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(Organizadora)
Franca - SP
2016
UNESP – Universidade Estadual Paulista
UNESP – São Paulo State University
Reitor
Prof. Dr. Julio Cezar Durigan
Vice-Reitora
Profa. Dra. Marilza Vieira Cunha Rudge
Pró-Reitor de Pós-Graduação
Prof. Dr. Eduardo Kokubun
Pró-Reitora de Pesquisa
Profa. Dra. Maria José Soares Mendes Giannini
Diretora
Profa. Dra. Célia Maria David
Vice-Diretora
Profa. Dra. Marcia Pereira da Silva
Conselho Editorial:
Autores
Câmpus de Franca
2016
Contato:
Diagramação e Revisão:
Ficha Catalográfica
197.p
ISBN: 978-85-7983-810-1
CDD – 342.16
A ma n da Ga bri ela Po rt a
INTRODUÇÃO
1
P INHEI R O, Mar ia Alic e S.; D U ART E, W al k iri a Ro d ri g ue s ; M AR QUE S, P aula Ale x a nd ra
C. ; M AR Q UE S, P a u lo Ed so n. ( o r g s). Tr i bu na l de J u sti ça do E sta d o de Sã o Pa ulo :
As s is te n te So c ial J ud ic i ár io . São P a u lo , 2 0 1 2 .
11
De acordo com as autoras, ‗‘[...] as mudanças em curso abalam de tal
maneira o modelo idealizado de família, que se torna difícil sustentar a ideia
de um modelo ‗‘adequado. ‘‘ 2
Assim, ao abordar o tema das famílias na contemporaneidade não se
pode partir de um único referencial.
Romper com o modelo idealizado e naturalizado acerca da instituição
familiar exige que primeiramente, como desafio pleno, não tenhamo s como
base nossas próprias referências de vida.
Defende-se aqui, a importância da família – esta como mediação entre
o indivíduo e a sociedade – e da afetividade – esta como possibilidade para o
enfrentamento das profundas desigualdades sociais e do conju nto de valores
pré-estabelecidos.
De acordo com esta afirmação,
[ ...] a a fe ti v id ad e é u m me io d e p e ne trar no q ue há d e mai s si n g u lar na
vid a so cia l co l et i va, p o is e la co n st it u i u m u ni v erso p e c ul iar d a
co n f i g ur a ção s ub j et i va d as r ela çõ e s so c iai s d e d o mi n aç ão . 3
2
Ibid., 2012, p.77, apud SARTI 2003
3
Ibid., 2012 p.78, apud SAWAIA, 2003
12
Confira como Art. 3 da lei nº 8069/90 – ECA:
Ar t. 3 º A cr ia nça e o ad o le sce n te go z a m d e to d o s o s d irei to s
f u nd a me nt ai s i nere n te s à p e s so a h u ma n a, s e m p r ej u ízo d a p ro teçã o
in te gr al d e q ue tra ta e st a Lei, a s se g ur a nd o - se - l he s, p o r l ei o u p o r o utr o s
me io s, to d as a s o p o r t u nid ad e s e fa ci lid ad es , a fi m d e l h es fac ul tar o
d ese n vo l vi me nto fís ico , me n ta l, mo ra l, e sp ir it u al e so ci al, e m co nd içõ e s
d e lib er d ad e e d e d i g n id ad e. 4
4
BRASIL. (1990). Estatuto da Criança e do Adolescente.
