Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Uniao Estavel e Casamento - Fernando Dias Xavier PDF
Uniao Estavel e Casamento - Fernando Dias Xavier PDF
e Casamento
Fernanda Dias Xavier
ESCOLA DE
ADMINISTRAO JUDICIRIA
Fernanda Dias Xavier
UNIO ESTVEL
E CASAMENTO:
A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO
LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE
E DA LIBERDADE
X3u
Xavier, Fernanda Dias.
Unio estvel e casamento : a impossibilidade
de equiparao luz dos princpios da igualda-
de e da liberdade [recurso eletrnico] / Fernan-
da Dias Xavier. Dados eletrnicos. Braslia :
TJDFT, 2015.
ISBN: 978-85-60464-07-4
Coordenadoria de Cursos
Juiz Hilmar Castelo Branco Raposo Filho
AP OI O
Primeira Vice-Presidncia
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
COL AB OR AO
Subsecretaria de Biblioteca
Marcelo Hilrio de Moraes
Servio de Multimeios
Lumi Ozaki Fukushima
Produo Digital
Andr Gonalves Florencio
Alexandre Augusto Borges Gomes
Capa
Clarissa Silva de Azevedo
Conselho Editorial
Juiz Bruno Andr Silva Ribeiro
Juiz Luis Martius Holanda Bezerra Junior
Juiz Ricardo Rocha Leite
Dedico este trabalho especialmente
a meu marido Alessandro pela pacincia e auxlio,
bem como aos meus pais, Eduardo e Tnia que,
com sacrifcio e empenho, me deram os meios
para conseguir chegar at aqui.
Sumrio
2. Unies estveis 31
2.2.1 O mundo 35
2.2.2 O Brasil 40
1.1 Casamento 79
2. Requisitos 103
b) Notoriedade/Publicidade 109
c) Estabilidade 110
d) Continuidade 111
f) Monogamia 112
2. Liberdade 123
CONCLUSO 163
10 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
o passado e o presente que construmos e vivemos juntas que me permitem falar,
com conhecimento de causa, sobre muitas das qualidades da autora que se refletem
na presente obra: inteligncia, sagacidade, fluncia verbal, grande capacidade de ar-
gumentao e exposio do pensamento, bem como coragem e firmeza. No posso
deixar de mencionar outro dado importantssimo da sua personalidade, que poder
ajudar o leitor a compreender vrias passagens do seu texto: Fernanda Dias Xavier no
mulher de tergiversar, de adotar meias palavras ou de querer agradar a todos. Seu
estilo direto e at mesmo cortante, indo alm de uma mera instigao. Diante de
um assunto delicado e cercado por tantos tabus e pr-compreenses, a autora no se
preocupa em gerar incmodos nem em tirar o leitor de sua zona de conforto. Se bem a
conheo, deve ter intencionalmente buscado esse efeito.
Como o leitor poder perceber, o ponto alto do trabalho de Fernanda Dias Xavier
no so apenas as suas concluses, que, alis, so generosamente antecipadas por ela
j no ttulo. O fascinante o caminho argumentativo utilizado pela autora para chegar
a tais concluses, sempre atenta no apenas aos desdobramentos constitucionais e
sociolgicos que um tema como esse exige em sua abordagem, como tambm ao ne-
cessrio dilogo com as opinies contrrias sua.
com base nessa profunda e dialgica reflexo que a autora sustenta que, em
um Estado Democrtico de Direito, equiparaes cegas podem comprometer de for-
ma irremedivel a autonomia privada. Afinal, a tentativa do Estado de proteger os ci-
dados deles mesmos, considerando-os incapazes para assumir as consequncias das
suas decises existenciais, pode ser nefasta para a liberdade e a dignidade das pesso-
as, legitimando uma verdadeira tirania estatal.
12 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Fica claro, por essa brevssima descrio, que a obra cuja honra eu tenho agora
de prefaciar de leitura extremamente proveitosa para todos os que se interessam
no apenas pelo direito de famlia, mas tambm pelas discusses constitucionais a
respeito da autonomia individual e da dignidade humana diante da interferncia es-
tatal. Como o leitor poder verificar ao final da leitura, os argumentos expostos por
Fernanda Dias Xavier devem ser considerados com muita seriedade, motivo pelo acre-
dito que o seu livro passa, a partir de agora, a ser referncia obrigatria em qualquer
reflexo sobre o assunto.
14 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
enftica1 contra toda e qualquer diferena legal, doutrinria ou jurisprudencial, sob o
argumento de violao ao princpio da isonomia.
Comunga de tal entendido Paulo Luiz Netto Lbo (2002, p. 43), para quem o artigo
226, 3 da Constituio Federal no contm qualquer espcie de determinao, mas
apenas um comando dirigido ao legislador infraconstitucional para que remova ou dei-
xe de opor dificuldades para os companheiros que desejem se casar. Em relao queles
que optam por continuar vivendo informalmente, a tutela constitucional seria comple-
ta, em face do princpio da igualdade conferido a todas as entidades familiares.
1 Conclamando uma equiparao total e absoluta: Belmiro Pedro Welter (1999, 14-27) e Nicol Lipari (2005).
2 Neste mesmo sentido, Antnio Jorge Pereira Jnior (2003, p. 128-133), Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p.
7-8) e Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 51-52).
3 Justificada no relatrio final do projeto do Cdigo Civil pelo Deputado Roberto Fiza: as diretrizes imprimidas
elaborao do Projeto, fiis nesse ponto s regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou,
melhor dizendo, impem um tratamento diversificado, no plano sucessrio, das figuras do cnjuge suprstite
e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposio ou confuso de direitos
sucesso aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitrio, inclusive por descaracterizar tanto a
unio estvel como instituio-meio quanto o casamento como instituio-fim na conformidade do
preceito constitucional. A natureza tutelar da unio estvel constitui, na verdade, uma parcial correo da
desigualdade reconhecida no plano social e familiar, desde que atentemos ser o casamento mais estvel
do que a estabilidade da convivncia duradoura. Nulidades, anulabilidade, separao, divrcio, figuras
indissoluvelmente ligadas ao enlace matrimonial, desaparecem, ou transparecem por analogia, ou se
reduzem numericamente, quando transpostas para o relacionamento estvel.
16 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Alm disso, no lhe foi assegurado o direito real de habitao previsto para o cn-
juge (art. 1831, do Cdigo Civil) e os filhos nascidos de uma unio estvel no gozam da
presuno de paternidade (art. 1597, do Cdigo Civil).
5 REsp 23, DJU 16.10.1998, e REsp 440.394, DJU 10.02.2003, em que se reconheceu presuno de paternidade aos
nascimentos ocorridos no curso de unies estveis. CC 10.469, DJU 06.02.1994, em que se equiparou a unio
estvel ao casamento para efeitos do artigo 100, I, do Cdigo de Processo Civil. REsp 74.467, DJU 30.06.1997, em
que se admitiu a companheira como herdeira, pois essa teria sido equiparada constitucionalmente esposa.
6 No original: Roughly, constructive interpretation is a matter of imposing purpose on an object or practice
in order to make of it the best possible example of the form or genre to which it is taken to belong.
18 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Dworkin prope que a melhor interpretao aquela que considera o direito como
integridade, sendo possvel decompor esse conceito em dois princpios: legislativo, de acor-
do com o qual os legisladores devem tentar fazer todo o sistema legal moralmente coeren-
te quanto aos princpios; e jurisdicional, que demanda dos responsveis por decidir o que
o direito que tratem o sistema de normas pblicas como se esse expressasse e respeitas-
se um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de
modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas7 (2004, p. 217).
Para este trabalho, contudo, interessa apenas o princpio jurisdicional, a fim de norte-
ar a obteno da melhor interpretao do artigo 226, 3, da Constituio Federal, ou seja,
aquela em que haja a mais satisfatria interao entre o propsito da norma e o seu objeto
de forma mais coerente vista dos princpios que orientam nosso ordenamento jurdico8.
Tais princpios no so meros valores que podem colidir entre si, mas standards9
vinculantes.
Deve-se, portanto, buscar o princpio que possua mais fora, afastando-se uma
interpretao que implique eleio do direito aplicvel apenas em razo da discricio-
nariedade do intrprete, ou seja, ela dever ressaltar a necessria harmonia entre os
princpios e no a mera ponderao em face da razoabilidade e da proporcionalidade,
7 No original: the second requires our judges, so far as this is possible, to treat our present system of public
standards as expressing and respecting a coherent set of principles, and, to that end, to interpret these
standards to find implicit standards between and beneath the explicit ones. Os mesmos conceitos so
abordados tambm s pginas 167 e 175.
8 A judge who accepts integrity will think that the law it defines sets out genuine rights litigants have to a
decision before him. They are entitled, in principle, to have their acts and affairs judged in accordance with
the best view of what the legal standards of the community required or permitted at the time they acted,
and integrity demands that these standards be seen as coherent, as the state speaking with a single voice.
Judges who accept the interpretative ideal of integrity decide hard cases by trying to find, in some cohe-
rent set of principles about peoples rights and duties, the best constructive interpretation of the political
structure and legal doctrine of their community. They try to make that complex structure and record the
best these can be (2004, p. 218 e 255, respectivamente).
9 Para Dworkin, os princpios so standards, o que poderia ser traduzido como pauta ou modelo (nesse
particular, cf. MOTTA, 2007, p. 30): I call a principle a standard that is to be observed, not because it will
advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a require-
ment of justice or fairness or some other dimension of morality (1978, p. 22).
Com esse objetivo em mente, este trabalho, em sua terceira parte, realiza uma
anlise da unio estvel, do casamento e do artigo 226, 3, da Constituio Federal
luz dos princpios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, com
nfase na autonomia da vontade.
No aspecto liberdade, optou-se por trazer tona a doutrina de John Stuart Mill, de-
fendida no livro On liberty, por se entender que bem se enquadra no esprito do tema dis-
cutido, alm de realizar efetivo vnculo com a questo da dignidade da pessoa humana.
10 Segundo o referido autor, a textura aberta do direito gera casos juridicamente no regulados, em que o
direito se apresentar como indeterminado ou incompleto, devendo o juiz exercer seu poder discricion-
rio e criar o direito, observando-se, contudo, que esse poder criador estar sempre limitado pelo direito
estabelecido. Afirma o autor que a deciso, contudo, no poder ser tomada de forma arbitrria. Impres-
cindvel que deduza razes gerais para justificar a deciso e que aja como um legislador consciencioso,
observando suas prprias crenas e valores. Conclui que os padres e razes no precisam ser ditados pelo
direito (2007, p. 335/336).
11 Dworkin entende que a integridade no estaria satisfeita se qualquer um dos princpios fosse completa-
mente rejeitado: No general intepretation that denied either one [no texto, est-se tratando dos princ-
pios da simpatia e da responsabilidade] would be plausible; integrity could not be served if either were
wholly disavowed. (...) Integrity demands this because it demands that I continue the overall story, in whi-
ch the two principles have a defnite place, in the best way, all things considered (2004, p. 270).
12 A esse respeito, cf. Pedro A. Talavera Fernndez (2001, p.137).
20 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Captulo I
A FAMLIA E A UNIO ESTVEL
| A famlia
|1.
1.1 BREVES CONSIDERAES SOBRE A EVOLUO DA FAMLIA
Em razo disso, sua anlise fascina diversos ramos das cincias sociais, como a
antropologia, a sociologia, a psicologia e o prprio direito. Sua estrutura est em cons-
tante alterao e produto da histria humana, sujeitando-se a todas as suas evolu-
es e revolues, sendo possvel afirmar, contudo, que a famlia moderna ocidental14
tem suas razes na famlia medieval, a qual, por sua vez, sofreu direta influncia dos
romanos e dos brbaros.
13 Segundo a historiadora Alzira Lobo de Arruda Campos, a famlia poderia ser considerada a instituio
predominante na formao do Brasil: De fato, o familismo impregna o corpo social do Brasil colnia,
constituindo uma espcie de tecido infiltrativo da organizao humana. As tramas familiais e de paren-
tesco (real ou mtico) dispunham sobre relaes sociais e processos de produo; intervinham no cdigo
e no exerccio do poder; criavam modelos biolgicos e estabeleciam metas culturais. A instituio familial
confundia-se com a instituio pblica e as relaes de parentesco serviam de modelo s relaes sociais e
polticas, numa poca em que a distino entre o privado e o pblico era bastante esmaecida (2003, p. 16).
14 As prticas familiares no se modificam apenas em relao ao tempo, mas aos lugares e diferentes cultu-
ras, no sendo objeto do presente trabalho analisar a famlia nos diversos continentes, mas apenas forne-
cer introduo para o tratamento dado por nosso ordenamento jurdico s relaes familiares, principal-
mente no que concerne unio estvel.
Nesta ltima acepo, o termo famlia era empregado comumente em dois sentidos:
15 A palavra derivaria do latim famulus (escravo domstico, servo) ou de palavra comum indo-europia que
significaria casa. Neste ltimo sentido: GIES; GIES, 1989, p. 4.
16 O parentesco agnatcio era transferido apenas pelos homens, ao contrrio do cognatcio, propagado pelo
sangue e transmitido tanto pelos homens quanto pelas mulheres.
22 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A potestas exercida pelo pater familias enfraqueceu no perodo clssico, em decor-
rncia da decadncia da famlia proprio iure, da importncia progressiva da famlia na-
tural, fundada no casamento e no parentesco consangneo, e na interveno maior do
Estado, com a introduo de leis destinadas regulamentao das relaes familiares.
Na Grcia antiga, a famlia era similar dos romanos, girando em torno do culto aos
ancestrais e tambm assentada firmemente sobre o casamento. Com a finalidade de impe-
dir que as famlias se extinguissem e com isso a religio, havia leis proibindo o celibato e pu-
nindo aqueles que no se unissem formalmente, uma vez que os filhos ilegtimos ()
no poderiam herdar nem dar continuidade ao culto (COULANGES, 2004, p. 72-75).
Esse processo j se iniciara no direito romano, uma vez que a celebrao do casa-
mento dependia de expressa manifestao do consentimento feminino, independen-
temente de se tratar de casamento cum manu ou sine manu20.
Acrescente-se que boa parte das mudanas sofridas no seio da famlia derivou
da prpria alterao da natureza do casamento que, com a Reforma Luterana e a Re-
voluo Francesa, passaram a interessar diretamente ao Estado, operando-se a secu-
larizao do instituto e abrindo-se espao para o aumento da ingerncia estatal em
assuntos que antes eram essencialmente privados ou religiosos.
18 So Bonifcio (672-754) chegou ao ponto de proibir o casamento de um homem com uma mulher, se aquele
houvesse mantido relaes sexuais com algum parente dessa, o que foi parcialmente adotado pelo Conclio de
Trento, na Seo XXIV, de 11.11.1563, Captulo IV. No sculo IX, a Igreja substitui o mtodo romano de contagem
de parentesco pelo germnico. O mtodo romano o atualmente utilizado por nossa legislao, consoante
artigo 1594, do Cdigo Civil, enquanto o germnico contava os graus do parentesco colateral subindo apenas
ao ascendente comum, o que fazia com que primos em primeiro grau fossem parentes em segundo grau e
no em quarto, reduzindo as chances de casamento sem impedimentos, principalmente entre a nobreza.
19 Essa condio de igualdade estava presente na questo do consentimento de ambos os nubentes, no afastan-
do a supremacia do marido como chefe da famlia e responsvel pela fixao do domiclio conjugal. Situao
que, no direito brasileiro, s veio a se modificar de forma definitiva com o advento do Cdigo Civil de 2002.
20 Cf. Captulo II, item 1.1.1.
24 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
cao do ncleo pai-me-filhos e sim daqueles que viviam em uma mesma casa, in-
cluindo os empregados e escravos21, o que significava um grupo relativamente grande
de pessoas, em geral sem vnculo consangneo.
O nmero extensivo de seus membros22 pode ser justificado pelo fato de que, at
a Revoluo Industrial, a famlia exercia mltiplas funes, principalmente nos pases
onde ainda no existia um governo centralizado, consistindo em organizao defensi-
va e poltica, em escola, igreja, sistema judicial e unidade de produo.
A respeito dessa ento nova tendncia, Frdric Le Play, historiador amador francs
do sculo XIX, em seu livro Lorganisation de la famille selon le vrai modele signal par lhistoire
de toutes les races et tous les temps25, distinguia estruturalmente trs tipos de famlia.
21 Essa amplitude do conceito de famlia ainda traz reflexos em nosso ordenamento jurdico, como se pode ob-
servar do artigo 1412, 2, do Cdigo Civil, que, ao tratar do uso, determina que as necessidades da famlia do
usurio compreendem as de seus cnjuges, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico.
22 A historiadora Eni de Mesquita Samara afirma que as famlias extensas e do tipo patriarcal no foram as
predominantes no Brasil, onde seriam mais comuns ncleos com estruturas mais simplificadas e menor
nmero de integrantes, limitando-se o tipo de organizao casa-grande ao ambiente rural, ao contrrio
do que seria afirmado por Gilberto Freyre (1993).
23 A reduo do ncleo familiar nas famlias contemporneas, com a apario cada vez mais freqente de indiv-
duos vivendo sozinhos, pode tambm ser atribuda expanso do Estado social, uma vez que as pessoas mais
idosas possuem condies de viver independentemente em razo das penses previdencirias fornecidas pelo
poder pblico, tornando desnecessrio o auxlio de outros parentes (ROTHENBACHER, 1998, p. 10-12).
24 Gran Therborn identifica, a partir de 1900, trs grandes mudanas institucionais e econmicas que se-
riam responsveis pelo enfraquecimento do patriarcado: a) a proletarizao, pois o pai proletrio no teria
propriedade para transmitir para os filhos e seu poder estaria submetido ao dos proprietrios da terra ou
do capital; b) a urbanizao, pela sua exibio de heterogeneidade, suas ofertas de opes, na medida em
que escapava do controle social; e c) a industrializao, em razo da separao entre o local de trabalho
e a residncia, o que enfraquecia a supremacia paterna. Acrescenta, ainda, um quarto fator que seria a
escolarizao pblica, responsvel por retirar as crianas da influncia direta dos pais (2006, p. 41-42).
25 No sendo possvel a localizao de tal obra, utilizaram-se as referncias a ela feitas por Frances e Joseph
Gies (1989, p. 4-5) e Gran Therborn (2006, p. 18-19).
26 Para Orlando Gomes, a famlia dhoje tem principalmente funo de consumo; objetivo do bem-estar se
converte em uma necessidade poltica, todos aspirando sade, alimentao, repouso, lazer, instruo,
condies tolerveis de trabalho e de vida decente sem os controles sociais tradicionais (1994, p. 17).
26 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
1. 2 A FAMLIA MODERNA E A EVOLUO JURDICA NO BRASIL
O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, no abriu qualquer espao para outras for-
mas de organizao familiar que no aquela decorrente do casamento, limitando-se a
tratar do concubinato sempre como sinnimo de relao adulterina ou para permitir
o reconhecimento de filhos (art. 363, I), desde que ausente qualquer impedimento di-
rimente absoluto ao casamento.
Em verdade, como bem observado por Eduardo de Oliveira Leite (1993, p. 96), cin-
co eram os princpios que vigoravam no direito de famlia at 1988:
27 Desde os tempos do Brasil colnia, o casamento funcionava como um dos meios mais importantes
de conservao e acesso a ranks superiores, numa sociedade em que a mobilidade vertical era
necessariamente limitada (CAMPOS, A., 2003, p. 20).
28 O artigo 144, da Constituio de 1934, dispe que a famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est
sob a proteo especial do Estado. As Constituies de 1937, 1946 e 1967 contm disposies similares
respectivamente em seus artigos 124, 163 e 167. Esse ltimo passou a ser o artigo 175 aps a EC 1/69.
Esse processo culminou com a Constituio Federal de 1988 que, em seu artigo
226, estabeleceu a famlia como base da sociedade e passou a reconhecer, para efeitos
de proteo do Estado, a unio estvel e a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes como entidades familiares ( 3 e 4), alm de promover a igual-
dade entre marido e mulher ( 5) e entre filhos (art. 227, 6).
28 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
As principais alteraes importaram em profunda modificao do paradigma de
famlia ento existente, pois se protege a famlia como base da sociedade (qualquer
que seja a sua origem), reconhece-se a igualdade intrnseca entre homens e mulheres
e entre os filhos, promovendo-se a efetividade do princpio da isonomia.
31 Dans cette conception moderne de la famille, la notion de rle attach au sexe ou lge en fonction de
critres rigides disparat. La famille nest plus un petit groupe en fonction duquel les individus jouent des
rles prdtermins, en fonction de leur sexe ou de leur ge. Le concept de personne remplace celui de
rle attach au sexe et lge. Lindividu est une personne, un tre humain part entire que a la libert de
choisir ses rles afin de dvelopper toutes ses potentialits (MICHEL, 1975, p. 131).
Alm disso, cada rea do direito possui um conceito diferenciado do que seria fam-
lia. A Lei 8.245/91, em seu artigo 11, I, abrange o locatrio e todas as pessoas que vivam sob
sua dependncia econmica, desde que residentes no imvel. O artigo 241, da Lei 8.112/90,
considera famlia do servidor pblico, alm do cnjuge e dos filhos, quaisquer pessoas que
32 Alguns pleiteiam as chamadas adoes pstumas que no deixam de implicar o reconhecimento da inteno de
ter como filho e, portanto, do vnculo socioafetivo, pedido j admitido no REsp 457.635/PB, relatado pelo Ministro
Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 17.03.2003. Deve-se ter muita cautela com esse tipo de pedido, uma vez que o supos-
to pai ou me no est vivo para externar sua verdadeira vontade, demonstrando a experincia que muitos desses
requerimentos somente so formulados aps a morte do interessado e quando h patrimnio. De igual modo, as
pessoas podem acolher outras em sua casa, por sentimento de solidariedade, criando-as em meio ao restante da
prole, mas sem a inteno de t-las como filhas, o que deve ser respeitado. Do contrrio, poder ser incutido na so-
ciedade o medo de ajudar o prximo e ser obrigado a inclu-lo como filho. Mesmo raciocnio, aplica-se nas famlias
reconstitudas em que filhos do outro cnjuge ou companheiro so bem recebidos, mas sem a inteno de t-los
como prprios, o que poder ser forado por eventual deciso judicial, pondo fim, at mesmo, ao afeto existente. A
socioafetividade merece respeito e reconhecimento judicial, mas no deve ser levada ao extremo.
33 Por famlias reconstitudas, reconstrudas, seqenciais ou heterogneas entende-se o ncleo familiar for-
mado por pessoas que saram (atravs do divrcio, separao ou dissoluo de uma unio estvel) de uma
primeira unio, da qual tiveram filhos, ou os adotaram, e ingressam em uma nova relao, unindo-se ou
casando-se novamente (rematrimnio). preciso que exista ao menos um filho de uma unio anterior de
um dos pais. (BRAUNER, 2004, p. 274).
30 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
vivam s suas expensas e constem do seu assentamento individual. Para efeitos sucess-
rios, o conceito abrange os parentes consangneos em linha reta ad infinitum, os cnjuges
ou companheiros, e colaterais at o quarto grau. Em se tratando de alimentos, a obrigao
familiar est restrita aos cnjuges, companheiros, parentes consangneos em linha reta
ad infinitum e irmos (arts. 1694, 1696 e 1697, do Cdigo Civil). Para fins previdencirios, so
considerados dependentes do segurado o cnjuge ou companheiro, o filho no emancipa-
do at 21 anos ou invlido, os pais, o irmo no emancipado menor de 21 anos ou invlido e
o enteado, com dependncia econmica comprovada (art. 16, Lei 8.213/91).
| Unies estveis
|2.
2.1 CONSIDERAES PRELIMINARES
J dizia Vrgilio de S Pereira que a famlia no criada pelo legislador, mas pela
natureza:
agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e uma mulher,
reunidos sob o mesmo teto, em torno de um pequeno ser, que o fruto do
seu amor? Vereis uma famlia. Passou por l o juiz, com a sua lei, ou o padre,
com o seu sacramento? Que importa isso: o acidente convencional no tem
fora para apagar o fato natural. (1959, p. 90)
Na Grcia antiga, houve o notrio romance entre Aspsia e Pricles (c. 495/492
a.C.-429 a.C), que no podiam casar por ser ela estrangeira e por ter ele se separado
de sua primeira esposa, sendo que anteriormente ela mantivera relacionamento com
Scrates. Alm de Aspsia, citem-se ainda Gnatena, companheira do poeta Dfilo, e
Las, do pintor Apeles (sculo IV a.C) (DIAS, 1975, p. 19).
Em Roma, segundo leciona Jos Carlos Moreira Alves (2007, p. 671-673), o con-
cubinato, entendido como unio extraconjugal estvel37, era ignorado pelo direito no
perodo republicano, mas passou a ser levado em considerao, ainda que de maneira
indireta, pelas Lex Iulia et Papia Popaea de maritandis ordinibus e Lex Iulia de adulteriis, que
proibiam o casamento de senadores com determinadas classes de mulheres, razo
pela qual poderiam manter apenas tacitamente concubinato, e consideravam crime o
relacionamento extraconjugal de homem com mulher ingnua e que no pertencesse
a categoria inferior, fazendo com que se presumisse que relacionamentos dessa es-
pcie fossem casamento, pois, do contrrio, os envolvidos estariam cometendo crime.
34 Gnesis, 16:3.
35 Gnesis, 4:11.
36 Livro do Reis, 11:3.
37 Fernando Torres-Londoo afirma que concubinat designava relaes maritais tidas com mulheres inferiores
ou de comportamento duvidoso, enquanto stuprum se referia a relaes tidas com moas de famlia ou vi-
vas. O concubinat era permitido, mas no gerava os vnculos e direitos reconhecidos ao casamento. (...) Assim
o concubinat carcaterizava um casamento impossvel, quer pela desigualdade dos envolvidos, quer pelas cir-
cunstncias especficas em que as pessoas se encontravam, como era o caso dos que prestavam servio militar,
que no podiam casar enquanto fossem soldados. (...) Diferente do concubinat, o contubernium caracterizava a
unio permanente entre escravos, aos que, por no existirem civilmente, o casamento era negado (1999, p. 21).
32 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Em que pese tal disposio, afirma o autor que o concubinato nunca chegou nem
mesmo a ser um casamento de grau inferior.
