como para os que asseguram, por qualquer meio, o acesso por rede
de computadores s fotografias, cenas ou imagens. Porm, diferentemente do artigo
anterior, o legislador previu que essa condutas equivalidas somente tero relevncia
penal se o prestador dos servios que asseguram meio de armazenamento ou acesso,
devidamente notificado, no deixarem de cessar tais asseguramentos.
A redao do pargrafo segundo do artigo 241-A explanado acima confusa. In

verbis:

Art. 241-A (...)
2o As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1o deste artigo

so punveis quando o responsvel legal pela prestao do servio,
oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao contedo ilcito
de que trata o caput deste artigo
O uso de expresso com dois verbos com idias negativas gera confuso, porquanto
deixar de desabilitar passa inicialmente a idia de habilitar. Porm, o intuito do legisla-
dor foi o de regrar no sentido de que o prestador de servio j est em situao de ha-
bilitao e, inadvertidamente, est assegurando acesso ou armazenamento de material
de cunho reprovvel socialmente. Quer, ento, o legislador, que o prestador de servio
saiba que sua conduta presente irregular e pode ser punida (de acordo com o 1) e
tome providncia positiva, qual seja, a de desabilitar o servio que gera a conduta tpica.
A desobedincia desabilitao, ou seja, a conduta omissiva aps a notificao geraria
uma presuno de dolo.
Deu o legislador, pois, uma chance para que o prestador de servio corrija a presta-
o de servio viciada, levando em conta que a rede mundial de computadores muito
dinmica e de controle dificlimo. Melhor seria, porm, que a redao do pargrafo pri-
meiro ficasse assim:
O responsvel legal pela prestao do servio que assegura os meios

ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens
de que trata o caput deste artigo e/ou assegura o acesso por rede de
computadores s fotografias, cenas ou imagens a tais fotografias, cenas
ou imagens, ser notificado para desabilitar o acesso sob pena de, no
o fazendo, incorrer nas mesmas
O artigo 241-B preocupante, de constitucionalidade duvidosa e viola princpios

como o da Ofensividade e da Presuno de Inocncia. Pela tipificao, gerar punio
a conduta de adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vdeo ou ou-
tra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo
criana ou adolescente. Mesmo que o indivduo no tenha qualquer intuito de divulgar,
trocar, publicar, comercializar o material obtido, mesmo que o indivduo no tenha pro-
duzido, participado, dirigido a pea, a mera conduta de curiosidade ou interesse pela
sexualidade perversa, gerar o poder de punir ao Estado.
Em verdade, pareceu-nos que o que preocupava o Estado no era a fantasia ou o

alastramento do material, mas sim as consequncias e os estmulos gerados pelo mate-
rial trocado. Como acima suscitamos, h uma lacuna entre o desejar e o praticar. Contu-
do, parece ter sido positivada a ideia de que imagens de natureza sexual com crianas
ou adolescentes servem de estmulo para a continuidade de consumo e criao de tais
materiais, bem como para o encorajamento de um seguinte passo que seria a prtica
sexual abusiva propriamente dita.
Apesar de compreendermos o intuito do legislador, discordamos. No cremos que

a teoria criminolgica da associao diferenciada seja capaz de, por si s, explicar o
fenmeno criminoso. Pessoas que convivem (qui at sem conhecer tal preferncia
do colega) com a pedofilia ou a perverso sexual, no necessariamente tornam-se per-
versas. Assistir filmes de terror no torna o espectador um homicida. No acreditamos
que o Direito Penal seja instrumento apto para controle de pensamentos ou preferncias
bem como no cremos que o direito de obter informaes possa ser restringido.
Interpretamos que a violao liberdade de informao do artigo criou, num conceito

exacerbado de sociedade de risco e direito penal do inimigo, uma espcie de presuno
de periculosidade punvel, visto que a posse de material pornogrfico fica considerada
como crime de perigo abstrato. Tais condutas podem ser descritas como sendo pun-
veis sem que haja necessariamente ocorrncia de qualquer resultado de exposio ao
perigo.
Em outras palavras, em sacrifcio liberdade para fantasiar, decidiu-se por punir a

conduta no pretexto de que um mal maior ser (rectius, seria) potencialmente gerado
caso no se coba tal prtica de guardar mdias envolvendo material pornogrfico infan-
to-juvenil. Considerou o legislador a posse de material alheio, mesmo que sem qualquer
fito ou possibilidade de divulgao, conduta por si s perigosa. Por FRISCH, tais seriam
delitos de aptido, pois a conduta ex ante produzir com boa probabilidade conseq-
ncia lesiva futura.
Seguimos a linha de KINDHUSER que afirma que a criao de delitos de tal natu-
reza viola o princpio da presuno da inocncia em que no se considera ningum
culpado at o trnsito em julgado da sentena condenatria, tendncia dominante no
STF hoje, inclusive pois o devido processo legal garantia absoluta para que o indiv-
duo possa defender-se subjetivamente da acusao. A punio objetiva da forma como
apregoada faz com que o desvalor do resultado seja completamente menosprezado
pois que a ao de armazenamento, p. ex., per si no gera qualquer resultado. A apon-
tada tendncia de migrao para a responsabilizao objetiva do Direito Penal mostra-
se preocupante, especialmente frente aos debates de Direito Penal do Inimigo quanto
aos descalabros praticados com base no Patriot Act dos Estados Unidos da Amrica do
Norte.
Na China h uma poltica ainda mais radical para reduzir a pornografia informtica,
sendo que j o fato de enviar mensagem com contedo sexual pela Internet ou telefone
celular gera multa equivalente a trezentos euros4 e seis dias de deteno; a venda de
pornografia atravs da rede, por sua vez, punida com condenao de seis meses a
trs anos de recluso5. O mesmo tipo de proibio ocorre em pases muulmanos.
No defendemos o consumo de material pornogrfico, mas o direito constitucional

de ser informado. Os ideais libertarianos devem prevalecer na constituio cidad e o
4 Cerca de R$ 900, em cotao mdia de maro de 2009, qual seja 1 Euro = 3,00 Reais
5 A China demonstra-se uma Soberania que admite limitar a liberdade de informao. Exemplo dis-
so o fato de que China fechou 44 mil sites ligados pornografia em 2007, prendendo 868 pessoas. Site:
http://g1.globo.com/Noticias/Tecnologia/0,,MUL270740-6174,00.html. Acesso em 10.02.2008 s 11:04hs.

Direito Penal, subsidirio que , no pode admitir ser usado como instrumento da inefi-
cincia estatal.
Apesar de ser, analogamente, o usurio do entorpecente o estimulante para o tra-

ficante de drogas, o Poder Legislativo transformou o antigo artigo 16 da Lei 6.368/76
(antiga lei de txicos) que punia o consumidor do material proibido com deteno de
seis meses a dois anos e pagamento de multa, no artigo 28 da Lei 11.343 (Nova Lei
Antidrogas) que, em sentido oposto, pune o usurio primariamente com pena de adver-
tncia sobre os efeitos das drogas, enviesando os esforos da Administrao Pblica
para o combate ao trfico e seus estmulos.
O artigo 241-B confronta tal idia, porm apresenta em seu pargrafo primeiro uma
causa de diminuio de pena: caso o usurio armazene, adquira ou possua material
contendo cenas de sexo ou pornogrficas com criana ou adolescente em pequena
quantidade e aqui fica a dvida acerca da expresso pequena, porquanto frente
Internet qualquer quantidade pequena , ter ele direito de reduo de sua pena de
1 (um) at 2/3 (dois teros). Resta dvida interpretativa quanto expresso retro: quis
o legislador dizer que a reduo pode ser do intervalo entre 1 (um) inteiro totalidade
da pena e 2/3 (dois teros) como se atm gramaticalmente, ou a reduo seria de
1/3 (um tero) at 2/3 (dois teros) sob pena de gerar impunidade ao usurio? No caso
da segunda linha interpretativa, por que no seguiu o legislador a tendncia do Cdigo
Penal, escrevendo por extenso, como, p. ex. nos casos do art. 157, 2.?
Os pargrafos segundo e terceiro do artigo apresentam casos especiais em que o

delito do artigo 241-B no se tipifica por conta de haver-se dado uma permisso legal
temporria para armazenamento de tal sorte de material para que a conduta seja de-
vidamente apurada e os indcios de materialidade devidamente preservados. Assim, o
agente pblico no exerccio de suas funes, o membro de entidade, legalmente consti-
tuda, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento
e o encaminhamento de notcia dos crimes aqui discutidos e o representante legal e
funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio prestado por meio de rede
de computadores, at o recebimento do material relativo notcia feita autoridade poli-
cial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio, podero proceder ao armazenamento
para encaminhamento Justia.
O artigo 241-C, tambm preocupa, pois torna tpica a ao de simular a participa-

o de criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica por meio de
adulterao, montagem ou modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma
de representao visual, apenando o agente com um a trs anos de recluso e multa.
O direito penal passa a considerar relevante e penalmente punvel a conduta que no
utiliza criana nem adolescente, mas insinua a participao, em cena de sexo explcito.
Afrontando o Princpio da Ofensividade pois no h vtima direta nem violao de bem
jurdico material per si torna punvel a conduta de criao de pseudomdias, restrin-
gindo a liberdade de expresso, a produo artstica, a produo literria e assim por
diante. O tipo no discrimina qualquer tipo de mdia, englobando fotografia, vdeo ou

qualquer representao visual (leia-se, escultura, livros, quadros, revistas, gibis, etc)
e cria uma nova regra na sociedade: h possibilidade de restries de criao e, pois,
restries no direito de informar.
Destaque para a histria ocorrida em 2007, em que um adulto, em um ambiente vir-

tual adulto, criou um personagem virtual representado por uma criana de treze anos e
permitiu que outras pessoas adultas, no mesmo ambiente virtual e com seus persona-
gens virtuais representados por adultos a estuprassem. Teriam esses usurios cometido
algum delito? De acordo com o artigo referido, a resposta seria afirmativa6 e quaisquer
pessoas que eventualmente venderem, expuserem venda, disponibilizarem, distribu-
rem, publicarem, divulgarem, adquirirem, possurem ou armazenarem tal material, por
fora do pargrafo nico do artigo, tambm incorrero nas penas.
O artigo 241-D tambm nos parece desvirtuar as funes do Direito Penal. Partindo-
se da concepo de que a rede mundial de computadores um ambiente de risco assim
como o mundo real, mas potencializado, cabem aos pais buscarem restringir o uso da
informtica quanto a seus filhos. H notoriedade acerca do fato de que contedos por-
nogrficos de todos os estilos permeiam a rede. Assim, a criana ou adolescente que
ingressa em ambientes de sexualidade exacerbada como salas de bate-papo e comuni-
dades virtuais ser, como qualquer outro usurio, assediado e instigado. A anonimidade
virtual leva o delinquente a buscar satisfao de sua sexualidade ou sua fantasia e a
presena da criana em certos ambientes com consequente ofensa chega a poder ser
interpretada como uma concorrncia de culpas: do ofensor e do genitor que no cum-
priu com deveres de cuidado quanto a seu filho.
Certamente que o intuito do legislador no foi o de punir todo e qualquer aliciamento

no intuito da prtica de ato libidinoso com menor, mas punir os atos preparatrios de um
possvel atentado violento ao pudor com violncia presumida, reduzindo as chances de
execuo do delito. No caso, pode-se entender pela existncia de certa potencialidade
ofensiva. Note-se, especialmente, que o legislador no se incluiu como possvel vtima
do tipo o adolescente, por conta da lgica sistemtica da abolitio criminis do delito de
seduo, p. ex., e por conta do conhecimento criminolgico do fato de que atos libidino-
sos diversos da conjuno carnal (e tambm o prprio) so praticados frequentemente
no perodo da adolescncia, por ser o momento da descoberta da sexualidade.
Ainda, certo que esse delito verdadeiro tipo de reserva porquanto a realizao
do ato libidinoso diverso da conjuno carnal gerar o tipo do artigo 213 c.c. o artigo
224, ambos do Cdigo Penal. A facilitao ou induo do acesso criana de material
contendo cena de sexo explcito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar ato li-
bidinoso e qualquer das condutas do caput com o fim de induzir criana a se exibir de
forma pornogrfica ou sexualmente explcita so condutas que implicam nas mesmas
penas do artigo 241-D.
6 Os Estados Unidos da Amrica do Norte possuem desde 2003 e, seu ordenamento jurdico o
Protect Act, que possuim um subttulo denominado Da preveno Pornografia Infantil e Obscenidade
Infantil (Child Obscenity and Pornography Prevention) em que, em sua seo 502 se encontram proibies
pornografia infantil virtual, tambm no mesmo sentido.