5
Id. (1990)
6
BRASIL. (2002). Código Civil Brasileiro
13
- No s c aso s e m q ue a a d o ção fo r à med id a mai s ad eq u ad a, p ri v il e gia r o s
ca nd id a to s na cio na i s;
- Cr i ar , p r e fe r e nc ia l me nt e j u n to ao s j uiz ad o s d a i n fâ nc ia e j u v e nt ud e,
ser v iço s e sp e cia li zad o s q ue p ro ced a m á se le ção d e fa mí l ia s ad o ti va s, co m
cr it ér io s q u e co n te mp le m a s co nd içõ e s a fe ti va s e a mo ti v ação p ara o
ex er c ício d a ma ter n id ad e e p a ter n id ad e, e o a c o mp a n ha me nto e
o r ie nt ação d o p r o ce s so d e i nt era ção d a cri a nça á n o va fa mí lia ;
- E vi tar to d a s a s fo r ma s d e ‗‘ad o ção i nd ep e nd en te ‘‘‘, e m q ue o s fu t ur o s
p ai s ad o t i vo s to ma m a si o e n car go d e ‗‘s ele c io n ar ‘‘ cr ia n ça s a sere m
ad o tad a s ;
- Re sp e it ar o d ir ei to d a cr ia nç a e d o ad o les ce nt e d e ma n i fe st ar s u a o p i niã o
a r e sp ei to d a med id a e ma ntê - lo i n fo r mad o a resp ei to d e s ua o ri ge m ,
id e nt id ad e e h is tó ri a;
- No s ca so s e xc ep c io n alí s si mo s e m q ue u ma ad o ção i n ter n acio n al fo r
co n s id er ad a a ú nic a fo r ma d e p ro te g er o d irei to d a cr ia nç a e d o
ad o le sc e nte á co n v i vê n c ia fa mi liar :
- v ed ar , d e to d o s o s mo d o s à ad o ção i nd ep e nd e n t e;
- co n sid er ar q ue a i ni ci ati v a d e co lo car a c ria n ça d e v e ser d a a lç ad a d a
au to r id ad e b r as il eir a;
Ved a nd o - se a o p er ação , no p aí s, d e a ge n te s e s tra n ge iro s d e ad o ção ;
- e x i gir q ue a h ab i li taç ã o p ara ad o ção d o s ca nd i d ato s es tra n g eiro s sej a d a
r esp o n sab il id ad e d e a u t o rid ad e s o fic iai s d e se u p aí s d e r es id ê n cia ;
-e m s u ma m to mar to d a s as p ro v id e n cia s n ece s s ária s p a ra a rat i fi caç ão d a
Co n ve n ção d e Ha ia so b re Ad o ção I nte r nac io na l, d a q ua l o B ra si l j á é
si g n atár io . 7
7
P INHEI R O, Mar ia Alic e S.; D U ART E, W al k iri a Ro d ri g ue s ; M AR QUE S, P aula Ale x a nd ra
C. ; M AR Q UE S, P a u lo Ed so n. ( o r g s). Tr i bu na l de J u sti ça do E sta d o de Sã o Pa ulo :
As s is te n te So c ial J ud ic i ár io . São P a u lo , 2 0 1 2 , p .6 1 -6 2
8
Ibid., p.74
14
Esta contradição ocasiona tristes consequências quando pensamos nas
crianças e adolescentes que todos os dias almejam por estarem junto á uma
família.
Em trâmites legais, a adoção teve seu processo de evolução no ano de
2009. A Lei nº 12.010 atualiza as propostas para o p rocesso de adotar.
É plausível compreendermos, segundo LAPOLA,
Est a Lei t a mb é m tro u x e o s i g ni ficad o d e fa m íli a e xte n s a o u a mp l iad a
co mo aq ue la q ue va i a lé m d o ca s al, p a i e m ãe, fo r mad a p o r p are n t es
p r ó x i mo s co m o s q ua i s a cria n ça te n h a u m l aço d e a fet i vid ad e. Es t a
mu d a n ça é i mp o r ta n te d ia nt e d a s co n st it u içõ es fa mi lia re s e xi s te n te s n o
B r as il a t ua l me n te, p o i s a s fa mí l ia s não sã o co mp o s ta s p o r l aço s
co n sa n g u í neo s, ma s si m p ela a fe ti v id ad e e ntr e s eu s me mb ro s e ta mb é m é
u m e mp e n ho p ara ma nt er a cr ia nç a o u ad o le sce n te e m s ua fa mí l ia
b io ló gi ca e q ua nd o não fo r p o s s í vel , ma nt ê -la co m p ar e nte s p ró xi mo s
co mo a vó s, tio s e p ri mo s. 9
9
LAP O LA, Mar ia na . Ado çã o ho mo a fet iv a : a vi são dos a s si s t en te s so cia i s do
j ud ic iár io / Mar ia Lap o la . – Fr a n ca : U NE SP , 2 0 0 9 , p .3 4 .
10
SIM ÕE S, Car lo s. C ur so de d ire ito do serv iço s o cia l. S ão P a ulo : Co rt ez , 2 0 0 7 , p .2 2 1 .
11
Ibid., p.222
15
2 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA E A GARANTIA DE DIREITOS
12
Ibid., p.13
13
Ib id ., p .1 5 ap ud F RY ; M AC R AE, 1 9 8 3
14
Ibid., p.15
16
Destacam-se, alguns desses movimentos importantes, segundo a
autora: ‗‘Em 1969, aconteceu o Motim de Stonewall, no Greenwich Village,
grande movimento de travestis, data que institucionali zou o Dia do Orgulho
15
Day. ‘‘
No ano de 1985 a revisão do Código Internacional de Doenças alterou
a homoafetividade como distúrbio mental.