H, contudo, quem divirja de tal assertiva, como noticia Adahyl Loureno Dias, ao
afirmar que o concubinato era uma reao concepo do casamento legtimo e no con-
sistia numa unio transitria, repelida pela moral, ao mesmo tempo que a concubina ro-
mana diferia da meretrix, e no constitua qualquer estigma para a mulher ser concubina38.
Aduz que o concubinato era uma situao legal, uma espcie de casamento ao qual
se reconheciam efeitos civis, caracterizando-se pela convivncia sob o mesmo teto, com
a aparncia exterior de casamento, sendo praticado por pessoas que no poderiam se
casar, seja por haver proibio expressa, seja por implicar comportamento desonroso.
Neste ponto, mister lembrar que o casamento era vedado aos escravos e a pesso-
as de classes diversas e, mesmo quando esse ltimo foi permitido (matrimonium non
iustum), poucos optavam por ele por implicar comportamento desonroso, razo pela
qual o concubinato se mostrava a melhor opo (GIES; GIES, 1989, p. 22).
38 Lembra o autor que entre os romanos havia quatro tipos de unio: a) o casamento que produzia todos os efeitos
legais, chamado iustae nuptiae; b) o casamento entre peregrinos (ius gentium ou sine connubio); c) a unio de fato
entre os escravos (contubernium); d) a unio livre, sem consensus nuptialis, chamada concubinatos (1975, p. 23-28)
39 Cnon XVII. Que sea privado de la comunin aquel que teniendo ya esposa tuviere tambin una concubina. Si algn
cristiano estando casado tuviera una concubina, sea privado de la comunin. Por lo dems, aquel que no tie-
ne esposa y tuviere em lugar de la esposa a una concubina, no sea apartado de la comunin. Confrmese so-
lamente con la unin de una mujer, sea esposa o concubina, como mejor le pluguiere, y el que viviere de outra
manera sea arrojado hasta que se arrepienta y regrese mediante la penitencia (obtido do site www.filosofia.
org/cod/c0397t01.htm, acessado em 26.09.2008. Consoante informaes do site, reproduz-se a obra Conclios
visigticos e hispano-romanos, edio preparada por Jos Vives, com colaborao de Toms Marin Martinez e
Gonzalo Martinez Dez, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas , Barcelona-Madrid 1963, p. 19/33).
34 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Na Frana, em 1604, o Cdigo Michaud previa a invalidade das doaes entre
concubinos. O Cdigo Napolenico41 recusou-se a tratar da questo, no que influen-
ciou muitos outros pases, inclusive o Brasil. Apenas com a Lei de 16.11.1912, em que se
reconheceu como fato gerador de filiao legtima o concubinato pblico e notrio, o
tema comeou a ser abordado42.
V-se, portanto, que todos os povos, em algum momento, trataram do que hoje
considerado como unio estvel, seja para a acolher como fato gerador de direitos,
seja para a repudiar, o que demonstra sua importncia para o direito e a necessidade
de uma anlise mais detalhada.
Essa a questo que ser analisada a seguir sob duas perspectivas, uma global43
e outra brasileira.
2.2.1 O MUNDO
Nos sculos XVIII e XIX, muitos pases, como ustria, Islndia, Irlanda e Portugal,
proibiam o casamento de trabalhadores sem terra, o que juntamente com as restri-
es da Igreja, do mercado de trabalho e do mercado imobilirio, contribuam para a
tolerncia de unies informais.
36 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
laborativa para se dedicar famlia, sendo responsabilidade do homem o sustento do lar.
Em tal contexto, havia maior estabilidade para que os casais optassem pelo casamento.
Esse processo, contudo, no foi observado nos locais em que a penetrao colo-
nial e a escravido pelo sistema de plantaes dominaram, pois, como j mencionado
anteriormente, havia a proibio do casamento de escravos, bem como no eram vis-
tas com bons olhos as unies inter-raciais.
Gran Therborn sugere que, no incio do sculo XX e aps as duas grandes guer-
ras, o casamento era mais procurado por pessoas de uma gerao competente e auto-
confiante, com experincia em progresso econmico. D a entender tambm que as
unies informais podem ser consideradas conseqncia direta da pobreza (2006, p.
243, 253, 287 e 303), ainda que a partir da segunda metade do sculo XX pases desen-
volvidos como a Sucia tenham apresentado elevao crescente do nmero de rela-
cionamentos dessa espcie.
44 Patrick Festy noticia que na Frana e na Europa setentrional h uma queda acentuada do nmero de
casamentos a partir dos anos 60, bem como um aumento do nmero de nascimentos fora do casamento,
estimado em 300.000 por ano (60% do total) (2000).
38 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
status social dos filhos, banindo as diferenas entre filhos matrimoniais e no-matri-
moniais, esvaziando, neste aspecto, uma das funes do casamento45.
45 Adotando uma postura radical em face do casamento, afirma Harry Willekens (1998, p. 53-54): If there was,
until recently, anything which marriage as a social institution had in common if compared over all known cul-
tures, it was that it conferred legitimacy (i.e., access to the resources of a kin group and/or a couple) upon the
children (cf. Weber (1985/1922:213)). If there was anything which made it meaningful for family law to be tre-
ated as a separate and relatively autonomous object of knowledge, it was the connection between, on the one
hand, the regulation of the relations between sexual partner and, on the other hand, the legal conferment of
status upon the child and the arrangements regarding its care and education. Abstracting from children, there
is no conceivable reason why economics and sexual rights and duties should be tied together, as they used to
be in marriage law (and in many legal systems, to a lesser extent than before, still are), nor , indeed, why there
should be any special regulation of the relations between a cohabiting man and woman; the legal problems
following from this cohabitation could, in the absence of children, perfectly well be covered by general pro-
perty, contract and tort law, whatever gender the cohabitees belong to whether they have sexual relations or
not. Insofar as marriage loses its relevance for the claims and status of children (but we will see that in no legal
system it has entirely lost this relevance), it could just as well stop existing as a separate institution.
46 Carolina Marrero (2006, p. 27) identifica ainda o fato de que, na Espanha (como em outros pases da Europa), a
legislao de imposto de renda imps, durante algum tempo, a soma das rendas dos cnjuges para o clculo do
imposto, ocasionando um gravame muito superior aos casados do que aos que viviam em unies estveis.
2.2.2 O BRASIL
Embora a ociosidade dos homens fosse fator de preocupao na poca, pois se de-
dicavam mais ao jogo e dana do que ao trabalho, a vadiao que verdadeiramente
implicava bice ao matrimnio decorria da ausncia de fixao da populao em deter-
minada rea geogrfica, conseqncia da desero, do desejo de evitar o recrutamento,
da criminalidade e da natureza de algumas profisses, como os tropeiros e negociantes.
Desde a antiguidade, uma das principais razes para o casamento era a unio de
esforos para prover a prpria subsistncia e da famlia, pois os lares constitudos por
uma nica pessoa no possuam qualquer chance de sobrevivncia. Assim, a mulher
precisava do homem para arar a terra e esse necessitava dela para tecer, preservar a
comida, moer os gros e ter mais filhos para ajudar nos campos (COONTZ, 2006, p. 67).
47 O mesmo autor afirma que certo que ningum defende o concubinato, mas, no lcito desconhec-lo,
na variedade dos assuntos em que se apresenta, como fenmeno da vida social de todos os tempos. Se a
humanidade pudesse extirp-lo, com sanes de alguma espcie, para que s o matrimnio legal subsis-
tisse na composio das sociedades, certamente seria o ideal (1961, p. 44).
48 mesma concluso, chegou Sheila de Castro Faria (1988, p. 50-51).
40 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Por outro lado, em razo da vadiao dos homens, tambm no era possvel fixar
a populao e desenvolver tcnicas agrcolas, o que criava um crculo vicioso.
Essas circunstncias eram agravadas pela burocracia eclesistica49, pois, alm da di-
ficuldade em obter certides de nascimento em outras freguesias (decorrentes da incria
de alguns religiosos em manter registros adequados e da distncia e dificuldade de loco-
moo) e das cobranas extorsivas para a dispensa de impedimentos cannicos, a prpria
celebrao do casamento era dispendiosa e fora das possibilidades de boa parte da popu-
lao50, em razo das provises exigidas pelos clrigos, que consistiam formalmente em va-
lores necessrios para a investigao do passado dos nubentes, a fim de evitar o casamento
com impedimentos, mas que, em verdade, representavam pr-labore dos religiosos.
Acrescente-se ainda que, alm de o soldo pago aos militares mal suprir suas neces-
sidades prprias, no lhes permitindo ter uma famlia, os superiores hierrquicos e os
governadores, em ltima instncia, costumeiramente indeferiam licenas de casamen-
to, com receio de que fossem acompanhadas de pedidos de baixa do servio militar51.
Outra questo a ser analisada a dos esponsais52, prtica que continuava entre a po-
pulao, mesmo diante das proibies do Conclio de Trento, usualmente seguida de rela-
es sexuais pelo casal, existindo a possibilidade de no se chegar ao casamento formal.
49 Agora, de opinio contrria, a historiadora Sheila de Castro Faria, para quem as exigncias eclesisticas
no constituam desestmulo s alianas matrimoniais (1998, p. 59-60).
50 Nota-se que, em muitos perodos histricos, o concubinato est diretamente ligado pobreza, como j ante-
riormente ressaltado, o que parece se refletir at hoje, ainda que o artigo 1512, do Cdigo Civil, preveja a gra-
tuidade da celebrao do casamento e tambm da habilitao para aqueles que se declararem juridicamente
pobres. J ressaltava Alzira Lobo de Arruda Campo: Tradicionalmente, as leis da famlia no se preocuparam
muito com unies que no comearam por casamentos legais, embora permitissem o reconhecimento de um
filho natural pelo pai. O grupo familial baseado na concubinagem foi largamente negligenciado pela lei, por-
que muitas unies eram transitrias e difceis de definir; eram consideradas imorais; ocorriam principalmente
entre grupos desfavorecidos pobres, servos e escravos e, por fim, estavam associadas posio inferior da
mulher (2003, p. 65). Idntica concluso afirmada por Eni de Mesquita Smara (1993, p. 16).
51 Na Espanha, os militares e os diplomatas dependiam de autorizao superior para casar at 1957 e 1961,
respectivamente (MARRERO, 2006, p. 25).
52 Os esponsais constituam uma promessa de casamento, inicialmente verbal e depois por escritura pblica,
em que se trocavam valores e juras na presena da famlia e de testemunhas, podendo at mesmo ser
A sociedade colonial fazia, ainda, vista grossa para os casamentos de fato porque
constituam uma forma de aumentar a populao, o que se mostrava necessrio para
povoamento do vasto territrio brasileiro (FREYRE, 2006, p. 325; TORRES-LONDOO,
1999, p. 40) e, ainda que o concubinato fosse extremamente condenado pela Igreja
catlica, essa instituiu, a partir de 1551, procedimento que em muito contribuiu para a
manuteno dos relacionamentos informais, pois passou a adotar multas em dinheiro
para aqueles que viviam em pecado, o que modificou o carter da pena para uma
taxa, sentindo-se os concubinos livres da transgresso religiosa aps o pagamento dos
valores demandados (TORRES-LONDOO, 1999, p. 45).
Todos esses fatores existentes poca do Brasil colnia, aliados proibio aos
escravos de casar54 e do repdio aos casamentos inter-raciais, resultaram no sculo
XIX em que metade dos domiclios baianos fosse formada por coabitaes (THER-
BORN, 2006, p. 232-235).
estabelecida clusula penal pecuniria para a quebra do contrato por qualquer das partes.
53 A historiadora apresenta, ainda, uma tabela em que, de 257 casos de pecado no local e poca indicados, 124
referiam-se a concubinato, ainda que no se possa precisar se puro ou impuro, o que representa 48,24%,
nmero bastante elevado (2003, p. 43). Essa tendncia dos portugueses a uma conduta lasciva tambm
ressaltada por Gilberto Freyre ao longo de todo o livro Casa-grande e senzala.
54 Alzira Lobo de Arruda Campos afirma, segundo as Constituies Synodaes do Bispado de Coimbra, 1591, que os
escravos podiam legitimamente casar, desde que entendessem o sacramento do matrimnio e compreendessem
todas as obrigaes que esse ensejava, no sendo permitido aos senhores obstarem o enlace (2003, p. 49).
42 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
a manuteno ou a melhora de seu status social, o que no seria possvel conseguir em
enlaces com escravas (ndias ou no) (TORRES-LONDOO, 1999, p. 35-36).
Gilberto Freyre (2006, p. 332-333) consigna ainda como fator de tolerncia do con-
cubinato entre escravos a circunstncia de que tais relacionamentos produziam mais
escravos, engordando os cofres dos senhores.
Essas circunstncias histricas servem para justificar o fato de que o Brasil apre-
senta maior nmero de relacionamentos informais do que o restante da Amrica La-
55 Eram alternativas individuais para a sobrevivncia e mais um meio de reproduo da populao. No mar-
co de uma sociedade construda sobre a escravido e o colonialismo, a complementao do casamento-
-aliana com as relaes extramatrimoniais e de concubinato, extenses do casamento, parecem necess-
rias (1999, p. 53).
56 Quanto a esse aspecto a cultura brasileira que at hoje se reflete na formao das unies estveis, lvaro
Villaa de Azevedo (1994, p. 11) j defendeu que o casamento religioso deveria coexistir com o casamento civil,
a fim de respeitar o desejo de parte da populao que atribui unio daquela espcie maior importncia.
lvaro Villaa (2002, p. 186) noticia que o vocbulo apresenta dois sentidos. O
amplo, que congrega toda e qualquer forma de unio sexual livre, e o estrito, a mos-
trar-se como unio duradoura, a formar a sociedade domstica de fato, na qual so
importantes o nimo societrio (affectio societatis) e a lealdade concubinria.
Concubinato impuro, por sua vez, seria a convivncia incestuosa, desleal (em re-
lao a uma outra unio de fato) ou adulterina.
44 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
tido de concubinato impuro, inclusive pela Igreja Catlica que, a partir do Conclio de
Trento, utilizava-a indistintamente para abranger todas as situaes de relaes sexu-
ais extramatrimoniais, principalmente adulterinas, o que impregnou o vocbulo de
uma conotao promscua e pejorativa.
57 A partir do julgamento da ADIn 4277 e da ADPF 132, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, a des-
peito da redao do artigo 1723, do Cdigo Civil, e o artigo 226, 3, da Constituio Federal, passou admitir
que os relacionamento homoafetivos tambm possam ser reconhecidos como unio estvel.
58 Os jesutas lutaram para abolir a poligamia entres os ndios, pois entendiam que apenas a unio monog-
mica poderia servir de base para o sacramento do matrimnio (SILVA, 1984, p. 30-31). Ademais, a ausncia
de mulheres brancas fazia com que os portugueses mantivessem relacionamento com as ndias, acentu-
ando a poligamia e a endogamia. (CAMPOS, A., 2003, p. 59; FREYRE, 2006, p. 110, 167-168).
59 Os portugueses chegados ao Brasil trouxeram duas prticas reconhecidas pelas Ordenaes do Reino: o ca-
samento porta da Igreja ou de beno e o casamento presumido, consistente na coabitao prolongada, sem a
presena da Igreja em sua celebrao, tambm chamado casamento de juras ou a furto. Esse ltimo importava
troca dos recebimentos ou palavras de presente, efetuada na presena de testemunhas e, muitas vezes, na pre-
sena de um clrigo que desempenhava ento a funes de testemunha qualificada (CAMPOS, A., 2003, p. 49).
60 Antes das Ordenaes Afonsinas, tem-se as Ordenaes Del Rei Dom Duarte, compilao de vrios orde-
namentos: Dom Afonso II (incio do sc. XIII), Dom Afonso III (final do sc. XIII e incio do sc. XIV), Dom
Dinis (meados do sc. XIV), Dom Afonso IV (segunda metade do sc. XIV), Dom Joo I, Dom Duarte (sc.
XV). Na poca de Dom Afonso I, rezava a Constituio XXII que ningum poderia ser constrangido a casar,
entendendo Francisco Pizzolante que essa assertiva implicaria tolerncia com os concubinatos e vedao
imposio de matrimnio para os que no o desejassem. Em meados do sc. XIV, vigia a previso de que
46 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
te perderiam as benesses concedidas pelo rei e se essas no tivessem, seriam degreda-
dos, s podendo retornar por expressa permisso real. A pena de degredo tambm era
aplicada s mulheres.
Havia, contudo, a disposio contida no Ttulo XXIV, do mesmo livro, que reco-
nhecia aos filhos solteiros a possibilidade de ter concubinas e determinava que, se a
concubina fugisse com os bens do concubino, esse poderia demandar contra aquela,
pois maior dano roubarem o alheio, inclusive perigo para suas almas, do que viver
um solteiro com uma solteira em ajuntamento carnal.
As Ordenaes Manuelinas (1514 a 1521), no Livro Quinto, em seu ttulo XXIV, por
sua vez, previam penas pecunirias e de degredo de um ano para homens e mulheres,
caso mantido o concubinato na Corte, sendo que essas ainda eram proibidas de exer-
cer determinadas profisses tanto na Corte, quanto em Lisboa.
As mesmas penas eram previstas nas Ordenaes Filipinas (Livro Quinto, Ttulo
XXVII), que vigeram em Portugal a partir de 1603 e no Brasil independente por meio
da Lei 5, de 20.10.1823.
se um homem vive com uma mulher mantm casa ambos por sete anos continuadamente, chamando-se
por marido e mulher, se fazem compras ou vendas ou emprazamento, e se assinarem nos instrumentos ou
cartas que fizerem marido e mulher, no podem negar o casamento, e hav-los-o por marido e mulher,
ainda que no sejam casados perante a Igreja (1999, p. 34-40).
61 Os cavaleiros e outros nobres pagariam vinte cruzados de ouro; os escudeiros, dez cruzados e os homens
comuns, cinco, enquanto as mulheres deveriam pagar dois mil reais.
62 As punies criminais para as unies informais no eram exclusivas do Brasil Colnia, existindo tambm
na Finlndia (1938) e na Noruega (1902) (THERBORN, 2006, p. 290).
Embora a punio mais freqente no Brasil colnia fosse a priso e ainda fosse
possvel a destituio de emprego pblico, a mais temida era o recrutamento, pois os
governadores das capitanias optavam por recrutar em primeiro lugar os vadios e va-
gabundos e os concubinados pblica e escandalosamente, os quais eram apressada-
mente apontados pelo restante da populao, uma vez que apenas quando estes e os
solteiros fossem escolhidos o recrutamento recairia sobre os demais.
63 Nem o Cdigo Penal do Imprio (1830), nem o Cdigo Penal da Repblica (1890) trazem disposies sobre ela.
Na Itlia, por exemplo, o concubinato ainda era tipificado no Cdigo Penal at 1968 (BALESTRA, 2002, p. 405).
64 A palavra divortium poderia ser traduzida, na Idade Mdia, como divrcio ou anulao, conceitos que a Igreja
medieval tratava como sinnimo, segundo Frances e Joseph Gies (1989, p. 86). Possui tambm duas outras
acepes distintas: o divortium quoad thorum et mensam que implica apenas separao de corpos e o divrcio
vnculo, o qual pe fim ao casamento e cria a possibilidade de um novo matrimnio (CAHALI, Y., 2002, p. 24).
48 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
e 1967, at a Emenda Constitucional 9/77, apenas fomentou a proliferao das unies
estveis, pois, aos desquitados sem vocao para o celibato, a possibilidade de novo
relacionamento duradouro estava restrita convivncia more uxorio.
Ora, tais unies davam-se margem da lei, negando-se durante muito tempo
aos companheiros qualquer direito.
Adahyl Loureno Dias (1975, p. 56) noticia a existncia de casamentos por con-
trato, nas dcadas de 50 e 60, em que o varo contratava os servios domsticos da
mulher, qual era concedido direito sobre parte das rendas do trabalho do compa-
nheiro, bem como participao nos bens adquiridos. Tais ajustes tinham por finalida-
de regulamentar a situao de fato que o direito se recusava a reconhecer, mas foram
rejeitados pelos Tribunais, sob o argumento de que seu objeto era ilcito.
65 Entres outros, o RE 50150, relatado pelo Ministro Gonalves de Oliveira e julgado em 13.12.1962.
66 Alguns julgados entenderam que isso no seria possvel pela ilicitude do objeto, pois no se poderia inde-
nizar o tempo de convvio sexual.
50 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Inicialmente, conforme afirmado poucas linhas antes, esse direito estava condi-
cionado demonstrao incontestvel de que a mulher exercera atividade econmica
prpria suficiente para justificar sua participao no patrimnio, que lhe seria atribu-
do na estrita proporo de sua contribuio, podendo ou no corresponder meta-
de. A simples realizao de tarefas domsticas e os cuidados dispensados aos filhos
e ao homem no lhe asseguravam direito algum sobre os bens aquestos67. Quando
esse fosse o caso, ser-lhe-ia garantido apenas direito a uma indenizao pelos servios
prestados ao companheiro.
67 Por exemplo: RE 31250 e RE 40586, relatados pelo Ministro Afrnio Costa e julgados respectivamente em
03.05.1956 e 11.12.1959; RE 71243/GB, relatado pelo Ministro Luiz Gallotti, em 23.03.1971.
68 REsp 214.114/RS, Rel. Min. Menezes Direito, DJU 09.06.2003; REsp 11.660/SP, Rel. Min. Slvio de Figuei-
redo, DJU 01.03.1994; REsp 6395/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 18.12.1990; REsp 488.649/MG, Rel.
Min. Nancy Andrighi, DJU 02.08.2005; REsp 239.234/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 28.02.2005; REsp
60073/DF, Rel. Min. Csar Rocha, DJU 15.05.2000; REsp 183718/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU
18.12.1998; entre outros.
Noticia o autor, contudo, que nem sempre esse direito era reconhecido, argumen-
tando-se a inexistncia de inscrio como dependente em vida do segurado; ausncia de
prova convincente de que houvesse inteno do segurado em beneficiar a concubina em
detrimento de outras pessoas ou da alegada dependncia econmica; o abandono pelo
de cuius da famlia legtima para viver com a concubina etc. Por outro lado, tambm havia
decises determinando a inscrio mesmo vista de herdeiros preferenciais.
Com o advento da Lei 5.890/73, que alterou a Lei 3.807/1960, passou-se a admitir
como dependente do segurado a companheira, mantida h mais de cinco anos (art. 11, I),
argumentando esse autor (1975, p. 235) que a exigncia temporal s seria aplicvel se hou-
vesse casamento vigente, no atingido pelo desquite, morte, nulidade ou anulabilidade.
A Lei 6.015/73, por sua vez, permitiu companheira a adio do nome do compa-
nheiro (art. 57, 2 e 3).
52 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
At o advento das Leis 8.971/97 e 9.278/96, muito se discutiu sobre a auto-aplica-
bilidade69 de tal norma e conseqente reconhecimento s unies estveis de direitos
inerentes ao casamento, controvrsia que se encontra hoje encerrada.
54 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
De igual modo, lamentou-se a excluso dos casados, mas separados de fato,
como sujeitos da unio estvel, argumentando Guilherme Calmon Nogueira da Gama
(2001, p. 481) que a interpretao dada ao caput do artigo 1 no poderia ser restriti-
va, devendo ser estendida tambm queles que se encontrassem nessa situao, sob
pena de retrocesso em toda a evoluo jurdica sobre o tema, alm de contrariedade
Constituio Federal73.
Em verdade, o que previa o dispositivo, ainda que mal elaborado, era o direito de
alimentos dos companheiros que convivessem em unio estvel h mais de cinco anos
ou que possussem filhos em comum.
O artigo 3, por sua vez, passou a instituir um direito de meao sobre os aques-
tos, mas apenas em caso de falecimento de um dos companheiros. Embora a forma de
dissoluo da unio estvel no seja relevante, o silncio quanto s hipteses de rup-
56 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
tura do relacionamento por vontade comum ou unilateral fez com que essas situaes
continuassem regidas pela Smula 380/STF75.
O artigo 1, por sua vez, alterou o conceito de unio estvel, reconhecendo ex-
pressamente como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, en-
tre o homem e a mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia.
75 Neste sentido: Francisco Cahali (2002, p. 154/155) e Dbora Gozzo (1999, p. 96/97). Guilherme Calmon No-
gueira da Gama afirma que o dispositivo deveria ser aplicado por analogia aos casos de dissoluo do
relacionamento em vida (2001, p.332/333).
certo que, com o advento do artigo 2, a unio estvel assumiu maior seme-
lhana com o casamento, contribuindo para a consolidao da posio doutrinria da-
queles que pretendem sua equiparao absoluta ao matrimnio, ao contrrio do que
prev a Constituio Federal.
Mister observar, contudo, que no havia qualquer sano para a violao dos
mencionados deveres, pois vetado o artigo 6, que previa a resciso do contrato de
unio estvel por quebra dos deveres previstos na Lei e no contrato escrito. Por outro
76 Afirma o autor que a Lei n 9.278/96 confere carter eminentemente contratual unio estvel, sendo
certo que o estabelecimento de contrato supre eventual necessidade de qualquer dilao probatria para
o estabelecimento temporal do incio e do trmino da relao por tal instrumento estabelecida (1999, p.
87). A respeito do carter no-contratual da unio estvel, vide Captulo II, item 2.1.
58 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
lado, desnecessria a previso de assistncia material recproca, quando a Lei 8.971/94
j estabelecia o direito a alimentos, os quais podem ser fixados at mesmo na cons-
tncia do relacionamento quando demonstrado que um dos conviventes no presta
ao outro o auxlio necessrio, sendo tal obrigao decorrente no de uma semelhana
com o casamento, mas do dever de solidariedade existente entre aqueles que mantm
entre si uma relao de afeto.
Assim, passou o convivente suprstite a fazer jus ao direito real de usufruto, nos
termos do artigo 2, I e II, da Lei 8.971/94, e ao direito real de habitao, previsto pela
Lei 9.278/96, sem qualquer restrio quanto ao regime de bens como ocorria no ca-
samento (art. 1.611, 1 e 2, do Cdigo Civil de 1916), em posio de franca superio-
ridade ao matrimnio.
77 No mesmo sentido: Rainer Czajkowski (2003, p. 142) e Dbora Gozzo (1999, p. 103). Adotando posicio-
namento idntico ao defendido no presente trabalho, lvaro Villaa Azevedo (1996, p. 20) e Rodrigo da
Cunha Pereira (2001, p. 112-113).