2. O Conceito de Pornografia
Partido do pressuposto de que em verdade tratamos de crimes de pornografia e no

de pedofilia, h que se levantar a difcil questo: o que ser pornogrfico?
compreensvel a confuso entre pedofilia e pornografia infantil. Entretanto, tais no

so figuras necessariamente co-existentes. Enquanto que o ECA trata de delitos rela-
cionados com pornografia infantil que gera punio para tipos relacionados a produo,
armazenamento, divulgao entre muitos outros ncleos relacionados com a figura de
crianas e adolescentes em prticas pornogrficas ou de cunho sexual explcito, na
pedofilia h a tara e desejo pela criana em si.
A palavra pornografia advm do grego pornographos, e tem significado literal de

escrito que tem por argumento a meretriz ou escrito sobre a prostituio. Certamente
este conceito em nada se aproxima do que procuramos apresentar neste trabalho. A
conduta pornogrfica envolvendo adolescentes ou crianas e que o legislador buscou
coibir em nada se aproxima com a idia de prostituio.
Jorge Leite Jnior prefere, numa viso mais antropolgica, definir como encenao
do sexo ilegal, ilegtimo, perigoso e desestruturador do estabelecido. certo que o
consumidor consciente do material (que possui a perversidade sexual) compreende a
violncia moral coletiva do ato mas sente-se agradado ou aceita e assume a idia de
perigo em prol do desejo.
Seja qual for a definio que buscarmos na doutrina, h concordncia em especial no

que concerne ao fato de ser a pornografia um conceito valorativo de ndole cultural que
dever ser interpretado pelo aplicador do direito observando os parmetros sociais e os
sentimentos mdios de moralidade no momento dado7.
Ocorreu, porm, que o legislador teve a infeliz ideia de buscar uma definio e posi-
tiv-la, ignorando a valoratividade inerente ao conceito, e criou o artigo 241-E que ape
que:
Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de

sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que
envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais
ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou
adolescente para fins primordialmente sexuais.
A definio acima apontada teratolgica. O legislador, alm de fazer com que qual-
quer manifestao produzida pelo homem que envolva criana ou adolescente em ce-
nas reais de atividade sexual explcita fosse coibida, denominou cena pornogrfica toda
aquela que simule a participao de uma criana ou adolescente; sendo assim, confor-
me citado supra, quadros, esculturas, desenhos, livros, filmes ou qualquer outra forma
de expresso que utiliza ou utilizou representaes de infantes, ou meras insinuaes
em qualquer atividade sexual seriam, em verdade, pura pornografia infantil.
7 Jorge E. Valncia Martinez, Delitos de pornografia com menores y turismo sexual. El Penalista
Liberal. Editorial Hamurabi SRL. Argentina. p. 355.

Na mesma toada, fotografias em que se retrata relao sexual entre dois adultos e
que sofre modificao por programas de edio de foto e levam a mulher adulta a ficar
semelhante com uma criana, ainda que nunca tenha utilizado do menor, podero ser
denominadas cenas pornogrficas infantis. O mesmo se diga quanto a fantasias adul-
tas em que um parceiro veste roupas infantis (at mesmo fraldas, no caso de diapers
fantasies).
A falta de senso lgico aliado pressa de promulgar nova lei, tambm, faz nascer
descalabros como a interpretao da parte final do artigo suprareferido que diz que
so consideradas cenas de sexo explcito ou pornogrficas aquelas que envolvam a
exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente
sexuais(grifei).
Afora a difcil compreenso de que o animus do agente passa a admitir classificaes

por ordens dolo primordial, dolo no primordial e que tal ordem torna-se fundamental
para a tipificao da cena pornogrfica, deixou o legislador de abranger, em seu con-
ceito, partes do corpo da criana e do adolescente que certamente relevante para as
prticas de perverso sexual: o nus e os seios.
A definio aponta que a represso se dar quando da exibio de rgos genitais

somente. O vocbulo genital adjetivo que se refere s genitlias. Por sua vez, geni-
tlias so os rgos de reproduo, mais especificamente o pnis e a vagina. Assim,
tendo-se em vista que no admite o Direito Penal a interpretao extensiva prejudicial
ao ru, fica o aplicador da lei em difcil situao quando a exibio no tratar das genit-
lias, mas sim de outras partes do corpo igualmente relacionadas com a sexualidade.
O Direito Penal ideal seria simplesmente a formalizao da Teoria do Mnimo tico

de BENTHAM, garantindo valores mnimos e representando apenas o mnimo de Moral
declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver8.
Em sua essncia, a cincia penal a da ultima ratio que respeita um princpio de

mesmo nome, declarador da estrita aplicao de tal ramo unicamente quando os outros
ramos do Direito e o prprio Poder Executivo falharem em seu esforo muitas vezes
administrativo de controle e harmonizao social. As mudanas legislativas, porm,
extravasaram o conceito de mnimo e alargaram de modo irresponsvel as condutas
consideradas pornogrficas.
No possvel escondermos que a iniciao sexual de uma adolescente feminina

no norte e nordeste brasileiros, por exemplo, feita comumente pelo prprio pai ou pa-
drasto. No Japo, h a cultura dos hentais que so, em sua essncia, desenhos (arte)
com teor pornogrfico muitas vezes com personagens virtuais representando colegiais
ou crianas9. Enfim, sociedades diferentes tm valores diferentes. Valores de grupos
so considerados ticos e no morais. A moral a somatria dos valores mnimos que
8 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 24a. Edio. So Paulo. Editora Saraiva, 1999.
9 Curioso que a palavra HENTAI, no ocidente, significa metamorfose, anormalidade, pornografia
ou perverso sexual. http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_Japanese_sex_terms. Acesso em 13.02.2008. s
18:22

qualquer sociedade deve ter e a tica a parcela de valores aplicada por um grupo de
pessoas comuns em algum ponto. Ocorre que no importando a prtica de cada micro-
sociedade, o Direito Penal criar regras para afastar comportamentos coletivamente
reprimveis, numa espcie de proteo de valores defendidos pela maioria.
Porm, exagerou o legislador, que levou a extremos inadmissveis os conceitos rela-

cionados a delitos de perigo abstrato, sociedade de risco e inimigo.
Certamente h um problema de difcil contorno que o do impacto da rede mundial

de computadores no conceito de moral e, pois, no conceito de pornografia uma vez
que mais e mais difundido se torna o acesso informtico Internet.
No h dvidas que a juventude de hoje precoce com relao h uma dcada. A

sociedade ps-industrial da informao levou forma de bits o conhecimento e socia-
lizou qualquer informao a todo e qualquer usurio da rede mundial. Cada vez mais
novas, as crianas acessam e dominam a tecnologia informtica, misturando-se em um
meio de informao difusa, abundante, e de todo o gnero.
O que ocorre que a rede mundial de computadores um ambiente de risco, em

especial no que se refere ao contedo rotulado como imprprio para menores, tendo-se
em vista ser composta 65% (sessenta e cinco por cento) por sites de contedo ertico,
de simples acesso e contedo comumente livre. As crianas to enftica e corretamen-
te protegidas pelo legislador esto desenvolvendo um sentido de tolerncia a certas
pornografias, deixando de se incomodar com uma srie de atividades prejudiciais a seu
desenvolvimento.
O direito liberdade de expresso (e o direito de informar) permite que se insira na

rede qualquer modalidade de material, sem restries. Sequer classificaes indicativas
so exigidas por parte do Ministrio da Justia Brasileiro10, pela impossibilidade de se
fiscalizar sites frente a um meio de comunicao to dinmico, por falta de rgos de
controle, e at mesmo por ausncia de legislao adaptada s modernidades aliado a
um conceito surgido na criao da rede mundial de computadores de liberdade mxima
e autoregulao.
Alis, nos Estados Unidos da Amrica do Norte, o Child Pornography Prevention

Act (Lei de preveno pornografia infantil) de 1996, visou aumentar a represso
pornografia11, especialmente infantil evitando a explorao ao proibir amplamente a pro-
10 No h qualquer meno Internet das portarias do Ministrio da Justia que tratam do tema
(portarias 1100/2006 e 1220/2007). Os artigos 3 e 4 da Portaria 1100/06, inclusive, ape que:
Art. 3 O Ministrio da Justia realizar diretamente a classificao indicativa das seguintes diverses
pblicas:I - cinema, vdeo, dvd e congneres; II jogos eletrnicos e de interpretao (RPG). Art. 4 No
esto sujeitas anlise prvia de contedo pelo Ministrio da Justia as diverses pblicas exibidas ou
realizadas ao vivo, tais como:
I - espetculos circenses; II - espetculos teatrais; III - shows musicais; IV - outras exibies ou apresenta-
es pblicas ou abertas ao pblico.
11 O Child Pornography Prevention Act de 1996 (CPPA) expandiu a proibio relacionada porno-
grafia infantile, incluindo qualquer representao visual incluindo fotografia, filme, video, imagens geradas
por computador que utilize ou parea utilizar criana ou adolescente em conduta de sexualidade explcita,
bem como qualquer imagem que propagandeie, promova, apresente, descreva ou distribua material que
refira-se a cenas de sexualidade explcita envolvendo crinaa, adolescente ou assemelhados. Tambm,

duo e distribuio de material pornogrfico infantil inclusive simulado ou criado ar-
tificialmente , entre outras medidas. A lei acabou abolida em 2002, por conta do caso
Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 23412 que apontou a excessividade de rigor
na lei aliada a termos muito amplos, vastos e de interpretao difcil. No outro o des-
tino de parte da lei brasileira.
A pornografia infantil, especialmente, foi definida pela INTERPOL como:
child pornography is created as a consequence of abuse of a child.

It can be defined as any means of depicting or promoting the sexual
exploitation of a child, including written or audio material, which focuses
on the childs sexual behavior or genitals13
Desta feita, h que se entender pela definio da organizao policial internacional

que se trata da retratao ou promoo da explorao sexual de crianas, especial-
mente quanto ao comportamento sexual e a genitlia e tais condutas devem ser alvo de
represso mundial por serem valor coletivo geral que demanda proteo.
Uma vez que o princpio da legalidade impede nosso Poder Judicirio de punir atos
meramente imorais, e, portanto, incoercveis, resta somente a possibilidade de a inicia-
tiva privada criar mecanismos que impeam o cidado ainda no maduro de acessar
meios de risco em que seu contedo deturparia seu comportamento e levaria a influn-
cias negativas.
Pensando nisso, programas como CyberPatrol, CyberSitter, BESS, WebSENSE,

Smart Filter, X-Stop, I-Gear, NetNanny e outros visam regular o contedo acessvel14
por crianas e adolescentes atravs da rede mundial de computadores como fotos,
vdeos, sites com contedo inapropriado bem como blogs, bate-papos e outros15. Tal
recurso visa afastar o contato com material que poderia em tese levar a jovem mente a
enviesear-se para rumos considerados prematuros e desaconselhveis pela psicologia
e outras cincias.
Cremos que o objetivo da lei, porm, no reduzir tal natureza de leso quando o
bane a pornografia infantil virtual que utilize pessoas adultas simulando serem crianas ou adolescentes,
e at mesmo imagens geradas por computador que representem ficticiamente semelhana com infantes.
Em ASHCROFT, ATTORNEY GENERAL, et al. vs. FREE SPEECH COALITION et al.. Hoje est em vigor
nos EUA o Protect Act que tambm coibe as condutas obscenas relativas pornografia infantil. Em http://
thomas.loc.gov/cgi-bin/query/F?c108:6:./temp/~c108RplnyI:e99086:. Acesso em 16.03.09 s 02:37hs. No
mesmo sentido o Protection of Children Act do Reino Unido em http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1999/
ukpga_19990014_en_1. Acesso em 16.03.09 s 02:39hs. Tambm , o Conselho da Europa, em 25 de
outubro de 2007 gerou a Conveno para Proteo da Criana contra Explorao Sexual e Abuso Sexual.
Disponvel em http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm. Acesso em 16.03.09 s 02:40hs.
12 http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=535&page=234.
Acesso em 11.02.2008 s 12:34hs.
13 Apud Juan Carlos Rojo Garcia. La realidad de La pornografia infantil em internet
14 Blocking programs so programas utilizados para impedir o acesso a sites considerados impr-
prios, e os filtra e bloqueia de acordo com a determinao de um usurio com controle de administrador. O
novo sistema operacional Windows Vista, inclusive, j vem com programa de Parental Control no intuito de
os pais tentarem evitar certos acessos.
15 Os meios de controle de acesso no so perfeitos contudo. O acesso de pginas por meios alter-
nativos possvel, com o uso de Proxy, o acesso via IP, o uso da cach do Google e at mesmo o uso de
um anonymizer, dentre outros.

