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PRTICA SIMULADA V

(CVEL)

autora
Nivea Maria Dutra Pacheco1

1 Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Ps-Graduao e Graduao); Professora de Prtica Jurdica
da UNESA (Graduao); Mediadora; Advogada Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente
da Comisso de Direito do Consumidor da 9 Subseo da OAB/Nova Friburgo, Conselheira da Escola Superior de Advocacia da OAB/Nova
Friburgo.

1 edio
SESES
rio de janeiro 2015
Conselho editorial solange moura; roberto paes; gladis linhares

Autora do original nivea maria dutra pacheco

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo gladis linhares

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso de contedo camille guimares

Imagem de capa jarek2313 | dreamstime.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2015.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

P116p Pacheco, Nvea Maria Dutra


Prtica simulada V (Cvel) / Nvea Maria Dutra Pacheco
Rio de Janeiro : SESES, 2015.
216 p. : il.

1. Direito civil. 2. Pea processual. 3. Prtica processual Constitucional.


I. SESES. II. Estcio.

cdd 346

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

Prefcio 7

1. Requisitos Gerais da Petio Inicial 9


1.1Endereamento 10
1.2Prembulo 13
1.2.1 Identificao das partes 13
1.2.2 Identificao da demanda 15
1.3 Exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos 15
1.4 Pedido ou requerimento 16
1.5 Valor da causa 18
1.6Fecho 19

2. Remdios Constitucionais Prtica Processual


Constitucional 21

2.1 Mandado de injuno 22


2.1.1 Origem do instituto 23
2.1.2Conceito 23
2.1.3 Pressupostos do Mandado de Injuno 24
2.1.4Competncia 25
2.1.5 Modalidades e Legitimidade Ativa 26
2.1.6 Legitimidade Passiva 26
2.1.7 Liminar em Mandado de Injuno 27
2.1.8 Mandado de Injuno (MI) e Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (ADO) 27
2.1.9 Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 CESP - UnB) 28
2.2 Mandado de segurana (MS) individual e coletivo 34
2.2.1 Conceito e finalidade 35
2.2.2 Modalidades e Cabimento 36
2.2.3Espcies 38
2.2.4Prazo 38
2.2.5 Polo Passivo 38
2.2.6Competncia 39
2.2.7 Direito Lquido e Certo 40
2.2.8 Concesso de Liminar 40
2.2.9 Smulas do STF e do STJ
relacionadas ao Mandado de Segurana 41
2.2.10 Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011
rea: Direito Administrativo) 44
2.3 Habeas Data 51
2.3.1Conceito 51
2.3.2Cabimento 51
2.3.3Finalidade 52
2.3.4 Legitimidade ativa carter personalssimo 53
2.3.5 Polo Passivo 53
2.3.6Competncia 53
2.3.7 Caso concreto 54
2.4 Habeas Corpus 61
2.4.1 Legitimidade Ativa e Passiva 61
2.4.2Competncia 62
2.4.3 Consideraes Gerais sobre o Habeas corpus 64
2.4.4 Caso concreto 65
2.5 Ao Popular 71
2.5.1 Conceito e Objeto 72
2.5.2 Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva 73
2.5.3Competncia 75
2.5.4 Consideraes Gerais sobre a Ao Popular 75
2.5.5 Caso concreto (VII Exame de Ordem
Prova Prtico-Profissional de Direito Administrativo) 76
Atividades 83

3. Aes do Controle Concentrado de


Constitucionalidade Prtica Processual
Constitucional 87
3.1 Ao direta de inconstitucionalidade (ADI) 89
3.1.1 Finalidade e Objeto 90
3.1.2 Requisitos da Petio Inicial 91
3.1.3 Legitimidade Ativa 92
3.1.4Efeito 93
3.1.5 Advogado-Geral da Unio e Amicus Curiae 94
3.1.6 Caso concreto (36 EXAME DE ORDEM OAB/RJ
2 FASE PEA PROFISSIONAL CONSTITUCIONAL) 95
3.2 Ao Declaratria de Constitucio-
nalidade (ADC, ADECON ou ADEC) 102
3.2.1 Consideraes Gerais sobre a ADC 103
3.2.2 Caso concreto (caso adaptado ADC 19-3/610) 105
3.3 Ao direta de Inconstitucionalidade por Omisso
(ADI por OMISSO ou ADO) 114
3.3.1 Finalidade e Objetivo 115
3.3.2Legitimidade 117
3.3.3Efeito 117
3.3.4 Consideraes Gerais sobre a ADO 119
3.3.5 Caso concreto 119
3.4 Arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 125
3.4.1Objeto 125
3.4.2Efeito 127
3.4.3 Consideraes Gerais sobre a ADPF 128
3.4.4 Caso Concreto (caso adaptado ADPF n 54) 129
ATIVIDADES 142

4. Ao Civil Pblica Prtica Processual 145

4.1Legitimados 147
4.2Competncia 148
4.3 Objeto Tutela dos Interesses Difusos,
Coletivos, Individuais Homogneos 149
4.4 Consideraes Gerais sobre a Ao Civil Pblica 151
4.5 Caso Concreto
(caso adaptado processo n 0081078-14.2000.8.19.0001-TJ/RJ) 151
Atividades 160

5. Recursos Constitucionais Prtica Processual 163


5.1 Recurso extraordinrio (RE) 164
5.1.1 Cabimento 165
5.1.2 Pressupostos Especficos de Admissibilidade 165
5.1.2.1 Repercusso Geral 166
5.1.2.2Prequestionamento 168
5.1.3 Consideraes gerais sobre o recurso extraordinrio 169
5.1.4 Algumas Smulas relacionadas ao Recurso Extraordinrio - STF 170
5.1.5 Caso Concreto (Caso real adaptado) 173
5.2 Recurso Especial (REsp) 184
5.2.1Cabimento 186
5.2.2 Pressupostos especficos de Admissibilidade 187
5.2.3 Consideraes gerais sobre o Recurso Especial 188
5.2.4 Smulas relacionadas ao Recurso Especial - STJ 189
5.2.5 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL -
XV EXAME DE ORDEM UNIFICADO -
PROVA PRTICO-PROFISSIONAL DE DIREITO CIVIL) 190
5.3 Recurso Ordinrio Constitucional (ROC) 199
5.3.1Cabimento 199
5.3.2 Consideraes gerais sobre o
Recurso Ordinrio Constitucional 200
5.3.3 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - 2010.3 -
EXAME DE ORDEM PROVA PRTICO-PROFISSIONAL
DE DIREITO CONSTITUCIONAL) 201
Atividades 208
Referncias bibliogrficas 209
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

A presente obra destina-se a auxiliar os acadmicos do curso de Direito, nas


aulas prticas, no estudo e elaborao das peas processuais. Procuramos ofe-
recer ao leitor um estudo da prtica, sempre acompanhado de um embasamen-
to terico; assim, temos uma obra contendo quadros e esquemas didticos, for-
mulados de maneira simples, mas com a preocupao do rigor tcnico, com
uma linguagem tcnica acurada, e ao mesmo tempo acessvel, com modelos de
peas e como devem ser elaboradas.
A petio a marca de um profissional do Direito, com ela que se deixa a
primeira impresso; por isso, deve-se dispensar ateno apresentao, for-
ma e ao contedo de seu trabalho. Uma petio atcnica, com erros de grafia,
deixa a sua impresso, assim como uma petio bem apresentada, escrita de
forma escorreita, obedecendo a um mnimo de tcnica jurdica, deixa a sua
marca.
por meio da petio escrita que o profissional se dirige ao Poder Judicirio
em busca de argumentar, requerer, convencer o julgador quanto ao direito ali
pretendido.
Acreditamos que cumprimos o propsito de oferecer ao aluno o material
necessrio a suprir suas necessidades, relacionando o conhecimento terico ao
prtico, cabendo lembrar que o modelo deve ser, to somente, um norte para
que o acadmico elabore sua prpria petio, servindo de apoio para tirar suas
dvidas sobre os principais pontos a serem abordados em uma pea processu-
al. Esperamos, assim, auxili-lo na busca de seu estilo pessoal de escrita foren-
se, alcanando o que se espera de um estudo relativo prtica jurdica.

Bons estudos!

7
1
Requisitos Gerais
da Petio Inicial
O processo comea por inciativa da parte interessada, considerando que o Po-
der Judicirio, na forma do artigo 2, da Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015
(novo Cdigo de Processo Civil), em homenagem ao princpio da inrcia da ju-
risdio, via de regra, no d incio ao processo espontaneamente.
O artigo 3191, do CPC/2015, o norteador para elaborao da petio inicial,
instrumento que d incio ao processo e, muito embora, cada indivduo tenha
seu estilo (expresso de regra tcnica de acordo com a preferncia do profissio-
nal) no momento da elaborao de sua petio, a regra tcnica determinada
legalmente deve ser observada, sob pena de indeferimento da petio inicial
(artigo 485, I e artigo 330, I, ambos do CPC/20152).
Podemos sintetizar os requisitos a serem observados na elaborao das
peties:
a) endereamento
b) prembulo
c) exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos
d) pedido ou requerimento
e) valor da causa
f) fecho

1.1 Endereamento
O artigo 319, I do CPC/2015 nos traz o juzo a que dirigida a petio, o que po-
demos chamar de endereamento. No entanto, cabe ressaltar que toda petio,
no apenas a inicial, tem como ponto de partida o endereamento, no qual h
a saudao ao juiz, designada pelos pronomes de tratamento Excelentssimo
Senhor, e usualmente tambm o tratamento de Doutor.

ATENO
Use as nomenclaturas por extenso, evitando a utilizao de abreviaturas.

1 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 282.


2 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigos 267 e 295, respectivamente.

10 captulo 1
Para um endereamento correto, necessria a verificao da competncia:
qual a justia competente? Especializada ou Comum? A competncia para
julgamento de Tribunal ou de juiz monocrtico?

ATENO
Se no for competente a Justia Especializada, a competncia ser da Justia Comum (es-
tadual ou federal). A justia comum estadual residual.

A Justia Federal se organiza em duas instncias: a primeira instncia


composta por uma Seo Judiciria em cada estado da Federao e, na segunda
instncia, por cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs), que atuam nas regi-
es jurisdicionais e tm sede em Braslia (TRF 1 Regio), Rio de Janeiro (TRF
2 Regio), So Paulo (TRF 3 Regio), Porto Alegre (TRF 4 Regio) e Recife
(TRF 5 Regio).

TRF 1 Regio - Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Gois,


Maranho, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e
Tocantins.
TRF 2 Regio - Esprito Santo e Rio de Janeiro.
TRF 3 Regio - Mato Grosso do Sul e So Paulo.
TRF 4 Regio - Paran, Rio Grande do Sul e Santa Catarina.
TRF 5 Regio - Alagoas, Cear, Paraba, Pernambuco, Rio Grande do Norte
e Sergipe.

Localizadas nas capitais dos estados, as Sees Judicirias so formadas por


um conjunto de varas federais, onde atuam os juzes federais (artigo 109, da
CRFB/88). Cabe a eles o julgamento originrio da quase totalidade das questes
submetidas Justia Federal.
H varas federais tambm nas principais cidades do interior desses esta-
dos (nestas funcionam as Varas nicas ou Subsees Judicirias). Cada Seo
Judiciria est sob a jurisdio de um dos TRFs.
Aos desembargadores federais, na segunda instncia, compete o julgamen-
to de recursos contra as decises proferidas nas Sees Judicirias vincula-
das a cada TRF e, eventualmente, o julgamento de aes originrias, como as

captulo 1 11
revises criminais, os mandados de segurana e os habeas data contra atos do
prprio Tribunal ou de juiz federal, alm de outras previstas no artigo 108 da
Constituio Federal de 1988.
A Justia estadual dividida em Comarcas e Varas:
Comarca diviso territorial - pode representar a rea de um Municpio
ou de vrios Municpios.
Varas Diviso especializada das Comarcas.

Observao: Uma Comarca pode ter uma Vara nica ou ser dividida em: va-
ras criminais, da fazenda pblica, cveis etc.

Exemplos de endereamento:

EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-


JUSTIA Juiz de Direito TOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA
ESTADUAL CVEL DA COMARCA...

EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-


JUSTIA Juiz Federal
TOR JUIZ FEDERAL DA... VARA
FEDERAL CVEL FEDERAL DA SEO JUDI-
CIRIA...

EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-


TRIBUNAL DE Desembargador TOR DESEMBARGADOR PRESI-
JUSTIA Presidente DENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DO ESTADO...

EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-


TRIBUNAL Desembargador
TOR DESEMBARGADOR FEDERAL
REGIONAL Federal Presi-
PRESIDENTE DO TRIBUNAL RE-
FEDERAL dente
GIONAL FEDERAL DA... REGIO

12 captulo 1
SUPERIOR Ministro
EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-
TRIBUNAL DE Presidente
TOR MINISTRO PRESIDENTE DO
JUSTIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SUPREMO Ministro Presi-


EXCELENTSSIMO SENHOR DOU-
TRIBUNAL dente
TOR MINISTRO PRESIDENTE DO
FEDERAL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Vale ressaltar a existncia do Juizado Especial Cvel, Criminal (Lei n


9.099/95) e da Fazenda Pblica (Lei n 12.153/09), de competncia Estadual; e o
Juizado Especial Federal (Lei n 10.259/01), de competncia Federal.
Nestes casos:

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ


JUSTIA Juiz de Direito DE DIREITO DO... JUIZADO ESPECIAL CVEL
ESTADUAL DA COMARCA...

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ


JUSTIA Juiz Federal FEDERAL DO... JUIZADO ESPECIAL FEDE-
FEDERAL RAL DA SEO JUDICIRIA...

1.2 Prembulo
1.2.1 Identificao das partes

requisito do artigo 319, inciso II, do CPC/2015 a qualificao das partes. Nes-
te caso, necessria a identificao precisa das partes da demanda, fazendo
meno ao nome completo, estado civil ou existncia de unio estvel, profis-
so, domiclio e residncia do autor e do ru (este ltimo, sempre que se tiver
conhecimento dos dados a serem informados), endereo eletrnico.
Acrescentamos tambm nacionalidade, RG (Registro Geral - identidade) e
CPF (Cadastro Pessoa Fsica) ou CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica),

captulo 1 13
observando que, embora no constasse como requisito do artigo 282, do
CPC/1973, h muito j se exigia a indicao, no mnimo, do nmero do CPF,
para se distribuir uma petio inicial.
O novo CPC que entrar em vigor em 17 de maro de 2016, em seu artigo
319, II, dispe:

[...] II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existncia de unio


estvel, a profisso, o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas
Fsicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica, o endereo ele-
trnico, o domiclio e a residncia do autor e do ru;3 (grifou-se).

Ademais, a Lei n 11.419/2006 j disps sobre o assunto em seu artigo 15,


prevendo a necessidade de informao do CPF ou CNPJ ao distribuir a petio
inicial via eletrnica.
Acrescente-se aos requisitos da petio inicial a indicao do endereo do
advogado, conforme a norma do artigo 1064 do CPC/2015, sob pena de indeferi-
mento da petio inicial na forma do artigo 330, IV5, do CPC/2015.
Exemplos de qualificao:

NOME, nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador do RG n... e do CPF n...


residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta
subscreve, com endereo profissional..., nesta cidade, endereo que indica para os fins
do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurana,
Mandado de Injuno, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ao Popular, Ao
Civil Pblica), pelo rito... em face de...

NOME, nacionalidade..., estado civil..., profisso..., portador do RG n... e do CPF n...


residente e domiciliado..., nesta cidade, por seu advogado infra-assinado (ou) que esta
subscreve, com endereo profissional..., nesta cidade, endereo que indica para os fins
do artigo 106 do CPC, com fulcro no artigo..., vem impetrar... (Mandado de Segurana,
Mandado de Injuno, Habeas Corpus, Habeas Data) (ou) propor... (Ao Popular, Ao
Civil Pblica), pelo rito... em face de...

3 BRASIL. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso


em: 08 de abril de 2015.
4 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 39, I.
5 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 295, VI.

14 captulo 1
ATENO
No caso em que no se sabe a identificao ou qualificao do ru, no todo ou em parte,
usualmente procede-se da seguinte forma:
a) quando se desconhece a qualificao: CAIO DA SILVA, qualificao desconhecida, com
endereo na rua...
b) quando se desconhece o nome, endereo e qualificao: FULANO DE TAL, qualifica-
o desconhecida, com endereo em local incerto e no sabido, ...

1.2.2 Identificao da demanda

Ainda dentro do prembulo, temos a identificao do tipo de ao judicial, o


seu procedimento (comum ou especial) e o dispositivo legal que fundamenta
a ao.

ATENO
Enquanto o CPC de 1973 apresentava o procedimento comum dividido em sumrio e ordi-
nrio, o novo CPC prev a existncia apenas do procedimento comum e do procedimento
especial, demonstrando com a simplificao do rito uma preocupao com a efetividade do
processo, com a celeridade e o acesso Justia.

1.3 Exposio dos fatos e dos fundamentos


jurdicos

De acordo com o artigo 319 do CPC/2015, a petio inicial indicar: III o fato e
os fundamentos jurdicos do pedido. Tambm conhecido como causa de pedir
(causa petendi remota e prxima), ou seja, os fatos jurdicos que fundamen-
tam o pedido e o fundamento jurdico da pretenso deduzida em juzo.
Os fatos podem ser entendidos como: acontecimentos que originaram o
conflito, ocorridos no plano material. Para os fatos usa-se um discurso narra-
tivo lgico e cronolgico, devendo a parte apontar datas, locais e eventos que

captulo 1 15
tenham relevncia para a causa (pontos importantes a serem expostos pelo ad-
vogado). necessrio que os fatos sejam relatados de forma clara e precisa de
modo a conduzir o juiz e a parte contrria compreenso da controvrsia, no
perdendo o foco da lgica entre os fatos, os fundamentos jurdicos e o pedido.

A fundamentao jurdica expressa o raciocnio jurdico, a consequncia ju-


rdica decorrente do fato, tambm usualmente mencionado na petio inicial
por meio do tpico: Do Direito (ou) Dos Fundamentos.

ATENO
a praxe forense, em regra, no utiliza a repetio de nomes no contexto dos fatos e funda-
mentos ao se referir as partes, sendo recomendvel a utilizao autor e ru; requerente
e requerido; exequente e executado; excepto e excipiente etc., fazendo, ainda, uso da
terceira pessoa na redao do relato dos fatos.

1.4 Pedido ou requerimento


De acordo com o artigo 1416 do CPC/2015, o juiz dever julgar o mrito nos limi-
tes em que foi proposto, no sendo vlida a deciso que tenha sido extra petita,
citra petita ou ultra petita, considerando o Princpio da Congruncia.
O pedido requisito da petio inicial, ou seja, o motivo da busca do ju-
risdicionado pela proteo do Estado na prestao da jurisdio; assim, o pe-
dido sinaliza para que se busca o judicirio, o que a parte deseja com aquela
demanda.
O pedido deve ser determinado, podendo, em alguns casos previstos
em lei haver pedido genrico, na forma do artigo 324, caput, e 1 da Lei n
13.105/2015. O pedido deve ser formulado de forma adequada, com uma tcni-
ca mais precisa, indicando, sempre que possvel qual o tipo de deciso e o bem
da vida pretendido.
Cabe salientar que o requisito do inciso VII, do artigo 282, do CPC/1973, no
possui corresponde no novo Cdigo de Processo Civil, tratando-se do requeri-
mento de citao do ru, o qual, em regra, deve ser o primeiro a constar na lista

6 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 128.

16 captulo 1
dos pedidos, salvo, quando da existncia de pedido de concesso de gratuidade
de justia ou de antecipao dos efeitos da tutela ou da liminar, que por uma
ordem cronolgica devem ser os primeiros a serem requeridos, assim como o
pedido de prioridade na tramitao do feito no caso de idoso e doente (artigo
1.048, I, da Lei 13.105/2015); no entanto, nem por isso, o pedido de citao do
ru deixa de existir, devendo ser feito pelo autor como consectrio lgico dos
pedidos que envolvem a demanda.
A forma de apresentao do pedido, no entanto, pode variar de acordo com
o estilo do advogado peticionante.
Exemplos de pedido:
Em face do exposto, requer seja julgado procedente o pedido...
Em concluso, requer a procedncia do pedido...
Isso posto, vem requerer...
Diante do exposto, requer a V. Exa: a) A citao do ru... (ou notificao,
dependendo da ao) (artigo 282, VII, CPC/1973 pedido de citao do ru); b)
A procedncia do pedido para... (artigo 319, IV, CPC/2015 o pedido, com as
suas especificaes); c) A condenao do ru no nus da sucumbncia (artigo
85, CPC/20157); (dentre outros pedidos cabveis).

ATENO
Na elaborao da petio inicial, alguns advogados colocam o pedido de produo de provas
(art. 319, VI, CPC/2015 as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados), juntamente com o tpico do pedido; outros, no entanto, optam por abrir
um tpico, seguido ao tpico do pedido, para o requerimento de provas. Entendemos como
melhor tcnica a abertura de um tpico prprio para as provas como forma de dar destaque
a sua produo.

Exemplo de requerimento de provas:

DAS PROVAS: Requer a produo de todas as provas em direito admitidas, na forma


do artigo 369 do CPC/2015, em especial a produo de prova (testemunhal, pericial,
documental etc.).

7 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 20.

captulo 1 17
Por fim, o artigo 319, inciso VII, do novo CPC (Lei n 13.105/2015), traz como
novidade de requisito da petio inicial (sem correspondente no CPC/1973), a op-
o do autor pela realizao ou no de audincia de conciliao ou de mediao.
De acordo com o artigo 334, 5, do novo CPC (Lei n 13.105/2015), tal re-
quisito deve ser observado tanto pelo autor (em petio inicial) quanto pelo ru
(em petio nos autos at 10 dias antecedentes audincia), cabendo s partes
a manifestao expressa em caso de desinteresse pela composio consensu-
al, ressaltando que a ausncia injustificada das partes audincia conciliat-
ria implicar em ato atentatrio dignidade da Justia e ser sancionado com
multa de at dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da Unio ou do Estado (artigo 334, 8, do novo CPC).

1.5 Valor da causa


Pelos artigos 319, inciso V e 2918 do CPC/2015, o valor da causa requisito es-
sencial para qualquer petio inicial, seja de jurisdio contenciosa ou volunt-
ria, ainda que esta no possua contedo econmico.
A forma de fixao do valor da causa pode ser encontrada no artigo 2929,
incisos e 1 e 2, do CPC/2015, bem como em outras hipteses previstas em
leis extravagantes, sendo a matria de ordem pblica, o que pode levar, em caso
de esquecimento ou apresentao de valor incorreto, correo de ofcio pelo
juiz (artigo 292, 3, do CPC/2015), podendo, ainda, ser objeto de impugnao
ao valor da causa pela parte contrria. Chama-se tambm a ateno para o fato
de que o valor da causa base para o recolhimento das custas processuais, do
ponto de vista fiscal.
Usualmente, o valor da causa apresentado ao final da petio, antes
do fechamento, em um tpico prprio, sendo a redao no estilo de cada
peticionante.
Exemplo:

DO VALOR DA CAUSA: D-se causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); Atri-
bui-se presente o valor de R$... (...); entre outras formas.

8 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 258.


9 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 259 e 260.

18 captulo 1
1.6 Fecho
Embora no seja considerado como requisito da petio inicial por no estar
inserido no artigo 319, do CPC, no menos importante o fechamento da peti-
o, pois toda petio deve, ao final, conter local e data. Ademais, a assinatura
do advogado e o nmero de sua inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) devem vir ao final da pea processual, sob pena de ser considerada ap-
crifa (termo jurdico que indica ausncia de autenticidade, significa dizer: sem
assinatura). Usualmente, antes de mencionar o local e data, na praxe forense,
podemos constatar a expresso: Nestes termos, pede deferimento. ou Ter-
mos em que, pede deferimento, compondo dessa forma o fechamento da pe-
tio o seguinte exemplo:

Nestes termos, pede deferimento.


Local, data
Advogado
OAB n.../UF

ATENO
Conforme mencionado anteriormente, deve constar, ainda, da petio inicial, a meno a
gratuidade de justia e a prioridade na tramitao (idoso, deficiente, enfermo etc.), o que,
geralmente, inserido em tpico prprio e antes do relato dos fatos, de forma a dar destaque
aos requerimentos especiais.

captulo 1 19
ATENO
Muito embora cada pessoa tenha o seu estilo prprio para elaborao da pea processual,
deve o peticionante:
estar atento ao correto vocabulrio, considerando-se a norma contida no Vocabulrio Or-
togrfico da Lngua Portuguesa;
evitar o uso de grias, pois a escrita deve ser formal e na terceira pessoa;
evitar o uso de palavras de escrita em latim, mas quando essenciais ao texto, deve-se
atentar para sua correta grafia;
estar atento esttica da petio, procurando, sempre que possvel, utilizar-se das normas
ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) para formatao da pea processual,
mormente, com utilizao de espao entre o endereamento e o prembulo;
buscar a clareza, coeso e coerncia do texto, que devem ser observadas na exposio dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, atentando para as regras gramaticais.

Feito este breve resumo dos requisitos da petio inicial, no qual recorda-
mos os principais pontos de ateno para a elaborao de uma boa pea pro-
cessual, podemos prosseguir nos conceitos e esquemas voltados para a prtica
processual constitucional.

20 captulo 1
2
Remdios
Constitucionais
Prtica Processual
Constitucional
O objetivo dos prximos captulos levar o aluno do curso de Direito a um ro-
teiro seguro das peas processuais utilizadas no dia a dia forense, em especial
na rea do Direito Constitucional, de forma que o aluno possa, a partir desses
modelos, criar sua pea processual, observando a boa tcnica.
Procuramos trazer diversas peas como fontes de consulta, as quais, embo-
ra no esgotem todos os possveis e imaginveis modelos, nos parecem sufi-
cientes para atender ao objetivo principal da disciplina de prtica simulada, ao
resgatar os contedos adquiridos anteriormente pelo aluno de forma terica,
dando-lhes enfoque prtico, considerando uma metodologia de ensino centra-
da na articulao entre teoria e prtica, tornando as aulas mais interativas, com
vistas ao aprimoramento da qualidade do ensino da prtica jurdica.

2.1 Mandado de injuno


O mandado de injuno tem como fundamento constitucional o artigo 5, in-
ciso LXXI:

Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regula-


mentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.1

A Lei n 8.038 de 1990, em seu artigo 24, pargrafo nico, prescreve que se-
ro observadas as regras do mandado de segurana no mandado de injuno,
at que seja editada legislao especfica.

Artigo 24 Na ao rescisria, nos conflitos de competncia, de jurisdio e


de atribuies, na reviso criminal e no mandado de segurana, ser aplicada
a legislao processual em vigor.
Pargrafo nico No mandado de injuno e no habeas data, sero obser-
vadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no
editada legislao especfica.2

1 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada So Paulo: Saraiva, 2013, p. 11.
2 BRASIL. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8038.htm. Acesso em: 04.04.2015.

22 captulo 2
Remdio Constitucional que visa defender direitos fundamentais de-
pendentes de regulamentao, o mandado de injuno tem por finalidade o
combate mora do legislador ordinrio. Seu objetivo apontar e, em muitos
casos, suprir a omisso normativa na regulamentao das normas de eficcia
limitada.

2.1.1 Origem do instituto

Celso Ribeiro Bastos preleciona que a medida no encontra precedentes, quer


no direito nacional, quer no direito estrangeiro. J Alexandre Moraes3 traz as
seguintes consideraes:

Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunc-


tion do direito norte-americano, que consiste em remdio de uso frequente,
com base na chamada jurisdio de equidade, aplicando-se sempre quan-
do a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com
Justia, determinado caso concreto. Outros autores apontam suas razes nos
instrumentos existentes no velho Direito portugus, com a nica finalidade de
advertncia do Poder competente omisso. Apesar das razes histricas do di-
reito anglo-saxo, o conceito, estrutura e finalidades da injuno norte-ame-
ricana ou dos antigos instrumentos lusitanos no correspondem criao do
mandado de injuno pelo legislador constituinte de 1988, cabendo, portanto,
doutrina e jurisprudncia ptrias a definio dos contornos e objetivos
desse importante instrumento constitucional de combate inefetividade das
normas constitucionais que no possuam aplicabilidade imediata.

2.1.2 Conceito

Para Alexandre de Moraes, o Mandado de Injuno consiste em uma ao cons-


titucional de carter civil, e de procedimento especial, que visa a suprir uma
omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito,
uma liberdade ou uma prerrogativa previstos na Constituio Federal.4

3 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. - So Paulo: Atlas, 2014, p. 177 e 178.
4 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 178.

captulo 2 23
2.1.3 Pressupostos do Mandado de Injuno

Consideram-se seus pressupostos a falta de norma reguladora de uma previso constitu-


cional (omisso total ou parcial do Poder Pblico) e a inviabilizao do exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
Neste sentido a jurisprudncia:

Ementa: Mandado de injuno. Aposentadoria especial do servidor p-


blico. Artigo 40, 4, da Constituio da Repblica. Ausncia de lei
complementar a disciplinar a matria. Necessidade de integrao le-
gislativa. 1. Servidor pblico. Investigador da polcia civil do Estado
de So Paulo. Alegado exerccio de atividade sob condies de peri-
culosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omisso legislativa em
razo da ausncia de lei complementar a definir as condies para o
implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injuno conhe-
cido e concedido para comunicar a mora autoridade competente e
determinar a aplicao, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
MI 795, Relatora Ministra Crmen Lcia, Tribunal Pleno, julgamento
em 15.4.2009, DJe de 22.5.2009.5

RESUMO
Quando usar? Quando algum quer fazer alguma coisa (exercer algum direito ou prerroga-
tiva), mas falta uma lei que regule esse exerccio. Ateno! So prerrogativas relacionadas
nacionalidade, soberania popular e cidadania, ou a direitos fundamentais; o mandado de
injuno NO SERVE para qualquer tipo de omisso legislativa, apenas para aquela que
IMPEDE o exerccio de um direito! No basta que haja eventual obstculo ao exerccio de
direito ou liberdade constitucional em razo de omisso legislativa, (STJ, AgR-MI 375), mas
a impossibilidade de sua plena fruio pelo seu titular.

5 BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso


em: 04 de abril de 2015.

24 captulo 2
2.1.4 Competncia

A competncia para conhecer do mandado de injuno ser fixada de acordo


com a autoridade omissa. Assim, citamos como exemplo os artigos 102, I, q, e
105, I, h, da CRFB/88 que preveem respectivamente a competncia originria
do STF e do STJ; em mbito estadual, as Constituies Estaduais podero pre-
ver a competncia, que pertencer aos Tribunais de Justia, por meio de seus
Regimentos Internos.
Ademais, o artigo 121, 4, V da CRFB/88 prev que das decises dos
Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) caber recurso ao Tribunal Superior
Eleitoral quando denegatrio o mandado de injuno.

RESPONSVEL PELA EDIO DA FUNDAMENTO COMPETNCIA


NORMA LEGAL
Presidente da Repblica; Congresso
Nacional; Cmara dos Deputados; Art. 102, I q
STF
Senado Federal; Tribunal de Contas CRFB
da Unio; Tribunais Superiores; STF.

rgo ou entidade federal, da Admi-


nistrao direta ou indireta, exceto
Art. 105, I, h
os casos de competncia do STF, STJ
CRFB
Justia Militar, Justia Eleitoral, Jus-
tia do Trabalho e Justia Federal.

Autoridades Federais. Art. 109, I CRFB Juiz Federal

Autoridades previstas nas Constitui-


es Estaduais (Governador, Prefei- Art. 125, 1
TJ
to de Capital, Secretrio de Estado, CRFB
Mesa da Assembleia Legislativa).

Art. 125, 1 Juiz Estadual


Competncia residual.
CRFB (Vara Cvel).

captulo 2 25
2.1.5 Modalidades e Legitimidade Ativa

Conforme j mencionado, utiliza-se a Lei n 12.016/2009, que dispe sobre o


Mandado de Segurana, como norma disciplinadora para o Mandado de Injun-
o, destacando-se a existncia do Mandado de Segurana Coletivo, no artigo
21, da citada lei, sendo certo que, em que pese no existir disposio constitu-
cional acerca da existncia de Mandado de Injuno Coletivo, tem sido reco-
nhecida pela jurisprudncia essa modalidade.
a) Mandado de Injuno (individual) a ser impetrado por pessoa natural
ou jurdica, nacional ou estrangeira, cujo direito fundamental esteja inviabili-
zado espera de uma norma que o regulamente.
b) Mandado de Injuno (coletivo) com legitimidade ativa para a sua pro-
positura concedida aos mesmos que podem impetrar o mandado de segurana
coletivo (artigo 5, LXX, CRFB/88 e artigo 21, da Lei n 12.016/09).

ATENO
1: S tem legitimatio ad causam para o mandado de injuno quem pertena a categoria a
que a Constituio Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exerccio esteja
obstado por omisso com mora na regulamentao daquele (STF MI 188).
2: A interveno do Ministrio Pblico obrigatria, por conta da aplicao subsidiria do
artigo 12 da Lei n 12.016/09.

2.1.6 Legitimidade Passiva

O legitimado passivo aquele que tem o dever de editar a norma regulamenta-


dora que viabilizaria o exerccio pleno dos direitos fundamentais.

Ementa: Direito constitucional e administrativo. Segundo Agravo Re-


gimental. Servidor pblico. Aposentadoria especial. Mandado de in-
juno. Extino. Ilegitimidade passiva do Governador do Estado.
Precedente do Plenrio. Acrdo recorrido publicado em 17.10.2011.
O Governador do Estado no possui legitimidade para figurar no polo
passivo de mandado de injuno sobre previdncia dos servidores p-
blicos, ante a necessidade da edio de norma regulamentadora de

26 captulo 2
carter nacional, cuja competncia da Unio. O Plenrio do Supremo
Tribunal Federal assentou a legitimidade do Presidente da Repblica
para figurar no polo passivo de mandado de injuno sobre a matria
(RE 797.905-RG/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, unanime, DJe 29.5.2014).
Agravo regimental conhecido e no provido. (ARE 685.002 AgR-segun-
do, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em
25.6.2014, DJe de 19.8.2014.)6

Existem trs correntes sobre a legitimidade passiva no Mandado de


Injuno; vamos nos ater, no entanto, corrente reconhecida pela maioria da
doutrina e aceita no Supremo Tribunal Federal que entende que o mandado de
injuno s pode ser impetrado em face do Poder, rgo ou Autoridade omissa
quanto ao dever de legislar.7

2.1.7 Liminar em Mandado de Injuno

O Supremo Tribunal Federal, em sua jurisprudncia8, no tem admitido a pos-


sibilidade de concesso de medida liminar em Mandado de Injuno, conside-
rando ser imprpria ao instituto, em que pese, no mandado de injuno, serem
observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana.

2.1.8 Mandado de Injuno (MI) e Ao Direta de


Inconstitucionalidade por Omisso (ADO)

Na defesa da Constituio contra a inefetividade das normas constitucionais, o


constituinte, alm do Mandado de Injuno, trouxe a Ao Direta de Inconsti-
tucionalidade por Omisso (abordagem no captulo 3).
6 BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1941. Acesso
em: 04 de abril de 2015.
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injuno n. 369-DF, voto do Min. Moreira Alves, Rel. Min. Nri
da Silveira, Revista Trimestral de Jurisprudncia, 114:405.
8 STF - MANDADO DE INJUNO - liminar. Os pronunciamentos da Corte so reiterados sobre a impossibilidade
de se implementar liminar em mandado de injuno - Mandados de Injuno ns 283, 542, 631, 636, 652 e 694,
relatados pelos ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Ilmar Galvo, Maurcio Corra, Ellen Gracie e por mim,
respectivamente. AO CAUTELAR - liminar. Descabe o ajuizamento de ao cautelar para ter-se, relativamente a
mandado de injuno, a concesso de medida acauteladora (AC n 124/PR-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Marco Aurlio , DJ de 12/11/04). Na mesma linha as medidas cautelares nos MMII ns 817/DF, Relator o Ministro
Joaquim Barbosa, DJe de 29/4/08; 701/DF, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 20/05/04. Contra, admitindo
a possibilidade de liminar em mandado de injuno: SILVA, Paulo Napoleo Nogueira. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279.

captulo 2 27
Com vistas a sanar dvidas, a seguir destacamos diferenas entre as duas
aes:

PARMETRO MI ADO

Ao do controle concen-
Remdio constitucional
Natureza jurdica trado de constitucionalida-
processo subjetivo
de processo objetivo

Art. 103, 2, da CRFB/88


Base legal Art. 5, LXXI da CRFB/88
e Lei n 9.868/99

Depende da modalidade. MI
Legitimidade ativa Art. 103, I a IX
individual e MI coletivo

Defesa de normas consti-


Defesa de normas consti-
tucionais relacionadas a di-
Finalidade tucionais dependentes de
reitos fundamentais, depen-
regulamentao
dentes de regulamentao.

Efeitos da deciso Via de regra, inter partes erga omnes

Competncia STF, STJ, TJs dos Estados STF

Liminar No admitida admitida

2.1.9 Caso concreto (Exame da OAB 2008.3 CESP - UnB)

Joana Augusta laborou, durante vinte e seis anos, como enfermeira do quadro
do hospital universitrio ligado a determinada universidade federal, manten-
do, no desempenho de suas tarefas, em grande parte de sua carga horria de
trabalho, contato com agentes nocivos causadores de molstias humanas bem

28 captulo 2
como com materiais e objetos contaminados.
Em conversa com um colega, Joana obteve a informao de que, em razo
das atividades que ela desempenhava, poderia requerer aposentadoria espe-
cial, com base no 4, do artigo 40, da Constituio Federal de 1988.
A enfermeira, ento, requereu administrativamente sua aposentadoria es-
pecial, invocando como fundamento de seu direito o referido dispositivo cons-
titucional. No dia 30 de novembro de 2008, Joana recebeu notificao de que
seu pedido havia sido indeferido, tendo a administrao pblica, justificado o
indeferimento com base na ausncia de lei que regulamente a contagem dife-
renciada do tempo de servio dos servidores pblicos para fins de aposentado-
ria especial, ou seja, sem uma lei que estabelea os critrios para a contagem do
tempo de servio em atividades que possam ser prejudiciais sade dos servi-
dores pblicos, a aposentadoria especial no poderia ser concedida.
Nessa linha de entendimento, Joana deveria continuar em atividade at que
completasse o tempo necessrio para a aposentadoria por tempo de servio.
Inconformada, Joana procurou escritrio de advocacia, objetivando ingressar
com ao para obter sua aposentadoria especial.
Em face dessa situao hipottica, na qualidade de advogado(a) contrata-
do(a) por Joana, redija a petio inicial da ao cabvel para a defesa dos inte-
resses de sua cliente, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos:
a) competncia do rgo julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) argu-
mentos de mrito; d) requisitos formais da pea judicial proposta.

Quadro sintico:

PEA PROCESSUAL Mandado de Injuno requisitos dos artigos 319, 320


E REQUISITOS e 106, do CPC/2015
FORMAIS

COMPETNCIA STF artigo 102, I, q, CRFB

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do


ENDEREAMENTO Supremo Tribunal Federal

captulo 2 29
LEGITIMADO ATIVO Joana Augusta (na figura de impetrante)

LEGITIMADO Presidente da Repblica (responsvel pela omisso


PASSIVO na figura de impetrado). Art. 61, 1, II, c, da CRFB/88

Obrigatoriedade de oitiva do Ministrio Pblico, aplica-


CUSTOS LEGIS o subsidiria do artigo 12, da Lei n 12.016/09. Obs.:
(FISCAL DA LEI) necessrio o pedido de intimao do representante do
Ministrio Pblico na inicial do mandado de injuno

A impetrante encontra-se impedida de gozar de um direi-


to constitucional previsto em norma de eficcia limitada
DO DIREITO (o direito aposentadoria especial) em razo da falta de
(FUNDAMENTAO norma regulamentadora. Aplicao analgica do regime
JURDICA) geral de Previdncia Social (Lei n 8.213/91). Art. 5
LXXI da CRFB/88; 4, do artigo 40 da CRFB/88. De-
clarar a mora normativa que inviabilizou o direito.

Reconhecimento da omisso. (Posio concretista)


Deve o Poder Judicirio apontar o caminho normativo at
que o poder competente para editar a norma o faa. NO
PEDIDO cabe liminar. Aplicao analgica do artigo 25 da Lei n
12.016/09 no h pedido de condenao em honorrios
advocatcios, to somente em custas processuais.

Aplicvel por analogia o entendimento sobre provas em


mandado de segurana ao mandado de injuno, pelo
PROVAS que no se requer a produo de provas, apenas a junta-
da de documentos (prova pr-constituda).

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


VALOR DA CAUSA 291, do CPC/2015.

30 captulo 2
MODELO: PEA PROCESSUAL MANDADO DE INJUNO
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL.
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

JOANA AUGUSTA, nacionalidade..., estado civil..., enfermeira..., portado-


ra do RG n... e inscrita no CPF n ..., residente e domiciliada..., bairro..., cida-
de..., Estado..., por seu advogado, com endereo profissional na..., bairro...,
cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com
fundamento no artigo 5, LXXI da CRFB/88 e artigo 40, 4, CRFB/88, vem
impetrar
(espao de uma linha)
MANDADO DE INJUNO
(espao de uma linha)
em face de ato omissivo do PRESIDENTE DA REPBLICA, pelos fatos e
fundamentos de direito a seguir aduzidos:
(espao de duas linhas)

DOS FATOS
Durante vinte e seis anos, a impetrante trabalhou como enfermeira
junto ao quadro do hospital universitrio..., o qual ligado Universidade
Federal..., laborando, em grande parte de sua carga horria de trabalho, em
contato com agentes nocivos causadores de molstias humanas, bem como
matrias e objetos contaminados.
A impetrante tomou conhecimento de que, em razo das atividades por
ela desempenhadas, poderia requerer aposentadoria especial, com base no
artigo 40, 4, da Constituio Federal de 1988, vindo a requer-la adminis-
trativamente, no entanto, pela administrao pblica foi indeferido o seu pe-
dido, sob o argumento de ausncia de lei complementar que regulamente a
contagem diferenciada do tempo de servio dos servidores pblicos para fins
de aposentadoria especial, pois, sem uma lei que estabelea os critrios para
a contagem de tempo nos moldes pleiteados pela servidora, no seria poss-
vel a concesso da aposentadoria especial.

captulo 2 31
A impetrante restou, assim, impossibilitada de exercer o direito funda-
mental aposentadoria especial em razo da falta da lei regulamentadora,
de forma que no teve alternativa a no ser a impetrao do presente remdio
constitucional.
(espao de duas linhas)
DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos expostos, no h dvidas quanto ao cabimento da pre-
sente medida, encontrando a impetrante amparo no artigo 5, inciso LXXI,
da CRFB/88 e na Lei 12.016/09, que prev a concesso de mandado de injun-
o sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio
de direitos e liberdades constitucionais.
Segundo o artigo 102, I, q, da CRFB/88, compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar originariamente o mandado de injuno, quando
a elaborao de norma regulamentadora for de competncia do Presidente
da Repblica, sendo certo que a regulamentao da aposentadoria especial
do servidor pblico atribuio do Presidente da Repblica, de acordo com o
artigo 61, 1, II, c da CRFB/88.
No caso em questo, a impetrante faz jus aposentadoria especial, pois
comprovou trabalhar por vinte e seis anos na funo de enfermeira, o que a
faz estar em contato constante com agentes nocivos causadores de mols-
tias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados, sendo,
no entanto, negado o exerccio do seu direito por omisso do Presidente da
Repblica, na regulamentao do artigo 40, 4, da CRFB/88.
Cabe ressaltar que em vrios julgados, o Supremo Tribunal Federal de-
terminou que, enquanto existir omisso do Presidente da Repblica, no que
tange ao artigo 40, 4, da CRFB/88, deve ser aplicado o artigo 57, caput, e
1, da Lei 8.213/1991, que prev a aposentadoria especial para o trabalhador
da iniciativa privada quando laborando em condies especiais.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurispru-
dncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e iden-
tificar a citao).