Por fim, a ltima inovao foi a previso de que os conviventes poderiam reque-
rer ao Oficial do Registro Civil da Circunscrio de seu domiclio a converso da unio
estvel em casamento.
O 1, contudo, veio a atender uma das crticas feitas pela doutrina no sentido de
que no seria possvel reconhecer a existncia de unio estvel entre pessoas que no
pudessem casar, a no ser quando um dos companheiros esteja apenas separado de
fato de seu cnjuge.
Esse dispositivo, de forte cunho moral, embora indevidamente traga para dentro
da unio estvel regras prprias do matrimnio, compreensvel diante da determi-
nao constitucional de facilitao da converso da unio estvel em casamento, ain-
da que se tenha como exceo a situao dos separados de fato e judicialmente que
necessitaro do divrcio caso pretendam a aplicao do artigo 1726, pois inexistindo
legitimao para o casamento no seria possvel a converso da unio estvel.
60 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Por outro lado, como ressalta Zeno Veloso (2003, p. 123), o art. 226, 3, da Cons-
tituio Federal reconhece a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade
familiar, e no seria digna deste nome uma relao incestuosa ou adulterina.
Cumpre esclarecer que a nica hiptese em que o nosso ordenamento jurdico, ain-
da que de forma equivocada e retrgrada, trata de culpa pelo fim de um relacionamento
78 O Supremo Tribunal Federal apreciar, em regime de repercusso geral, o ARE 656.298, devendo decidir
pela possibilidade de unies estveis simultneas, sendo que o caso concreto se refere a uma unio hete-
roafetiva e uma unio homoafetiva. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, tem jurisprudncia pacfi-
ca no sentido de no admitir unies concomitantes, inclusive putativas: REsp 1348458; REsp 789.293; AgRg
no REsp 1.130.816; REsp 1.096.539; REsp 912.926; REsp 1.157.273.
79 Eric M. Clive, jurista escocs, tratando a respeito do casamento, defende que no deveria haver regras para
os efeitos pessoais de uma relao entre duas pessoas que vivem juntas. Afirma que um casal deveria ter
liberdade para decidir sobre o nome, inclusive dos filhos, sobre a forma e o modo de separao, sobre
nacionalidade, residncia ou domiclio do casal. Finaliza, asseverando que the traditional obligations of
married couples to live together and be sexually faithful to each other are manifestly unenforceable in
modern conditions and could be discarded without any difficulty (1994, p. 175). Ora, se possvel afirmar
isso em relao ao matrimnio, com muito mais razo no tocante s unies estveis.
Note-se que, da mesma forma que ocorre no casamento (art. 1566, IV), no h qual-
quer sentido em atribuir como dever seja do matrimnio seja da unio estvel o sustento,
guarda e educao dos filhos, pois a maternidade e a paternidade existem independen-
temente da espcie de relacionamento que une o homem e a mulher. Tais deveres so
inerentes relao de filiao e qualquer pessoa que tenha prole est a eles vinculada.
Talvez um dos aspectos que mais possa ser criticado quanto regulamentao da
unio estvel do ponto de sua vista de sua indevida aproximao do casamento seja
a determinao contida, no artigo 1725, de aplicao, no que couber s relaes patri-
moniais, do regime da comunho parcial de bens, salvo contrato escrito.
80 Aps a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou a redao do 6, do artigo 226, no se fala mais em
separao, permanecendo apenas aquelas separaes que j tinham sido decretadas at ento.
81 J fazia essa mesma indagao Heloisa Helena Barbosa em 1993 em seu artigo Famlia. Casamento. Unio
estvel. Conceitos e efeitos luz da Constituio de 1988 (p. 135).
62 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Criando um mecanismo para afastar a desnecessria ingerncia do Estado em
assunto patrimoniais, essencialmente disponveis, e preservar a autonomia pessoal
dos conviventes, previu o dispositivo em questo que os companheiros poderiam ce-
lebrar um contrato82.
Como bem ressaltado por Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 11), o casamento, por
sua natureza, instituto que deve ser disciplinado ab initio. J o concubinato, esse
conceito que se prope como conseqncia, de sorte que apenas deve interessar ao
Direito a posteriori, ou seja, depois de consolidado como tal.
Por outro lado, como ser demonstrado no curso do presente trabalho, no aten-
de melhor interpretao do artigo 226, 3, da Constituio Federal, optar por uma
exegese que analise a unio estvel luz do estatuto jurdico do casamento, utilizan-
do-se as normas prprias desse.
82 Cludia Grieco Tabosa Pessoa (1997, p. 119-120) faz crtica pertinente a esse dispositivo, ao comentar o Pro-
jeto de Lei que institua o Estatuto da Unio Estvel e continha disposio idntica hoje adotada pelo
Cdigo Civil. Afirma a autora que esse contrato ser escassamente utilizado, pois essa disposio formal
no compatvel com a estrutura informal das unies estveis, que no se amolda prtica de realizao
de contratos anteriores estabilidade do relacionamento.
83 Neste sentido tambm: Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 345-346).
Convm observar, ainda, que o ajuste no vincula terceiros, operando efeitos ape-
nas entre seus signatrios, e que no se exige distrato para que deixe de produzi-los,
pois, em verdade, as obrigaes cessaro no momento em que no mais estiverem
presentes os requisitos do artigo 1723, isto , no momento em que o relacionamento
for faticamente rompido, seja pela morte ou pela vontade dos conviventes, respeitan-
do-se apenas os efeitos at ento produzidos.
Como o artigo 1725 prev a incidncia da comunho parcial no que couber e dian-
te da impossibilidade de equiparao absoluta da unio estvel ao casamento, no
se pode pretender que as restries do artigo 1647 sejam aplicadas tambm quelas,
64 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
principalmente porque o estado civil de uma pessoa avaliado diretamente em rela-
o ao matrimnio, cuja existncia facilmente verificvel em face de sua publicidade,
o que no ocorre com as unies estveis.
Os alimentos, por sua vez, foram tratados fora do ttulo dedicado unio est-
vel, consagrando-se no artigo 1694 o direito material a eles, como j o fizera o artigo
7, da Lei 9.278/94.
88 Entende o autor que um pargrafo nico deveria ser acrescentado ao artigo 1725, com a seguinte redao: nos
instrumentos que vierem a firmar com terceiros, os companheiros devero mencionar a existncia da unio
estvel e a titularidade do bem objeto da negociao. No o fazendo, ou sendo falsas as declaraes, sero pre-
servados os interesses dos terceiros de boa-f, resolvendo-se os eventuais prejuzos em perdas e danos entre
os companheiros e aplicando-se as sanes penais cabveis. Afirma que, mesmo na ausncia de dispositivo
neste sentido, tal disposio deveria constar dos contratos de convivncia (2003, p. 272/273). Em verdade, esse
dispositivo, com exceo da previso de sano penal, no parece resolver a questo, uma vez que hoje qualquer
problema decorrente da alienao de patrimnio comum em nome de apenas um dos companheiros ter seus
efeitos preservados quanto a terceiros e, entre os conviventes, poder ser resolvido em perdas e danos.
89 Neste particular, vale a pena a transcrio da lio de Francisco Cahali (1995, p. 120): Parece-nos que a
melhor soluo pela negativa, no se comprometendo o negcio realizado sem autorizao do compa-
nheiro. Com efeito, apesar de ter como fundamento imediato a proteo Famlia, que, em princpio, nos
levaria a estender a aplicao s relaes concubinrias, a necessidade de autorizao do cnjuge, traz
uma relao jurdica de Direito material transferncia patrimonial, entre os integrantes do negcio. (...)
De outra parte, a outorgar uxria e/ou autorizao marital, tambm estritamente decorrncia civil do
casamento, expressamente prevista no Direito Material, no envolvendo, direta ou indiretamente, a atua-
o do Estado, embora tenha como ratio legis a proteo da Famlia. Ainda, a limitao legal de onerao
patrimonial na vigncia do casamento, pressupe a publicidade do matrimnio, a permitir o conhecimen-
to pelos terceiros adquirentes, cujo direito na relao patrimonial igualmente deve ser preservado, em
homenagem sua boa-f, sob pena de surgir uma total instabilidade jurdica. Assim, para criar obrigaes
e deveres em face de relaes jurdicas de Direito material entre os particulares, especialmente envolvendo
no s os companheiros mas terceiros, indispensvel previso expressa na Lei Civil..
Ainda no mbito dos alimentos, surge uma questo curiosa, principalmente se con-
siderada a tese de que a unio estvel estaria inexoravelmente equiparada ao casamento.
Como j se disse alhures, o fim da convivncia more uxorio guarda maiores seme-
lhanas com o divrcio do que com a separao, uma vez que no h, para as unies
estveis, a fase intermediria de dissoluo da sociedade conjugal. Findo o relaciona-
mento, esse est acabado e nova vida em comum implicar a necessidade de verifica-
o de todos os requisitos, inclusive do decurso do tempo, a fim de que se configure
uma outra unio estvel diferente da anterior.
Ora, divorciado o casal, desaparece o direito de pedir alimentos (se esses ainda
no foram fixados), pois no h mais dever de mtua assistncia90. Dissolvida a convi-
vncia more uxorio, surge o direito de pleitear alimentos.
A pergunta, contudo, at quando ser possvel exercer esse direito, sem que se
configure ausncia de necessidade ou sem que o fundamento legal tenha desapareci-
do, ou seja, passados dois anos do fim do relacionamento, ter a companheira direito
a obter alimentos de seu ex-companheiro? Subsiste, ainda, o substrato legal do direito,
qual seja a unio estvel? A dificuldade encontra-se em estabelecer o limite temporal.
Trs meses? Seis meses? Um ano? Dois? Cinco?
90 Esse entendimento no pacfico nem mesmo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. No julga-
mento do REsp 1.073.052/SC, em 11.06.2013, entendeu a 4 Turma que, mesmo aps o divrcio, a mulher
poderia pleitear alimentos, se no houve a renncia expressa, eis que no se poderia reconhecer uma re-
nncia tcita. J no julgamento do EDcl no REsp 832.902/RS, em 06.10.2009, a mesma 4 Turma conside-
rou a renncia aos alimentos decorrentes do matrimnio como vlida e eficaz, no sendo permitido que
o ex-cnjuge volte a pleitear a alimentos, uma vez que a prestao alimentcia assenta-se na obrigao de
mtua assistncia, encerrada com a separao ou o divrcio. No mesmo sentido: REsp 701.902/SP.
66 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Tudo depender do caso concreto, mas logo se v que impossvel aplicar aos
concubinatos o mesmo raciocnio empregado para o casamento, em face das peculia-
ridades de cada instituto.
Por fim, no absurdo defender que os alimentos seriam devidos ainda que no
houvesse o dever de mtua assistncia, pois assim ocorria na vigncia da Lei 8.971/94.
Outra discusso quanto utilizao da Lei 5.478/68, pois essa pressupe prova
pr-constituda do parentesco ou da obrigao de alimentar existente entre as partes,
como se pode inferir da leitura do artigo 2.
Assim, a inicial deve ser instruda com prova da suposta convivncia, no sendo
suficiente a mera alegao de que as partes viviam como se casadas fossem, o que co-
mumente ocorre.
91 Eric M. Clive (1994, p. 179-180) defende posio bastante liberal no sentido de que o dever de mtua assis-
tncia deveria ser retirado dos direitos e deveres decorrentes do matrimnio, pois considera que as pes-
soas usualmente contribuem no curso de um relacionamento e que, findo esse, torna-se bastante difcil
compelir o cumprimento da obrigao e que, ao menos no Reino Unido, as pessoas separadas estariam
mais bem atendidas pela previdncia social do que pelos ex-cnjuges. Sugere que aqueles que no pos-
suem uma nova famlia e no contribuem para a manuteno dos filhos de relaes desfeitas deveriam ser
pesadamente taxados. Afirma, ainda, que o dever de alimentos poderia ser expressamente excludo por
contrato. No Brasil, esse modo de pensar no poderia encontrar eco, uma vez que nossa previdncia social
no tem condies de suportar esses encargos.
Antes de tratar do tema, vale lembrar as palavras de Joo Baptista Villela (1995, p.
119), para quem a unio estvel um casamento para quem no desejasse submeter-
-se s regras de ordem pblica a que est sujeito o matrimnio legal. Acrescenta, ain-
da, que entre tais regras esto as que estabelecem deveres recprocos de alimentos e
devoluo obrigatria de bens ou vantagens por sucesso hereditria. Termina por
afirmar que a unio livre continua a ser unio, mas sem liberdade, eis que essa foi con-
fiscada pela Lei 8.971/94 (certamente em grau muito maior pelo Cdigo Civil de 2002).
68 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
aos registros pblicos, o regime jurdico do cnjuge com quem se pretende
negociar ou cuja consistncia patrimonial se quer conhecer.
Essa poderia ser uma soluo para a questo ptria sobre a unio estvel, mas
no foi a opo adotada pelo Cdigo Civil que, embora criando direito sucessrio, fez
clara diferenciao entre os companheiros e os cnjuges, a qual, pela lio transcrita
de Gustavo Tepedino, poderia ser realizada sem perigo de incorrer em uma inconsti-
tucionalidade92, principalmente se aceita a idia de que unio estvel e casamento so
institutos diversos, com necessidades prprias, ainda que apresentem semelhanas
em alguns aspectos.
O atual Cdigo Civil, contudo, alterou tal disposio determinando que o compa-
nheiro participar da sucesso do outro (art. 1790), quanto aos bens adquiridos onero-
samente na vigncia da convivncia more uxorio, nas seguintes condies:
a) se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que
por lei for atribuda ao filho;
b) se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade
do que couber a cada um deles;
92 A questo ainda no foi objeto de manifestao pelo Supremo Tribunal Federal, mas o Superior Tribunal
de Justia, por meio do Min. Lus Felipe Salomo, tenta, pela segunda vez, analisar eventual inconstitucio-
nalidade do artigo 1790, do Cdigo Civil na AI no REsp 1.291.636/DF, suscitada em 11.06.2013 e ainda no
julgada. Na primeira vez (AI no REsp 1.135.354/PB), por maioria, no se conheceu do incidente.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, por sua vez, j afirmou a constitucionalidade do dispositivo (AIL
2010.00.2.004631).
Observa-se que o direito do companheiro herana est restrito aos bens adqui-
ridos onerosamente no curso do relacionamento, ou seja, limita-se a participao ao
patrimnio para cuja aquisio se presume tenha ele contribudo, em face da regra
geral de adoo do regime da comunho parcial de bens (art. 1725).
O novo Cdigo o faz com cuidado, com cautela, com bom senso, qualidades
perfeitamente encontrveis na proposta do constituinte de 1988. No se
trata de tudo destruir, como pretendem algumas posturas maniquestas,
mas trata-se, antes, de encontrar a justa medida, o bom termo, que venha
de encontro [sic] aos anseios da sociedade brasileira, sem aniquilar nossos
mais profundos valores e caractersticas.
Francisco Cahali (2003, p. 228) critica a disposio argumentando que houve re-
provvel retrocesso, privando os partcipes da unio estvel de vrias conquistas alcan-
adas com muito esforo da sociedade.
93 Nesse sentido, Francisco Cahali, levando concluso de que poderia ser o companheiro excludo da sucesso
por testamento (2003, p. 229). Posicionamento idntico adotado por Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 64).
70 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Em que pese a divergncia doutrinria, atualmente o companheiro s ser her-
deiro nos termos do artigo 1790, ainda que, por contrato, o regime de bens escolhido
seja diverso do da comunho parcial ou que venha a ser meeiro de bem adquirido por
fato eventual. Excluem-se tambm da herana bens que tenham sido adquiridos one-
rosamente, mas em sub-rogao a bens particulares do de cuius, pois o que interessa
propriamente no a forma de aquisio e sim o efetivo acrscimo patrimonial levado
a efeito com participao do sobrevivente.
Assim, retirada a meao (que ir obedecer aos termos do artigo 1725) e identificada
a parte da herana a que faz jus, o companheiro ter direito, caso concorra com filhos co-
muns dele e do falecido, mesma quota que couber a cada filho. Se os descendentes forem
apenas do autor da herana, tocar-lhe- metade do que for atribudo a cada um deles.
94 Giselda Hironaka prope uma quinta alternativa com a utilizao de frmula matemtica elaborada
pelo Prof. Fernando Curi Peres, do Departamento de Sociologia e Economia da ESALQ/USP: X = {2(F+S)/
[2(F+S)+2F+S]}H, C = [(2F+S)/2(F+S)]X, em que X = quinho hereditrio que caber a cada um dos filhos;
C = quinho hereditrio que caber ao companheiro sobrevivente; H = o valor dos bens hereditrios sobre
os quais recair a concorrncia do companheiro sobrevivente; F = o nmero de descendentes comuns; S =
o nmero de descendentes exclusivos do de cuius (2007, p. 66-67). Segundo a autora, os resultados variaro
direta e proporcionalmente ao nmero de filhos exclusivos e comuns, garantindo que a participao do
companheiro sobrevivente ser maior quanto maior o nmero de filhos comuns, consoante preconizado
pelo inciso I do artigo 1790, e sem diferenciao entre os quinhes da prole.
A primeira corrente97 parece conter a melhor interpretao, uma vez que o inciso
II claro em restringir sua aplicao hiptese em que o companheiro concorrer com
descendentes s do autor da herana. O inciso I, por sua vez, no contm essa restrio
e menciona de forma ampla filhos comuns. Assim, existindo apenas um descendente
comum, ser aplicada a regra do inciso I, at mesmo para que no haja diferenciao
entre os quinhes dos filhos, o que certamente ocorreria com a aplicao do clculo
proporcional, resultando em discriminao vedada pela prpria Constituio Federal.
Em verdade, a regra estabelecida pelo inciso III gera uma situao bastante cri-
ticada pela doutrina. Caso o companheiro concorra com um parente de quarto grau
95 Por esta via a diviso patrimonial obedeceria seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos co-
muns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao
companheiro sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo
sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), o que atenderia ao comando de
carter constitucional do art. 1834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os
mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobre-
vivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1790 (LEITE, 2004, p. 233-234). Observe-se,
contudo, que essa regra atribuiria excessivo privilgio ao companheiro em detrimento dos filhos, o que
no parece ter sido a inteno do legislador.
96 Essa orientao implica que, embora se atenda aos comandos do artigo 1790 em relao ao companheiro,
os filhos recebero quinhes diferentes, o que vai de encontro disposio constitucional que veda o tra-
tamento desigual entre a prole.
97 Entendimento adotado por Euclides Benedito de Oliveira e Sebastio Luiz Amorim (2005, p. 176).
72 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
na linha colateral, com quem pouco contato tivesse o de cuius, essa pessoa distante do
convvio do autor da herana receber quinho superior quela que com ele conviveu
at o seu falecimento, inclusive eventuais outros bens particulares que s tocaro ao
companheiro em caso de expressa disposio testamentria.
Essa possibilidade gera severo mal-estar, pois privilegia o vnculo distante em de-
trimento do mais prximo, em contrariedade aos princpios que regem o Direito das
Sucesses. Melhor que o legislador houvesse mantido a regra da Lei 8.971/94, ou seja,
ausentes ascendentes e descendentes, caberia ao companheiro a integralidade da he-
rana, salvo hiptese de testamento.
H uma outra situao em que a unio estvel apresenta vantagens sobre o ca-
samento.
98 Convm observar que 3 Turma do Superior Tribunal de Justia tem precedentes em sentido oposto,
adotando posicionalmente claramente contrrio letra da lei, pois considera que o cnjuge somente
ser herdeiro em relao aos bens dos quais retirar a meao. Assim, no poderia ser herdeiro no regime
da separao convencional de bens ou nos bens particulares da comunho parcial. Neste sentido: REsp
1.111.095/RJ, REsp 992.749/MS; REsp 1.117.563/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi; REsp 1.377.084/MG. Adotando
posicionamento contrrio e consentneo com o artigo 1829, do Cdigo Civil: REsp 974.241/DF (4 Turma).
74 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Giselda Hironaka (2007, p. 56) afirma que, como o Cdigo no estabelece esse di-
reito, deve-se, por analogia situao do cnjuge e com base na Constituio Federal,
considerar como no revogado o dispositivo da Lei 9.278/96.
Ainda que se trate de uma lei especial, o Cdigo Civil regulou integralmente a
matria relativa sucesso do companheiro.
Ningum questiona, contudo, que esse direito foi excludo do rol daqueles atri-
budos tanto aos cnjuges quanto aos companheiros, uma vez que o artigo 1611, do
Cdigo Civil de 1916, foi substitudo pelo artigo 1831 que prev apenas em benefcio do
cnjuge suprstite o direito real de habitao sobre o imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico dessa natureza a inventariar.
Ademais, como bem afirmado por aqueles que defendem a repersonalizao das
relaes de direito de famlia, o foco foi desviado do patrimnio para as relaes de afeto
entre os integrantes da entidade familiar. Ora, em assim sendo, o que interessa realmen-
te a proteo do indivduo como membro da entidade familiar unio estvel (o que
independe da vertente real) e no as relaes patrimoniais eventualmente decorrentes.
Prev o artigo 1830 que o cnjuge sobrevivente s ter direito a suceder ao outro
se, ao tempo da morte, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato
h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivncia se tornara imposs-
vel sem culpa do sobrevivente.
100 Esse no posicionamento da jurisprudncia que atribui tambm ao companheiro o direito real de habi-
tao: REsp 1203144/RS; REsp 1329993/RS; REsp 1249227/SC, entre outros.
101 Cf. Rolf Madaleno. (1999, p. 171-184) e Cristiano Chaves Farias (2004, p. 105-126).
76 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Mostra-se constrangedor inquirir sobre situaes que tocam apenas intimi-
dade do casal para estabelecer uma verdade processual, quando, em geral, os fatos
narrados apresentam diversas verses, pois cada um dos cnjuges ter uma percep-
o diferente dos eventos que permearam a vida em comum, cada qual colorida por
sentimentos e frustraes prprios.
Assim, incompreensvel que o novo Cdigo Civil inclua, no direito das suces-
ses, disposio que force a investigao de culpa pelo fim do matrimnio, principal-
mente quando um dos envolvidos no poder nem ao menos se defender.
Estaria o artigo 1830 em sintonia com a nova realidade social se previsse hiptese em
que o cnjuge separado de fato, por qualquer perodo, fosse excludo da sucesso daquele
falecido, independentemente de quem houvesse dado causa ruptura da convivncia102.
Eduardo de Oliveira Leite (2005b, p. 234-235) sugere que, nessa hiptese, compa-
nheiro e cnjuge suprstite herdem conjuntamente, destacada a meao e observada
a norma do artigo 1790 e o regime de bens do casamento, o que pode importar em
posio privilegiada do cnjuge separado de fato.
102 Francisco Cahali advoga essa interpretao, independentemente das ressalvas feitas pelo artigo (2003, p. 235).
103 Poder-se-ia at mesmo prosseguir em ao de separao, fundamentada no caput do artigo 1572 (ainda
que se trate de direito personalssimo), mesmo com a morte de um dos cnjuges no curso do feito, somen-
te com a finalidade de investigar a culpa para efeitos do inventrio.
104 Pondera, ainda, que se o legislador entregou direito sucessrio ao companheiro apenas em no existindo,
por exemplo, colateral de quarto grau, que sequer recebe em havendo cnjuge com direito sucessrio, no
se justifica afastar esse cnjuge no caso de concorrer, to-somente, com o convivente. Assim no fosse,
poder-se-ia chegar a solues absurdas. Por exemplo, havendo a concorrncia de cnjuge sobrevivente
com companheiro sobrevivo, afastar-se-ia aquele e se beneficiaria este. Contudo, afastado o cnjuge so-
brevivente, verificar-se-ia existente colateral sucessvel que, por isso, retiraria a herana do convivente que
Por fim, muito embora em algumas hipteses o companheiro possa parecer ter
mais direitos que o cnjuge, isso s ocorrer em situaes isoladas que no so sufi-
cientes para que se atribua qualquer inconstitucionalidade s disposies existentes,
pois nitidamente o legislador pretendeu estabelecer tratamento diferenciado para os
dois institutos, privilegiando a relao matrimonial (ALMEIDA, 2003, p. 71).
recolheria to-somente um tero dela. Nesse caso, o colateral estaria recebendo antes do cnjuge, numa
completa inverso da ordem de vocao hereditria prevista no art. 1829 do novo cdigo. Se, em havendo
colaterais, o convivente recolheria um tero da herana, no se justifica que recolha mais, se concorrer com
cnjuge, que tem posio superior na ordem de vocao hereditria, da que goza o colateral (2003, p. 217).
78 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Captulo II
DIFERENAS ESTRUTURAIS ENTRE
CASAMENTO E UNIO ESTVEL
105 Segundo So Toms de Aquino, o homem seria levado ao casamento pelo corpo, com seus instintos, e pela
alma, com sua liberdade. A estas inclinaes naturais, corresponderiam respectivamente os dois fins do
casamento: a procriao e ajuda mtua dos esposos (CAMPOS, D., 1989, p. 108).
106 Segundo Modestino, nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uitae, diuini et humani iuris
communicatio (as npcias so a unio do homem e da mulher, o consrcio de toda a vida, a comunicao
do direito divino e humano). Para as Institutas, nuptiae autem siue matrimonium est uiri et mulieris coniunctio,
indiuiduam consuetudinem uitae contines (npcias, ou matrimnio, so a unio do homem e da mulher, a
qual encerra comunho indivisvel de vida).
Por muitos sculos, o casamento deteve as funes que hoje so atribudas ao mer-
cado e aos governos, como organizao da produo e distribuio de mercadorias e
pessoas, alm da formao de alianas polticas, militares e econmicas, orquestrando
os direitos e obrigaes individuais desde as relaes sexuais s questes sucessrias.
Antes, contudo, de tratar de tais teorias, necessrio faz-se breve retorno ao direi-
to romano e ao direito cannico, beros de seu desenvolvimento.
107 No original: the marriages of the rich and famous in the ancient and medieval worlds can be told as poli-
tical thrillers, corporate mergers, military epics, and occasionally even murder mysteries.
80 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Segundo Fustel de Coulanges (2004, p. 69-70), a confarreatio era precedida da tra-
ditio, ou seja, formalidade pela qual o pater familias permitia que a mulher se desligas-
se do lar original e fosse conduzida casa do futuro marido, usando vu e uma coroa,
acompanhada de um cortejo, em que os participantes cantavam hino religioso108.