Nota-se a importante mobilização dos movimentos sociais que buscam
conscientizar e desmistificar conceitos e valores criados e reproduzidas pela
sociedade, pois,
No B r a si l, o s mo vi me n t o s ho mo s se x ua i s co meç ara m p o r vo l ta d o s a no s
4 0 , ma s ga n har a m fo r ça a p artir d a d éc ad a d e 8 0 , ap ó s a ab ert u ra p o lí ti c a
d o p ai s. As ma n i fes taçõ e s so cio -p o lí ti ca s - cu lt ur ai s e m fa vo r d o
r eco n hec i me n to d a d i ver sid ad e se x u al é no tó r ia e m to d o o mu n d o . 16
15
GUE RI N, Ca mi la Ro ch a. A do çã o na u ni ã o ho mo a f etiv a : a sp ecto s so ci ai s e
j uríd ico s/ Ca mi la Ro c h a G uer i n . – Fra nc a: UN ES P , 2 0 0 8 , p .5 9 .
16
Ibid., p.63
17
LAPOLA, Mariana. Adoção homoafetiva: a visão dos assistentes sociais do judiciário/Maria Lapola. –
Franca: UNESP, 2009, p.16.
17
Nestes termos, a pluralidade de crenças, culturas, costumes, maneiras
de constituir as relações sociais existem, assim como a pluralidade a respeito
do direcionamento sexual dos indivíduos.
CONCLUSÃO
18
GUERIN, Camila Rocha. Adoção na união homoafetiva: aspectos sociais e jurídicos/Camila Rocha Guerin. –
Franca: UNESP, 2008, p.81
18
Desta forma, o principio de afetividade deve reger o direito de família,
e contemplar principalmente os interesses da criança e do adolescen te que
estão em processo de adoção.
Cabe a todos os profissionais envolvidos neste processo, refletir,
discutir, defender os direitos das famílias homoafetivas e buscar desmistificar
as situações que são interpretadas como tabus pela sociedade.
Para que de fato, entenda-se;
Lo go , a i nc l u são d e u m a cr ia nç a e m u ma fa mí l ia ho mo a fe ti va , a n co rad a
e m l aço s d e a f eto , d e fo r ma p úb li ca, co nt í n ua e d ur ad o ura p o d e s er
en te nd id a p ar a a sa l va g uard a d e d irei to s e gar a nt ia s fu nd a me nt ai s a el es
in er e n te s, co m o al ice r ce p r i nc ip a l d o p ri ncíp i o d o mel ho r i nte re ss e d a
cr ia n ça. 19
REFERÊNCIAS
19
PESSANHA, Jackelline Fraga. AS MÃOS QUE AGASALHAM:uma análise da família homoafetiva e o
princípio da proteção integral. p.17
19
LAPOLA, Mariana. Adoção homoafetiv a: a visão dos assistentes sociais do
judiciário/Maria Lapola. – Franca: UNESP, 2009
20
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O INCENTIVO À
UTILIZAÇÃO DE FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO
DE CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA
Ana L ui za F ig u ei ra Po rto
ABSTRACT: This work intends to make a brief anal ysis of the changes
brought by the new Civil Procedure Code under famil y law and consider
whether the incentive for alternative methods of dispute resolutio n such as
conciliation and mediation may bring the speed that the judiciary needs to
improve the effectiveness and access to justice , thus enabling the exercise of
full citizenship.
INTRODUÇÃO
21
Uma das novidades trazidas pelo Novo Código de Processo Civil é a
criação de um capítulo específico para as ações de família, visando a proteção
dos interesses da criança e do adolescente, estabelecendo proced imentos em
que se faz necessária a presença de profissionais especializados para auxiliar
o juiz, bem como incentivando a adoção de formas alternativas de solução de
conflitos por meio da conciliação e da mediação.
Assim, o presente artigo tem o objetivo d e apresentar as novidades
trazidas pelo Novo Código de Processo Civil no Direito de Família, bem como
demonstrar que a nova codificação incentiva a utilização de formas alternas
de solucionar os conflitos, buscando o auxílio de profissionais de outras
áreas, demonstrando que as mudanças trazidas são de fundamental
importância para solucionar os casos que tem por objeto a família.