MANDADO DE INJUNO NATUREZA. Conforme disposto no inciso


LXXI, do artigo 5, da Constituio Federal, conceder-se- mandado de in-
juno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucio-
nais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

32 captulo 2
H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A
carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem
a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO DECISO BALIZAS.
Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considera-
da a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO
EM CONDIES ESPECIAIS PREJUZO SADE DO SERVIDOR
INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO 40, 4, DA
CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da apo-
sentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento
judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral artigo 57, 1, da
Lei n8.213/91. (STF MI: 758 DF, Relator: MARCO AURLIO, Data de
Julgamento: 01/07/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe-182
DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-01 PP-
00037 RDECTRAB v. 15, n. 174, 2009, p. 157-167).

Portanto, resta clara a omisso normativa, devendo o Egrgio Tribunal,


na forma do artigo 102, I, q, da CRFB/88, reconhecer a omisso na regu-
lamentao do artigo 40, 4, da CRFB/88, estabelecendo qual norma exis-
tente dever disciplinar o direito da impetrante at que o Poder Executivo
competente, na pessoa do Presidente da Repblica, o faa, pois no se pode
olvidar que a impetrante tem direito a ver deferido o pleito de aposentadoria
especial, por trabalhar em condies especiais considerando os riscos cons-
tantes a que submetida.
(espao de duas linhas)

DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, requer aos Nobres Julgadores:
a) a notificao da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal,
preste as informaes que entender pertinentes, conforme artigo 7, I, da Lei
n 12.016/09;
b) seja cientificado o Ilustre Procurador-Geral da Repblica, nos termos
do artigo 103, 1, da CRFB/88;
c) que o pedido seja ao final julgado procedente para declarar a omisso
normativa do artigo 40, 4, da CRFB/88, que inviabilizou o direito da impe-
trante a aposentadoria especial;

captulo 2 33
d) que seja por este Colendo Tribunal determinada a aplicao analgica
da Lei n 8.213/91 em seu artigo 57, caput e 1, at que seja sanada a omis-
so pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, competente para
edio da norma regulamentadora especifica.
e) a condenao do impetrado em custas processuais.
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291, do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB n.../UF

2.2 Mandado de segurana (MS) individual e


coletivo

Trata-se de remdio constitucional com vistas a combater ato ilegal ou abusivo


de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies
do Poder Pblico.
O fundamento do Mandado de Segurana se encontra localizado na
Constituio Federal de 1988 e na Lei n 12.016/2009, que dispe sobre o
Mandado de Segurana Individual e Coletivo.

34 captulo 2
Artigo 5: [...]
LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito l-
quido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quan-
do o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) par-
tido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados;9

O mandado de Segurana garantia constitucional que tutela direito lqui-


do e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sendo, portanto,
cabvel residualmente.

2.2.1 Conceito e finalidade

O Mandado de Segurana, na definio de Hely Lopes Meirelles, :

o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, r-


go com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para
proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por
habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.10

O Mandado de Segurana tem por finalidade conferir aos indivduos meio


de defesa contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder; portanto, o que
se pretende evitar que o direito seja violado (Mandado de Segurana preven-
tivo), ou reparar a violao praticada (Mandado de Segurana repressivo) com
ilegalidade ou abuso de poder.

9 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.
10 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,
habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 03.

captulo 2 35
ATENO
O mandado de segurana tambm conhecido com writ. Trata-se de palavra em ingls que
significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra empregada nas peas refe-
rentes a Habeas Corpus e a Mandado de Segurana, em que pedida a concesso do writ,
ou seja, pede-se a concesso da ordem, do pedido formulado em tais peties. (disponvel
em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/978/Writ. Acesso em: 06/04/2015.)

2.2.2 Modalidades e Cabimento

a) Mandado de Segurana Individual (artigo 5, LXIX, CRFB/88) utilizado


na proteo do direito do indivduo, em que o impetrante o titular do direito
lquido e certo, como por exemplo, a pessoa natural, as universalidades de bens
(esplio, massa falida etc.), a pessoa jurdica.
b) Mandado de Segurana Coletivo (artigo 5, LXX, CRFB/88) utilizado
para facilitar o acesso de pessoas jurdicas, na defesa de interesses de seus
membros ou associados, funo jurisdicional. O mandado de segurana cole-
tivo pode ser impetrado por: partido poltico com representao no Congresso
Nacional, ainda que o partido esteja representado em apenas uma das Casas
Legislativas, no se exigindo a pertinncia com os interesses de seus membros,
tendo em vista a sua importncia para assegurar o sistema representativo do
pas, salvo algumas restries legais (Precedente: RE 213.631, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ 7.4.2000); organizao sindical, entidade de classe e associaes le-
galmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados.

ATENO
O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem
ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos interesses
coletivos em sentido amplo, englobando os interesses coletivos em sentido estrito, os inte-
resses individuais homogneos e os interesses difusos, contra ato ou omisso ilegais ou com
abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.

36 captulo 2
Em regra, ser cabvel Mandado de Segurana contra todo ato comissivo
ou omissivo de qualquer autoridade no mbito dos Poderes de Estado e do
Ministrio Pblico. Nas palavras de Ary Florncio Guimares:

Decorre o instituto, em ltima anlise, daquilo que os publicistas cha-


mam de obrigaes negativas do Estado. O Estado como organizao
sociojurdica do poder no deve lesar os direitos dos que se acham
sob a sua tutela, respeitando, consequentemente, a ldima expresso
desses mesmos direitos, por via da atividade equilibrada e sensata dos
seus agentes, quer na administrao direta, quer no desenvolvimento
do servio pblico indireto.11

Nesta linha de raciocnio, possvel, segundo Alexandre de Moraes12, citar


quatro requisitos identificadores do MS:

1. ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Pblico ou por


particular decorrente de delegao do Poder Pblico; e, ainda, os representantes ou
rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como
os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies
do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies;

2. ilegalidade ou abuso de poder;

3. leso ou ameaa de leso;

4. carter subsidirio: proteo ao direito lquido e certo no amparado por habeas


corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre
situaes relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CRFB/88, artigo 5,
XXXIV) ou o direito de receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde
com o direito de obter informaes pessoais constantes em entidades governamentais
ou de carter pblico, sendo o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional
cabvel. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo
direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade
ou abuso de poder passvel de correo por meio de mandado de segurana.

11 GUIMARES, Ary Florncio. O mandado de segurana como instrumento de liberdade civil e de liberdade
poltica. Estudos de direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982. Vrios
autores, p. 141.
12 MORAES, Alexandre de, Op. cit. p. 160.

captulo 2 37
2.2.3 Espcies

a) Mandado de Segurana preventivo visa a impedir a consumao de


uma ameaa de leso a direito lquido e certo, quando se tem o justo receio da
ocorrncia dessa violao.
b) Mandado de Segurana repressivo quando a ilegalidade ou abuso de
poder j ocorreu. Nesse caso, o que se pretende cessar o constrangimento
ilegal.

2.2.4 Prazo

Disciplina o artigo 23 da Lei n 12.016/09 que deve ser obedecido o prazo de 120
dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato que se deseja impugnar, sen-
do esse prazo decadencial do direito impetrao, e, portanto, no se suspende
nem se interrompe desde que iniciado.

2.2.5 Polo Passivo

Em que pese a jurisprudncia seguir no caminho de que o legitimado passivo


a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execu-
o ou inexecuo do ato impugnado13, a doutrina no unnime em relao
a esse posicionamento, havendo entendimento de que o polo passivo deve ser
ocupado pela pessoa jurdica a que est vinculada a autoridade coatora, uma
vez que ser esta a suportar os efeitos da possvel concesso da segurana, ha-
vendo, ainda, o posicionamento de que tanto a autoridade coatora quanto a
pessoa jurdica a que est vinculada devem compor o polo passivo em litiscon-
srcio passivo necessrio14.
Cabe ressaltar que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro chegou a editar
Smula de n 11415, no sentido de que o legitimado passivo o ente pblico a
que est vinculada a autoridade coatora.

13 Conforme destacou o Superior Tribunal de Justia, em sede de mandado de segurana, deve figurar no polo
passivo a autoridade que, por ao ou omisso, deu causa leso jurdica denunciada e detentora de atribuies
funcionais prprias para fazer cessar a ilegalidade (STJ - 3a Seo - MS n 3.864-6/DF - Rei. Min. Vicente Leal,
Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.321).
14 FIGUEIREDO, Lcia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurana. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1991. p. 33.
15 Legitimado passivo do mandado de segurana o ente pblico a que est vinculada a autoridade coatora.
Referncia: Smula da Jurisprudncia Predominante n 2006.146.00004 - Julgamento em 09/10/2006. - Votao:
por maioria - Relator: Desembargador Marcus Tullius Alves. BRASIL. Disponvel em: http://portaltj.tjrj.jus.br/web/
guest/sumulas-114. Acesso em: 05 de abril de 2015.

38 captulo 2
No entanto, hodiernamente, o posicionamento do TJ/RJ tem sido no se-
guinte sentido:

0055009-54.2014.8.19.0000- MANDADO DE SEGURANCA.1 Ementa.


DES. MARIA AUGUSTA VAZ - Julgamento: 03/03/2015 - PRIMEIRA CA-
MARA CIVEL. MANDADO DE SEGURANA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO
PREFEITO MUNICIPAL. PERMISSES PARA MOTORISTAS AUXILIARES
DE TXI. LEI MUNICIPAL n 5.492/12. OBSERVNCIA DA ORDEM LE-
GAL DE CONCESSO. Writ objetivando que a autoridade impetrada ceda
aos impetrantes permisses para conduo de txi, nos termos do artigo 6
da Lei Municipal n 5.492/12. Legitimidade passiva do prefeito do Municpio
do Rio de Janeiro para figurar no polo passivo da ao mandamental, pois
editou os decretos que regulamentam a lei municipal de regncia da matria
e, em suas informaes, defendeu o ato impugnado no mandamus. Teoria
da Encampao. Na forma da lei, existe necessidade de observncia da lista
definitiva, ordenada pelo maior tempo de servio, de motoristas auxiliares can-
didatos obteno das permisses cassadas. Os impetrantes se encontram
em posio bem abaixo das 148 permisses cassadas e j outorgadas aos
candidatos com melhor classificao. Precedentes do TJRJ. Denegao da
ordem.16 (grifou-se).

Segundo a Lei n 12.016/09, em seu artigo 1, 1: Equiparam-se s autori-


dades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polti-
cos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder
pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

2.2.6 Competncia

A competncia para apreciao do Mandado de Segurana definida em fun-


o da autoridade coatora. A Constituio Federal de 1988 prev que ser com-
petncia originria do STF processar e julgar as causas cuja autoridade coatora
conste do rol do artigo 102, I, d; assim como caber ao STJ processar e julgar
originariamente os Mandados de Segurana de atos emanados das autoridades
constantes do artigo 105, I, b, CRFB/88.

16 BRASIL. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw. Acesso em: 05 de abril de 2015.

captulo 2 39
Acrescentem-se o artigo 108, I, c, CRFB/88 que estabelece a competncia
do Tribunal Regional Federal, e o artigo 109, VIII, CRFB/88 sobre a competn-
cia da Justia Federal.
No mbito dos Estados e Municpios a competncia se encontra disciplina-
da nos Regimentos Internos (RI) dos Tribunais estaduais.
Assim, compete ao impetrante encontrar a figura da autoridade coatora, e
em seguida, encaix-lo em um dos dispositivos constitucionais acima mencio-
nados, restando, ao final, a anlise da competncia dos Tribunais de Justia e
das Varas, considerando os Regimentos Internos dos Tribunais dos Estados.

2.2.7 Direito Lquido e Certo

Alexandre de Moraes define:

Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele


capaz de ser comprovado, de plano, por documentao inequvoca.
Note-se que o direito sempre lquido e certo. A caracterizao de
impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de com-
provao. Importante notar que est englobado na conceituao de
direito lquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite
somente de adequada interpretao do direito, no havendo possibi-
lidades de o juiz deneg-lo, sob o pretexto de tratar-se de questo de
grande complexidade jurdica.17

2.2.8 Concesso de Liminar

A concesso da liminar em mandado de segurana encontra assento no artigo


7, III, da Lei n 12.016/09. Assim, presentes os requisitos necessrios limi-
nar, os seus efeitos imediatos e imperativos no podem ser obstados.

17 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 163.

40 captulo 2
2.2.9 Smulas do STF e do STJ relacionadas ao Mandado de
Segurana

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


SMULA N 101 - O mandado de segurana no substitui a ao popular.
SMULA N 248 - competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para man-
dado de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio.
SMULA N 266 - No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
SMULA N 267 - No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de re-
curso ou correio.
SMULA N 268 - No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito
em julgado.
SMULA N 269 - O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.
SMULA N 270 - No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da
Lei 3.780, de 12 de julho de 1960, que envolva exame de prova ou de situao funcional
complexa.
SMULA N 271 - Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais,
em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou
pela via judicial prpria.
SMULA N 272 - No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso dene-
gatria de mandado de segurana.
SMULA N 294 - So inadmissveis embargos infringentes contra deciso do Supremo
Tribunal Federal em mandado de segurana.
SMULA N 299 - O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo proces-
so de mandado de segurana, ou de habeas corpus, sero julgados conjuntamente pelo
Tribunal Pleno.
SMULA N 304 - Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa
julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
SMULA N 319 - O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em
habeas corpus ou mandado de segurana, de cinco dias.
SMULA N 330 - O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de
mandado de segurana contra atos dos tribunais de justia dos estados.
SMULA N 392 - O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-
se da publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia autoridade para
cumprimento da deciso.

captulo 2 41
SMULA N 405 - Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento
do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da
deciso contrria.
SMULA N 429 - A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no im-
pede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
SMULA N 430 - Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo
para o mandado de segurana.
SMULA N 433 - competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de
segurana contra ato de seu presidente em execuo de sentena trabalhista.
SMULA N 474 - No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de segurana,
quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal.
SMULA N 506 - O agravo a que se refere o art. 4 da Lei 4.348, de 26.06.1964, cabe,
somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspen-
so da liminar, em mandado de segurana, no do que a denega.
SMULA N 510 - Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada,
contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
SMULA N 511 - Compete justia federal, em ambas as instncias, processar e julgar
as causas entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de
segurana, ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119,
pargrafo 3.
SMULA N 512 - No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de man-
dado de segurana.
SMULA N 597 - No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de
segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao.
SMULA N 622 - no cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou
indefere liminar em mandado de segurana.
SMULA N 623 - no gera por si s a competncia originria do supremo tribunal fede-
ral para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I, n, da Constituio,
dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do tribunal de origem, da qual haja
participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
SMULA N 624 - no compete ao supremo tribunal federal conhecer originariamente de
mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
SMULA N 625 - controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de man-
dado de segurana.

42 captulo 2
SMULA N 626 - a suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determina-
o em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso
definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo
supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcial-
mente, com o da impetrao.
SMULA N 627 - no mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da com-
petncia do presidente da repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o
fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
SMULA N 629 - a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de clas-
se em favor dos associados independe da autorizao destes.
SMULA N 630 - a entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana
ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
SMULA N 631 - extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante
no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
SMULA N 632 - constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao
de mandado de segurana.
SMULA N 701 - no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra
deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte
passivo.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

SMULA N 41 - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar


e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos
respectivos rgos.
SMULA N 105 - Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em
honorrios advocatcios.
SMULA N 169 - So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de
segurana.
SMULA N 177 - O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e jul-
gar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por
ministro de Estado.
SMULA N 202 - A impetrao de segurana por terceiro contra ato judicial, no se
condiciona interposio de recurso.
SMULA N 213 - O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao
do direito compensao tributria.
SMULA N 217 - No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso da
execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana.

captulo 2 43
2.2.10 Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011 rea:
Direito Administrativo)

A empresa Aquatrans concessionria de transporte pblico aquavirio no Es-


tado X h sete anos e foi surpreendida com a edio do Decreto 1.234, da Chefia
do Poder Executivo Estadual, que, na qualidade de Poder Concedente, declarou
a caducidade da concesso e fixou o prazo de trinta dias para assumir o servio,
ocupando as instalaes e os bens reversveis. A concessionria, inconformada
com a medida, especialmente porque jamais fora cientificada de qualquer ina-
dequao na prestao do servio, procura-o, na qualidade de advogado(a), e o
contrata para ajuizar a medida judicial pertinente para discutir a juridicidade
do decreto, bem como para assegurar concessionria o direito de continuar
prestando o servio at que, se for o caso, a extino do contrato se opere de ma-
neira regular. Elabore a pea processual adequada, levando em considerao
que a matria no demanda qualquer dilao probatria e que se deve optar
pela medida judicial cujo rito, em tese, seja o mais clere.

Quadro sintico:

Mandado de Segurana (individual) com pedido de Limi-


PEA PROCESSUAL nar Ateno: o caso deixa claro que a matria no de-
E REQUISITOS manda qualquer dilao probatria e a opo pela medida
FORMAIS judicial mais clere, indicando, assim, o MS. Requisitos
dos artigos 319, 320, 106, do CPC/2015.

COMPETNCIA Tribunal de Justia do Estado X.

Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-


ENDEREAMENTO dente do Tribunal de Justia do Estado X.

LEGITIMADO ATIVO Aquatrans (na figura de impetrante).

44 captulo 2
Governador do Estado X (autoridade Coatora) na figu-
LEGITIMADO ra de impetrado*. Observando que dever ser notificada a
PASSIVO pessoa jurdica a que est vinculada a autoridade coatora

Obrigatoriedade de oitiva do Ministrio Pblico, aplicao


CUSTOS LEGIS** do artigo 12 da Lei n 12.016/09. Necessrio o pedido
(FISCAL DA LEI) de intimao do representante do Ministrio Pblico na
inicial do mandado de segurana.

Cabimento do Mandado de Segurana (artigo 5, LXIX,


CRFB/88 e artigo 1 da Lei 12.016/09. Ato ilegal da au-
toridade coatora. Violao de direito lquido e certo. No
ocorrncia de caducidade. Nulidade do Decreto 1.234
DO DIREITO inobservncia do devido processo legal (artigo 5, LIV, da
(FUNDAMENTAO CRFB). Ausncia de cientificao das irregularidades e
JURDICA) fixao de prazo para correo (artigo 38, 3, da Lei
8.987/95). No foi instaurado processo de verificao de
inadimplncia (artigo 38, 2, da Lei 8.987/95) Possibi-
lidade de medida Liminar com base no artigo 7, III da Lei
n 12.016/09.

Deferimento da liminar; notificao da autoridade impe-


trada para prestar informaes; cincia do feito ao rgo
de representao judicial do Estado X; procedncia do
pedido, com a concesso do writ para invalidar o decre-
PEDIDO to impugnado, confirmando a liminar. Aplicao do artigo
25, da Lei n 12.016/09, no havendo pedido de conde-
nao em honorrios advocatcios, to somente em cus-
tas processuais (se for o caso).

captulo 2 45
Direito lquido e certo (provas pr-constitudas) pelo que
PROVAS no se requer a produo de provas, apenas a juntada de
documentos.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


VALOR DA CAUSA 291, do CPC/2015.

* Lembrar que existe divergncia doutrinria a respeito da legitimidade passiva (tema j abor-
dado anteriormente).

CURIOSIDADE
** Custos Lexgis ou Custus Legis significa guardio da lei, fiscal da correta aplicao da lei,
verdadeiro defensor da sociedade. (Na nota de rodap18 segue interessante explicao).

MODELO: PEA PROCESSUAL MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL


(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO X
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)
AQUATRANS, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob
o nmero..., representada por seu administrador..., com endereo na...,
bairro..., cidade..., Estado..., por seu advogado, com endereo profissional
na..., bairro..., cidade..., Estado..., que indica para os fins do artigo 106, do
CPC/2015, com fundamento no artigo 5, LXIX da CRFB/88 e artigo 1 da Lei
n 12.016/09, vem impetrar

18 Reconheo ter pouco estudo da Lngua Latina (trs anos, apenas). Digo apenas, porque, ao trmino dos trs
anos de estudo, eu falei para o professor: Agora estou em condies de comear a aprender latim. J encontrei
errneas citaes latinas em acrdos de tribunais. A meu sentir, o preclaro Ministro Marco Aurlio tambm laborou
em equvoco, caso no, vejamos: Custos legis - O vocbulo latino custos substantivo masculino e feminino e
significa guardio, guarda, guardi, protetor, protetora, defensor, defensora. O genitivo (adjunto adnominal) de custus
(= guardio, guarda) custodis (do guardio, da guarda), da advm a palavra custdia = guarda, proteo; do
verbo custodiar = guardar, proteger. Por exemplo: o preso fica sob custdia do Estado, isto , o preso fica sob
guarda, sob proteo do Poder Pblico. Por sua vez, legis genitivo (adjunto adnominal) de lex (= lei) e quer dizer
da lei. Dessa forma, Custus legis tem o significado de guardio da lei, protetor da lei, fiscal da lei. [...]. Confesso-lhe
que desconheo a palavra custus, em latim. BONFIM, Boaventura. http://juniorbonfim.blogspot.com.br/2012/11/
custus-legis-ou-custos-legis.html. Acesso em31 de maio de 2015.

46 captulo 2
(espao de uma linha)
MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO DE LIMINAR
(espao de uma linha)
em face de ato ilegal do GOVERNADOR DO ESTADO X, com endereo...,
integrante da pessoa jurdica de direito pblico o ESTADO X, pelos fatos e fun-
damentos de direito a seguir aduzidos:
(espao de duas linhas)

DOS FATOS
A impetrante, h mais de sete anos concessionria de transporte pblico
aquavirio no Estado X; no entanto, foi surpreendida com a edio do Decreto
1.234, da Chefia do Poder Executivo Estadual, que, na qualidade de Poder
Concedente, declarou a caducidade da concesso.
No bastasse o ato arbitrrio do impetrado em declarar a caducidade da
concesso, este ainda fixou o prazo de trinta dias para assumir o servio, ocu-
pando as instalaes e os bens reversveis.
No entanto, cabe ressaltar, que a impetrante jamais fora cientificada de
qualquer inadequao na prestao do seu servio, sendo, portanto, questio-
nvel a juridicidade do decreto, uma vez que no lhe foi dada nenhuma opor-
tunidade de defesa.
A impetrante, diante da edio do Decreto, viu-se obrigada a impetrar o
presente remdio constitucional visando assegurar o seu direito de continuar
prestando o servio.
(espao de duas linhas)

DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida,
encontrando a impetrante amparo no artigo 5, LXIX, da CRFB/88 e na Lei
n 12.016/09, que prev a concesso de mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, sendo claro o ato ile-
gal praticado pela autoridade coatora, excelentssimo Governador do Estado.
O Decreto n 1.234 que declarou a caducidade padece de graves vcios de
legalidade, conforme ser amplamente demonstrado.
A caducidade meio de extino do contrato de concesso por iniciativa
do Poder Concedente, antes de seu termo final, em razo de inadimplncia

captulo 2 47
contratual da concessionria. O regime jurdico dessa forma de extino con-
tratual vem previsto pelo artigo 38 da Lei Geral das Concesses de Servios
Pblicos (Lei n 8.987/95).
O 2, do artigo 38, da Lei n 8.987/95 exige que a declarao de caducida-
de seja precedida da verificao do inadimplemento em processo administra-
tivo prprio, dentro do qual seja assegurado concessionria o direito consti-
tucional ao contraditrio e ampla defesa, o que no se verificou no caso em
tela, como se pode deduzir dos termos do prprio Decreto estadual. Houve,
portanto, violao no s ao 2, mas especialmente aos princpios do devi-
do processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, ambos tutelados pela
Carta da Repblica, em seu artigo 5, incisos LIV e LV, respectivamente.
Ademais, consoante determinao expressa do 3, do artigo 38, da Lei n
8.987/95, a instaurao do processo administrativo voltado a apurar a inadim-
plncia da concessionria s pode ser efetivado aps a concessionria ter sido
comunicada, formal e detalhadamente, acerca das suas falhas. E mais: essa
comunicao deve conceder um prazo para que as falhas sejam corrigidas.
Tais providncias preliminares se caracterizam, no dizer de Celso Antnio
Bandeira de Mello, requisitos procedimentais necessrios validade de um
ato ou procedimento administrativo. Assim, conclui-se que o Decreto em
apreo tambm violou o referido 3, do artigo 38, da Lei 8.987/95.
Em sntese, no caso em comento, no se encontravam presentes as con-
dies legais para amparar o Decreto n 1.234, quais sejam: a) procedimento
administrativo prprio para apurao do motivo de fato da caducidade. b)
prvia comunicao detalhada concessionria exigida pelo 3, do artigo
38, da Lei de Concesses.
Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurispru-
dncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e iden-
tificar a citao).

TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70053827796 RS (TJ-RS). Data de


publicao: 24/05/2013. Ementa: ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE CO-
LETIVO. CASSAO DE CONCESSO. ART. 5, LV, CF/88. ARTIGOS 35,
1 A 4, 38, 1 A 6, E 40, LEI N 8.987 /95. NECESSIDADE DE PR-
VIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA. A cassao
de concesso ou permisso, reclama prvio procedimento administrativo,
em que assegurada ampla defesa, tal como dimana, com toda a clareza, dos

48 captulo 2
artigos 5, LV, CF/88, e 35, 1 a 4, 38, 1 a 6, e 40, Lei n 8.987 /05,
o que no suprido por atividade investigatria do Ministrio Pblico, que
tem forma e finalidades distintas relativamente ao procedimento reclamado
pela lei de regncia das concesses. A definio da caducidade da conces-
so e o enquadramento da situao do concessionrio como mero preca-
rista, com o banimento da explorao do servio concedido, sem qualquer
figura procedimental que lhe d mnimas condies de defesa, configura,
prima facie, ilegalidade. (Agravo de Instrumento N 70053827796, Vigsi-
ma Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Armnio Jos
Abreu Lima da Rosa, Julgado em 08/05/2013).

Portanto, restou configurado o direito lquido e certo da impetrante de


ver invalidado o Decreto n 1.234 por ter sido expedido em descordo com o
Direito vigente.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR


Encontram-se presentes os requisitos ensejadores da concesso de medi-
da liminar na forma do artigo 7, III, e pargrafos, da Lei n 12.016/09, quais
sejam, o fumus boni iuris (o magistrado no est julgando se a pessoa tem
direito; isso somente ser feito na sentena de mrito, quando decidir o pro-
cesso), mas se ela parece ter o direito que alega) e periculum in mora (significa
que se o magistrado no conceder a liminar imediatamente, o direito poder
perecer ou sofrer dano, por vezes, irreparvel)
O primeiro requisito reside no fato de a impetrante no ter sequer sido
notificada sobre eventual descumprimento do contrato, no exercendo o le-
gtimo direito de defesa. O segundo requisito, no fato de que o Decreto n
1.234, enquanto ato administrativo, dotado de presuno de legitimida-
de e de autoexecutoriedade, o que permite ao Poder Concedente execut-lo
imediatamente sem necessidade de prvia autorizao judicial, e a execuo
imediata do Decreto implicar a desmobilizao do aparato administrativo e
operacional desta impetrante, gerando srios danos materiais.
Considerando os fatores acima alinhados, necessria a concesso de
medida liminar destinada a suspender os efeitos do ato administrativo ora
impugnado at que a questo seja definitivamente decidida nestes autos,
considerando, ainda, que a permanncia da impetrante no contrato at o

captulo 2 49
julgamento final, como j vem fazendo h sete anos, no causa prejuzo
Administrao Pblica.
(espao de duas linhas)

DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) a CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR para determinar a suspenso dos
efeitos do ato impugnado at o julgamento definitivo da pretenso deduzida
nesta ao;
b) a notificao da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal,
preste as informaes que entender pertinentes, conforme artigo 7, I, da Lei
n 12.016/09;
c) seja dada cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa
jurdica interessada, para que, querendo, ingresse no feito;
d) a intimao do Ilustre Membro do Ministrio Pblico, na forma do arti-
go 12 da Lei n 12.016/09;
e) que o pedido seja ao final julgado procedente para conceder a seguran-
a declarando a invalidade do Decreto 1.234, da Chefia do Poder Executivo
Estadual, tornando definitiva a liminar concedida;
f) a condenao do impetrado em custas processuais .
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), art. 291, do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

50 captulo 2
2.3 Habeas Data
O habeas data tem por finalidade tutelar o direito de informao e intimidade
do indivduo, tendo previso constitucional no artigo 5, LXXII, CRFB, e na Lei
n 9.507/97 que disciplina o remdio constitucional.

Art. 5 LXXII conceder-se- habeas data:


a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por pro-
cesso sigiloso, judicial ou administrativo;19

2.3.1 Conceito

Nas palavras de Alexandre de Moraes20, citando Miguel ngel Ekmekdjian e Ca-


logero Pizzolo:

Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as
pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou priva-
dos, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome
conhecimento e, se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou
obsoletos ou que impliquem discriminao.

A Lei n 9.507/09, em seu artigo 1, pargrafo nico, considera de carter


pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou
que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do
rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes.

2.3.2 Cabimento

A Lei n 9.507, de 12 de novembro de 1997, regula o direito de acesso a informa-


es e disciplina o rito processual do habeas data. O artigo 7 prev as hipteses

19 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 11.
20 EKMEKDJIAN, Miguel ngel; PIZZOLO, Calogero. apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed.
So Paulo: Atlas, 2014, p. 148.

captulo 2 51
de cabimento do referido remdio constitucional, enquanto o artigo 8 remete
o impetrante aos requisitos da petio inicial, indicados nos artigos 31921 do
CPC/2015.
Cabe ressaltar que a jurisprudncia22 assentou entendimento de que, para
que se evidencie o interesse de agir, necessrio que o interessado tenha a ne-
gativa da via administrativo, ocorrendo a carncia de ao se no houver relu-
tncia do detentor das informaes em fornec-las ao requerente, em que pese
pensamento divergente da doutrina23.

CONCEITO
Algumas hipteses de cabimento do Habeas Data:
Acesso a dados pblicos
Acesso a certido denegada
Acesso a informaes sobre os critrios utilizados na correo de provas de concurso/
acesso prova/ reviso de prova
Acesso a processo denegado
Acesso a autoria do denunciante

2.3.3 Finalidade

Conhecer, retificar ou complementar informaes, pois trata-se de direito in-


formao e intimidade do indivduo (artigo 5, X, XXXIII, CRFB/88). Portanto,
tem por finalidade a obteno de informaes existentes na entidade governa-

21 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 282.


22 STF - Tutela antecipada em Habeas Data n 75-9/DF - Rei. Min. Celso de Mello, deciso: 11-10-2006; e
Smula 2 - No cabe o habeas data (CF, art. 5, LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte da
autoridade administrativa.
23 Apesar da jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, entendemos
contrria Constituio Federal a exigncia do prvio esgotamento da via administrativa para ter-se acesso ao
Poder Judicirio, via habeas data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a utilizao dessa ao
constitucional, no podendo o intrprete restringi-la.
Entendemos por esses motivos que o pargrafo nico do art. 8, da Lei n 9.507/97, deve ser interpretado conforme
a Constituio Federal, no sentido de no se exigir em todas as hipteses a prova de recusa do rgo competente
ao acesso s informaes ou da recusa em fazer-se a retificao, ou ainda, da recusa em fazer-se a anotao,
mas to s nas hipteses em que o impetrante, primeiramente, optou pelo acesso s instncias administrativas.
Nessas hipteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de esgotamento de toda a
via administrativa. Se, porm, o impetrante optasse diretamente pelo Poder Judicirio, a prova exigida pelo citado
pargrafo nico no se lhe aplicaria, por impossibilidade de restringir-se a utilizao de uma ao constitucional, sem
expressa previso no texto maior. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 151.

52 captulo 2
mental ou naquelas de carter pblico, e ainda eventual retificao dos dados
nelas constantes. O direito de retificar eventuais informaes errneas, obso-
letas ou discriminatrias constitui um complemento inseparvel ao direito de
acesso s informaes.

2.3.4 Legitimidade ativa carter personalssimo

O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou jurdica, des-
de que se enquadre nas hipteses dos artigos 5, LXII, da CRFB/88 e artigo 7
da Lei 9.507/97. Tem, no entanto, carter personalssimo, visando somente
informaes constantes dos bancos de dados do prprio interessado, no ad-
mitindo sequer sucesso desse direito. O carter personalssimo derivado do
prprio direito defendido, certo de que os registros de dados no devem ser
devassados ou difundidos a terceiros.

2.3.5 Polo Passivo

O legitimado passivo qualquer entidade governamental, pessoa jurdica de


direito pblico ou privado, prestadores de servios de carter pblico que dete-
nham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas (exemplo: SPC, SERASA).
Os artigos 102, I, d e 105, I, b, da CRFB/88 exemplificam algumas autorida-
des que podem ser sujeito passivo na ao de habeas data.

2.3.6 Competncia

A competncia para impetrao do Habeas Data deve ser fixada de acordo com
a autoridade coatora, com previso nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109,
VIII, da CRFB/88 e artigo 20 da Lei 9.507/97.
O julgamento do habeas data compete (artigo 20 da Lei 9.507/97):

Competncia originria
ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Pro-
curador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;

captulo 2 53
ao Superior Tribunal de Justia, contra atos de Ministro de Estado ou do prprio Tribunal;

aos Tribunais Regionais Federais contra atos do prprio Tribunal ou de juiz federal;

ao juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia


dos tribunais federais;

aos tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituio do Estado;

ao juiz estadual, nos demais casos (Regimento Interno dos Tribunais estaduais).

Competncia recursal
ao Supremo Tribunal Federal, quando a deciso denegatria for proferida em nica ins-
tncia pelos Tribunais Superiores;

ao Superior Tribunal de Justia, quando a deciso for proferida em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais;

aos Tribunais Regionais Federais, quando a deciso for proferida por juiz federal;

aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territrios, conforme dispuserem a


respectiva Constituio e a lei que organizar a Justia do Distrito Federal;

mediante recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na


Constituio.

2.3.7 Caso concreto

No dia 1 de julho de 20xx, Alberto dos Santos, brasileiro, casado, residente na


cidade do Rio de Janeiro, apresentou uma petio ao Secretrio de Administra-
o do Municpio do Rio de Janeiro, para que fosse procedida a retificao de
seu nome como parte recorrente em processo administrativo, especificamente,
em face das autuaes inexatas existentes no cadastro de informaes em rela-
o aos recursos autuados sob os ns 2009.00674 e 2009.00577.
No entanto, Alberto recebeu comunicado de uma deciso indeferindo seu
pedido, assinada pelo prprio Secretrio Municipal, em que afirma categorica-
mente que o requerente no possui o direito de alterar os cadastros do processo

54 captulo 2
j existente, sem, contudo, apresentar fundamentao. Argumenta Alberto em
apertada sntese, ser cabvel a correo de seus dados no cadastro de informa-
es daquele setor, eis que teve seu nome civil modificado, por deciso judicial,
de Aberto dos Santos para Alberto dos Santos, se baseando na Lei 6.015/73, que
trata da retificao de registro, no tendo obtido xito na referida modificao
quanto aos processos administrativos mencionados, embora tenha consegui-
do em relao a autuaes existentes no banco de dados de outra secretaria do
Municpio (processo administrativo n 2009.03471).
Alberto dos Santos procura voc (advogado) relatando o fato e aduzindo
que, at a presente data, se encontra com seu nome errado no processo admi-
nistrativo, o que lhe impossibilitar de participar de processo licitatrio que
acontecer no prazo de 10 dias, por ser indispensvel o nome correto nos ca-
dastros do processo de licitao para obras pblicas da prpria administrao,
podendo vir a ter um prejuzo aproximado de R$ 50.000,00.
Diante do exposto, redija a pea processual adequada visando resguardar o
direito de seu cliente, apresentando o direito material e processual pertinente
ao caso, inclusive, quanto Lei 6.015/73, considerando, ainda, o prazo urgente
para retificao do seu nome junto ao rgo administrativo.

Quadro Sintico

PEA Habeas data com pedido de Liminar. Requisitos dos ar-


PROCESSUAL tigos 319, 320, 106, do CPC/2015, artigo 8 da Lei n
E REQUISITOS 9.507/97.
FORMAIS

Vara de Fazenda Pblica da Comarca da Capital do Rio de


COMPETNCIA Janeiro (artigo 97 do CODJERJ).

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara de


ENDEREAMENTO Fazenda Pblica...

LEGITIMADO ATIVO Alberto dos Santos

captulo 2 55
LEGITIMADO Secretrio de Administrao do Muncipio do Rio de Ja-
PASSIVO neiro

CUSTOS LEGIS Obrigatoriedade de oitiva do Ministrio Pblico, aplicao


(FISCAL DA LEI) do artigo 12, da Lei n 9.507/97.

Cabimento do habeas data para retificao de dados, nos


termos do artigo LXXII, letra b, da Lei Maior e artigo 7,
II da Lei n 9507/97; o indeferimento do requerimento
DO DIREITO caracterizando o interesse de agir, (artigo 8, pargrafo
(FUNDAMENTAO nico, II da Lei n 9.507/97); violao ao artigo 5 XXXIII,
JURDICA) da CRFB/88; violao ao artigo 37 CRFB/88. Possibili-
dade de medida Liminar por analogia ao artigo 7, III da
Lei 12.016/09.

Deferimento da liminar; notificao da autoridade para


prestar informaes; procedncia do pedido, para de-
PEDIDO terminar que se proceda retificao do nome do impe-
trante nos cadastros, confirmando a liminar concedida.
Custas: Ver artigo 21 da Lei n 9.507/97.

Provas pr-constitudas, pelo que no se requer a produ-


PROVAS o de provas, apenas a juntada de documentos. Artigo
8, pargrafo nico da Lei n 9.507/97.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


VALOR DA CAUSA 291 do CPC/2015.

56 captulo 2
MODELO: PEA PROCESSUAL HABEAS DATA
(fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA...(livre distribuio) VARA DE


FAZENDA PBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

ALBERTO DOS SANTOS, brasileiro, casado, portador do RG n... e inscrito


no CPF n ..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., Estado..., por
seu advogado, com endereo profissional na..., bairro..., cidade..., Estado...,
que indica para os fins do artigo 106, do CPC/2015, com fundamento no artigo
5, LXXII, da CRFB/88 e Lei n 9.507/97, vem impetrar
(espao de uma linha)
HABEAS DATA COM PEDIDO DE LIMINAR
(espao de uma linha)
em face de ato do SECRETRIO DE ADMINISTRAO DO MUNCIPIO DO
RIO DE JANEIRO, com endereo..., pelos fatos e fundamentos de direito a se-
guir aduzidos:
(espao de duas linhas)

DOS FATOS
O impetrante em 01 de julho 20xx solicitou junto secretaria de adminis-
trao do municpio do Rio de Janeiro a retificao de seu nome como parte
recorrente em processo administrativo, especificamente, em face de autua-
es inexatas existentes no cadastro de informaes em relao aos recursos
autuados sob os ns 2009.00674 e 2009.00577.
Ocorre que o pedido foi indeferido pelo secretrio municipal, sob a alega-
o de que o requerente no possui direito a alterar os cadastros dos proces-
sos j existentes, no tendo, no entanto, fundamentado sua deciso.
Contudo, ntido o direito do impetrante no que tange correo dos
dados no cadastro, uma vez que teve seu nome civil modificado, por deciso
judicial, de Aberto dos Santos para Alberto dos Santos, amparado pela Lei n
6.015/73, que trata da retificao de registro.
Salienta ainda o impetrante que obteve xito na alterao dos dados em
relao a autuaes existentes no banco de dados de outra secretaria do

captulo 2 57
Municpio, no processo administrativo n 2009.03471, restando claro o arbi-
trrio indeferimento por parte do impetrado. Sendo assim, no vislumbrou
alternativa a no ser a propositura da presente ao para ver satisfeito um di-
reito constitucional que lhe assiste.
(espao de duas linhas)

DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida,
encontrando o impetrante amparo no artigo 5, LXXII, da CRFB/88 e na Lei
n 9.507/97, que prev a concesso de habeas data para garantir acesso re-
tificao de informaes constantes em cadastros, sendo claro o ato abusivo
praticado pela autoridade coatora.
O impetrante teve o seu nome retificado por processo judicial, sendo esse
um direito inerente personalidade, j que passava por srios constrangi-
mentos por ter a grafia errada de seu prenome, chamando-se Aberto em vez de
Alberto, o que motivou a procedncia do pedido pelo juiz da Vara de Registros
Pblicos (documento em anexo).
Portanto, direito do impetrante a retificao de seus dados existentes
junto secretaria municipal, no havendo razo plausvel para o indeferi-
mento, atentando para o fato da inexistncia de fundamentao na deciso
que indeferiu o pedido, o que viola frontalmente a Constituio da Repblica,
pois, sem justo motivo negou ao impetrante o exerccio do direito previsto no
artigo 5, LXXII, CRFB/88.
certo que a atitude do impetrado, alm de violar o direito informao,
contido no artigo 5, XXXIII, CRFB/88, tambm importa em prejuzo para o
impetrante, diante da impossibilidade de participar de processo licitatrio
que acontecer no prazo de 10 dias, por ser indispensvel o nome correto no
cadastro da administrao pblica para o processo de licitao para obras p-
blicas da prpria administrao, sendo o prejuzo estimado em R$ 50.000,00.
O administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da Constituio, dos princpios administrativos, das leis e dos
atos normativos em geral, sob pena de praticar ato invlido e expor se res-
ponsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princpio tem relao com
todos os outros princpios constitucionais, pois se os ltimos no forem res-
peitados, estaremos infringindo a Constituio e assim o princpio da legali-
dade, previsto no artigo 37, caput, da CRFB/88.

58 captulo 2
Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurisprudn-
cia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao, identificar a
citao).
TRF-1 - REMESSA EX OFFICIO REO 358060420094013400 DF 0035806-
04.2009.4.01.3400 (TRF-1). Data de publicao: 15/04/2014. Ementa:
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. RETIFICAO DE DADOS. REQUISI-
TOS LEGAIS ATENDIDOS. DEFERIMENTO. 1. O habeas data constitui garan-
tia constitucional para assegurar a retificao de dados relativos pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governa-
mentais ou de carter pblico. 2. A jurisprudncia orienta-se no sentido de que
o deferimento do habeas data deve atender aos requisitos previstos na Lei n.
9.507 /97, no caso, pedido administrativo do impetrante e recusa retificao
de dados constantes na entidade. 3. Comprovados os requisitos previstos na
supracitada lei, o impetrante faz jus retificao dos dados junto ao Instituto
Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira - INEP, de modo
a consignar sua condio de concluinte de curso superior e no, ingressante,
para fins de participao no Exame Nacional de Desempenho de Estudante
ENADE. 4. Remessa oficial a que se nega provimento.

Ademais, resta comprovado o interesse de agir, cumprindo o impetrante


com o requisito do artigo 8, da Lei n 9.507/97, conforme documento em
anexo, que demonstra de forma expressa o indeferimento, por parte do impe-
trado, do pedido de retificao do cadastro.
Diante do exposto, verifica-se a invalidade do ato administrativo que in-
deferiu a retificao do nome do impetrante, violando direito constitucional.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR


Encontram-se presentes os requisitos ensejadores da concesso de medi-
da liminar, quais sejam, o fumus boni iuris (o magistrado no est decidindo
se a pessoa tem direito (somente ser feito na sentena de mrito, quando
decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega) e periculum in
mora (significa que se o magistrado no conceder a liminar imediatamente, o
direito poder perecer ou sofrer dano, por vezes, irreparvel).
O primeiro requisito reside no fato de que ao impetrante foi negado o di-
reito de retificao dos dados cadastrais; o segundo, no fato da proximidade

captulo 2 59
da licitao da qual pretende o impetrante participar, sendo requisito essen-
cial correta informao dos dados cadastrais.
Considerados os requisitos acima alinhados, resta evidenciada a neces-
sria concesso de medida liminar destinada a determinar a retificao do
nome do impetrante junto ao cadastro da secretaria de administrao pblica
do municpio do Rio de Janeiro.
(espao de duas linhas)

DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) a CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR para determinar a retificao do
nome do impetrante junto ao cadastro da citada secretaria;
b) a notificao da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal,
preste as informaes que entender pertinentes, conforme artigo 9 da Lei n
9.507/97;
c) a intimao do Ilustre Membro do Ministrio Pblico, na forma do arti-
go 12 da Lei n 9.507/97;
d) a procedncia do pedido para determinar que a autoridade coatora pro-
ceda retificao do nome do impetrante de Aberto dos Santos para Alberto
dos Santos, declarando a invalidade do ato que indeferiu a retificao, tornan-
do definitiva a liminar concedida.
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

60 captulo 2
2.4 HABEAS CORPUS
O habeas corpus pode ser considerado como remdio constitucional ou ao
constitucional, pois sua gnese est no texto da Constituio Federal de 1988,
conforme artigo 5, inciso LXVIII, como um direito e garantia fundamental.
encarado como clusula ptrea e no pode ser suprimido do bojo da Constitui-
o, nem mesmo por emenda constitucional (artigo 60, 4, da CRFB/88).
Tambm pode ser encontrado, no Cdigo de Processo Penal, nos artigos
647 a 677, e como toda garantia, o habeas corpus tutela o direito liberdade de
locomoo (por exemplo: o direito de ir e vir, entrar, sair e permanecer no pas
com seus bens em tempo de paz artigo 5, XV, da CRFB/88).
Ressalta-se a existncia de duas espcies de habeas corpus24: o preventivo
remdio constitucional utilizado para evitar a consumao da leso liber-
dade de locomoo, hiptese na qual concedido o salvo-conduto; o repres-
sivo tambm conhecido como suspensivo ou liberatrio, que utilizado com
o propsito de liberar o paciente quando j consumada a coao ilegal ou abu-
siva ou a violncia sua liberdade de locomoo. O pedido o alvar de soltura.