problema envolve inimputabilidade, mas sim quando o assunto advm da perverso
sexual de indivduos imputveis.
Apresentado isso, e fazendo-se a leitura do tipo dos artigos 240 e 241 do ECA, de
se concluir que no a pedofilia o alvo da repreenso penal, mas sim a pornografia in-
fantil, opinando o legislador por coibir majoritariamente prticas que desviam impberes
do desenvolvimento natural humano e que, assim, em tese violam o conceito de moral
geral.
No , pois, o desejo o alvo de represso, mas sim o culto e o incentivo prtica

desviante.
3. Criana, Adolescente e a Sexualidade
O ECA trata claramente, em seus artigos 240 e 241, de crimes de pornografia que
podem envolver tanto crianas quanto adolescentes. Entretanto, necessrio que apre-
sentemos algumas consideraes.
A primeira trar da impropriedade do termo pornografia infantil. O termo infantil signi-

fica algo relativo infncia; e, por infncia, h que se compreender a fase da vida huma-
na que vai do seu nascimento ao incio da adolescncia. Isto posto, h que se concluir
que h, cumulada ou alternativamente:
(i) uma irracionalidade entre o termo apresentado pelos meios de comunicao

e o ECA; e/ou
(ii) uma tendncia da sociedade condenar com muito mais fora a pornografia que
trata de crianas propriamente ditas16 do que a que trata de adolescentes17.
Opinamos pela somatria de ambos os fatores. A sociedade parece cada dia mais
formada por crianas e adolescentes precoces, que mais cedo se relacionam sexual-
mente.
Pesquisa feita pela mundialmente conhecida Durex, fabricante de preservativos,

apontou o Brasil como o segundo pas em que mais cedo se inicia a vida sexual (17,3
anos)18, dentre os pesquisados. Desta forma, a maturidade do adolescente frente
nova sociedade fora e modifica valores e a rede mundial de computadores serve como
16 O ECA traz em seu artigo 2 que considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at
doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
17 A maior parte dos normativos internacionais utiliza-se da expresso CRIANA e no adolescente.
Porm , a Conveno Europia para Proteo da Criana contra Explorao Sexual e Abuso Sexual apon-
tou, em seu artigo 3, que por criana se deve entender qualquer pessoa abaixo de 18 anos de idade. In
verbis: Article 3 Definitions - For the purposes of this Convention: a. child shall mean any person under
the age of 18 years;. Em http://conventions.coe.int/Treaty/EN/treaties/Html/201.htm. Acesso em 16.03.09.
s 02:45hs.
18 O contedo do The Face of Global Sex 2007 pode ser acessado em: http://www.businessfightsaids.
org/documents/resources/additional/Face%20Of%20Global%20Sex%202007.pdf. Acesso em 13.02.2008
s 19:50. Pesquisa da mesma fonte em 2005 apresentou a idade mdia da primeira relao sexual como de
15,6 anos, na Islndia. Fonte: http://www.durex.com/cm/gss2005Content.asp?intQid=941&intMenuOpen=.
Acesso em 13.02.2008 s 20:14.

catalisador. A criana, mas mais especialmente o adolescente de hoje, mais tolerante
e acostumado com certos ambientes.
Tendo-se em vista tal precoce diminuio de pudor e uma proativa luta da juventude
por independncia, certos valores coletivos tm experimentado uma transformao. O
crime de seduo foi retirado do Cdigo Penal pela lei n 11.106/05, vez que previa que
seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de catorze, e ter com ela conjun-
o carnal, aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana era conduta
reprovvel.
A evoluo social fez com que os conceitos de inexperincia e ingenuidade e a figura

do sedutor fossem superadas pela doutrina e jurisprudncia, clamando pela abolitio
criminis. Assim, o valor virgindade adolescente19 perdeu a razo de clamar por proteo
penal.
certo, pois, que a virgindade est social e estritamente vinculada com o conceito de
pureza e candura. Isto posto, o cidado20 de certa faixa etria que nunca manteve uma
relao sexual seria intocado e, assim, objeto de necessria proteo responsvel pela
sociedade para conseguir manter seu desenvolvimento natural.
Ora, se o crime de seduo que tipificava a conduta da conjuno carnal e, portan-

to, a figura do contato fsico, restou revogado, isso significa que a perda da virgindade
pela mulher adolescente j no precisa da proteo penal, conforme os tribunais tanto
repetiram21.
Parece-nos, assim, que o artigo 241 do ECA e suas letras seguintes restaram por
ficar parcialmente incuos porque ilgica sua aplicao diante da realidade hodierna e
da sistemtica das leis penais. H que se questionar se quis o legislador proteger ado-
lescentes do mesmo modo com as crianas ou se deixar ao magistrado aplicador da
lei penal a tarefa criminolgica de apreciar caso a caso o estgio de evoluo sexual
da vtima. de se lembrar que o legislador determinou que somente as violaes dos
artigos 213 e 214 permanecessem em vigor para proteger a liberdade sexual, dando ao
adolescente maior autonomia na busca de sua sexualidade.
Some-se a isto o conceito de violncia presumida que gera ao estupro e ao atentado

violento ao pudor a classificao de ao penal pblica. Somente os menores de 14
anos recebem a proteo legal e a smula 608 do STF refora a tese da persecuo
penal independentemente de provocao do judicirio, por fora de haver uma consi-
derao especial quanto a tal segmento da sociedade. Isto se d pelo fato de que, por
conta de sua fragilidade, clamam tais crianas por maior ateno da justia tendo-se em
19 Curioso notar que apesar de o ECA apontar a fase adolescente como a partir dos 13 anos, o C-
digo Penal presume a violncia a partir dos 14 anos para os efeitos de presuno de violncia.
20 O dicionrio eletrnico Michaelis traz que virgem seria a mulher no seu perfeito estado de pure-
za; diz-se da mulher que ainda no teve cpula carnal. Diante disto, a expresso estaria correta somente
quando se trata da mulher que no manteve relao sexual. Cremos que a prpria Constituio Federal, ao
estabelecer a igualdade de sexos aponta para o fato de que h que se uniformizar a idia de virgem tanto
para homem quanto para a mulher.
21 http://conjur.estadao.com.br/static/text/31810,1. Acesso em 13.02.2008 s 20:57hs.

vista sua forte dependncia e reduzido estado de desenvolvimento
Por que o adolescente de 14 a 18 anos incompletos no recebe tal amparo? Indubita-

velmente a resposta est no fato de que a maturidade sexual comea a dar seus sinais
a partir de tal idade.
Se h de certa forma respeito s escolhas feitas pelo adolescente no que se refere

sua individualidade sexual a ponto de se abolir o crime de seduo nos tempos moder-
nos e tambm a ponto de dar a ele (e seus responsveis) o condo de provocar ou no
a justia quando da violao de sua liberdade sexual, isso significa que o Direito Penal
d um recado: diferente a forma com que se deve tratar uma criana e um adolescente
quando se trata de condutas que envolvem sexualidade.
Parece-nos, assim, que o termo pornografia infantil quer dar o recado de que est
mesmo a sociedade especialmente preocupada com um amparo criana at os 12 ou
13 anos que pode ser contaminada e desviada de seu caminho e, portanto, deve haver
punio queles que se utilizam destes para realizar suas perverses sexuais.
No queremos de maneira alguma defender que h permisso para a pornografia

adolescente, mas apenas refletir acerca da necessidade real de o Direito Penal ser
paternalista neste sentido. Queremos apresentar um ponto de vista no sentido de que a
moral social tende a reagir de forma tanto mais agressiva quando do uso de crianas ou
materiais que as envolva para satisfazer desejos e que h uma mitigao da indignao
quanto aos adolescentes envolvidos em tais materiais.
4. Concluso
Este trabalho no visa incentivar a pedofilia, tampouco busca auxiliar na defesa de

qualquer pessoa relacionada com o crime de pornografia infantil. O que se quer trazer
so opinies acerca de uma interpretao principiolgica, lgica e sistemtica do Direito
Penal no que se refere a crimes existentes e que tratam igualmente a criana e o adoles-
cente sem se preocupar com os estgios de maturidade e evoluo da vida humana.
Tambm, se quer compreender o uso correto da nomenclatura.
No h crime sem lei anterior que o defina. No h lei que defina crime o desejo ou
fantasia com crianas ou adolescentes. Logo, no h crime de pedofilia no Direito Penal
brasileiro. O que existe um tipo de pornografia infantil em que o praticante tem perver-
so voltada para crianas e adolescentes.
H, tambm, uma incorretude em se tratar igualmente pessoas em estgios dife-

rentes de evoluo e maturidade. Nos tempos em que adolescentes matam e se quer
repensar suas responsabilidades, imprescindvel que o Direito Penal tambm reflita
sobre oferecer mesma interpretao para vtima diferentes.
Tem-se dito que h um crime de pedofilia por associar-se o crime de pornografia com
tal predileo. A confuso, todavia, no pode ofuscar os olhos do operador do direito
que tem obrigao de primar pela correta linguagem. Chamar de crime de pedofilia os

tipos dos artigos 240 e 241 incorreto e impreciso.
Cada ano a rede mundial de computadores penetra mais nas residncias e torna-se
imprescindvel seu uso e conhecimento. Os jovens dominam a tecnologia e navegam
pelo ambiente desconhecido de muitos constantemente sob influncia do material que
ali prepondera, qual seja, o sexo.
H que se compreender sociologicamente o fato de que os valores so modificados

por conta da influncia dos meios em que se est. A constncia da pornografia na Inter-
net tornar a juventude acostumada a lidar com provocaes e assdios de cidados
mal intencionados e que buscam usar a rede para satisfazerem suas prprias fanta-
sias.
O Estado hoje no pode utilizar-se do Direito Penal para combater a pedofilia mas to
somente combater a pornografia infantil e atos que lesionam a criana ou adolescente.
Assim, a conscincia do meio imprescindvel e a educao acerca da linguagem tam-
bm.
A fantasia no pode ser objeto de tutela penal, mas to somente a conduta violadora
de bens jurdicos que exigem proteo. H que se cuidar de prevenir sobre riscos e ava-
liar a infncia e adolescncia j vtima diria de aes comerciais e mal intencionadas,
numa preveno primria fundamental conjunta com o Direito Penal repressivo, at que
o risco da rede mundial de computadores seja corretamente compreendido e a socieda-
de aprenda melhor a lidar com esse novo segmento social.
A novel legislao traz avanos, porm algumas figuras criadas violam sistematica-
mente o sistema jurdico-penal, levando o Estado a criar uma legislao durssima e
presumir ofensividade em atitude inconstitucional. A punio s redes de pornografia
infantil e a seus incentivadores , certamente, necessria e fundamental ao bom de-
senvolvimento do Estado Brasileiro. O que se questiona o custo constitucional de tal
tarefa.
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Spencer Toth Sydow

Advogado, mestrando em Direito Penal pela USP, professor e coordenador do
Ncleo Docente Estruturante da Universidade Bandeirantes nas cadeiras de Direito
Penal e Processo Penal e professor de cursos de especializao da GV-Law.

BATE-BOLA
(Joo Paulo Orsini Martinelli entrevista LUS GRECO)
A Revista Liberdades d incio nesta edio ao seu ciclo de entrevistas com gran-
des personalidades das cincias criminais. Alm de Alberto Silva Franco, o outro entre-
vistado o professor Lus Greco, um dos maiores nomes brasileiros da nova gerao
no cenrio internacional. Com apenas 30 anos, seu vasto currculo inclui os ttulos de
mestre e doutor em direito pela prestigiada Ludwig Maximilians Universitt (Munique,
Alemanha), onde foi orientado pelos professores Claus Roxin e Bernd Schnemann
(deste ltimo tambm assistente).
Sua produo acadmica inclui tradues, diretamente do alemo, de importantes

obras do direito penal, alm de livros e artigos, dentre os quais Cumplicidade atravs
de aes neutras: a imputao objetiva na participao (Renovar, 2004) e Um panora-
ma da teoria da imputao objetiva (Lumen Juris, 2005). Lus Greco tambm publicou
diversos trabalhos no exterior, principalmente na Alemanha, na Espanha e em Portugal.
Alguns dos artigos e das tradues foram publicados na Revista Brasileira de Cincias
Criminais, o que demonstra a assdua colaborao do entrevistado com o IBCCRIM.
A entrevista foi gentilmente concedida por e-mail a Joo Paulo Orsini Martinelli,
coordenador-adjunto do departamento de Internet do IBCCRIM.
Como surgiu o seu interesse pelo direito penal e como foi seu primeiro contato
com a doutrina alem?
LUS GRECO - Comecei a levar o curso de direito a srio somente a partir do terceiro
semestre, at ento me dedicava apenas literatura e filosofia. Os primeiros manuais
de penal que li foram os de Damsio de Jesus e Anbal Bruno. Este me fascinou pela
intensa informao bibliogrfica que as suas notas continham, o que me permitiu notar
a importncia da doutrina alem. Fiz ento uma viagem de turismo Alemanha com a
famlia e, por sorte, encontrei o manual de Welzel numa livraria universitria. Li-o sem
muito entender. O que mais me surpreendeu foi perceber que o finalismo de Welzel
nada tinha a ver com a tese de que a culpabilidade no integraria o conceito de crime.
Meu prximo contato com a doutrina alem veio ape-

nas mais de um ano depois. poca, estava no stimo
semestre, eu gostava de encomendar livros alemes pela
internet. Interessava-me bastante por direito civil e, ha-
vendo lido o manual de Larenz, estava fascinado com
o princpio da boa-f e a idia de deveres secundrios
derivados de uma relao obrigacional. Queria escrever
minha monografia de concluso de curso sobre o tema e
encomendei o livro de Menezes Cordeiro. Quando vi o livro, senti um profundo desni-
mo e pensei que era melhor fazer outra coisa.

