DEFESA PRÉVIA - LEI Nº 11.

343/06

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA _____ VARA

CRIMINAL DA COMARCA DE _____.
Processo-crime n.º _____
Objeto: defesa preliminar à luz da Lei nº 11.343/06

_____, brasileira, convivente, dos serviços larários, residente

e domiciliada na Avenida _____ , nº _____, nesta cidade de
_____, pelo Defensor Público infra-assinado, nomeado em
sintonia com o despacho de folha 157, vem, respeitosamente,
a presença de Vossa Excelência, à luz do artigo 55, da Lei nº
11.343 de 23/08/2006, oferecer a presente defesa preliminar,
aduzindo o quanto segue:

PRELIMINARMENTE
1.) AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE
Em realizando uma incursão na peça ovo, observa-se que a mesma sedimenta
a materialidade na apreensão de “aproximadamente, 13 g (treze gramas) de
crack”. Vide folha 03.
Entrementes, temos como dado não convelível, que o material submetido à
perícia, limitou-se e circunscreveu-se a quantidade mínima da droga arrestada,
igual a: “0,369 g (zero vírgula trezentos e sessenta e nove grama) de cocaína”,
via laudo de folha 136, tombado sob o n. _____.
Temos, pois, como dado insopitável, que o material apreendido resume-se ao
aferido pelo laudo n° _____, haja vista, que somente este teve atestada sua
idoneidade toxicológica, imprescindível, para aquilatar-se e positivar-se a
própria materialidade da infração, ou seja, de que o material é tóxico e não
atóxico.
De conseguinte, infere-se, por clareza superlativa, que o material não
contrastado, não teve atestada sua capacidade tóxica, restando, neste aspecto,
comprometida, de forma inarredável, a própria materialidade do delito em
comento.
DO MÉRITO
1.) DO DELITO DE TRÁFICO
Segundo reluz da peça proêmia, imputa-se a ré a conduta descrita pelo artigo
33, caput, com o adminículo constante do parágrafo primeiro, inciso III, do
mesmo artigo, sob a capitania da Lei n° 11.343/06.
Contudo, tal assertiva carece de sustentação lógica, axiológica e jurídica, na
medida em que a ré jamais foi depositária de substâncias tóxicas; e, tampouco
exercia a mercancia de drogas, tendo-lhe causado estupor e perplexidade a
increpação vergastada pela denúncia, de todo em todo, inverossímil.
Porquanto, assoma despótico e arbitrário qualificar-se a denunciada como
traficante, visto que tal presunção não se sustenta pela via racional, sendo fruto
de ilações e conjecturas surrealistas.
Neste viés, faz-se imprescindível a transcrição de excerto do depoimento da ré,
recolhido à folha 108:
“... que a depoente não é traficante...”
Donde, a prova hospedada ao feito, não justifica e ou autoriza o
enquadramento operado pela proposta acusatória, falecendo, pois, a ação de
justa causa para sua agnição, cognoscibilidade e procedimentabilidade.
Aliás, a peça prodrômica é inepta, porquanto ao imputar a traficância a ré, o faz
de forma genérica e rarefeita, olvidando precisar os atos constitutivos do tráfico,
bem como seus destinatários, o que acarreta sua elisão, por imprecisão
técnica, aliado ao cerceamento de defesa impingido a ré, decorrência direta de
tal equação assimétrica.
Assim, assoma impossível receber-se a denúncia, na forma em que vazada,
haja vista, que a mesma encontra-se calcada em premissas dúbias e
ambíguas, logo, em descompasso figadal com os elementos de prova coligidos
na fase inquisitorial, com o que deverá ser repelida em sua natividade,
consoante recomenda e preconiza a nova lei regente da matéria.
Sob outro viés, registre-se, segundo professado pelo Desembargador SILVA
LEME, que a prova para positivar-se a traficância deve ser plena e irrefutável,
sendo impossível inculpar-se alguém pelo delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei Antitóxico, por simples presunção de traficância. Nos termos do acórdão, da
lavra do Eminente Magistrado, extrai-se pequeno excerto, que fere com
acuidade a matéria sub judice:
 Sendo grande quantidade de tóxico apreendida, induz seu tráfico. Mas
ninguém pode ser condenado por simples presunção, motivo por que
para o reconhecimento do delito previsto no art. 12 da Lei 6.368/76, se
exige a prova segura e concludente da traficância. (RT 603/316)
2.) DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO
No que condiz com a imputação alusiva ao delito de associação, contemplado
no artigo 35, da Lei n° 11.343/06, tem-se que inexiste o menor vestígio de
vínculo associativo, o qual, de resto, não pode ser eventual, mas sim
permanente, v.g. RT: 646:280.
Afastado qualquer resquício de ânimo associativo, o qual deve ser provado e
não presumido, assoma desarrazoado, por não dizer-se esdrúxulo e
extravagante, pretender-se irrogar-se contra a ré, tal labéu.
Em consolidando o aqui esposado, é a lição de VICENTE GRECO FILHO, in,
TÓXICOS - PREVENÇÃO E REPRESSÃO, São Paulo, 1.989, Saraiva, página
109, o qual assiná-la com sua peculiar autoridade:
“Parece-nos, todavia, que não será toda a vez que ocorrer concurso
que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um
animus associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a
vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática
do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência
ocasional da vontade para a prática de determinado delito, que
determinaria a coautoria.”
No viés jurisprudencial, outra não é a intelecção sobre o tema sub judice:
Meros indícios de que existe associação permanente com objetivo do
comércio ilícito de drogas, resultantes de depósitos bancários e
anotações em agendas telefônicas, não é suficiente para se reconhecer
o crime do art. 14 da Lei Antitóxicos. O vínculo deve ser comprovado e
não presumido. (TJRO, Ap. 97.000442-7, j. 8-5-1997, rel. Des. Valter de
oliveira, RT 745/636)
TÓXICOS - TRÁFICO - PROVA INSUFICIENTE ACERCA DA AUTORIA
- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO "IN DUBIO PRO REO" -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NECESSIDADE DE PROVA DO
ANIMUS ASSOCIATIVO. Se a prova dos autos não gera a certeza de
que a substância entorpecente apreendida pela polícia pertencia
também aos dois outros acusados da prática do crime de tráfico e que
todos eles estavam exercendo o comércio clandestino de drogas,
impõe-se a absolvição dos mesmos com adoção do princípio do "in
dubio pro reo". Para que se configure o delito de associação para o
tráfico de substância entorpecente previsto no art. 14, da Lei nº
6.368/76, é indispensável o "animus" associativo, que deve ser
cumpridamente provado. (Apelação Criminal nº 1.0702.03.069758-
6/001, 3ª Câmara Criminal do TJMG, Uberlândia, Rel. Paulo Cézar
Dias. j. 04.05.2004, unânime, Publ. 11.08.2004)
PENAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - PROVA
ILÍCITA OU ILEGÍTIMA - ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU. I - Não há
associação para a prática de tráfico de entorpecentes, nos moldes do
art. 14 da Lei nº 6.368/76, se não há prova da permanência e
estabilidade da associação nem de duradoura atuação em comum,
verificando-se apenas transitória e ocasional participação. II - A nulidade
da sentença em razão da ilicitude da prova só ocorre quando aquela se
 consubstancia em um único fundamento ou pelo menos no fundamento
principal da decisão. Se o conteúdo da sentença permanece idêntico
com a desconsideração da prova inadmissível, não há como invalidar o
julgamento. III - A absolvição do corréu por insuficiência de prova não
se comunica aos demais que respondem cada qual suas próprias
condutas. IV - Apelação improvidas. (Apelação Criminal nº 97.02.34655-
0/RJ, 2ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Castro Aguiar. j.
26.04.2000, Publ. DJU 18.07.2000)
TÓXICOS - ASSOCIAÇÃO - ART. 14 DA LEI Nº 6.368/76 -
FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ABSOLVIÇÃO. Inexistindo prova cabal
de que os agentes estabeleceram entre si, vínculo associativo, com
caráter permanente, para a prática de qualquer dos delitos enumerados
nos arts. 12 e 13 da Lei nº 6.368/76, impõe-se a absolvição. Tóxicos -
Ausência de comprovação do delito de tráfico - Desclassificação para
uso. Para que ocorra a condenação nas penas do artigo 12 da Lei de
Tóxicos é necessário que haja comprovação cabal da ocorrência do tipo
penal. O exclusivo depoimento policial é prova frágil que deverá ser
corroborada com as demais evidências e provas dos autos. Se estas
não existem e há dúvida razoável da finalidade da posse da substância
entorpecente impõe-se a desclassificação para o crime de uso. (Ac.
6016 - Rel. Hiroze Zeni - 3ª C. Crim. - DJ 31.03.00). Tóxicos - Material
entorpecente não apreendido em poder do réu - Posse não comprovada
- Juízo de convencimento pelo 'non liquet'. Não evidenciada pelo
conjunto probatório a posse, composse ou propriedade do material
entorpecente apreendido, não há falar em delitos relacionados a tóxico
e, conduzindo, pois, o julgador ao juízo de convencimento pelo 'non
liquet'. Recurso improvido. Por unanimidade de votos, negaram
provimento. (Apelação Criminal nº 0174809-2, Ac. 9033, 2ª Câmara
Criminal do TAPR, Maringá, Rel. Juiz Rafael Augusto Cassetari. j.
23.05.2002, DJ 07.06.2002)
À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:
I.- Seja acolhida a preliminar, para o efeito de proclamar-se a inexistência da
materialidade da infração atribuída a ré, de sorte que o material apreendido não
foi aferido em sua integralidade, sendo impossível atestar-se sua capacidade
psicotóxica, imprescindível para emprestar-se foros de cidade (curso/aceitação)
à peça pórtica.
II.- No mérito, seja num primeiro lanço, rejeitada a denúncia, visto que além de
inepta, imputa a ré fato atípico – tendo sempre em linha de conta que
inexistindo tipicidade não pode haver persecução criminal, por ausência de
justa causa – o que se vindica tendo por suporte as razões expendidas linhas
volvidas.
III.- Se e somente se for recebida a denúncia, protesta pela oitiva das
testemunhas arroladas in fine, bem como reclama sua absolvição, uma vez
macerada a prova sob a pira do contraditório, visto estar inocente!
N. Termos,
P. Deferimento.
__, __ de __ de __
_______________
Defensor

Modelo cedido por Paulo Roberto Fabris - Defensor Público