2.4.1 Legitimidade Ativa e Passiva

O acusado de ferir seu direito denominado coator, e ser processual-


mente conhecido como impetrado. Por outro lado, qualquer pessoa fsica,
nacional ou estrangeiro, que se achar ameaada de sofrer leso a seu direito de
locomoo tem direito de impetrar habeas corpus em benefcio de si ou de ter-
ceiro e sem a necessidade de capacidade postulatria (patrocnio de advogado).
Aquele que impetra o habeas corpus denominado impetrante, que pode coin-
cidir ou no com a pessoa ameaada de sofrer a leso, conhecida por paciente
no processo. Cabe ressaltar que o direito abrange menores de idade sem repre-
sentao ou assistncia, presos, analfabetos e mesmo pessoas jurdicas.
Nesse sentido o seguinte julgado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LINGUAGEM DA INI-


CIAL. EXPRESSES DE BAIXO CALO. CASO DE NO CONHECIMENTO.
24 Descrio do Verbete: (HC) Medida que visa proteger o direito de ir e vir. concedido sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso
de poder. Quando h apenas ameaa a direito, o habeas corpus preventivo. BRASIL.Disponvel em: http://www.stf.
jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=H&id=155. Acesso em: 01 de maio de 2015.

captulo 2 61
FALTA DE FUNDAMENTAO. INEXISTNCIA. SUSPEIO DO STJ. PRE-
TENSO JURIDICAMENTE IMPOSSVEL. 1. A LINGUAGEM DA INICIAL. A
ao de HABEAS CORPUS pode ser ajuizada por qualquer pessoa, indepen-
dente de sua qualificao profissional (CF, art. 5, LXVIII e LXXIII c/c CPP, art.
654). No exigvel linguagem tcnico-jurdica. [...] (STF, HC n 80.744, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ, 28.06.2002).25

Necessrio se faz no habeas corpus a indicao do coator (legitimado passi-


vo), responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder que originou a ameaa ou
violncia de liberdade de locomoo.
Embora seja plenamente cabvel a interposio de habeas corpus contra
ato de ilegalidade de um particular, como por exemplo, clinicas e hospitais,
certo que, em grande parte dos casos, a autoridade coatora, uma autoridade
pblica.

2.4.2 Competncia

No habeas corpus a autoridade coatora que servir de base para fixao da


competncia.
A competncia do Supremo Tribunal Federal, segundo artigo 102, I, d e
i da CRFB/88, para julgar o processo se d nos seguintes casos:
Aes originadas no prprio STF:
a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas:
Presidente da Repblica e Vice;
Deputados Federais e Senadores;
Ministros de Estado;
Procurador-Geral da Repblica;
Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica;
Integrantes dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da Unio;
Chefes de misso diplomtica de carter permanente.
b) Quando for coator qualquer dessas pessoas:
Tribunal Superior;
Autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente ju-
risdio do Supremo Tribunal Federal.
25 BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28hc+80744%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lptgprv. Acesso em: 03 de maio de
2015.

62 captulo 2
A competncia do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar o pro-
cesso se dar nos casos previstos no artigo 105, I, c, da CRFB/88.
Aes originadas no prprio STJ:
a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas:
Governador;
Desembargador, membros do Tribunal de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho;
membros dos Conselhos ou Tribunais de contas do Municpio;
membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante os
Tribunais, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
b) Quando for coator qualquer dessas pessoas:
tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral.

Compete aos juzes federais processar e julgar os habeas corpus em matria


criminal nos casos de sua competncia (artigo 109, VII, da CRFB/88).
No que tange ao mbito estadual, depender da organizao judiciria do
respectivo Estado; no caso de o ato coator advir de Promotor de Justia e juiz
de primeira instncia no mbito estadual, a competncia ser do Tribunal de
Justia do Estado, da mesma forma que ser do Tribunal Regional Federal, se a
autoridade coatora for do Ministrio Pblico Federal ou juiz federal de primei-
ra instncia (artigo 108, I, d da CF).
No que tange ao habeas corpus impetrado contra deciso de Turma Recursal
dos Juizados Criminais, h deciso do STF, restando superada a Smula 690 do
STF, conforme Informativo n 437, no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua


competncia para o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fim de
que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do
Juizado Criminal da Comarca de Araatuba - SP em que se pretende o
trancamento de ao penal movida contra delegado de polcia acusado
da prtica do crime de prevaricao v. Informativo 413. Entendeu-se
que, em razo de competir aos tribunais de justia o processo e julga-
mento dos juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade,

captulo 2 63
ressalvada a competncia da Justia Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles
deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de
turma recursal de juizado especial criminal. [...] (HC 86834/SP, rel.
Min. Marco Aurlio, 23.8.2006).26

2.4.3 Consideraes Gerais sobre o Habeas corpus

A petio de habeas corpus no possui maiores formalidades, uma vez que pode
ser impetrada por qualquer pessoa (diga-se, sem capacidade postulatria); con-
tudo, o artigo 654, 1, do CPP prev que dever conter o nome do paciente e
a designao de sua residncia, assim, como o nome da autoridade coatora; a
declarao da espcie de constrangimento ou da ameaa e das razes em que
se funda o temor; deve ser assinada pelo impetrante, ou algum a seu rogo (caso
esteja impossibilitado de assinar).
Sempre que possvel, o habeas data dever ser instrudo com os documen-
tos necessrios a evidenciar a ilegalidade, inclusive para que o juzo competen-
te ordene a cessao imediata do constrangimento.
possvel, segundo a jurisprudncia, a concesso de liminar em habeas
corpus, sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em princpio, no h necessidade de interveno do Ministrio Pblico,
nos casos de competncia do juzo de primeira instncia, e quando impetra-
dos de forma originria nos tribunais. Atenta-se ao que dispe o Decreto-lei n
552/1979, concedendo-se vista dos autos por dois dias ao Ministrio Pblico.
Ademais, restar prejudicado o habeas corpus, por perda do objeto, se ve-
rificado que no h mais violncia ou coao ilegal, conforme dispe o artigo
659, do CPP.
Vamos conferir asSmulasdoSTFsobre ohabeas corpus:
Smula 695: No cabe habeas corpus quando j extinta a pena privativa de liberdade.

Smula 694: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso de


militar ou de perda de patente ou de funo pblica.

Smula 693: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa,
ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.

26 BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo437.htm. Acesso


em: 01 de maio 2015.

64 captulo 2
Smula 692: No se conhece de habeas corpus contra omisso de relator de extradi-
o, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem
foi ele provocado a respeito.

Smula 691: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus


impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal supe-
rior, indefere a liminar.

Smula 690: (CANCELADA) Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal


o julgamento do habeas corpus contra deciso da Turma Recursal dos Juizados Espe-
ciais Criminais.

Smula 606: No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno de deciso de
turma, ou do plenrio, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

Smula 431: nulo julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia
intimao ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.

Smula 395: No se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver
sobre o nus das custas, por no estar mais em causa liberdade de locomoo.

Smula 208: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer, extraordinariamen-


te, de deciso concessiva de habeas corpus.

2.4.4 Caso concreto

Joaquim Bastos, brasileiro, solteiro, mdico, residente e domiciliado na Rua


X, RJ, est sendo executado por seus filhos, Marina e Marcos Messias Bastos,
menores com onze e oito anos, respectivamente, representados por sua me,
Margarida Messias, pelo rito do artigo 911 do CPC.
Na execuo de alimentos que tramita perante o juzo da 2 Vara de Famlia
da Capital, Joaquim foi citado no dia X do ms X do corrente ano para pagar a
quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), relativa aos ltimos quatro meses no
pagos dos alimentos fixados por sentena pelo juzo da mesma Vara de Famlia,
em processo que tramitou no ano de 2008.
Como no tinha dinheiro para pagar por estar desempregado h 6 meses,
Joaquim quedou-se inerte. Ocorre que o juiz da 2 Vara de Famlia decretou a
priso de Joaquim pelo prazo de sessenta dias.

captulo 2 65
A filha de Joaquim, Marina, de onze anos de idade, no ltimo domingo, te-
lefonou para o pai avisando-o da deciso judicial de decretao de sua priso.
Desesperado, Joaquim procura voc, advogado(a) JOO DA SILVA e vizi-
nho(a), pedindo ajuda. Informa que no tem dinheiro para quitar o dbito ali-
mentar. Afirma que deixou de pagar os alimentos, no por negligncia, e sim
por absoluta impossibilidade, no tendo procurado advogado antes porque
no tinha dinheiro, e porque achou que no pudesse procurar a Defensoria
Pblica por ter nvel superior. Promova a medida judicial necessria.

Quadro Sintico

PEA Habeas corpus com pedido de Liminar. Requisitos dos


PROCESSUAL artigos 319, 320 e 106 da Lei 13.105/2015 (CPC); ar-
E REQUISITOS tigo 654, 1 do CPP.
FORMAIS

COMPETNCIA Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro

Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-


ENDEREAMENTO dente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.

LEGITIMADO ATIVO Joo da Silva

LEGITIMADO Juiz da 2 Vara de Famlia da Comarca da Capital


PASSIVO

CUSTOS LEGIS Obrigatoriedade de oitiva do Ministrio Pblico


(FISCAL DA LEI)
Cabimento do habeas corpus para garantir o direito
DO DIREITO de locomoo, nos termos do artigo 5, LXVIII da Lei
(FUNDAMENTAO Maior; violao ao artigo 1, III e ao artigo 5, LXVII, da
JURDICA) CRFB/88. Possibilidade de medida liminar.

66 captulo 2
Deferimento da liminar; Notificao da autoridade para
PEDIDO prestar informaes; Procedncia do pedido, para con-
ceder salvo-conduto.

PROVAS Provas pr-constitudas

MODELO: PEA PROCESSUAL HABEAS CORPUS


(fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

JOO DA SILVA, nacionalidade, estado civil, advogado, inscrito na OAB/UF


n..., e no CPF n..., residente e domiciliado na..., bairro..., cidade..., estado...,
vem, com fulcro no artigo 5, LXVIII da CRFB/88 impetrar o presente
(espao de uma linha)
HABEAS CORPUS PREVENTIVO com pedido de liminar
(espao de uma linha)
em favor do paciente JOAQUIM BASTOS, brasileiro, solteiro, mdico (desem-
pregado), portador da carteira de identidade n..., expedida pelo IFP, inscrito
no CPF sob o n..., residente e domiciliado na rua..., bairro..., cidade..., RJ,
indicando como autoridade coatora MM. Juiz da 2 Vara de Famlia da Comar-
ca da Capital, aduzindo para tanto o que passa a expor:
(espao de duas linhas)

DOS FATOS E FUNDAMENTOS


Em sentena prolatada pelo MM. Juiz da 2 Vara de Famlia, o executado,
ora paciente, foi condenado a pagar, a ttulo de alimentos, mensalmente, o
valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), caso estivesse trabalhando sem vnculo
empregatcio (fls... da Ao de Alimentos cpias em anexo).
Inadimplente, o paciente foi legitimamente indicado para figurar no polo

captulo 2 67
passivo de Processo de Execuo de Alimentos, onde os exequentes, que so
seus filhos, visavam a receber alimentos relativos aos ltimos 04 meses, ado-
tando-se o rito previsto no artigo 911 da Lei 13.105/2015.
Segundo a exordial deflagratria da presente demanda executiva, o dbito
remonta ao importe equivalente a R$ 4.000,00, considerando o valor mensal
da penso alimentcia.
Citado, o executado no apresentou justificativa, pois no tinha dinheiro
para pagar um advogado, estando desempregado h 06 meses, e achou que
no pudesse procurar a Defensoria Pblica por ter nvel superior, embora seja
desconhecedor de seus direitos bsicos como cidado.
Tendo ao final os exequentes pugnado pela priso do paciente, que foi de-
ferida pelo MM. Juiz, pelo prazo de 60 dias, diante da inrcia do executado,
j tendo sido expedido o competente mandado de priso, sendo o executado
avisado da deciso por sua filha Marina, de onze anos de idade.
Note-se, no entanto, que existe um excesso de execuo, uma vez que a
priso civil autorizadora da priso, prevista no artigo 911, da Lei 13.105/2015,
segundo entendimento da Sumula 309 do STJ, refere-se aos 03 ltimos meses,
sendo certo que a presente ao vem executando os ltimos 04 meses, haven-
do, portanto, excesso de execuo na ao seguida por esse rito.
No bastasse isso, resta evidenciado que o paciente encontra-se desem-
pregado (documentos em anexo), assim, no deixou de pagar por negli-
gncia, e sim por absoluta impossibilidade, NO SE CARACTERIZANDO O
INADIMPLEMENTO VOLUNTRIO E INESCUSVEL.
Conforme artigo 5, LXVIII, da CRFB/88 cabvel o presente habeas cor-
pus, diante da grave ameaa de cerceamento da liberdade de locomoo do
paciente, sendo certo que a manuteno da deciso, ora guerreada, culmina-
r em prejuzos irreparveis ao paciente, que poder ser preso em razo de d-
bito fulminado de excesso de execuo, sendo certo que sua priso impedir
de continuar sua busca incessante por emprego, e por consequncia, no ter
como pagar os alimentos, sendo prejudicial tambm aos exequentes.
Ademais, o artigo 5, LXVII, da CRFB/88 estabelece como requisito para
o decreto de priso o INADIMPLEMENTO VOLUNTRIO E INESCUSVEL da
obrigao alimentcia, o que no acontece no presente caso, pois o paciente
no vem adimplindo com a prestao alimentcia diante do desemprego que
o atingiu h cerca de 06 meses, pois sempre cumpriu com suas obrigaes
paternas, at ento.

68 captulo 2
Nesse sentido a jurisprudncia: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina,
usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a citao).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO DE ALIMENTOS - PRISO


CIVIL - INADIMPLEMENTO VOLUNTRIO E INESCUSVEL DA OBRI-
GAO ALIMENTCIA - AUSNCIA - DIFICULDADES FORMAIS EM
CUMPRIR O ACORDO FORMULADO - CRISE FINANCEIRA E EXISTEN-
CIAL DO ALIMENTANTE - PRISO INDEVIDA - DECISO REFORMADA.
1. Trata-se a priso civil de medida excepcional, reservada como meio de
coero para o pagamento da penso alimentar presente, a dizer, aque-
la penso atual e mais a correspondente s trs ltimas prestaes em
atraso, decorrente do inadimplemento voluntrio e inescusvel do respon-
svel pela obrigao. 2. Demonstrando o agravante fundadas razes para
o no cumprimento do acordo formulado e, demonstrando ainda, sua
crise financeira e existencial, deve ser reformada a deciso agra-
vada, na hiptese especfica dos autos, inexistindo inadimplemen-
to voluntrio e inescusvel por parte do devedor. 3. Dar provimento ao
recurso. AGRAVO DE INSTRUMENTO CV N 1.0518.11.001667-3/001
- COMARCA DE POOS DE CALDAS - AGRAVANTE (S): L.C.F. - AGRA-
VADO (A)(S): M.I.C. POR SI E REPDO FILHO (S) T.C.F., T.C.F.(TJ-MG - AI:
10518110016673001 MG , Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto,
Data de Julgamento: 21/08/2014, Cmaras Cveis / 8 CMARA CVEL,
Data de Publicao: 01/09/2014) (grifo nosso)

Ademais, apenas poderiam os exequentes adotar o rito do artigo 911 do


CPC/2015 se pretendessem cobrar as 03 (trs) ltimas parcelas, pois, confor-
me mencionado, a Smula 309 do STJ permite a priso por alimentos to so-
mente pelos 03 ltimos meses e os que vencerem no curso da execuo.
A jurisprudncia ptria sinaliza no sentido de que resta inadmissvel a priso
civil por parcelas anteriores aos ltimos trs meses. Permitimo-nos trazer
colao as construes neste sentido:

DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO - Julgamento: 25/05/2010 - TER-


CEIRA CMARA CVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. HA-
BEAS CORPUS. PRISO DECRETADA POR DVIDA PRETRITA DE ALI-

captulo 2 69
MENTOS, CORRESPONDENDO AO PERODO COMPREENDIDO ENTRE
JANEIRO/AGOSTO DE 2007. PRISES DECRETADAS EM TRS OCASI-
ES, EM NOVEMBRO/2007, JANEIRO/2009 E NOVEMBRO/2009, TO-
DAS QUANDO J NO SE PODIA AFIRMAR QUE A DVIDA ERA ATUAL.
PACIENTE QUE FOI EXONERADO DO DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS
POR SENTENA JUDICIAL. AUSNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DA
DVIDA EM RELAO AOS DECRETOS DE PRISO. QUANTIAS COBRA-
DAS NAS EXECUES QUE SE REVESTEM DE CUNHO PATRIMONIAL.
APLICAO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NA SMULA N. 309-STJ.
ILEGALIDADE DOS DECRETOS. IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSA-
MENTO DA EXECUO PELO RITO DO ART. 733 DO CPC, COM PEDIDO
E DECRETO DE PRISO CIVIL DO ALIMENTANTE, POR DBITO EXCE-
DENTE A 03 (TRS) MESES DE PENSIONAMENTO. INTERPRETAO
INCOMPATVEL COM A GARANTIA DE LIBERDADE DO CIDADO. IN-
SUBSISTNCIA DOS DECRETOS PRISIONAIS POR VIOLAO REFE-
RIDA GARANTIA CONSTITUCIONAL. CONVERSO EM DEFINITIVA DA
MEDIDA LIMINAR CONCESSIVA DO SALVO-CONDUTO. INCIDNCIA DO
DISPOSTO NA CRFB., ART. 5., LXVII E LXVIII. CONCESSO DA ORDEM
DE HABEAS CORPUS.

Da a razo do presente habeas corpus, considerando que a deciso do


douto juiz que determinou a priso do paciente por dvida configura verda-
deira COAO E ILEGALIDADE ao seu direito de ir e vir, ferindo de morte o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que o paciente no se
encontra com meios, inclusive, para prover a prpria subsistncia.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA LIMINAR
O fumus boni iuris est presente, pois flagrantes os fatos narrados no item
anterior, restando pacfico o entendimento jurisprudencial acima transcrito
quanto priso apenas por dvida dos ltimos 03 meses, bem como a neces-
sidade de haver o descumprimento voluntrio e inescusvel, o que no se ve-
rifica no presente caso.
O periculum in mora tambm est presente, pois a leso ao direito de loco-
moo do paciente encontra-se assaz iminente haja vista a deciso judicial

70 captulo 2
ora guerreada a qual no pode persistir, restando imprescindvel a conces-
so da liminar para sanar a ilegalidade que est prestes a constranger a liber-
dade de locomoo do paciente, que intimado para pagar seu vultoso dbito,
obviamente no poder faz-lo de uma s vez, circunstncia que resultar na
sua priso civil.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o impetrante:
1 seja deferida a liminar para determinar ao Juzo o recolhimento, indepen-
dentemente de cumprimento, do mandado de priso j expedido, ou, alterna-
tivamente, caso j cumprido o mandado, seja determinada a imediata coloca-
o em liberdade do paciente.
2 - A concesso da ordem de Habeas corpus Preventivo, com a consequente
expedio de Salvo Conduto, para o paciente;
3 - A notificao da Autoridade Coatora, o Exmo. Dr. Juiz da 2 Vara de Famlia
da Comarca da Capital...
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

2.5 Ao Popular
A ao popular simboliza, em suma, o instrumento efetivo do cidado na fisca-
lizao da coisa pblica, inclusive de possvel violao aos princpios sensveis
da Administrao Pblica.

captulo 2 71
Como a maioria dos instrumentos jurdicos relacionados ao sistema de di-
reito que possui por base a filiao romano-germnica, a ao popular encon-
tra resqucio de fundao no Direito Romano. Mais ou menos com o mesmo
sentido da Ao popular, s vezes envolvendo interesse imediato do autor, mas
sempre com fundamento em um interesse pblico relevante, cabia no Direito
Romano o exerccio de ao popular contra o violador de sepultura ou outra res
sacrae; contra quem atirasse objetos em via pblica; contra quem mantivesse,
em situao de risco, objetos em sacada ou beira de telhado; contra quem adul-
terasse o edito do pretor; alm de outras espcies.27
Nas Lies de Paulo Hamilton Siqueira Jnior28: A ao popular o instru-
mento de direito processual constitucional colocado disposio do cidado
como meio para sua efetiva participao poltica e tem por finalidade a defesa
da cidadania.

2.5.1 Conceito e Objeto

A Ao Popular considerada como remdio constitucional na proteo do


patrimnio pblico, conforme previsto no artigo 5, LXXIII, da CRFB: anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cul-
tural. A Ao Popular regulamentada pela Lei n 4.717, de 29 de junho de
1965, cujo artigo 1, caput e 1, traz a finalidade da Ao Popular, bem como
o que se considera patrimnio Pblico.
Nas lies de Hely Lopes Meirelles29:

o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a


invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados
ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com
dinheiros pblicos.

A Ao popular pode ser proposta antes da ocorrncia dos efeitos lesivos per-
petrados pelo ato guerreado, quando ser ento conhecida como ao popular

27 MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 121.
28 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2012, p. 539.
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,
habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.

72 captulo 2
preventiva, e, se proposta aps os efeitos nefastos do ato lesivo, ter a finalidade
de tambm buscar o ressarcimento do dano causado, quando, ento, ser ao
popular repressiva.
reconhecido pela doutrina ptria que a Ao Popular tem por finalidade
proteo dos direitos transindividuais, considerando-se que a res (coisa) publi-
ca patrimnio da coletividade.
Como se infere do teor do artigo 5, LXXIII, da Constituio Federal, o ob-
jetivo do manejo da ao popular a anulao do ato administrativo capaz de
violar os princpios da regularidade da administrao, especialmente os encar-
tados no artigo 37 da CRFB/88. A Lei n 4.717/65 prev em seus artigos 2, 3 e
4, os casos de atos ou contratos nulos e anulveis para efeitos de Ao Popular.
O objeto da ao popular o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao pa-
trimnio pblico, sem, contudo, configurar-se a ultima ratio, ou seja, no se
exige, para seu ajuizamento, o esgotamento de todos os meios administrativos
e jurdicos de preveno ou represso aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao
patrimnio pblico.
So requisitos especiais para a propositura da ao (requisitos de procedi-
bilidade de ao): (i) ser cidado brasileiro em gozo de direitos civis e polticos,
demonstrado atravs do ttulo de eleitor; (ii) ilegalidade e lesividade do ato (a
lesividade do ato pode ser traduzida tanto em relao ao patrimnio material
quanto ao moral, esttico, espiritual, histrico etc., pois a CRFB/88 admitiu sua
utilizao tambm em valores no econmicos, como a moralidade administra-
tiva, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural). A jurisprudncia exi-
ge os dois requisitos: lesividade e ilegalidade (Recurso Especial n 111.527-DF).

2.5.2 Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva

O legitimado para a propositura da ao popular o cidado, conforme se


depreende da leitura do artigo 5, LXXIII, da CRFB/88 e do artigo 1, 3, da Lei
n 4.717/65, comprovando-se a cidadania pelo alistamento eleitoral.
Segundo Alexandre de Moraes30:

Somente o cidado, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele


entre 16 e 18 anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direi-

30 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 194.

captulo 2 73
tos polticos, possuem legitimao constitucional para a propositura da ao
popular. A comprovao da legitimidade ser feita com a juntada do ttulo de
eleitor (brasileiros) ou do certificado de equiparao e gozo dos direitos civis
e polticos e ttulo de eleitor (portugus equiparado).

A Lei n 4.717/65 em seu artigo 6, 5, prev a faculdade de qualquer ci-


dado, que comprove essa qualidade (alistamento eleitoral), habilitar-se como
litisconsorte ou assistente do autor da ao.

ATENO
No tero legitimidade ativa aquelas pessoas que estejam com seus direitos polticos sus-
pensos ou perdidos (artigo 15 da CRFB/88), assim como os previstos no artigo 14, 2,
CRFB/88, ou seja, os estrangeiros (que no podem se alistar como eleitores) e, durante o
perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos (alistados, recrutados).

Os legitimados passivos, por seu turno, sero os envolvidos com o ato lesivo,
conforme preceituam os artigos 6, caput, e 1, caput, da Lei de Ao Popular,
in verbis:

Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e


as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios
ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportu-
nidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.
1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele inde-
terminado ou desconhecido, a ao ser proposta somente contra as
outras pessoas indicadas neste artigo.31

Em grande parte dos casos, diante do ato lesivo praticado, haver litiscon-
srcio passivo necessrio, no qual figuraro como rus, o Poder Pblico e os
agentes que determinaram ou celebraram o ato objeto de impugnao pela
Ao Popular, e sendo o caso, tambm os que, eventualmente, se beneficiaram
com a prtica do ato lesivo.

31 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 1085.

74 captulo 2
2.5.3 Competncia

O artigo 5 da Lei n 4.717/65 disciplina a questo, deixando a cargo da organi-


zao judiciria de cada Estado-membro ou Distrito Federal a fixao da com-
petncia, levando-se em conta, por bvio, a origem do ato impugnado, os parti-
cipantes da Ao Popular como autor, ru ou interessado, e o interesse do ente
que sofreu a leso.
Cabe destacar o artigo 5, 2, da Lei n 4.717/65 que estabelece a compe-
tncia da Justia Federal (artigo 109, da CRFB/88) para as causas em que hou-
ver interesse simultneo da Unio e de qualquer outra pessoa ou entidade no
mbito federal; assim como, o juiz competente para as causas do Estado ser o
competente se houver interesse simultneo do Estado e Municpio. Lembrando
que a propositura da ao prevenir o juzo para todas as aes posteriormente
intentadas (artigo 5, 3, da Lei n. 4.717/65).

ATENO
Vale a pena retornar ao captulo 1 deste livro, no item: a) DO ENDEREAMENTO, e rever
os ensinamentos sobre competncia.

2.5.4 Consideraes Gerais sobre a Ao Popular

A petio inicial atender aos requisitos genricos dos artigos 319 e 320, e ainda
artigo 106, todos do novo Cdigo de Processo Civil (CPC Lei n 13.105, de16
de maro de 2015), assim como a prova documental de cidadania (artigo 1,
3, da Lei n 4.717/65).
Cabe observar que o rito em que tramitar a Ao Popular o rito comum
ordinrio, estabelecido pelo artigo 7 da Lei n 4.717/65, sendo certo que com
o novo CPC (Lei n 13.105/2015), seguir o procedimento comum previsto no
artigo 319 da nova lei, observando as normas modificativas da lei prpria de
Ao Popular.
Com a citao dos rus, o prazo para resposta ser de 20 (vinte) dias, pror-
rogveis por mais 20 (vinte) dias, contados da juntada do mandado cumprido
ou do prazo final do edital, na forma do artigo 7, IV, da Lei n. 4.717/65, pror-
rogao essa, que se dar se houver requerimento por parte do interessado e se
presentes os demais requisitos constantes do inciso.

captulo 2 75
O Ministrio Pblico atuar como custos legis, podendo requisitar s enti-
dades indicadas na petio inicial documentos necessrios ao bom andamento
da causa, ou que foram negados ao autor sob a alegao de sigilo.
A sentena proferida nos autos da Ao Popular, considerando o interesse e
direitos transindividuais, far coisa julgada com efeitos erga omnes (oponvel
a todos), ressalvado o caso de improcedncia por deficincia de prova, caso em
que poder ser proposta nova ao por qualquer cidado, valendo-se de novas
provas, o que preceitua o artigo 18 da Lei n 4.717/65.
Vale ressaltar que, no promovida a execuo do julgado na Ao Popular,
no prazo de 60 (sessenta) dias, pelo autor ou por terceiro, caber ao represen-
tante do Ministrio Pblico promov-la nos 30 (trinta) dias seguintes, por deter-
minao do artigo 16, da Lei n 4.717/65, sob pena de se considerar falta grave.
Por fim, cabe destacar que possvel o pedido de medida liminar em Ao
Popular, sendo seus requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora, con-
forme previso expressa do artigo 5, 4, da Lei n 4.717/65.

ATENO
Na ao popular cabvel o chamado julgamento antecipado da lide, quando no forem re-
queridas outras provas alm das documentais (artigo 5, V, da Lei n 4.717/65), caso em que
ser concedido s partes o prazo de 10 (dez dias) para alegaes finais.

2.5.5 Caso concreto (VII Exame de Ordem Prova Prtico-


Profissional de Direito Administrativo)

O Municpio Y, representado pelo Prefeito Joo da Silva, celebrou contrato ad-


ministrativo com a empresa W cujo scio majoritrio Antnio Precioso,
filho da companheira do Prefeito , tendo por objeto o fornecimento de ma-
terial escolar para toda a rede pblica municipal de ensino, pelo prazo de ses-
senta meses. O contrato foi celebrado sem a realizao de prvio procedimento
licitatrio e apresentou valor de cinco milhes de reais anuais.
Jos Rico, cidado consciente e eleitor no Municpio Y, inconformado com
a contratao que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para,
na qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em
nome dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.

76 captulo 2
A medida judicial deve conter a argumentao jurdica apropriada e o desen-
volvimento dos fundamentos legais da matria versada no problema, abordan-
do, necessariamente: (i) competncia do rgo julgador; (ii) a natureza da pre-
tenso deduzida por Jos Rico; e (iii) os fundamentos jurdicos aplicveis ao caso.

Quadro Sintico

PEA PROCESSUAL Ao Popular com pedido de Liminar. Requisitos


E REQUISITOS dos artigos 319, 320 e 106 do CPC/2015 (Lei n
FORMAIS 13.105/2015). Artigo 1, 3 da Lei n 4.717/65.

Vara Cvel da Comarca do Municpio Y (conforme Orga-


COMPETNCIA nizao Judiciria)

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara


ENDEREAMENTO Cvel da Comarca...

LEGITIMADO ATIVO Jos Rico

LEGITIMADO MUNICPIO Y; EXMO. PREFEITO... DO MUNICPIO Y -


PASSIVO JOO DA SILVA; ANTNIO PRECIOSO e EMPRESA W

CUSTOS LEGIS Obrigatoriedade de oitiva do Ministrio Pblico, aplica-


(FISCAL DA LEI) o do artigo 6, 4, da Lei 4.717/65.

Cabimento da Ao Popular, nos termos do artigo 5, in-


ciso LXXIII, da CRFB e da Lei n 4.717/65; Ausncia de
processo licitatrio; violao ao princpio da impessoali-
DO DIREITO dade; violao ao princpio da moralidade ou probidade
(FUNDAMENTAO administrativa; violao norma do artigo 57 da Lei n
JURDICA) 8.666/93; pretenso condenatria, visando ao ressarci-
mento dos danos causados ao errio, possibilidade de
medida Liminar.

Concesso da medida liminar; citao dos rus; oitiva


do Ministrio Pblico; procedncia do pedido com a de-
PEDIDO clarao da nulidade do contrato administrativo e a con-
denao dos rus ao ressarcimento ao errio pblico; a
condenao dos rus ao nus da sucumbncia.

captulo 2 77
Produo de prova documental, testemunhal, pericial e
PROVAS depoimento pessoal.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


VALOR DA CAUSA 291, do CPC/2015.

MODELO: PEA PROCESSUAL AO POPULAR


(fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA... (livre distribuio) VARA C-
VEL DA COMARCA... (Municpio Y)
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

JOS RICO, nacionalidade, estado civil, profisso, portador da carteira de


identidade n, CPF n, ttulo de eleitor n da Zona Eleitoral... da Comarca do
Municpio Y, residente e domiciliado na Rua..., bairro..., cidade..., estado...,
por seu advogado (procurao em anexo), com endereo profissional Rua...,
bairro..., cidade..., estado...,onde receber as intimaes para fins do artigo
106 da Lei 13.105/15, vem, respeitosamente, presena de V. Excelncia, com
fulcro nos artigos 5, inciso LXXIII, da CRFB e 1, da Lei n 4.717/65, propor
(espao de uma linha)
AO POPULAR COM PEDIDO DE LIMINAR
(espao de uma linha)
pelo rito comum, em face do MUNICPIO Y, entidade de Direito Pblico In-
terno, inscrito no CNPJ sob o n, e do Excelentssimo Prefeito do Municpio
Y, Sr. JOO DA SILVA, podendo ser localizado na sede da Prefeitura do Muni-
cpio Y, Rua..., bairro..., cidade..., estado..., e tambm em face de ANTNIO
PRECIOSO, com endereo na Rua..., bairro..., cidade..., estado..., e EMPRESA
W, na pessoa de seu representante legal, inscrita no CNPJ sob o n, com sede
Rua..., bairro..., cidade..., estado..., pelas razes de fato e de direito adiante
expostas.
(espao de duas linhas)

DOS FATOS
O Autor, cidado consciente e eleitor no Municpio Y, tomou conheci-
mento de que o Prefeito do referido municpio, o senhor Joo da Silva, ora

78 captulo 2
denominado primeiro ru, celebrou contrato administrativo com a Empresa
W, tambm r, cujo scio majoritrio o senhor Antnio Preciso, ora ru, e
que vem a ser filho da companheira do Prefeito, tendo tal contrato por objeto
o fornecimento de material escolar para toda a rede pblica municipal de en-
sino, pelo prazo de sessenta meses.
O referido contrato foi celebrado sem a realizao de prvio procedimento
licitatrio e apresentou valor de cinco milhes de reais anuais.
(espao de duas linhas)

DOS FUNDAMENTOS
notrio o cabimento da presente ao, haja vista a previso legal do arti-
go 5, inciso LXXIII, da CRFB e do artigo 1, da Lei n 4.717/65, sendo a ao
popular o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para
obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao
patrimnio pblico.
Os requisitos para a propositura da presente ao esto preenchidos,
quais sejam:
1) a legitimidade, perfeitamente atendida por ser o autor cidado, com
plena regularidade de seus direitos polticos (ttulo de eleitor em anexo);
2) a ilegalidade do ato praticado pela municipalidade, haja vista que a ce-
lebrao do referido contrato para aquisio do material escolar ocorreu sem
a observncia das formalidades legais da devida licitao com ofensa ao ar-
tigo 37, XXI da CRFB/1988 e aos artigos 2 e 3 da Lei n 8.666/93, - tendo ha-
vido tambm flagrante desrespeito norma de vigncia dos contratos admi-
nistrativos, cuja regra de um ano, pois que adstrita vigncia dos respectivos
crditos oramentrios e no sessenta meses -, conforme artigo 57 da Lei n
8.666/93 c/c artigo 34 da Lei n 4.320/64;
3) a lesividade ao patrimnio pblico, tendo em vista que a Lei da Ao
Popular, em seu artigo 2, pargrafo nico, alnea e, j consignou o desvio
de finalidade como vcio nulificador do ato administrativo lesivo ao patrim-
nio pblico e o considera caracterizado quando o agente pratica ato visando
fim diverso do previsto, explcita ou implicitamente, havendo evidente desvio
de finalidade quando explicitamente se percebe o favorecimento na contrata-
o da empresa do filho da companheira do Prefeito.
Outrossim, ainda resta clara a violao ao ordenamento jurdico pelo des-
respeito aos princpios expressos no artigo 37 da CF, sendo certo que alm do

captulo 2 79
princpio da legalidade acima fundamentado, os rus violaram ainda o prin-
cpio da impessoalidade, visto que a Administrao no pode atuar com vistas
a beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico
que tem que nortear o seu comportamento, no sendo lcito Administrao
conceder favorecimentos ou privilgios em detrimento do interesse pblico
de modo a fugir ao atendimento da finalidade da atuao administrativa.
Ademais, ntida a violao ao princpio da moralidade ou probidade ad-
ministrativa visto que a contratao direta, fora das hipteses de dispensa, de
empresa do enteado do prefeito implica violao aos padres ticos que de-
vem pautar a atuao do administrador, sendo clara a violao conduta ti-
ca e imparcial norteadora do ato administrativo, sem favoritismos na gesto
honesta e diligente do patrimnio pblico, quando o interesse pblico deve
sempre prevalecer sobre o particular.
Permita-nos transcrever a jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia
da Bahia: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por
se tratar de citao e identificar a citao).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESS-


RIO E APELAO CVEL EM AO POPULAR. ATRIBUIO DE NOME
DE PESSOA VIVA A BEM PBLICO. PRELIMINAR DE AUSNCIA DE
INTERESSE DE AGIR ADEQUAO POR FORA DA INEXISTNCIA
DE LESO PATRIMNIO PBLICO. INSUBSISTNCIA. CONDIO
DA AO, IN CASU, FUNDADA NA TUTELA DA MORALIDADE ADMI-
NISTRATIVA. PRELIMINAR RECHAADA. OFENSA A PRECEITO CONS-
TITUCIONAL ADMINISTRATIVO DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE
ARTS. INCISO, LXXIII, DO ART. 5 E 37 CAPUT E 1, AMBOS DA CF88.
REPRODUO DE DIRETRIZ NO TEXTO DA CONSTITUIO DO ESTA-
DO DA BAHIA (ART. 21). POSSIBILIDADE. NORMA DIRETIVA DA GES-
TO DA COISA PBLICA. ATO EIVADO DE NULIDADE. SENTENA IRRE-
PREENSVEL. RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E IMPROVIDOS. A
inscrio de nomes de pessoas vivas em bens pblicos atenta ao princpio
da impessoalidade, cabendo tambm ao cidado, a obrigao de zelar para
que os agentes pblicos cumpram os deveres previstos na Constituio Fe-
deral e demais normas infraconstitucionais, independentemente da esfera
de Poder. Portanto, adequada a presente demanda popular, eis que o ato
administrativo que deu ensejo a nominao do equipamento pblico des-

80 captulo 2
crito guarda potencial lesivo moralidade administrativa, pelo que rechao,
como o foi na sentena, a referida preliminar. A insero do nome de gestor
em prdios pblicos, implica na justaposio abrupta, ilegtima e deliberada
deste individuo, na histria e memria do Estado lesionado, agregando para
o beneficirio os atributos mais hgidos do daquele ente estatal, sobretudo
criando um suposto reconhecimento popular de influncia e poder poltico
do homenageado. O art. 37, caput, da Constituio Federal consagra os
princpios da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade, publicida-
de, moralidade e eficincia, dispondo em seu 1 que a publicidade dos
atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever
ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo
constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal
de autoridades ou servidores pblicos. Neste mesmo entendimento, a Lei
Federal n 6.454/77 probe em todo o territrio nacional, atribuir nome de
pessoa viva a bem pblico, de qualquer natureza, pertencente Unio ou s
pessoas jurdicas da Administrao indireta. No mbito do nosso Estado, o
art. 21 da Constituio do Estado da Bahia, reproduz com veemncia este
preceito normativo, como se querendo bradar a plenos pulmes vedao
impossibilidade j tratada em todos os mbitos normativos possveis. No h
que se falar, portanto, em inconstitucionalidade da norma, mesmo porque, a
natureza desta disposio legal no urbanstica e sim de tutela program-
tica de diretriz, em relao gesto administrativa atentando preservao
da moralidade administrativa, regra que, como bem asseverou o opinativo
ministerial, guarda direta e estreita relao com aquele dispositivo da Mag-
na Carta acima mencionado. (TJ-BA APL: 00947137620058050001
BA 0094713-76.2005.8.05.0001, Relator: Cynthia Maria Pina Resende,
Data de Julgamento: 17/12/2013, Quarta Cmara Cvel, Data de Publica-
o: 19/12/2013) (grifo nosso)

Nesse diapaso, a pretenso principal do autor expressamente ampara-


da pelo artigo 11 da Lei n 4.717/65, postulando a invalidade do contrato ad-
ministrativo e condenao dos rus reparao em perdas e danos.

DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR


Pretende o autor, aps a manifestao do Ministrio Pblico, a concesso
da medida liminar, demonstrados os relevantes motivos da ao em defesa do

captulo 2 81
patrimnio pblico e da moralidade, a fim de evitar danos de enorme gravi-
dade e de difcil reparao, ainda mais no vertente caso em que presentes os
requisitos do periculum in mora (Isso significa que se o magistrado no con-
ceder a liminar imediatamente, o direito poder perecer ou sofrer dano, por
vezes, irreparvel) cujos fundamentos repousam nos prprios princpios
constitucionais que fundamentam a medida e que denunciam claramente o
carter arbitrrio, ilegal e lesivo ao interesse pblico do contrato sub examine,
violador dos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade pblica,
de sede constitucional, bem como de normas, cogentes e de ordem pblica,
fugindo do norte que deve pautar a atuao do gestor pblico, inclusive com
evidente leso ao errio pblico e do fumus boni iuris (o magistrado no
est julgando se a pessoa tem direito (isso somente ser feito na sentena de
mrito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que ale-
ga) com evidncia nas provas arroladas, bem como no manifesto erro da
Administrao Municipal que esto a embasar a pretenso deduzida em
juzo, inclusive a concesso da medida liminar.
Desta forma, resta absolutamente claro que a contratao no observou
a regularidade exigida, inclusive legalmente, por consequncia tornando-se
nula, por fora do disposto no artigo 4, III, alnea a da Lei n 4.717/65.
(espao de duas linhas)

DOS PEDIDOS
Assim, considerando os documentos acostados, as informaes presta-
das, e com base na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, na Lei n
8.666/93 e na Lei n 4.717/65, demonstradas a ilegalidade e a notria lesivida-
de ao interesse pblico, requer a V. Ex:
a) a expedio da MEDIDA LIMINAR determinando a suspenso do contra-
to administrativo celebrado ao arrepio da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93);
b) a citao dos rus para, querendo, contestarem a presente ao, sob pena
de revelia;
c) a citao do Municpio Y para, querendo, contestar a presente ao, abs-
ter-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, tendo em vista o inte-
resse pblico;
d) a intimao do Ministrio Pblico para intervir no feito na forma da Lei
n 4.717/65;

82 captulo 2
e) a procedncia do pedido para ser declarada a nulidade do contrato ad-
ministrativo, devendo ter aplicao a disciplina da Lei n 8.666/93 a fim de
preservar a execuo e a continuidade do servio de fornecimento do material
escolar para a rede pblica municipal de ensino;
f) a condenao dos rus ao ressarcimento ao errio pblico dos valores
pagos em face dos servios objeto do contrato inquinado de nulidade;
g) a condenao dos rus ao pagamento dos nus da sucumbncia;
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas em direito admitidas, em especial a
prova documental, testemunhal e depoimento pessoal.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n...