Eu estava ento dividido entre o direito administrativo e o penal. Lia principalmente
manuais brasileiros, Hely Lopes Meirelles e Celso Bandeira de Mello, de um lado, Hun-
gria, Bruno, Fragoso, Jesus e Noronha de outro. Havia encomendado alguns manuais
alemes, Bachof, Diederichsen, de direito administrativo, e Roxin e Jescheck, de penal.
Foi ento que encontrei meu tio, o prof. Vicente Greco Filho, no jantar de comemorao
da posse de meu pai, o prof. Leonardo Greco, como titular de direito processual civil da
UFRJ. Meu tio havia recentemente conquistado a titularidade de penal da USP. Conver-
samos um pouco e o tema foi o conceito de crime, se a culpabilidade o integrava ou no.
Que eu me lembre, meu tio disse que, a seu ver, at a punibilidade deveria integr-lo.
Como eu no conseguia pensar em outro assunto, comecei a ler o manual de Roxin. A
partir da, no parei mais. Comprei vrios outros manuais, Otto, Jakobs, Wessels, e os li
tambm. Ao final de alguns meses, j sabia que queria ir para a Alemanha to logo me
formasse.
Alguns meses depois, escrevi a vrios dos professores alemes que conhecia de
nome, contando-lhes de meus planos de doutorar-me na Alemanha e perguntando-lhes
sobre a viabilidade de uma orientao. Para a minha surpresa, entre os que responde-
ram estava o prof. Roxin, que havia acabado de aposentar-se. Fui encontr-lo e fiquei
impressionado com o calor e a simplicidade com que esse grande homem me recebeu
e me aceitou como seu discpulo. No tardou at que eu conhecesse o prof. Schne-
mann, do qual acabei depois me tornando assistente.
Quais so os temas de sua preferncia no direito penal? Por qu?
LG - Gosto de temas que no sejam to dependentes do direito positivo. Da porque

gosto da teoria do delito como um todo, bem como dos fundamentos do direito penal.
Interesso-me tambm por alguns dos delitos clssicos da parte especial, como o este-
lionato, o furto. Algo que sempre me fascinou no direito penal que, como na filosofia,
pode-se ler um trabalho escrito h mais de 100 anos e aprender algo com essa leitura.
No interessam tanto o lugar ou a poca em que se originou o argumento, o que inte-
ressa a solidez do argumento. Sempre tive um certo medo de dedicar anos e anos
de minha vida estudando um tema cuja prpria existncia podia ser posta em xeque
por meras trs palavras do legislador. Em ltima anlise, essas trs palavras no s
fariam o tema desaparecer: tambm esses anos de minha vida me seriam tomados. No
direito penal, pelo menos, h um enorme contingente de temas imune a essa ordem de
perigo.
Recentemente, voc fez uma incurso na filosofia, ao publicar o artigo A

crtica de Stuart Mill ao paternalismo na Revista Brasileira de Filosofia. Qual a
importncia da filosofia no estudo do direito penal? E quem voc aponta como os
mais importantes filsofos para as cincias criminais?
LG - Alguns dos debates jurdico-penais so, em parte, debates filosficos, de filo-

sofia poltica ou de tica normativa. Parte do debate sobre as teorias da pena, por ex.,
se reconduz discusso entre uma tica conseqencialista e uma tica deontolgica.

Conhecer o debate filosfico expande os horizontes no tratamento desses problemas.
Mas h duas coisas importantes a observar. Em primeiro lugar, filosofia e direito

penal no so a mesma coisa. Um problema da interdisciplinaridade to em voga entre
ns que ela por vezes contribui para que no se faa nem direito penal, nem filosofia,
mas apenas uma mistura diletante, que no serve nem para o penalista, nem para o
filsofo. Em segundo lugar, por vezes o filsofo quem pode aprender do penalista.
Creio que algumas certezas de que ns, penalistas, dispomos, como a de que nunca
permitido punir um inocente ou torturar, podem servir de pedra de toque para avaliar
teorias construdas pelos filsofos.
H vrios filsofos que podem ensinar algo ao penalista. Os mais presentes na mi-
nha maneira de enxergar o direito penal so, em primeiro lugar, Kant, depois Locke,
Hobbes e, entre os modernos, Nozick.
Voc escreveu a introduo e fez a traduo da obra Funcionalismo e

imputao objetiva no direito penal, do Professor Roxin, alm de ser o autor
de Um panorama da teoria da imputao objetiva e Cumplicidade atravs de
aes neutras: a imputao objetiva na participao. Quais so os mritos da
teoria da imputao objetiva e quais as tendncias de sua aplicao?
LG - Parece-me que o principal mrito da teoria da imputao objetiva foi deslocar o

ponto de gravidade do injusto do dolo para o desvalor objetivo da ao, para a criao
de um risco juridicamente desaprovado. Isso mais adequado ao modelo de um direito
penal de fato, porque, em primeiro lugar, o que fundamenta o injusto penal passa a ser
algo em princpio externo, e no mais um dado subjetivo; em segundo lugar, porque se
conecta a teoria do injusto de modo mais direto teoria da proteo de bens jurdicos.
difcil falar em tendncias. Vejo que um dos temas que ainda continuam a ser bas-
tante discutidos na Alemanha o da possvel excluso da imputao por contribuio
da vtima.
Hoje parece ser um dogma quase imutvel a afirmao de que s pode ser
crime a conduta que represente leso ou perigo de leso a um bem jurdico. Voc
acredita que possvel existir crime sem bem jurdico?
LG - No me parece que essa afirmao tenha o carter de dogma. No s a doutri-

na cada vez mais a questiona, como o Tribunal Constitucional alemo a recusou expres-
samente na sua recente deciso sobre a constitucionalidade do delito de incesto.
J me manifestei algumas vezes sobre o tema. Hoje penso que a pretenso da teoria
do bem jurdico de liberalizar o direito penal e excluir moralismos justificada, mas no
alcanvel por essa teoria. Simplificadamente, no incriminar, por ex., o incesto ou
homossexualismo sob o argumento de que tal incriminao no protege bens jurdicos
significa dizer que no nos convm incriminar essas condutas, que no obteremos qual-
quer vantagem de uma tal incriminao. Isso desloca o foco daquilo que, a meu ver, o
fundamental, a saber: no que a proibio desse comportamento desvantajosa para

ns, e sim que os afetados tm o direito de praticar esse comportamento.
Aproveitando o tema bem jurdico, qual sua opinio sobre os bens jurdico-
penais de natureza difusa ou coletiva? Voc entende que os mesmos so legtimos?
Voc concorda com a existncia de um direito penal econmico?
LG - Se os bens jurdicos coletivos no fossem legtimos, a corrupo do funcionrio

pblico no poderia ser incriminada, porque os tipos de corrupo protegem um bem
coletivo, (provavelmente a integridade da administrao pblica). O problema, aqui,
diferenciar quais os bens coletivos reais e quais os aparentes, ou, numa outra termi-
nologia, que me parece mais correta, quais os legtimos e quais os ilegtimos. Bens
provavelmente ilegtimos seriam a segurana pblica ou a sade pblica, bens segura-
mente legtimos seriam a integridade da administrao pblica (afetada pelos delitos de
corrupo) e o meio-ambiente.
No pode haver uma objeo de princpio ao direito penal econmico. Se o estelio-

nato crime, tanto mais tem de ser uma fraude na bolsa de valores que gera prejuzos
que alcanam a casa dos milhes. O problema est em ver de que maneira se pode
construir um direito penal econmico compatvel com as tradicionais garantias do direito
penal.
Com base no seu artigo Sobre o chamado direito penal do inimigo, publicado
na Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 56, qual a sua opinio sobre a
discusso em torno do tema, especialmente no Brasil e na Espanha?
LG - Penso que essa discusso um belo exemplo de um enorme empenho de

energia que no levou a quase lugar nenhum. Alis, a maioria desses slogans de moda,
como tambm direito penal do risco, sociedade do risco, direito penal globalizado etc.
tampouco nos diz qualquer coisa de que j no soubssemos. O delicado trabalho do
penalista de distinguir o legtimo do ilegtimo precisa de ferramentas muito mais sutis.
Voc entende que a poltica criminal fundamental para a construo da

dogmtica? Como utilizar a poltica criminal sem cair em conceitos jurdicos
vagos e imprecisos?
LG - Entendo que a poltica criminal fundamental para a construo da dogmtica

no sentido de que o sistema dogmtico da teoria do delito tem de ser construdo levando
em considerao os pressupostos de legitimidade da pena. Por ex., no momento de de-
terminar o que dolo, no se pode argumentar dolo vontade, porque quem age com
vontade demonstra ser uma pessoa mais perigosa, uma vez que tal argumento no se
adequa a um direito penal de fato, e um pressuposto de legitimidade da pena que esta
se adeque ao modelo de um direito penal de fato, e no de autor.
Conceitos construdos segundo essas idias tm de ser precisos, doutro modo es-
taria desatendido outro pressuposto de legitimidade da pena, o mandato de determina-
o, e esses conceitos teriam de ser revistos.

Aproveitando o ttulo de um dos trabalhos do Professor Claus Roxin, na sua
opinio, tem futuro o direito penal?
LG - Enquanto houver instncias de poder que exeram esse poder com uma preten-
so de legitimidade isto , enquanto houver Estados que reajam suposta prtica de
determinado comportamento com a imposio de um severo mal fsico ou de um severo
reproche isto , que imponham penas ser necessrio fixar com clareza os limites
de legitimidade de uma tal prtica.
Conte-nos um pouco da sua tese de doutoramento, na qual voc estudou a

obra de Feuerbach. Quais foram suas principais concluses?
LG - A idia central de meu trabalho a de que h, principalmente, dois grupos de

razes com base nos quais se justifica um comportamento: razes deontolgicas ou de
respeito e razes conseqencialistas ou de convenincia. Essas razes so irredutveis
entre si: no se pode reduzir convenincia a respeito, nem respeito convenincia. Jus-
tificativas fundadas no respeito so rgidas e impassveis de exceo, justificativas fun-
dadas na convenincia so flexveis e negociveis. Em termos kantianos, pode-se falar
no primeiro caso de imperativos categricos, no segundo de imperativos hipotticos.
Parece-me que a maior parte das conquistas do liberalismo jurdico-penal, como a

proibio da tortura e da pena de morte, pelo seu carter rigdo, absoluto e inegocivel,
s pode estar fundada em consideraes de respeito, e no de convenincia. Por ex., o
mal da pena de morte no est em que essa pena no intimida e portanto no convm,
e sim no fato de ela implicar a eliminao uma pessoa que se tem em sua guarda, o
que, em ltima anlise, uma profunda manifestao de desrespeito; o mal da tortura
no est na sua ineficcia para alcanar uma confisso conforme verdade, e sim no
fato de ser ela incompatvel com o reconhecimento do afetado como um ser dotado de
vontade. Doutro modo, seria permitido executar ou torturar, to logo houvesse razes
para duvidar da prognose de convenincia que fundamentava a inicial proibio. Tento
desenvolver um argumento similar no que se refere ao princpio da legalidade, afirman-
do que Feuerbach se enganou ao tentar fundamentar a legalidade penal numa conside-
rao de convenincia. A seu ver, s a pena cominada em lei produziria o efeito geral de
coao psicolgica que ele esperava.
Eu proponho, assim, uma verso revista da teoria da pena de Feuerbach, da chama-

da teoria da coao psicolgica, distinguindo de modo mais claro esses dois tipos de
consideraes.
Agora voc doutor em direito pela Universidade de Munique. Quais so seus

projetos?
LG - No momento, estou dando incio minha livre-docncia sobre o princpio do ne-

bis-in-idem no direito processual penal interno, europeu e internacional, sob a orienta-
o do prof. Schnemann, em cuja ctedra tenho a honra de trabalhar como assistente.
Pretendo dedicar-me futuramente tambm a temas de direito processual e de filosofia
do direito.