Segundo o Professor Moreira Alves (2007, p. 628), de todas essas formas de aqui-
sio de manus, a primeira a ser abandonada foi o usus, desaparecendo a coemptio no
sculo IV a.C. e permanecendo a confarreatio possivelmente at a implantao do Cris-
tianismo como religio oficial do Imprio Romano.
O casamento sine manu constituiu uma evoluo das relaes familiares, pois no
mais havia transferncia do poder do pater familias sobre a mulher para o marido. A
noiva, ao casar-se, permanecia ligada ao lar paterno e seus bens no passavam pro-
108 O casamento era precedido de troca de garantias (dos e donatio) e de promessas entre o noivo e o pai da
noiva. Em seguida, o noivo colocava um anel de ferro no terceiro dedo da mo esquerda da noiva, onde os
romanos acreditavam passar uma veia que seguia direto para o corao. O casamento realizava-se alguns
dias depois, repleto de simbolismos, como o uso de um vestido branco pela noiva, a presena de um pa-
drinho (auspex) que pronunciava uma frmula, uma chuva de nozes (e no de arroz) sobre os noivos, um
banquete e a tradio de carregar a noiva pelo portal da casa, sem deixar que seus ps tocassem o cho
(GIES; GIES, 1989, p. 23).
109 Modo derivado de aquisio da propriedade; negcio jurdico solene que s podia ser praticado por cida-
dos romanos ou por latinos e peregrinos que possussem o ius commercii. (ALVES, 2007, p.317).
Para o direito cannico, do qual mais se aproxima o nosso casamento atual, o matri-
mnio tem natureza mista, pois, alm de contrato, seria principalmente um sacramento.
110 A anlise centra-se nas seguintes teses e suas variaes: a) o casamento seria um contrato, sem contedo
patrimonial como entendiam os glosadores ou de sociedade, como pensavam os ps-glosadores; b) o casa-
mento derivaria de um consentimento consistente em um acordo de vontades no-instantneo, mas conti-
nuado, mantido enquanto durasse o casamento (relao de fato); seria, portanto, um estado de fato qualifi-
cado pela convivncia como marido e mulher (elemento objetivo) e pela inteno de assim conviver (affectio
maritalis elemento subjetivo) e terminaria quando essa vontade desaparecesse; c) o casamento decorreria
de um consentimento inicial, independentemente de sua manuteno ao longo do relacionamento, s se
desfazendo quando h manifestao expressa de vontade em contrrio (divrcio) (1995, p. 3/47).
82 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Distingue o Direito Cannico o matrimnio in fieri111, ou seja, o contrato pelo qual
se constitui a sociedade conjugal, do matrimnio in factum esse, que representa a pr-
pria unio conjugal.
Inicialmente, o casamento no visto com bons olhos pelos ascetas que colo-
cavam a virgindade e o celibato como bens maiores na busca da ascenso espiritual.
111 Matrimnio in fieri o ato contratual, bilateral e recproco, consensual e formal, entre pessoas juridica-
mente hbeis, que surge do consentimento legitimamente manifestado, pelo qual um varo e uma mu-
lher se do e se aceitam, por aliana irreversvel, para constituir o matrimnio. o contrato pelo qual se
faz e se constitui a sociedade conjugal. Distingue-se do casamento in factum esse que a comunidade
permanente e exclusiva entre um varo e uma varoa, orientada, por sua prpria ndole natural, perfeio
prpria e procriao e educao da prole (CRUZ, 1998, p. 25-26).
Abelardo, por sua vez, desenvolveu teoria no sentido de que o casamento seria
um bem, pois, se o Criador quis que a atividade sexual fosse seguida de prazer, aqueles
que a praticam legitimamente (dentro do casamento), no cometeriam pecado. As-
sim, justificar-se-ia o sacramento.
84 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A instituio112 preexistiria ao consentimento e subsistiria sem ele e at apesar
dele, tendo por finalidade a realizao de um bem de interesse coletivo e, para tanto,
harmonizaria e subordinaria as vontades individuais, tornando-as convergentes. A li-
berdade individual seria sacrificada em nome de um regime regulamentar imposto
pela finalidade a atingir.
Finaliza por afirmar que o casamento uma instituio, com caracteres prprios,
que nasce de um ato jurdico de feio complexa (FRANA, 1968, p. 31).
112 Dominique Fenouillet chama ateno para o fato de que o carter institucional do matrimnio estaria em
declnio, conferindo-se mais importncia vontade individual, principalmente em face da descriminaliza-
o do adultrio e da admisso de divrcio por mtuo consentimento (1997, p. 20).
113 No mesmo sentido: Adriana Barreira Panattoni Ceccato (1996, p. 751-761).
Manuel Albaladejo Garca (2008, p. 32) afirma que o ato criador do casamento
um acordo de vontades, em nada se diferenciando dos demais doutrinadores, mesmo
dos adeptos da teoria institucionalista, pois ningum nega que o ato inicial do matri-
mnio decorre da manifestao expressa da vontade convergente dos nubentes.
Como j visto, a definio do casamento como contrato tem sua origem no direi-
to cannico e assumiu relevncia no sculo XVIII, com o advento da Revoluo France-
sa e do Cdigo Civil de 1804, influenciando a escola Exegtica do sculo XIX e sobrevi-
vendo at os dias de hoje.
114 Luiz Roldo de Freitas Gomes parece concordar com a natureza negocial do casamento, negando-lhe as
caractersticas de um contrato, embora no assuma expressamente essa posio (1993, p. 114-115).
86 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Limongi Frana (1968, p. 19-32), adepto da teoria institucionalista, considera
que a viso contratualista do casamento um dos piores legados deixados pela Re-
voluo Francesa115.
Poucos so116, contudo, adeptos daquilo que Limongi Frana chama de teoria con-
tratual pura, segundo a qual o casamento seria equiparvel em todos os seus aspectos
aos demais contratos, ainda que de cunho patrimonial, pois todos os autores reconhe-
cem as singularidades prprias do matrimnio.
Caio Mrio da Silva Pereira afirma que se trata de um contrato especial. Sus-
tenta o aspecto contratual do casamento, afirmando que o que deve ser considerado
o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontade e
realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivao inspiradora dos
declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurdica (2005, p. 58).
115 Constituio Francesa de 03.09.1791, TITRE II - De la division du royaume, et de ltat des citoyens, Article 7:
La loi ne considre le mariage que comme contrat civil.
116 A teoria contratualista pura assenta suas bases no direito natural. John Locke, por exemplo, alm de con-
siderar a sociedade conjugal como resultante de um pacto voluntrio entre homem e mulher, afirma que
a mulher pode separar-se do homem livremente, o que estaria autorizado ou pelo direito natural ou pelo
contrato entre eles. De igual modo, admite que o contrato disponha inclusive sobre quem ficar com a
prole em caso de separao. Afirma, ainda, que o magistrado civil no poderia limitar o direito ou o poder
dos esposos, intervindo apenas em caso de conflito (2006, p. 128-131).
117 Harry Willekens chama a ateno para o fato de que o casamento sofreu uma desinstitucionalizao des-
de que perdeu sua funo de conferir legitimidade aos filhos. Aponta como fatores para tanto a facilidade
um contrato mais solene do que qualquer outro, pois que envolve, como
dizia Lord Robertson, a mais importante de todas as transaes humanas,
e a base de toda a constituio da sociedade civilizada; ter efeitos mais
extensos, valor social maior, pois que legitima a famlia e faz tecer-se uma
rede extensssima de relaes, direitos e deveres; mas, em todo o caso, um
contrato. No tenhamos os escrpulos de Savigny, e coloquemos o matri-
mnio ao lado da venda como um contrato consensual, pois no a posi-
o dada a um rebento jurdico que lhe empresta importncia e elevao;
esses atributos so-lhe algo de mais ntimo.
88 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Virglio de S Pereira, por sua vez, conceitua o casamento como um contrato,
mas de sociedade, em que impera a affectio maritalis como espcie da affectio societatis
(1959, p. 105-118).
No pode ser conceituado como simples ato jurdico em sentido estrito como
leciona Francisco Amaral (2006, p. 342), pois embora a manifestao da vontade dos
nubentes importe a produo de efeitos j estabelecidos em lei, dela decorrem outros
efeitos que podem ser escolhidos pelos nubentes.
Alis, ressalta Orlando Gomes (1994, p. 50) que o que imprime a um ato natureza
contratual no a livre determinao de seu contedo pelas partes, mas sua formao
por acordo livre e espontneo de vontades.
A autonomia privada est presente, ainda, na deciso livre do casal sobre pla-
nejamento familiar (CC, art. 1543), na livre administrao e aquisio familiar (CC,
arts. 1642 e 1643), na possibilidade de alterao do regime de bens (CC, art. 1639)
e na liberdade de escolha do modelo de formao educacional, cultural e religiosa
dos filhos (CC, art. 1634).
Ademais, o prprio artigo 1513, do Cdigo Civil, veda ingerncia pblica ou priva-
da na comunho de vida instituda pela famlia, o que significa que neste mbito se faz
valer a vontade de seus integrantes.
118 No original: el compromiso jurdico de asumir como pareja una serie de deberes recprocos de solidaridad
que los convierten en una unidad permanente
90 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Deve-se lembrar que a autonomia derivada do prprio ordenamento jurdico
e por ele limitada, podendo ser exercida de forma mais ampla em se tratando de
questes patrimoniais e de maneira mais restrita no mbito das relaes pessoais do
Direito de Famlia.
certo, contudo, que se mostra invivel sua equiparao absoluta aos contratos
patrimoniais, pois a questo principal pessoal.
Por outro lado, o simples fato de haver um celebrante no suficiente para que se
entenda que o casamento s ocorre com a concorrncia da manifestao da vontade
da autoridade civil ou religiosa.
Assiste razo, portanto, a Caio Mrio da Silva Pereira (2005, p. 62) quando afirma
que o casamento se torna perfeito aps a manifestao de vontade dos nubentes, sen-
do a interveno do celebrante meramente declaratria e no constitutiva.
Assim, se um dos nubentes falecer aps externar seu consentimento, mas antes
de pronunciada a frmula prevista no artigo 1535, do Cdigo Civil, o casamento produ-
zir todos os seus efeitos e obrigatrio ser o seu registro.
Ainda que se possa discutir a natureza jurdica da sociedade, o artigo 981 define-
-a como contrato, sendo certo que h congregao de vontades paralelas para a con-
secuo de um objetivo comum, nos mesmos moldes em que ocorre nos contratos de
parceria agrcola e pecuria.
119 Melhor teria feito o legislador se permitisse que todas as separaes e divrcios consensuais se realizassem
extrajudicialmente, determinando, porm, que as questes relativas aos filhos fossem submetidas ao cri-
vo do Poder Judicirio e fiscalizao do Ministrio Pblico.
120 A tese contratualista parece crescer na Europa em face de um movimento de desregulamentao do casa-
mento, noticiado por vrios autores como Jean-Louis Renchon (2005, p. 30-31), Rainer Frank (2000; 2002)
e Marie-Thrse Meulders-Klein (2002). No Brasil, cf. Tereza Cristina Monteiro Mafra (2007), para quem o
casamento vem perdendo sua natureza institucional, assumindo cada vez mais carter contratual.
92 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A existncia de uma teoria prpria de nulidades no pode tambm descaracterizar
a faceta contratual do casamento, pois como j afirmado, o casamento uma espcie
nica de contrato, que se insere em um contexto superior que a preservao da famlia,
justificando-se, assim, que o interesse do ordenamento jurdico seja dificultar a sua dis-
soluo, impedindo at mesmo que o magistrado reconhea de ofcio eventual nulidade.
Por outro lado, certo que qualquer contrato tem uma finalidade especfica, pois
ningum contrata pelo simples prazer de contratar, mas com a inteno determinada
de adquirir algo (bens ou servios), transferir propriedade, obter representao etc.
Por outro lado, o direito de famlia vem buscando a repersonalizao das relaes
jurdicas da famlia, centrando sua ateno na pessoa, na igualdade entre seus mem-
bros e na liberdade no exerccio de suas opes (LBO, 2004).
121 Utilizou-se a definio de contrato de Caio Mrio da Silva Pereira. (1999b, p. 2). Ricardo Luis Lorenzetti afir-
ma que o contrato produto da autonomia dos indivduos, com a finalidade de regulamentar os direitos
provenientes de um acordo de vontade (1995, p. 5).
122 Diz-Picazo e Gulln, por exemplo, ora tratam o casamento como negcio jurdico (El negocio jurdico matrimonial,
tal como lo regula el Derecho civil, es un negocio jurdico formal y solene), ora como contrato (El contrato matrimonial del
Derecho civil se perfecciona con la emisin de los consentimientos y la observancia de las formalidades) (2001, p. 62).
123 Utilizou-se a definio de negcio jurdico desenvolvida por Antnio Junqueira de Azevedo (2002a).
94 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Caso a resposta seja negativa, mais uma razo existe para que no se possa equi-
parar os institutos, como j defendido em outras oportunidades (XAVIER, 2006, 2008).
124 Pires de Lima e Braga da Cruz, repudiando a teoria da inexistncia do casamento, sustentam que a falta de
consentimento nunca produz a inexistncia jurdica do casamento, mas a inexistncia material ou a nulida-
de, como ocorreria nos casos de casamento de loucos (1949, p. 226-229). A mesma esteira de pensamento
trilhada por Virglio de S Pereira que repudia o princpio pas de nullit sans texte en matire de mariage, pois,
para ele, a teoria dos atos nulos seria suficiente para tratar das questes atinentes inexistncia do casa-
mento (ausncia de consentimento, pessoas do mesmo sexo e ausncia de celebrao) (1959, p. 185-218).
Aceitam, por sua vez, a teoria da inexistncia do casamento por ausncia de consentimento: Jos Lamartine
Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz (2002,); Carvalho Santos (1987, p. 153-161), entre outros.
125 O casamento era arranjado entre os parentes masculinos da noiva, cujo consentimento no era necessrio
(GIES; GIES, 1989, p. 33).
126 A idade nbil no direito pr-clssico dependia de exame individual. Posteriormente, fixou-se aos 12 anos
para a mulher e aos 14 anos, para o homem. (ALVES, 2007, p. 648.)
127 Compreende requisitos absolutos: liberdade (a unio em que uma das pessoas fosse escrava se denominava
contubernium e no produzia efeitos jurdicos), cidadania, servio militar (os soldados que prestavam servio
militar no poderiam casar), monogamia e ausncia de impedimentos matrimoniais. (ALVES, 2007, p. 649-650.)
128 Das origens de Roma Lei Aebutia, de data incerta, compreendida entre 149 e 126 a.C.
129 Da Lei Aebutia ao trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d.C.
130 Do trmino do reinado de Diocleciano at morte de Justiniano em 565 d.C.
Tanto assim que Hincmar, arcebispo de Reims (c. 806-882), definia um casamen-
to legtimo como aquele em que as partes fossem iguais, livres e houvessem externado
consentimento expresso; a mulher fosse entregue pelo pai e apropriadamente dotada; o
casamento fosse publicamente celebrado e houvesse consumao (GIES; GIES, 1989, p. 87).
96 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
consentimento que nenhum poder humano pode suprir. O pargrafo segundo, por
sua vez, conceitua o consentimento matrimonial como ato de vontade, pelo qual o
varo e a mulher se entregam e se aceitam mutuamente em aliana irrevogvel para
constituir o matrimnio.
Tambm o Cdigo Civil francs, em seu artigo 146, prev que no haver casa-
mento sem consentimento (Il ny a pas de mariage lorsquil ny a point de consentement).
A unio estvel, por sua vez, forma-se de maneira diversa do casamento, pois,
segundo o artigo 1723, do Cdigo Civil, ela configurar-se- pela convivncia pblica,
contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de criar uma famlia.
A unio estvel demanda convivncia more uxorio por indeterminado prazo, ca-
bendo sua aferio anlise do caso concreto.
131 O casamento assenta na vontade livre dos nubentes em contra-lo, conscientes dos deveres inerentes ao
estado assumido perante a lei e a sociedade, incondicionalmente jurado. De modo diverso, as relaes
pessoais entre os companheiros carecem desse ato volitivo formal e solene, mas a lei os submete a deveres
semelhantes ( exceo da vida em comum no domiclio conjugal), ainda que no o queiram. Aqui, ento,
uma grande ironia ou paradoxo: se ningum obrigado a casar, na unio estvel o , porque se est casa-
do. Com efeito, enquanto o casamento nasce da livre vontade dos nubentes, a unio estvel acontece por
fora da lei e contra eventual vontade em contrrio. Ainda que no quisessem se obrigar com o casamento,
com todas as suas conseqncias, na unio estvel caracterizada por uma ilusria liberdade de se unir
simplesmente de fato e de se desfazer a unio a talante individual ou de mtuo acordo, sem maiores se-
qelas afetivas ou patrimoniais ficam jungidos, obrigatoriamente, aos deveres recprocos de lealdade,
respeito e assistncia (CC, art. 1.724), e se lhes impe, na ausncia de contrato escrito, um regime de bens
(CC, art. 1.725). Tudo imagem e semelhana do casamento, mas independentemente da vontade do ca-
sal (COMEL; COMEL, 2005, p. 41).
98 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
cursam universidade longe de casa e no possuem condies de manter residncias
em separado, ainda que esse fosse o desejo de ambos.
No exemplo, a convivncia more uxorio passa a resultar quase que da inrcia e, certa-
mente, no houve manifestao expressa da vontade de quaisquer dos agora conviventes.
132 Dominique Fenouillet (1997, p. 144), ao procurar caracterizar a unio estvel, afirma que isso ser possvel
mediante uma comparao com o casamento, observando que, em aspecto negativo, os concubinos, dife-
rentemente dos cnjuges no expressam seu consentimento perante a autoridade estatal (ngativement
avant tout, puisque les concubins, la diffrence des poux, nont ps chang leurs consentements devant le maire).
No Reino Unido, o Family Law Act de 1996 contm expressa orientao para os tribunais no sentido de que
levem em considerao que os coabitantes no se comprometeram nos termos do casamento (Parte IV, 41.1
e 2): This section applies if the parties are cohabitants or former cohabitants. Where the courts is required
to consider the nature of the parties relationship, it is to have regard to the fact that they have not given each
other the commitment involved in marriage. A esse respeito, cf. Katherine ODonovan (2002, p. 455-471).
Ana Elizabeth Cavalcanti (2004, p. 113) afirma que se trata de fato jurdico no
solene, de formao sucessiva e complexa, pois precisa se adequar a certos elementos
para que seja finalmente reconhecida como fato jurdico.
133 Afirma Francisco Cahali (2002, p. 43) que conferir unio estvel roupagem jurdica previamente confec-
cionada contraria a natureza do instituto, destacado exatamente pela voluntria no submisso a regras
preexistentes. O concubinato no se ajusta moldura solene e formal com regras rgidas estabelecidas na
norma. Ele existe no plano ftico. E da sua verificao so traados efeitos jurdicos. Sua formao, pela
vontade e convico de seus partcipes, exatamente independente de um regramento preestabelecido
por regras rgidas e formais impostas pelo Estado.
100 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
sobre bens em que cada concubino tem a parte com que concorreu para a
sua aquisio. A jurisprudncia admite, em tal caso, a ao declaratria134.
a unio estvel um fato jurdico em sentido estrito, pois produz efeitos jurdi-
cos, causando o nascimento, a modificao ou a extino de relaes jurdicas135.
Outra seria a concluso se, como na Frana, se admitissem os pactos civis de soli-
dariedade, conceituados como contrato entabulado entre duas pessoas fsicas maio-
res, de sexos diferentes ou no, para a organizao de sua vida comum (art. 515-1, do
Cdigo Civil francs), que produz seus efeitos a partir do registro no Cartrio do local
onde fixado o domiclio e que dever ser averbado no registro de nascimento de cada
um dos contratantes (art. 515-3-1)137.
134 O Ministro Eduardo Ribeiro possui voto em que afirma que a Constituio Federal, ao tratar da unio est-
vel, reconheceu-a apenas como uma entidade familiar, mas no como uma relao jurdica. Seria um fato
juridicamente relevante que produz relaes jurdicas, cuja tutela judicial pode se fazer necessria. (REsp
63.524/RJ, DJU 19.08.1996).
135 Considera-se fato jurdico qualquer acontecimento ao qual o corpo jurdico positivo concede conseqn-
cias jurdicas. No importa a extenso de tais conseqncias; basta qualquer efeito para que se tenha por
jurdico o fato que se analisa. indiscutvel que o concubinato est nessas condies. (...) No se diga que,
podendo a conceituao do fato jurdico bipartir-se em lcito e ilcito, nesta ltima categoria enquadra-se o
concubinato. A objeo encontraria a oposio da lei, que lhe d efeito, como j se viu, para gerar direitos. E
mesmo que se considere a alterao contra os concubinos de uma situao preexistente (como no caso de
revogao de liberalidades), ainda assim no perderia o concubinato seu carter de fato jurdico. A relao,
que resulta do fato jurdico, um efeito jurdico, que se manifesta com a aquisio, a perda ou a modifica-
o de um direito. E que o concubinato produz efeitos jurdicos, tambm de aspectos positivos, no h a
menor dvida (BITTENCOURT, 1961, p. 64/65).
136 Art. 3. Os conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observados os
preceitos desta Lei, as normas de ordem pblica atinentes ao casamento, os bons costumes e os princpios
gerais de direito.
Art. 4. Para valer contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior dever ser averbado no competen-
te Cartrio de Registro Civil.
137 O PACS, contudo, no gera afinidade, presuno de paternidade, direito a nome, direito sucessrio ou de-
ver de fidelidade. Nas palavras de Franoise Dekeuwer-Dfossez (2001, p. 545), le PACS est bien ce quil
prtend tre: un contrat patrimonial, prcaire par lessence, destin organiser la vie commune dun cou-
ple que nentend assumer aucune obliagtion autre qu trs court terme. (...) Le PACS est la dmonstration
que les qualifications de mnage et de mariage ne sont pas rductibles lune lautre. Si le mariage est un
menge, il est aussi beaucoup plus que cela, alors que le PACS nest effectivement que cela .
138 Como afirma Francisco Pizzolante (1999, p. 111).
139 Para Francisco Amaral, fatos jurdicos em sentido estrito seriam aqueles em que no h manifestao da
vontade humana. Quando houver inteno humana, haver fatos voluntrios, chamados atos jurdicos
(2006, p. 342). Caio Mario da Silva Pereira classifica os fatos jurdicos em naturais e voluntrios, afirmando
que os primeiros independem da vontade do homem, embora atinjam relaes jurdicas. Os voluntrios
resultariam da atuao humana, seja positiva ou negativa, variando as conseqncias em razo da quali-
dade da conduta e da intensidade da vontade (1999a, p. 292).
140 Jean-Louis Renchon afirma que paradoxal se buscar a natureza jurdica de uma situao de fato (2005,
p. 21). Aduz, ainda, que, enquanto o casamento de interesse pblico, o mesmo no ocorre com as unies
estveis, pois as relaes delas derivadas seriam puramente privadas, sem nem ao menos influir sobre o
estado civil de uma pessoa. (2005, p. 22).
102 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Emlio Betti assevera que a diferena existente entre fato e ato jurdico est na
relevncia jurdica reconhecida, ou no, a conscincia e a vontade humanas (2003,
p. 19). Assim,
Mais uma vez, mostra-se necessrio ressaltar que o contrato previsto no artigo
1725, do Cdigo Civil, no cria a unio estvel, limitando-se regulamentao das re-
laes patrimoniais que podero ou no ocorrer no curso do relacionamento, estando
condicionada sua eficcia real existncia dos requisitos previstos no artigo 1723. De
igual modo, no atribui ao concubinato natureza negocial, pois se destina fixao de
normas nica e exclusivamente quanto a um de seus efeitos jurdicos: o patrimonial.
| Requisitos
|2.
2.1 UNIO ESTVEL
Para o Conclio de Trento, no sculo XVI, que no forneceu uma definio de con-
cubinato, pressupunham-se duas caractersticas principais para a sua configurao:
a publicidade e a coabitao, aos quais acrescentaram as Constituies Primeiras do
Arcebispado da Bahia141 a continuidade nessas relaes sexuais ilcitas, distinguindo-
141 O Conclio de Trento passou a ter a vigncia dentro do territrio portugus pela Lei de 08.04.1569, baixada
pelo Rei D. Sebastio. Pelo Decreto de 03.11.1827, passaram a ser observados o Conclio de Trento e as Cons-
tituies Primeiras do Arcebispado da Bahia em solo brasileiro independente.
Com base nesse enunciado e com uma ou outra divergncia, a doutrina reconhe-
ce os seguintes requisitos como necessrios sua configurao: a) pressupostos subje-
tivos: convivncia more uxorio e affectio maritalis; b) pressupostos objetivos: diversidade
e sexos, notoriedade, estabilidade ou durao prolongada, continuidade, inexistncia
de impedimentos matrimoniais e relao monogmica143.
142 Na poca, concubinato para a Igreja englobava tambm o adultrio e as relaes sexuais espordicas fora
do casamento, mas exclua o relacionamento entre o senhor e suas escravas, pois apenas se consideravam
relacionamentos em que ambos fossem livres ou escravos (SILVA, 1984, p. 40-45).
143 A diviso realizada por Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 538-549) mostra-se bastante completa, sendo
conveniente a sua adoo. Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2001, p. 149) apresenta como requisitos
objetivos: diversidade de sexos, ausncia de impedimentos matrimoniais, comunho de vida, lapso tem-
poral de convivncia; e como requisitos subjetivos: convivncia more uxorio e affectio maritalis (nimo de
constituir famlia). Marco Aurlio Viana (1999, p. 24-27) fala em diversidade de sexos, convivncia notria,
estabilidade, inteno de constituir famlia, comunidade de vida, fidelidade e vontade (affectio maritalis).
104 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Antes de mais nada, deve-se observar que uma das principais caractersticas da
unio estvel a ausncia de formalismo, diferente do que ocorre com o casamento,
ato essencialmente solene.
Ao comentar sobre o tema, Rolf Madaleno (2004b, p. 167) aduz que eventual
contrato ou escritura pblica declaratria s ter o condo de vincular os conviventes,
no sendo oponvel a terceiros, consoante inclusive o artigo 219, do Cdigo Civil, pois
contm uma presuno relativa. Ressalta que as obrigaes e direitos assumidos em
contratos de convivncia esto
144 De forma discordante, Francisco Pizzolante (1999, p. 87) afirma que a Lei 9.278/96 tinha carter
eminentemente contratual, pois a existncia de ajuste expresso supriria eventual necessidade de qualquer
dilao probatria para o estabelecimento dos termos inicial e final do relacionamento.