ATIVIDADES
1) Relativamente ao Mandado de Injuno, analise as afirmativas a seguir (Prova: ISAE -
2011 - AL-AM - Procurador):

I. Conceder-se- Mandado de Injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne


invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
II. Para ser cabvel o Mandado de Injuno, no basta que haja eventual obstculo ao exer-

captulo 2 83
ccio de direito ou liberdade constitucional em razo de omisso legislativa, mas concreta
inviabilidade de sua plena fruio pelo seu titular.
III. Uma vez editada a lei em relao qual restou apontada omisso, tem-se a perda de
objeto do Mandado de Injuno.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

2) A Lei n 12.016/2009, editada para disciplinar o mandado de segurana individual e


coletivo, no s consolidou a legislao esparsa, como tambm harmonizou alguns entendi-
mentos dos Tribunais acerca de aspectos processuais.
A afirmao que NO se coaduna com a lei vigente e doutrina dominante (Prova: FCC -
2010 - DPE-SP - Defensor Pblico):
a) A autoridade coatora tem legitimidade recursal independente da legitimidade do rgo ao
qual se subordina.
b) Ato de agente de concessionria de servio pblico para distribuio de energia eltrica
que determina o corte de fornecimento por falta de pagamento das contas mensais de con-
sumo no pode ser impugnado pela via do mandado de segurana.
c) Da deciso que suspende a execuo da liminar ou da segurana cabe agravo interno.
d) O impetrante, em sede de mandado de segurana, carece de interesse jurdico no pedido
de tutela antecipada, uma vez que o direito ameaado ou violado pode ser assegurado por
medida liminar.
e) A massa falida, ainda que destituda de personalidade jurdica, tem legitimidade ativa para
impetrar mandado de segurana.

3) A garantia individual adequada para algum que sofrer ou se achar ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder,
(Prova: FCC - 2012 - INSS - Tcnico do Seguro Social):
a) o mandado de segurana
b) o habeas data
c) a ao civil pblica
d) o habeas corpus
e) o mandado de injuno

84 captulo 2
4) O correntista Y pretende obter dados sobre a conta-corrente de sua genitora na insti-
tuio financeira W. Para isso, realiza o devido requerimento que vem a ser indeferido pelo
gerente da agncia onde a conta deveria ser cadastrada. Diante disso, Y impetra Habe-
as data contra a instituio financeira. (Prova: CESGRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado)
Sobre o Habeas data, tem-se que:
a) instituto restrito prestao de informaes pessoais, no podendo ser utilizado por
terceiros.
b) instituto substitutivo de ao com preceito condenatrio para obteno de perdas e
danos.
c) pode ser utilizado por pessoa fsica para acesso de informaes de pessoa jurdica.
d) deve ser acessado por ente de ncleo familiar desde que autorizado por procurao.
e) guarda informaes pblicas, devendo o Banco de Dados, vinculado a qualquer instituio,
fornecer as informaes a quem as requeira.

5) Esculpio, brasileiro, casado, advogado, estando regular na sua atividade como eleitor,
portador dos seus direitos polticos, inconformado com a poltica nacional e os desmandos
dos governantes, promove ao popular incluindo como rus o Presidente da Repblica, o
Presidente do STF, o Governador do Estado de Santa Catarina e o Prefeito de Florianpolis,
por prejuzos causados pelo programa federal de obras, com verbas destinadas a Estados e
Municpios.
Requer, tambm, a citao das empresas vencedoras dos processos licitatrios e das pesso-
as jurdicas Unio Federal, Estado de Santa Catarina e Municpio de Florianpolis.
Postula a declarao de inconstitucionalidade da lei que autorizou o programa federal e do
decreto presidencial que liberou verbas aos entes federados. O Municpio requereu o seu
ingresso no polo ativo da demanda. (Prova: FGV - 2010 - BADESC - Advogado)
Diante disso, pode-se afirmar que:
I. a ao popular pode postular diretamente a declarao de inconstitucionalidade de lei e de
decreto federal.
II. o foro, por prerrogativa de funo, regra geral, atinge tambm a ao popular.
III. o ingresso do municpio no polo ativo permitido pela lei regente da ao popular.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I for verdadeira.
b) se somente a afirmativa II for verdadeira.
c) se somente a afirmativa III for verdadeira
d) se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras.
e) se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

captulo 2 85
Gabarito: 1) e; 2) d; 3) d; 4) a; 5) c

86 captulo 2
3
Aes do Controle
Concentrado de
Constitucionalidade
Prtica Processual
Constitucional
No Brasil, o controle de constitucionalidade, quanto competncia judicial
para o seu exerccio, admite o modelo misto. Tem-se o controle difuso (cuja
finalidade a proteo do direito subjetivo e para esse controle todos os rgos
do judicirio tm competncia) e o concentrado (tem por finalidade assegurar
a supremacia constitucional; assim, somente o rgo judicirio guardio da
Constituio competente).
O controle difuso sempre um controle concreto, realizado de forma in-
cidental; logo, no h uma ao prpria, o controle feito por via indireta,
incidentalmente, no curso de um processo. Vale, no entanto, observar que,
excepcionalmente, admite-se no controle concreto ADI interventiva, ADPF in-
cidental, mas a regra geral que por meio dele se realiza o controle concreto.
O controle difuso permite que qualquer juiz de primeiro grau ou tribunal
reconhea a inconstitucionalidade de determinado ato jurdico, sendo compe-
tente para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato, tendo como origem o
casoMarbury v. Madison, diferenciando-se do sistema austraco, em que ape-
nas a Corte Constitucional detm poder para tanto.
No estudo do controle de constitucionalidade que encontramos o controle
abstrato, feito de forma concentrada pelo STF (Constituio Federal) e pelos
TJs (Constituio Estadual), somente podendo haver esse controle por meio de
uma ao direta e com legitimados prprios, exigindo regulamentao prpria,
com rito e aes especficas, ao contrrio do controle concreto ou incidental,
em que preponderam as normas processuais de direito processual civil.
O artigo 125, 2, da CRFB/88 prev que caber aos Estados instituir arepre-
sentao de inconstitucionalidadede leis ou atos normativosestaduaisoumu-
nicipaisem face daConstituio Estadual, sendo, no entanto, vedado que um
nico rgo tenha legitimao para agir, o que significa dizer que, caber a
cada estado criar o seu sistema de controle concentrado de constitucionalidade
de lei ou ato normativo estadual ou municipal que contrariarem aConstituio
do aludido Estado-membro.
No que tange ao controle concentrado, por previso do artigo 102,
a e 1 da Constituio Federal de 1988, temos as aes: Ao Direta de
Inconstitucionalidade, que pode ser por Ao (denominada ADI) ou por
Omisso (conhecida por ADO); Ao Declaratria de Constitucionalidade; e
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

88 captulo 3
ATENO
Dicas para identificar o cabimento das aes do controle concentrado em provas. Expres-
ses: erga omnes, efeitos vinculantes anlise em abstrato ao do controle concentra-
do lei em tese ou ausncia da lei em tese efeitos para todos os indivduos no territrio
brasileiro ao contra a lei em si.

Conforme j mencionado, por meio do controle difuso atribudo a qual-


quer Juiz ou Tribunal o poder de, incidentalmente, julgar a inconstituciona-
lidade de uma lei. Assim, cabe consignar que uma das diferenas entre o con-
trole difuso e o concentrado o fato de que a deciso do STF no sistema de
controle concentrado tem eficcia erga omnes; a deciso do juiz (ou do prprio
STF) no sistema difuso tem eficcia (apenas) inter partes.

3.1 Ao direta de inconstitucionalidade


(ADI) 1

A ao direta de inconstitucionalidade tem com base legal o artigo 102, I, a e


2, da CRFB/88 e a Lei n 9868/99, que regulamentou o processo e julgamento
da ADI.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I- processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;
[...]

1 Descrio do Verbete:(ADI) Ao que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela inconstitucional,
ou seja, contraria a Constituio Federal. A ADI um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de controle
concentrado de constitucionalidade das leis. Em outras palavras, a contestao direta da prpria norma em tese.
Uma outra forma de controle concentrado aAo Declaratria de Constitucionalidade.O oposto disso seria o
controle difuso, em que inconstitucionalidades das leis so questionadas indiretamente, por meio da anlise de
situaes concretas.
BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=124. Acesso em: 23 de
abril de 2015.

captulo 3 89
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Fe-
deral, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pbli-
ca direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.(Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

A Lei n 9.868/99 possibilitou ao STF definir, caso a caso, a modulao dos


efeitos da sua deciso (eficcia ex nunc ou ex tunc), ou seja, de que forma ser a
extenso do seu julgado.
O controle feito pelo STF em uma Ao Direta de Inconstitucionalidade per-
mite o controle das leis em relao Constituio; no entanto, tais leis devem
ser aquelas aprovadas depois da Constituio Federal de 1988. O artigo 102,
1, da CRFB/88 previu o instrumento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) que, em acordo ao disposto na Lei Federal de n
9.882/99 que a regulamenta, permite que o controle recaia sobre atos normati-
vos editados anteriormente atual Carta Magna2.
Ademais, cabvel em sede de ADI a concesso de Medida Cautelar, confor-
me dispe o artigo 102, I, p da CRFB/88 e os artigos 10, 11 e 12 e seus pargra-
fos, da Lei n 9.868/99, mediante comprovao de perigo de dano irreparvel.

3.1.1 Finalidade e Objeto

A ADI tem por finalidade garantir a segurana das relaes jurdicas, por meio
da retirada do ordenamento jurdico de lei (artigo 59 da CRFB/88 emendas
constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas

2 [...] No julgamento da ADI de n 2 de relatoria do min. Paulo Brossard, DJ de 21.11.1997, assentou a Corte
entendimento de impossibilidade de exame de constitucionalidade de lei anterior constituio pela via da Ao
Direta de Inconstitucionalidade, mesmo que a norma pr-constitucional seja superveniente constituio. Entendeu-
se que o eventual conflito deveria ser envolvido no plano do direito intertemporal, tratando-se, portanto, de caso de
mera revogao, e no envolvendo propriamente um juzo de constitucionalidade. Entretanto, esse entendimento vem
sofrendo sinais de alterao na jurisprudncia da Corte. Veja-se que no julgado da ADI-MC de n 3.833, de relatoria
do min. Carlos Britto, DJ de 14.11.2008 [...] Desse modo, at o presente momento de evoluo jurisprudencial, a
ao de ADPF o nico modo de se obter um controle de constitucionalidade de normas pr-constitucionais frente
atual constituio (1988), sendo que tal posicionamento est em processo evolutivo diante dos debates ocorridos
no julgamento da ADI-MC de n 3.833. [...].
BRASIL. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestfcooperacaointernacional/anexo/respostas_venice_forum/8port.pdf.
Acesso em 19 de abril de 2015.

90 captulo 3
provisrias, decretos legislativos e resolues) ou ato normativo federal ou es-
tadual (como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais) que seja in-
compatvel com a ordem constitucional vigente.
Verificamos que o ato municipal no foi includo no campo material da
ADI. Entende-se que essa omisso foi proposital, designada como silncio elo-
quente. Caso a lei municipal fira a Constituio, dever ser discutida no con-
trole difuso ou no concentrado por ADPF.
O objeto da ADI a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo federal ou estadual.
O ato concreto no pode ser objeto da ADI. Se existir uma lei de efeito con-
creto, no caber ADI. Para o STF no importa se lei ou no, h de ser dotada
de generalidade e abstrao. Exemplo: A medida provisria no lei, mas tem
fora de lei e por isso dela caber ADI.
Portanto, NO caber ADI:
Contra Lei ou Ato Normativo MUNICIPAL (objeto de controle difuso, inci-
dentalmente, no caso concreto, ou por meio de ADPF);
Contra lei ou Ato Normativo anterior a Constituio de 1988;
Contra ato concreto (exemplo: decreto que declara a utilidade pblica,
para fins de desapropriao de um imvel rural)
Contra Projeto de Lei (ainda no um ato normativo)
Decretos expedidos pelo Presidente da Repblica (por tratar-se de ilegali-
dade e no inconstitucionalidade)

3.1.2 Requisitos da Petio Inicial

A Lei n 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da ADI, prev em


seu artigo 3 os requisitos especiais da petio inicial em matria de ADI, de-
vendo a parte indicar:

Art. 3 A petio indicar:


I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos
jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas

captulo 3 91
vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios para comprovar a impugnao.3

A petio inicial deve conter cpia da lei ou do ato normativo que est sendo
questionado.
Cabe ressaltar a importncia do instrumento de mandato, que deve vir
acompanhando a ADI, quando esta for subscrita por advogado, haja vista a ca-
pacidade postulatria (sem necessidade de interveno de advogado) dos se-
guintes autores: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; Mesa da
Cmara dos Deputados; Procurador-Geral da Repblica; Mesa de Assembleia
Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado
ou do Distrito Federal e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Outro fato importante de se mencionar que, por no haver lide, no h que
se falar em ru na ADI, havendo, no entanto, a necessidade de serem presta-
das informaes por parte dos rgos ou autoridades, das quais emanou o ato
normativo impugnado, pois cuida-se de um processo objetivo que exterioriza o
propsito de defesa da Constituio.
No mais, o procedimento da ADI encontra-se previsto no artigo 103, 1 e
3 da CRFB/88 e no Regimento Interno do STF, nos artigos 169 e 178.

3.1.3 Legitimidade Ativa

Os legitimados so os constantes no artigo 103 da Constituio, cujo rol ta-


xativo. Muito embora possam constar no rol de legitimados, certo que nem
todos podem propor a ADI em todo e qualquer caso, havendo, para alguns, a
necessidade de demonstrar a Pertinncia Temtica. Os que no precisam de-
monstrar Pertinncia Temtica4 so os chamados de Autores Neutros e Univer-
sais e os que necessitam so chamados de Autores Especiais.

3 BRASIL. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm. Acesso em 23 de abril de 2015.


4 O requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao de congruncia que necessariamente deve
existir entre os objetivos estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o contedo material da
norma questionada em sede de controle abstrato foi erigido condio de pressuposto qualificador da prpria
legitimidade ativaad causampara efeito de instaurao do processo objetivo de fiscalizao concentrada de
constitucionalidade. (ADI 1.157-MC, Rel. Min.Celso de Mello, julgamento em 1-12-1994, Plenrio,DJde 17-11-
2006.) BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp?item=1106. Acesso em 23
de abril de 2015.

92 captulo 3
So os legitimados propositura da ADI:
Autores Neutros e Universais: Presidente da Repblica; Mesa do Senado
Federal; Mesa da Cmara dos Deputados; Procurador-Geral da Repblica;
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido Poltico com re-
presentao no Congresso Nacional.
Autores Especiais: Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal;
Confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional5.

3.1.4 Efeito

No que se refere aos efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade


de uma norma em abstrato, essa deciso ser, em regra, erga omnes, ou seja,
pode ser oponvel contra todos, e no apenas contra aqueles que fizeram parte
da ao, sendo tambm vinculante, o que significa dizer que todos os membros
do Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta federal, estadual e
municipal devem decidir conforme a deciso proferida pelo STF, seguindo o
que dispe o artigo 102, 2, CRFB/88.
Em caso de descumprimento, poder o interessado propor diretamente no
STF Reclamao, vindo este a expedir ordem para que o rgo descumpridor
profira outra deciso em conformidade com a deciso da ADI, sob pena de res-
ponder por crime de desobedincia. Temos tambm o efeito ex tunc, retroagin-
do para alcanar a inconstitucionalidade desde sua origem.
Modulao dos efeitos: em que pese a existncia da regra geral, possvel
que ocorra a modulao dos efeitos, ou seja, por maioria de 2/3 dos ministros
e em conformidade com o artigo 27 da Lei n 9.868/99, poder ser atribudo o
efeito ex nunc ou a fixao de retroatividade para um outro momento que en-
tender o STF.
Cabe observar que, com a atribuio do efeito ex nunc, haver declarao de
inconstitucionalidade sem, no entanto, ocorrer a nulidade, pois sero conside-
rados seus efeitos at o julgamento da ADI.

5 A diviso sindical: 1) Sindicato, 2) Federao Sindical 3) Confederao Sindical, que a reunio de no mnimo
3 Federaes Sindicais. Entidade de classe precisa ensejar uma categoria econmica ou profissional. Exemplo:
Associao dos Produtores Rurais. mbito Nacional ter representao em 9 entidades da federao no mnimo.
Essa uma deciso do STF, tida por analogia lei orgnica dos partidos polticos. Se a entidade de classe no tiver
representao em no mnimo 9 estados, basta que ela tenha representao nos estados onde tenha a explorao
de sua atividade. Exemplo: Se a explorao de sal feita somente em 2 estados, basta que nestes 2 estados tenha
representao.

captulo 3 93
ATENO
Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto (interpretao conforme a Cons-
tituio) significa que o texto da lei foi interpretado. A lei, que por ventura, tiver mais de uma
interpretao e esta interpretao ferir a Constituio sofrer uma ADI, vindo a apontar qual
interpretao se adequa ao texto constitucional. Dessa forma, permite-se que somente esta
interpretao da lei sofra a ADI, podendo se considerar Ao Parcial de Inconstitucionalidade
sem reduo do texto.

3.1.5 Advogado-Geral da Unio e Amicus Curiae

Encontra assento constitucional no art. 103, 3, a participao do


Advogado-Geral da Unio na ADI. O STF firmou entendimento que o Advogado-
Geral da Unio exerce posio de curador da norma impugnada ou de curador
da presuno de constitucionalidade da norma.6
O Amicus Curiae7 (amigo da Corte) um terceiro que intervm no processo
de tomada de deciso judicial, frequentemente, em defesa dos interesses de
grupos por ele representados (entidades), oferecendo informaes acerca da
questo jurdica controvertida, bem como novas alternativas interpretativas. A
base legal para sua aceitao o artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99.
Expostas as breves consideraes sobre a ADI, finalizamos os comentrios
sobre esse importante instrumento colocado disposio do ordenamento
jurdico ptrio com a finalidade de assegurar a supremacia constitucional, sa-
lientando que o tema amplo e o objetivo do presente estudo no o seu esgo-
tamento, mas apenas recordar alguns pontos preciosos que contribuem para a
parte prtica processual constitucional.
Ao final do captulo, a fim de auxili-lo, traremos um quadro de resumo
e um quadro sobre o objeto de controle das aes prprias de controle de
constitucionalidade.

6 ADI 72 QO, Rel. Min. Seplveda Pertence, Plenrio, julgamento em 22.03.1990, DJ de 25.05.1990. BRASIL.
Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-atuacao-do-advogado-geral-da-uniao-na-acao-direta-
de-inconstitucionalidade-compreensao-inicial-do-supremo-tr,43795.html. Acesso em: 23 de abril de 2015.
7 Descrio do Verbete:Amigo da Corte. Interveno assistencial em processos de controle de
constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos
sobre questo de direito pertinente controvrsia constitucional. No so partes dos processos; atuam apenas como
interessados na causa. Plural: Amici curiae (amigos da Corte). BRASIL.Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/
glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533. Acesso em: 23 de abril de 2015.

94 captulo 3
3.1.6 Caso concreto (36 EXAME DE ORDEM OAB/RJ 2
FASE PEA PROFISSIONAL CONSTITUCIONAL)

O governo brasileiro, preocupado com os ndices crescentes de ataques ter-


roristas no mundo, vinculou-se Conveno sobre os Direitos Humanos das
Vtimas de Atividades Terroristas, conveno internacional, de mbito multila-
teral, que estabelece restries aos direitos dos presos condenados por crimes
resultantes de atividades terroristas. O presidente da Repblica assinou o tra-
tado e o enviou ao Congresso Nacional, conforme disposio do artigo 49, I, da
Constituio Federal e, no, de acordo com o 3 do artigo 5 dessa Carta, e,
em poucos meses, o Congresso Nacional aprovou o texto do tratado na forma
de decreto legislativo. Aps isso, o presidente da Repblica editou decreto pro-
mulgando e ratificando o tratado.
J estando internamente em vigor o referido decreto, percebeu-se que v-
rios juzes, em todo o territrio nacional, aplicavam plenamente o artigo 22 do
tratado, no qual se l: as presas condenadas por crimes resultantes de ativi-
dades de terrorismo, logo aps darem luz, devero deixar seus filhos sob a
responsabilidade de entidade pblica de assistncia social at que cumpram
integralmente a pena.
Visando a impossibilitar, de algum modo, a aplicao do referido artigo, sob
o argumento de sua inconstitucionalidade, o presidente de um partido poltico
com representao no Congresso Nacional procurou, em nome do partido, os
servios advocatcios de um (a) profissional, pretendendo uma soluo urgente
e uniforme para o caso, de modo que, com apenas uma ao, seja alcanado
efeito para todos os indivduos no territrio brasileiro.
Na qualidade de advogado (a) contratado (a) pelo partido poltico mencio-
nado nessa situao hipottica, redija a pea jurdica mais adequada ao caso,
de acordo com a jurisprudncia majoritria do Supremo Tribunal Federal,
atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: competncia do r-
go julgador; legitimidade ativa e passiva; possibilidade de contestao judi-
cial da constitucionalidade do referido tratado; argumentos a favor da incons-
titucionalidade do mencionado artigo 22; requisitos formais da pea judicial
proposta.

captulo 3 95
Quadro Sintico:

PEA Ao Direta de Inconstitucionalidade com pedido de Caute-


PROCESSUAL lar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88 e artigo
E REQUISITOS 3 da Lei 9.868, de 10/11/1999.
FORMAIS
COMPETNCIA Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a do CRFB/88).

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-


ENDEREAMENTO premo Tribunal Federal.

Partido Poltico, representado por seu Presidente (artigo


LEGITIMADO ATIVO 103, VIII, CRFB/88, c/c artigo 2, VIII, da Lei n 9868/99).

ARTIGO 22 da CONVENO SOBRE DIREITOS HUMA-


LEGITIMADO NOS DAS VTIMAS DE ATIVIDADES TERRORISTAS, tendo
PASSIVO como responsveis pelo ato impugnado o CONGRESSO
NACIONAL e PRESIDENTE DA REPBLICA.

CURADOR Advogado-Geral da Unio (artigo 103, 3 da CRFB/88 e


DA NORMA artigo 8 da Lei n 9.868/99).
IMPUGNADA
Procurador-Geral da Repblica (artigo 8 da Lei n
CUSTOS LEGIS 9.868/99).

Artigo 49, I, CRFB/88, artigo 84, VII da CRFB/88, artigo 5,


DO DIREITO 3 da CRFB/88; artigo 5, L, CRFB/88, artigo 60, 4, IV,
(FUNDAMENTAO CRFB/88, art. 59, III e artigo 67 da CRFB/88, artigo 1, III,
JURDICA) CRFB/88, artigo 34, VII, b, CRFB/88.

Deferimento da liminar; notificao ao Congresso Nacio-


nal, na pessoa de seu representante e do Presidente da
Repblica, para que prestem informaes sobre a norma
PEDIDO questionada; intimao do Advogado Geral da Unio para a
defesa da norma; intimao do Procurador Geral da Rep-
blica; procedncia do pedido com a declarao de inconsti-
tucionalidade do artigo 22 da Conveno.

96 captulo 3
PROVAS Artigo 3, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


291, do CPC/2015.
VALOR DA CAUSA Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no site
do STF inmeras ADIs em que no consta valor da causa.

MODELO: PEA PROCESSUAL AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

PARTIDO POLTICO, com representao no Congresso Nacional, na


pessoa de seu Presidente, CNPJ n..., com sede na..., bairro..., cidade..., por
seu advogado infra-assinado, com endereo profissional na..., bairro..., cida-
de..., endereo que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, devidamente
constitudo, conforme procurao com poderes especiais em anexo (Lei n
9.868/99), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, com fulcro nos
artigos 102, I, a; 103, VIII; 5, L; 60 4, IV, da CRFB/88, propor
(espao de uma linha)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR
(espao de uma linha)
pelo rito especial da Lei n 9.868/99, em face do ARTIGO 22 da CONVENO
SOBRE DIREITOS HUMANOS DAS VTIMAS DE ATIVIDADES TERRORISTAS,
incorporado ordem jurdica na forma do artigo 49, I, da CRFB/88, tendo
como responsveis pela aprovao e promulgao do ato impugnado o CON-
GRESSO NACIONAL e o PRESIDENTE DA REPBLICA, esperando que seja
recebida e, seguindo as formalidades de estilo do Regimento Interno do STF,
seja distribudo em conformidade com seu artigo 66, e ao final declarada a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, por ofender clausula ptrea,
pelos fatos e fundamentos a seguir:
(espao de duas linhas)

captulo 3 97
DA LEGITIMIDADE
A legitimao ativa do partido poltico para a propositura da presente en-
contra assento no artigo 103, VIII, da CRFB/88, e conforme pacificado por esta
Corte, segundo o Ministro Celso de Mello, independe de pertinncia temti-
ca ... os partidos polticos tem legitimidade para ajuizamento de ao direta
de inconstitucionalidade, independentemente da matria versada na norma
atacada O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiaes parti-
drias para a instaurao de controle normativo abstrato, sem as restries
decorrentes do vnculo de pertinncia, constitui natural derivao da prpria
natureza e dos fins institucionais, que justificam a existncia em nosso siste-
ma normativo, dos partidos polticos. (STF ADI 1396).
No que se refere legitimidade para prestar informaes na presente
ao, recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato norma-
tivo objeto da ao, in casu o Congresso Nacional e o Excelentssimo Senhor
Presidente da Repblica, pois na forma do artigo 49, I c/c artigo 84, VII da
CRFB/88, ambos participam do processo de incorporao dos tratados ao or-
denamento jurdico interno.
(espao de duas linhas)

DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Na forma do artigo 102, I, a, CRFB/88, de competncia originria do
STF o processamento e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Ressalta-se que o tratado internacional de direitos humanos, uma vez
aprovado pelo Congresso Nacional na forma do 3, do artigo 5, da CRFB/88,
equipara-se s Emendas Constitucionais. Todavia, caso no aprovado na for-
ma do citado pargrafo, mas sim por maioria simples, de acordo com a dou-
trina e jurisprudncia majoritria, fica equiparado s leis ordinrias federais,
sendo este o caso em anlise, razo pela qual, dvida no h quanto compe-
tncia originria do STF na presente ao.
(espao de duas linhas)

DO CABIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE


Como cedio, cabvel ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou
ato normativo estadual ou federal contrrio Constituio da Repblica (arti-
go 102, I, a), abrangendo tanto vcios formais, quanto vcios materiais.

98 captulo 3
No caso sob exame, convm ainda registrar que se trata de Diploma
Legislativo posterior promulgao da Constituio Federal, razo pela qual
resta atendido o princpio da contemporaneidade entre o ato atacado e o pa-
rmetro constitucional indicado.
Deste modo, no h dvida em relao adequao da via eleita pelo
Requerente.
(espao de duas linhas)

DOS FATOS E FUNDAMENTOS


Primeiramente, h que se esclarecer que a contestao judicial da in-
constitucionalidade do Tratado sobre os Direitos Humanos das Vtimas de
Atividades Terroristas, somente possvel, tendo em vista a incorporao do
mesmo ao ordenamento jurdico interno, quando passou a ser, alm de nor-
ma internacional, norma de direito interno, devendo, portanto, obedincia
Constituio Federal, estando a esta subordinado.
A norma impugnada tem o seguinte teor: artigo 22 As presas condenadas
por crimes resultantes de atividades terroristas, logo aps darem luz, deve-
ro deixar seus filhos sob a responsabilidade de entidade pblica de assistn-
cia social at que cumpram integralmente a pena..
Na forma do artigo 5, L, CRFB/88, s presidirias sero asseguradas con-
dies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de
amamentao.
Assim, resta cristalino o direito das presidirias em flagrante contraposi-
o adoo do dispositivo que ora se ataca, pois no h como negar que o
artigo 22 viola diretamente a norma constitucional, a qual, na forma do par-
grafo primeiro do artigo 5 da CRFB/88, tem aplicao imediata, por ser uma
norma em que se consagra Direito Fundamental, no podendo ser abolido
sequer por Emenda Constitucional, na forma do artigo 60, 4, IV, CRFB/88,
muito menos por norma infraconstitucional, j que esta, conforme ressalta-
do, est subordinada quela.
Registre-se que a Conveno Internacional in casu adentrou no ordena-
mento ptrio seguindo o procedimento do artigo 49, I, CRFB/88, no rece-
bendo na forma do artigo 5, 3, do mesmo diploma, o status de Emenda
Constitucional, tendo sido recepcionada como lei ordinria, podendo ser ob-
jeto de controle abstrato de constitucionalidade, conforme se depreende da

captulo 3 99
anlise do artigo 59, III e artigo 67 da CRFB/88. Ressalte-se que, ainda que o
referido dispositivo tivesse sido recepcionado como emenda seria possvel o
controle, j que a norma atacada viola, por obra do constituinte derivado re-
formador, limitao imposta no artigo 60, 4, IV, da CRFB/88.
O direito assegurado no artigo 5, L, da CRFB/88, garante ao nascituro a
amamentao e a alimentao adequada, corroborando com o princpio da
Dignidade da Pessoa Humana, que na forma do artigo 1, III, CRFB/88, fun-
damento da Repblica, e que nos termos do artigo 34, VII, b, CRFB/88 capaz
de ensejar interveno Federal.
Neste sentido, a recepo do artigo 22 da Conveno atenta contra a Ordem
Constitucional, abalando os alicerces que apoiam o Estado Democrtico de
Direito.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva: Assegurar, como temos dito, sig-
no verbal de garantia constitucional... assegurar condies mais do que
remover obstculos (Comentrios contextuais Constituio, Ed. Meirelles,
2 edio, 2006, p. 151), ou seja, no comando do artigo 5, L, da CRFB/88, o
Estado deve remover os obstculos para que as presidirias amamentem seus
filhos e com a edio do artigo 22 da Conveno, o que se v justamente o
contrrio.
O artigo 22 da citada Conveno, viola claramente o Princpio da
Proporcionalidade, no havendo nenhum sentido entregar um recm-nasci-
do a entidade pblica social apenas pelo fato de sua me estar presa, tendo
este pai ou avs, ou seja, uma famlia ligada me.
Por fim, h que se manifestar que a jurisprudncia desta Corte reconhe-
ceu em recente acrdo a supremacia da Constituio sobre todos os tratados
Internacionais, merecendo destaque o voto do Excelentssimo Ministro Celso
Mello, no RE 466343/SP 12-03-08, Informativo 498 STF. Reconheceu por
fim a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais, in-
clusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo
caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a tenha
aderido) impliquem supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogati-
vas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela
prpria Constituio.
Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma, com efei-
tos ex tunc, sendo consequncia lgica do Estado Democrtico do Direito,

100 captulo 3
alicerado na Supremacia da Constituio, no merecendo, portanto, por to-
dos os motivos expostos a modulao dos efeitos da deciso que se deseja.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR


Assim, resta claro que os tratados sobre Direitos Humanos podem ampliar
direitos, mas nunca restringi-los. Enfim, exsurge a necessidade de aplicao
do artigo 10 da Lei n 9.868/99, c/c artigo 102, I, b, CRFB/88 c/c artigo 8, I, do
RI/STF, para que este Plenrio do Tribunal suspenda com eficcia retroativa
(artigo 11, 1, Lei n 9868/99) o artigo 22 da Conveno Internacional sobre
Direitos Humanos das Vtimas de Atividades Terroristas, uma vez que as pre-
sas de todo o territrio brasileiro esto sendo impedidas de amamentar seus
filhos com fundamento em uma norma flagrantemente inconstitucional, vio-
lando, com isso, o artigo 5, L e artigo 5, LIV, da CRFB/88, considerando-se,
neste caso, presente o requisito fumus boni iuris.
O periculum in mora encontra-se na medida em que a norma do artigo
22 est sendo aplicada por vrios magistrados, conforme se depreende das
cpias de decises em anexo, ensejando dano irreparvel ao retirar um recm-
nascido do seio de sua famlia e, principalmente, do direito de ser amamen-
tado nos primeiros meses de vida, sendo o leite materno fonte de vida, amor
e relacionamento.
Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida cautelar inaudita
altera pars (com fulcro no artigo 10, 3, da Lei Federal n 9.868/99), evitando
a produo de leso grave ou de difcil reparao.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Diante do exposto, requer Vossa Excelncia:
1) a concesso da medida Cautelar para sustar os efeitos do artigo 22 da Con-
veno..., cuja cpia segue anexa, mantendo-se o direito das presas de ama-
mentar seus filhos, na forma do artigo 5, L, CRFB/88, at o julgamento em
definitivo da presente ao;
2) a notificao do Congresso Nacional, na pessoa de seu representante e do
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para que prestem informa-
es na forma do artigo 6 e pargrafo nico, da Lei n 9.868/99;

captulo 3 101
3) a oitiva do Advogado-Geral da Unio para a defesa da norma;
4) a oitiva do Procurador-Geral da Repblica;
5) a procedncia do pedido com a declarao de inconstitucionalidade do ar-
tigo 22 da Conveno..., com efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante;
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas admitidas em direito na forma do
artigo 3, pargrafo nico, da Lei 9.868/99, em especial documental (em ane-
xo cpia das decises judiciais e do Tratado)
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

3.2 Ao Declaratria de Constitucio-


nalidade (ADC, ADECON ou ADEC)

A Ao Declaratria de Constitucionalidade, doravante designada por ADC,


no surgiu originariamente na CRFB/88, ou seja, no estava prevista em seu
texto original, sendo introduzida nos artigos 102 e 103 da CRFB/88 por meio da
Emenda Constitucional n 3, de 17/03/1993, visando declarao de constitu-
cionalidade de lei ou ato normativo federal, com excluso, no caso, de lei ou ato
normativo estadual ou municipal.

102 captulo 3
A ADC possui um regime jurdico similar ao da ADI, sendo tambm discipli-
nada pela Lei n 9.868/99, apresentando, contudo, diferenas, pois a ADC visa
declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, ou seja, afir-
mar que a lei est de acordo com a Constituio, concedendo ao STF a competn-
cia sobre essa constitucionalidade quando a lei ou ato normativo estiver sendo
questionado em decises judiciais por juzes singulares e tribunais inferiores.
Portanto, a existncia de lei ou ato normativo federal e a demonstrao
comprovada de controvrsia judicial, so requisitos ensejadores de propositu-
ra da ADC.
Por ser a presuno de constitucionalidade relativa (juris tantun), que coti-
dianamente os juzes (poder Judicirio), em casos concretos (incidentalmente),
podem decretar a inconstitucionalidade de leis (por meio de controle difuso),
no sendo apenas o juiz que pode atacar a lei, o Presidente da Repblica (Poder
Executivo) tambm, pelo no cumprimento da lei tida por inconstitucional.
Cabe consignar que a finalidade da ADC , portanto, transformar a presun-
o de constitucionalidade relativa em presuno absoluta (iuris et de iure),
pondo um ponto final no estado de incerteza e insegurana jurdica existen-
te no ordenamento jurdico a respeito de determinada lei ou ato normativo
federal.

3.2.1 Consideraes Gerais sobre a ADC

A Lei n 9.868, de 10/11/1999 dispe sobre o processo e julgamento da ADC,


prevendo em seu artigo 14 os requisitos da petio inicial, in verbis:

Art. 14. A petio inicial indicar:


I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamen-
tos jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
disposio objeto da ao declaratria.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas
vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos docu-
mentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de decla-
rao de constitucionalidade.8

8 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9 ed. Atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435.
captulo 3 103
A deciso sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei so-
mente ser tomada se estiverem presentes na sesso de julgamento pelo me-
nos oito ministros. Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC,
ser julgada improcedente eventual Ao Direta de Inconstitucionalidade con-
tra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionali-
dade em ADI, ser improcedente a Ao Declaratria de Constitucionalidade
contra a mesma norma. Contra a deciso que declara a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade em ADC e ADI no cabe recurso de qualquer espcie,
com a exceo de embargos declaratrios. Fundamentos legais encontrados na
Constituio Federal, artigo 102, I.
Cabe consignar que os pedidos da ADC e da ADI so exatamente opostos,
pois, enquanto o pedido da ADI declarao de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, na ADC o pedido de declarao de constitucionalidade.
Ademais, por no haver lide, inexiste legitimado passivo na ADC, e, diferen-
temente, da ADI, o Advogado-Geral da Unio no ser ouvido para defesa da
lei, pois a ADC j uma defesa da Lei. No que tange ao Procurador-Geral da
Repblica, este, por sua vez, dever pronunciar-se, conforme dispe o artigo 19
da Lei n 9.868/99.
Os legitimados so os mesmos da ADI, com previso no artigo 13 da Lei n
9.868/9 e artigo 103 da Constituio Federal, cujo rol taxativo.
Cabe trazer baila a informao de que at a Emenda Constitucional de
45/2004, eram apenas quatro os legitimados propositura da ADC: Presidente da
Repblica, Mesa da Cmara, Mesa do Senado, Procurador-Geral da Repblica;
a EC 45/2004 ampliou o rol e a legitimidade da ADC passou a ser a mesma da
ADI (artigo 103 CRFB/88), inclusive no que tange pertinncia temtica.
Os efeitos da procedncia do pedido da ADC so erga omnes, ex tunc e
vinculante.
A medida cautelar tambm possvel na ADC, conforme dispe o artigo 21
da Lei n 9.868/99, in verbis:

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta


de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao
declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de
que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.

104 captulo 3
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Fe-
deral far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte
dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proce-
der ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de perda de sua eficcia.9

No que concerne pertinncia temtica, observa-se a mesma regra j apon-


tada na Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados
chamados de Autores Especiais necessitam demonstr-la.

3.2.2 Caso concreto (caso adaptado ADC 19-3/610)

Diante da preocupao internacional com a violncia domstica e familiar


contra a mulher, e tendo em vista os diversos tratados internacionais ratifica-
dos, foi sancionada a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). No entanto, tem se
verificado um percentual significativo de decises judiciais que entendem pela
no aplicao da referida lei. Dentre os argumentos apresentados, verificou-
se como principal, o Princpio da Isonomia e Igualdade previsto no artigo 5,
caput e inciso I, da CRFB/88.
Inconformado com as decises conflitantes, que ora aplicam a referida lei,
ora afastam sua incidncia sob o argumento da inconstitucionalidade do ar-
tigo 1 da Lei n 11.340/2006, o Diretrio Nacional do Partido Poltico X, que
possui representao no Congresso Nacional, deseja, em nome do partido, ver
declarada a harmonia da lei para com o texto constitucional, a fim de que seja
alcanado efeito para todos os indivduos no territrio brasileiro. Afirma, ain-
da, a necessidade de soluo urgente, j que h inmeras aes pendentes de
julgamento.
Na qualidade de advogado, redija a pea cabvel atentando, necessariamen-
te, para os seguintes aspectos: a) competncia do rgo julgador; b) legitimi-
dade; c) argumentos a favor da constitucionalidade da referida lei; d) tutela de
urgncia.

9 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436.

captulo 3 105
Quadro Sintico:

PEA PROCESSUAL Ao Declaratria de Constitucionalidade com pedido


E REQUISITOS Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88
FORMAIS e artigo 14 da Lei n 9.868, de 10/11/1999.

COMPETNCIA Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a do CRFB/88).

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-


ENDEREAMENTO premo Tribunal Federal.

Partido Poltico, representado por seu Presidente (artigo


LEGITIMADO ATIVO 103, VIII, CRFB/88, c/c artigo 2, VIII, da Lei n 9.868/99).

Procurador-Geral da Repblica (artigo 8 da Lei n


CUSTOS LEGIS 9.868/99).

Artigo 5, caput, inciso I, CRFB/88, artigo 1 da Lei n


11.340/2006, artigo 226, 8, da CRFB/88, princpio da
DO DIREITO razoabilidade, Igualdade material; existncia da Conveno
(FUNDAMENTAO sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
JURDICA) contra as Mulheres e a Conveno Interamericana para Pre-
venir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.

Deferimento da liminar; notificao de autoridades compe-


tentes para que prestem informaes; a intimao do Pro-
PEDIDO curador Geral da Repblica; a procedncia do pedido com
a declarao de constitucionalidade da norma.

PROVAS Artigo 14, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


291 do CPC/2015.
VALOR DA CAUSA Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no
site do STF inmeras ADCs em que no consta valor
da causa.

106 captulo 3
MODELO: PEA PROCESSUAL AO DECLARATRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

PARTIDO POLTICO, com representao no Congresso Nacional,


representado por seu Presidente..., CNPJ n..., com sede na..., bairro..., cida-
de..., por seu advogado infra-assinado, com endereo profissional na..., bair-
ro..., cidade..., endereo que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, devi-
damente constitudo, conforme procurao com poderes especiais em anexo
(Lei n 9.868/99), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, com ful-
cro nos artigos 102, I, a; 103, VIII da CRFB/88, propor
(espao de uma linha)
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
COM PEDIDO CAUTELAR
(espao de uma linha)
pelo rito especial da Lei n 9.868/99, em defesa da Lei Federal n 11.340/2006
em seu artigo 1, conforme especificar ao longo desta petio, nos termos
e motivos que passa a expor, esperando que seja recebida, e seguindo as for-
malidades de estilo do Regimento Interno do STF, seja distribuda, e ao final
declarada a constitucionalidade da referida lei.
(espao de duas linhas)

DA LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa do partido poltico para a propositura da presente en-
contra assento no artigo 103, VIII, da CRFB/88, e conforme pacificado por esta
corte, segundo o Ministro Celso de Mello, independe de pertinncia temtica
... os partidos polticos tem legitimidade para ajuizamento de ao direta de
inconstitucionalidade, independentemente da matria versada na norma ata-
cada O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiaes partidrias
para a instaurao de controle normativo abstrato, sem as restries decor-
rentes do vnculo de pertinncia, constitui natural derivao da prpria na-
tureza e dos fins institucionais, que justificam a existncia em nosso sistema

captulo 3 107
normativo, dos partidos polticos. (STF ADI 1396). Portanto, o Requerente
por ser considerado Autor Neutro e Universal encontra-se dispensado de de-
monstrar Pertinncia Temtica.
(espao de duas linhas)

DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Na forma do artigo 102, I, a, CRFB/88 de competncia originria do STF
o processamento e julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal.
(espao de duas linhas)

DO CABIMENTO
Cabe demonstrar a controvrsia judicial sobre a aplicao da norma, uma
vez que a ao declaratria de constitucionalidade visa resguardar a ordem
jurdica constitucional, de modo a afastar o estado de incerteza ou inseguran-
a jurdica sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, nos
termos do artigo 14, III, da Lei n 9.868/994 e artigo 102, I, a, da CRFB/88.
Assim, cumpre salientar que alguns juzos e tribunais tm afastado a apli-
cao da Lei Maria da Penha, por reput-la inconstitucional, supostamente
em virtude de afronta ao princpio da isonomia e igualdade (artigo. 5, caput
e inciso I, da CRFB/88).
(espao de duas linhas)

DOS FATOS E FUNDAMENTOS


A presente ao tem por objeto a declarao de constitucionalidade do arti-
go 1, da Lei n 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, que: cria
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, em
consonncia com o 8 do artigo 226 da Constituio Federal, a Conveno so-
bre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e a
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher, altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de
Execuo Penal; e d outras providncias.
O artigo mencionado possui o seguinte teor: (usar recuo de margem por se
tratar de citao)

108 captulo 3
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domsti-
ca e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violn-
cia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.

Ocorre que alguns juzos e tribunais tm afastado a aplicao da Lei


Maria da Penha, por reput-la inconstitucional, supostamente em virtude de
afronta ao princpio da isonomia e igualdade (artigo 5, caput e, inciso I, da
CRFB/88).
Nesse sentido, a Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justia de... de-
clarou a inconstitucionalidade da supracitada lei, sob alegao de ofensa ao
princpio da igualdade e isonomia entre homens e mulheres. (inserir juris-
prudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e
identificar a citao).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR


CONTRA A MULHER DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITU-
CIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO
DE MODIFICAO DA DECISO MONOCRTICA QUE DECLAROU A IN-
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N 11. 340/06 VICIO DE INCONSTITU-
CIONALIDADE - VIOLAO AOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E PRO-
PORCIONALIDADE - DECISO MANTIDA - COMPETNCIA DO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL - IMPROVIDO.
A Lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha) est contaminada por vcio de
inconstitucionalidade visto que no atende a um dos objetivos da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3, IV, da CF), bem como por infringir os princpios
da igualdade e da proporcionalidade (art. 5, II e XLVI, 2 parte, respectiva-
mente). Assim, prov-se o recurso ministerial, a fim de manter a deciso que
declarou a inconstitucionalidade da Lei n 11.340/2006, determinando-se
a competncia do Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito.

captulo 3 109
(TJ-MS - RSE: 23422 MS 2007.023422-4, Relator: Des. Romero Osme Dias
Lopes, Data de Julgamento: 26/09/2007, 2 Turma Criminal, Data de Publi-
cao: 24/10/2007).