1
HARTMANN. Rodolfo Kronemberg, O Novo Código de Processo Civil:Uma breve apresentação das
principais inovações. In: Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 235-281, mar. - mai. 2015.
Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista68/revista68.pdf . Acesso em 27
de outubro de 2015.
2
HARTMANN. Rodolfo Kronemberg, O Novo Código de Processo Civil:Uma breve apresentação das
principais inovações. In: Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 68, p. 235-281, mar. - mai. 2015.
22
Sendo assim, fora sancionado um Novo Código de Processo Civil, o
qual trouxe um Capítulo para o Direito de Família como novidade, sendo de
grande importância o seu estudo, tendo em vista que o referido Código
passará a ser aplicado em breve, ou seja, a partir de 16 de março de 2016
entrará em vigor, devendo, portanto, ser compreendido por todos os juristas e
aplicadores da norma, tendo em vista que se trata de um avanço, e se for bem
utilizado, poderá trazer inúmeros benefícios.
5
―Art. 693. (...) Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de
adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as
disposições deste Capítulo.‖ In: BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Planalto. Brasília/DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 25 de outubro de 2015.
6
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas
comparativas ao CPC/1973. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 963.
24
3 O INCENTIVO À UTILIZAÇÃO DE FORMAS ALTERNATIVAS DE
SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO DE FAMÍLIA
7
MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas
comparativas ao CPC/1973. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 961.
8
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Planalto. Brasília/DF. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 25 de outubro de
2015.
25
Processo Civil estimula e incentiva a resolução dos conflitos de forma
alternativa na área do direito de família.
Além disso, importante d estacar que há previsão expressa de que o
juiz deve dispor do auxilio de profissionais de outras áreas de conhecimento
para a mediação e conciliação, o que demonstra grande avanço para que as
controvérsias sejam devidamente solucionadas.
Isto porque, os li tígios de família vêm sempre acompanhados de
emoções e problemas familiares, sendo outros profissionais, como psicólogos,
psiquiatras e assistentes sociais, mais adequados para tratarem destes
problemas, o que aumentará significativamente as chances de se obter êxito
na aplicação destas formas alternativas de solução de problemas.
Destaca-se aqui o Enunciado n. 187 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis (FPPC) que traz a seguinte redação: ―No emprego de
esforços para a solução consensual do litígio fa miliar, são vedadas iniciativas
de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, assim como
as de aconselhamento sobre o objeto da causa. (Grupo: Procedimentos
Especiais) ‖. 9
Sendo assim, é muito importante o treinamento prévio destes
profissionais para que possam exercer sua contribuição de maneira eficaz e
eficiente.
O Estatuto das Famílias, em seu artigo 146, no capítulo que disciplina
o processo e o procedimento no direito de família, também incentiva a
utilização da conciliação e da med iação como formas de solucionar os
conflitos entre as partes do litígio familiar, estabelecendo que se pode
determinar ―a realização de estudos psicossociais, bem como o
10
acompanhamento psicológico das partes.‖
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Ne ry trazem importante
contribuição ao analisarem a diferença entre conciliação e mediação, prevista
no Estatuto das Famílias, Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013, sendo a
conciliação ―a procura de um acordo entre as partes, a qual sempre deve ser
9
BRASIL. Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Vitória, 01º, 02 e 03 de maio de
2015. Disponível em: http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf.
Acesso em 15 de outubro de 2015.
10
BRASIL. Estatuto das Famílias. Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013. Disponível em:
http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115242. Acesso em 18 de outubro de 2015.
26
buscada, e deve ser sempre sugerida a prática da mediação, a reconexão e a
pacificação da relação existente entre as pessoas envolvidas.‖. 11
Ou seja, a conciliação é considerada um procedimento mais rápido e
normalmente utilizada em situações em que o conflito t em cunho patrimonial
ou obrigacional. É eficaz quando as partes envolvidas no conflito buscam
realizar um acordo imediato para finalizar o processo judicial. Já a mediação
difere da conciliação em vários aspectos, isto porque, normalmente a
mediação cuida de conflitos de cunho emocional, ligados a relação familiar
existente entre as partes. 12
No tocante a mediação, Liz Weingärtner esclarece que o procedimento
"demanda um conhecimento mais aprofundado do terceiro com referência a
inter-relação existente entr e as partes." 13 Ou seja, nesse momento processual é
importante que o Juiz tenha o auxílio de outros profissionais, como
psicólogos e assistentes sociais, para que, com a reunião dos conhecimentos
da equipe multidisciplinar, seja solucionado o litígio de for ma criativa e
eficiente.