145 Artigo 3 Os conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observan-
dos os preceitos desta Lei, as normas de ordem pblica atinentes ao casamento, os bons costumes e os
princpios gerais de direitos. Artigo 4 Para valer contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior
dever ser averbado no competente Cartrio de Registro Civil. Artigo 6 A unio estvel dissolver-se- por
vontade das partes, morte de um dos conviventes, resciso ou denncia do contrato por um dos conviven-
tes. 1 Pela vontade das partes os conviventes pem termo unio estvel, amigavelmente e por escrito,
valendo entre os mesmos o que for estipulado no acordo, desde que no contrarie o estatudo nesta Lei.
2 Havendo contrato escrito averbado em Cartrio, qualquer dos conviventes dever requerer a averbao
do acordo de dissoluo da unio estvel. 3 Ocorre a resciso quando houver ruptura da unio estvel
por quebra dos deveres constantes desta Lei e do contrato escrito, se houver. As razes do veto esto assim
declinadas: Em primeiro lugar, o texto vago em vrios de seus artigos e no corrige as eventuais falhas da
Lei n. 8.971. Por outro lado, a amplitude que se d ao contrato de criao da unio estvel importa admitir
De acordo com Adahyl Loureno Dias (1975, p. 40), manter uma convivncia more
uxorio implica aparecer ao pblico com os sinais exteriores de pessoas regularmen-
te casadas. Carlos Roberto Gonalves (2007, p. 540) acrescenta que envolve a mtua
assistncia material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da vida em con-
junto, ateno e gestos de carinho, enfim, a somatria de componentes materiais e
espirituais que aliceram as relaes afetivas inerentes entidade familiar.
Ainda que tal situao seja a exceo, plenamente possvel que pessoas mante-
nham uma unio estvel, cada qual em sua casa, desde que interna e externamente se
comportem como companheiras, repartindo interesses e problemas comuns e man-
tendo comunidade de vida.
um verdadeiro casamento de segundo grau, quando no era esta a inteno do legislador, que pretendia
apenas garantir determinado efeitos a posteriori a determinadas situaes nas quais tinha havido forma-
o de uma entidade familiar. Acresce que o regime contratual e as presunes constantes do projeto no
mantiveram algumas das condicionantes que constavam do projeto inicial. Assim sendo, no se justifica
a introduo da unio estvel contratual nos termos do art. 3, justificando-se pois o veto em relao ao
mesmo e, em decorrncia, tambm no tocante aos arts. 4 e 6. Todavia, tendo em vista o entendimento
pleno do disposto no art. 226, pargrafo terceiro, da Constituio, dever o Executivo oferecer dentro de 90
dias, a sua contribuio ao aprimoramento da lei ora sancionada.
146 H quem defenda a inaplicabilidade da Smula 382/STF, afirmando que essa tratava de concubinato e no
de unio estvel (TJRS, Ap. 70.000.339.168, 7 Cmara Cvel, rel. Des. Brasil Santos, julgada em 01.03.2000;
TJRS, EI 70.003.119.187, 4 Cmara Cvel, rel. Des. Vasconcellos Chaves, julgados em 12.04.2002). Essa posi-
o, contudo, no parece guardar relao com o melhor esprito de interpretao, pois no h sentido em
diferenciar concubinato e unio estvel, quando as situaes amparadas pela Smula em questo se refe-
riam a casais que conviviam informalmente nas exatas condies do artigo 1723, do Cdigo Civil de 2002.
106 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Por outro lado, contingncias da vida moderna podem obrig-las a viver em cida-
des diferentes, como no caso de indivduos que precisam trabalhar em outro local ou
que se afastam do lar comum para a realizao de mestrados ou doutorados. Em tais
hipteses, todavia, no h animus de abandono, preservando-se os laos afetivos em
que se assenta a unio.
Diferente do casamento que pode existir sem o afeto e o desejo comum de cons-
tituir famlia, a unio estvel no sobrevive sem a affectio maritalis, requisito que deve
estar sempre presente ao longo de todo o relacionamento, sendo necessrio que os
companheiros efetivamente estabeleam comunho de vida.
Esse requisito imprescindvel a sua existncia. Sem ele, poder haver um na-
moro, um noivado e at mesmo o que se pode chamar de namoro qualificado, rela-
o amorosa adulta, madura, consciente, em que o par voluntariamente opta por no
assumir nenhum compromisso um com o outro, apesar da publicidade da relao, e
mesmo da continuidade (COSTA, M., 2007, p. 201-213), mas no concubinato.
147 Philippe Malaurie afirma que as relaes em uma unio livre so necessariamente carnais, pois, ao contr-
rio do casamento, no se poderia admitir um concubinato branco (concubinage blanc). Aduz que, ao lado da
comunidade de vida, as relaes carnais constituem elemento objetivo do concubinato (1975, p. 22).
A) DIVERSIDADE DE SEXOS
148 Posicionando-se de forma favorvel ao reconhecimento das unies homoafetivas como estveis: Rodrigo
da Cunha Pereira (2003, p. 65/71). De forma contrria: Zeno Veloso (2003, p. 118).
149 CCP 2007.00.2.010432-3, Registro 291471, Rel. Des. Diva Lucy Ibiapina, DJU 31.01.2008; CCP
2005.00.2.005457-7, Registro 233688, Rel. Des. Sandra de Santis, DJU 15.12.2005.
150 Apelao Cvel 70021637145, rel. Des. Rui Portanova, DJ 11.01.2008; Apelao Cvel 70021085691, rel. Des.
Rui Portanova, DJ 11.10.2007; Apelao Cvel 70016239949, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em
20.12.2006, entre outros.
108 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
veis os relacionamentos que potencial e abstratamente pudessem ser convertidos em
casamento, como incentiva o artigo 226, 3.
Essa concluso, contudo, embora reflita o pensamento pessoal da autora, haja vista
que a Constituio Federal muito clara em estabelecer que a unio estvel se d entre
homem e mulher (art. 226, 3), no encontra mais respaldo na atualidade, em razo do
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, da Ao Direta de Incons-
titucionalidade 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132,
em que se concluiu pela possibilidade de unies estveis entre pessoas do mesmo sexo.
B) NOTORIEDADE/PUBLICIDADE
A notoriedade, por sua vez, no quer dizer publicidade absoluta, pois a vida
ntima dos companheiros deve ser preservada, admitindo-se uma relao discreta.
Significa que o relacionamento no poder ser clandestino, secreto, como usual-
mente ocorre nos concubinatos impuros. Implica que o casal aja em seu ambiente
social como se casado fosse, transmitindo sociedade a aparncia de vida comum,
com moral e respeito.
151 Em que pese a Resoluo do CNJ, mantm-se entendimento pessoal de que o casamento entre pessoas do
mesmo sexo deveria ser precedido de disposio legal prpria, pois, ainda que a Constituio Federal no
disponha que esse resulta da unio entre homem e mulher, o Cdigo Civil repleto de previses neste sen-
tido (arts. 1514, 1517, 1565, 1567). Considera-se que o CNJ no tem competncia para legislar sobre questes
de direito civil (art. 22, I, da Constituio Federal).
110 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
D) CONTINUIDADE
Veja-se, por exemplo, a situao de um casal em que, por qualquer motivo, a mu-
lher deixe o lar comum para se refugiar na casa de seus pais, l permanecendo por gran-
des intervalos de tempo at que o homem a busque ou que ela decida retornar por conta
prpria. Em tal hiptese, a constante ruptura da trama familiar no parece produzir a
estabilidade inerente ao modelo familiar que a Constituio determina seja protegido.
Esse requisito deve ser analisado caso a caso, buscando-se descobrir se a quebra
do convvio significou apenas um momentneo desentendimento ou significativa
ausncia de continuidade, eis que possvel a extino da unio estvel e sua retoma-
da posteriormente como novo relacionamento entre as mesmas partes, sendo que,
no perodo de afastamento, deixam de existir todos os requisitos que a lei impe para
a sua configurao.
F) MONOGAMIA
152 Defendendo a possibilidade de unies estveis putativas quando um dos companheiros esteja de boa-f,
nos mesmos moldes do casamento putativo: Zeno Veloso (2003, p. 126-127), Marco Aurlio S. Viana (1999,
p. 90-91) e Rodrigo da Cunha Pereira (2003, p. 48-49).
153 Afirmou o relator: Quem convive simultaneamente com duas mulheres no tem relacionamento putativo
para fins de unio estvel, pela s razo de que ou bem uma delas de fato companheira e a outra o rela-
cionamento no estvel, embora longo no tempo, ou nenhuma delas companheira e no renem condi-
es apropriadas para reconhecer a unio estvel. (...) Ora, com o maior respeito interpretao acolhida
no acrdo, no exnergo possvel admitir a prova de mltipla convivncia com a mesma natureza de unio
estvel, isto , convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
O objetivo do reconhecimento da unio estvel e o reconhecimento de que essa unio entidade familiar,
na minha concepo, no autoriza que se identifiquem vrias unies estveis sob a capa de que have-
ria tambm uma unio estvel putativa. Seria, na verdade, reconhecer o impossvel, ou seja, a existncia
de vrias convivncias com o objetivo de constituir famlia. Isso levaria, necessariamente, possibilidade
absurda de se reconhecer entidades familiares mltiplas e concomitantes. Adotando o mesmo entendi-
mento: REsp 1348458; REsp 789.293; AgRg no REsp 1.130.816; REsp 1.096.539; REsp 912.926; REsp 1.157.273.
O Supremo Tribunal Federal submeteu ao julgamento em regime de repercusso geral o RE 656.298, a fim
de decidir sobre a possibilidade de uma unio estvel homoafetiva simultnea a uma unio heteroafetiva.
Aguarde-se, portanto, esse julgamento.
Admitindo unio estvel putativa, em concomitncia com casamento ou outra unio estvel: Ana Elizabe-
th Lapa Wanderley Cavalcanti (2004, p. 168-170).
112 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
haja separao de fato ou judicial) ou em outra unio estvel, pois, nessas hipteses,
no se pode falar em inteno de constituir famlia, nem em estabilidade do relacio-
namento e muito menos em real comunho de vida.
Como ressalta Antnio Carlos Mathias Coltro (1996), a unio estvel integrada
pela moralidade que deve ser observada tanto quanto no casamento, repudiando-se
as unies mltiplas e simultneas, s quais, quando muito, se reconhecer o direito de
partilhar eventual patrimnio adquirido, no com base no direito de famlia, mas em
razo do princpio que veda o enriquecimento sem causa e desde que tenha havido
comprovado esforo comum econmico para sua aquisio.
Jos Carlos Barbosa Moreira (2003, p. 11-12) considera que a unicidade do vnculo
est implcita no objetivo de constituio de famlia, pois o ordenamento no admite
que algum constitua mais de uma famlia ao mesmo tempo.
Essa posio doutrinria, criada pelo jurista alemo Zachariae von Lingenthal,
em vista do direito francs e fundada na mxima pas de nullit sans texte en matire
de mariage, surgiu para abarcar hipteses no previstas no Cdigo Civil Napolenico
quando se tratasse de nulidade de casamento.
pode tambm, e sobretudo, acontecer que os factos ocorridos e aos quais se apega
quem invoca o negcio no correspondam ao conceito do mesmo negcio, nem alis ao
de qualquer outro. Faltar ento nessa factualidade algo que faz com que seja
inconcebvel o negcio, que impede a identificao do negcio, que leva
a qualificar aquela facti species como um no-negcio. Pense-se no exemplo,
tornado clssico, do casamento entre duas pessoas do mesmo sexo.
para esta ltima categoria de hipteses que tem verdadeiro sentido falar
de inexistncia do negcio ou de negcio inexistente.
114 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Aceitando-se tal teoria, seriam condies de existncia do casamento a diversi-
dade de sexos, o consentimento dos nubentes e a celebrao do casamento por auto-
ridade competente.
154 A esse respeito, conferir as notas em Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz
(2002, p. 213).
155 nica exceo a hiptese prevista no artigo 1554, que celebra a teoria da aparncia e d relevo boa-f
dos nubentes. Orlando Gomes afirma que s inexistir o casamento celebrado por quem falsamente se
apresente como autoridade judiciria e no no caso de juiz incompetente (1994, p. 70). Em sentido contr-
rio: Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz (2002, p. 219-220) e Antonio Carlos
Mathias Coltro et al. (2005, p. 240).
Alm de tais requisitos, o casamento ainda poder ser considerado nulo no caso
de unio do cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o consorte (art. 1521, VII) e anulvel quando o menor pbere no re-
ceber autorizao de seu assistente (art. 1550, II), houver revogao de procurao (art.
1550, V) ou por incompetncia relativa da autoridade celebrante (art. 1550, VI).
116 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
2.3 ANLISE COMPARATIVA
No lhe assiste razo. O casamento pode muito bem ocorrer sem que os nuben-
tes tenham qualquer inteno de formar uma famlia e na ausncia absoluta de afeto.
Sua vontade pode estar amparada em um objetivo econmico, poltico ou de obten-
o de poder, como ocorria na Idade Mdia. Em todas essas circunstncias, o casamen-
to no deixar de existir, ter validade e produzir efeitos, independentemente de haver
ou no afeto entre os cnjuges ou a pretenso de formar uma famlia.
156 Deve-se observar, contudo, que a ruptura ftica do relacionamento marital implica suspenso informal do
regime de bens, pois a jurisprudncia tem subtrado de seus efeitos os bens adquiridos durante a separao
de fato, sob pena de violao do princpio do no-enriquecimento sem causa, ainda que essa orientao no
seja legalmente sancionada (precedentes provenientes do Superior Tribunal de Justia: REsp 362.743/PB, Rel.
Min. Jorge Scartezzini, DJU 21.09.2004; REsp 140.694/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 15.12.1997; REsp
127.077/ES, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 10.11.1997; REsp 60.820/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU 14.08.1995; precedentes do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios: APC 2005.01.1.062893-
Assim, assiste razo a Jean-Louis Renchon (2005, p. 16) quando afirma que ape-
sar das considerveis evolues j iniciadas, a instituio do casamento constitui ain-
da uma figura jurdica radicalmente diferente do casal no casado158.
2, Rel. Des. Natanael Caetano, DJU 20.10.2008; APC 2007.07.1.014749-4, Rel. Des .Vera Andrighi, DJU
15.09.2008; APC 2005.04.1.005235-0, Rel. Des. Otvio Augusto, DJU 24.05.2007, entre outros).
157 O Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do REsp 1.194.059, entendeu que haveria presun-
o de paternidade decorrente da unio estvel, mas essa necessitaria de prvio reconhecimento judicial
para tanto, o que a torna incua em muitas situaes, como ocorreria no momento de registro de filho pela
genitora que no poderia alegar a existncia da unio estvel, eis que no teria como prov-la, caso ainda
no houve reconhecimento judicial.
158 No original: malgr les volutions considrable qui se sont amorces, linstitution du mariage constitue
encore une figure juridique radicalement diffrente du couple non mari.
118 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Captulo III
UNIO ESTVEL, CASAMENTO E OS PRINCPIOS
DA IGUALDADE, DA LIBERDADE, DA AUTONOMIA
E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
| Consideraes iniciais
|1.
No comeo deste trabalho, discutiram-se as razes histricas, econmicas e so-
ciais pelas quais as pessoas optariam por manter um relacionamento extramatrimo-
nial estvel. Deve-se observar, contudo, que a principal delas nos dias atuais parece ser
o desejo de mais liberdade; a vontade de no estar preso ao compromisso inerente
palavra casamento, decorrente da iluso (ao menos dentro do regramento infracons-
titucional hoje existente) de que a qualquer momento se pode pr fim ao relaciona-
mento sem as conseqncias prprias da dissoluo do matrimnio.
Por tudo que j foi visto at agora, laboram realmente em iluso aqueles que
assim pensam. De fato, o af do Estado em proteger os companheiros culminou em
afastar qualquer liberdade de escolha que se possa ter quanto s regras do casamento,
uma vez que a legislao existente teima em aproximar cada vez mais os dois institu-
tos, parecendo dar razo aos doutrinadores que conclamam a equiparao absoluta.
A nossa Constituio Federal poderia ter enveredado por tal caminho, mas, por
uma opo poltica que tem por base o respeito liberdade do indivduo, decidiu que,
159 Art. 173 do Cdigo Civil: Se equiparan al matrimonio la unin de hecho que haya durado tres aos, y que aja
sido instaurada por personas sin impedimentos legales para contraerlo, y exige que la ley civil lo regule.
De qualquer modo, por ser um ato formal, sabe-se exatamente quais so suas limi-
taes temporais, sendo mais fcil sua prova e seu reconhecimento por terceiros e pelo
prprio Estado, o que no ocorre com as unies estveis, que carregam em sua prpria in-
formalidade o trao absoluto da insegurana, principalmente em suas relaes externas.
120 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A fim de afastar essas dificuldades, o constituinte determinou ao legislador or-
dinrio que criasse meios para que as pessoas nessas circunstncias pudessem obter
segurana jurdica. Note-se que no h imposio estatal, apenas desejo de que assim
o seja. Se, entretanto, no for da vontade dos companheiros converter a unio estvel
em casamento, o Estado deve, em nome do pluralismo e do respeito liberdade indi-
vidual, promover a proteo desse relacionamento no mbito do Direito de Famlia,
como entidade familiar que .
Esse amparo, todavia, no pode ser obtido pela atribuio do estatuto jurdico
matrimonial aos conviventes, sob pena de violao aos princpios da igualdade, liber-
dade e autonomia privada.
Feita essa assertiva, convm lembrar que nem todos pensam dessa forma. Paulo
Luiz Netto Lbo (2002, p. 43) considera que a interpretao contrria equiparao
absoluta viola esses princpios, uma vez que ela seria decorrncia natural do pluralis-
mo recepcionado pelo texto constitucional, bem como concretizao do macroprin-
cpio da dignidade da pessoa humana, eis que cada um tem a liberdade de escolher
e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial,
sendo vedado ao legislador definir qual seria a forma mais adequada.
uma das razes pela qual alguns casais no casados no escolhem o ca-
samento o desejo de manter a liberdade e outras vantagens associadas
ao estado civil de solteiro. Eles no desejam, por exemplo, ser submetidos
aos poderes das cortes quanto a questes de propriedade no divrcio. Se
essa suposio correta, ento defensvel que se mostra indevidamente
paternalista e inapropriado que o Estado decida o que melhor e impinja
os obstculos da legislao de propriedade marital a eles.160. (grifo nosso)
160 No original: one of the reasons why some unmarried cohabiting couples do not enter into marria-
ge is that they wish to retain the freedom and other advantages associated with single status. They
may not want, for example, to be subject to powers of the courts to adjust property rights on divorce. If
this assumption is correct, then arguably it is unduly paternalistic and inappropriate for the state to
claim that it knows better and to foist the trammels of marital property law on them. (grifo nosso)
Esse, contudo, no o pensamento do autor, para quem o casamento no um conceito legal necessrio,
alm de prescindir de efeitos legais, sejam pessoais ou patrimoniais.
122 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Ademais, como afirmado pelo prprio Prof. Paulo Lbo, a discriminao ape-
nas admitida quando expressamente prevista na Constituio. Se ela no discrimina,
o intrprete ou o legislador infraconstitucional no o podem fazer.
| Liberdade
|2.
Quando se fala em liberdade, pode-se estar falando sobre uma liberdade natural
(de fazer aquilo que se deseja), uma liberdade jurdica (fazer o que no proibido ou
ordenado por lei) e at mesmo de livre arbtrio (faculdade de escolha).
161 Em contraposio ao que chama de flat sense que indicaria simplesmente a ausncia de constries para
a liberdade e identidade em determinados aspectos que se acredita serem desejveis para a igualdade.
162 Observe-se que Dworkin faz uma diferena entre liberty como um ideal poltico e freedom, como direitos a
liberdades dentro desse ideal. Exemplifica, afirmando que dentro do princpio da liberdade (liberty) exis-
tem direitos liberdade de expresso (freedom of speach), liberdade de conscincia (freedom of conscience),
liberdade religiosa (freedom of religion) e liberdade de escolher quanto a questes que toquem um pon-
to central ou que sejam essencialmente importantes na vida de uma pessoa, como emprego, organizao
familiar, privacidade sexual e tratamento mdico (2002, p. 127).
Para Dworkin (2002, p. 128), ento, o princpio da igualdade pode ser resumido
na mxima: o governo deve agir para fazer da vida de seus governados vidas melhores
e deve demonstrar igual considerao pela vida de cada um164. Com essa finalidade,
124 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
reconhece que a liberdade de escolha est no mago da igualdade, promovendo sua
conciliao com o princpio da liberdade (2002, p. 152).
165 Alexy chama a ateno para o fato de que especialmente importante o conflito entre direitos de liber-
dade e igualdade (1999, p. 71). Cf. a respeito o artigo A distino entre regras e princpios segundo Robert
Alexy, de Letcia Balsamo Amorim.
166 Segundo Bobbio (2002, p. 8), liberdade e igualdade so os valores que servem de fundamento democra-
cia. Entre as muitas definies possveis de democracia, uma delas a que leva em conta no s as regras
do jogo, mas tambm os princpios inspiradores a definio segundo a qual a democracia no tanto
uma sociedade de livres e iguais (porque, como disse, tal sociedade apenas um ideal-limite), mas uma
sociedade regulada de tal modo que os indivduos que a compem so mais livres e iguais do que em
qualquer outra forma de convivncia.
167 Sobre a evoluo histrica do princpio da igualdade, cf. TABORDA, 1998.
Essa colocao pode bem ser aplicada questo em discusso, pois no caberia
o argumento de que um tratamento desigual entre unio estvel e casamento im-
plicaria circunstncias mais fceis para aqueles que optam pelo matrimnio, pois
certo que as facilidades inerentes ao casamento (principalmente no mbito da prova)
decorrem do fato de que se trata de um instituto formal que promove a segurana
jurdica dos envolvidos, enquanto que a simples convivncia more uxorio acarreta difi-
culdade advinda da prpria informalidade que sua caracterstica marcante.
Por outro lado, no se pode buscar uma igualdade que implique supresso da
vontade individual em nome de um suposto valor maior.
Aduz Bobbio (2002, p. 16-17) que a igualdade um fato e que duas sero as situa-
es sociais em que surgiro questionamentos sobre ela: (a) quando houver uma dis-
cusso sobre atribuir vantagens ou desvantagens, direitos ou deveres a um determi-
nado grupo de pessoas; (b) quando a discusso versar sobre equiparao de pessoas.
168 Cludio Petrini Belmonte (1999, p. 163), em artigo sobre o alcance do princpio da igualdade como meio de con-
trole de constitucionalidade de normas, observa que, embora seja funo do legislador promover a igualdade
material, esse no deve extrapolar esse seu dever-poder, no sentido de buscar que todos sejam iguais, porque
efetivamente no o so. E isso se d porque em Estados Democrticos de Direito as pessoas, em tese, tm livre
arbtrio de optar pelo estilo de vida que preferem (com mais ou menos estudo, mais ou menos esporte, mais ou
menos saudvel...) e devem assumir tal escolha. O legislador deve atuar na extino de diferenciaes surgidas
em face de desigualdades sociais, financeiras, culturais, etc., enquanto originrias de um Estado Social que no
atinge adequadamente seus fins; no entando, quando for o caso das prprias pessoas serem desiguais por sua
livre e espontnea vontade, entendemos que nenhum favorecimento destas mesmas deva haver.
126 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Para tanto, no suficiente a regra de justia, segundo a qual se devem tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, pois, em verdade, seu contedo
apenas formal, j que no diz qual o melhor tratamento.
Para Bobbio (2002, p. 24), a idia de igualdade expressa na mxima todos os ho-
mens so iguais implica
que os homens devem ser considerados iguais e tratados como iguais com
relao quelas qualidades que, segundo as diversas concepes do homem
e da sociedade, constituem a essncia do homem, ou a natureza humana en-
quanto distinta da natureza dos outros seres, tais como o livre uso da razo,
a capacidade jurdica, a capacidade de possuir, a dignidade social (como reza
o art. 3 da Constituio italiana), ou, mais sucintamente, a dignidade (como
reza o art. 1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem) etc.
Parece que primeira vista isso no seria possvel, pois o direito de casar dire-
tamente assegurado pela Declarao Universal de Direitos do Homem e poderia ser
includo como um elemento essencial prpria natureza humana que busca a unio a
outro ser humano para sua completude.
169 A igualdade formal contida nessa viso insuficiente para a consecuo do princpio, pois, se o princpio
da igualdade se limitar a uma prtica universalista de formulao normativa, o legislador poderia criar
qualquer forma de discriminao desde que a norma fosse geral.
Alexy (1999a, p. 64) afirma que diferenciaes so permitidas se para elas exis-
tem fundamentos razoveis171 e se no houver arbitrariedade (2007, p. 347-366). Celso
Antnio Bandeira de Mello (1993; 2000) assevera que o tratamento desigual ser per-
170 Obviamente no se olvidam as hipteses em que o prprio ordenamento jurdico impede tanto o casa-
mento quanto a unio estvel, mas se trata de circunstncias em que as vedaes sero oponveis indiscri-
minadamente, sem qualquer juzo social ou econmico.
171 Paulo Bonavides afirma que o pressuposto ftico do tratamento jurdico distinto deveria ser procurado na
essencialidade ou relevncia da distino a ser feita, ficando, porm, tal relevncia, contida na mutabili-
dade de um quadro histrico dinmico, ou seja, no relativismo de um critrio valorativo, varivel de acordo
com o padro dos valores imperantes na comunidade ou vios na conscincia coletiva, os quais serviriam
de apoio para valorar cada situao concreta ou real defrontada pelo legislador (2004, p. 125)
128 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
mitido se for justificvel, se houver uma correlao lgica concreta entre o fator de
discrmen e o regramento dado, observando que essa relao de pertinncia lgica
depende diretamente de fatores culturais e do que, no ordenamento jurdico consti-
tucional, houver sido consagrado como valor ou desvalor, ou seja, essa relao deve ser
analisada em funo dos interesses recepcionados pela Constituio, repudiando-se
uma diferena que no seja fundamentada nela prpria, eis que importaria arbtrio.