Por outro lado, em sentido completamente diverso, de forma a evidenciar


a controvrsia judicial, sobressaem julgados que consideram constitucional
a Lei no 11.340/2006. Permita-nos citar a seguinte deciso:

APELAO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA OFENSA


AO PRINCPIO DA ISONOMIA _ COMPETNCIA - ART. 5 DA
RESOLUO N 529/2007 - PROVIMENTO PARCIAL. A po-
ltica de represso violncia contra a mulher, efetivada pela
Lei Maria da Penha, est intimamente ligada necessidade
de concretizao do princpio constitucional de isonomia, pro-
curando diminuir a desigualdade de condies entre homens
e mulheres na busca da dignidade da pessoa humana, diante
do fato pblico e notrio da quantidade de agresses sofridas
pelas mulheres na intimidade domstica. Nos termos do art.
I da Resoluo n 529/07 deste Tribunal, da competncia
da Vara Criminal a apreciao das matrias cveis e criminais
relativas Lei n 11.340/06 enquanto no forem criados os
Juizados de Violncia Domstica e Familiar. (TJMG, 4 Turma
Criminal, Apelao Criminal n l.0672.O7.2456l0-21 001, Re-
lator Des. WALTER PINTO DA ROCHA, acordo publicado em
23.10.2007).

Nota-se, portanto, estar caracterizada a controvrsia jurisprudencial, visto


que existem significativas decises em sentidos completamente opostos acer-
ca da constitucionalidade da norma, a ensejar a admissibilidade da presente
ao declaratria.
Assim, demonstrados os pressupostos de admissibilidade da presente
ao, cabe examinar a constitucionalidade do artigo controvertido, qual seja:
artigo 1 da Lei 11.340/06, e ainda o princpio da igualdade (artigo 5, I, da
CRFB/88).
Inicialmente, oportuno salientar que a Lei Maria da Penha, como in-
dicado no seu prembulo, foi editada para dar cumprimento Carta Poltica,

110 captulo 3
assim como Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher.
Na referida Conveno, o Brasil comprometeu-se a, entre outras medi-
das, incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, TJMG, 4
Turma Criminal, Apelao Criminal n l.0672.07.245610-21 001, Relator Des.
WALTER PINTO DA ROCHA, acordo publicado em 23.10.2007.
O Brasil, por meio do Decreto n 4.377/2002, promulgou Conveno sobre
a eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres.

Princpio da igualdade (isonomia)


A alegao de inconstitucionalidade diz respeito ao artigo 1 da Lei Maria
da Penha, supostamente por ofensa ao princpio da igualdade (artigo 5, I, da
CRFB), em virtude de conferir especial proteo s mulheres, no o fazendo
em relao aos homens.
Nesse aspecto, relevante salientar que a Constituio Federal de 1988,
pela primeira vez na histria brasileira, consagra a igualdade entre homens e
mulheres como um direito fundamental. A despeito dessa igualdade, no en-
tanto, o prprio Poder Constituinte Originrio, ciente da realidade social a ser
mudada, imps ao Estado o dever de criar mecanismos inibidores da violn-
cia domstica ou familiar, nos termos do 8 do artigo 226.
Segundo as lies de Alexandre de Moraes podemos definir o sentido nor-
mativo do princpio da igualdade:

O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o


tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista hist-
rico, tambm considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi,
at muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda so as
diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas. (...) Da o legislador
prever, como no caso, regra especfica de competncia, para corrigir um de-
feito histrico de opresso do homem sobre a mulher. (MORAES, Alexandre
de. Direito Constitucional. 19. ed. atualizada, So Paulo: Atlas, 2006, p. 35.)

Diante da realidade social brasileira, patente a necessidade de adoo


de medidas afirmativas em defesa das mulheres, a fim de corrigir a distoro
existente na sociedade brasileira, ainda patriarcal, uma vez que o nmero de

captulo 3 111
mulheres vtimas de violncia domstica ou familiar, no obstante a falta de
dados comparativos, notoriamente superior ao dos homens.
Como sabido, no basta afirmar a igualdade formal, ignorando as dispa-
ridades sociais ainda existentes, visto que militaria contra a concretizao
da desejada igualdade material, negando-se, assim, o objetivo que a Carta
Poltica buscou atingir.
Com efeito, a distino de tratamento revela-se, assim, plenamente justifi-
cada, tendo em conta a situao social a que continuam sujeitas as mulheres,
inexistindo, portanto, afronta ao princpio da igualdade.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em relao ao princpio
da isonomia, tambm ressalta a necessidade de o intrprete considerar as cir-
cunstncias fticas reguladas. Nesse sentido:

A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia determinao de


quais sejam os iguais e quais os desiguais. O direito deve distinguir pessoas
e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos di-
versos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. 4. Os atos normativos
podem, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes a fim de
conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. E necessrio que a
discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 5. Ao
Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
Alm disso, essa Suprema Corte autoriza, em ateno ao princpio da igual-
dade, critrios diferenciados para a promoo de militares masculinos e
femininos, ainda que ambos sejam oficiais, verbis: I. - A adoo de crit-
rios diferenciados para a promoo de militares masculinos e femininos da
Aeronutica no ofende o princpio da isonomia, porquanto esses militares
integram carreiras distintas, regidas por estatutos prprios. II. - Agravo no
provido. (ADI 3305/DF, Relator Min. EROS GRAU, DJ 24-11-2006, PP-
00060).

Logo, tanto a doutrina como a jurisprudncia reconhecem a constitucio-


nalidade de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, fundado em
critrios razoveis, a exemplo de diferenas naturais ou sociais, atende ao
princpio da igualdade material.
Diante das consideraes acima, o artigo 1 da Lei Maria da Penha
constitucional, uma vez que adota medidas necessrias, adequadas e

112 captulo 3
proporcionais, na busca pela igualdade material entre homens e mulheres,
no mbito das relaes domsticas ou familiares, de modo a conferir fora
normativa e no apenas semntica Constituio Federal.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR


Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida cautelar inaudita
altera pars (com fulcro no artigo 21, da Lei Federal n 9.868/99), para que se-
jam suspensos os efeitos de quaisquer decises que, direta ou indiretamente,
neguem vigncia lei, reputando-a inconstitucional, at o julgamento final
por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produo de leso grave e de di-
fcil reparao, pois preenchidos os requisitos para a concesso, uma vez que
o periculum in mora mostra-se presente por se tratar de norma com signifi-
cativo contedo penal e processual, a exigir segurana na aplicao da lei, em
especial ateno aos bens jurdicos envolvidos. J o fumus boni iuris reside na
constitucionalidade da norma, amplamente demonstrada nos fundamentos
acima aduzidos.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a Vossa Excelncia:
1) a concesso da medida Cautelar para, liminarmente, suspender os efeitos
de quaisquer decises que, direta ou indiretamente, neguem vigncia lei
por consider-la inconstitucional, at o julgamento em definitivo da presente
ao;
2) a oitiva do Procurador-Geral da Repblica;
3) que sejam solicitadas informaes s autoridades competentes;
4) a procedncia do pedido com a declarao de constitucionalidade do artigo
1 da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), com efeitos ex tunc, erga
omnes e vinculante.
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas admitidas em direito na forma do
artigo 14, pargrafo nico, da Lei 9.868/99, em especial documental (em ane-
xo cpia das decises judiciais).

captulo 3 113
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

3.3 Ao direta de Inconstitucionalidade por


Omisso (ADI por OMISSO ou ADO)

A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso10, doravante designada


por ADO, tem previso legal no artigo 103, 2, da CRFB/88, sendo tambm
disciplinada nos artigos 12-A a 12-H da Lei n 9.868/99, alterada pela Lei n
12.063/2009 que acrescentou lei n 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Ca-
ptulo II-A, estabelecendo a disciplina processual da Ao Direta de Inconstitu-
cionalidade por Omisso.

Artigo 103, 2, da CRFB/88 Declarada a inconstitucionalidade por


omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necess-

10 Descrio do Verbete:ADO a ao cabvel para tornar efetiva norma constitucional em razo de omisso de
qualquer dos Poderes ou de rgo administrativo. Como a Constituio Federal possui grande amplitude de temas,
algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausncia de lei regulamentadora faz com
que o dispositivo presente na Constituio fique sem produzir efeitos. A ADO tem o objetivo de provocar o Judicirio
para que seja reconhecida a demora na produo da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos
Poderes, este ser cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuda a um rgo administrativo, o
Supremo determinar a elaborao da norma em at 30 dias.BRASIL. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=482. Acesso em: 16 de abril de 2015.

114 captulo 3
rias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta
dias.11

3.3.1 Finalidade e Objetivo

A ADO tem por finalidade permitir o exerccio de direito previsto constitucio-


nalmente, mas que, em virtude de ausncia de norma regulamentadora, ou ain-
da, em virtude da inrcia da autoridade administrativa, no pode ser usufrudo;
portanto, destinada a obter efetiva disposio acerca de norma constitucio-
nal que dependa de lei ou atos administrativos normativos indispensveis sua
eficcia e aplicabilidade. Portanto, uma ao direta que tem por objetivo a
reparao de uma omisso inconstitucional, sendo um mecanismo de contro-
le de constitucionalidade concentrado quando se deixa de criar lei necessria
eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, em especial quando
a Constituio estabelece a criao de uma lei regulamentadora. A inrcia do
poder pblico que enseja a ADO se refere apenas s normas constitucionais de
eficcia limitada.
Nas lies de Alexandre de Moraes12:

As hipteses de ajuizamento da presente ao no decorrem de qualquer


espcie de omisso do Poder Pblico, mas em relao s normas constitu-
cionais de eficcia limitada de princpio institutivo e de carter impositivo, em
que a constituio investe o Legislador na obrigao de expedir comandos
normativos. Alm disso, as normas pragmticas vinculadas ao princpio da
legalidade, por dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua
aplicabilidade, so suscetveis de ao direta de inconstitucionalidade por
omisso.

Cabe observar que dois foram os instrumentos de controle da omisso in-


constitucional trazidos pela Constituio de 1988: o mandado de injuno (ar-
tigo 5, LXXI, da CRFB/88), pelo qual possvel o controle incidental in con-
creto, e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2
CRFB/88), pela qual pode ser realizado o controle concentrado,in abstrato, via

11 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436.
12 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 795.

captulo 3 115
processo objetivo, inserido no contexto das demais aes diretas para controle
de constitucionalidade.
A ADO tem como objeto a defesa da ordem jurdica contra omisses rele-
vantes e no de defesa de posies subjetivas concretas, da sua natureza obje-
tiva. Essa, alis, a sua principal diferena em relao ao mandado de injuno,
voltado defesain concretode direito subjetivo, ou seja, pressupe a configu-
rao de um interesse jurdico.
Antnio Roque Carazza, in Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso e Mandado de Injuno, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, IBDC, Revista dos Tribunais, ano 1, n 3, abril/junho, 1993, p. 122, bem
enfatiza o dever de legislar:

[...] I - Est presente, por sem dvida, quando a Constituio o impe ex-
pressamente, isto , quando emite uma ordem concreta de legislar...; II - Est
presente, por igual modo, quando a Constituio dirige ao legislador uma im-
posio permanente e concreta; III Est, por fim, presente, quando a Consti-
tuio veicula normas que, embora no tipifiquem ordens de legislar, exigem,
implicitamente, mediao legislativa, para se tornarem operativas.

No mesmo sentido, JOS AFONSO DA SILVA13 apregoa:

[...] No se trata de verificar a inconstitucionalidade em tese, mas in concreto,


ou seja, a de que no se produziu uma medida (lei, decreto, etc.) concreta-
mente requerida pela norma constitucional. No se cogitar, portanto, o efeito
erga omnes, mas determinao diretamente dirigida a um Poder. Da provm
que a sentena que reconhece a inconstitucionalidade por omisso decla-
ratria quanto a esse reconhecimento, mas no meramente declaratria,
porque dela decorre um efeito ulterior de natureza mandamental no sentido
de exigir do Poder competente a adoo das providncias necessrias ao
suprimento da omisso. Esse sentido mandamental mais acentuado em
relao a rgo administrativo. Mas ele existe tambm no tocante cincia
ao Poder Legislativo. No h de se limitar mera cincia sem consequncia.
Se o Poder Legislativo no responder ao mandamento judicial, incidir em
omisso ainda mais grave [...].

13 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1999, 16. ed. So Paulo, Malheiros, p. 57.

116 captulo 3
3.3.2 Legitimidade

Os legitimados propositura da ADO esto arrolados no artigo 103, incisos I a


IX, da Constituio Federal, conforme dispem os artigos 2 e 12-A da Lei n
9.868/99, acrescidos pela Lei n 12.063/2009; contudo, deve-se deixar claro que
o legitimado por esse dispositivo no poder propor a ao se ele a autoridade
competente para iniciar o processo legislativo questionado na ADO.
No que tange pertinncia temtica, observa-se a mesma regra j apontada
na Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados cha-
mados de Autores Especiais necessitam demonstr-la.
Ademais, cabe ressaltar a existncia do artigo 12-E, 1, da Lei n 9.868/99,
que faculta aos demais legitimados para a propositura da ao, no prazo das
informaes, manifestar-se por escrito sobre o objeto da ao, bem como a jun-
tada de documentos que sejam reputados como teis para o exame da matria,
podendo, ainda, apresentar memoriais. Portanto, resta evidenciada a no sub-
misso dos co-legitimados propositura da ao anlise da representativida-
de dos postulantes nos moldes do artigo 7, 2 da Lei n 9.868/99.
No que tange ao polo passivo h uma diferenciao quanto ao que ocorre
na ao direta de inconstitucionalidade. Em se tratando de ao que tem por
fundamento um comportamento omissivo, objetiva essa forma de controle ins-
tar o rgo ou autoridade a um agir positivo, voltado integrao do sistema
normativo para dar solidificao ao dispositivo constitucional que carece de
regulamentao ou cuja regulamentao insuficiente.
Portanto, existem partes meramente formais, sendo possvel se falar em le-
gitimidade passiva14 com certas reservas; assim, o polo passivo deve ser forma-
do pelo rgo ou autoridade que se encontra em mora e omisso inconstitucio-
nal, por exemplo, Congresso Nacional, Presidente da Repblica.

3.3.3 Efeito

O artigo 103, 2 da CRFB/88 no autorizou a fixao de prazo, pelo Tribunal,


para que o legislativo venha a sanar a omisso, estabelecendo apenas o prazo de
30 dias para a Administrao.Tradicionalmente, entendeu o STF que no lhe

14 Alguns autores sustentam que no h que se falar em ru na ADO, nesse sentido Adolfo Mamoru Nishiyama:
Nota do autor: A ADIn por omisso no tem ru. O autor da ao ataca a omisso legislativa pela falta de norma
regulamentar da Constituio Federal.. NISHIYAMA, Adolfo Mamoru, Prtica de Direito Processual Constitucional:
para graduao e exame da OAB. So Paulo: Atlas, 2012, p. 39.

captulo 3 117
cabia ir alm dos limites impostos pelo texto constitucional. Entretanto, em de-
ciso recente do STF naADI por Omisso 3.682, Relator o Min. Gilmar Mendes,
estabeleceu o Tribunal o prazo de 18 meses para que fosse sanada a omisso
por parte do Congresso Nacional.
Ainda em resposta manifestao do Presidente da Cmara dos Deputados,
o Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes, deixou evidenciada a orientao
do Supremo Tribunal Federal, encaminhando ofcio com o esclarecimento de
que no se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso
Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em
vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2.240, 3.316,
3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus
limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja
promulgada contemplando as realidades desses municpios.
Em relao s decises que tm por destinatrio rgo da Administrao ou
mesmo do Judicirio em relao a sua competncia regulamentar, estabelece
o artigo 12-H, 1 que em caso de omisso imputvel a rgo administrativo,
as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo
razovel a ser estipulado, excepcionalmente, pelo Tribunal, tendo em vista as
circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
Pondera-se, entretanto, que a ideia foi a de que se fixem prazos condizen-
tes realidade, e possveis de serem cumpridos. Tendo, portanto, sentido
pragmtico.
A jurisprudncia, recente do STF tem sinalizado no sentido de admitir que
o prprio Tribunal encontre formas de preencher a lacuna existente diante da
impossibilidade de impor de forma eficaz a outro Poder a edio de normas no
mbito de suas competncias.
Exemplo marcante dessa guinada jurisprudencial foi a deciso proferida no
Mandado de Injuno 758/DF, Min. Marco Aurlio, versando sobre a aposen-
tadoria especial de servidor pblico, carente de regulamentao infraconstitu-
cional, que determinou a observncia do disposto na Lei n 8.213/91, artigo 57,
1, que disciplina a concesso de aposentadoria especial para os trabalhado-
res em geral.
A aplicao anloga ou extensiva adotada em casos como o acima mencio-
nado, tem por objetivo tornar efetivas as normas constitucionais carentes de
regulamentao, sendo uma forma de superao da omisso legislativa sem
afrontar, ao menos diretamente, a independncia dos Poderes, remetendo a
parmetros fixados pelo Legislativo.

118 captulo 3
Quanto extenso subjetiva, a eficcia erga omnes conferida s decises
proferidas na ADO, sendo cabvel tambm, por meio de medida cautelar, a
suspenso da aplicao dos dispositivos impugnados (art. 12-F, 1, da Lei n
9.868/99).
No tocante aos efeitos temporais, remete-se ao artigo 27 da Lei n 9.868/99,
indicando a possibilidade de modulao dos efeitos temporais da deciso.

3.3.4 Consideraes Gerais sobre a ADO

A omisso objeto da ADO pode ser total, quando no for editada nenhuma
norma regulamentadora; ou parcial, quando, embora editada norma regula-
mentadora, esta apresenta-se insuficiente para o cumprimento do comando
constitucional.
A petio inicial da ADO tem como requisito a indicao de omisso incons-
titucional parcial ou total quanto ao cumprimento do dever constitucional de
legislar ou quanto providncia de ndole administrativa, conforme dispe o
artigo 12-B, inciso I, da Lei n 9.868/99, tendo, ainda, como requisito o pedido
e suas especificaes, devendo, ainda, ser acompanhada de documentos ne-
cessrios comprovao da alegada omisso, e do instrumento de procurao,
quando for o caso.
O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, e
quanto ao Procurador-Geral da Repblica, quando no for parte, dever atuar
como custos legis.

3.3.5 Caso concreto

Servidores pblicos do departamento de transporte do Estado X, tendo em vista


as condies precrias de trabalho e, principalmente, diante da falta de paga-
mento dos ltimos salrios, pretendem promover a paralisao dos servios.
Para tanto, se dirigem ao departamento jurdico a fim de conhecerem todos
os requisitos que devero ser cumpridos no decorrer da greve, mas so surpre-
endidos ao receberem a informao de que no h lei regulamentadora tratan-
do da matria. A notcia se espalhou entre os servidores do mesmo departa-
mento dos outros Estados do pas e a Confederao Nacional do Transporte
se comprometeu a tomar providncias.

captulo 3 119
Na qualidade de advogado da Confederao Nacional do Transporte,
elabore a pea cabvel para assegurar, diante da omisso total, que seja regu-
lamentado o direito de greve, previsto no artigo 37, VII da CRFB/88 de manei-
ra uniforme, para todos os servidores pblicos do pas. O representante da
Confederao afirma que h urgncia no caso.

Quadro Sintico:

PEA PROCESSUAL Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso com


E REQUISITOS pedido Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da
FORMAIS CRFB/88 e artigo 12-B da Lei n 9.868, de 10/11/1999.

COMPETNCIA Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a da CRFB/88).

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Su-


ENDEREAMENTO premo Tribunal Federal.

Confederao Nacional do Transporte (artigo 103, IX,


LEGITIMADO ATIVO CRFB/88, c/c artigo 2, IX, da Lei n 9.868/99).

LEGITIMADO Congresso Nacional (que no regulamentou o artigo refe-


PASSIVO rente ao direito de greve dos servidores pblicos).

Procurador-Geral da Repblica (artigo 12-E, 3, da Lei


CUSTOS LEGIS n 9.868/99)

Artigo 37, VII, da CRFB/88 (Art. 37... VII - o direito de


DO DIREITO greve ser exercido nos termos e nos limites definidos
(FUNDAMENTAO em lei especfica;). Aplicao, no que couber, da Lei n
JURDICA) 7.783/1989, que dispe sobre o exerccio do direito de
greve na iniciativa privada.

Deferimento da liminar; notificao de autoridades compe-


tentes para que prestem informaes; a intimao do Pro-
PEDIDO curador Geral da Repblica; procedncia do pedido com a
declarao da mora que inviabiliza a aplicao da norma
constitucional.

120 captulo 3
PROVAS Artigo 12-B, pargrafo nico da Lei n 9.868/99.

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no artigo


291 do CPC/2015.
VALOR DA CAUSA Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no site
do STF inmeras ADOs em que no consta valor da causa.

MODELO: PEA PROCESSUAL AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-


DADE POR OMISSO
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

CONFEDERAO NACIONAL DO TRANSPORTE, inscrita no CNPJ sob


n... e no Ministrio do Trabalho sob o n..., com sede em..., representada
por..., vem, por seu advogado infra-assinado (procurao em anexo), com es-
critrio..., endereo que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, propor
(espao de uma linha)

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO


(espao de uma linha)
com base no artigo 103, 2, da CRFB/88 e na Lei n 9.868/99, em face do
CONGRESSO NACIONAL, diante da mora legislativa de lei especfica quanto
ao artigo 37, VII da CRFB/1988, esperando que seja recebida e seguindo as
formalidades de estilo, seja distribuda e ao final declarada a mora do Poder
competente, que inviabiliza a aplicao da norma constitucional, conforme
ser demonstrado ao longo da presente petio, nos termos e motivos que
passa a expor.
(espao de uma linha)

DA LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa da Confederao Nacional do Transporte para a pro-
positura da presente encontra assento no artigo 103, IX da CRFB/88 e artigo

captulo 3 121
2, IX, da Lei n 9.868/99, salientando-se que esta Confederao demonstra
possuir pertinncia temtica ao caso, considerando que se trata de direito de
greve de toda categoria dos servidores pblicos, direito esse que no pode ser
exercido em razo da ausncia de lei especfica.
(espao de duas linhas)

DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Na forma do artigo 102, I, a da CRFB/88, de competncia originria do
STF o processamento e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso. certo que, frente omisso legislativa federal que se discute
no caso em questo, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal
resta evidenciada.
(espao de duas linhas)

DO CABIMENTO
A competncia legislativa dos rgos Estatais um poder-dever, porquan-
to o princpio fundamental do Estado de Direito Republicano exige que o po-
der poltico deve ser exercido para a realizao no de interesses particulares,
mas do bem comum do povo (res publica).
Segue-se da que toda competncia dos rgos pblicos, em lugar de
simples faculdade ou direito subjetivo, representa incontestavelmente um
poder-dever.
Assim, ao dispor a Constituio da Repblica que o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si
(artigo 2), refora o princpio que se acaba de lembrar, pois quando os rgos
estatais constitucionalmente dotados de competncia exclusiva deixam de
exercer seus poderes-deveres, o Estado de Direito desaparece.
O artigo 103, 2 da Constituio Federal, admite o cabimento da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, cuja garantia judicial especfica contra essa grave dis-
funo estatal foi regulada pela Lei n 12.063, de 27 de outubro de 2009.
Sabe-se ser imprescindvel, para o cabimento da ao direta de inconstitu-
cionalidade por omisso a existncia de um direito previsto na Constituio
Federal que no possa ser exercido por ausncia de lei especfica e, no caso
em tela, tal direito, pode ser encontrado no artigo 37, VII da CRFB/1988.
(espao de duas linhas)

122 captulo 3
DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Trata-se de ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, pro-
posta pela Confederao Nacional de Transporte, considerando a inexistn-
cia de lei especfica de direito de greve, diante das condies precrias de
trabalho e, principalmente, da falta de pagamento dos ltimos salrios dos
Servidores Pblicos do departamento de transporte do Estado X.
A presente ao tem por objetivo o pronunciamento dessa Excelsa Corte
acerca da mora legislativa do Congresso Nacional no que toca regulamenta-
o do artigo 37, VII da Constituio da Repblica de 1988.
manifesta, in casu, a omisso legislativa do Congresso Nacional, posto
que transcorridos longos anos da promulgao da referida Constituio no
foi elaborada a to esperada Lei regulamentando o direito de greve, no obs-
tante constitucionalmente assegurado no artigo 37, VII da CRFB/88.
A demora do Congresso Nacional em regulamentar citada questo no se
mostra razovel, principalmente se levarmos em considerao a relevncia do
tema, quanto ao direito fundamental do servidor pblico.
Cumpre evidenciar a imprescindibilidade da imediata edio de lei espe-
cfica, pois notrio que o direito de greve dos servidores pblicos no pde
ser efetivado at a presente data, j que a norma necessria no foi editada
pelo Congresso Nacional, que tem competncia para tanto.
Cabe mencionar a existncia da Lei 7.783/1989, que dispe sobre o exerc-
cio do direito de greve na iniciativa privada, no havendo, por outro lado, ne-
nhuma legislao especfica com relao proteo aos servidores pblicos.
O artigo 37, VII da CRFB/88 reconhece o direito de greve dos servidores
pblicos, e ressalta que tal direito s poder ser exercido nos termos e limites
definidos em lei especfica, o que demonstra a eficcia limitada da norma em
questo.
Portanto, presentes os requisitos para a propositura da ao, aguarda o
requerente que seja declarada a mora legislativa pela omisso da edio da
norma especfica.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR


Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida cautelar inaudita
altera pars (com fulcro na Lei Federal n 9.868/99), para que seja concedido
o direito de greve aos servidores pblicos, por adoo subsidiria e provisria

captulo 3 123
da Lei n 7.783/89, considerando os requisitos ensejadores para o deferimen-
to da medida, pois o fumus boni iuris reside na omisso legislativa de norma
garantidora do direito de greve do servidor pblico e o periculum in mora no
fato de que os servidores encontram-se desemparados em sua regulamenta-
o, impedidos de exercer seu direito constitucional de greve.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a V. Ex.:
1. com fulcro no artigo 12-F da Lei n 9.868/99, o deferimento de medida cau-
telar para, determinar que sejam adotadas providncias para elaborao de
lei especfica do artigo 37, VII, da CRFB/88, bem como determinar a aplicao
subsidiria e provisria da Lei n 7.783/1989, enquanto no for disciplinada a
lei do direito de greve dos servidores pblicos;
2. a notificao da Mesa da Cmara do Congresso Nacional, por intermdio
de seu Presidente, para que, como rgo/autoridade responsvel pela elabo-
rao da Lei, manifeste-se, querendo, no prazo legal;
3. a notificao, caso Vossa Excelncia entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advo-
gado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, no
prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 12-E, 2, da Lei n 9.868/99;
4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da Repblica para que emita o
seu parecer, nos termos do artigo 12-E, 3, da Lei n 9.868/99;
5. a procedncia do pedido para que seja declarada a mora legislativa
do Congresso Nacional na elaborao da Lei especfica do artigo 37,
VII, da CRFB/88.
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas admitidas em direito na forma do
artigo 14, pargrafo nico, da Lei 9.868/99, em especial documental.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.

124 captulo 3
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

3.4 Arguio de descumprimento de preceito


fundamental (ADPF) 15

A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, doravante desig-


nada por ADPF, tem previso no artigo 102, 1, da CRFB/88, sendo tambm
disciplinada pela Lei n 9.882/99 que dispe sobre o processo e julgamento da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, no admitida16 quan-
do houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

3.4.1 Objeto

De acordo com a Suprema Corte do Brasil, o objeto da Arguio de Descum-


primento de Preceito Fundamental deve ser ato do Poder Pblico federal, es-
tadual, distrital ou municipal, no mais suscetvel de alterao, normativo ou
no, atentando para o fato de que ADPF no serve para controle preventivo de
constitucionalidade.
15 Descrio do Verbete: um tipo de ao, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Neste caso, diz-se que a ADPF uma
ao autnoma. Entretanto, esse tipo de ao tambm pode ter natureza equivalente s ADIs, podendo questionar
a constitucionalidade de uma norma perante a Constituio Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior
Constituio vigente (no caso, anterior de 1988). A ADPF disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados
para ajuiz-la so os mesmos da ADI. No cabvel ADPF quando existir outro tipo de ao que possa ser proposto.
BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481. Acesso em: 18 de
abril de 2015.
16 EMENTA:- Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Agravo regimental. [...] 3. Negado seguimento
por despacho, ao fundamento de que no ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental
quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, nos termos da Lei n. 9.882/99, art. 4, 1. 4. Agravo
regimental em que se defende a inexistncia de outro meio eficaz para sanar a lesividade que aponta. [...] 7. Agravo
regimental a que se nega provimento. ADPF n 18/CE Rel. Min. Nri da Silveira.
BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo272.htm. Acesso em: 01
de maio de 2015.

captulo 3 125
A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 102, 1, previu o instrumento
de ADPF que, de acordo com o disposto na Lei Federal n 9.882/99 que a regula-
menta, permite que o controle recaia sobre atos normativos editados anterior-
mente atual Carta Magna. Nesse sentido decidiu a Corte17 na ADPF de n 33,
de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006.
o que dispe o art. 1, pargrafo nico, I da Lei de n. 9.882/9918:

Art. 1 A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou repa-
rar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

17 EMENTA: 1. Arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o


art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par (IDESP), sob o
fundamento de ofensa ao princpio federativo, no que diz respeito autonomia dos Estados e Municpios (art. 60, 4,
CF/88) e vedao constitucional de vinculao do salrio mnimo para qualquer fim (art. 7, IV, CF/88). 2. Existncia
de ADI contra a Lei n 9.882/99 no constitui bice continuidade do julgamento de arguio de descumprimento
de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admisso de amicus curiae mesmo aps
terem sido prestadas as informaes 4. Norma impugnada que trata da remunerao do pessoal de autarquia
estadual, vinculando o quadro de salrios ao salrio mnimo. 5. Cabimento da arguio de descumprimento de
preceito fundamental (sob o prisma do art. 3, V, da Lei n 9.882/99) em virtude da existncia de inmeras decises
do Tribunal de Justia do Par em sentido manifestamente oposto jurisprudncia pacificada desta Corte quanto
vinculao de salrios a mltiplos do salrio mnimo. 6. Cabimento de arguio de descumprimento de preceito
fundamental para solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive
anterior Constituio (norma pr-constitucional). 7. Requisito de admissibilidade implcito relativo relevncia do
interesse pblico presente no caso. 8. Governador de Estado detm aptido processual plena para propor ao
direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.92), bem como arguio de descumprimento de preceito
fundamental, constituindo-se verdadeira hiptese excepcional de jus postulandi. 9 ADPF configura modalidade de
integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao da lei ou
ato normativo no impede o exame da matria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao a declarao
de ilegitimidade ou de no recepo da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitao
sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituio anterior, sob cujo imprio ela foi editada,
no constitui bice ao conhecimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa
ao o que se persegue a verificao da compatibilidade, ou no, da norma pr-constitucional com a ordem
constitucional superveniente. 12. Caracterizada controvrsia relevante sobre a legitimidade do Decreto Estadual
n 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resoluo do Conselho Administrativo n 8/86),
ambos anteriores Constituio, em face de preceitos fundamentais da Constituio (art. 60, 4, I, c/c art. 7, inciso
IV, in fine, da Constituio Federal) revela-se cabvel a ADPF. 13. Princpio da subsidiariedade (art. 4, 1, da Lei n
9.882/99): inexistncia de outro meio eficaz de sanar a leso, compreendido no contexto da ordem constitucional
global, como aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A
existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feio marcadamente objetiva dessa ao. 15. Arguio
de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (no recepo) do
Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princpio federativo e da proibio de vinculao de salrios a
mltiplos do salrio mnimo (art. 60, 4, I, c/c art. 7, inciso IV, in fine, da Constituio Federal). BRASIL. Disponvel
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestfcooperacaointernacional/anexo/respostas_venice_forum/8port.pdf.
Acesso em: 28 de abril de 2015.
18 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.436.

126 captulo 3
Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito
fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitu-
cional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os
anteriores Constituio.

Portanto, o objetivo de evitar ou reparar leso a preceito fundamental de-


corrente de ato ou omisso do Poder Pblico.
Francisco da Silveira Bueno, citado por Luiz Henrique Cavalcanti Mlega,
conceitua: Preceito s.m. Regra, conselho, mandamento, ordem, recomen-
dao, mxima, provrbio, instruo, ensinamento. Lat.Praeceptum.19
No se olvida que a Constituio Federal e a Lei n 9.882/99 deixaram em
aberto a delimitao do conceito de preceito fundamental, no havendo con-
senso na doutrina quanto ao seu significado, podendo se encontrar um leque
de entendimentos que vo desde a restrita concepo de preceito fundamen-
tal como regra ou princpio de maior hierarquia, ampla equiparao de pre-
ceito fundamental a toda e qualquer norma constitucional ou decorrente da
Constituio.
No entanto, tende a parecer acertada a deciso do legislador no sentido de
deixar em aberto tal conceito, pois conferiu uma faixa de segurana dentro da
qual o Supremo Tribunal pode se deslocar, para, eventualmente, abranger no-
vos princpios que passem a compor o ncleo essencial da sociedade brasileira.
Tanto assim que, por conta da ausncia de determinao legal, resta a car-
go do STF a filtragem das aes a serem admitidas. Nesse sentido entendeu o
Supremo Tribunal Federal em voto proferido na ADPF n. 1-RJ:
Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que descumprimen-
to de preceito fundamental decorrente da Constituio, porque promulgado
o texto constitucional, ele o nico, soberano e definitivo intrprete, fixando
quais so os preceitos fundamentais, obediente a um nico parmetro, a or-
dem jurdica nacional, no sentido mais amplo.20

3.4.2 Efeito

Julgada a ao, as autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos


sero comunicados, fixando-se, conforme dispe o artigo 10, 3, da Lei n

19 BUENO, Francisco da Silveira.Grande Dicionrio Etimolgico Prosdico da Lngua Portuguesa.So Paulo:


Braslia Limitada, 1974, v. 6, p. 3162,apudMLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti, p. 141.
20 BRASIL. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=348389.
Acesso em 28 de abril de 2015.

captulo 3 127
9.882/99 as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito funda-
mental. Ressalta-se que a deciso ter efeitoerga omnese vinculante, podendo,
no entanto, serem restringidos os efeitos (inclusive apenasex nunc, a partir do
trnsito em julgado), por deciso de 2/3 do STF, quando presentes razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, conforme se observa do
texto do artigo 11 da Lei n 9.882/99.

3.4.3 Consideraes Gerais sobre a ADPF

Os legitimados para a propositura da ADPF so os mesmos da ADI, com pre-


viso no artigo 2, I, da Lei n 9.882/99, citando o artigo 103 da Constituio
Federal/88, com rol taxativo.
O veto presidencial ao artigo 2, II, da Lei n 9.882/99 excluiu a possibilida-
de de propositura de ADPF por qualquer pessoa lesada ou ameaada, restando
apenas os legitimados do artigo 103 da CRFB/88.
J no que se refere s espcies de ADPF, pode-se dizer que existem duas es-
pcies, conforme previsto na Lei n 9.882/99: a primeira, autnoma, prevista
no artigo 1, caput, da Lei n. 9.882/99, proposta perante o Supremo Tribunal
Federal; a segunda, considerada incidental, tambm chamada de paralela ou
por equiparao, conforme previso do artigo 1, pargrafo nico, I, da mesma
lei, ao dispor ser cabvel a arguio incidental quando for relevante o funda-
mento da controvrsia constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, esta-
dual ou municipal, includos os anteriores Constituio.
No que tange arguio autnoma, para que possa ser proposta, so exigi-
dos os seguintes requisitos: (i) inexistncia de qualquer outro meio eficaz de
sanar a lesividade (o STF tem considerado que o termo qualquer outro meio
eficaz restringe-se s aes do controle concentrado. Com isso a ADPF s po-
der ser utilizada quando no for possvel: ADI, ADC ou ADI por omisso.); (ii)
ameaa ou violao a preceito fundamental; e (iii) ato estatal ou equiparvel
capaz de provocar referida violao.
Quanto arguio incidental, tem como pressuposto inicial a existncia de
litgio judicial e, alm dos requisitos j mencionados, tambm os seguintes: (i)
necessidade de relevncia da controvrsia constitucional; e (ii) necessidade de
que se trate de lei ou atonormativo.
No entanto, quanto arguio incidental, cabe asseverar que restou um tan-
to quanto prejudicada diante do veto do artigo 2, II, da Lei n 9.882/99, pois

128 captulo 3
para que se possa arguir leso a preceito fundamental em ao incidental, o
particular dever formular representao ao Procurador-Geral da Repblica.
No que se refere ao legitimado passivo, h entendimento de no haver na
ADPF, ou, quando muito, de que devem ser chamadas as entidades ou autori-
dades responsveis pelo ato, ou seja, o responsvel pela prtica que causou ou
pode causar leso a preceito fundamental da Constituio Federal.
O Ministrio Pblico funcionar como custos legis, nas arguies que no
houver formulado, manifestando-se aps as informaes prestadas pelas auto-
ridades responsveis pelo ato, na forma do artigo 5, 2, da Lei n 9.882/99,
e, se for o caso, depois de ouvido o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-
Geral da Repblica.
No h previso na lei da ADPF de participao do amicus curae, porm o
STF tem permitido sua participao.
Cabe, por fim, ressaltar a possibilidade de concesso de medida liminar,
conforme disciplina o artigo 5, caput e pargrafos, da Lei n 9.882/99, preven-
do, ainda, a citada lei os requisitos da petio inicial, que esto elencados no ar-
tigo 3, incisos de I a V e pargrafo nico, tais como: a indicao do preceito, do
ato, a prova da violao, o pedido, a comprovao da controvrsia, se houver etc.

3.4.4 Caso Concreto (caso adaptado ADPF n 54)

Considerando os inmeros casos de mulheres grvidas, que por vontade livre,


pretendem a interrupo da gestao do feto com anencefalia (doena para a
qual no existe cura), a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade,
confederao sindical, preocupada com o caso, pretende que seja solucionada
a questo, diante da divergncia nas decises judiciais, chegando, em alguns
casos, a se decidir por prtica de crime de aborto, crime doloso contra a vida,
atingindo, ainda, o profissional que o provocar na forma dos artigos 124 a 126
do Cdigo Penal, considerando entendimentos de que a hiptese no se enqua-
dra nas causas excludentes da ilicitude do artigo 128 do Cdigo Penal.
Em outros julgados h interpretao diferente, tratando a questo como ati-
picidade do fato em face das definies dos crimes de aborto dos artigos 124 e
126 do CP, e permitem a antecipao teraputica.
Na qualidade de advogado da Confederao (situao hipottica), redija a
pea mais adequada ao caso, considerando a violao a preceito fundamental,
atentando para os seguintes aspectos:

captulo 3 129
a) competncia do rgo julgador; b) legitimidade; c) requisitos formais da
petio; d) tutela de urgncia.

Quadro Sintico:
Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
PEA PROCESSUAL E mental com pedido de Liminar, na forma do artigo
REQUISITOS FORMAIS 102, 1 da CRFB/88 e artigo 1 da Lei n 9.882/99.
Requisitos dos artigos 3 e 4 da Lei n 9.882/99.

COMPETNCIA Supremo Tribunal Federal (art. 102, 1 da CRFB/88).

Excelentssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do


ENDEREAMENTO Supremo Tribunal Federal.

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sa-


LEGITIMADO ATIVO de (art. 103, IX, CRFB/88 e artigo 2, I, da Lei n
9.882/99).

Ministrio Pblico (artigo 7, pargrafo nico, da Lei


CUSTOS LEGIS n 9.882/99).

Violao ao artigo 1, III, artigo 5, II, artigo 6, caput,


e artigo 196, todos da CRFB/88 (princpio da Dig-
DO DIREITO nidade Humana, direito liberdade e autonomia da
(FUNDAMENTAO vontade, Princpio da legalidade, direito sade). Pre-
JURDICA) ceitos Fundamentais. Causador da leso os artigos
124, 126, caput e 128, I, II, todos do Cdigo Penal.

Deferimento da liminar; notificao de autoridades/


rgos para que se manifestem; oitiva do Procurador
Geral da Repblica, do Advogado-Geral da Unio e
PEDIDO do Ministrio Pblico; procedncia do pedido para
interpretao conforme a Constituio das normas
questionadas.

PROVAS Artigo 3, pargrafo nico, da Lei n 9.882/99.

130 captulo 3
Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no ar-
tigo 291 do CPC/2015.
VALOR DA CAUSA Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no
site do STF ADPF em que no consta valor da causa.

MODELO: PEA PROCESSUAL ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE


PRECEITO FUNDAMENTAL
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPRE-
MO TRIBUNAL FEDERAL

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

CONFEDERAO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SADE,


inscrito no CNPJ sob n... e registro no Ministrio do Trabalho sob o n..., com
sede em..., representada por..., vem, por seu advogado infra-assinado (procu-
rao em anexo), com escritrio..., endereo que indica para os fins do arti-
go 106 do CPC/2015, com fulcro no artigo 1 e seguintes da Lei n 9.882/99,
propor
(espao de uma linha)

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


(espao de uma linha)
com base no artigo 103, 1, da CRFB/88, indicando como ato do Poder
Pblico causador da leso os artigos 124, 126, caput e 128, I, II, todos do
Cdigo Penal, e como preceitos vulnerados o artigo 1, III, artigo 5, II, ar-
tigo 6, caput, e artigo 196, todos da CRFB/88, esperando que seja recebida e
seguindo as formalidades de estilo, seja distribuda e ao final reconhecida a
interpretao conforme Constituio das normas questionadas, conforme
ser demonstrado ao longo da presente petio, nos termos e motivos que
passa a expor.
(espao de uma linha)

captulo 3 131
DA LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade para a propositura da presente encontra assento artigo 103, IX, CRFB/88
e artigo 2, I, da Lei n 9.882/99, salientando-se que esta confederao de-
monstra pertinncia temtica para o caso, uma vez que se trata de questo
envolvendo os trabalhadores na sade, neste caso os mdicos, enfermeiros e
outras categorias que atuem no procedimento de antecipao teraputica do
parto, que se sujeitam ao penal pblica por violao dos dispositivos do
Cdigo Penal, j mencionados, caso venham a ser indevidamente interpreta-
dos e aplicados por juzes e tribunais.
(espao de duas linhas)

DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Na forma do artigo 102, I, 1, da CRFB/88 de competncia originria
do STF o processamento e julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental. certo que frente violao de preceito fundamental
a competncia originria do Supremo Tribunal Federal resta evidenciada.
(espao de duas linhas)

DO CABIMENTO
Conforme se depreende da anlise da Lei n 9.882/99 (em que pese haver
dois tipos de arguio: autnoma e incidental) a arguio aqui proposta de
natureza autnoma, cuja matriz se encontra no caput do artigo 1 da citada
lei.
A ADPF no caso em tela constitui uma ao, anloga s aes diretas j ins-
titudas na Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional
abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal.
No presente caso esto presentes os trs pressupostos de cabimento da
arguio autnoma: (i) a ameaa ou violao a preceito fundamental; (ii) um
ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso; (iii) a inexistncia de qualquer
outro meio ecaz de sanar a lesividade.
No que tange ameaa ou violao a preceito fundamental, est represen-
tada no caso em tela por meios dos seguintes dispositivos: o princpio da dig-
nidade da pessoa humana (artigo 1, III, CRFB/88); a clusula geral da liber-
dade, extrada do princpio da legalidade (artigo 5, II, CRFB/88); e o direito
sade (artigos 6 e 196 CRFB/88).