Para finalizar, quais os seus conselhos para aqueles que desejam aprimorar o
conhecimento no direito penal?
LG - Eu aconselharia nem tanto a ler muito, como principalmente a ler as coisas cer-
tas, a ler o que os outros no esto lendo. Quem tiver pretenses mais ambiciosas tem
de cuidar de duas coisas mais: primeiro, cultivar um estilo claro e simples, que resguar-
de o leitor de qualquer dificuldade que no diga respeito ao prprio contedo daquilo
que se escreve; em segundo lugar, aprender alemo, sem o que muitos dos trabalhos
mais importantes de nosso ramo permanecem inacessveis.
...

RESENHA
MUITO ALM DA PRISO
Alessandra Teixeira
Memrias de Um Sobrevivente
Companhia das Letras, So Paulo, 2001, 478p.
Autor: Luiz Alberto Mendes
s Cegas
Companhia das Letras, So Paulo, 2005, 356p.
Autor: Luiz Alberto Mendes
A fora de Memrias de um sobrevivente, publicado em 2001, quando seu autor Luiz

Alberto Mendes ainda se encontrava preso, e de sua continuao s cegas, publicado
quatro anos depois, sobretudo a fora do depoimento. Tem ainda o mrito de desven-
dar a trajetria peculiar de um indivduo que mesmo encerrado por mais de trs dcadas
nos mais perversos ambientes institucionais, encontrou uma janela para o mundo alm
da priso atravs da literatura, ressignificando assim seu percurso.
nisto que reside a impossibilidade de descrev-lo no gnero literatura marginal,

supondo que no se trata de cunhar percursos, quaisquer que o sejam, e sobretudo este
que aqui retratado, de marginais. Se o universo sobre o crime e a maquinaria perversa
e corruptvel do Estado penal tem grande relevncia neste livro, porque opera como
cenrio, como pano de fundo de uma trajetria que de modo algum se confunde com
ele. A cabe uma observao sobre este trabalho que o diferencia das biografias de
detentos e ex-detentos cada vez mais freqentes no mercado editorial nacional; aqui
todo um mundo social que emerge do testemunho do autor, e penetrar nele tambm
penetrar em captulos sombrios da histria de nosso pas, de nossas instituies, e tam-
bm de nossos processos polticos e histricos.
Luiz Alberto Mendes inicia seu relato no incio dos anos 60

(em tempos deflagradamente autoritrios), quando, com apenas
10 anos, foge pela primeira vez de sua casa, buscando livrar-se
dos espancamentos sistemticos promovidos por um pai alco-
latra, e fascinado pelas luzes da cidade que lhe prometiam a
liberdade sem restries. Seu primeiro contato com as foras de
ordem e o aparelho institucional ser ento, j neste momento,
o Juizado de Menores, local em que lhe sero apresentadas as
peas da engrenagem de um sistema em cuja trama estar a
partir de ento recorrentemente ligado.

Da at a maioridade sua vida se resumir num ciclo de furtos, pequenos roubos, o
invencvel esquema de extorso da polcia, e o recolhimento no brutal RPM Recolhi-
mento Provisrio de Menores. neste local que o autor testemunhar toda a sorte de
perverses de um sistema que no se constrangia em extrair os ltimos traos de huma-
nidade de crianas e adolescentes de trajetria similar a de Luiz, transformando-os, pela
brutalidade das torturas, pelo jogo de violncia (fsica, mental, sexual) que os incitava
uns contra os outros, no produto mais aquilatado da delinqncia.
Mas ser sua passagem pelos sistemas policial e carcerrio, entre e aps a frentica
onda de crimes na qual j o jovem adulto Luiz estar envolvido, que se revelar a dimen-
so mais aterradora sobre o Estado penal brasileiro. neste ponto tambm que o livro
mais contribui memria do sistema repressivo nos anos da ditadura militar, suprindo
uma importante lacuna no que se refere ao registro histrico do tratamento dispensado
naquele momento a criminosos comuns.
Preso aps se envolver na morte de um policial durante um roubo, o autor ser en-
to brbara e sistematicamente torturado durante meses intermitentes nas obscuras
masmorras policiais. Nestas pginas, Luiz nos conduz aos pores mais sombrios do
aparelho jurdico penal, revelando os horrores de seu funcionamento, a rotinizao e
a intensificao da tortura (muitas vezes fatal), banalizada a ponto tal de dispensar
sua famigerada instrumentalidade para extrao de verdade. Luiz nos revela, ainda,
o papel desempenhado pelo sistema de justia como garantidor da barbrie, operando
sem constrangimentos como pea fundamental de um modelo repressivo cunhado na
violncia, na ilegalidade e na exceo.
O retrato do sistema carcerrio que Luiz nos apresenta a partir dos anos em que
esteve recluso na Casa de Deteno e na Penitenciria do Estado, ainda na dcada
de 70, importante ainda por nos remeter a um contexto j distante dos cenrios com
os quais se passou a conviver aps o advento do PCC (Primeiro Comando da Capital).
As mortes incontveis, a violncia sexual generalizada, as guerras prolongadas que
podiam ser acionadas por um olhar mal dirigido, um acerto mal resolvido ou qualquer
disputa infame, e tudo isso tambm garantido ora pela omisso ora pela atuao per-
versa do Estado no interior das prises, nos d a dimenso de patamares de violncia
difusa e sem qualquer modo de regulao, que caracterizaram singularmente o sistema
carcerrio neste momento que antecede redemocratizao.
neste contexto e neste momento de sua narrativa, quando a

barbrie e a desesperana emergem como mais eloqentes, que
o autor desviar o rumo de sua trajetria pessoal, ainda que no
de modo definitivo, mas em parte decisivo. O encontro com a li-
teratura se dar num momento peculiar de isolamento e tortura a
que esteve submetido no regime de cela-forte por mais de 6 me-
ses, onde se dado estabelecer, segundo ele prprio, uma rela-
o muito estreita com a morte. Da leitura intensa e sistemtica
a centenas de ttulos e autores do calibre de Dostoievsky,Virginia

Wolf, Victor Hugo, Guy de Maupassant, Luiz refundar sua relao com o universo da
priso, relativizando a partir de ento sua condio de encarcerado.
O segundo volume, s Cegas, nos remete incmoda constatao da incipincia e

da incompletude de nossa experincia democrtica. Iniciado justamente no perodo da
redemocratizao, Luiz descreve seu protagonismo junto a essa que foi a tentativa mais
concreta de fazer valer as regras do direito no espao da priso: a poltica de humani-
zao dos presdios no estado de So Paulo, entre os anos de 1982-86. A histria de
Luiz nestes anos acaba por se confundir com a prpria histria das iniciativas que com-
puseram tal poltica, seus sucessos, oposies e fracassos. Na sua busca incessante
por uma janela para o mundo, neste momento viabilizada por medidas de incentivo
reinsero de presos, que possibilitariam, no seu caso, que iniciasse o curso de Direito
na PUC, Luiz retoma o contato direto com um mundo at ento a ele interdito, e inten-
samente desejado. As resistncias, contudo, advindas do staff prisional e do sistema
de justia, somadas ao fascnio exercido pela liberdade fugaz que experimentava e pe-
las luzes da cidade, levariam-no a desviar-se dessa aposta individual, mergulhando-o
uma vez mais na invencvel trama crime e priso.
neste segundo volume, ento, que ficar ntida a idia de que a narrativa de Luiz
no est referida de modo algum a um testemunho de redeno. As inflexes em sua
trajetria, o retorno ao crime e novamente ao crcere, acompanham uma vez mais as
inflexes de um mundo social que o rodeia, e tambm guardam desconcertante corres-
pondncia com os fracassos das apostas polticas do perodo.
Se as escolhas e desvios deste narrador podem nos dizer algo, , antes e sobretudo,
sobre a capacidade humana muitas vezes esquecida de redesenhar percursos e assim
de (re) escrever a prpria histria. Sua fora vem justamente dessa constatao.
Alessandra Teixeira
Presidente da comisso do Sistema Prisional do IBCCRIM

FILME
LARANJA MECNICA E A
PREVENO ESPECIAL NEGATIVA:
OS LIMITES DA INOCUIZAO
Laranja Mecnica (A Clockwork Orange, no original), de Stanley Kubrick, baseado no

livro homnimo de Anthony Burgess, uma das mais polmicas obras cinematogrficas
da histria.
A esttica da violncia funciona, nas mos de Kubrick, como

um hipertexto tonitruante e harmonioso como uma sinfonia de Be-
ethoven. A violncia nos seus mais longnquos limites o que na
metalinguagem do filme retratado pelo conceito de ultraviolncia
apenas uma justificativa para a discusso de fundo sobre as
finalidades da pena em um estado constitucional, especialmente
no que diz com a preveno especial negativa (neutralizao ou
inocuizao).
O filme causou grande polmica em razo das cenas de extre-

mada violncia, inclusive sexual, e chegou a ter sua exibio proibida no Reino Unido
por quase 30 anos.
A pelcula protagonizada por Alex de Large1, lder de uma gangue de delinqentes

juvenis, que perpetra todo tipo de violncia e apaixonado pela msica de Beethoven.
Alex usa uma espcie de gria com termos russos e leva uma vida dupla: de dia o
filho adolescente de um casal de classe mdia e noite se transforma em uma mqui-
na2 de atrocidades capaz de espancar idosos bbados, estuprar mulheres indefesas e
agir com violncia exacerbada em qualquer situao banal.
A gangue de Alex se rene em um bar-leiteria onde possvel beber leite com drogas
1 Warley Rodrigues Belo, no excelente artigo A laranja mecnica: Comentrios Criminolgicos

sobre a Violncia Juvenil, aponta a referncia no nome do personagem a Alexandre, o Grande e tambm
anomia (a-lex, um homem sem lei).
2 O ttulo em ingls, A clockwork orange, que pode ser traduzido como laranja com maquinismo de
relgio, permite a ilao de que se refere a um animal (orangotango, da o orange) que pode ser progra-
mado ou domesticado como uma mquina, conceito caro ao behaviorismo (cf. BELO, A laranja mecnica:
Comentrios Criminolgicos sobre a Violncia Juvenil). A memorvel seleo holandesa vice-campe do
mundo em 1974, comandada por Michels e Cruiff, foi apelidada de Laranja Mecnica graas inovao
ttica apelidada de futebol total onde nenhum jogador (exceto o goleiro, naturalmente) tinha posio fixa e
todos encurtavam o espao de jogo do time adversrio saindo em bloco da defesa ao ataque na direo da
bola, recorrendo chamada linha de impedimento.

estimulantes que jorram de seios e vaginas de esttuas assepticamente brancas de mu-
lheres em poses escatolgicas que servem de decorao, moblia e torneiras3.
O filme apresenta uma esttica diferenciada que inclui mveis de design futurista e
um guarda-roupa old fashioned (Alex e sua gangue usam roupas que se assemelham a
uniformes militares e acessrios como suspensrios, bengalas e chapus).
Aps mais um crime brbaro, Alex trado pelos seus companheiros de gangue -
insatisfeitos com a liderana autoritria de Alex que reprime com violncia qualquer
manifestao divergente de individualidade - e acaba nas mos da polcia.
Enviado ao sistema prisional, considerado um criminoso incorrigvel. Justamente

nessa poca, o governo decide implantar um novo programa penitencirio baseado na
radicalizao da ideologia do tratamento, o qual consiste na submisso dos incorrigveis
a uma lavagem cerebral que resulta na transformao do indivduo em algum incapaz
de praticar atos de violncia.
Em resumo, o tratamento a que Alex forosamente submetido parece inverter todos

os signos: o que antes gerava prazer e felicidade, agora traz dor, medo e angstia. O
irremedivel se torna, num passe de mgica, num cidado capaz de viver em liberdade
sem praticar crimes.
Alex uma espcie de cobaia desse novo tratamento, o qual dirigido e supervisio-
nado por mdicos que se encarregam de ministrar colrio nos olhos do exausto paciente
enquanto este ltimo obrigado a assistir a horas e mais horas de cenas violentas.
O tratamento condiciona e domestica o antes incorrigvel Alex, que ento se torna

algum incapaz de praticar a violncia que outrora lhe proporcionava indescritvel pra-
zer. Ao invs da substituio coativa dos valores do indivduo, a inocuizao pura e
simples.
Sempre que ele sente algum impulso capaz de induz-lo a um ato de violncia, bas-
ta que seus atos se externalizem e imediatamente ele passa a sentir nuseas, dores,
tonturas.
O novo Alex apresentado como a prova do sucesso do novo tratamento: o jovem

frio, antisocial e cruel capaz de praticar as mais impensveis sevcias que no tinha
qualquer respeito pelas regras de convivncia transformou-se em algum incapaz de
agredir o outro.
Um dos efeitos colaterais do tratamento revela-se na intolerncia que Alex desenvol-

ve pela msica de Beethoven, que no passado lhe trazia xtase e deleite profundos.
Alex, transformado em algum incapaz de agir violentamente, devolvido
sociedade e, logo reencontra seus antigos parceiros de delinqncia juvenil, os quais,
por ironia do destino, se tornaram policiais e espancam severamente o ex-lder da
gangue.
3 Existe em Nova Iorque o Korova Milk Bar, que retrata com fidelidade o bar-leiteria do filme Laranja
Mecnica (http://www.korovamilkbar.com).