Por outro lado, o prprio texto constitucional no parece pretender uma igualdade
absoluta, quando procura incentivar a converso das unies estveis em casamento. um
incentivo que certamente no haveria se absolutamente idnticos fossem os estatutos172.
172 Cumpre observar que pases como Frana, Itlia, Inglaterra, Espanha e Alemanha no possuem nem ao
menos estatutos prprios para as unies estveis. A respeito da Itlia, cf. Francesco Galgano (2003).
173 Segundo Alexy, o Tribunal Constitucional alemo, para a anlise de eventual violao do princpio da
igualdade, pauta-se pela seguinte orientao: se vulnera el principio de igualdad cuando para la diferen-
ciacin legal o para otorgar um trato jurdico igual no es posible encontrar una razn razonable, que surja
de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra forma, sea concretamente comprensible, es decir, cuando
la disposicin tiene que calificarse como arbitraria (2007, p. 356).
174 Conceito que ele prprio afirma ser elusivo, pois nem mesmo a palavra subject teria apenas um significado
(aqueles que se sujeitam Constituio, elaboradores da Constituio ou a matria da Constituio).
Ocorre que a positivao da identidade s ser possvel com recurso histria, s tra-
dies e ao patrimnio cultural da comunidade poltica permanente, isto , aquilo que an-
teriormente fora descartado e que ser incorporado seletivamente nova interpretao.
Para o nosso tema, isso significa repudiar o casamento como a nica forma de
constituio de uma famlia, sem, contudo, execr-lo do ordenamento jurdico. Assim,
admite-se a convivncia harmoniosa de vrias espcies de entidades familiares, in-
clusive aquelas decorrentes do casamento, que, em nome do pluralismo, apresentam
caractersticas diversas da unio estvel.
130 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A estratgia do argumento jurdico metonmico indicar os pontos relevantes de
forma a demonstrar que as diferenas e especificidades afastam as similaridades, ou
seja, no caso concreto, unio estvel e casamento no poderiam receber um tratamen-
to idntico em razo das diferenas que cada categoria apresenta.
Rosenfeld observa que o tratamento dado igualdade pode ser dividido em trs
orientaes: diferena como desigualdade, igualdade como identidade e igualdade
como diferena.
Por fim, a terceira interpretao que se pode dar igualdade est finamente sin-
tonizada com as diferenas, sem explor-las para padres de dominao ou subordi-
nao (RONSENFELD, 2003, p. 83), enfatizando-se o mote a cada um segundo as suas
(distintas) necessidades.
175 Ehtical individualism is a view of the nature of morality as essentially individual. In the seventeenth and
eighteenth centuries this may be seen as having taken the form of ethical egoism, according to which the
sole moral object of the individuals action is his own benefit. [...] According to this doctrine, the source of
morality, of moral values and principles, the creator of the very criteria of moral evaluation, is the individual:
he becomes the supreme arbiter of moral (and, by implication, other) values, the final moral authority in the
most fundamental sense. [...] Moreover, ethical individualism can be seen as the philosophical consequence
of taking the idea of autonomy seriously and carrying it to its logical conclusion (LUKES, 2006, p. 87-88).
132 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
neles contidos. Este trabalho, contudo, busca uma interpretao que ressalte seus as-
pectos positivos e que atenda integridade, ou seja, que expresse um nico e coerente
sistema de justia e eqidade (DWORKIN, R., 2004, p. 219).
Na esteira desse objetivo, Dworkin afirma que necessrio que haja total com-
patibilidade entre liberdade e igualdade176, pois ambas so virtudes fundamentais e
a liberdade no pode ser concebida se no pressupuser a igualdade, principalmen-
te porque a igualdade completa e absoluta no seria apenas um valor poltico fraco,
mas, em verdade, nenhum valor177 (2002, p. 2). Assim, no seria possvel promover a
igualdade no mundo real se forem utilizados meios que comprometam a liberdade
(CADEMARTORI, 2006, p. 142).
Por outro lado, todo homem tem direito a que a liberdade e a igualdade preco-
nizadas na Declarao Universal de Direitos do Homem sejam observadas, sendo im-
prescindvel que o direito positivo fornea os meios para tanto178.
No mesmo esprito de tal assertiva, Dworkin (2002, p. 5-6; 2005, p. 57-70) susten-
ta que liberdade e igualdade podem ser compatibilizadas por meio da observncia e
aplicao dos dois princpios ticos do individualismo e que a interpretao desses dois
ideais que respeite e aplique tais princpios extrair o melhor de cada um dos conceitos.
176 We should hope for a plausible theory of all the central political values of democracy, liberty, and civil
society as well as of equality that shows each of these growing out of and reflected in all the others, an ac-
count that conceives equality, for example, not only as compatible with liberty but as a value that someone
who prized liberty would therefore also prize. We should hope, moreover, for a theory of all these that show
them reflecting even more basic commitments about the value of a human life and about each persons
responsibility to realize that value in his own life (2002, p. 4).
177 Alexy assevera que o princpio da igualdade no pode significar que o legislador tenha a obrigao de
colocar todas as pessoas na mesma posio jurdica, pois la igualdad de todos con respecto a todas las
posiciones jurdicas conducira no solo a normas no funcionales, disparatadas e injustas, sino que tambin
eliminara los presupuestos para el ejercicio de competncias. [...] Igualmente claro es que el principio
de igualdad no puede exigir la igualdad em todas las propriedades naturales y en todas las situaciones
fcticas en las que se encuentran los individuos (2007, p. 350).
178 O direito do homem ao direito positivo no um direito do homem ao direito positivo de qualquer contedo,
seno a um direito positivo que respeita, protege e fomenta os direitos do homem, porque exatamente o
asseguramento dos direitos do homem que fundamenta o direito do homem ao direito positivo. A observao
aos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direito positivo (ALEXY, 1999a, p. 61).
Assim, todos os seres humanos devem levar vidas prsperas e serem dignos de
igual respeito e admirao. Considera-se importante tanto o projeto de vida individu-
al, como querer extrair algo proveitoso da vida179.
179 No se desconhecem as crticas ao modelo filosfico de Dworkin sobre em que consiste uma boa vida.
A esse respeito, cf. Richard J. Arneson (2004, p. 79-98). Essa discusso, contudo, no apresenta relevncia
para este trabalho, pois no se pretende discutir se a escolha por viver em unio estvel uma boa opo
ou no. O objetivo apenas reconhecer que se trata de uma opo e que essa deve ser respeitada.
134 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
no entanto, presume uma tica que supe como quase todos ns supo-
mos na nossa prpria vida que somos responsveis pelas conseqncias
das escolhas que fazemos com base nessas convices, nessas preferncias
ou nessa personalidade.
[...]
O princpio do igual valor exige, ainda, que os governos tratem todos os cidados
com o mesmo interesse, respeitando as diferentes ambies e ideais. Assim, um Esta-
do que considera que o nico modo de formao de famlia por meio do casamento,
no trata a todos com o mesmo respeito e considerao, uma vez que notrio que h
vrias maneiras pelas quais as pessoas se organizam em entidades familiares.
180 No original: But I do assume an ethics which supposes as almost all of us in our own lives do suppose
that we are responsible for the consequences of the choices we make out of those convictions or preferences
or personality. [] The old egalitarians insisted that a political community has a collective responsibility to
show equal concern for all citizens, but they defined that equal concern in a way that ignored those citizens
personal responsibilities. Conservative new and old insisted on that personal responsibility, but they have
defined it so as to ignore the collective responsibility. The choice between these two mistakes is an unneces-
sary as well as an unattractive one. If the argument that follows [o argumento deduzido ao longo do livro
Laws Empire] is sound, we can achieve a unified account of equality and responsibility that respects both.
Leis que pretendam obrigar as pessoas a viver de um certo modo considerado me-
lhor e mais adequado, impondo um ponto de vista coletivo acerca de que tipo de vida
valiosa, afrontam claramente esse princpio que a liberdade tem a inteno de proteger.
181 No original: Le progrs commun sinscrit dans une conception de la libert individuelle qui nest rien dautre que
la libert pour tous, ce qui revient affirmer que nul ne peut pertuber le choix de vie des autres. (2002, p. 418)
182 No original: Las personas tienen la responsabilidad especial de programar sus vidas por s mismas, en la
medida en que son capaces de hacerlo, guiadas por sus propias convicciones acerca de lo que es la vida
buena. La libertad protege dicha responsabilidad debido a que cuando un gobierno invade la libertad,
disminuye el alcance de oportunidades y elecciones de los individuos y los deja con menos posibilidades
de dirigir sus vidas de acuerdo con sus propios valores.
136 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Observe-se que essa orientao guarda semelhanas como a concepo de Kant,
que considerava a liberdade (independncia do arbtrio de outro) como o nico direito
natural ou inato, prprio de cada homem, pelo simples fato de ser homem (1993, p.
55). Seu conceito estava ligado noo de autonomia (qualidade que a vontade tem
de ser lei para si mesma)183 e promovia um Estado voltado para a produo de leis que
respeitassem a vontade dos cidados. Em verdade, sua doutrina colocava como fim do
Estado a liberdade por meio da lei, que possibilitaria ao indivduo, com base em um
plano de vida prprio, alcanar a felicidade.
Por outro lado, no cabe ao Estado ditar qual a melhor forma de constituio de
uma famlia, pois inerente ao princpio do igual valor que as pessoas sejam livres
para escolher a maneira como desejam viver. Considerar que o estatuto jurdico do
casamento o nico passvel de proteger os companheiros, exigindo-se que haja uma
equiparao inexorvel entre os institutos, o mesmo que afirmar que a melhor con-
cepo de famlia a matrimonial, pois se estar obrigando (desnecessariamente) tais
pessoas a formalizar e institucionalizar o relacionamento.
183 Bobbio, tratando da obra de Kant, faz a seguinte anlise: Resta ver como possvel conciliar, em Kant, esta
aceitao da liberdade como autonomia com a definio do direito como limite das liberdades externas, na
qual o conceito assumido de liberdade, como vimos no item 9 da Parte II, corresponde liberdade como no-
-impedimento. Na realidade, os dois conceitos de liberdade no so incompatveis. E no so incompatveis
porque correspondem a dois momentos diversos do desenvolvimento da sociedade. A liberdade como no-
-impedimento representa o momento da liberdade natural, ou seja, o momento no qual o homem livre en-
quanto no dominado por leis externas e coercitivas. A liberdade como autonomia representa o momento
da liberdade poltica, ou seja, o momento em que o homem tornou-se cidado e est portanto subordina-
do s lei do Estado, conservando-se livre somente enquanto seja ele prprio o criador das leis s quais deve
obedecer. As duas liberdades so to pouco inconciliveis, que a luta pelo Estado moderno foi empreendida
em favor de uma e de outra, e as constituies modernas dos Estados democrticos reconheceras as duas,
a primeira sob a forma de atribuio dos assim chamados direitos de liberdade (liberdade de imprensa, de
pensamento, de associao, de reunio), a segunda sob a forma de atribuio dos chamados direitos polticos
(ou seja, os direitos relativos participao direta ou indireta do cidado na formao das leis) (1995, p. 131)
Nesse ponto, deve-se esclarecer o que se poderia entender pela expresso para
efeitos de proteo do Estado contida no 3, do artigo 226, da Constituio Federal.
A inteno do texto constitucional a incluso das unies estveis como parte in-
tegrante da famlia e, por conseguinte, do Direito de Famlia, retirando as relaes dela
decorrentes do mbito do direito obrigacional. Visou, tambm, a permitir que os demais
ramos do Direito dela tratem como uma entidade geradora de direitos da famlia.
Misabel Abreu Machado Derzi aduz que proteo significa, segundo seu conte-
do literal, a promoo do bem a proteger, o rechao de interferncias ou prejuzos e,
sobretudo a renncia do Estado a intervenes perturbadoras prprias.
138 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Isso significa que a proteo especial do Estado advm de aes positivas, como
tambm de negaes, abstenes e no interferncia, ou seja, para que exista coerncia,
as normas protetivas devem ser positivas e negativas, respeitando os princpios do
pluralismo, da liberdade, da autonomia do indivduo, da dignidade da pessoa humana
e as peculiaridades das famlias matrimoniais e no-matrimoniais, originadas de uni-
es estveis ou de ncleos monoparentais. Imprescindvel, ainda, que a interveno
estatal ocorra na medida da necessidade da proteo requerida.
O Estado tem o dever de criar para a famlia o ambiente propcio para que cada
membro possa desenvolver integralmente sua personalidade e exercitar suas esco-
lhas. Deve deixar espao para as variaes subjetivas prprias de cada indivduo e que
encontram na unio estvel uma voz de rejeio figura do casamento que precisa ser
absolutamente respeitada.
Como bem ressaltado pela autora, a proteo especial do estado deve ser dada
por meio de aes positivas e promocionais, quando necessrio, mas ao mesmo tempo, de
absteno e de no interveno, quando a negao marcar apreo pela liberdade184. Com-
pleta Carlos Dias Motta que o Estado tem interesse primrio em proteger a famlia,
por meio de leis que lhe assegurem o desenvolvimento estvel e a intangibilidade de
seus elementos institucionais (2007, p. 238).
184 Acrescenta que normas de auxlio ou subveno familiar aquisio de moradia prpria ou de assistncia
educao so inconstitucionais, se exclurem dos benefcios a famlia concubinria ou as meias-famlias
(que, pela Constituio, foram equiparadas famlia no casamento). Em compensao, so ofensivas
liberdade individual aquelas que atriburem s relaes entre os parceiros, nas unies concubinrias, os
mesmos efeitos do casamento a que eles se recusam. Em compensao, so inadmissveis aquelas normas
tributrias, que onerarem com tributos mais elevados a renda da mulher casada que exerce atividade re-
munerada, porque marcam uma interveno do Estado no modelo da famlia e uma quebra da igualdade
entre os sexos. (1993, p. 148)
185 No original: there needs protection also against the tyranny of the prevailing opinion and feeling; against
the tendency of society to impose, by other means than civil penalties, its own ideas and practices as rules
of conduct on those who dissent from them; to fetter the development, and, if possible, prevent the for-
mation, of any individuality not in harmony with its ways, and compel all characters to fashion themselves
upon the model of its own.
186 Registre-se, ento, e podemos perceber a razo, que todas as tentativas de regulamentao do concubinato/
unio estvel esbarram em contradies. que sua essncia, seu cerne, exatamente no requerer a inter-
veno do Estado. Isto o que acontece na quase totalidade dos pases europeus, ou seja, o instituto do con-
140 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
vem no desejam o peso do ordenamento jurdico sobre eles, ao menos no da mesma
forma que o casamento187. Assim, admite-se que o Estado entre nessa esfera privada
para assegurar direitos mnimos e para garantir sua especial proteo como demanda
a Constituio Federal, mas nunca de forma a retirar dos conviventes a possibilidade
de que decidam por viver margem do casamento.
Convm observar que o prprio Cdigo Civil, em seu artigo 1513, afirma que de-
feso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida
instituda pela famlia.
cubinato, com qualquer nome que lhe seja dado, escapa e escapar sempre s imposies e s tentativas de
normatizao. o espao do no-institudo. Pela sua natureza, algo que quer exatamente fugir s regras,
algo que sempre escapar aos limites das normas jurdicas. Podemos entender, portanto que a possibilidade
de sua existncia, e ela tem atravessado tempo e espao, est diretamente ligada opo do desejo de um
outro tipo de conjugalidade, fora daquele preestabelecido pelo Estado. No podemos confundir, entretanto,
a no-regulamentao das unies com a no-proteo do Estado a esse tipo de unio, seu reconhecimento
enquanto forma de famlia e como instituto que tem conseqncias jurdicas. Concubinato, unio estvel ou
unio livre, como o prprio nome indica, aquele livre de regulamentao, registros e controles oficiais. Re-
gulamentar a unio estvel/concubinato seria quase transform-la em casamento, nos moldes e termos em
que o Estado determinar. Essa tendncia , na verdade, uma posio moralista equivocada, pois seria o mes-
mo que no aceit-la como outra forma de famlia. como se fosse para resgat-la de algo que no correto.
Por esse raciocnio, podemos deduzir o porqu da falta de legislao sobre essas unies, pois provavelmente
elas deixariam de ser livres. Isso no significa de forma alguma libertinagem e nem mesmo que o Estado
no deva proteg-las. Alis, quanto a isto, juridicamente no h mais dvida, principalmente a partir do texto
constitucional. O que o Estado no pode e no deve interferir na liberdade dos sujeitos de viver relaes de
natureza diferente daquelas por ele institudas e determinadas (2001, p. 43/44).
Esse paradoxo sentido tambm em outros pases, como noticia Jean-Louis Renchon a respeito do direito
belga (2005, p. 15) e Jean Hause, ao tratar do direito francs (2005, p. 543).
187 Dez-Picazo tambm trata desse paradoxo: Et cest ainsi quapparat un autre paradoxe, galement trs
troitement reli aux prcdents. Le choix pour lamour libre et plus gnralement de la libert se transfor-
me en une absence de libert qui na jamais t ni choisie ni recherche par les intresss. (2002, p. 416)
Nesse aspecto, afirma Mill (2003, p. 83) que esse o ambiente prprio da liberda-
de individual que abarcar a liberdade de gosto e de buscar um plano de vida que seja
compatvel com o carter e os anseios de cada um, suportando-se as conseqncias de
tais escolhas, desde que elas no prejudiquem terceiros, e ainda que os demais pensem
que haveria um caminho melhor a ser seguido (ser que efetivamente o casamento seria
um caminho melhor ou apenas mais conveniente?), pois para ser justo com a natureza
de cada um, essencial que se permita que pessoas diferentes vivam vidas diferentes189.
George Kateb (2003, p. 47), ao comentar o livro de Mill, afirma que liberdade no
mais meramente uma permisso, concedida de forma relutante, para falar ou escrever
dentro de limites, mas um convite para falar e ouvir, escrever e ler, sem uma constante
conscincia de limites. Parafraseando, a mesma idia poderia ser aplicada no caso em
apreo para significar que a liberdade de escolher uma forma de organizao familiar no
pode ser entendida apenas como uma permisso para tanto, mas como um convite para
188 But there is a sphere of action in which society, as distinguished from the individual, has, if any, only an indirect
interest; comprehending all that portion of a persons life and conduct which affects only himself, or if it also
affects others, only with their free, voluntary, and undeceived consent and participation (MILL, 2003, p. 82).
189 No original: To give any fair play to the nature of each, it is essential that different persons should be allo-
wed to lead different lives (MILL, 2003, p. 128).
190 Dworkin comenta a obra de Mill no captulo Liberty and liberalism, de seu livro Taking Rights Seriously.
142 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
que as pessoas optem por aquele modo que melhor atenda s suas necessidades pesso-
ais, com a conscincia de que suas escolhas sero adequadamente respeitadas e ampara-
das pelo Estado, pois a diversidade prova de que a liberdade efetivamente existe.
Segundo esse autor, a razo pela qual Mill d tanto valor liberdade porque ela
essencial para a individualidade. A individualidade, por sua vez, valorizada porque
to-somente quando ela existe que a dignidade da pessoa humana reconhecida e
apreciada191, pois apenas com o cultivo da personalidade o ser humano se desenvolve-
r e chegar perto do melhor que ele pode ser192.
191 If it were felt that the free development of individuality is one of the leading essentials of well-being; then
it is not only a co-ordinate element with all that is designated by the terms civilization, instruction, educa-
tion, culture, but is itself a necessary part and condition of all those things; there would be no danger that
liberty should be undervalued, and the adjustment of the boundaries between it and social control would
present no extraordinary difficulty (2003, p. 122).
192 Entendimento similar defendido por Owen Fiss (2003, p. 183).
193 No original: Nowadays we ordinarily regard human dignity as the basis for the guarantee of fundamental
individual human rights. The heart of the idea of human dignity is that adults are to be treated in a way
that recognizes that they are not prey, or beasts of burden, or pawns, or mere means or implements for
ends beyond themselves. Therefore, the idea obviously precludes gross oppression and injustice. But also
precluded is paternalism: the tendency to treat adults as if they are children who can never grow up and
hence cannot be trusted whit freedom or power or candor. (grifo nosso) (KATEB, 2003, p. 48.)
194 Ingo Sarlet noticia deciso do Tribunal Constitucional da Espanha que, inspirada na Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, considerou que a dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que se manifesta sigularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que leva consigo a pretenso de respeito por parte dos demais. (2006, p. 44)
195 A liberdade em suas variadas manifestaes de iniciativa, de expresso, de associao, de crena etc. -,
a autonomia individual, a participao poltica, a integridade fsica e moral, dentre outros, so elementos
indissociavelmente ligados ao conceito de dignidade humana (BARCELLOS, 2008, p. 219).
A Constituio Federal de 1988, por sua vez, apontou a dignidade da pessoa hu-
mana como condio de fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, o
que quer dizer que a legitimidade do ordenamento jurdico est condicionada sua
observncia e que a interpretao do direito deve sempre lev-la em conta, buscando-
-se a realizao das liberdades e dos direitos fundamentais.
No mbito da discusso travada neste trabalho, isso significa que negar aos con-
viventes o direito de viver livre e informalmente longe das regras do casamento o
mesmo que lhes negar dignidade196, princpio constitucionalmente assegurado no
artigo 1, III; o mesmo que entender que se trata de pessoas incapazes de escolher o
196 Ingo Sarlet denuncia a dificuldade de conceituar-se a dignidade da pessoa humana, observando que uma
qualidade inerente a todo o ser humano e que pode representar aquele valor que identifica o ser humano como
tal, ainda que essa caracterstica no seja suficiente para se compreender o efetivo mbito da proteo da digni-
dade, na sua condio jurdico-normativa. O contedo desse princpio mostra-se, por vezes, intuitivo, possibili-
tando a clara identificao de situaes em que a dignidade seja violada, ainda que no se possvel um conceito
universal. O autor argumenta que um conceito fixo no se harmonizaria com o pluralismo e a diversidade de va-
lores que se manifestam nas sociedades democrticas contemporneas, razo pela qual correto afirmar-se que
(tambm aqui) nos deparamos com um conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento
(2006, p. 39-41). Lembra, contudo, que, na esteira da doutrina kantiana, o homem um fim em si mesmo e no
pode ser convertido em meio para a satisfao de interesses de outro homem, nem pode ser rebaixado a mero
objeto ou tratado como coisa. Qualquer atitude neste sentido representaria violao ao princpio da dignidade
da pessoa humana (2006, p. 58-59), ainda que esse conceito no possa ser reduzido a apenas essa expresso.
Termina por apresentar o seguinte conceito: qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser huma-
no que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos (2006, p. 60). Antnio Junqueira de
Azevedo noticia a mesma dificuldade j apontada, mas reconhece que a dignidade da pessoa humana, ainda
que conceito jurdico indeterminado, um princpio jurdico. (2002b, p. 12). Alexy observa que o princpio da
dignidade da pessoa humana to indeterminado como o prprio conceito de dignidade humana. Transcreve
o autor o sentido que o Tribunal Constitucional alemo atribui ao referido princpio: la concepcin de la persona
como un ser tico-espiritual que aspria a determinarse y a desarrollarse a si mismo en libertad. La Ley Funda-
mental no entiende esta libertad como la de un individuo aislado y totalmente dueo de s mismo, sino como la
de un individuo referido a y vinculado con la comunidad (2007, p. 313).
144 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
melhor para si prprias, ainda que posteriormente possam concordar que o melhor
era aquilo que o Estado a elas impunha197.
197 Perfectionism for the many is unthinkable without systematic paternalism, and paternalism is still des-
potism, even when the paternalistically handled person might eventually concede, after his handling, that
the authorities were right (KATEB, 2003, p. 61).
198 Luigi Balestra desenvolve raciocnio similar, mas com base na Constituio Italiana: Dans cette direction
il y a une autre rgle trs importante dans la Constitution, cest larticle 2 qui est place parmi les principes
fodamentaux. Cet article affirme que la Rpublique protge les droits inviolables de lhomme mme dans
les formations sociales dans lesquelles se droule la personnalit humaine. La famille de fait cest ce que
pensent la plupart de la doctrine et notre Cour constitutionnelle doit tre apprcie comme une forma-
tion sociale (ex: art. 2 de la Constituition). Cela ne signifie pas quil y a assimilation avec la famille lgitime
[a Constitiuio Italiana prev que a famlia uma sociedade natural fundada no casamento art. 29],
mais seulement que la famille de fait est digne dtre protge. (2002, p. 406)
Isso no significa, contudo, que a unio estvel deve ser vista como uma entidade
familiar de segunda categoria ainda que possa ser considerada como uma instituio
meio para a instituio fim que o casamento200.
199 No original: The threat to liberty and individuality comes from the collective action of the public, inadver-
tently but lethally embodied in a concerted public opinion and a monolithic social atmosphere.
200 No se pode olvidar que a Constituio reflete em boa medida a trajetria de um povo, seus anseios e
tradies e que o casamento, at mesmo por influncia da Igreja Catlica, visto como um status social
desejado. Por outro lado, a letra do texto constitucional deve ser interpretada buscando-se a atualizao
de seu significado em face das alteraes sociais e culturais ocorridas aps a sua edio. Assim, no parece
contrariar a Constituio (e o pluralismo que deve inform-la) considerar a unio estvel como uma insti-
tuio meio, desde que tambm se admita, em respeito autonomia privada, as convivncias estveis que
146 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Quando o legislador constituinte requer do legislador ordinrio que crie meca-
nismos facilitadores da converso da unio estvel em casamento, o que ele demons-
tra respeito diferena e vontade individual.
Muito embora a proteo a essa categoria seja fruto de uma longa luta da socieda-
de, as normas existentes, principalmente as que insistem em atribuir a esses relaciona-
mentos as mesmas caractersticas do casamento, no so o resultado de compreenso,
respeito e aceitao por todos aqueles integrantes de uma situao dialgica (FREITAG,
2005, p. 191). Elas no so provenientes das vias argumentativas que caracterizam o
discurso, ou seja, no h aceitao racional por parte de todos os membros do direito,
numa formao discursiva da opinio e da vontade (HABERMAS, 2003, p. 172).
Ainda que, em verdade, a ordem social brasileira no esteja nem perto de alcan-
ar esse ideal, seja em relao ao assunto aqui discutido, seja quanto a qualquer outro,
nunca se convertero em casamento por no ser essa a vontade de seus integrantes, assegurando-lhes a
devida proteo como entidades familiares que so.