132 captulo 3
Quanto ao ato do Poder Pblico que pode ser objeto de ADPF autnoma,
neste esto includos os de natureza normativa, administrativa e judicial, na
presente hiptese, o ato estatal do qual resulta a leso que se pretende reparar
consiste no conjunto normativo extrado dos artigos 124, 126, caput, e 128, I
e II, do Cdigo Penal, ou mais propriamente, na interpretao inadequada
de tais dispositivos que se tem dado em mltiplas decises (documentos em
anexo), pretendendo-se uma interpretao conforme a Constituio para ex-
plicitar que no se aplica a legislao brasileira direcionada ao crime de abor-
to aos casos de antecipao teraputica do parto quando decorrentes de fetos
portadores de anencefalia, mediante certificao por mdico habilitado.
Diante do carter de subsidiariedade da ADPF, prevista no artigo 4, 1,
da Lei n 9.882/99, pode-se afirmar que inexiste outro meio eficaz capaz de sa-
nar a leso, pois as disposies questionadas encontram-se no Cdigo Penal,
materializado no Decreto-lei n 2.848, de 7.12.40, e, portanto, trata-se de di-
ploma legal pr-constitucional, no sendo seus dispositivos originais suscet-
veis de controle mediante ao direta de inconstitucionalidade, assim como
no hipteses de ao declaratria de constitucionalidade nem de qualquer
outro processo objetivo, razes pelas quais afigura-se correto o entendimento
quanto ao cabimento da arguio de descumprimento de preceito fundamen-
tal suscitada na presente ao.
(espao de duas linhas)

DOS FATOS E FUNDAMENTOS


Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, pro-
posta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, consideran-
do a violao a preceito fundamental e ato do Poder Pblico capaz de causar
leso. A presente ao tem por objetivo que se reconhea a interpretao con-
forme Constituio dos artigos 124, 126 128, I e II, do Cdigo Penal, consi-
derando a violao aos preceitos fundamentais dos artigos 1, III, 5, II, 6,
caput e 196 da CRFB/88.
O caso em questo gira em torno da antecipao teraputica do parto de
fetos anenceflicos, que situa-se no domnio da Medicina e do senso comum,
sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupo volun-
tria da gravidez invivel, diante de certificao por mdico habilitado de que
se trata de doena incurvel.

captulo 3 133
Torna-se indispensvel o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal
quanto matria posta em questo, considerando o cunho e alcance humani-
trio, quanto ao quadro dramtico de sofrimento das gestantes que se depa-
ram nessa situao e de ameaas e obstculos atuao dos profissionais de
sade, considerando, ainda, as inmeras decises contraditrias existentes
no Poder Judicirio brasileiro, que a seguir citamos: (inserir jurisprudncia/
artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a
citao).

Em se tratando de feto com vida extra-uterina invivel, a questo que se


coloca : no h possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver
fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a
qualquer momento que se interrompa a gestao, o resultado ser invaria-
velmente o mesmo: a morte do feto ou do beb. A antecipao desse even-
to morte em nome da sade fsica e psquica da mulher contrape-se ao
princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade,
intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opo da gestante
pela interrupo da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que
no, Sr. Presidente. Isso porque, ao proceder a ponderao entre os valores
jurdicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina invivel e a liberdade e
autonomia privada da mulher, entendo que, no caso em tela, deve preva-
lecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta
de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas
convices morais e religiosas, seu sentimento pessoal. (HABEAS COR-
PUS 84.025-6 - RIO DE JANEIRO. RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA)

Em sentido oposto:

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTI-


CA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFE-
RIMENTO. APELAO. DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA
PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVI-
SO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITU-
RO. [...] Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal
a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso,

134 captulo 3
para considerar prejudicada a apelao interposta, porquanto houve, efeti-
vamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do
mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental. (HC 32.159/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ
22/03/2004, p. 33)

Com vista a esclarecer o quadro de anencefalia, permita-nos apresentar


definio da patologia:

A anencefalia definida na literatura mdica como a m-formao fetal


congnita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, de
modo que o feto no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, haven-
do apenas resduo do tronco enceflico. Conhecida vulgarmente como au-
sncia de crebro, a anomalia importa na inexistncia de todas as funes
superiores do sistema nervoso central responsvel pela conscincia, cog-
nio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam ape-
nas algumas funes inferiores que controlam parcialmente a respirao,
as funes vasomotoras e a medula espinhal. Como intuitiva, a anencefa-
lia incompatvel com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos.
(MILITO, Rafael Figueiredo Ximenes. Disponvel em: http://ambito-juridi-
co.com.br/site/ ?n_link=revista_ artigos_leitura&artigo_id=13054&revis-
ta_caderno=6. Acesso em: 01 de maio de 2015).

Em outras palavras, a anencefalia caracterizada e conhecida como au-


sncia do crebro, o que importa na ausncia de todas as funes superiores
do sistema nervoso central, sendo a anomalia incompatvel com a vida extra
-uterina, e raros os casos de sobrevivncia.

No seguinte sentido tm sido os estudos realizados sobre a anencefalia:

Uma vez diagnosticada a anencefalia, no h nada que a cincia mdica


possa fazer quanto ao feto invivel. O mesmo, todavia, no ocorre com re-
lao ao quadro clnico da gestante. A permanncia do feto anmalo no
tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade
da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra

captulo 3 135
-tero desses fetos. De fato, a m-formao fetal em exame empresta
gravidez um carter de risco, notadamente maior do que o inerente a uma
gravidez normal. [...] (MILITO, Rafael Figueiredo Ximenes. Disponvel em:
http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo
_id=13054&revista_caderno=6. Acesso em: 01 de maio de 2015).

Em que pese a existncia de raros casos de vida extra-uterina, infelizmen-


te, o que se tem constatado que a maior parte dos casos de bito ocorre ain-
da no perodo intra-uterino, ou quando chegam a nascer a ocorrncia de bito
se d poucas horas aps o parto.
Assim, antes de qualquer anlise e em que sentido for, importante se ve-
rificar que a conduta da gestante e de terceiros no pode caracterizar aborto,
mas sim uma antecipao teraputica do parto do feto anenceflico.
Segundo Damsio de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424, o abor-
to descrito como a interrupo da gravidez com a consequente morte do
feto (produto da concepo). Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos
meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao da relao causal
como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na an-
tecipao do parto de um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nes-
ses casos decorre da m-formao congnita, sendo certa e inevitvel ainda
que decorridos os nove meses normais de gestao. Falta hiptese o suporte
ftico exigido pelo tipo penal.
No entanto, conforme se verifica por meio dos inmeros julgados anexa-
dos presente ao, a interpretao dada pelos diversos juzes e tribunais
conduta de antecipao teraputica do parto do feto anencfalo tem sido no
sentido de caracteriz-la como crime de aborto, no a enquadrando nas ex-
cludentes do artigo 128 do Cdigo Penal, sendo certo que tal interpretao de
tipificao como crime de aborto ntida violao aos preceitos fundamen-
tais da Constituio, pondo em perigo os valores e princpios fundamentais
da Carta Magna de 1988.
Torna-se claro que, ao se deixar evidenciado de forma cientfica a inexis-
tncia de potencialidade de vida extra-uterina, deve se voltar o foco para o es-
tado da gestante e seus direito fundamentais, caso decida pela antecipao te-
raputica do parto, por estar amparada pelo princpio da Dignidade da Pessoa
Humana e por analogia questo da proibio de tortura, bem como pelo

136 captulo 3
Direito Constitucional sade e liberdade, sendo possvel, se necessrio,
se fazer uma ponderao de bens e valores relacionados questo em debate.
Portanto, no se pode olvidar que a gestante, portadora de feto anencefli-
co, que opte pela antecipao teraputica do parto est protegida por direitos
constitucionais que imunizam a sua conduta da incidncia da legislao or-
dinria repressiva.
A dignidade da pessoa humana princpio constitucional previsto no ar-
tigo 1, III, da CRFB/88, e deve ser assegurado a todo cidado; assim, impor
mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude
de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angstia e frustrao, importa
em violao da dignidade humana. A potencial ameaa integridade fsica e
os danos integridade moral e psicolgica na hiptese so evidentes. A convi-
vncia diuturna com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto den-
tro de seu corpo, que nunca poder se tornar um ser vivo, pode ser comparada
tortura psicolgica, sendo vedada pela Constituio Federal toda forma de
tortura (artigo 5, III, CRFB/88), podendo se definir por tortura a situao de
intenso sofrimento fsico ou mental (acrescente-se: causada intencionalmen-
te ou que possa ser evitada).
Ademais, ainda, em amparo ao objeto da presente ao, fundamenta-se
o direito da gestante pelo artigo 5, II, CRFB/88 que apresenta o Princpio da
Legalidade, onde a liberdade consiste em ningum ter de submeter-se a qual-
quer vontade que no a da lei, e, mesmo assim, desde que seja ela formal e
materialmente constitucional. Reverencia-se, dessa forma, a autonomia da
vontade individual, cuja atuao somente dever ceder ante os limites impos-
tos pela legalidade, e nesse sentido, verifica-se que a antecipao teraputica
dos partos em hipteses de gravidez de feto anenceflico no est vedada no
ordenamento jurdico.
Por fim, o direito sade constitucionalmente protegido nos artigos 6,
caput, e 196 da CRFB/88, sendo definido pela Organizao Mundial da Sade,
por completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de do-
ena. A antecipao do parto em hiptese de gravidez de feto anenceflico o
nico procedimento mdico cabvel para reduzir o risco de violao sade e
dor da gestante. Impedir sua realizao importa em indevida e injusticvel
restrio ao direito sade.

captulo 3 137
Cabe, no entanto, deixar claro que a gestante no pode estar obrigada re-
alizao do procedimento de antecipao teraputica, sendo uma faculdade e
no um procedimento a que deva obrigatoriamente submeter-se.
Vale ressaltar que no se pretende a declarao de inconstitucionalidade
do tipo penal de aborto, sendo este constitucional e protetor do direito vida;
no entanto, imprescindvel que o Colendo Supremo Tribunal Federal se ma-
nifeste no sentido de realizao de interpretao conforme Constituio,
para que aplique, dentre as interpretaes cabveis, a que melhor se adeque
situao trazida baila na presente ao, de forma a compatibilizar a norma
penal com a norma constitucional, com vistas proteo dos preceitos funda-
mentais da gestante e de terceiros que participem do procedimento mdico
de antecipao teraputica do parto do feto anenceflico.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR


Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida liminar com
fulcro no artigo 5 da Lei Federal n 9.882/99, para que sejam suspensos os
processos que digam respeito a aplicao do tipo penal aborto nos casos de
antecipao teraputica de parto de feto anenceflico, bem como seja reco-
nhecido o direito da gestante de se submeter ao procedimento, at o julga-
mento final por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produo de leso
grave e de difcil reparao, pois preenchidos os requisitos para a concesso
da medida liminar, uma vez que o periculum in mora mostra-se presente
diante da extrema urgncia na realizao de antecipao teraputica de parto
de feto anenceflico, considerando os inmeros casos existentes. J o fumus
boni iuris reside na inegvel violao aos preceitos fundamentais expostos
nos fundamentos da presente ao.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a V. Ex.:
1. seja deferida a medida liminar para determinar a suspenso dos processos
que digam respeito a aplicao do tipo penal aborto nos casos de antecipao
teraputica de parto de feto anenceflico, bem como seja reconhecido o di-
reito da gestante de se submeter ao procedimento, at o julgamento final por
essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produo de leso grave e de difcil
reparao;

138 captulo 3
2. a notificao das autoridades e rgos responsveis pela violao ao pre-
ceito fundamental da Constituio Federal, para querendo, se manifestarem,
caso, assim se entender;
3. a notificao, caso Vossa Excelncia entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advo-
gado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, nos
termos do artigo 5, 2 da Lei n 9.882/99;
4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da Repblica e do Ministrio Pblico,
nos termos do artigo 5, 2, e do artigo 7, pargrafo nico da Lei n 9.882/99;
5. seja julgado procedente o pedido para o fim de que essa Egrgia Corte, pro-
cedendo interpretao dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal (De-
creto-lei n 2.848/40), conforme Constituio, declare inconstitucional, com
eficcia erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos
como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez
de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-
se o direito subjetivo da gestante de se submeter ao procedimento sem a ne-
cessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra
forma de permisso especfica do Estado.
(espao de duas linhas)

DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas admitidas em direito na forma do
artigo 3, pargrafo nico, da Lei n 9.882/99, em especial a prova documen-
tal (em anexo cpia das decises judiciais).
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

captulo 3 139
140
LIMITES/AES ADI ADC ADPF
Quadro 1

PRESSUPOSTO DE Controvrsia judicial Inexistncia de outro meio igualmente


-
ADMISSIBILIDADE relevante. eficaz.

captulo 3
PARMETRO DE Normas formalmente constitucionais integrantes do bloco Normas constitucionais de preceito
CONTROLE de constitucionalidade. fundamental.

LEGITIMADOS Todos os legitimados do rol do art. 103 da Constituio Federal.

Somente atos de natureza legislativa do Poder Pblico (lei


NATUREZA DO OBJETO Qualquer ato do Poder Pblico.
ou ato normativo)

Lei ou ato normativo fede- Lei ou ato normativo fede-


Resumo21 - compilao do estudo das aes:

ral ou estadual em face da ral em face da Constituio


Lei ou ato normativo federal, estadual
Constituio Federal; e lei Federal; e lei ou ato norma-
LIMITE ESPACIAL ou municipal em face da Constituio
ou ato normativo estadual tivo estadual ou municipal
Federal.
ou municipal em face da em face da Constituio
Constituio Estadual. Estadual.

Cabvel tambm para normas anterio-


Somente inconstitucionalidade originria (objeto posterior
LIMITE TEMPORAL res Constituio (objeto posterior
ao parmetro)
ou anterior ao parmetro de controle)

proprias-em-controle-de-constitucionalidade/2#ixzz3XmZ2ZSlQ. Acesso em: 29 de abril de 2015.


Somente violao direta Constituio Federal (espcies normativas do art. 59 da CF/88 e atos
PRISMA DE APURAO normativos infralegais que violem diretamente a CRFB/88).

21 Quadro de resumo. BRASIL. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/26029/estudo-comparado-das-acoes-


Quadro 2
Quadro22 de OBJETO DE CONTROLE das aes:

1.Leis ESTADUAIS ou FEDERAIS


2.Atos normativos ESTADUAIS ou FEDERAIS= Lei em sentido material, uma
vez que no possuem forma de lei e sim contedo de lei.P.ex.: decreto legislativo,
resoluo, medida provisria.
ATOS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA X ADIN: em regra no pode ser objeto de
ADIN. Exceo:
3.Decretos autnomos(so decretos editados sem que exista lei a ser regulamen-
tada) quando houver um decreto que deveria regulamentar uma lei que no existe
e, ainda assim, esse decreto for editado, esse ser passvel de controle de constitu-
cionalidade via ADIN (Obs.: se houvesse a lei, o controle seria de legalidade).
4.Atos administrativos com fundamento constitucional p.ex.: art. 84, VI da CF, que
dispe que compete privativamente ao Presidente da Repblicadispor mediante de-
cretosobre (...). O fundamento desse decreto est na prpria constituio, portanto,
se esse decreto violar dispositivos da constituio o controle ser de constituciona-
lidade via ADIN.
O que necessrio para que oato normativoseja objeto de ADIN?
(a).Que a norma seja primria= ser primrio o ato normativo que encontrar condi-
o de validade diretamente no texto constitucional, sem a intermediao de outras
ADIN verificaes de legalidade Obs.: em regra, decretos e portaria so normas secund-
rias, j que regulamentam a lei.
(b).Que a norma seja material= so as chamadas normas gerais e abstratasde
aplicao indiscriminada a todas as pessoas.
Obs. Por isso a Doutrina sustenta que nem todo decreto e nem toda resoluo
podem ser objeto de ADIN, basta faltar-lhes generalidade e abstrao. Ex: resoluo
que autoriza presidente da repblica a se ausentar do pas por mais de 15 dias (art.
49, III da CF).
Exceo:
Todavia, h duas excees em que normas de efeito concreto (atos normativos
formais) permitiro controle abstrato, so elas:
(i)Normas que criam municpios;
(ii)Normas que abrem crdito extraordinrio do oramento.

ATENO: NO PODEM SER OBJETO DE ADIN:


a)Lei anterior CRFB
b)Ato de eficcia exaurida (toda carga de eficcia, pois se ainda restar carga de
eficcia, pode ser objeto de ADIN)
c)Lei j revogada.
ADC Leis ou atos normativos FEDERAIS.

22 Quadro. BRASIL. Disponvel em: http://direitoemquadrinhos.blogspot.com.br/2013/10/controle-concentrado-


objeto-de-controle.html. Acesso em: 28 de maio de 2015.

captulo 3 141
Em regra, a prpria ausncia de ato normativo, de regulamentao na Constituio
(omisso total). Na omisso total o objeto exatamente a ausncia de regulamen-
ADO tao na Constituio. Note-se que na omisso total no h qualquer ato a ser
impugnado. J na omisso parcial existe um ato sendo impugnado.
Atos normativos, executivos, regulamentares, decretos judiciais, interpretao
constitucional.
J naADPF incidentalso objeto de controle:
Lei ou atos normativos, federais, estaduais e municipais, incluindo atos anteriores a
CF.
ADPF (quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio).
Obs.: Smula no objeto de controle de constitucionalidade. Smula vinculante ou
no s pode ser controle de reviso, entendimento majoritrio. Minoritariamente h
quem entenda que sim.

ATIVIDADES
1) Confederao sindical dos servidores pblicos ajuizou, perante o Supremo Tribunal Fede-
ral, Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN contra emenda constitucional que fixou
limite remuneratrio para servidores pblicos ativos. Aps ajuizada a ao, o dispositivo legal
objeto da ADIN foi revogado, deixando de haver disciplina legal sobre o tema. Nesse caso, a
ADIN foi proposta por parte:(Prova: FCC - 2013 - MPE-SE - Analista - Direito)
a)ilegtima, uma vez que a confederao no equivale a sindicato de mbito nacional, este
sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, que dever ser julgada extinta sem
julgamento do mrito por este motivo.
b)legtima, uma vez que toda confederao sindical parte legtima para propor ADIN, desde
que ajuizada contra ato normativo federal, mas a ao deve ser julgada prejudicada em razo
da revogao da emenda constitucional.
c)legtima, uma vez que a confederao sindical parte legtima para propor ADIN, ainda que
o dispositivo legal impugnado no se relacione com os objetivos institucionais da entidade,
devendo a ao ter o seu pedido apreciado mesmo aps a revogao da emenda constitu-
cional, j que a deciso do Tribunal poder produzir efeitosex tunc.
d)legtima, uma vez que a confederao sindical parte legtima para propor ADIN, desde
que o dispositivo legal impugnado se relacione com os objetivos institucionais da entidade,
mas a ao deve ser julgada prejudicada em razo da revogao da emenda constitucional.
e)ilegtima, uma vez que a confederao no equivale a sindicato de mbito nacional, este
sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, mas ainda assim a ao poder ser
conhecida de ofcio pelo STF, mesmo que a emenda constitucional tenha sido revogada, uma
vez que a deciso do Tribunal poder produzir efeitosex tunc.

142 captulo 3
2) Determinado juiz criminal tem o entendimento de que a Lei n 11.340/06 (Lei Maria da
Penha) inconstitucional por violar o princpio da igualdade ao proteger diferentemente mu-
lheres e homens. Sendo assim, aplica aos casos de leso corporal leve contra a mulher, ca-
racterizados como de violncia domstica, a Lei n 9.099/95. Atuando na defesa da mulher
em situao de violncia domstica, o Defensor Pblico deve (Prova:FCC - 2012 - DPE-PR
- Defensor Pblico)
a)apresentar reclamao ao Supremo Tribunal Federal para que seja cumprida a deciso
proferida na ADC 19/DF, j que a referida lei veio concretizar o dever do Estado de criar
mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares, que afeta majoritaria-
mente as mulheres.
b)orientar as mulheres que defende que a Lei n 9.099/95 possui mecanismos de maior
celeridade e que os resultados viro de forma mais rpida e efetiva, alm de possibilitar-lhes
desistir mais facilmente do processo.
c)acompanhar e defender as mulheres que representa pelo rito da Lei n 9.099/95, j que
no h deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal a respeito da matria.
d)no questionar o juiz quanto a esse entendimento para manter uma boa relao profissio-
nal e garantir, futuramente, quando estiver atuando na defesa dos rus, a aplicao de uma
lei mais benfica.
e)acompanhar os casos, fazer as peties cabveis questionando o entendimento do juiz,
interpor todos os recursos que estiverem disponveis at que os casos cheguem ao Supremo
Tribunal Federal e a questo constitucional seja decidida definitivamente.

3) Acerca da ADI por omisso e de temas correlatos, assinale a opo correta. (Prova CESPE
- 2009 - PGE-AL - Procurador de Estado - Prova Objetiva)
a)A omisso do poder pblico que justifica o ajuizamento da ADI por omisso aquela rela-
tiva s normas constitucionais de eficcia contida de carter impositivo, em que a CF investe
o legislador na obrigao de expedir comandos normativos.
b)Desde a promulgao da CF, o STF entende que cabvel a concesso de medida liminar
em sede de ADI por omisso.
c) incabvel a modulao dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade em sede de
ADI por omisso.
d)Nos ltimos dois anos, a jurisprudncia do STF evoluiu quanto aos efeitos das decises
que reconhecem a omisso do legislador, seja em sede de ADI por omisso, seja em sede
de mandado de injuno. De um carter meramente declaratrio e mandamental, passou a
fixar prazo razovel para que o Congresso Nacional supra a omisso, chegando at a proferir
sentenas de perfil aditivo.

captulo 3 143
e)Em se tratando de reconhecimento de omisso inconstitucional perpetrada por rgo
administrativo, o STF, em sede de ADI por omisso, est livre para fixar o prazo para que o
rgo adote as providncias necessrias para sanar o vcio, uma vez que a CF no prev
prazo especfico.

4) Sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental, assinale a alternativa cor-


reta. (Prova:VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz)
a)Ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justia, con-
forme a origem, federal, estadual ou municipal, da apregoada leso.
b)Poder ser proposta pelos legitimados para a ao civil pblica.
c)Quando julgada, sua deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente
aos demais rgos do Poder Pblico.
d)Ser admitida mesmo quando houver outro meio eficaz de sanao da lesividade.
e)Poder ser decidida em sesso qual presente a maioria simples dos Ministros.

Gabarito: 1) d; 2) a; 3) d; 4) c

144 captulo 3
4
Ao Civil Pblica
Prtica Processual
A Ao Civil Pblica o instrumento processual para a defesa dos interes-
ses metaindividuais. Os interesses tutelados por essa ao so os previstos no
artigo 1, incisos de I a VIII, da Lei n 7.347/1985, relativos aqualquer interesse
difuso ou coletivo; ao meio ambiente; a bens e direitos de valor histrico, turs-
tico, artstico, esttico, paisagstico; aos interesses do consumidor; da ordem
urbanstica; de deficientes fsicos; da ordem econmica e direitos fundamen-
tais das crianas e dos adolescentes, assim como dos idosos; e mais recente-
mente foram includos, a honra e a dignidade de grupos raciais, tnicos ou re-
ligiosos e o patrimnio pblico e social; ou seja, a ao civil pblica ampara os
interesses no exclusivamente afetos a um indivduo, mas a toda a coletividade,
esses interesses meta ou transindividuais desdobram-se em direitos difuso, co-
letivo e individuais homogneos.
Inicialmente, a matria foi regulada pela Lei n 7.347 de 24/07/1985 (Lei
da Ao Civil Pblica - LACP) sendo, posteriormente, complementada pela Lei
n 7.853 de 24/10/1989 que regulamenta os direitos dos deficientes fsicos; Lei
n 7.913 de 07/12/1989 relativa aos investidores no mercado de valores mobi-
lirios; Lei n 8.069 de 13/07/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei
n 8.078 de 11/10/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC); o Decreto n
1.306 de 09/11/1994 que regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos de
que tratam os artigos 13 e 20 da LACP; a Lei n 9.008 de 21/03/1995 que cria o
Conselho Federal de que trata o artigo 13 da LACP, e mais recentemente a Lei
n 9.494 de 10/09/1997, que d nova redao ao artigo 16 da LACP.
A Ao Civil Pblica, assim como a Ao Popular e o Mandado de Segurana,
so instrumentos especiais, de procedimento gil e legitimidade extraordin-
ria que visam corrigir problemas sociais at ento desamparados, devido aos
empecilhos das tcnicas clssicas do processo civil.
Cabe ressaltar a aplicao subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor
Lei n 8.078/1990, no que couber, Lei 7.347/85, conforme disciplina o artigo
21 da LACP, in verbis: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que
instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A lei da Ao Civil Pblica tem natureza essencialmente processual, limi-
tando-se a disciplinar os aspectos processuais da tutela dos interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos.

146 captulo 4
4.1 Legitimados
A legitimidade ativa pode ser encontrada no artigo 5 da LACP, e em que pese
haver divergncia na doutrina sobre o tema, tem sido majoritrio o entendi-
mento de que se trata de legitimidade extraordinria, estando o legitimado ati-
vo na condio de substituto processual.
taxativo o rol das entidades que tm legitimidade para propor a ao civil
pblica. Neste sentido, dispe o artigo 5 da Lei 7.347/85: o Ministrio Pblico;
a Defensoria Pblica; a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
as autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mis-
ta; as associaes que, concomitantemente, estejam constitudas h pelo me-
nos 1 (um) ano nos termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades insti-
tucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
No caso das associaes, o requisito da pr-constituio poder ser dis-
pensado pelo juiz, quando for manifesto o interesse social, evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido.
Acrescente-se a esse rol as entidades e rgos da administrao pblica, di-
reta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente desti-
nados ao ajuizamento da ao coletiva (artigo 82, III, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, aplicvel de maneira integrada ao sistema da ao civil pblica,
conforme artigo 21 da Lei n 7.347/85); e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (Lei n 8.906/94, artigo 54, inciso XIV). Quanto a este l-
timo legitimado, o TRF e o STJ se posicionaram que, em ao civil pblica, a
atuao da OAB no ilimitada e est restrita defesa dos interesses de sua
categoria ou de seus membros (AREsp n 568.585).
O artigo 129, III, da CRFB/88 estabelece como uma das funes institucio-
nais do Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica,
para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.
Em relao legitimidade ativa, polmica a questo da competncia
do Ministrio Pblico para defesa dos interesses individuais homogneos.
Segundo uma corrente doutrinria, os direitos individuais homogneos carac-
terizam-se pela sua disponibilidade, e nesse sentido o MP apenas legitimado

captulo 4 147
para defender os interesses e direitos difusos e coletivos (no individuais) e
indisponveis; citamos Arnoldo Wald, em atualizao de obra de Hely Lopes
Meirelles, reputando descabida a defesa de interesses individuais homogneos
tributrios de contribuintes, pois so especficos, disponveis, no se aplican-
do, por analogia, as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, na hiptese
do artigo 1, inciso IV, da Lei de Ao Civil Pblica1. J Hugo Nigro Mazzilli2, ao
contrrio, afirma que a defesa de interesses individuais homogneos depende
da anlise do caso concreto e que o MP apenas no tem legitimidade para de-
fender interesses individuais sem maior repercusso na coletividade; cita a
Smula n 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo.
A Defensoria Pblica foi includa no artigo 5, II, da LACP por redao dada
pela Lei n 11.448, de 2007, tendo, incialmente, sido questionada sua legiti-
midade3, sob a alegao de que se tratando de direito transindividual estaria a
Defensoria Pblica beneficiando aqueles que no se caracterizariam por hipos-
suficientes economicamente, diante do efeito erga omnes e ultra partes alcan-
ado na ao. A ADI n 3.943 encontra-se pendente de julgamento, vigorando o
artigo 5, II, da LACP com a legitimidade ativa da Defensoria Pblica.
A Ao Civil Pblica deve ter no polo passivo o responsvel pela leso ao in-
teresse difuso, coletivo ou individual homogneo.

4.2 Competncia
A competncia para a propositura da ao fixada pelo lugar do dano (artigo 2
da LACP c/c artigo 90 do CDC), competncia funcional, portanto, competncia
absoluta, cujo escopo facilitar o ajuizamento da ao e a coleta da prova dian-
te do juzo em contato mais prximo ao dano.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, Ao Popular. Ao Civil Pblica. Mandado de Injuno.
Habeas Data. Ed. atual. por Arnoldo Wald. 15. ed. So Paulo: Malheiros, p. 160.
2 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses
difusos e coletivos 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 121.
3 A Associao Nacional do Ministrio Pblico ajuizou em 2007, no Supremo Tribunal Federal, ADI n 3.943,
ainda pendente de deciso, em que se pleiteia a declarao de inconstitucionalidade do inciso II do art. 5 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985 (redao alterada pela Lei n 11.448/07) sob o fundamento de que tal dispositivo ao
conferir legitimidade sem restries Defensoria Pblica, para propor ao civil pblica, estaria violando o disposto
nos artigos 5, inciso LXXIV e 134 da Constituio Federal de 1988, vez que tal atribuio configura um desvio de
funo do referido rgo defensrio, contrariando, portanto, os requisitos necessrios da ao civil pblica; e, ao
mesmo tempo impede que oparquetexera de forma plena as suas atividades, pois de acordo com o ordenamento
jurdico constitucional a titularidade para propor ACP pertence ao Ministrio Pblico. CORNLIO, Fernanda
Marques, DE OLIVEIRA FILHO, Renato Henrique Barbosa. Texto disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/
site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13415. Acesso em 03 de maio de 2015.

148 captulo 4
Sendo o dano de extenso regional ou nacional, a competncia territorial
ser na forma do artigo 93 do CDC, facultado parte propor na Capital do
Distrito Federal ou do Estado, considerando-se, nesse caso, competncia rela-
tiva, diante da opo do legitimado.
Embora o artigo 2 da LACP no ressalve a competncia da Justia Federal,
a Smula n 183 do STJ foi cancelada (STF RE 228.955-9-RS), sendo competn-
cia da Justia Federal (Artigo 109, inciso I da CRFB/88), quando presentes a
Unio, entidades autrquicas ou empresa pblica federal, na qualidade de rs,
assistentes ou oponentes.
No caso do artigo 209 da Lei n 8.069/90 (ECA), a competncia ser do local
da ao ou omisso (competncia absoluta), ressalvada, expressamente, a com-
petncia da Justia Federal.

4.3 Objeto Tutela dos Interesses Difusos,


Coletivos, Individuais Homogneos

Como o objeto da Ao Civil Pblica bastante amplo, h dificuldade na con-


ceituao de interesse difusos, coletivos ou individuais homogneos, podendo
suscitar dvidas quanto ao cabimento da Ao Civil Pblica, dependendo do
caso concreto.
A Lei da Ao Civil Pblica no prev a proteo dos direitos individuais ho-
mogneos, mas por analogia e extenso, entende-se que eles possam ser defen-
didos por meio deste instrumento, considerando a aplicao subsidiria do ar-
tigo 81, pargrafo nico, da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor),
in verbis:

Art. 81 [...] Pargrafo nico A defesa coletiva ser exercida quando se


tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeito
deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que sejam titulares
pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste
Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;

captulo 4 149
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.4 (grifo nosso)

Do texto legal depreende-se que os interesses ou direitos difusos dizem res-


peito a um grupo de pessoas indeterminadas, entre as quais inexiste vnculo
jurdico e a reparao quanto ao dano sofrido ou direito ofendido no quanti-
ficvel nem divisvel. Exemplificativamente, a poluio de uma lagoa.
J os direitos ou interesses coletivos so caractersticos de um grupo deter-
minado ou determinvel de pessoas, e, embora, tambm indivisveis, o que os
diferencia do difuso o fato de seus integrantes possurem uma ligao jurdi-
ca entre si ou com a parte contrria, pois fazem parte de um grupo, categoria
ou classe. Assim, por exemplo, o aumento ilegal da mensalidade escolar um
direito coletivo, pois a ilegalidade do aumento linear para todos, sendo de
natureza indivisvel.
Por fim, os direitos ou interesses individuais homogneos dizem respeito a
titulares determinados, ou determinveis e o dano sofrido caracteriza-se pela
sua divisibilidade, por isso varivel. Exemplificativamente, no caso da escola, o
direito a receber a indenizao proporcional quantia despendida por cada
pai de aluno no pagamento das mensalidades.

RESUMO

CLASSIFICAO DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

ORIGEM DO DANO relao ftica relao jurdica relao ftica

DIVISIBILIDADE DO indivisvel indivisvel divisvel


RESSARCIMENTO
determinado ou determinado ou determi-
NMERO DE LESADOS indeterminado
determinvel nvel

4 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 726.

150 captulo 4
4.4 Consideraes Gerais sobre a Ao Civil
Pblica

O procedimento o comum do Cdigo de Processo Civil, mas admite medida


liminar suspensiva da atividade do ru; no entanto, a multa cominada liminar-
mente s ser exigvel aps trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor,
mas devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (arti-
go 12, 2, da LACP); havendo condenao em dinheiro, a indenizao verter
para um fundo, se for o caso, sendo seus recursos destinados reconstituio
dos bens lesados (artigo 13 da LACP, regulamentada pelo Decreto n 1.306 de
09/11/1994).
O recurso interposto da sentena que julgar a Ao Civil Pblica ser rece-
bido somente no efeito devolutivo, podendo o juiz conferir efeito suspensivo
para evitar dano irreparvel parte (artigo 14 da LACP). No caso da Ao Civil
Pblica, os efeitos da sentena ultrapassam os sujeitos do contraditrio, pois a
sentena far coisa julgada erga omnes. No entanto, no caso de improcedncia
por insuficincia de provas, conforme o artigo 16 da LACP, a sentena no ad-
quire o efeito erga omnes, podendo ser proposta nova ao pela mesma ou
por outra parte mediante a apresentao de novas provas.
Na forma do artigo 104 do CDC, as aes previstas nos incisos II e III do
artigo 81, no induzem litispendncia para as aes individuais; no entanto, os
autores das aes individuais que no requererem a suspenso de suas aes,
no se beneficiaro com os efeitos erga omnes e ultra partes da ACP.

O Ministrio Pblico, quando no for parte na Ao Civil Pblica, funciona-


r, obrigatoriamente, como custos legis, na forma do artigo 5, 1 da Lei n
7.347/85.

4.5 Caso Concreto


(caso adaptado processo n 0081078-
14.2000.8.19.0001-TJ/RJ)
O Condomnio X, situado na Barra da Tijuca, Avenida Sernambetiba, n
9.999, um dos lugares mais ricos em belezas naturais desta cidade, composto
de dois blocos de quatorze andares, com seis apartamentos por andar.

captulo 4 151
Muito embora o condomnio tenha encaminhado FEEMA relatrio de me-
mria de clculo relativo ao dimensionamento do sistema de esgotos (fossas
spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), eles jamais foram
implantados, e todos os rejeitos produzidos pela populao local (aproxima-
damente 480 moradores) vm sendo despejados no canal de Marapendi, como
atesta o relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, acostado fl. 39 do processo
administrativo instaurado neste rgo.
Os efluentes sem tratamento lanados no canal de Marapendi poluem no
s as guas salobras da lagoa de Marapendi, como tambm todo o complexo
lagunar da regio, por serem sistemas hdricos interligados.
A lagoa de Marapendi considerada rea de Preservao Permanente e
Ecossistema de Importncia no Meio Ambiente Natural. A FEEMA j notificou
cinco vezes o condomnio para providenciar a instalao do sistema de tra-
tamento de esgotos a fim de que no fossem mais lanados os efluentes sem
tratamento no canal de Marapendi, estando a questo para ser solucionada h
mais de um ano.
O condomnio continua inerte, ignorando todas as intimaes feitas pela
FEEMA, sendo a ltima no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do sndico, acompa-
nhada de novo laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas
ambientais.
Na qualidade de advogado(a) da Associao de Proteo ao Meio Ambiente
da Barra da Tijuca APROMA BARRA , elabore a pea processual cabvel.

Quadro Sintico:

PEA PROCESSUAL Ao Civil Pblica com pedido de Liminar, na forma do


E REQUISITOS artigo 1 da Lei n 7.347/85. Requisitos dos artigos
FORMAIS 319, 320 e 106 da Lei n 13.105/2015 (Novo CPC).

Uma das Varas Cveis do foro regional da Barra da Tiju-


COMPETNCIA ca, Comarca da Capital Rio de Janeiro (artigo 2 da Lei
n 7.347/85 e artigo 94, 3, VIII do CODJERJ).

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara


ENDEREAMENTO Cvel regional da Barra da Tijuca da Comarca da Capital
do Rio de Janeiro.

152 captulo 4
Associao de Proteo ao Meio Ambiente da Bar-
LEGITIMADO ATIVO ra da Tijuca APROMA BARRA (art. 5, V, da Lei n
7.347/85).

Condomnio X (POLUIDOR). Artigo 3, inciso IV da Lei


LEGITIMADO PASSIVO n 6.938/81.

CUSTOS LEGIS Artigo 5, 1, Lei n 7.347/85.

Violao ao artigo 225, 3 e artigo 5, XXIII, da


DO DIREITO CRFB/88; artigo 3, III, e e IV e artigo 14, 1 da
(FUNDAMENTAO Lei n 6.938/81; artigo 3, XVI da Lei n 12.305/2010;
JURDICA) artigo 12 da Lei n 7.347/85.

Concesso da medida liminar; citao do ru; oitiva do


Ministrio Pblico; procedncia do pedido de obrigao
de fazer, no sentido de que promova a recuperao da
rea degradada; implementao de medidas de prote-
o ao meio ambiente; condenao do ru a indenizao
PEDIDO pelos danos causados, revertendo-se ao Fundo previsto
no artigo 13 da Lei Federal n 7.347/85; condenao
ao pagamento de indenizao por danos materiais e
morais populao das reas afetadas; multa diria em
caso de descumprimento.

Documental, testemunhal, pericial, depoimento pessoal.


PROVAS Artigo 369 da Lei n 13.105/2015 (Novo CPC).

Valor estimativo, em cumprimento ao disposto no arti-


VALOR DA CAUSA go 291 do CPC/2015.

captulo 4 153
MODELO: PEA PROCESSUAL AO CIVIL PBLICA
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA C-
VEL REGIONAL DA BARRA DA TIJUCA, COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE
JANEIRO

(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

ASSOCIAO DE PROTEO AO MEIO AMBIENTE DA BARRA DA


TIJUCA APROMA BARRA, inscrita no CNPJ sob n..., com sede... (endere-
o completo), representada por..., vem, por seu advogado infra-assinado,
com escritrio... (endereo completo), que indica para fins do artigo 106 do
CPC/2015, com fulcro no artigo 81, pargrafo nico, incisos I, II e III, da Lei n
8.078/90, e no artigo 1, I, da Lei n 7.347/85, propor
(espao de uma linha)

AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR


(espao de uma linha)

em face de CONDOMNIO X, inscrito no CNPJ sob o n..., com endereo


na avenida Sernambetiba, n 9.999, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, na pessoa
de seu representante legal, pelos seguintes fatos e fundamentos jurdicos:
(espao de duas linhas)

DOS FATOS
Um acontecimento lamentvel tem sido constatado na Lagoa de
Marapendi, considerada rea de Preservao Permanente e Ecossistema
de Importncia no Meio Ambiente Natural, uma vez que todos os rejeitos
produzidos pela populao local (aproximadamente 480 moradores) do
Condomnio ru vm sendo despejados no canal de Marapendi, como atesta
o relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, acostado fl. 39 do processo ad-
ministrativo instaurado naquele rgo.
Embora o condomnio tenha encaminhado FEEMA relatrio de mem-
ria de clculo relativo ao dimensionamento do sistema de esgotos (fossas

154 captulo 4
spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), estes jamais foram
implantados, e os efluentes, sem tratamento, lanados no canal de Marapendi,
poluem no s as guas salobras da lagoa de Marapendi, como tambm todo
o complexo lagunar da regio, por serem sistemas hdricos interligados.
A FEEMA, j notificou cinco vezes o condomnio para providenciar a insta-
lao do sistema de tratamento de esgoto a fim de que no fossem mais lana-
dos os efluentes sem tratamento no canal de Marapendi, no entanto, o condo-
mnio continua inerte, ignorando todas as intimaes feitas, sendo a ltima
no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do sndico, acompanhada de novo laudo de
vistoria que confirmou o desatendimento das normas ambientais.
Diante da situao encontrada, no restou alternativa a no ser a propo-
situra da presente ao visando impedir que a atitude da parte r continue a
degradar o meio ambiente.
(espao de duas linhas)

DOS FUNDAMENTOS
A presente ao civil pblica discute a violao ao meio ambiente, na
forma do artigo 1, I, da Lei n 7.347/85, e tratando-se de direito ambiental,
direito transindividual, sua tutela deve ser exercida por intermdio de Ao
Civil Pblica, j que os atingidos pela conduta danosa no podem ser deter-
minados, ou sua determinao tarefa assaz penosa, sendo, portanto, cabvel
a presente ao.
Da mesma forma, a Lei n 7.347/85, que institui em nosso ordenamento
a Ao Civil Pblica, confere legitimidade para sua propositura ao Ministrio
Pblico (artigo 5, inciso I), Defensoria Pblica (inciso II), Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios (inciso III); s autarquias, em-
presas pblicas, fundao ou sociedade de economia mista (inciso IV); as-
sociao (inciso V) que esteja constituda h mais de um ano e inclua entre
suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico (alneas a e b do inciso V).
Portanto, inegvel a legitimidade da associao frente defesa dos inte-
resses protegidos na presente ao, como tambm inegvel a natureza tran-
sindividual do bem a ser tutelado no presente caso.
A matria ambiental assunto relativamente recente, pois at bem pou-
co tempo os recursos naturais eram tidos como inesgotveis. A partir do

captulo 4 155
momento em que o desequilbrio do meio ambiente passou a causar catstro-
fes em nveis alarmantes, a viso mundial e o modo de conceber a preservao
ambiental passaram a ser repensados, inclusive no Brasil, surgindo leis que
vieram para tutela do meio ambiente.
Dessa forma, a atuao do homem em face do meio ambiente passou a ser
disciplinada para se tornar uma explorao sustentvel e ordenada, a fim de
que os recursos no sofram irreversvel esgotamento.
Segundo o artigo 3, III, e e IV da Lei n 6.938/81: (inserir jurisprudncia/
artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a
citao).

Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:


III Poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades
que direta ou indiretamente: e) lancem matrias ou energia em desacordo
com os padres ambientais estabelecidos;
IV Poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, res-
ponsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental.

Por sua vez, o artigo 14, 1 do mesmo diploma legal, est assim disposto:

Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor


obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua ativi-
dade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para
propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente.

Destaque-se que h mais de um ano o rgo ambiental vem tentando re-


solver o problema, que no solucionado por falta de vontade da parte r, que
tem se mantido inerte, mesmo aps as inmeras notificaes, trazendo pre-
juzos imensurveis ao meio ambiente, no investindo a r em equipamentos
e obras que tornem regular o descarte dos resduos e evitem os danos ao meio
ambiente.
A Lei 12.305/2010, que trata da Poltica Nacional de Resduos Slidos, dis-
pe em seu artigo 3, XVI:

156 captulo 4
Para os efeitos desta lei, entende-se por: XVI - resduos slidos: material,
substncia, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas
em sociedade, a cuja destinao final se procede, se prope proceder ou
se est obrigado a proceder, nos estados slido ou semisslido, bem como
gases contidos em recipientes e lquidos cujas particularidades tornem invi-
vel o seu lanamento na rede pblica de esgotos ou em corpos dgua, ou
exijam para isso solues tcnica ou economicamente inviveis em face da
melhor tecnologia disponvel.

Ademais, necessrio trazer baila o princpio da Funo Social da


Propriedade, vedando o seu uso nocivo, sendo certo que no se trata de uma
faculdade, mas uma obrigao indeclinvel, erigida categoria de direito fun-
damental pela Constituio Federal de 1988 (Artigo 5, XXIII, CRFB/88) a
propriedade atender a sua funo social.
com base no princpio da funo social da propriedade que se tem sus-
tentado a possibilidade de restringir o uso dos outrora absolutos direitos re-
ais, de modo a compatibiliz-los com sua finalidade social, entendendo-se tal
termo em sua acepo ampla, protegendo efetivamente a coletividade.
No h nada mais cristalino, em se tratando de funo social da proprie-
dade, do que seu uso ambientalmente correto e sustentvel, j que a quebra
da harmonia natural, que vem assombrando a humanidade na aurora deste
milnio, algo que fere a todos, indistintamente.
Portanto, o Direito ambiental deve ser tratado de acordo com suas peculia-
ridades. Dentre elas est o carter irreversvel que os danos ambientais podem
assumir. Assim, alm da responsabilidade em se reparar danos efetivamente
causados, deve ser considerada a exigncia de se evitar a ocorrncia de danos.
A Lei n 6.938/81, em seu artigo 4, VI estabelece:

A poltica nacional do Meio Ambiente visar: VI preservao e res-


taurao dos recursos ambientais com vistas sua utilizao racional e
disponibilidade permanente, concorrendo para a manuteno do equilbrio
ecolgico propcio vida.