Quase morto, Alex abandonado na periferia da cidade, onde resgatado pelo mes-
mo homem que no passado foi no apenas brutalmente surrado por ele, mas tambm
obrigado a assistir ao estupro de sua esposa.
O homem, que se tornou paraplgico graas ao violenta do Alex de outrora, re-

solve socorrer o moribundo, movido pela solidariedade e amor ao prximo, sentimentos
que se transmudam em sede de vingana quando descobre se tratar de seu antigo
algoz: ao banhar-se, Alex se delata cantando a msica Singing in the rain que entoara
preteritamente enquanto constrangia a mulher conjuno carnal sob os olhares impo-
tentes de seu marido, o homem que agora havia salvado-lhe a vida.
Esta descoberta faz brotar o dio no homem antes solidrio: a lembrana da mulher
amada, que no suportou viver aps to traumtico episdio. Alex ento insidiosa-
mente dopado e levado a um grupo opositor do governo, que ento submete-o a uma
intensiva sesso musical de Beethoven que o leva a tentar o suicdio. Com isso, o go-
verno se sente constrangido e o tratamento, bandeira poltico-eleitoral de grande impac-
to, se torna um estorvo, que imediatamente abandonado.
Alex se salva uma vez mais e desta feita o prprio Ministro do Interior quem vai
ao hospital visit-lo para pedir, em nome do governo, o mais sincero perdo. Tudo foi
feito em nome do bem comum e do interesse de todos e no se sabia exatamente quais
os mtodos utilizados. A culpa, enfim, era dos tcnicos, j que os polticos, munidos
das melhores intenes possveis, no tinham condies de identificar os excessos do
tratamento. Os pais de Alex, antes conformados com o fato de que haviam criado um
pequeno monstro, agora se compadeciam da triste sina de seu filho e se indignavam
com a injustia de que ele havia sido vtima nas mos do estado.
Apesar de o tratamento ser irreversvel, como enfatizado pelos seus idealizadores,

no final do filme a dvida funciona como uma espcie de moral da estria: o incorrigvel
jamais pode ser corrigido, por mais intenso que seja o tratamento. Na essncia, a per-
sonalidade humana no passvel de modificao, ainda que se tente a frceps.
A idia que permeia o tratamento a de que se vive em uma sociedade organicista

em que o comportamento disfuncional visto como doena que necessita de tratamen-
to. O delinqente incorrigvel representa um perigo social tamanho que justifica e legiti-
ma a neutralizao, como forma de defesa social.
A neutralizao de um sociopata uma antiga reivindicao. Marc Ancel defendia a

organizao de um regime racional e cientfico de tratamento do delinqente por meio
da integrao racional da pena com a medida de segurana num sistema unitrio de
reao anti-criminal4.
As cincias criminais sempre demonstraram especial preocupao com o conceito

de periculosidade e a prognose futura de delitos. Alm do delinqente habitual, sempre
foi grande o interesse pelos anormais, vadios, mendigos, prostitutas e toxicmanos, pe-
los incmodos e indesejveis de modo geral. Maneiras de ser e de viver foram e ainda
4 A nova defesa social: um movimento de poltica criminal humanista, Rio de Janeiro, Forense,
1979, p. 295.

so objetos de incriminao em razo da predisposio criminal, de que so exemplos
a lei alem sobre delinquentes habituais e a lei espanhola sobre malos e vagueantes
que encamparam a idia de culpabilidade pela conduta de vida.
Roxin pergunta: De onde vem o direito de poder educar e submeter a tratamento

contra sua vontade pessoas adultas? Porque no ho de poder viver conforme desejam
os que o fazem margem da sociedade - quer se pense em mendigos, prostitutas ou
homossexuais?5.
A execuo penal deve respeito a um mnimo tico (atenuao e nihil nocere). A pena
no pode exaurir-se num rito de expiao e oprbrio, no pode ser uma coao pura-
mente negativa6, nem deve caracterizar-se como sofrimento rfo de racionalidade7.
A ultrapassagem dos limites do poder punitivo prprios de um estado de direito de-

mocrtico no raro se d sob o plio da defesa social e da santidade de fins.
Foi esse o caso com o famigerado Regime Disciplinar Diferenciado: em nome da

defesa social e s favas com a dignidade humana, criou-se um tratamento violador da
dignidade humano. O RDD a nossa laranja mecnica.

Advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP.
5 Sentido e limites da pena estatal in Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa, veja,
1998, p. 22.
6 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao estudo do direito penal brasileiro, Rio de Janeiro, Revan,
1990, p. 100.
7 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca de ls penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989, p. 210.

HISTRIA
CASO TIRADENTES E REPRESSO
PENAL: PASSADO E PRESENTE
SUMRIO:
Introduo; 1. Consideraes histricas; 2. A delao em troca de vantagem; 3.

Legislao vigente na poca; 4. Confisso como mtodo investigativo; 5. As penas
cruis e desproporcionais; 6. A sentena de morte; 7. Fim dos excessos e os perigos
do retrocesso; Concluso; Bibliografia.
Introduo
Destina-se o presente espao a analisar o julgamento de JOAQUIM JOS DA SILVA

XAVIER, alcunhado de Tiradentes, eis que representa a memria de um tempo cuja
legislao era consagrada pelo terror e o poder absoluto se concentrava nas mos do
Rei.
Alguns aspectos sero ressaltados como: a precariedade dos meios investigativos

e a conseqente utilizao de mtodos nada seguros para a perquirio; existncia de
inmeras modalidades penais, todas mal definidas; admisso de tormentos e indcios
como prova; predomnio de penas cruis e desproporcionais, tendo como modalidade
favorita a pena capital.
Sua calamitosa morte e todo o procedimento que a envolveu nos permitir fazer um
direto confronto entre o Direto Penal primitivo ento aplicado e o Direito Penal atual,
mais moderno e estruturado.
1. Consideraes histricas
Derivado de insatisfaes de longa data, o movimento separatista que levou o nome

de Inconfidncia Mineira teve incio em fins de dezembro de 1788. Embora impedidos
de levar adiante a revolta tramada, a conspirao foi, desde o princpio, organizada e
direcionada emancipao do Brasil em relao a Portugal.
Alguns dos aspectos que impulsionaram os colonos a um iderio libertrio e de au-

tonomia foram, dentre outros elementos, o progresso material que o Brasil vinha apre-
sentando, o crescimento populacional, acessibilidade aos meios de comunicaes e

movimentos emancipatrios em outros pases.
A conjurao foi formada por grupo bastante heterogneo, em sua maioria membros
da elite mineira, tendo como um dos nicos participantes de origem modesta JOAQUIM
JOS DA SILVA XAVIER, conhecido como Tiradentes, o qual fora dentista, tropeiro, co-
merciante e militar e atuou como divulgador do movimento junto ao povo.
No tocante ao revolucionria, sem qualquer cunho abolicionista, foi delineado

pelos inconfidentes um plano militar a ser acionado assim que a derrama cobrana
de impostos pelo Reino - comeasse a ser aplicada pelo novo governador da regio, o
Visconde de Barbacena.
Ainda segundo a estratgia, Tiradentes se deslocaria ao Rio de Janeiro para divulgar

o plano e obter armas e munies.
2. A delao em troca de vantagem
Apesar dos preparativos, a rebelio em Vila Rica sequer pde ser iniciada, eis que
um dos componentes, JOAQUIM SILVRIO DOS REIS, delatou o movimento coroa,
entregando o plano engendrado com o nome de todos os participantes que compunham
a conspirao, em troca do recebimento de gratificao.
Naquele perodo, em que os meios investigativos eram completamente escassos,

as denncias apresentadas pelos populares possuam singular relevncia, tanto que
aquele que primeiro delatasse atos que denotassem crime de lesa majestade recebia
o perdo e recompensas da realeza e, no caso dos inconfidentes, rendeu ao delator a
remisso de suas dvidas pessoais.
A transao efetuada entre a coroa e o coronel JOAQUIM SILVRIO DOS REIS vi-
nha insculpida no Livro V, Ttulo 6, Pargrafo 12, das Ordenaes Filipinas, segundo o
qual: E quanto ao que fizer conselho e confederao contra o Rey, se logo sem algum
spao, e antes que per outrem seja descoberto, elle o descobrir, merece perdo. E ainda
por isso lhe deve ser feita merc, segundo o caso merecer, se elle no foi o principal tra-
tador desseconselho e confederao. E no o descobrindo logo, se o descobrir depois
per spao de tempo, antes que o Rey seja disso sabedor, nem feita obra por isso, ainda
deve ser perdoado, sem outra merc. E em todo o caso que descobrir o tal conselho,
sendo j per outrem descoberto, ou posto em ordem para se descobrir, ser havido por
commettedor do crime de Lesa Magestade, sem ser relevado da pena, que por isso
merecer, pois o revelou em tempo, que o Rey j sabia, ou stava de maneira para o no
poder deixar saber1.
A manifestao do delator teve como conseqncia a instaurao de duas devas-

sas2, uma no Estado de Minas Gerais e outra no Rio de Janeiro. Como ambas des-
1 Disponvel em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/>, pesquisa realizada em 26.03.2009.

Manteve-se no texto a redao original, com seus erros e imperfeies.
2 (...) devassas eram inquiries para informaes dos delitos que se classificavam em devassas
gerais e devassas especiais. PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal evoluo histrica e fontes
legislativas. Bauru: Jalovi, 1983, p. 65.

tinavam-se apurao dos mesmos fatos criou-se grande desordem e prejuzo para
as investigaes. Conflito de competncia encerrado somente com a interveno da
Rainha, dona Maria I, a qual determinou fosse feita a devassa somente por relao do
Rio de Janeiro3.
O recebimento de vantagens estimulou o coronel JOAQUIM SILVRIO DOS REIS

a us-la novamente, no entanto, como no tinha conhecimento de qualquer fato ilcito,
formulou uma histria inverdica contra um de seus desafetos. As declaraes contradi-
trias prestadas pelo delator e as testemunhas por ele providenciadas acabaram des-
mentindo a imputao4.
O acima narrado demonstra que incentivar uma postura acusatria do povo, por ve-
zes, pode acarretar uma injustia maior que o benefcio. Isto pois, para se obter alguma
vantagem, - no caso em tela, perdo de dbitos com a fazenda real -, o agente capaz
de confessar at o que no tem conhecimento.
Com fulcro de limitar a atuao dos delatores mentirosos, ao longo dos anos foram
criados mecanismos para conter as acusaes temerrias ou caluniosas. Em Roma,
por exemplo, uma vez julgado o ru e este absolvido, como reprimenda, cominava-se
sano ao delator.
No Imprio passou-se a prever a deteno preventiva do acusador, o que redun-

dou, inclusive, no receio de delatar da populao. Para JOAQUIM CANUTO MEN-
DES DE ALMEIDA foi assim que se organizou uma polcia oficial fortemente centra-
lizada, com funes cada vez mais judicirias, enquanto o esprito policial do povo foi
desaparecendo5.
Alm das iniqidades que podem ser geradas, as delaes

em troca de benefcios fomentam um (...) ato imoral e atico,
j que a prpria vida em sociedade pressupe o expurgo da
traio das relaes sociais e pessoais. A quebra de confiana
que se opera com a delao gera, necessariamente, desagre-
gao, e esta traz a desordem, que no se coaduna com a
organizao visada pelo pacto social e com a ordem constitu-
cional legitimamente instituda6.
Tal instituto revela-se, inclusive, violador do princpio da proporcionalidade, uma vez

que o co-autor pode ser recompensado com a diminuio e at mesmo iseno da
pena.
Por outro aspecto, tambm negativo, o denunciante e suas famlias ficam vulnerveis
s represlias em troca de uma promessa legal, como bem leciona ALBERTO SILVA
3 TOSTO, Ricardo & LOPES, Paulo Guimares M. O processo de Tiradentes. So Paulo: Conjur
Editorial, 2007, pp. 62 e 63.
4 TOSTO, Ricardo & LOPES, Paulo Guimares M. O processo..., cit., pp. 41 e 42.
5 Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo:
Revista dos tribunais, 1973, pp. 47 e 48.
6 GARCIA, Roberto Soares. Delao premiada: tica e moral, s favas. Boletim IBCCRIM. So
Paulo, v.13, n.159, p. 2-3, fev. 2006.