201 Para Habermas, o princpio da democracia que caracteriza o Estado Democrtico de Direito significa que
somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar assentimento de todos
os parceiros do direito, num processo de normatizao discursiva (HABERMAS, 2003, p. 145).
148 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
| Autonomia privada, unio estvel e casamento
|7.
Cuidou-se at agora da dicotomia que poderia existir entre liberdade e igualda-
de. Deve-se, contudo, para uma melhor abordagem do tema, enveredar mais precisa-
mente sobre o tema da autonomia202.
A teoria da autonomia privada vai mais alm, pois para ela a vontade no o nico
fator determinante. Imprescindvel que seja externada em consonncia com o que for le-
gitimamente previsto pelo ordenamento jurdico, obedecendo a todos os pressupostos
de validade exigidos, uma vez que a mera manifestao de vontade, ainda que requisito
do negcio jurdico, no bastante para lhe conferir validade. H, portanto, dois aspectos
a serem considerados: o individual (autonomia privada) e o pblico (limitaes estatais).
202 Sobre uma evoluo do conceito de autonomia, conferir RODRIGUES JNIOR (2004) e OLIVEIRA, U. (1997).
203 Rodrigues Jnior prope esse termo como uma concepo social da autonomia privada, para possibilitar
a integrao do Direito e do negcio jurdico em um ambiente mais moderno, onde a funo social ser
observada mas contextualizada (2004, p. 124-125). Adotou-se a expresso em um contexto diferente do
negocial, buscando-se guardar, contudo, o esprito de evoluo do conceito para adequ-lo a uma nova
realidade social e jurdica, essencialmente plural.
204 Joaquim de Sousa Ribeiro distingue autonomia privada de autodeterminao. Autonomia privada seria um
processo de ordenao que faculta a livre constituio e modelao de relaes jurdicas pelos sujeitos que
nela participam. , em termos etimolgicos, uma normao pelo prprio que vai ficar obrigado observncia
dos efeitos vinculativos da regra por si criada (1999, p. 20). Autodeterminao, por sua vez, implicaria o poder
de cada indivduo gerir livremente a sua esfera de interesse, orientando a sua vida de acordo com as suas
preferncias (1999, p. 22).
205 Deve-se lembrar que, principalmente na Europa, h uma tendncia ao repdio da interveno estatal no
direito de famlia, com uma privatizao cada vez maior desse ramo do direito. A esse respeito, MEUL-
DERS-KLEIN (2002). A autora, embora identifique essa tendncia, afirma que as relaes familiares no
podero nunca ser apenas privadas, pois dizem respeito toda sociedade civil (p. 617).
150 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
abarcando o poder geral de autodeterminao de uma pessoa, relativo ao uso, gozo e
disposio de poderes, faculdades e direitos subjetivos, inclusive quanto aquisio ou
no desses ltimos (CASTRO Y BRAVO, apud MARQUES NETO, 1985, p. 520). Cuida-se da
capacidade do sujeito de direito de determinar seu prprio comportamento individual,
uma vez que no cabe ao Estado, sociedade ou Constituio estabelecer os fins que
cada pessoa humana deve perseguir, os valores, as crenas que deve professar, o modo
como deve orientar sua vida, os caminhos que deve trilhar, pois negar ao homem o po-
der de decidir de que modo vai conduzir sua vida privada frustrar sua possibilidade de
realizao existencial (SARMENTO, 2005, p. 168-169 e 182).
Assim, ainda que muitos excluam o poder dispositivo, inerente autonomia pri-
vada, do mbito do direito de famlia207, esse existe em vrias situaes, como no que
toca escolha pela espcie de entidade familiar a ser formada208, ao regime patrimo-
nial a ser adotado, ao planejamento familiar etc.
206 Perlingieri afirma, ainda, que a autonomia privada no pode ser reduzida garantia constitucional da
iniciativa econmica privada, pois h inmeras situaes no-patrimoniais que devem ser consideradas,
principalmente em face da clusula geral de tutela da pessoa humana. Assim, no se identifica com a ini-
ciativa econmica, nem com a autonomia contratual em sentido estrito: o contrato, como negcio patri-
monial, no exaure a rea de relevncia da liberdade dos particulares (mas melhor a esse ponto dizer: a
liberdade das pessoas). Ao contrrio, no somente ela se exprime tambm em matrias onde diretamente
so envolvidas situaes subjetivas existenciais, mas, sobretudo, a abordagem do ordenamento no pode
ser abstrata quanto a autonomia (o poder de colocar regras) investe profundamente o valor da pessoa.
[...] A prevalncia do valor da pessoa impe a interpretao de cada ato ou atividade dos particulares luz
desse princpios fundamental (2002, p. 18-19 e 275-276).
207 Francisco dos Santos Amaral Neto enftico ao afirmar que no h autonomia privada no campo do direi-
to de famlia (2002, p. 81.)
208 Ana Prata afirma que o prevalecimento da noo de autonomia no conceito de negcio jurdico veio a
traduzir-se no generalizar da sua aplicao a actos de contedo extremamente hetergeno, mas em que
tal caracterstica de liberdade de vontade era comum. Assim, que actos como o casamento, por exemplo,
passem a ser vistos como negociais (1982, p. 12).
Para ele, o que falta para a vontade privada o poder de regular o ato, o que bas-
taria para excluir seu carter negocial.
Jacques Commaille noticia que a famlia passa por uma evoluo, podendo ca-
racterizar-se a famlia contempornea como individualista e relacional (individualiste
et relationnelle), centrada na revelao do indivduo, da sua identidade no seio da rede
familiar eleita onde impera o princpio da autonomia, em que os integrantes do casal
so livres em conjunto [libres ensemble] (2002, p. 20).
152 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
nao, atravs de canais individuais pelos quais so tidos como individual-
mente responsveis209. (2002, p. 20)
Salienta Rainer Frank, todavia, que a reduo da participao estatal nas relaes
familiares, com prevalncia dos interesses individuais de cada um de seus membros,
no pode ser totalmente dissociada do interesse maior da sociedade211.
209 No original: les relations sociales consistent en des conduites interindividuelles qui rsultent daccords (formels
ou tacites) librement dlibrs entre individus poursuivant leur destines singulire, conue selon leur propre dter-
mination, au travers de conduites individuelles dont ils sont tenus pour individuellement responsables.
210 Rainer Frank sinaliza uma tendncia na Frana e na Alemanha de desregulamentao do direito de fa-
mlia, em que se deixa vontade dos cnjuges a determinao dos efeitos do casamento. As regras legais
seriam apenas simples recomendaes legislativas, a serem afastadas pela opo dos cnjuges (2002).
Essa inclinao jurdica tambm observada por Jean-Louis Renchon (2005, p. 25).
211 La tendance drglementer la famille est souvent interprte, tort, comme un recul gnral du droit.
Il est vrai quaujourdhui plus que jamais, la famille fait preuve dun encadrement juridique considrable
et se caractrise par le divers droits subjectifs rciproques de ses membres. En effet, on ne peut envisager
de drglementer la famille que dans la mesure o ses membres sont capables de sentendre sur un mode
et projet de vie commun. Dans le cas contraire, le repli de la famille sur elle-mme nest plu de mise.
Depuis que le modle du mariage et de la famille tel quil tait conu par le lgislateur du BGB nest plus
dactualit, la mthode de lauto-rgulation ne peut fonctionner que si les intrts individuels de chacun
des membres da la famille sestompent derrire lintrt collectif. Or, cette conception ne correspond pas
lesprit actuel de la socit (2000, p. 834-835.
212 Gerald Dworkin (2001, p. 107) entende que o paternalismo implica usurpao do poder de deciso e acrescen-
ta: autonomy is a richer notion than liberty, which is conceived either as mere absence of interference or as the
presence of alternatives. It is tied up with the idea of being a subject, of being more than a passive spectator of
ones desires and feelings. O autor prossegue citando trecho do livro Two concepts of liberty, de Isaiah Berlin: I
wish my life and decision to depend on myself, not on external forces of whatever kind. I wish to be the instru-
ment of my own, not of other mens acts of will. I wish to be a subject, not an object; to be moved by reasons,
by conscious purposes, which are my own, not by causes which affect me, as it were, from outside. I wish to be
somebody, not anybody; a doer deciding not being decided for, self-directed and not acted upon by external
nature or by other menI wish, above all, to be conscious of myself as a thinking, willing, active being, bearing
responsibility for his choices and able to explain them by reference to his own ideas and purposes..
154 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Tal concepo mostra-se em acordo com os princpios do individualismo tico,
defendidos por Ronald Dworkin, pois o Estado deve proceder de forma a garantir aos
indivduos o meio adequado para o exerccio de suas opes, interferindo apenas de
forma a evitar que excessos sejam cometidos.
Afirma Pietro Perlingieri (2002, p. 254), ao tratar das unies estveis, que
Deve-se considerar, ainda, conforme ressaltado por Pedro Talavera Fernndez (2001,
p. 126), professor de filosofia do direito da Universidade de Valncia, que, alm de todos
os princpios elencados, h um direito constitucional fundamental216 de no casar que, se
213 Livres devem ser os homens e as mulheres, para realizarem seus projetos de vida, e no o Estado ou a co-
letividade poltica, que no podem impor paternalisticamente aos no conformistas a adeso a um ideal,
por mais nobres que sejam as razes invocadas (SARMENTO, 2005, p. 178).
214 Argumenta Daniel Sarmento que, no Estado contemporneo, o foco da autonomia no deve ser a proteo
do patrimnio individual, como preconizado no Estado liberal, mas a esfera das decises existenciais, de
carter afetivo, sexual, religioso, artstico, ideolgico etc. (2005, p. 186).
215 Quando se fala em situaes iguais, quer-se dizer que tanto companheiros como cnjuges se mostram,
em face do ordenamento jurdico, como pessoas capazes de exercer suas prprias escolhas, ou seja, como
seres humanos auto-suficientes que no necessitam de tratamento especial, nem so hipossuficientes.
216 O autor cita o trabalho de E. Roca Tras (Famlia y cambio social De la casa a la persona) para quem esse direito
no seria reconhecido como fundamental. As premissas desenvolvidas por Roca Tras poderiam ser sintetiza-
das da seguinte forma: Su carcter de no fundamental le configuraria como un derecho no absoluto, simples
especificacin del derecho ms general de libertad del art. 17 CE (y no del derecho a la intimidad como se ha
conceptuado en Estados Unidos); en consecuencia, quedara plenamente justificada y exigida la intervencin
del Estado en la regulacin del mismo y el sometimiento de los dos individuos que lo contraen a las condi-
ciones de edad, capacidad, heterosexualidad y forma establecidas para su ejercicio. Su consideracin como
derecho de libertad llevara a calificar la imposicin de una serie de consecuencias (similares o no al matrimo-
nio a quienes han decidido convivir sin casarse, como una intolerable intrusin en el ejericio de ese derecho
156 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
no for adequadamente protegido e garantido, resultar em ofensa ao livre desenvolvi-
mento da personalidade e ao direito geral de liberdade conferido a todos os indivduos.
fundamental. Por otro lado, puesto que no se trata de no derecho fundamental, no cabra conceptuarlo como
derecho a optar por casarse o no casarse, de lo cual se deduce que el legislador no viene obligado a poner
en vigor ninguna legislacin al respecto de las uniones de hecho fuera de la precaucin de no discriminarlas
irrazonablemente (2001, p. 127-128). Fernandz contrape seu pensamento, afirmando que se trata de um di-
reito fundamental porque la prctica totalidad de los derechos fundamentales son especificaciones de los dos
valores fuertes de nuestro ordenamiento, que son a la vez derechos y principios: la libertad y la igualdad. De
manera que no existe oposicin entre el carcter de derecho fundamental y su especificacin como derecho de
libertad o de igualdad. Del mismo modo, el desarrollo del matrimonio como el de cualquier otro derecho fun-
damental, exige la intervencin del Estado que debe realizarse mediante una ley (ningn derecho es absoluto)
cuyas previsiones vendrn limitadas por el respeto a su contenido esencial (128).
217 O autor utiliza a classificao defendida por W. N. Hohfeld que aponta quatro conceitos jurdicos e seus
respectivos opostos: direito subjetivo/no direito, privilgio/dever, poder (power)/incompetncia (disa-
bility), imunidade/sujeio (liability). Apresenta, ainda, os correlativos jurdicos: direito subjetivo/dever,
privilgio/no direito, poder/sujeio, imunidade/incompetncia. (1968, p. 47). Afirma o autor americano
que o sinnimo mais prximo de privilgio jurdico liberdade jurdica (p. 63) e que s haveria um direito
subjetivo, em sentido estrito, quando seu titular pudesse exigir de outrem um dever correlato (passim).
Dessa forma, segundo Fernandz, no se poderia chamar, dentro dessa doutrina, o direito de casar de
direito subjetivo, mas sim de liberdade/poder (2001, p. 129-130).
Fernndez (2001, p. 134 e 136) classifica essa liberdade, dentro da Constituio espa-
nhola como uma permisso constitucional, o que implicaria uma proibio de interfern-
cia dirigida ao legislador e s autoridades em geral, acompanhada de um juzo de valor
inerente, que, segundo o autor, poderia ser a concepo de que o modelo matrimonial
o mais adequado, do ponto de vista social e jurdico, para regular as relaes de um casal.
Por outro lado, no seria indiferente para o ordenamento jurdico a opo indi-
vidual. Aqueles que optassem pelo casamento, no livre exerccio de uma liberdade
constitucional, estariam escolhendo um modelo normatizado pelo Estado e valorado
como o mais adequado. Aqueles que se decidissem por no casar estariam escolhendo
um modelo normativo diferente do existente para o casamento, pois, inerente prefe-
rncia demonstrada, estaria a vontade de no se enquadrar no prottipo desenhado
para uma relao formal.
218 No original: Parece claro que el derecho al matrimonio, en cuanto que derecho fundamental, debera
configurarse como una libertad negativa y positiva, por cuanto nadie (con los requisitos de capacidad
necesarios) puede ser interferido, obstaculizado o coartado para contraer matrimonio o no hacerlo; y, al
mismo tiempo, el poder pblico tiene obligacin de proveer un rgimen jurdico y unos mecanismos insti-
tucionales para que tal derecho pueda ejercerse eficazmente.
158 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Na esteira desse raciocnio, Fernndez (2001, p. 138) defende a existncia de um
direito constitucional fundamental de no casar como dimenso passiva do prprio
direito ao matrimnio, pois as permisses constitucionais abarcariam no apenas o
direito de fazer algo, mas tambm de no fazer.
Como assevera Fernndez (2001, p. 139), essa vertente passiva dos direitos no
mais que uma conseqncia da prevalncia do direito geral de liberdade que gozam
todas as pessoas219. um reflexo da liberdade-autonomia que permite a cada indiv-
duo criar o seu espao pessoal, onde pode livremente desenvolver sua personalidade,
sem estar sujeito ingerncia de outras pessoas, da sociedade e do Estado.
Para a preservao desse direito, garantido at mesmo pelo artigo 5, II, da Cons-
tituio Federal, no se pode admitir que a legislao ordinria sirva como meio para
reprimir as formas de vida diferentes ou contrrias da maioria. Como j se disse an-
tes, atribuir s unies estveis o mesmo estatuto do casamento significa entender que
a nica forma de proteo adequada dessa espcie de entidade familiar pelo casa-
mento, ou seja, apenas o casamento bom.
Deve-se ter em mente que a diferena nem sempre ruim. Muitas vezes, ela
apenas diferente. Assim, admitir que o estatuto jurdico da unio estvel seja diverso
daquele existente para o casamento um modo de o Estado criar opes jurdicas para
219 No original: esta vertiente pasiva de los derechos no es ms que uma consecuencia de la prevalncia del
derecho general de libertad de que gozan todas las personas.
Mister reconhecer que o prprio titular do direito tem interesse em que se garan-
ta a liberdade de no o exercer ou de exerc-lo de forma diferenciada, pois isso signifi-
ca o respeito sua concepo pessoal de mundo e sua livre deciso de optar por um
determinado modo de vida (FERNNDEZ, 2001, p. 142).
220 No original: estabelecer un permiso constitucional a realizar X cuando la nica posibilidad de actuar en
ese sentido es hacer X, resultaria absurdo. [...] tener derecho a practicar una religin, tiene algn valor y
algn significado concreto desde la perspectiva de que existe el derecho a no practicarla.
160 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
No se nega, portanto, a necessidade de que regras sejam estabelecidas para as uni-
es estveis, como j vem ocorrendo desde a Constituio de 1988. Repudia-se, entretan-
to, que essa regulamentao seja a mesma do casamento. Como salienta Fernndez h
Assim, esse direito seria violado tambm todas as vezes que jurisprudencialmen-
te e por meio da legislao ordinria se realizasse uma equiparao em que houvesse
a aplicao compulsria das regras do matrimnio, como se faz com a imposio de
deveres no artigo 1724, do Cdigo Civil, pois o direito a no casar supe, efetivamen-
te, a capacidade de estabelecer uma relao afetiva estvel, no fundamentada nas
formalidades ou nas obrigaes ope legis, sem ser discriminado em relao aos que se
casam223 (FERNNDEZ, 2001, p. 163).
221 No original: un limite externo, que viene impuesto por el rgimen jurdico del matrimonio, al que la unin
de hecho no puede suplantar a travs de una especie de segundo modelo de matrimonio, que significara
la paradjica posibilidad de casar a los convivientes, con independencia de su voluntad de no casarse y
que conculcara por completo el contenido bsico del derecho a no casarse. Precisamente la proteccin
de la voluntad no matrimonial de los convivientes es la que impone que el estatuto jurdico de la unin
de hecho no pueda ser equivalente al del matrimonio. En definitiva, carece de sentido matrimonializar la
unin de hecho.
222 Afirma Carolina Marrero (2006, p. 45): la convivencia more uxorio presenta similitudes con la convivencia
matrimonial; pero, es claro que la unin de hecho no es matrimonio, pues carece de la solemnidad por
al que hombre y mujer crean una unin legal en virtud de la cual se comprometen a convivir y a cumplir
ciertos deberes que derivan del acto contrado.
223 No original: supone, en efecto, la capacidad de establecer una relacin afectiva estable, no fundamentada
en las formalidades o en las obligaciones ope legis, sin ser discriminado sobre quienes se casan.
Dessa forma, cabe ao Estado o dever de proteger e respeitar a unio estvel, como
determina o prprio 3, do artigo 226, da Constituio Federal, promovendo medidas
destinadas a garantir o desenvolvimento da convivncia afetiva prpria dessa espcie
de entidade familiar. Deve, portanto, envidar esforos para prover as necessidades de-
rivadas da convivncia como famlia.
162 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Concluso
Afirma Dworkin que no se pode interpretar liberdade e igualdade em separado.
necessrio, dentro do possvel, que uma seja analisada luz do que se pensa sobre
a outra. Os conceitos, vista dos princpios do individualismo tico, so interdepen-
dentes (2005), pois a liberdade necessria para a igualdade e para qualquer processo
interpretativo em que se pretenda fazer valer essa ltima (2002, p. 122).
224 Portanto, se tivermos em mente a exigncia de Integridade do direito (que se cumpre, antes de mais nada,
de forma interpretativa), os princpios devem ser concebidos como direitos decorrentes do pluralismo cons-
titutivo das sociedades contemporneas, que no podem ser nem enumerados previamente ao caso concre-
to, nem hierarquizados (Gnther, 1993: xvii), e que podem excepcionar a aplicao de outros direitos, vez
que, no podendo permanecer concorrendo uns com os outros no caso concreto, caso se deseje respeitar
a Integridade do direito, s vezes no podem ser contemporaneamente aplicados. Portanto, antes que uma
questo de avaliao (valores), a questo uma questo hermenutica acerca do que relevante para se
atingir uma deciso justa (vale dizer, que respeite a Integridade) no caso concreto (GALUPPO, 1999, p. 200).
225 A concorrncia entre os princpios constitucionais revela uma caracterstica fundamental da sociedade
em que existe um Estado Democrtico de Direito: no possvel hierarquizar os princpios constitucionais
porque so, todos eles, igualmente valiosos para a auto-identificao de uma sociedade pluralista. o
conjunto deles, e no um ou outro, que revela quem somos e quem queremos ser. A concorrncia dos
princpios deriva do fato que nossa identidade uma identidade pluralista (GALUPPO, 1999, p. 209).
226 Nesse aspecto, no se compartilha da doutrina de Dworkin sobre a existncia de uma nica resposta cor-
reta para os casos difceis (hard cases), pois se considera que o processo interpretativo, por mais que no
se deseje, sempre estar imbudo de um elemento volitivo por parte do intrprete, ao menos quanto
escolha das premissas que se consideram importantes para o deslinde da questo, pois o ponto de partida
estar a depender principalmente da concepo da finalidade da ordem jurdica, do direito e do papel do
Estado em sua instrumentalizao.
Convm observar que os direitos (rights to certain freedoms) inerentes liberdade (li-
berty) devem ser restritos apenas quando h justificativas especiais e mais fortes do que
as que existem para a limitao de outras liberdades no protegidas por eles (freedom)229.
164 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Exerce-se uma opo de vida dentre aquelas que so possveis no mbito de nosso
ordenamento jurdico. Ningum obrigado a viver em unio estvel ou a casar. Ao rea-
lizar a escolha, est o casal vinculado s suas conseqncias. Por exemplo, se deseja um
estatuto sucessrio mais favorvel em determinada situao de fato, dever sopesar qual
a forma de organizao familiar que melhor atende s suas necessidades: a unio estvel
ou o casamento231. Optando por viver em unio estvel, dever estar ciente de que alguns
direitos no lhe sero atribudos, como o direito real de habitao sobre a residncia do
casal ou o de herdar os bens particulares do falecido, caso haja descendentes232.
possui, por funo, fins patrimoniais. Por isso, garanti-los em excesso, como fazem aquelas leis espe-
ciais, afronta o princpio constitucional de igualdade. Nesse passo, seria muito mais vantajosa a unio
estvel, do ponto de vista econmico, do que o ato civil do casamento (nesse sentido, E. B. Oliveria apud
PEDROTTI, 2002: 289/290). Em ltima anlise, significaria a coroao da iniqidade de tratamento. [...]
Por bvio, as normas do casamento, conforme afirmou Sebastio Jos de Oliveira (2002:210), devem
servir de modelo e de limite unio estvel [...] Se o judicirio vier a aplaudir o excesso, malgrado sua
previso normativa, fomentar o companheirismo em detrimento da unio formal, constituda pelo
casamento (essa sim, adotada como modelo, como paradigma, pelo sistema), o que, em ltima anlise,
poderia provocar o desmoronamento do moderno direito de famlia.
231 Nesse sentido, a lio de Diz-Picazo: Le plupart des demandes em faveur dune rgulation juridique,
qui ont pu apparatre dans les medias ou ailleurs, prennent argument sur le principe dgalit nonc par
larticle 14 de la Constitution, voire mme sur larticle 10 qui reconnat le droit au libre dveloppement
de la peronnalit. Ce dernier principe est un garde-fou dress par le Constituant contre un lgislateur qui
aurait pu tenter de restreindre le droit au libre dveloppement de la personnalit, mais on ne peut le com-
prendre comme un vritable droit subjectif. Dans le cas contraire, il faudrait craindre que ngel Ganivet
dans son Idearium espaol ait eu raison en affirmant que la plus grande aspiration des citoyens serait une
Constitution rsume un seul article: Le citoyen espagnol est autoris faire tout ce quil voudra. Le
fondement tir du principe dgalit ne parat pas davantage recevable. Cela est vrai pour tous les couples
htrosexuels qui il suffirait de dire: si vous voulez une protection lgale, allez vers linstitution qui vous
la garantit le mieux et qui existe dj. Qui sela soint bien compris: ce que les lois modernes appellent
pudiquement lorientation sexuelles relve de la vie prive et du droit lintimit. Bien entendu ces droits
doivent tre protgs et les demandes de liquidation de biens des couples ainsi forms doivent tre ac-
cueillies. Mais lgalit, cest autre chose. Sur le plan constituionnel, le mariage jouit dune protection spci-
fique prcisment parce quil remplit une fonction sociale, fonction qui nexiste pas dans les autres formes
dunions quelle quen soit la nature. Mettre galit le mariage avec dautres formes dunions revient en
effet estomper les contours de linstitution matrimoniale dont les sens est dj fort diffrent selon quil
sagit de couples maris avec ou sans enfants. (2002, p. 418) (grifo nosso)
232 Pedro Fernndez (2001, p. 173) defende que o casamento possa ter vantagens que no sejam outorgadas
unio estvel: 1 Podra afirmarse que el Estado social y democrtico de Derecho aspira a crear un
modelo de sociedad basado en la solidaridad, cuyos miembros asuman deberes y responsabilidades
de cuidado recproco, ms all de las obligaciones que adquieren por la va contractual (superando el
instinto egosta del liberalismo que incluso utiliza la solidaridad como medio para obtener sus cor-
respondientes beneficios). La condicin de miembro pleno de una comunidad, como ha recordado De
Lucas, incluye la fundamentacin de un deber general de asistencia que compete a todos los ciuda-
danos, como parte integrante de un concepto de ciudadana activa. 2 La opcin matrimonial ha sido
configurada jurdicamente como la realizacin de ese valor solidaridad en las relaciones de pareja. Se
trata de compartir vida, bienes, y destino con otra persona. Elegir el matrimonio supone asumir for-
malmente el compromiso del cuidado, la ayuda, el socorro, la sustentacin, etc. de otra persona, en las
condiciones establecidas por el Derecho a tal efecto. 3 De este modo, el matrimonio, no slo presupone
la convivencia marital con otra persona, sino que exige necesariamente la asuncin de un compromiso
recproco de solidaridad (en lo personal y en lo patrimonial) en los trminos legales previstos. Negarse
a asumir ese compromiso es incompatible con la concepcin constitucional y legal del matrimonio. Y
A unio estvel deveria, portanto, ser uma alternativa para o casamento233. De-
veria ser uma forma de o Estado celebrar a pluralidade, criando para os cidados um
ambiente propcio para que exeram sua liberdade. Esse parece ter sido o rumo ado-
tado pela Constituio.