A parte r h mais de um ano vem lanando rejeitos produzidos pela popu-


lao local (aproximadamente 480 moradores) no canal de Marapendi, o que
tem causado efetivo dano ao meio ambiente. Tais fatos ficaram demonstrados

captulo 4 157
no relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, acostado fl. 39 do processo
administrativo, j tendo sido notificada a parte r, por cinco vezes, para pro-
videnciar a instalao do sistema de tratamento de esgoto a fim de que no
fossem mais lanados os efluentes sem tratamento no canal de Marapendi,
mas continua inerte, ignorando todas as intimaes feitas pela FEEMA, sen-
do a ltima no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do sndico, acompanhada de novo
laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas ambientais.
A hiptese trata, alm do dever objetivo de reparar os danos causados
(princpio da reparao), do dever de evitar danos futuros, em ntida aplicao
do princpio da preveno.
Conforme tendncia universal, os legisladores ptrios, ao elaborar a
Constituio Federal, deram especial relevncia questo ambiental, como
se extrai do seu artigo 225, que imps ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes,
tornando imperativo Administrao Pblica a preservao, recuperao e
a revitalizao do meio ambiente, como essencial para assegurar o direito
fundamental vida (art. 5., caput), posto que a tutela da qualidade do meio
ambiente diz respeito mesmo sobrevivncia humana na Terra.
O professor Paulo Affonso Leme Machado, ilustre Mestre em Direito
Ambiental, sabiamente nos ensina:

No podemos estar imbudos de otimismo inveterado, acreditando que a


natureza se arranjar por si mesma, frente a todas as degradaes que lhe
impomos. De outro lado, no podemos nos abater pelo pessimismo. A luta
contra a poluio perfeitamente exequvel, no sendo necessrio por isso,
amarrar o processo da indstria e da economia, pois a poluio da misria
uma de suas piores formas (MACHADO, Paulo Affonso Leme, 1992).

Assim, para que danos maiores no ocorram, torna-se indispensvel que


sejam tomadas providncias justas e, sobretudo, imediatas, aguardando a
parte autora a procedncia do pedido.
(espao de duas linhas)

DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR


Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida liminar com ful-
cro no artigo 12 da Lei n 7.347/85, determinando que a parte r providencie

158 captulo 4
no prazo de 30 dias a instalao do sistema de tratamento de esgoto, pois pre-
enchidos os requisitos para a concesso da medida liminar, uma vez que o
periculum in mora mostra-se presente diante da produo de leso grave e
de difcil reparao ao meio ambiente. J o fumus boni iuris evidencia-se no
relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, conforme processo administrativo
instaurado por aquele rgo.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Diante do exposto, vem requerer a V.Ex:
1. a concesso de liminar inaudita altera pars no sentido de ordenar parte
r que tome todas e quaisquer medidas, necessrias para assegurar a prote-
o do meio ambiente, com a instalao imediata do sistema de esgoto (fos-
sas spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), com o fim de
evitar o lanamento dos rejeitos na lagoa de Marapendi, sob pena de multa
diria no valor de R$... (...);
2. oitiva do Ministrio Pblico, na forma do artigo 5, 1 da Lei n 7.347/85;
3. a citao do ru para, querendo, contestar a presente ao, no prazo legal,
sob pena de sofrer os efeitos da revelia;
4. seja julgado procedente o pedido condenando o ru:
4.1. na obrigao de fazer, no sentido de promover a instalao, imediata, do
sistema de esgoto (fossas spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaer-
bicos), bem como a condenao do ru para que promova a recuperao da
rea degradada, com a implementao de medidas a serem estipuladas pela
percia;
4.2. ao pagamento de indenizao pelos danos causados, revertendo-se ao
Fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7347/85;
4.3. ao pagamento de indenizao por dano material e moral populao das
reas afetadas em quantum a ser estipulado pelo juzo;
5. Caso no haja o cumprimento da liminar e da sentena por parte do ru, re-
quer-se a cominao de multa no valor de R$... (...) por dia de descumprimen-
to, como dispe o artigo 11 da Lei n 7.347/85, em favor do Fundo Estadual do
Meio Ambiente.
6. a condenao do ru no nus da sucumbncia.
(espao de duas linhas)

captulo 4 159
DAS PROVAS
Requer a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial o depoimento pessoal, a testemunhal, juntada de novos documentos
e a prova pericial.
(espao de duas linhas)

DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

ATIVIDADES
1) O sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou ao civil p-
blica em face da Construtora Beta Ltda., postulando sua condenao na obrigao de se
abster de coagir seus empregados a deixarem de se filiar ao respectivo ente sindical. A
pretenso foi julgada procedente, tendo transitado em julgado a deciso condenatria.
Diante dessa situao hipottica, assinale a alternativa correta. (Prova:FGV - 2011 - OAB -
Exame de Ordem Unificado - III - Primeira Fase)
a)Seria obrigatria a interveno do Ministrio Pblico do Trabalho como fiscal da lei nesse
processo.
b)O ajuizamento dessa ao civil pblica visou tutela de interesses ou direitos meramente
individuais.
c)A sentena far coisa julgada s partes entre as quais dada(inter partes), no benefi-
ciando nem prejudicando terceiros.
d)A competncia funcional para julgamento dessa ao civil pblica do Tribunal Regional
do Trabalho que tenha jurisdio no local onde se situa a sede da empresa.

160 captulo 4
2) Sobre a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n 7.347/85, INCORRETO afirmar que:
(Prova:FCC - 2010 - MPE-RN - Agente Administrativo)
a)qualquer cidado tem legitimidade para sua propositura.
b)em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
c)o Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei.
d) facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas habilitar-se como litiscon-
sortes de qualquer das partes.
e)a ao poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao
de fazer ou no fazer.

3) A respeito da ao civil pblica, INCORRETO afirmar que: (Prova:FCC - 2011 - TCE-SE


- Analista de Controle Externo - Coordenadoria Jurdica)
a)o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.
b)poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer.
c)pode ser proposta por autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista.
d)a petio inicial dever obrigatoriamente estar embasada em prvio inqurito civil que
fornea prova da ocorrncia do fato e indcios da autoria.
e)poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso su-
jeita a agravo.

Gabarito: 1) a; 2) a; 3) d.

captulo 4 161
162 captulo 4
5
Recursos
Constitucionais
Prtica Processual
5.1 Recurso extraordinrio (RE) 1

O recurso extraordinrio tem previso constitucional, estando suas hipteses


elencadas, taxativamente, na Constituio Federal/88, bem como disciplinado
na Lei n 13.105/2015 (novo CPC), nos artigos 1.029 a 1.041, sendo medida im-
pugnativa de uma deciso judicial que tem por foco tutelar a autoridade e a
aplicao da Constituio.
O Recurso Extraordinrio, previsto no artigo 102, III, a, b, c e d da
CRFB/88, tem por propsito resguardar a hegemonia e a autoridade das nor-
mas constitucionais.
O mencionado recurso distingue-se daqueles de natureza ordinria, pois
no se presta a rejulgar uma causa e/ou discutir a justia da deciso judicial
recorrida, sendo sua funo a harmonizao do direito (essa a excepcionalida-
de e a razo para a expresso extraordinrio).
O recurso extraordinrio surgiu inspirado no writ of error de origem nor-
te-americana, institudo nos Estados Unidos com a edio do Judiciary act de
24 de setembro de 17892, e ainda na apelacin, encontrada no ordenamento
jurdico argentino.3
No entanto, a denominao recurso extraordinrio apenas foi adotada no
texto constitucional a partir da promulgao da Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, conforme redao do seu arti-
go 76, 2, III, cabendo ressaltar que, at ento, utilizavam-se as Constituies an-
teriores da nomenclatura recurso, sendo inominado o recurso cabvel ao STF,
embora o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal adotasse o nome
extraordinrio, considerando a excepcionalidade do recurso.4

1 Descrio do Verbete: (RE) Recurso de carter excepcional para o Supremo Tribunal Federal contra decises
de outros tribunais, em nica ou ltima instncia, quando houver ofensa a norma da Constituio Federal. BRASIL.
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/ verVerbete.asp?letra=D&id=207. Acesso em: 11 de maio de
2015.
2 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p.
151-152.
3 MACIEL, Adhemar Ferreira. Restrio admissibilidade de recursos na Suprema Corte dos Estados Unidos e
no Supremo Tribunal Federal do Brasil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 43, n 170, p. 6, abr/jun 2006.
Disponvel em: http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/3068. Acesso em: 12 de maio de 2015. O legislador
brasileiro buscou tambm na Repblica Argentina, que contava com uma constituio republicana havia mais de
30 anos, modelo para seu recurso extraordinrio. A Lei argentina n 48/1863, que trata do recurso extraordinrio
em seus arts. 14, 15 e 16, manteve o emprego do termo apelacin para o recurso de sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provncia. Mas, como esclarece Raul Eduardo Escribano (2004), o
recurso, legalmente cunhado de apelacin, , na doutrina e na jurisprudncia, denominado recurso extraordinrio,
o que lhe d uma ideia mais exata de sua natureza.
4 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. Cit. p. 157.

164 captulo 5
Por outro lado, considerando o vertiginoso crescimento do quantitativo de
recursos direcionados ao STF, necessrio se fez a criao do Superior Tribunal
de Justia, sendo, neste momento, o recurso excepcional dividido entre as duas
Cortes, cabendo, exclusivamente, ao STF o extraordinrio (como guardio das
questes constitucionais), e, exclusivamente, ao STJ o recurso especial (ques-
tes infraconstitucionais).

5.1.1 Cabimento

Ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar, em recurso extraordinrio, as causas


decididas, em nica ou ltima instncia, quando das hipteses do artigo 102,
III, a, b, c e d da CRFB/88.
Havendo a devoluo do conhecimento da matria impugnada ao Poder
Judicirio para a reapreciao pelo Tribunal Superior, sero discutidas ques-
tes exclusivamente de direito (constitucional), sem reviso de questes fticas
e reexame de provas.
O objeto do RE , portanto, devolver ao Supremo Tribunal Federal a discus-
so da matria constitucional, uma vez que a deciso recorrida contrariou o ar-
tigo 102, III, alneas de a a d da CRFB/88.
A atuao do STF no igual dos outros tribunais, sua funo est focada
na guarda do ordenamento jurdico, mormente no que tange s questes cons-
titucionais, e no a situao individual das partes, em que pese, ao final, poder
a parte ser beneficiada por essa guarda.

5.1.2 Pressupostos Especficos de Admissibilidade

Diante dos inmeros processos que passaram a chegar ao Pretrio Excelso5,

5 JUNIOR, Luiz Manoel Gomes. A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio. Revista
de Processo, So Paulo, ano 30, n 119, p. 91-116, jan. 2005. Atualmente, vrias so as causas que congestionam
os tribunais, que vo desde o aumento da procura pelos servios prestados pelo Poder Judicirio (1. A constituio
Federal estimulou um maior exerccio da cidadania, com aumento da procura da tutela jurisdicional, mas sem que
o Poder Judicirio estivesse preparado para absorver esta litigiosidade contida), at a irresignao exacerbada
do Poder Pblico em suas vrias esferas (Unio, Estados, Municpios etc.) (2. Em alerta do STF: Antes de mais
nada, cumpre identificar os fatores reais de congestionamento que atingem o Poder Judicirio. E o principal deles
reside, inquestionavelmente, na oposio (muitas vezes infundada) e na resistncia estatal (nem sempre justificvel)
a pretenses legtimas manifestadas por cidados de boa-f que se veem constrangidos, em face desse inaceitvel
comportamento governamental, a ingressar em juzo, gerando, desse modo, uma desnecessria multiplicao de
demandas contra o Poder Pblico. (...) preciso reconhecer e lamentar que o Poder Pblico, muitas vezes, tem
assumido, em alguns casos, a inaceitvel posio de improbus litigator, incidindo, com essa inadequada conduta
processual, em atitudes caracterizadoras de litigncia temerria, intensificando, de maneira verdadeiramente
compulsiva, o volume das demandas mltiplas que hoje afetam, gravemente, regularidade e a celeridade na
efetivao da prestao jurisdicional pelo prprio Estado (...) STF, EDAgRE 246.564-RS, rel. Min. Celso de Mello, j.
19/10/1999, DJU 26.11.1999).
captulo 5 165
o ordenamento jurdico brasileiro viu-se obrigado a buscar uma limitao de
acesso ao STF, que, como se sabe, tem como funo precpua ser o guardio da
Constituio.
Para ser admitido, necessrio que o RE acolha uma das seguintes questes
a) contrariar dispositivo da Constituio do Brasil; b) declarar a inconstitucio-
nalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face da Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face
de lei federal. Tambm so requisitos de admissibilidade do RE a demonstra-
o de repercusso geral e, ainda, o prequestionamento.

5.1.2.1 Repercusso Geral

Considerando a especialidade do RE, surgiram duas emendas constitucionais,


alterando significativamente as disposies concernentes ao STF. A Emenda
Constitucional 03/1993 alterou a alnea a do inciso I, do artigo 102, da Cons-
tituio da Repblica, transformando o pargrafo nico em primeiro e incluin-
do o segundo; j a Emenda Constitucional 45/2004 instituiu o 3 ao artigo
102 da CRFB/88, trazendo um limitador recursal, ou seja, o requisito da reper-
cusso geral das questes constitucionais para a admissibilidade do recurso
extraordinrio.
A repercusso geral6 passou, ento, a ser requisito de admissibilidade de
recurso, considerando que a importncia e relevncia da matria recursal
No mbito do STF no ocioso afirmar que a situao mostra-se catica se considerada a quantidade de recursos
que so julgados pelo mais importante tribunal do pas. O que deveria ser extraordinrio manifestao da Suprema
Corte tornou-se ordinarssimo. Todos recorrem para o STF, que passou a ser um terceiro ou quarto grau de
jurisdio (3. Muitas vezes o cliente j chega no escritrio de advocacia querendo que no contrato seja previsto que
o advogado ir recorrer at o Supremo (...) como se isso fosse sempre possvel ou adequado).
Se a demanda pela tutela jurisdicional restou ampliada, bvio que isto se reflete nos tribunais respectivos,
especialmente no STF, sendo certo que o volume incontrolvel de processos torna impossvel o oferecimento de
uma justia clere e efetiva.
6 Descrio do Verbete:A Repercusso Geral um instrumento processual inserido na Constituio Federal de
1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a Reforma do Judicirio. O objetivo desta ferramenta
possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinrios que ir analisar, de acordo com
critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuio do
nmero de processos encaminhados Suprema Corte. Uma vez constatada a existncia de repercusso geral, o STF
analisa o mrito da questo e a deciso proveniente dessa anlise ser aplicada posteriormente pelas instncias
inferiores, em casos idnticos. A preliminar de Repercusso Geral analisada pelo Plenrio do STF, atravs de um
sistema informatizado, com votao eletrnica, ou seja, sem necessidade de reunio fsica dos membros do Tribunal.
Para recusar a anlise de um RE so necessrios pelo menos 8 votos, caso contrrio, o tema dever ser julgado pela
Corte. Aps o relator do recurso lanar no sistema sua manifestao sobre a relevncia do tema, os demais ministros
tm 20 dias para votar. As abstenes nessa votao so consideradas como favorveis ocorrncia de repercusso
geral na matria. BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451.
Acesso em 13 de maio de 2015.

166 captulo 5
constitucional discutida ultrapassa a normalidade e produz reflexos externos,
alcanando o mbito nacional7, no se limitando ao simples interesse das par-
tes (limites subjetivos) que litigam no processo.
A repercusso geral tem por finalidade delimitar a competncia do STF no
julgamento de recursos extraordinrios s questes constitucionais com rele-
vncia social, poltica, econmica ou jurdica, tratando-se de um filtro recur-
sal, e uniformizar a interpretao constitucional, sem exigir que o STF decida
mltiplos casos idnticos versando sobre a mesma questo constitucional.
Exige-se preliminar formal de repercusso geral, sob pena de no ser admi-
tido o recurso extraordinrio; e, no que tange anlise sobre a existncia ou no
da repercusso geral e o reconhecimento de presuno legal de repercusso ge-
ral, a competncia exclusiva do STF.
Nesta linha de raciocnio, citamos o artigo 1.035 e seus pargrafos, da Lei n
13.105/2015 (novo CPC):

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhe-


cer do recurso extraordinrio quando a questo constitucional nele versada
no tiver repercusso geral, nos termos deste artigo.
1o Para efeito de repercusso geral, ser considerada a existncia ou no
de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdi-
co que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
2o O recorrente dever demonstrar a existncia de repercusso geral para
apreciao exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.
3o Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar acrdo que:
I contrarie smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Fe-
deral;
II tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;
III tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal,
nos termos do art. 97 da Constituio Federal.

Portanto, o objetivo desta ferramenta possibilitar que o Supremo Tribunal


Federal selecione os Recursos Extraordinrios que ir analisar, de acordo com
critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica.

7 JUNIOR, Luiz Manoel Gomes. Op. cit. p. 91-116, jan. 2005. A nosso ver, haver repercusso em determinada
causa/questo quando os reflexos da deciso a ser prolatada no se limitarem apenas aos litigantes, mas, tambm,
a toda uma coletividade. No necessariamente a toda coletividade (pas), mas de uma forma no individual.

captulo 5 167
5.1.2.2 Prequestionamento

Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha trazido de forma expressa o


requisito prequestionamento, pacfico o entendimento quanto necessidade
de esgotamento prvio das instncias ordinrias; sendo assim, o RE e o REsp
apenas so admitidos se as matrias discutidas nos recursos tiverem sido tra-
tadas especificamente nas decises recorridas. Em outras palavras, impres-
cindvel o apontamento do artigo suspostamente violado, no sendo cabvel a
afirmativa genrica de que a deciso guerreada tenha violado a Constituio
Federal, ou, no caso do REsp, questo infraconstitucional.
certo que, ao interpor o recurso extraordinrio, a parte deve demonstrar
ao juzo de admissibilidade que a matria de direito j foi discutida (questio-
nada) previamente no juzo a quo, e focalizada pelo acrdo recorrido, consi-
derando que a funo precpua dos recursos excepcionais a de resguardar a
autoridade e a uniformidade de interpretao da Lei Maior.
Esclarece o Ministro Celso de Mello8:

[...] o recurso extraordinrio consideradas as exigncias formais impostas


pelo requisito constitucional do prequestionamento (RTJ 111/321 - RTJ
114/105) - cinge-se, estritamente aos limites materiais delineados pelo con-
tedo decisrio veiculado no acrdo emanado do Tribunala quo. Revela-se
essencial, dentro dessa perspectiva, que haja plena correlao material entre
o que se contm na petio inicial veiculadora do apelo extremo e o teor do
que foi efetiva e explicitamente debatido na deciso impugnada. A natureza
do recurso extraordinrio no se mostra compatvel com inovaes de or-
dem temtica, que, introduzidas pela recorrente, apresentam-se divorciadas,
ideologicamente, da matria efetivamente versada no acrdo recorrido, que,
ao decidir a controvrsia, respeitou os estritos limites emergentes do pedido
originariamente deduzido quando do ajuizamento da ao.

O prequestionamento funciona como um limitador, o que vale dizer que,


apenas a matria efetivamente decidida pelas instncias ordinrias ser anali-
sada pelo Tribunal Superior.

8 Ementa Oficial - RE n. 170.385-7 (AgRg), rel. Min. Celso de Mello. (Informativo STFn. 42, 26 a 30 de agosto
de 1996, p. 3). BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo42.htm.
Acesso em: 12 de maio de 2015.

168 captulo 5
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMEN-
TAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE PREQUESTIONA-
MENTO. SMULA 282. OFENSA REFLEXA. ALEGADA VIOLAO AO ART.
5, LIV, LV, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA. FUNDAMENTO
INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE. SMULA 283 DO STF. AGRAVO
IMPROVIDO. I - Como tem consignado o Tribunal, por meio da Smula 282,
inadmissvel o recurso extraordinrio se a questo constitucional suscitada
no tiver sido apreciada no acrdo recorrido. II - A alegada violao ao art. 5,
LIV, LV, da Constituio, em regra, configura situao de ofensa meramente
reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso
extraordinrio. III - O fundamento infraconstitucional do acrdo recorrido
restou precluso em razo da negativa de seguimento do recurso especial.
Incide, portanto, a Smula 283 do STF. IV - Agravo regimental improvido.
A Emenda Constitucional 45/2004, responsvel pela reforma do Judi-
cirio, trouxe importante inovao no que concerne ao recurso extraor-
dinrio, acrescentando ao art. 102 da Constituio da Repblica o 3.
Estabelece a nova norma que no recurso extraordinrio o recorrente
dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine
a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao
de dois teros de seus membros. (STF - AG. REG. NO RECURSO EXTRA-
ORDINRIO RE 584198 RS (STF).9

Caso a deciso no tenha contemplado a matria relativa ao prequestiona-


mento, ser cabvel a interposio de embargos de declarao, com fito de es-
gotamento de todas as vias ordinrias, para, assim, se tornar cabvel a interpo-
sio do recurso extraordinrio.

5.1.3 Consideraes gerais sobre o recurso extraordinrio

Em relao aos efeitos, por fora do artigo 1.029, 5, c/c artigo 995, caput e
pargrafo nico, da Lei n 13.105/2015, o Recurso Extraordinrio possui ape-
nas efeito devolutivo. Logo, enquanto perdurarem os recursos excepcionais, a
sentena anterior j pode ser executada provisoriamente, ou seja, o processo de

9 BRASIL. Disponvel em http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=ALEGADA+OFENSA+AOS+ARTS:


.+5%C2%BA%2C+XXXV%2C+LIV+e+LV&c= Acesso em: 13 de maio de 2015.

captulo 5 169
origem no para. No entanto, observando-se os casos de urgncia, ser possvel
ao interessado requerer o efeito suspensivo.
O prazo para interposio do Recurso Extraordinrio de 15 dias na forma
do artigo 1.003, 5 da Lei n 13.105/2015, sendo concedido ao recorrido igual
prazo para apresentao de contrarrazes, os quais decorridos sero os autos re-
metidos ao Tribunal Superior independentemente de juizo de admissibilidade.
Poder ser interposto recurso adesivo de acordo com o artigo 997, 2, II da
Lei n 13.105/2015, o qual ficar subordinado ao recurso independente.
O RE e o REsp. podem ser interpostos simultaneamente, em peties dis-
tintas, e o prazo para apresentar os recursos corre simultneo, considerando
estarem delineadas as diferenas quanto ao cabimento dos dois recursos.
Vale ressaltar o seguinte artigo:

Art. 1.031. Na hiptese de interposio conjunta de recurso extraordinrio e


recurso especial, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia.
1 Concludo o julgamento do recurso especial, os autos sero remetidos ao
Supremo Tribunal Federal para apreciao do recurso extraordinrio, se este
no estiver prejudicado. [...]

Ademais:

Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justia, entender que o recur-


so especial versa sobre questo constitucional, dever conceder prazo de 15
(quinze) dias para que o recorrente demonstre a existncia de repercusso
geral e se manifeste sobre a questo constitucional.

5.1.4 Algumas Smulas relacionadas ao Recurso Extraordinrio - STF

Smula 228: No provisria a execuo na pendncia de recurso extraordinrio, ou de


agravo destinado a faz-lo admitir.
Smula 272: No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso denegatria
de mandado de segurana.
Smula 279: Para simples reexame de prova, no cabe recurso extraordinrio.
Smula 280: Por ofensa a direito local, no cabe recurso extraordinrio.

170 captulo 5
Smula 281: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber na justia de origem,
recurso ordinrio da deciso impugnada.
Smula 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
Smula 283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta
em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Smula 284: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua funda-
mentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.
Smula 285: No sendo razovel a arguio de inconstitucionalidade, no se conhece do
recurso extraordinrio fundado na letra c do art. 101, III, da Constituio Federal.
Smula 286: No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia juris-
prudencial, quando a orientao do Plenrio do Supremo Tribunal Federal j se firmou no
mesmo sentido da deciso recorrida.
Smula 287: Nega-se provimento ao agravo, quando a deficincia na sua fundamentao,
ou na do recurso extraordinrio, no permitir a exata compreenso da controvrsia.
Smula 288: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinrio, quando
faltar no traslado o despacho agravado, a deciso recorrida, a petio de recurso extraordi-
nrio ou qualquer pea essencial compreenso da controvrsia.
Smula 291: No recurso extraordinrio pela letra d do art. 101, III, da Constituio, a
prova do dissdio jurisprudencial far-se- por certido, ou mediante indicao do Dirio
de Justia ou de repertrio de jurisprudncia autorizado, com a transcrio do trecho que
configure a divergncia, mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
Smula 292: Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos indica-
dos no art. 101, III, da Constituio, a admisso apenas por um deles no prejudica o seu
conhecimento por qualquer dos outros.
Smula 322: No ter seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Fede-
ral, quando manifestamente incabvel, ou apresentado fora do prazo, ou quando for eviden-
te a incompetncia do tribunal.
Smula 356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos de-
claratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do preques-
tionamento.
Smula 369: Julgados do mesmo Tribunal no servem para fundamentar o recurso extra-
ordinrio por divergncia jurisprudencial.
Smula 389: Salvo limite legal, a fixao de honorrios de advogado, em complemento

captulo 5 171
da condenao, depende das circunstncias da causa, no dando lugar a recurso extraor-
dinrio.
Smula 399: No cabe recurso extraordinrio, por violao de lei federal, quando a ofensa
alegada for o regimento de tribunal.
Smula 400: Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor,
no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da Constituio Federal.
Smula 454: Simples interpretao de clusulas contratuais no d lugar a recurso ex-
traordinrio.
Smula 505: Salvo quando contrariarem a Constituio, no cabe recurso para o Supremo
Tribunal Federal, de quaisquer decises da Justia do Trabalho, inclusive dos presidentes
de seus tribunais.
Smula 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio
no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (c-
maras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Smula 515: A competncia para a ao rescisria no do Supremo Tribunal Federal,
quando a questo federal, apreciada no recurso extraordinrio ou no agravo de instrumen-
to, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisrio.
Smula 527: Aps a vigncia do ato institucional 6, que deu nova redao ao art. 114,
III, da Constituio Federal de 1967, no cabe recurso extraordinrio das decises do juiz
singular.
Smula 602: Nas causas criminais, o prazo de interposio de recurso extraordinrio de
10 (dez) dias.
Smula 633: incabvel a condenao em verba honorria nos recursos extraordinrios
interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipteses previstas na lei 5584/1970.
Smula 635: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida caute-
lar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade.
Smula 636: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitu-
cional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a
normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.
Smula 637: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de tribunal de justia que
defere pedido de interveno estadual em municpio.
Smula 639: Aplica-se a smula 288 quando no constarem do traslado do agravo de
instrumento as cpias das peas necessrias verificao da tempestividade do recurso
extraordinrio no admitido pela deciso agravada.
Smula 640: cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de primeiro

172 captulo 5
grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
Smula 727: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao supremo tribunal fe-
deral o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso extra-
ordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais.
Smula 728: de trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio
contra deciso do tribunal superior eleitoral, contado, quando for o caso, a partir
da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos do art. 12
da lei 6055/1974, que no foi revogado pela lei 8950/1994.
Smula 733: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no proces-
samento de precatrios.
Smula 735: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida
liminar.

5.1.5 Caso Concreto (Caso real adaptado)

Jos da Silva, brasileiro, casado, aposentado por invalidez, props ao de


obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada, em face do Municpio Y,
pleiteando o custeio pelo rgo pblico de tratamento especializado em Cuba,
comprovando que portador da doena denominada retinose pigmentar asso-
ciada a outras doenas sistmicas, conforme laudos mdicos, sendo a doena
degenerativa, trazendo constante reduo da viso at atingir a cegueira.
No entanto, o d. Magistrado entendeu por bem prolatar sentena julgando
improcedente o pedido autoral, sob a fundamentao de que no existe trata-
mento eficaz para a cura da doena do autor, alegando, ainda, que o tratamento
disponvel em Cuba ineficaz. Segundo o Magistrado h nos autos do proces-
so laudo de mdico da parte r afirmando no existir tratamento para retinose
pigmentar no Brasil.
Jos interps Apelao, sob o fundamento de violao aos artigos 1, III, 5,
caput (direito vida), 6, caput (direito sade), 196 e 198 CRFB, sendo os autos
enviados Procuradora de Justia do Estado Y, cujo parecer opinou favoravel-
mente ao direito do recorrente, fundamentando que os direitos vida e sade
so direitos fundamentais, e que o entendimento do juzo a quo encontra-se
divorciado de toda a literatura mdica sobre o assunto.
Foi negado provimento apelao pela 10 Cmara Cvel do TJ do Estado X,
sob o fundamento de existncia da Portaria n 763/94 do Ministrio da Sade
e de que o tratamento no tem resultado comprovado. Pelo recorrente, foram

captulo 5 173
opostos embargos de declarao, no sendo acolhidos, sob o fundamento de
no haver qualquer omisso a ser sanada, haja vista ter o acrdo guerreado
abordado todas as questes constitucionais suscitadas pelo apelante.
Na qualidade de advogado, elabore a pea cabvel, contra a deciso que ne-
gou provimento ao Recurso de Apelao, observando: a) competncia do Juzo;
b) legitimidade ativa e passiva; c) fundamentos de mrito constitucionais; d) os
requisitos formais da pea; e) adequao do recurso.

Quadro Sintico:

Recurso Extraordinrio, na forma do artigo 102, inciso III,


PEA PROCESSUAL E alnea a da CRFB/88 e artigo 1.029 da Lei 13.105/2015
FORMALIDADE (novo CPC). Necessidade de pea de interposio, razes
recursais, permissivo constitucional.

Supremo Tribunal Federal na forma do artigo 102, inciso


COMPETNCIA III, alnea a da CRFB/88.

Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-


ENDEREAMENTO dente do Tribunal de Justia do Estado X (pea de in-
terposio)

Jos da Silva (demandante, inconformado com a deci-


RECORRENTE so que negou provimento ao recurso de Apelao).

RECORRIDO Municpio Y... (demandado na ao proposta)

Tempestividade (15 dias - artigo 1.003, 5, da Lei n


13.105/2015 novo CPC); cabimento (artigo 102, III,
REQUISITOS DE a e artigo 1.029 da Lei n 13.105/15); prequestio-
ADMISSIBILIDADE namento (smula 282 do STF); repercusso geral (ar-
tigo 102, 3 da CRFB/88 e artigo 1.035 da Lei n
13.105/2015 novo CPC).

Assento constitucional: violao aos direitos: vida ar-


DO MRITO tigo 5, caput, da CRFB/88, sade - artigos 6, caput,
196 e 198 CRFB/88).

174 captulo 5
Conhecer e prover o recurso; reformar a deciso recorri-
PEDIDO da conceder o tratamento necessrio para resguardar
a vida e sade do recorrente.

MODELO: PEA PROCESSUAL RECURSO EXTRAORDINRIO


(fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)

(PEA DE INTERPOSIO sobre: ver artigo 1.029 da lei 13.105/15 novo


CPC)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO X
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

Processo nmero...

JOS DA SILVA, j qualificado nos autos da AO DE OBRIGAO


DE FAZER com pedido de Antecipao dos efeitos da Tutela, que move em
face do MUNICPIO Y, por seu advogado que esta subscreve,com endereo
profissional na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para rece-
ber as devidas intimaes nos termos do artigo 106, do Cdigo de Processo
Civil/2015, vem, inconformado com o acrdo de folhas n..., proferido por
esse Tribunal de Justia, perante Vossa Excelncia, com fulcro no artigo
102, inciso III, alnea a, da Constituio Federal/88 e artigo 1.029 da Lei n
13.105/2015, interpor
(espao de uma linha)

RECURSO EXTRAORDINRIO
(espao de uma linha)
para o Supremo Tribunal Federal, cujas razes seguem em anexo, deixando o
recorrente de preparar o recurso, considerando que beneficirio da Gratui-
dade de Justia, conforme se verifica nos autos fl. ..., requerendo, seja esten-
dida a gratuidade ao presente recurso, haja vista no possuir condies finan-
ceiras de arcar com o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios,
sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia.

captulo 5 175
Requer que se digne Vossa Excelncia a determinar a intimao da parte
recorrida, facultando-lhe a apresentao de contrarrazes no prazo legal, sob
pena de precluso, consoante o artigo 1.030 do novo CPC.
Por fim, requer, aps as formalidades legais, que seja deferido o processa-
mento, com consequente remessa do presente recurso ao Supremo Tribunal
Federal.
(espao de uma linha)

Termos em que
pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Assinatura do Advogado
OAB/UF

(PEA DE RAZES RECURSAIS)

EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZES DO RECURSO EXTRAORDINRIO


RECORRENTE: JOS DA SILVA
RECORRIDO: MUNICPIO Y
PROCESSO NMERO...

Egrgio Tribunal,
Colenda Turma
Nobres Julgadores.

No merece prosperar o venerando acrdo que negou provimen-


to ao recurso de apelao, uma vez que a deciso viola princpios constitucio-
nais e direitos fundamentais.
(espao de duas linhas)

176 captulo 5
I - DA TEMPESTIVIDADE
Facilmente se depreende do quadro abaixo a tempestividade na interposi-
o do presente recurso extraordinrio, uma vez que foi protocolizado dentro
do prazo de 15 (quinze) dias definido no Cdigo de Processo Civil.
O acrdo ora guerreado foi publicado no dia..., tendo, todavia, sido opos-
tos pela parte autora, ora recorrente, embargos de declarao no dia..., sendo
certo que o prazo para os embargos expiraria em..., portanto, tempestivos os
embargos.
Imprescindvel trazer baila a norma contido no artigo 1.026 da Lei n
13.105/2015 (novo CPC), o qual determina expressamente que: Os embargos
de declarao no possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a
interposio de recurso.
Assim, considerando a interrupo do prazo mediante a oposio dos
embargos de declarao, no h dvidas de que a contagem para o presente
recurso teve seu incio da publicao do acrdo que julgou os embargos de
declarao, cuja publicao:

Publicao ..../..../....
Dies a quo ..../..../....
Dies ad quem ..../..../....

(espao de uma linha)

DO CABIMENTO
cabvel o presente recurso nos termos da Constituio Federal, artigo
102, III, a. Verifica-se que o Egrgio Tribunal de Justia, ao manter em lti-
ma instncia a deciso proferida pelo d. magistrado de primeiro grau em des-
compasso com a Constituio, abriu precedente que autoriza a interposio
do presente Recurso Extraordinrio na forma da Lei, pois verifica-se que hou-
ve ofensa aos artigos 1, III, 5, caput, 6, caput, 196 e 198 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, que tutelam o direito vida e sade, devendo
tais direitos ser providos pelo Estado, constatando-se, claramente, que esto
preenchidos os requisitos para a interposio do recurso.
(espao de uma linha)

captulo 5 177
DO PREQUESTIONAMENTO
Como se observa da anlise do acrdo ora em debate, a matria trazi-
da baila foi devidamente prequestionada pelo recorrente e debatida pelo
Emrito Julgador negando, ainda que implicitamente, o direito vida e sa-
de constitucionalmente protegidos nos artigos 5 e 6 da CRFB/88, violando,
assim, a Dignidade da Pessoa Humana, princpio constitucional abarcado
pelo artigo 1, III, da CRFB/88. Ressalta-se que no acrdo dos Embargos de
Declarao, opostos pelo recorrente, os d. Julgadores confirmam que a ques-
to ventilada pelo recorrente foi enfrentada no acrdo, no havendo vcio a
ser sanado, seno vejamos:

(...) De fato, no se verifica no Acrdo embargado qualquer omisso, con-


tradio, erro material ou obscuridade a ser sanada, j que a matria venti-
lada nos embargos foi devidamente tratada no acrdo ora embargado, no
estando o julgador obrigado a repetir todas as questes invocadas pelas
partes, bastando que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do
recurso, entendimento este que foi sumulado por este Egrgio Tribunal de
Justia no verbete de n 52: (...)

Portanto, preenchido o requisito exigido, deve o presente recurso ser rece-


bido e conhecido.
(espao de uma linha)

DA REPERCUSSO GERAL
Atendendo aos preceitos legais institudos pelo artigo 102, 3 da
CRFB/88, o recorrente vem demonstrar que a questo discutida nos autos
possui repercusso geral apta a ensejar admissibilidade do apelo extraordi-
nrio por essa Corte.
de se notar que existe em curso, neste Colendo Tribunal, Recurso
Extraordinrio de n 368564 com idntica matria e fundamento do presente
recurso.
Ademais, conforme julgamento do RE 566.471-6 do Rio Grande do Norte
foi reconhecida a Repercusso Geral nos casos de assistncia sade for-
necimento de medicamento de alto custo, pois, no que diz respeito assistn-
cia do Estado no tocante sade na forma do artigo 196 da Constituio da

178 captulo 5
Repblica, inegavelmente se tem o contedo coletivo.
O referido entendimento estratifica-se na certeza de que inmeras outras
pessoas podero titularizar igual interesse ao ostentado pela parte recorrente,
considerando a dimenso valorativa do bem jurdico disputado pelas partes.
Assim, preenchido o requisito apregoado na norma, requer o conheci-
mento do presente recurso extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal.
(espao de uma linha)

DA OFENSA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS


Evidencia-se no caso em tela ofensa direta e frontal ao inciso III, do artigo
1, bem como ao caput do artigo 5 e caput do artigo 6 e ainda aos artigos 196
e 198, todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Diante da anlise dos citados artigos em comparao com o V. Acrdo em
debate, vislumbra-se o descompasso entre a Constituio Federal e a deciso
do rgo colegiado, que confirmou a sentena de primeiro grau, uma vez que
em momento algum, data mxima vnia, os Desembargadores atenderam
vontade do legislador constituinte, protegendo o direito vida e sade.
consagrado de maneira indubitvel na Carta Magna o princpio determi-
nante do direito ptrio, qual seja a Dignidade da Pessoa Humana, artigo 1,
III da CRFB/88. Partindo deste centro de raciocnio foram criados vrios ou-
tros dispositivos constitucionais para dar efetividade vontade constituinte
originria, dentre esses os artigos 5, caput, 6, caput, 196 e 198 da CRFB/88,
protegendo o Direito Sade e Vida do indivduo.
Assim, verifica-se a agresso ao citado princpio, bem como aos direitos
acima descritos, ao se julgar improcedente o pedido do recorrente em reali-
zar tratamento, no exterior, essencial manuteno de sua sade e vida com
dignidade.
(espao de uma linha)

DOS FATOS (breve sntese) E DO MRITO


Trata-se de ao de obrigao de fazer com pedido de tutela antecipada, no
qual o Recorrente comprovou que portador da doena denominada retinose
pigmentar associada a outras doenas sistmicas, conforme laudos de fl....,
sendo aposentado por invalidez, conforme comprova fl...., diante da doena
degenerativa, trazendo a constante reduo da viso at atingir a cegueira.

captulo 5 179
O Recorrente requereu que fosse concedido o custeio, pelo recorrido, de
tratamento mdico e cirrgico em clnica no exterior, mais precisamente em
Cuba, considerando o grave estado de sade em que se encontra.
No entanto, o D. Magistrado entendeu por bem prolatar sentena julgan-
do improcedente o pedido autoral, sob a fundamentao de que no existe
tratamento eficaz para a cura da doena do apelante, alegando, ainda, que o
tratamento disponvel em Cuba ineficaz.
Pelo recorrente, foi interposta Apelao insurgindo-se contra os argumen-
tos utilizados pelo d. magistrado. Ressalta-se que os autos foram enviados
Procuradora de Justia do Estado Y, cujo parecer opinou favoravelmente ao
direito do recorrente, conforme se verifica s fls..., fundamentando que os di-
reitos vida e sade so direitos fundamentais, e que o laudo pericial encon-
tra-se divorciado de toda a literatura mdica sobre o assunto.
No entanto, pelos Nobres Julgadores da... Cmara Cvel do TJ, foi nega-
do provimento ao apelo do recorrente, sob o fundamento de existncia da
Portaria n 763/94 do Ministrio da Sade e de que o tratamento no tem re-
sultado comprovado.
O recorrente ops embargos de declarao, sendo negado provimento,
sob o fundamento de que no havia qualquer omisso a ser sanada, haja vista
ter o acrdo guerreado abordado as questes suscitadas pelo apelante, ora
recorrente, ainda que implicitamente.
Cabe ressaltar, que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil deter-
mina, em seu artigo 1o, inciso III, in verbis:

Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos


Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado demo-
crtico de direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana.
(grifo nosso)

Assim, como o artigo 5, caput, e artigo 6, caput da Constituio da


Repblica Federativa do Brasil determinam, o direito vida e sade como
sendo direitos fundamentais, in verbis:

180 captulo 5
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...]
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o tra-
balho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio. (grifo nosso)

O que se pleiteia, no caso em tela, o cumprimento da Carta Magna, por


meio da aplicao do princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual
deveria ter sido considerado no caso em comento, uma vez que o recorren-
te no deseja nada alm de viver com dignidade, e para tanto necessita ter
sua sade restabelecida e amparada, sendo certo que o Estado tem o DEVER
CONSTITUCIONAL de proporcionar uma vida digna a seus cidados.
cedio que o tratamento em Cuba, requerido pelo recorrente, encontra-
se disposio daqueles que podem dispor de valores para custe-lo, e in-
meros so os relatos e depoimentos em sites da internet, informando sobre a
eficcia do tratamento, a melhoria dos doentes ou pelos menos a informao
de que a doena foi estacionada.
Diante das informaes constantes em revistas, sites ou mesmo em pro-
cessos judiciais nos quais pacientes que se submeteram ao tratamento em
Cuba tiveram a chance de manter-se com viso por um perodo prolongado
de tempo, certo que deve ser dado ao cidado, mesmo desprovido de meios
financeiros, a oportunidade de utilizar-se do tratamento, visando EFETIVAR
o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
No se pode retirar do indivduo a nica chance de receber um tratamen-
to (ainda que experimental) que possa dar-lhe melhoria de vida, sade, paz...
enfim, DIGNIDADE, simplesmente em prol do econmico-financeiro do
recorrido.
Conforme muito bem apresentado, o parecer da Ilma. Procuradora fl.,
em pesquisa na Internet, resta evidenciado, at mesmo para o Ministrio
Pblico, que a deciso guerreada contradiz toda a literatura mdica sobre o
assunto.
O Douto magistrado de 1 instncia, bem como o d. julgador de 2

captulo 5 181
instncia, violaram expressamente um direito consagrado constitucional-
mente ao recorrente, que o de viver, e viver com sade e dignidade.
A respeitvel (r.) sentena e o venerando (v.) Acrdo no s puseram fim
a um conjunto harmnico que se havia construdo nos autos, como tambm
negaram vigncia ao direito sade, que alm de se classificar como direito
fundamental, corolrio lgico do direito vida.
O fundamento utilizado pelo d. julgador de que o tratamento em Cuba no
tem resultado comprovado fere frontalmente o direito sade, haja vista que,
como sabido, a medicina no cincia de resultado, no se podendo esperar a
certeza de cura; no entanto, ao paciente deve-se proporcionar todos os meios
garantia do direito sade.
Muito embora a medicina ainda no tenha encontrado a cura para a doen-
a do recorrente, certo que Cuba o nico lugar que realiza tratamento para
o fim, de ao menos, impedir o avano rpido da cegueira, cabendo ao Estado,
na garantia do DIREITO VIDA E SADE, custear o tratamento.
Assim estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, in
verbis:

Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante


polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.