FRANCO: (...) Nem, em verdade, fica ele livre, em nosso Pas, do destino trgico que
lhe reservado quase sempre a morte pela traio pois as verbas reservadas para
dar-lhe proteo ou so escassas ou so contigenciadas7.
Ressalte-se ainda que todo o sacrifcio e as nefastas conseqncias geradas pela

delao, nem sempre trazem dados verdicos.
Por estas razes, podemos afirmar que admitir a delao premiada nos dias atuais
indica apenas um retrocesso ao tempo dos inconfidentes, uma vez que revela a inefic-
cia estatal em combater a criminalidade, incentiva a falta de tica e princpios8 e estimu-
la o mau-caratismo popular.
3. Legislao vigente na poca
A lei penal aplicada no Brasil quela poca era a contida nos 143 ttulos do Livro V
das Ordenaes Filipinas, legislao de rigor excessivo e de grande longevidade, re-
gendo a vida brasileira por mais de dois sculos9. Vale ressaltar que o Direito Penal vivia
em situao anrquica, com definies do delito feitas de forma indeterminada, o que s
foi revertido com os enciclopedistas10.
Neste perodo no se aplicava o princpio da legalidade, ficando ao arbtrio do julga-

dor a sano aplicvel e o acusado a merc dos excessos deste. A punio estava dire-
tamente vinculada preocupao de conter os maus pelo terror e dependia da qualida-
de do infrator11, podendo gerar, inclusive, conseqncias aos familiares do condenado,
uma vez inexistente o carter pessoal da pena.
Para JOS FREDERICO MARQUES: Era no famoso Livro V, de malsinada mem-

ria em virtude de seus preceitos desumanos e brbaros, que vinha regulado, nos seus
institutos bsicos, o procedimento penal. Sob o signo de seus sistema normativo, cruel
e desptico, ali se acasalavam um Direito Penal retrgrado e sanguinrio com regras
processuais inquisitivas, consubstanciadas sobretudo nas tristemente famosas inquiri-
es devassas12.
As Ordenaes Filipinas ostentavam muitos traos de um Direito Penal medieval, o

crime era confundido com o pecado e a ofensa moral, punindo-se hereges, apstatas,
feiticeiros e benzedores13. Conforme LUIS REGIS PRADO: A matria criminal est dis-
7 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 343.
8 A delao premiada, qualquer que seja o nome que se lhe d, e quaisquer que sejam as con-
seqncias de seu reconhecimento, continua a ser indefensvel, do ponto de vista tico, pois se trata da
consagrao legal da traio que rotula, e forma definitiva, o papel do delator (...). Cf. FRANCO, Alberto
Silva. Crimes..., cit., p. 343
9 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
V.I, pp. 115 e 116.
10 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual interesses difusos. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 37.
11 PRADO, Luiz Regis. Curso de..., cit., p. 116.
12 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Millennium,
2000, V. I, p. 96.
13 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2003, V.I, p. 42.

posta de forma assistemtica e irracional: os comportamentos incriminados em nmero
excessivo, referem tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes, conflitantes14.
As penas desproporcionais e cruis poderiam ser o perdimento ou confisco de bens,

multas15, priso simples e priso com trabalhos forados, as gals temporrias ou per-
ptuas, o desterro (condenao de deixar o local do crime), o banimento ou exlio (de-
gredo perptuo), os aoites, a decepao de membro e as vrias formas de pena de
morte: morte simples (sem tortura), morte natural (forca), morte para sempre com ex-
posio do cadver exposto na forca), morte atroz (com cadver esquartejado) e morte
cruel (tortura prvia)16.
3.1. Delito imputado segundo a legislao vigente
A imputao que recara contra JOAQUIM JOS DA SILVA XAVIER e demais incon-
fidentes mineiros era a prtica do crime de lesa majestade, modalidade esta constituda
por delitos de natureza diversa.
Disposto no Livro V, Ttulo VI, das Ordenaes Filipinas, os crimes de lesa majestade
ficavam separados em primeira e segunda cabea, o segundo abrangendo os delitos
mais graves.
Segundo as Ordenaes, lesa majestade compreendia a (...) traio cometida con-

tra a pessoa do Rey, ou seu Real Estado que he to grave e abominvel crime, e que
os antigos Sabedores estranharo, que o comparavo lepra, porque assi como esta
enfermidade enche todo corpo, sem nunca mais poder se curar, e empece ainda os
descendentes de quem a tem, e aos que com ele converso, plo que he apartado da
comunicao da gente; assi o erro da traio condena o que a commette e o empece e
infama os que de sua linha descendem, postoque no tenho culpa17.
Os inconfidentes enquadravam-se nos pargrafos 5 e 6 do referido ttulo: O quinto,

se algum fizesse conselho e confederaa contra o Rey e seu Stado, ou tratasse de se
levantar contra elle, ou para isso desse ajuda, conselho ou favor e O sexto, se ao que
fosse preso por qualquer sobreditos casos de traio, algum desse ajuda, ou ordenasse
como de feito fugisse, ou fosse tirado da priso18.
4. Confisso como mtodo investigativo
Em virtude de tais acusaes, Tiradentes foi submetido a 11 (onze) interrogatrios

e, em todos esses momentos investigativos, no apontou ou entregou participantes da
14 PRADO, Luiz Regis. Curso de..., cit., p. 116.

15 multas so cominadas para atender as exigncias de poltica criminal mas com evidente intuito
de locupletar o fisco. Cf. Luiz Regis. Curso de..., cit., p. 116.
16 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 248 e 249.
17 Disponvel em <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/>, pesquisa realizada em 26.03.2009.
Manteve-se no texto a redao original, com seus erros e imperfeies.
18 TOSTO, Ricardo & LOPES, Paulo Guimares M. O processo..., cit., p. 33.

conjurao mineira19. Postura retilnea e admirvel, ao pensarmos que este fora vtima
de uma delao e poderia ter transferido a culpa imputada para outrem e, possivelmen-
te, evitar sua sentena de morte.
Somente na quarta inquirio efetuada no Rio de Janeiro, em 18 de outubro de 1970,

que JOAQUIM JOS DA SILVA XAVIER confessou os fatos, constando no termo (...)
que ele at agora negou por querer encobrir a sua culpa, e no querer perder ningum;
porm que vista das fortssimas instncias com que se v atacado, e a que no pode
responder corretamente seno faltando clara, e conhecidamente verdade, se resolve
a diz-la, como ela : que verdade, que se premeditava o levante, que ele responde
confessa ter sido quem ideou tudo, sem que nenhuma outra pessoa o movesse, nem lhe
inspirasse coisa alguma, e que tendo projetado o dito levante, o que fizera desesperado,
por ter sido preterido quatro vezes (...)20.
A falta de tcnica e racionalidade para o deslinde de um procedimento persecutrio,

sempre fizeram da confisso artifcio investigativo recorrente em nossos antepassados,
ainda que a obteno fosse mediante tortura - estratgia para arrancar todas as confis-
ses desejadas de um inocente de msculos delicados e salvar a vida de um culpado
robusto21, isto pois, no se buscava a verdade, mas, to somente, descobrir no ru um
culpado.
Neste passo, a ttulo exemplificativo, podemos nos lembrar da perseguio s feiti-

ceiras, em que se confinava a acusada na priso por algum tempo, ou por alguns anos,
caso em que, talvez, depois de padecer por um ano das misrias do crcere, viesse a
confessar os crimes cometidos22. Caso as ameaas e promessas no a levassem a con-
fessar a verdade, os oficiais deveriam prosseguir com a sentena, e a bruxa examinada,
no de alguma forma nova ou estranha, mas da maneira habitual, com pouca ou muita
violncia, de acordo com a natureza dos crimes cometidos. E notar que, se confessasse
sob tortura, deveria ento ser encaminhada para outro local e interrogada novamente,
para que no confesse to-somente sob a presso da tortura23.
No tempo das Ordenaes do Reino e, portanto, a poca do julgamento dos inconfi-

dentes, a confisso era considerada a rainha das provas, seno a nica. Sendo aprecia-
da no s como meio de prova, mas como a prpria prova, proporcionando ao julgador
certa tranqilidade para condenar o acusado pena capital sem remorso ou incerteza,
ainda que inexistentes requisitos como: a verossimilhana e clareza nas declaraes,
conscincia, vontade livre e espontnea daquele que confessa.
Este mtodo no nos parece adequado, afinal a confisso no implica necessaria-

mente no reconhecimento da culpabilidade. O imputado pode ter inmeras razes para
confessar um delito que no cometeu. Segundo MALATESTA: A falsa confisso no
20 TOSTO, Ricardo & LOPES, Paulo Guimares M. O processo..., cit., pp. 81 e 82.
21 VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. O preo da justia. Trad. Ivone Castilho Benedetti. So Pau-
lo: Martins Fontes, 2006, pp. 97 e 98.
22 KRAMER, Heinrich & SPRENGER, James. O martelo ..., cit., p. 413.
23 KRAMER, Heinrich & SPRENGER, James. O martelo..., cit., p. 433.

pode ser explicada seno por motivos particulares e extraordinrios, que agem sobre o
esprito do acusado com maior fora que sua repugnncia pena24.
Foi por intermdio de sofridas experincias histricas que a confisso, outrora con-
siderada prova por excelncia ou probatio probantissima, atualmente recebida com
cautela e sopesada com o conjunto probatrio.
5. As penas cruis e desproporcionais
A punio por excelncia de que larguissimamente serviram nossos antepassados,

foi a pena capital, aplicvel tanto para delitos de alta gravidade como secundrios. As
Ordenaes Filipinas ostentavam perto de oitenta modalidades delituosas merecedoras
da morte, alcanando, por exemplo, feiticeiros, alcoviteiros, pessoas que falassem mal
do rei, aqueles que feriam por dinheiro ou que praticavam adultrio com mulheres ca-
sadas25.
A execuo poderia ser realizada com a morte cruel - a vida era tirada lentamente por
intermdio de suplcios - morte atroz - eliminao da vida por especiais detalhes como a
queima do cadver e o esquartejamento e morte simples supresso da vida, sem ritu-
ais diversos, efetuada por meio de degolao ou enforcamento, modalidade destinada
s classes inferiores, por traduzir modalidade de infmia26.
Com a confisso de Tiradentes, seu destino j estava traado. A condenao pelo

crime de lesa majestade representava a execuo pblica do sentenciado - por meio de
tortura e a transferncia de seus bens para a coroa27.
A sano tambm era impregnada de um sentido finalstico moral28, isto pois, os fa-
miliares do condenado estavam fadados a serem considerados infames, isto , se forem
vares, ficaro infamados para sempre, de maneira que nunca possam haver honra de
cavalaria, nem de outra dignidade, nem Officio; nem possam herdar a parente, nem
a estranho abintestado, nem per testamento, em que fiquem herdeiros, nem podero
haver cousa alguma, que lhes seja dada, ou deixada, assi entre vivos, como em ultima
vontade, salvo sendo primeiro restitudos sua primeira fama e stado29.
6. A sentena de morte
A sentena que cominou na morte de Tiradentes possua o seguinte teor: Portanto
24 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. Paolo Capi-
tanio. Campinas: Bookseller, 2005, p. 450.
25 GONZAGA, Joo Bernardino Gonzaga. A inquisio em seu mundo. So Paulo: Saraiva, 1993,
p. 42.
26 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais clebres. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 29.
27 Depois de mandar matar um culpado, s resta tomar seus despojos. Cf. VOLTAIRE, Franois-
Marie Arouet. O preo..., cit., p. 104.
28 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais..., cit., p. 27.
29 PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil evoluo histrica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 101.

condemnam ao Ru Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que
foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com barao e prego seja conduzido
pelas ruas pblicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que
depois de morto lhe seja cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais
publico della ser pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o seu cor-
po ser dividido em quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de minas no
sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Ru teve as suas infames praticas, e os mais
nos stios nos stios (sic) de maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma;
declaram o Ru infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para
o Fisco e Camara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada,
para que nunca mais no cho se edifique, e no sendo propria ser avaliada e paga a
seu dono pelos bens confiscados, e no mesmo cho se leventar um padro, pelo qual
se conserve na memoria a infmia abominavel Ru30.
Todas as decises condenatrias dos inconfidentes foram comutadas por degredo,

salvo a do alferes JOAQUIM JOS DA SILVA XAVIER. Muitos historiadores acreditam
que o poder aquisitivo e a influncia poltica exercida pelas famlias dos degredados os
tenham favorecido.
O espetculo estava quase no fim. Na manh de 21 de abril de 1792, Tiradentes,

escoltado pela cavalaria do vice-rei, foi conduzido a um grande patbulo nas cercanias
da cidade31. Conforme REN ARIEL DOTTI: Na histria de tais espetculos de terror
punitivo, as pessoas da rua assumiam seus papis de protagonistas na encenao dos
rituais e na representao do quadro em que a morte triunfa sobre a vida32.
O mandado de execuo das penas impostas a Tiradentes tinha o seguinte texto:

Justia que a Rainha Nossa Senhora manda fazer a este infame Ru Joaquim da Silva
Xavier pelo horroso crime de rebelio e alta traio de que se constitui chefe, e cabe-
a na Capitania de Minas Geraes, com a mais escandalosa temeridade contra a Real
Soberania, e Suprema autoridade da mesma Senhora que Deus guarde. Manda que
com barao e pregao seja levado pelas ruas publicas desta Cidade ao lugar da forca,
e nella morra morte natural para sempre e que separada a cabea do corpo seja levada
a Villa Rica, donde ser conservada em poste alto junto ao lugar de sua habitao, at
que o tempo a consuma; que seu corpo seja dividido em quatro, e pregados em iguaes
postes pela estrada de Minas nos lugares mais publicos, principalmente no da Varginha,
e Sebolas; que a casa de sua habitao seja arrazada, e salgada, e no meio de suas
runas levantado um Padro em que se conserve para a posteridade a memoria de to
abominavel Ru, e delito, e que ficando infame para seus filhos, e netos lhe sejam con-
fiscados seus bens para a a Coroa e Camara Real. Rio de Janeiro, 21 de Abril de 1792.
Eu o Desembargador Francisco Luis lvares da Rocha, Escrivo da Comisso que o
escrevi 33.
30 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais ..., cit., p. 27.
31 MAXWELL, Kenneth. A devassa ..., cit., pp. 221 e 222.
32 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais ..., cit., p. 30
33 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais ..., cit., pp. 29 e 30.