O Novo Código de Processo Civil prevê ainda que enquanto os
litigantes se submetem à mediação ou atendimento multidisciplinar, se as
partes requererem, o processo pode ficar suspenso 14, o que pode ser
importante, tendo em vista que com a mediação o conflito pode ser
solucionado e o processo perderia seu objeto, bem como porque enquanto se
realizam estes procedimentos alternativos para solução dos conflitos, outros
processos terão sua tramitação mais célere.
Importante destacar que a pratica destes procedimentos alternativos
não irão tornar a justiça mais morosa, tendo em vista que o processo ficará
suspenso, mas enquanto isto outros processos terão seu andamento mais
11
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1514.
12
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 1514.
13
WEINGÄRTNER, Lis. Mediação é escolha alternativa para resolução de conflitos. Publicado na Revista
Justilex, ano VII, nº 76, abr. 2009, p. 12-15.
14
―Art. 694. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo
enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.‖ In: BRASIL.
Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Planalto. Brasília/DF. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 25 de outubro de 2015.
27
célere, tendo em vista que diminuirá a quantidade de processos tram itando
normalmente.
Além disso, segundo Fredie Souza Didier Júnior, os métodos
alternativos foram baseados em ―diversos estudos e concretiza a política
pública nacional existente desde 2010, a partir da Resolução n. 125 do
Conselho Nacional de Justiça. 15‖
Neste sentido, necessário trazer que a Resolução n. 125, do Conselho
Nacional de Justiça, de 29 de novembro de 2010, considera:
q ue , (...), cab e ao J ud i ciár io es tab ele cer p o l ít i ca p úb li ca d e
tr at a me n to ad eq uad o d o s p ro b le ma s j u ríd i co s e d o s co n fli to s
d e i n tere s se s, q u e o co r re m e m la r ga e cre s ce nt e e s cal a n a
so c ied ad e, d e fo r ma a o rg a ni zar, e m â mb i to n acio n al, não
so me n te o s ser vi ço s p r es tad o s no s p ro ce s so s j ud i ci ai s, co m o
ta mb é m o s q ue p o s sa m sê - lo med ia nt e o utro s me ca n is mo s d e
so l u ção d e co n flito s, e m es p ec ial d o s co n se n s ua is , co mo a
med ia ção e a co n ci li açã o ;
( ...)
q ue a co nc ili ação e a med ia ção são i n s tr u me n to s e fet i vo s d e
p aci f ica ção so ci al, so l u ção e p re ve nç ão d e li tí gio s, e q ue a
s ua ap ro p ri ad a d i sc ip l i n a e m p ro gra ma s j á i mp l e me nt ad o s no
p aí s te m red u zid o a e xc es si v a j ud i cia li zaç ão d o s co n fl ito s d e
in ter es s es , a q ua n tid a d e d e rec ur so s e d e ex ec uç ão d e
se n te nç as ;
( ...)
q ue a o r g a niz ação d o s ser vi ço s d e co nc il iaç ã o , med ia ção e
o ut r o s méto d o s co ns e n s ua is d e so l uç ão d e c o n fli to s d e ve
ser v ir d e p r i nc íp io e b as e p ara a cr iaç ão d e J u ízo s d e
r eso l ução a lter n at i va d e c o n fl ito s, v erd ad eiro s ó r gão s
j ud ic ia is e sp ec ia liz ad o s na mat éri a; 16
15
DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza. Entrevista: Novos Significados. In: Novo Código de Processo Civil.
Revista IBDFAM. 19.ed. fev. - mar. 2015. p.6.
16
BRASIL. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Planalto.
Brasília/DF. Disponível em http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 25 de outubro
de 2015.
17
BRASIL. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Planalto.
Brasília/DF. Disponível em http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 25 de outubro
de 2015.
28
Trata-se de mais um grande avanço na aplicação da solução alternativa
da controvérsia, tendo em vista que em muitos casos, nas primeiras sessões
temos inúmeros avanços, que cami nham para a solução do caso, mas que
precisam ser explorados e aperfeiçoados em novas sessões, até que se
encontre uma forma em que as partes cheguem a um acordo, fazendo
concessões recíprocas e colocando fim ao conflito que gerou aquele processo
contencioso judicial.
CONCLUSÃO
29
REFERÊNCIAS
30
3 DISSOLUÇÃO CONJUGAL POR INFIDELIDADE VIRTUAL:
É POSSÍVEL REPARAÇÃO DE DANOS?