Necessrio neste momento trazer baila a informao de que encontra-se


em trmite junto ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o Recurso Extraordinrio
n 368564, que analisa justamente a questo do tratamento de portadores de
retinose pigmentar em Cuba, tendo sido o julgamento suspenso diante do
pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, que interrompeu a an-
lise, pela Primeira Turma, do Recurso Extraordinrio (RE 368564) interposto
pela Unio contra um grupo de pessoas portadoras da doena rara chamada
retinose pigmentar, que leva perda progressiva da viso. O grupo impetrou
um mandado de segurana para que o Ministrio da Sade pagasse viagem a
Havana, Cuba, com o objetivo de realizar tratamento.
O Mandado de Segurana foi negado pelo juiz de primeira instncia,
que afirmou que a assistncia sade deve ser prestigiada, mas, no caso, o

182 captulo 5
Conselho Brasileiro de Oftalmologia (CBO) forneceu laudo afirmando que
no h tratamento especfico para a doena dentro ou fora do Brasil. Ao anali-
sar o recurso, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio (TRF-1) entendeu que,
por haver direito lquido e certo, a segurana deveria ser concedida, ressaltan-
do que a SADE OBRIGAO DO ESTADO.
No RE 368564, o Ministro Marco Aurlio e a Ministra Carmem Lucia vota-
ram no sentido de NO DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Assim, permita-
nos transcrever uma passagem do entendimento do Ministro Marco Aurlio,
retida do site do STF: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de
margem por se tratar de citao e identificar a citao).

Eu no posso compreender que se articule a inexistncia de lastro econ-


mico-financeiro para se negar um tratamento sade a um cidado, disse,
ao citar como precedente o Recurso Extraordinrio (RE) 271286. Pelo que
leio nos veculos de comunicao, o tratamento dessa doena, com xito,
est realmente em Cuba, completou.

No mesmo sentido votou a Ministra Carmem Lucia, o que ensejou o pedi-


do de vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
Logo, possvel se verificar que no h qualquer absurdo ou irregularidade
no pedido do recorrente, que apenas deseja uma chance de tratamento pre-
servando-se a dignidade da pessoa humana. Assim, negar provimento ao pre-
sente recurso ser o mesmo que EXTERMINAR TODAS AS POSSIBILIDADES
do recorrente de manter/recuperar sua viso, condenando-o, de forma defini-
tiva, cegueira.
Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra
justificativa de natureza tcnica ou burocrtica do Poder Pblico.
Nesse sentido, tambm j se posicionou o Supremo Tribunal Federal, in
verbis:

Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como


direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Re-
pblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa funda-
mental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma
vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica impem

captulo 5 183
ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida
(PETMC 1246/SC, rel. Min. Celso de Mello, em 31.1.1997). (grifo nosso).

Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provi-


mento do presente recurso, como medida da mais ldima Justia!
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso
extraordinrio seja CONHECIDO e PROVIDO, a fim de que seja reformado o
Venerando Acrdo, julgando procedente o pedido do tratamento do recor-
rente em Cuba, conforme prescrio mdica constante dos autos, s expensas
do recorrido.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

5.2 Recurso Especial (REsp) 10

O Recurso Especial foi criado pela Constituio Federal de 1988 e passou a


constituir uma nova espcie de impugnao. Trata-se de recurso constitucional
que se insere na competncia do Superior Tribunal de Justia, conforme previ-
so do artigo 105, III, da CRFB/88, estando destinado ao controle da aplicao
e interpretao de lei federal, de forma a pacificar a jurisprudncia, podendo
tambm ser encontrado nos artigos 1.029 a 1.041 da Lei n 13.105/2015 (novo
CPC).
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Superior Tribunal de
Justia tornou-se o rgo judicante incumbido de preservar, por meio do exame

10 Descrio do Verbete:Recurso ao Superior Tribunal de Justia, de carter excepcional, contra decises de


outros tribunais, em nica ou ltima instncia, quando houver ofensa lei federal. Tambm usado para pacificar
a jurisprudncia, ou seja, para unificar interpretaes divergentes feitas por diferentes tribunais sobre o mesmo
assunto [...].BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=H&id=155.
Acesso em: 08 de maio de 2015.

184 captulo 5
dos recursos especiais, a uniformidade da aplicao da lei federal em toda a
federao.
Nessa esteira, tem o Recurso Especial como objetivo principal a preservao
da unidade do direito federal, visando sempre o interesse pblico, que deve so-
brepujar os interesses das partes, no sentido de que as leis devam ser correta-
mente interpretadas e a jurisprudncia uniformizada.
Trazemos colao a histria do recurso especial segundo informaes do
site11 do Superior Tribunal de Justia - conhea o STJ histria:

Da forma como se estruturou o Poder Judicirio em 1988, ficou sob a res-


ponsabilidade do STJ o julgamento dos recursos especiais. Conhecidos
como REsp, esses processos so uma espcie recursal oriunda do desmem-
bramento do recurso extraordinrio, julgado pelo STF.
Antes, s existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinrio, que abrangia
as competncias hoje divididas entre o extraordinrio e o especial. Diante do
aumento vertiginoso do nmero de causas que passaram a chegar ao Supre-
mo, a Constituio de 1988 distribuiu a competncia entre o STF e o STJ,
sendo que o primeiro seria guardio da Constituio e o segundo, da legis-
lao federal. Ento, os recursos excepcionais foram divididos entre as duas
cortes, cabendo exclusivamente ao STF o extraordinrio e exclusivamente ao
STJ o recurso especial.
Conforme o ministro Antnio de Pdua Ribeiro, o recurso especial teve ori-
gem, assim como o recurso extraordinrio, no writ of error norte-americano,
surgido em 1789. [...]
Se em 1989, quando foi instalado, o STJ julgou 3.550 dos 6.103 processos
que recebeu, em 2007 bateu a marca de 313 mil processos recebidos. Des-
tes, julgou mais de 277 mil, naquele ano. Em 2012, registrou o recorde de
julgamentos, com 287.293 dos 289.524 processos recebidos no perodo.
O nmero de processos pendentes oscila nos ltimos anos entre 6% e 8%.
Hoje, de cerca de 250 mil o estoque de causas no julgadas. Em 25 anos, o
STJ julgou 4.386.299 processos, incluindo agravos regimentais e embargos
de declarao. [...]

11 usado para pacificar a jurisprudncia, ou seja, para unificar interpretaes divergentes feitas por diferentes
tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.
asp?letra=H&id=155. Acesso em: 08 de maio de 2015.

captulo 5 185
Portanto, h de se concluir que o REsp. resultou da ciso do recurso extraor-
dinrio, passando o extraordinrio a ser responsvel pela matria constitucio-
nal e o especial, pela matria infraconstitucional.

5.2.1 Cabimento

O cabimento do Recurso Especial se encontra disciplinado no artigo 105, III,


da CRFB/88:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima ins-


tncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Reda-
o dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.

Hodiernamente, o Recurso Especial pode ser interposto com fundamento


na alnea a do artigo mencionado, tanto quando a deciso recorrida afronta
ou deixa de aplicar dispositivo de lei federal ou tratado, como quando d a eles
interpretao que, conquanto razovel, no a melhor.
Ademais, o artigo 1.029 do novo CPC (Lei n 13.105/2015) prev que o recor-
rente dever, no recurso especial, expor os fatos e o direito, demonstrando o
cabimento do recurso interposto, assim como as razes do pedido de reforma
ou de invalidao da deciso recorrida.
Considerando o que disciplina, portanto, o novo CPC, o recorrente precisa
explicitar os motivos pelos quais entende ter havido ofensa lei federal, no
bastando lanar nas razes do recurso simples referncia ao dispositivo legal.
Vale, ainda, salientar a obrigatoriedade de que a divergncia apontada ocor-
ra entre diferentes tribunais, consoante entendimento disposto na Smula 13
do STJ, no se prestando o REsp. alegao de ter sido a deciso recorrida jus-
ta ou injusta, considerando que essa questo deve ser resolvida nas instncias
ordinrias, onde se pode examinar a matria de fato; portanto, na devoluo
do conhecimento da matria impugnada ao STJ para a reapreciao, sero dis-
cutidas questes exclusivamente de direito, sem qualquer reviso de questes
fticas e reexame de provas, conforme Smula 7 do STJ.

186 captulo 5
Ademais, conforme Smula 203 do STJ, no se admite REsp. contra deciso
proferida por juzo de primeiro grau ou por Conselhos Recursais dos Juizados
Especiais Cveis Estaduais.

5.2.2 Pressupostos especficos de Admissibilidade

Vale deixar sinalizado que qualquer descuido do recorrente na demonstrao


dos pressupostos de admissibilidade inviabiliza seu recebimento e por conse-
quncia o conhecimento do mrito do recurso.
Considera-se requisito para interposio do REsp, da mesma forma que no
recurso extraordinrio, que a deciso no tenha transitado em julgado; isso
quer dizer que seja, ainda, passvel de recurso. Ademais, a deciso sujeita a
Resp deve ter decorrido de nica ou ltima instncia dos Tribunais, ou seja,
os recursos ordinrios devero se mostrar esgotados (por ser de competncia
originria do Tribunal Regional ou Local nica instncia , ou, por j ser o
ltimo pronunciamento do Tribunal Local ou Regional sobre a questo lti-
ma instncia).
benfazejo trazer baila outro requisito essencial para interposio do
REsp, qual seja, o prequestionamento, que da mesma forma que no Recurso
Extraordinrio, se apresenta como pressuposto de admissibilidade, o que quer
dizer que no momento que a parte interpe o recurso especial, deve demons-
trar ao juzo de admissibilidade que a matria de direito j foi discutida (ques-
tionada), previamente, no juzo a quo, sendo imprescindvel que a matria legal
tenha sido focalizada pelo acrdo recorrido, uma vez que a funo precpua
do recurso em comento a de resguardar a inteireza positiva, a autoridade e a
uniformidade de interpretao da legislao federal.
ponto nodal, portanto, o fato de no se poder adentrar com recurso espe-
cial suscitando pela 1 vez uma questo de ordem pblica, visto no ter sido
prequestionada. Porm, interposto o Recurso Especial por outra questo que
tenha sido objeto de prequestionamento, sendo admitido, a jurisdio dos
Tribunais Superiores se abre, podendo, neste momento, alegar uma questo
de ordem pblica, mesmo no tendo sido ela ventilada nas instncias inferio-
res, considerando que a matria de ordem pblica pode ser alegada a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdio.

captulo 5 187
Nessa esteira de pensamento, citamos Dierle Nunes12, salientando que a
exigncia do prequestionamento se d para:

a) Evitar a usurpao de competncia (supresso de instncia), o que ocor-


reria se o STJ ou o STF acolhessem o recurso constitucional e lhe dessem
provimento, sem que a matria ou o tema decidido nessas cortes tivessem
sido previamente submetidos ao tribunal local ou sem que esse tribunal tives-
se emitido juzo explcito sobre o mesmo;
b) Manter a ordem constitucional das instncias ou do sistema jurdico vigen-
te no Brasil: deciso do juiz de primeiro grau, recurso prprio ao tribunal local
(instncia recursal de segundo grau) e recurso constitucional aos tribunais
superiores;
c) Evitar que a parte contrria seja surpreendida, o que aconteceria se o tema
no prequestionado, nem objeto de impugnao em contrarrecurso da parte
contrria, fosse aceito no recurso extraordinrio ou no recurso especial, com
quebra das duas finalidades anteriores;
d) Indiretamente, examinar ou esgotar as instncias locais, o que impede o
cabimento e o conhecimento do recurso extraordinrio ou do recurso espe-
cial, se nestes enfocado tema novo ou questo nova que no fora decidida
pelas cortes locais.

5.2.3 Consideraes gerais sobre o Recurso Especial

A inobservncia da regularidade procedimental no recurso, como, por exem-


plo, se no contiver as respectivas razes, motivo de no conhecimento do
mesmo; para tanto, deve ser interposto perante o presidente ou vice-presidente
do Tribunal a quo, por meio de petio escrita, juntamente com as razes do re-
curso obedecendo ao artigo 1.029 da Lei n 13.105/2015 (novo CPC), com prazo
para interposio de 15 dias e sujeitando-se ao efeito devolutivo.
Sendo caso de interposio concomitante de Recurso Extraordinrio e
Especial, estes devem ser elaborados em peties distintas, no se podendo
deslembrar que inadmissvel recurso especial, quando o acordo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles

12 NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre; CMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES, Carlos Henrique. Curso de Direito
Processual Civil: fundamentao e aplicao. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 329-330.

188 captulo 5
suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso ex-
traordinrio., sendo essa a orientao da Smula 126 do STJ.
Quando, por outro lado, houver multiplicidade de recursos especiais versan-
do sobre idntico fundamento, relacionado a questo de direito, o Presidente
do Tribunal a quo ao admitir um ou mais recursos representativos da contro-
vrsia, que sero encaminhados ao STJ, suspender os demais at que a Corte
Superior se pronuncie definitivamente quanto ao tema, da mesma forma que,
no sendo a providncia adotada pelo Tribunal a quo, poder o relator do STJ
determinar a suspenso, considerando a existncia de controvrsia estabeleci-
da, dos recursos pendentes nos tribunais de segunda instncia.

5.2.4 Smulas relacionadas ao Recurso Especial - STJ

Smula 5: A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso espe-


cial.
Smula 7: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
Smula 13: A divergncia entre julgados do mesmo tribunal no enseja recurso
especial.
Smula 83: No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orienta-
o do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.
Smula 86: Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agra-
vo de instrumento.
Smula 98: Embargos de declarao manifestados com notrio propsito de pre-
questionamento no tem carter protelatrio.
Smula 115: Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado
sem procurao nos autos.
Smula 123: A deciso que admite, ou no, o recurso especial deve ser fundamen-
tada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.
Smula 126: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta
em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por
si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.
Smula 182: invivel o agravo do Art. 545 do CPC que deixa de atacar especifica-
mente os fundamentos da deciso agravada.
Smula 187: deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justia,
quando o recorrente no recolhe, na origem, a importncia das despesas de remes-
sa e retorno dos autos.

captulo 5 189
Smula 207: inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes
contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Smula 211: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da
oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Smula 216: A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justia
aferida pelo registro no protocolo da secretaria e no pela data da entrega na
agncia do correio.
Smula 253: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcana
o reexame necessrio.
Smula 315: No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de instru-
mento que no admite recurso especial.
Smula 316: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regi-
mental, decide recurso especial.
Smula 320: A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende o
requisito do prequestionamento.
Smula 418: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do
acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao.
Smula 518:Para fins do artigo 105, III, a, da Constituio Federal, no cabvel recurso
especial fundado em alegada violao de enunciado de smula.

5.2.5 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - XV EXAME


DE ORDEM UNIFICADO - PROVA PRTICO-PROFISSIONAL DE
DIREITO CIVIL)

Joo utiliza todos os dias, para retornar do trabalho para sua casa, no Rio de
Janeiro, o nibus da linha A, operado por mega Transportes Rodovirios Ltda.
Certo dia, o nibus em que Joo era passageiro colidiu frontalmente com uma
rvore. A percia concluiu que o acidente foi provocado pelo motorista da so-
ciedade empresria, que dirigia embriagado. Diante disso, Joo props ao
de indenizao por danos materiais e morais em face de mega Transportes
Rodovirios Ltda.
O Juiz julgou procedentes os pedidos para condenar a r a pagar a Joo a
quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ttulo de danos materiais, e mais
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais
sofridos.

190 captulo 5
Na fase de cumprimento de sentena, constatada a insolvncia da pessoa
jurdica para o pagamento de suas obrigaes, o Juiz deferiu o pedido de des-
considerao da personalidade jurdica, procedendo penhora, que recaiu so-
bre o patrimnio dos scios Y e Z.
Diante disso, os scios de mega Transportes Rodovirios Ltda. interpuse-
ram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de Justia, por unanimidade,
deu provimento para reformar a deciso interlocutria e indeferir o requeri-
mento, com fundamento nos artigos 2 e 28 do CDC (Lei n 8.078/90), por no
haver prova da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. O
acrdo foi disponibilizado no DJe em 05/05/2014 (segunda-feira), consideran-
do-se publicado no dia 06/05/2014.
Inconformado com o teor do acrdo no agravo de instrumento proferido
pelo TJ/RJ, Joo pede a voc, na qualidade de advogado, a adoo das providn-
cias cabveis. Sendo assim, redija o recurso cabvel (excluda a hiptese de em-
bargos de declarao), no ltimo dia do prazo, tendo por premissa que todas as
datas acima indicadas so dias teis, assim como o ltimo dia para interposi-
o do recurso.

Quadro Sintico:

Recurso Especial, na forma do artigo 105, inciso


PEA PROCESSUAL E III, alnea a, da CRFB/88 e artigo 1.029 da Lei n
FORMALIDADE 13.105/2015 (novo CPC). Necessidade de pea de
interposio, razes recursais (Smula 123 do STJ).

Superior Tribunal de Justia, na forma do artigo 105,


COMPETNCIA inciso III, alnea a da CRFB/88.

Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-


ENDEREAMENTO dente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Ja-
neiro (pea de interposio).

Joo... (demandante inconformado com a deciso


que acolheu o Agravo de instrumento e reformou a de-
RECORRENTE ciso interlocutria proferida em face de cumprimento
de sentena).

captulo 5 191
Y e Z (scios da sociedade empresria mega Trans-
RECORRIDO portes Rodovirios Ltda., atingidos pela desconsidera-
o da personalidade jurdica).

Tempestividade (15 dias - artigo 1.003, 5, da Lei n


REQUISITOS DE 13.105/2015 novo CPC); cabimento (artigo 105, III,
ADMISSIBILIDADE a e artigo 1.029 da Lei n 13.105/15; prequestiona-
mento (smula 320 STJ).

Assento infraconstitucional: incorreta aplicao de lei


federal (Cdigo de Defesa do Consumidor), possibili-
dade de desconsiderao da personalidade jurdica em
DO MRITO relao de consumo (artigos 2 e 28 do CDC). Obs.:
no existe temtica constitucional (o que poderia levar
a um recurso extraordinrio), mas meramente infra-
constitucional.

Conhecer e prover o recurso; reformar o acrdo do


TJ/RJ, a fim de manter, na ntegra, a deciso proferida
PEDIDO pelo juzo de primeiro grau, autorizando, assim, a des-
considerao da personalidade jurdica.

MODELO: PEA PROCESSUAL RECURSO ESPECIAL


(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
(PEA DE INTERPOSIO sobre: ver artigo 1.029 da Lei n 13.105/2015
novo CPC)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

Processo nmero...

JOO..., j qualificado nos autos da AO DE INDENIZAO POR DA-


NOS MATERIAIS E MORAIS, que move em face de Y e Z, tambm j quali-
ficados, (Observao: independentemente dos scios serem parte ou terceiro

192 captulo 5
na ao (conforme entendimento do STJ, na desconsiderao da personali-
dade jurdica os scios ingressam na ao como parte), eles sem dvida so
recorridos), por seu advogado que esta subscreve, com endereo profissional
na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas
intimaes nos termos do artigo 106 do Cdigo de Processo Civil/2015, vem,
inconformado com o acrdo de folhas n..., proferido por esse Tribunal de
Justia, perante Vossa Excelncia, com fulcro no artigo 105, inciso III, alnea
a, da Constituio Federal/88 e artigo 1.029 da Lei n 13.105/2015, interpor
(espao de uma linha)
RECURSO ESPECIAL
(espao de uma linha)
para o Superior Tribunal de Justia, cujas razes seguem em anexo, compro-
vando o recorrente o recolhimento do preparo, conforme artigo 1.007 da Lei
n 13.105/2015 (novo CPC).
Requer que se digne Vossa Excelncia determinar a intimao da parte re-
corrida, facultando-lhe a apresentao de suas contrarrazes no prazo legal,
sob pena de precluso, consoante o artigo 1.030 do CPC.
Por fim, requer aps as formalidades legais, que seja deferido o processa-
mento, com consequente remessa do presente recurso ao Egrgio Superior
Tribunal de Justia.
(espao de uma linha)
Termos em que
pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., 21 de maio de 2014 (data conforme requerido no enunciado do
caso)
(espao de uma linha)
Assinatura do Advogado
OAB/UF

captulo 5 193
(PEA DE RAZES RECURSAIS)

EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RAZES DO RECURSO ESPECIAL


RECORRENTE: JOO...
RECORRIDO: Y e Z
PROCESSO NMERO...

Egrgio Tribunal,
Colenda Turma
Nobres Julgadores.

No merece prosperar o venerando acrdo do TJ/RJ que deu provi-


mento, por unanimidade, ao agravo de instrumento dos recorridos para refor-
mar a deciso interlocutria e indeferir o requerimento de desconsiderao
da personalidade jurdica da sociedade empresria devedora, estando a fun-
damentao do Venerando Acrdo divorciada da legislao ptria.
(espao de duas linhas)

DA TEMPESTIVIDADE
No restam dvidas quanto tempestividade na interposio do presente
recurso especial, pois o acrdo, ora guerreado, foi publicado no dia 06 de
maio de 2014, no sendo caso de interposio de embargos de declarao, e,
assim, considerando o prazo recursal previsto no artigo 1.003, 5, do novo
CPC, que de 15 dias, verifica-se tempestivo o recurso.
(espao de uma linha)

DO PREQUESTIONAMENTO
Como se observa da anlise do acrdo ora em debate, a matria trazida
baila foi devidamente prequestionada pelo recorrente por haver expressa
manifestao do tribunal a quo acerca da quaestio juris, envolvendo exclusi-
vamente questo de direito, j debatida pelo Emrito Julgador.
Portanto, preenchido o requisito exigido, deve o presente recurso ser rece-
bido e conhecido.
(espao de uma linha)

194 captulo 5
DO CABIMENTO
cabvel o presente recurso nos termos da Constituio Federal, artigo
105, III, a da CRFB/88. Verifica-se que o Egrgio Tribunal de Justia, ao aco-
lher o agravo de instrumento, reformando, por unanimidade, a deciso profe-
rida pelo d. magistrado de primeiro grau, agiu em descompasso com a Lei n
8.078/90, mais especificamente os artigos 2 e 28 do CDC, abrindo preceden-
te que autoriza a interposio do presente Recurso Especial por aplicao da
Smula 86 do STJ: Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julga-
mento de agravo de instrumento.
Data venia, a deciso incorre em error in judicando, contrariando lei fede-
ral, sendo a deciso, guerreada, de ltima instncia, emanada do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Ademais, no presente recurso no se discute matria ftica, pois a dis-
cusso se volta para violao quanto aplicao dos artigos 2 e 28 da Lei n
8.078/90, sendo, portanto, afastada a Smula 7 do STJ.
(espao de uma linha)

DOS FATOS (breve sntese) E DO MRITO


Trata-se de ao em que o recorrente pleiteou indenizao a ttulo de da-
nos materiais e morais em decorrncia de acidente de nibus em que era
passageiro o qual colidiu frontalmente com uma rvore. A percia concluiu
que o acidente foi provocado pelo motorista da sociedade empresria mega
Transportes Rodovirios Ltda., que dirigia embriagado. O Juiz julgou pro-
cedentes os pedidos e condenou a sociedade empresria na quantia de R$
5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de danos materiais e mais R$ 2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais sofridos.
Ocorre que na fase de cumprimento de sentena, constatada a insolvncia
da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, pelo d. magistrado
de 1 instncia foi deferido o pedido de desconsiderao da personalidade
jurdica, procedendo penhora, que recaiu sobre o patrimnio dos scios Y e
Z, ora recorridos.
Os recorridos interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de
Justia, por unanimidade, deu provimento para reformar a deciso interlocu-
tria e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2 e 28 do CDC
(Lei n 8.078/90), por no haver prova da existncia de desvio de finalidade ou
de confuso patrimonial.

captulo 5 195
Ocorre, todavia, que a relao em comento de consumo, no haven-
do dvidas quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90), sendo incontroverso que o recorrente destinatrio final do servio
prestado pela pessoa jurdica, conforme artigo 2 do CDC.
Nesta esteira de entendimento, torna-se irrelevante inexistir prova de des-
vio de finalidade ou de confuso patrimonial, pois os requisitos apontados pe-
los Nobres Julgadores do Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro apenas
se justificariam em caso de desconsiderao nas relaes civis em geral, ou
seja, na forma do artigo 50 do Cdigo Civil, onde se faz necessrio a demons-
trao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a de-
monstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
Data venia, o entendimento esposado no V. Acrdo no se coaduna com
as relaes de consumo, pois esta se sujeita ao CDC, aplicando-se a regra es-
pecfica prevista no artigo 28 deste diploma legal, segundo a qual: (inserir ju-
risprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e
identificar a citao).

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade


quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica pro-
vocados por m administrao.

Deve-se atentar, igualmente, ao 5 do mesmo artigo 28, onde se l:

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua


personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de preju-
zos causados aos consumidores.

A concluso a que se chega, pela leitura dos dispositivos legais citados,


que nas relaes de consumo se aplica a teoria menor da desconsiderao,
que, ao contrrio das relaes civis em geral, ocorrer com a mera prova de in-
solvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, indepen-
dentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.

196 captulo 5
Permita-nos transcrever o julgado a seguir, o qual uma verdadeira aula
sobre o assunto:
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping
Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais.
Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao.
Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo
de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de pre-
juzos causados aos consumidores. Art. 28, 5.
- Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econ-
mica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses
individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
- A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico bra-
sileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa
jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui,
para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de fina-
lidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de
confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
- A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jur-
dico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambien-
tal, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o paga-
mento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de
finalidade ou de confuso patrimonial.
- Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas
no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica,
mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem
conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova
capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou
administradores da pessoa jurdica.
- A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo
est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a
incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisi-
tos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a
mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.

captulo 5 197
- Recursos especiais no conhecidos. (STJ - REsp 279273 / SP - Ministra
Nancy Andrighi - Terceira Turma Publicao em 29/03/2004)

Considera a teoria menor que o risco empresarial normal s atividades


econmicas no pode ser suportado pelo consumidor que contratou com a
pessoa jurdica, mas por seus scios e/ou administradores, ainda que no
exista qualquer prova identificadora de conduta culposa ou dolosa por parte
destes.
Portanto, o acrdo recorrido contrariou, sem sombra de dvidas, no
apenas o artigo 2 do CDC, pois deixou de considerar a qualidade do recor-
rente como consumidor, mas em especial, houve ntida violao ao artigo 28
da citada lei, ao exigir requisitos no condizentes com a relao de consumo,
deixando, ainda, de aplicar na desconsiderao da personalidade jurdica a
teoria menor, segundo a qual a mera insolvncia justifica a desconsiderao
da personalidade jurdica.
Ampara o direito do recorrente o seguinte entendimento do STJ:

... cuidando-se de vnculo de ndole consumerista, admite-se, a ttulo de


exceo, a utilizao da chamada teoria menor da desconsiderao da
personalidade jurdica,a qual se contenta com o estado de insolvncia do
fornecedorsomado m administrao da empresa, ou, ainda, com o fato
de a personalidade jurdica representar um obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores, merc da parte final do caput do
art. 28, e seu 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor. (STJ RESP
1096604 Relator: Min. Luiz Felipe Salomo - DJe 16/10/2012)

Portanto, presentes esto os requisitos para a aplicao da teoria menor,


uma vez que constatada a insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento
de suas obrigaes, constituindo obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados ao consumidor, ora recorrente, ntido o equvoco esposado no V.
Acrdo quanto aplicao dos requisitos do artigo 28 do CDC.
Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provi-
mento do presente recurso, como medida da mais ldima Justia!
(espao de duas linhas)

198 captulo 5
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso
especial seja CONHECIDO e PROVIDO, reformando o acrdo do TJRJ para
deferir o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa
mega Transportes Rodovirios Ltda., de tal modo que o cumprimento de
sentena alcance o patrimnio pessoal dos scios X e Y, ora recorridos.
(espao de duas linhas)

Nestes termos, pede deferimento.


(espao de uma linha)
Local..., 21 de maio de 2014. data conforme requerido no enunciado do caso)
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

5.3 Recurso Ordinrio Constitucional (ROC)


O Recurso Ordinrio Constitucional (ROC) insere-se na competncia recursal
do Supremo Tribunal Federal, com previso no artigo 102, II da CRFB/88 e do
Superior Tribunal de Justia, na forma do artigo 105, II da CRFB/88 e artigos
1.027 e 1.028 da lei n 13.105/2015 (novo CPC).
preciso atentar para o fato de que o recurso , antes de mais nada, um
instrumento de manejo voluntrio posto dentro da relao jurdica processual
disposio das partes, dos terceiros prejudicados e do Ministrio Pblico, vol-
tado a identificar um desvio numa situao lesiva produzida por um ato judicial
de contedo decisrio, a fim de promover sua reviso ou reexpresso, pelo mes-
mo rgo que a produziu ou por outro rgo judicirio superior.

5.3.1 Cabimento

Para o STF artigo 1.027, I do CPC/2015 e artigo 102, II, a e b da


CRFB/88 cabvel contra decises denegatrias* proferidas em HC, MS, HD e
MI em nica instncia pelos Tribunais Superiores, e crime poltico.
Para o STJ artigo 1.027, II do CPC/2015 e artigo 105, II, a, b e c da
CRFB/88 - cabvel contra decises denegatrias* proferidas em MS e HC, em
ltima instncia pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados e Distrito Federal,

captulo 5 199
e nas aes em que forem partes o Estado estrangeiro ou organismo interna-
cional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada
no pas.
*Por uma interpretao ampliativa, aplica-se tanto s decises denegatrias terminativas
quanto s definitivas relativas aos citados remdios constitucionais.

5.3.2 Consideraes gerais sobre o Recurso Ordinrio


Constitucional

O ROC visa permitir um segundo grau de jurisdio a determinadas aes que


so processadas originariamente nos tribunais. Assim, no que tange ao ROC, o
STF e o STJ exercero competncia recursal sem qualquer limitao em relao
matria ftica, funcionando como 2 grau de jurisdio, considerando que
a impugnao, por essa via, devolve o reexame de todas as matrias decididas
pelo tribunal recorrido, de fato ou de direito, ostentando efeito, portanto, equi-
valente ao da apelao.
Cabe lembrar que na apelao argui-se matria de ordem pblica, de prova,
de fato, de direito, tudo amplamente, e no recurso ordinrio tambm assim.
A reviso ampla. possvel encontrar, por exemplo, o STJ examinando prova,
documento, e no apenas matria de direito.
Diferentemente dos recursos extraordinrios e especiais, este no possui re-
quisitos especficos. Trata-se de recurso comum que segue as normas gerais
dos recursos previstas no CPC, no se submetendo aos requisitos especficos
de admissibilidade, mas somente aos genricos (cabimento, tempestividade,
legitimidade, interesse etc.).
Nas palavras de Fredie Didier Jr.:

Normalmente, os tribunais superiores ficam vinculados ideia de que


sua competncia recursal extraordinria o que implica todas as co-
nhecidas limitaes desses recursos em relao matria de fato, ao
prequestionamento, admissibilidade etc. O recurso ordinrio cons-
titucional , como o prprio nome diz, um recurso ordinrio, s que
dirigido ao STF/STJ, que exercero competncia recursal sem qualquer
limitao em relao matria ftica. Pelo recurso ordinrio constitu-
cional, admite-se, por exemplo, o reexame de prova. O recurso ordin-

200 captulo 5
rio constitucional dispensa o prequestionamento. Os tribunais superio-
res, aqui, funcionam como segundo grau de jurisdio.13

Quanto legitimidade para a interposio do recurso ser das partes, ter-


ceiros prejudicados e Ministrio Pblico, na forma do artigo 996 da Lei n
13.105/2015 (novo CPC).
Cabe ainda chamar ateno para o fato de o ROC ter cabimento secun-
dum eventum litis, ou seja, ele s pode ser utilizado em caso de deciso dene-
gatria, sendo, portanto, um recurso utilizado no Habeas Corpus, Mandado
de Segurana, Habeas Data e Mandado de Injuno pelo impetrante, criado,
assim, para beneficiar o cidado. Em suma: aquele que no o impetrante,
ou seja, a autoridade coatora, se derrotado, somente tem sua disposio o
Recurso Extraordinrio para o Supremo, se acaso houver prequestionamento
de matria constitucional.
Quando interposto recurso ordinrio constitucional contra sentena, como
na hiptese de causa estrangeira, ter ele efeito suspensivo porque segue a re-
gra da apelao. O ROC interposto de Mandado de Segurana originrio do TJ
ou TRF que seja denegatrio no tem efeito suspensivo, mas pode ser requeri-
do e conferido, desde que haja o perigo de leso grave ou de difcil reparao,
devendo ser requerido em medida prpria somente para que se conceda efeito
suspensivo ao recurso.

5.3.3 Caso Concreto (OAB - CONSELHO FEDERAL - 2010.3


- EXAME DE ORDEM PROVA PRTICO-PROFISSIONAL DE
DIREITO CONSTITUCIONAL)

Tcio, brasileiro, divorciado, empresrio, domiciliado no municpio M, incon-


formado com ato praticado pelo Governador do seu Estado de origem, que ne-
gou acesso a elementos que permitissem a certificao de situaes capazes
de gerar ao popular, impetrou Mandado de Segurana perante o Tribunal de
Justia local, rgo competente de forma originria, para conhecer e julgar a
questo. A segurana foi denegada, pretendendo o impetrante interpor recurso
alegando a violao de preceitos constitucionais, como o direito de petio, o
acesso Justia e os atinentes Administrao Pblica. No houve deferimento
da gratuidade de Justia.

13 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Meios de impugnao s decises judiciais e Processos
nos Tribunais. v. 3, 10. ed. Salvador: JUSPODIVM, 2012, p. 261.

captulo 5 201
Na qualidade de advogado, elabore a pea cabvel, contra a deciso que de-
negou a segurana, observando: a) competncia do Juzo; b) legitimidade ativa
e passiva; c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados; d) os
requisitos formais da pea; e) adequao do recurso.
QUADRO SINTICO:
Recurso Ordinrio Constitucional, na forma do artigo
PEA PROCESSUAL E 105, inciso II, alnea b, da CRFB/88. Necessidade de
FORMALIDADE pea de interposio, razes recursais.

Superior Tribunal de Justia, na forma do artigo 105, in-


COMPETNCIA ciso II, alnea b da CRFB/88.

Excelentssimo Senhor Doutor Desembargador Presi-


ENDEREAMENTO dente do Tribunal de Justia do Estado... (pea de in-
terposio)

Tcio... (demandante, inconformado com a deciso que


RECORRENTE denegou a segurana.

Governo do Estado... (autoridade coatora do Mandado


RECORRIDO de Segurana denegado)

Assento constitucional: Direito de petio CRFB, ar-


tigo 5, XXXIII; Direito de acesso a informaes, CRFB
art. 5, XXXIV; Direito ao Mandado de Segurana, CRFB,
art. 5, LXIX, e artigo 1 da Lei n 12.016/09. Violao
DO MRITO ao Direito propositurade ao popular (artigo 1 da
Lei n 4.717/65 e artigo 5, LXXXIII da CRFB/88),
diante da negativa ao acesso a elementos indispens-
veis propositura de ao popular.

Conhecer e prover o recurso; reformar a deciso recor-


PEDIDO rida; conceder a segurana para permitir ao recorrente
acesso aos elementos pretendidos.

202 captulo 5
MODELO: PEA PROCESSUAL RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
(PEA DE INTERPOSIO)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO...
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)

Processo nmero...

TCIO..., j qualificado nos autos da Ao de Mandado de Segurana


que move contra o ato ilegal e abusivo do Governador do Estado..., por seu
advogado que esta subscreve,com endereo profissional na Rua..., Bairro...,
Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas intimaes nos ter-
mos do artigo 106 do Cdigo de Processo Civil/2015, vem, inconformado com
o acrdo de folhas n..., proferido por esse Tribunal de Justia, perante Vossa
Excelncia, com fulcro no artigo 105, inciso II, alnea b, da Constituio
Federal, interpor
(espao de uma linha)
RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
(espao de uma linha)
para o Superior Tribunal de Justia, cujas razes seguem em anexo, bem como
se comprova o devido preparo.
Requer que seja recebido e processado o presente recurso e, aps as for-
malidades legais, seja remetido ao Egrgio Tribunal.
(espao de uma linha)

Termos em que
pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Assinatura do Advogado
OAB/UF

captulo 5 203
(PEA DE RAZES RECURSAIS)

EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RAZES DO RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL

RECORRENTE: TCIO...
RECORRIDO: GOVERNADOR DO ESTADO...
PROCESSO NMERO...

Egrgio Tribunal,
Colenda Turma
Nobres Julgadores.

No merece prosperar o venerando acrdo que denegou a segurana na


ao impetrada pelo recorrente, uma vez que a deciso viola princpios cons-
titucionais e direitos fundamentais.
(espao de duas linhas)

DA TEMPESTIVIDADE
Ab initio, cumpre salientar que tempestivo o presente recurso, vez que a
publicao da deciso, ora recorrida, ocorreu em... de... de..., conforme certi-
do de fl...., sendo, pois, apresentado o presente recurso no prazo legalmente
previsto, qual seja, 15 dias.
(espao de duas linhas)

DO CABIMENTO
Conforme prev o artigo 105, II, b da Constituio Federal, o Recurso
Ordinrio o meio processual cabvel para rediscutir deciso denegatria
de Mandado de Segurana decidido em razo de competncia originria dos
Tribunais. Assim, tratando-se de Mandado de Segurana de competncia ori-
ginria do Tribunal de Justia..., , portanto, cabvel a interposio do presen-
te recurso ordinrio constitucional.
(espao de duas linhas)

204 captulo 5
DOS FATOS (breve sntese)
O recorrente, inconformado com ato praticado pelo Governador do seu
Estado de origem, que negou acesso a elementos que permitissem a certi-
ficao de situaes capazes de gerar ao popular, impetrou Mandado de
Segurana perante o Tribunal de Justia local, rgo competente de forma
originria para conhecer e julgar a questo. A segurana foi denegada.
Diante de tal negativa, no restou ao recorrente alternativa a no ser inter-
por o presente recurso uma vez violado o seu direito de petio, de Acesso
Justia e os direitos inerentes defesa e proteo da Administrao Pblica.
(espao de duas linhas)

DO MRITO
Como se v, a deciso guerreada no merece ser mantida, eis que confron-
ta os princpios constitucionais inerentes ao direito do recorrente.
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, o direito de petio aquele pelo
qual qualquer um faz valer junto autoridade competente a defesa de seus di-
reitos ou do interesse coletivo. (In:Comentrios Constituio Brasileira,
6. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 621).
Sobre o campo de abrangncia de tal instituto, Temstocles Brando
Cavalcanti assevera que: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo
de margem por se tratar de citao e identificar a citao).

odireito de petio amplo, devendo a autoridade pblica encaminhar


esse pedido em forma a que sejam apuradas as irregularidades apontadas.
Para tanto, reconhece tambm, a todos os cidados, o direito de ser parte
legtima, em qualquer processo administrativo ou judicial, destinado a apu-
rar os abusos de autoridade e a promover a sua responsabilidade (In:A
Constituio Federal comentada, 2. ed., Rio de Janeiro: Konfino, 1952. v.
III, p. 269,apudComentrios Constituio de 1988, Jos Cretella Jnior,
Forense Universitria, 1988, v. I, p. 426).

Portanto, no h dvidas de que o recorrente agiu em defesa do seu direito


constitucional ao impetrar o Mandado de Segurana amparado pelo artigo 1
da Lei n 12.016/09 c/c artigo 5, LXIX da CFRB/88 que estabelece a impetra-
o do Mandado de Segurana para proteger direito lquido e certo quando
no amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data.

captulo 5 205
A deciso denegatria da segurana no levou em considerao o direito
do recorrente em obter informaes perante os rgos do Governo do Estado
com a finalidade de propor Ao Popular, medida judicial prevista na Lei n
4.717/65, tambm amparado pela Magna Carta de 1988 que prev em seu arti-
go 5, inciso XXXIII, o direito de qualquer cidado obter dos rgos pblicos
informaes que sejam necessrias efetivao do seu direito de petio.
A propsito:

A ao popular um instrumento de defesa dos interesses da coletividade,


utilizvel por qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos
individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficirio dire-
to e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo
ao governo honesto. O cidado a promove em nome da coletividade, no uso
de uma prerrogativa cvica que a Constituio da Repblica lhe outorga.
(MEIRELLES. Hely Lopes.Mandado de segurana, Ao Popular, Ao Civil
Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data. 20. ed. So Paulo: Malheiros,
1998, p.114).

Em virtude das consideraes at ento expostas, ao ser negado ao recor-


rente o acesso aos elementos indispensveis certificao de situaes capa-
zes de gerar uma ao popular, foi violado o direito informao e o direito de
petio (artigo 5, XXXIV da CF/88).
A Constituio Federal de 1988 assim dispe sobre o institutoda ao po-
pular, conforme redao expressa do art. 5o, LXXIII:

LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que


vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Esta-
do participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de cus-
tas judiciais e do nus da sucumbncia.

Diante da deciso denegatria de Mandado de Segurana impetrado em


nica instncia o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA ORIGINRIO DE


TRIBUNAL. DENEGAO. RECURSO CABVEL. CF, ART. 105, II, B. - Da

206 captulo 5
exegese do art. 105, II, b, da Constituio da Repblica, resulta o enten-
dimento de ser cabvel recurso ordinrio constitucional contra decises
denegatrias de mandados de segurana proferidos em nica instncia,
sendo inadmissvel a interposio do recurso especial, instituto processual
cabvel contra acrdo concessivo do mandamus. - Recurso especial no
conhecido. (STJ - REsp: 136585 SP 1997/0041799-9, Relator: Ministro
VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 23/06/1998, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicao: DJ 17.08.1998 p. 97).

Tem-se, no caso em comento, o ato ilegal/abusivo residente na negativa


do recorrido em autorizar que o recorrente tivesse acesso a elementos por ele
pretendidos, fundamentais efetivao do seu direito, eis que seriam estes
os elementos a embasar a ao popular, sendo certo que todo cidado tem
direito a manejar a aludida ao nas hipteses em que se verificar a violao
ao patrimnio pblico, ou seja, a bens de interesse de toda coletividade.
Deste modo, considerando a fundamentao exposta, espera o recorrente
ver reformada a deciso denegatria da segurana proferida pelo Tribunal de
Justia.
(espao de duas linhas)

DO PEDIDO
Pelo exposto, o recorrente requer que seja conhecido e provido o recur-
so, para reformar a deciso recorrida, concedendo a segurana para permi-
tir ao recorrente acesso aos elementos pretendidos, objeto do Mandado de
Segurana.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....

captulo 5 207
ATIVIDADES
1) Segundo o CPC, o Supremo Tribunal Federal no conhecer do recurso extraordinrio
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
(Prova:TRT 15R - 2011 - TRT - 15 Regio - Juiz do Trabalho)
Assinale a alternativa incorreta:
a)para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes rele-
vantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem, ou no, os
interesses objetivos da causa;
b)o recorrente dever demonstrar em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral;
c)se a Turma do Supremo Tribunal Federal decidir pela existncia da repercusso geral por,
no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio;
d)negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre
matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese;
e)o Ministro Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de
terceiros.

2) O acrdo que, por maioria de votos, conceder mandado de segurana impetrado origi-
nariamente junto ao Tribunal Regional Federal contra rgos de partidos polticos, para pro-
teger direito lquido e certo constante de lei federal infraconstitucional e da Constituio da
Repblica, alm dos embargos de declarao, estar sujeito, em tese, a (Prova:FCC - 2010
- TCE-AP - Procurador)
a)embargos infringentes, apenas.
b)recurso especial, apenas.
c)recurso extraordinrio, apenas.
d)recurso especial, recurso extraordinrio e recurso ordinrio constitucional.
e)recurso especial e recurso extraordinrio.

3) O TRF da 2a Regio denegou a ordem de segurana pleiteada em processo de sua com-


petncia originria. Nesse caso, qual seria o recurso cabvel contra tal deciso? (Prova:CES-
GRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado)
a)Recurso Extraordinrio ao STF, se a deciso contrariar dispositivo constitucional.
b)Recurso Especial ao STJ, se a deciso contrariar lei federal.
c)Recurso Ordinrio ao STJ, se a deciso contrariar lei federal.

208 captulo 5
d)Recurso Ordinrio ao STF, independentemente do contedo da deciso.
e)Recurso Ordinrio ao STJ, independentemente do contedo da deciso.

Gabarito: 1) a; 2) e; 3) e

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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captulo 5 209
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