Por volta das 11 horas, sob o rigor do sol, com os regimentos formados em tringulo,
depois de discursos e aclamaes a Rainha o bode expiatrio foi sacrificado34. O exe-
cutor foi o escravo JERNIMO CAPITNIA, o qual havia se tornado carrasco oficial ao
ter sua pena de morte comutada em priso perptua35.
A certido de cumprimento da sentena foi lavrada com a seguinte redao: Certifico

que o Ru Joaquim da Silva Xavier foi levado ao lugar da forca levantada no Campo de
so Domingos, e nela padeceu morte natural, e lhe foi cortada a cabea, e o corpo divi-
dido em quatro quartos; e de como assim passou a verdade lavrei a presente certido, e
dou minha f, Rio de Janeiro, vinte e um de abril de mil setecentos e noventa e dois36.
A imagem quase sempre traada de Tiradentes com cabelos compridos, barba longa
e roupa branca so fictcias e o aproximam da suposta feio de Jesus Cristo, com a
inteno clara de relacionar o martrio de um ao do outro e enfatizar o carter de hero-
smo e bondade de ambos.
Ora, como militar de sua patente s lhe seria permitida um bigode discreto37, pois
membros do exrcito deveriam moderar a pelugem na face. Ademais, todo procedimen-
to persecutrio perdurou por mais de trs anos e este permaneceu em crcere, sendo
imperativo a todos os presos que se barbeassem diariamente e mantivessem os cabe-
los cortados para evitar a procriao de piolhos.
Por fim, ainda contradizendo esta imagem curiosamente elaborada, todos os conde-
nados forca deveriam ter os cabelos e barbas raspadas.
7. Fim dos excessos e os perigos do retrocesso
Enquanto se desenrolava este episdio, o mundo j estava conhecendo e fruindo

algumas das mais libertrias expresses de garantia aos direitos do homem, tendo a
frente Cesare di Bonnesana, o Marqus de Beccaria, em sua obra imortal Dos delitos
e das penas38. Sobre este, Sem dvida, foi ele o autor que em primeiro lugar desen-
volveu a idia de estrita legalidade dos crimes e das penas, operando uma verdadeira
sistematizao, dominada por trs postulados fundamentais: legalidade penal, estrita
necessidade das incriminaes e uma penologia utilitria39.
Foram os iluministas que trouxeram as primeiras bases para construir a cincia penal
34 MAXWELL, Kenneth. A devassa..., cit., pp. 221 e 222.

35 Historicamente, o carrasco atuou no apenas na fase executiva do processo penal, como na
fase de cognio, quando no interrogatrio do acusado ou na oitiva de testemunhas aplicava-se a tortura.
Cf. CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre ..., cit., p. 269.
36 DOTTI, Ren Ariel. Casos criminais ..., cit., p. 30.
39 PRADO, Luiz Regis. Curso de..., cit., p. 81. Mas como a dor um sinal de uma desordem do
corpo, o perigo est em que a medida ocasione um dano corporal, tanto menos leve quanto mais gra-
ve seja a dor, que, a fim de que a recordao seja duradoura, se h de causar; mas causando dano ao
corpo, que instrumento da pessoa, como se pode obter o melhoramento desta?. Cf. CARNELUTTI,
Francesco. Lies sobre..., cit., p. 109.

nos moldes de hoje; antes disso, como se pode verificar, o indivduo estava submetido
opresso estatal, sem que nenhuma garantia lhe fosse reservada. Para RENATO DE
MELLO JORGE SILVEIRA, Reagindo s arbitrariedades sentidas no ancien regime, a
vertente jurdica do Iluminismo tencionou traar limites definidos para o exerccio do ius
puniendi estatal, firmando, pois, um conceito material de delito40.
Alguns aspectos criticados pelos iluministas e que puderam ser facilmente localiza-
dos na presente anlise so: a declarao de infmia extensiva aos parentes41, a ne-
gao do direito sepultura, a punio para alm da pessoa do delinqente, a violao
do princpio da reserva legal, a opresso ideolgica e religiosa, a proibio da liberdade
de expresso do pensamento e das idias, a inflico de penas corporais e outras san-
es42.
Se por um lado tnhamos a figura do governante sem legitimidade e escrpulos, preo-

cupados apenas com a preservao de seus privilgios, sem nenhuma possibilidade de
serem amados, usando amplamente do terror para manter o povo submisso. Por outro,
os prprios cidados, em razo de sua ignorncia, fomentaram essa dominao43.
Atualmente, face aos problemas criminais de nossa complexa sociedade, no in-

comum a busca de solues no recrudescimento do Direto Penal e estmulos a criao
de um Direito Penal simblico e emergencial, esquecendo-se que esta postura somente
servir para incentivar o retorno ao tempo de arbtrio e de completa desconfiana e te-
mor a justia penal.
Muitos padeceram at a passagem de um Direito Penal primitivo para um Direito

Penal civilizado e garantista, focado na razo e afastado das supersties; no entanto,
em que pese tal evoluo a ignorncia popular ainda nos assombra e intenciona predo-
minar.
Concluso
Com a presente anlise, foi possvel reconhecer inmeros aspectos de evoluo do

Direito Penal e Processo Penal, desde o procedimento investigativo at o fim da per-
secuo penal e posterior execuo, passando-se pela incerteza na catalogao dos
crimes.
Em vista da precariedade de instrumentos para se proceder persecuo penal, du-

rante longos anos incentivou-se uma postura acusatria do povo, postura at de certa
maneira compreensvel para os parmetros daquela poca, mas claramente reprov-
40 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal..., cit., p. 37.
41 Com relao a infmia que cobre uma famlia inocente, o monarca pode com facilidade
apag-la com demonstraes pblicas de apro. Sabe-se que essas demonstraes de favor tm foros
de razo no povo crdulo e admirador. Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri
Guimares. So Paulo: Hemus, 1996, p.69.
43 Vide prefcio de DALLARI, Dalmo, in VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. Trad. Federi-
co Carotti. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. VII.

vel nos dias atuais, vez que estimula um comportamento antitico, viola o princpio da
proporcionalidade, deixa o delator vulnervel e revela a falncia estatal, alm de nem
sempre retratar a realidade.
Ainda em razo da falta de sofisticao investigativa, nossos antepassados atribuam

relevante valor a confisso, ainda que para sua obteno o imputado fosse submetido a
constrangimento fsico ou psquico. No se nega a importncia da confisso, desde que
seja colhida de forma espontnea e em harmonia com as demais provas, com fito de se
evitar um possvel erro judicirio, inadmissvel em um Estado Democrtico de Direito.
Por fim, restaram constatados alguns dos perigos em incentivar o enrijecimento da

represso penal, reconhecendo-se que sua utilizao como prima ratio fortalece o arb-
trio estatal, duramente combatido.
Aguarda-se que por intermdio da anlise crtica de um fato histrico especfico pos-
samos aperfeioar o sistema penal e no retornarmos ao tempo dos inconfidentes. Ti-
radentes foi assim um mrtir tambm do garantismo penal, a ser resgatado no nosso
dia a dia.
Bibliografia
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal.
So Paulo: Revista dos tribunais, 1973.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo:
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CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre o processo penal. Trad. Francisco Jos Galvo
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nium, 2000, V. I.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2003, V.I.

PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil evoluo histrica. So Paulo:
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PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual interesses difusos.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
TOSTO, Ricardo & LOPES, Paulo Guimares M. O processo de Tiradentes. So Paulo:

Conjur Editorial, 2007.
VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. Trad. Federico Carotti. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
VOLTAIRE, Franois-Marie Arouet. O preo da justia. Trad. Ivone Castilho Benedetti.

So Paulo: Martins fontes, 2006.

Advogada criminalista e Coordenadora-adjunta do
Departamento de Internet do IBCCRIM.

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Revista Liberdades

DIRETORIA DA GESTO 2009/2010

Publicao do Departamento de Internet do IBCCRIM

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 2

Com muita satisfao, o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCRIM - lana

Alm de moderna na forma, a Revista Liberdades vem ocupar um espao diferen-

Escorada em modelos de revistas eletrnicas desenvolvidas no meio acadmico,

Nesta edio de lanamento, contamos com duas extraordinrias entrevistas: uma,

Relativamente a artigos doutrinrios, esta edio contm trs valiosas contribuies

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 3

So Paulo, 15 de maio de 2009.

LUCIANO ANDERSON DE SOUZA

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 4

Este nosso primeiro exemplar da Revista Liberdades, que ter publicao

No intuito de ampliar os benefcios do IBCCRIM, elaboramos uma Revista diferenciada,

Com a Revista Liberdades, temos o intuito de aprofundar o debate cientfico e

ESCREVA PARA NS!

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 5

CARTA DOS LEITORES 05

REFLEXES DOGMTICAS SOBRE A TEORIA DA TIPICIDADE

PEDOFILIA VIRTUAL E CONSIDERAES CRTICAS SOBRE

CASO TIRADENTES E REPRESSO PENAL:

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 6

Esta especialssima entrevista inaugural foi concedida a Andr Adriano Nascimen-

Desde seu artigo denominado Globalizao e a criminalidade dos poderosos,

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 7

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 8

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 9

ASF - Reafirmo, em face da pergunta formulada, a extrema dificuldade de explicitar,

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 10

Mudando de assunto, voltou a discusso o polmico tema do aborto. O projeto

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 11

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 12

A proibio do aborto no interferiria na livre disposio do corpo pela prpria

ASF - Sem nenhuma margem de dvida, a proibio do aborto interfere direta e

Poderamos dizer que se o conceito legal de morte a cessao de impulsos

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 13

Se tal linha de argumentao se mostra pertinente em relao ao conceito de mor-

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 14

Embora entenda no existir nenhuma correlao entre o despertar e o silenciar ce-

No caso, talvez a descriminalizao de uma conduta, teria um efeito benfico

I. Introduo. II. O desenvolvimento do conceito de bem jurdico. III. A proteo de

A despeito da teoria pessoal do bem jurdico ter iniciado historicamente a tarefa de

Bem jurdico Estado Democrtico de Direito funcionalismo poltica criminal

A par de referida constatao histrica quanto funo de delimitao da noo de

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 16

Nesse novo contexto, em diversos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o brasi-

II. O desenvolvimento do conceito de bem jurdico

2 BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 17

Ocorre que a adoo de conceito de bem jurdico independentemente do direito po-

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 18

Reagindo contra a compreenso positivista do direito, para a qual o contedo do

Mas, se a partir da referida transformao do contedo do bem jurdico, tomou-se

Assim, haveria de se buscar um conceito que represente no s critrio material de

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 19

No mesmo sentido, Winfried Hassemer parte do pressuposto de que, no estgio atual

Concluir-se-ia, portanto, sob a perspectiva pessoal, que um bem jurdico vinculante

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 20

E mesmo em relao aos valores fundamentais expressos na Constituio, tambm

Essa desmaterializao traz, em todos os casos, sem dvida, dificuldades dogmti-

A esse respeito, observa-se, antes de mais nada, que at a segunda metade do

Revista Liberdades - n 1 - maio-agosto de 2009 21