Poder-se-ia dizer que a Carta Magna abriu uma porta que antes se encontrava
trancada. O legislador ordinrio, por sua vez, fechou novamente essa porta ao afirmar
para os conviventes, em boa medida, que a nica forma de fornecer-lhes proteo es-
tatal seria por um regime quase idntico ao do casamento.
es precisamente la asuncin formal de esos deberes lo que justifica determinadas ventajas y beneficios
ligados exclusivamente a dicha condicin.
233 A necessidade pessoal de quem casa diferente daquela de quem vive em unio estvel. Rainer Frank
observa que o casamento um fenmeno social, que decorre da necessidade do homem de oficializar sua
mudana de estado civil perante seus pares. Seria uma necessidade humana e no uma fonte utpica de
moralidade pblica (2002, p. 7).
166 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
diz-me o tirano que no posso viver em Atenas. Aceito. Diz-me que no
posso viver em Roma. Aceito. Manda-me viver numa casinha no Egeu. Acei-
to. A casa est enfumaada. Se no aceito, posso ir para outra casa, onde
h fumaa e na qual o tirano no manda. A porta dessa outra casa sempre
est aberta. Portanto no te queixes: porque se continuas te queixando
porque preferes ficar na casa de tua vida e se continuas nessa casa porque
continuas preferindo isso mesmo que te queixas.
Conclui o referido autor, observando que sempre h uma ltima liberdade que
no pode ser retirada: a liberdade de sair da vida (2000, p. 43).
Assim, em que pese esse trabalho concluir pela natureza contratual do casamen-
to, certo que independentemente da teoria adotada, o principal requisito para a sua
formao a manifestao expressa do consentimento, sem o qual no se pode nem
ao menos falar em matrimnio.
Por outro lado, as solenidades exigidas para o casamento refletem o fato de que
as pessoas no decidem pelo matrimnio sem antes sopesar as conseqncias. A bu-
rocracia que envolve as npcias propicia a ponderao racional do compromisso que
se estar assumindo e impede que a deciso seja implementada de uma hora para
outra de forma leviana, mesmo porque exigir do casal, em condies normais, um
prazo de pelo menos dois ou trs meses para que a habilitao seja concluda.
A unio estvel, ao contrrio, muitas vezes utilizada como uma forma de se ve-
rificar se o relacionamento possui condies de sucesso e as pessoas nela ingressam
sem pensar duas vezes, at mesmo pela facilidade com que pode ser desfeita.
168 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
princpio institutivo com carter impositivo, o comando lei para facilitar
a converso da unio estvel em casamento civil. Criar uma nova categoria
nas idnticas condies e observadas as mesmas normas de ordem pbli-
ca atinentes ao casamento parece realmente sugerir um casamento em
segundo plano, alheio vontade do constituinte.
Como bem ressaltado por Helosa Helena Barbosa, se assim fosse, tambm os
efeitos do casamento deveriam ser atribudos s famlias monoparentais, eis que se
cuida de uma entidade familiar (1993, p. 133). Em verdade, entidade familiar um g-
nero do qual so espcies o casamento, a unio estvel e as famlias monoparentais,
cada um devendo ser regulamentado de acordo suas peculiaridades e em face das op-
es polticas realizadas pela prpria Constituio Federal.
Nessa seara, muito se criticou a Smula 380/STF quando aplicada s relaes fa-
miliares, podendo-se falar at mesmo em demonizao do seu preceito, pois consi-
deraria as relaes afetivas como exclusivamente patrimoniais234.
Ainda que se concorde com aqueles que sustentam a repersonalizao das relaes
de famlia, bvio que muitas delas encerram claro contedo patrimonial235 e no h pe-
cado em reconhecer que nem todos os efeitos de uma relao de afeto so apenas pes-
soais. Duas pessoas no adquirem patrimnio em conjunto apenas porque se amam.
Ao contrrio, qualquer aquisio patrimonial tem contedo econmico, inexistindo um
problema em se tratar esse aspecto da relao afetiva pelo que ele : patrimonial.
O que no se pode admitir uma idealizao tal das relaes familiares que se fi-
que cego ao verdadeiro contedo de determinados efeitos por elas produzidos. Assim,
a aplicao da Smula 380/STF a relaes familiares ou a opo legislativa por outra
espcie de regramento no deve ser vista como uma negao do carter afetivo desses
relacionamentos, mas como a anlise sria de uma faceta que encerra para qualquer
entidade familiar uma unio de esforos para a aquisio de patrimnio comum.
234 Por essa razo, Paulo Lbo afirma que a Smula padeceria de insupervel defeito de origem. (2002, p. 50).
235 Cludia Grieco Tabosa Pessoa aponta como efeitos jurdicos patrimoniais das unies estveis: 1) efei-
tos patrimoniais relacionados ao direito de famlia: 1.1.) o direito a alimentos, e 1.2.) o regime de bens
entre os conviventes; 2) efeitos patrimoniais relacionados ao direito obrigacional, que se subdividem
em duas espcies: 2.1) obrigaes derivadas de atos lcitos: a) os servios prestados pelos concubinos,
b) a formao da sociedade de fato, c) as liberalidades, d) a locao predial urbana; e) as obrigaes
decorrentes dos negcios jurdicos patrimoniais, e 2.2.) obrigaes derivadas de atos ilcitos: a) a inde-
nizao por ato ilcito de terceiro e acidente do trabalho; por fim, 3) os efeitos relacionados ao direito
das sucesses. (1997, p. 67).
170 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
Unio estvel no casamento. Incompreensvel, portanto, que apenas a adoo
do regime da comunho parcial de bens seja boa o suficiente para que se atenda ao
preceito constitucional de proteo estatal aos conviventes236.
A adoo de determinado regime de bens deve ser uma opo consciente do ca-
sal que no dada aos conviventes, eis que inexiste um momento, como ocorre no ca-
samento, em que ambos so concitados a fazer a escolha. Ausente essa oportunidade
to imprescindvel, no se vislumbra uma razo para que a partilha do patrimnio no
seja feita na proporo da participao de cada um ou, quando muito, nos termos do
artigo 5, da Lei 9.278/96, admitindo-se a realizao de prova para afastar a meao em
partes iguais, independentemente de contrato.
236 Cludia Grieco Tabosa Pessoa faz afirmao a respeito da questo da sociedade de fato que reproduz as
razes deduzidas no presente trabalho: Tratava-se, na verdade, de um mecanismo tendente a conduzir as
partes a uma posio objetivamente justa quanto ao patrimnio que amealharam por meio de efetivos
esforos comuns, eliminando-se eventual causa de enriquecimento ilcito (1997, p. 139).
237 Conferir a esse respeito: Philippe Simler (2002) e Grard Champenois (2002).
238 Marie-Thrse Meulders-Klein sustenta, a respeito das mudanas ocorridas nos ltimos tempos no mbito
do direito de famlia, que h dois denominadores comuns: indiferenciao (indiffrenciation) e dessimboli-
zao (dsymbolisation). A respeito de ambos, escreve: Indiffrenciation dabord, parce quil apparat claire-
ment que ce qui est aujourdhui poursuivi em droit de la famille est la ngation mme de toute diffrence
de fait au nom des prncipes dgalit et de neutralit, que le prncipe de ralit resiste ou non. Dsymbo-
lisation, parce que les symboles qui servent de repres et donnent sens la vie des socits humaines ap-
portent des limites aux libertes individuelles, et que les lois qui instituent la vie em sont linstrument. Ce
Como bem ressaltado por Rogrio Lauria Tucci (2005, p. 101), a simples convivn-
cia more uxorio no deveria ser suficiente para justificar a diviso do patrimnio, sendo
imprescindvel a demonstrao de colaborao em sua aquisio, sob pena de enri-
quecimento injusto de um dos companheiros.
Acrescente-se que, embora no seja uma prtica usualmente adotada pelos bra-
sileiros, a proteo do companheiro suprstite pode muito bem ser realizada por meio
de um testamento.
que lon demande donc aux lgislateurs, et aux plus symboliques des droits les droits de lhomme est de
dsymboliser symboliquement ces rperes, en confiant em dernier recours aux juges le soin de censurer
les lois adoptes par les Parlements qui ne satisferaient pas CET objectif. (2002, p. 617)
172 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
A existncia de uma opo legislativa pela concesso de alguns efeitos a mais
ao casamento adequada viso constitucional que considera o matrimnio como
o status social mais desejado, bem como necessidade de consolidao de estatutos
jurdicos diversos em observncia aos princpios da igualdade, da liberdade e da dig-
nidade da pessoa humana.
239 Luigi Balestra afasta, no direito italiano, a adoo do mesmo estatuto do casamento para a unio estvel.
Defende o autor llaboration dun statut minimum de la cohabitation qui, dans la tentative dviter de
construire une famille de srie B, puisse affirmer un principe de responsabilit dans les rapports conomi-
ques entre le concubins (2002, p. 408).
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Curso de derecho civil: derecho de familia. 11 ed. Madri: Edisofer, 2008.
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. Revista de Direito Admi-
nistrativo, n 217, p. 55-66, jul/set 1999a.
______. Sobre a estrutura dos princpios jurdicos. Revista Internacional de Direito Tributrio, v. 3, p.
155-167, jan/jun. 2005.
______. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. 2 ed. Madri: Centro de Es-
tudios Politicos y Constitucionales, 2007.
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003, vol. XVIII.
ALVES, Jos Carlo Moreira. Direito romano. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
______. A natureza jurdica do casamento romano no direito clssico. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, vol. 90, p. 3-47, 1995.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
______. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Revista de Informao
Legislativa, ano 26, n 102, p. 207-230, abr/jun 1989.
______. Autonomia privada. In: ______. Comentrios sobre o projeto do Cdigo Civil brasileiro. Bras-
lia: Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, 2002, p. 79-88.
AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Revista de In-
formao Legislativa, ano 42, n 165, p. 123/134, jan/mar. 2005.
ARNESON, Richard J. Cracked foundations of liberal equality. In: BURLEY, Justine (ed.) Dworkin and his
critics. Oxford: Blackwell, 2004, p. 79-98.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002.
______. Com a promulgao da Lei 9.278, em 10.05.1996, est em vigor o Estatuto dos Concubinos.
Revista Literria de Direito, n 11, p. 14-26, maio/jun. 1996.
______. Unio estvel antiga forma do casamento de fato. Revista dos Tribunais, ano 83, vol. 701, p.
7-12, mar. de 1994.
174 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
_______. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, ano 91, vol.
797, p. 11-26, mar. 2002b.
BALESTRA, Luigi. Les concubinages en Italie: aspects juridiques. In: ______. Des concubinages. tudes
offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 405-414.
BARBOSA, Heloisa Helena. Famlia. Casamento. Unio estvel. Conceitos e efeitos luz da Constituio
de 1988. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol. 1, n 1, p.
123-137, 1993.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade
da pessoa humana. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BELMONTE, Cludio Petrini. O sentido e o alcance do princpio da igualdade como meio de controle
da constitucionalidade das normas jurdicas na jurisprudncia do Tribunal Constitucional de Portugal
e do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Revista de Informao Legislativa, ano 36, n 144, p. 157-175,
out/dez. 1999.
BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. de Ricardo Rodrigues Gamas. Campinhas: LZN,
2003, vol. I.
BITTAR, Carlos Alberto. Inconstitucionalidade das leis sobre concubinato. In: COUTO, Srgio (Coord).
Nova realidade do direito de famlia. Rio de Janeiro: Coad; SC Editora Jurdica, p. 26-29, 1998.
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito. Rio de Janeiro: Alba, 1961, vol. 1.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 3 ed. Bras-
lia: UnB, 1995.
______. Igualdade e liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiros. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia pri-
vada. So Paulo, Saraiva: 2005.
BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel. 2 ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005.
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. O pluralismo no Direito de Famlia brasileiro: realidade social e rein-
veno da famlia. In: WELTER, Belmiro Pedro. MADALENO, Rolf Hanssen. (Coord.) Direitos funda-
mentais do Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 255-278.
CAHALI, Francisco Jos. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002.
______. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avanado de direito civil. 2 ed. So Pau-
lo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, vol. 6.
______. Do direito de alimentos no concubinato. In: PINTO, Teresa Arruda Alvim. Repertrio de juris-
prudncia e doutrina sobre direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 9-19.
CAMPOS, Alzira Lobo de Arruda. Casamento e famlia em So Paulo colonial. So Paulo: Paz e Terra, 2003.
CAMPOS. Diogo Leite de. A inveno do direito matrimonial. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direi-
to da Universidade de Coimbra, 1989.
CASABONA, Marcial Barreto. O conceito de famlia para efeito da impenhorabilidade da moradia. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.) Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, 375-392.
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley, Casamento e unio estvel: requisitos e efeitos pesso-
ais. Barueri: Manole, 2004.
CECCATO, Adriana Barreira Panattoni. Natureza jurdica do casamento. Revista dos Tribunais, ano 85,
v. 732, p. 751-761, out. 1996.
CHAMOUN, Ebert. A natureza jurdica do casamento. Revista Forense, ano 56, vol. 183, p. 30-41, maio/
jun. 1959.
CHAMPENOIS, Gerard. Les prsomptions dindivision dans le Pacs. In: ______. Des concubinages. tu-
des offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 83-96.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
CLIVE, Eric McCredie. Marriage: an unnecessary legal concept? In: EEKELAAR, John. MACLEAN, Mavis. A
reader on family law. Oxford: Oxford Press, 1994, p. 175-191.
COLTRO, Antnio Carlo Mathias. A unio estvel no direito projetado o Cdigo Civil. In: WAMBIER, Te-
resa Arruda Alvim. LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.) Repertrio de doutrina sobre direito de famlia:
aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, vol. 4, p. 27-45.
______. A unio estvel; um conceito? In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. LAZZARINI, Alexandre Al-
ves. (Coord.) Repertrio de doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e proces-
suais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, vol. 3, p. 19-44.
______. FIGUEIREDO, Slvio. MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2005, vol. XVII.
COMMAILLE, Jacques. Les mtamorphose de la gestion politique de lunivers priv des individus. In:
______. Des concubinages. tudes offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 19-28.
COMEL, Wilson J. COMEL, Denise Damo. Unio estvel e casamento: adequao da disciplina da unio
estvel no Cdigo Civil Constituio Federal. Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 832, p. 37-51, fev. 2005.
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada a dos modernos. Filosofia poltica, n 2,
p. 7-25, inverno 1985.
176 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
COONTZ, Stephanie. Marriage, a history: how love conquered marriage. New York: Penguin, 2006.
COSTA, Maria Aracy Menezes da. Namoro qualificado: a autonomia da vontade nas relaes amorosas.
Revista da Ajuris, ano XXXIV, n 107, p. 201-213, set. 2007.
CRUZ, Fernando Castro da. Casamento luz do direito cannico. Belo Horizonte: Palpite, 1998.CRUZ,
Guilherme Braga da. LIMA, Fernando Almeida Pires de. Direitos de famlia. 3 ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1949.
DEKEUWER-DFOSSEZ, Franoise. PACS et la famille Retour sur lanalyse juridique dun contrat con-
trovers. Revue trimestrielle de droit civil, p. 529-546, jul/set. 2001.
DERZI, Misabel Abreu Machado. A famlia e o direito tributrio. Revista de Direito Tributrio, n 65, p.
139-148, 1993.
DIAS, Ahahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1975.
DIZ-PICAZO, Luiz. GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil. 8 ed. Madri: Tecnos, 2001, vol. IV.
DIZ-PICAZO, Luiz. Protection juridique des couples de fait en droit espagnol. In: ______. Des concu-
binages. tudes offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 415-418.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 5.
DWORKIN, Gerald. The theory and practice of autonomy. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
DWORKIN, Ronald. Is law a system of rules? In: DWORKIN, Ronald. The philosophy of law. Oxford:
Oxford University Press, 1977, p. 38-65.
______. Existe conflicto entre libertad e igualdad? Cmo decidir? Actio, n 6, p. 56-70, mar. 2005.
FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, vol. XVIII.
FARIAS, Cristiano Chaves. Redesenhando os contornos da dissoluo do casamento. In: PEREIRA, Ro-
drigo da Cunha. Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 105-126.
FARIA, Sheila de Castro. A colnia em movimento. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.
FERNNDEZ, Pedro A. Talavera. La unin de hecho y el derecho a no casarse. Granada: Comares, 2001.
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Traduo e notas de Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1969.
FISS, Owen. Freedom both personal and political. In: MILL, John Stuart. On liberty. New Haven: Yale
University Press, 2003, p. 179-196.
FRANA, Rubens Limongi. Do matrimnio como fato jurdico. Revista dos Tribunais, ano 57, vol. 398,
p. 19-32, dez. 1968.
FRANK, Rainer. Le centenaire du BGB: le droit de la famille face aux exigences du raisonnement politi-
que, de la constitution et de la cohrence du systme juridique. Revue internationale de droit compa-
r, n 4, p. 819-842, out/dez. 2000.______. Mariage et concubinage, rflexions sur le couple et la famille.
In: ______. Des concubinages. tudes offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 3-13.
FREITAG, Brbara. Dialogando com Jrgen Habermas. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005.
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre
o modo de sua aplicao. Revista de Informao Legislativa, n 143, ano 36, p. 191-209, jul/set. 1999.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
GIES, Frances. GIES, Joseph. Marriage and the family in the Middle Ages. New York: Harper & Row, 1989.
GELLER, Rodolf Hans e BORGHEZAN, Miguel. A unio estvel e os direitos no-patrimonias. Revista
Logos Veritas, Santarm, n 2, 1998.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O casamento no Direito brasileiro Aspectos diante da Constituio
Federal. Revista Forense, vol. 323, ano 89, p. 105-118, jul/set. 1993.
GMEZ, Eduardo Serrano. El matrimonio. In: ALONSO, Eduardo Serrano (Coord.) Manual de derecho
de famlia. 2 ed. Madri: Edisofer, 2007.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, vol. VI.
GONALVES, Paulo Henrique de Arruda. Da natureza jurdica do casamento. Revista de Direito Civil,
ano 6, n. 22, p. 67-94, out/dez. 1982.
GOZZO, Dbora. O patrimnio dos conviventes da unio estvel. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.) Repertrio de doutrina sobre direito de famlia: aspectos consti-
tucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, vol. 4, p. 86-124.
GRONDONA, Mariano. Os pensadores da liberdade: de John Locke a Robert Nozick. Trad. Ubiratan
Macedo. So Paulo: Mandarim, 2000.
178 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
GUIMARES, Marilene Silveira. Reflexes acerca de questes patrimoniais nas unies formalizadas,
informais e marginais. In: ALVIM, Teresa Arruda. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito
de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, vol. 2, p. 197-206.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, vol. I.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007.
HAUSER, Jean. Rapport de synthse de droit franais. In: HAUSER, Jean. RENCHON, Jean-Louis. (Co-
ord.) Diffrenciation ou convergence des statuts juridiques du couple mari et du couple non mari?
Paris: LGDF; Bruxelas: Bruylant, 2005, p. 539-549.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Norberto de Paula Lima. 2
ed. So Paulo: cone, 1997.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Casamento: conceito e natureza jurdica impedimen-
tos e nulidades matrimoniais. Revistas de Direito Civil, ano 14, n. 54, p. 8-22 out./dez. 1990.
______. Comentrios ao Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 20.
HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurdicos fundamentales. Trad. Genaro R. Carri. Buenos Ai-
res: Centro Editor de America Latina, 1968.
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Trad. Edson Bini. So Paulo: cone, 1993.
KATEB, George. A reading of On Liberty. In: MILL, John Stuart. On liberty. New Haven: Yale University
Press, 2003, p. 28-66.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005a, vol. XXI.
______. O concubinato frente nova Constituio: hesitaes e incertezas. In: PINTO, Teresa Arruda
Alvim. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1993, p. 94-107.
______. Direito civil aplicado: Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005b.
______. Concorrncia do companheiro e do cnjuge na sucesso. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afe-
to, tica, famlia e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 217-248.
______. A recepo dos princpios constitucionais no novo direito de famlia codificado. Revista Brasi-
leira de Direito Constitucional, n. 5, p. 173-184, jan/jun. 2005c.
LIPARI, Nicol. Riflessioni sul matrimonio a trenanni dalla riforma del diritto di famiglia. Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LIX, n 3, p. 715-728, set. 2005.
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes familiares. Jus Navigandi n. 307, abr. 2004.
Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=520&p=1>. Acesso em 17.08.2008.
______. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, ano III, n 12, p. 41-55, jan/mar. 2002.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 4 ed.
Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco; Petrpolis: Vozes, 2006.
LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: superao da dicotomia. In: MARTINS-
-COSTA, Judith (org). A reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2002.
MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004a.
______. Escritura pblica como prova relativa de unio estvel. Advocacia dinmica, ano 24, n 13, p.
164-168, 2004b.
______. Direito de famlia: aspectos polmicos. 2 ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999.
MAFRA, Tereza Cristina Monteiro. Contratualizao do casamento e simplicao das formas: questes re-
lativas a estado civil e reconciliao. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 41, p. 66-78, abr/maio 2007.
MARQUES NETO, Antnio Jos. A interveno do Estado na autonomia privada. Revista Forense, vol.
81, n 292, p. 519-523, out/dez. 1985.
MARRERO, Carolina Mesa. Las uniones de hecho: anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos.
3 ed. Cizur Menor: Aranzadi, 2006.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Princpio da isonomia: desequiparaes proibidas e desequipara-
es permitidas. Revista Trimestral de Direito Pblico, n 1, p. 79-83, 1993.
MEULDERS-KLEIN, Marie-Thrse. Les concubinages: diversits et symboliques. In: ______. Des concu-
binages. tudes offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 604-617.
MILL, John Stuart. On liberty. New Haven: Yale University Press, 2003.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Cdigo Civil e a unio estvel. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil, ano IV, n 21, p. 5-15, jan/fev. 2003.
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princpios jurdicos. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007.
MOUFFE, Chantal. Pensando a democracia moderna com e contra Carl Schmitt. Cadernos da Escola do
Legislativo da Assemblia Legislativa de Minas Gerais, n 2, p. 9-20, jul/dez. 1994.
NASCIMENTO, Jos Amado. Natureza jurdica do casamento. Revista de Direito Civil, ano 3, vol. 10, p.
123-142, out/dez. 1979.
180 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na legalidade constitu-
cional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
ODONOVAN, Katherine. Unmarried partners and traditional marriage in English law. In: ______. Des
concubinages. tudes offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 455-471.
OLIVEIRA, Euclides Benedito. AMORIM, Sebastio Luiz. Concubinato, companheiros: novos rumos. In:
ALVIM, Teresa Arruda. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995, vol. 2, p. 71-100.
______. Inventrios e partilhas. 19 ed. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 2005.
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso de direito de famlia. 4 ed.
Curitiba: Juru, 2002.
OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Princpios informativos do sistema de direito privado: a autonomia da
vontade e a boa-f objetiva. Revista de direito do consumidor, n 23/24, p. 41-78, jul/dez. 1997.
PEREIRA JNIOR, Antnio Jorge. Hierarquia entre gneros de convivncia na Constituio Federal. Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 98, p. 121-133, 2003.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de paternidade e seus efeitos. 5 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
______. Instituies de direito civil. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999a, vol. I.
______. Instituies de direito civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999b, vol. III.
______. Instituies de direito civil. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, vol. V.
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de famlia. 5 ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1956.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 6 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
______. Comentrios ao novo cdigo civil. So Paulo: Forense, 2003, vol. XX.
PEREIRA, Virglio de S. Direito de famlia. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil Introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cris-
tina de Cicco. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva, 1997.
PINTO, Teresa Arruda Alvim. Entidade familiar e casamento formal. In: PINTO, Teresa Arruda Alvim.
Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 80-93.
RENCHON, Jean-Louis. Rapport introductif. In: HAUSER, Jean. RENCHON, Jean-Louis. (Coord.) Diff-
renciation ou convergence des statuts juridiques du couple mari et du couple non mari? Paris:
LGDF; Bruxelas: Bruylant, 2005, p. 12-35.
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.
ROTHENBACHER, Franz. Social changes in Europe and its impact on family structures. In: EEKELAAR,
John. THANDABANTU, Nhlapo. The changing family. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 3-31.
SANTOS, J. M. Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. 11 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, vol. IV.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Fe-
deral de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SIMLER, Philippe. Le rgime matrimonial des concubins. In : ______. Des concubinages. tudes
offertes Jacqueline Rubellin-Devichi. Paris: Litec, 2002, p. 75-82.
SILVA, Maria Beatriz Nizza da. Sistema de casamento no Brasil colonial. So Paulo: Universidade de
So Paulo, 1984.
SALAIB FILHO, Nagib. DIDIER JNIOR, Fredie et al. Comentrios ao cdigo civil brasileiro. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2005, vol. XV.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In: ______ A nova famlia:
problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 47-69.
THERBORN, Gran. Sexo e poder: a famlia no mundo 1900-2000. So Paulo: Contexto, 2006.
VELOSO, Zeno. Unio estvel. Belm: Ministrio Pblico do Estado do Par; Cejup, 1997.
182 UNIO ESTVEL E CASAMENTO: A IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAO LUZ DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA LIBERDADE | Fernanda Dias Xavier
______. Cdigo civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003, vol. XVII.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2006, vol. 6.
VILLELA, Joo Baptista. Alimentos e sucesso entre companheiros: apontamentos crticos sobre a Lei n
8.971/94. Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 7/95, p. 119-113, 1 quinzena abr. 1995.
TAYLOR, Robert F. Concubinage and union libre: a historical comparison of the rights of unwed co-
habitants in wrongful death actions in France and Louisiania. Georgia Journal of International and
Comparativa Law, vol. 13, p. 715-751, 1983.
THEODORO JNIOR, Humberto. Unio estvel Pacto de disciplina patrimonial firmado entre os con-
viventes Validade. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n 19, p. 79-101, jul/ago. 2007.
TUCCI, Rogrio Lauria. Unio estvel e respectivos efeitos patrimoniais. Revista do Advogado, ano XXV,
n 98-102, p. 101, abr. 2005.
WALDRON, Jeremy. Mill on culture and society. In: MILL, John Stuart. On liberty. New Haven: Yale Uni-
versity Press, 2003, p. 224-245.
WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigao de paternidade. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 2002.
WILLEKENS, Harry. Long term developments in family law in Western Europe. In: EEKELAAR, John.
THANDABANTU, Nhlapo. The changing family. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 47-71.
XAVIER, Fernanda Dias. Questes processuais acerca da unio estvel. In: BASTOS, Eliene Ferreira. SOU-
SA, Asiel Henrique de. (Coord.) Famlia e jurisdio. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 163-182.