An ne Ca ro li ne Pri mo Á v ila
INTRODUÇÃO
31
A era da informática, a qual vivemos na atualidade é a grande
responsável pelos novos tipos de relações, sejam elas de amizade ou
amorosas.
Hoje é possível conhecer e se relacionar com pessoas do outro lado do
estado, país ou até mesmo do mundo.
É nesse contexto que está inserida a temática abordada por este
trabalho. Serão discutidas as relações extraconjugais no ambiente virtual, sua
existência e consequente reprovabilidade.
Para tanto passaremos pela instituição do casamento, abordando sua
importância, a proteção jurídica e social dada à entidade familiar. Serão
citados os d everes conjugais e sobretudo o dever de fidelidade recíproca, que
deriva do caráter monogâmico do casamento.
Em seguida, será trabalhado o descumprimento do dever de fidelidade
recíproca e suas consequências, sejam elas a dissolução conjugal e por fim, a
possível reparação de danos.
O objetivo de se trabalhar a possibilidade de reparação de danos nos
casos de infidelidade virtual se dá tanto pela mudança das relações sociais,
como já citado e o que essas ações provocam na pessoa vítima da
infidelidade.
E nesse liame será desenvolvida a temática com observância de
posicionamentos doutrinários contrários e o entendimento do judiciário.
1
DINI Z, M ar i a Hel e na. Cu rso d e Dir eito C iv i l B ra s il ei ro : 5 . D irei to d e F a mí li a . 2 5 ed .
São P a u lo : Sar ai v a, 2 0 1 0 . p .3 7 .
32
A pedra angular era aquela que dava base e sustentação nas
construções de imóveis, e a comparação se dá, por ser o casamento a base de
sustentação da famíl ia.
No entendimento de Sílvio de Salvo Venosa o casamento é:
o cen tr o d o d ir ei to d e fa míl ia. De le irr ad i a m s ua s no r ma s fu nd a me nt ai s.
S ua i mp o r tâ n cia , co mo ne gó cio j ur íd i co fo r ma l, va i d esd e as
fo r ma l id ad e s q u e a n te c ed e m s ua ce leb r ação , p as sa nd o p elo a to ma ter i al
d e co nc l u são at é o s e fe ito s d o ne gó c io q u e d e s ág u a m n as re laçõ es e n tr e
o s cô nj u ge s, o s d e vere s re cíp ro co s , a cri ação e a s si st ê nc ia ma ter ia l e
esp ir i t ual r ec íp r o c a e d a p ro le etc . 2
Nesse sentido, defende também que seu conceito ―não pode ser
imutável. No passado, por exemplo, quando inexistente divórcio entre nós,
cabível nas definições a referência à indissolubilidade do vínculo‖ 3.
Assim, conforme as relações sociais foram sendo modificadas, assim
também o foi a instituição do casamento.
Dada sua importância, a previsão legal do instituto se dá tanto pela
Constituição Federal, em seu artigo 226, que estabelece que ―A família, base
da sociedade, tem especial proteção do Estado‖, bem como no Código Civil
em seu artigo 1.511, que prevê: ―O casamento estabelece comunhão plena de
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges‖.
Dessa forma, além de sua relevância social, a importância do
casamento e da entidade familiar tem suas garantias em nosso ordenamento
jurídico.
Retomando a temáti ca elencada retro, das modificações sociais, é
possível observar que a figura do casamento foi de certa forma ampliada,
ganhando novos padrões de convivência amorosa e novos formatos, sejam eles
a união estável, estabelecida também pelo Código Civil, bem c omo das uniões
homoafetivas reconhecidas pela ADI 4.277/2011.
Utilizando do conceito tradicional de casamento têm -se que é o
―vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material
2
VEN OS A, Si l vio d e S al vo . Di reito Civ il: Di re ito d e Fa mí lia . 1 1 ed . São P a u lo : Atl a s,
2011. p. 25.
3
VEN OS A, Si l vio d e S al vo . Di reito Civ il: Di re ito d e Fa mí lia . 1 1 ed . São P a u lo : Atl a s,
2011. p. 25.
33
e espiritual, de modo que haja uma integração f ísico psíquica e a constituição
4
de uma família‖
Nesse sentido, é possível observar que por esse conceito há o
reconhecimento de uma união somente entre homem e mulher.
A união estável, que foi estabelecida não pela Constituição Federal
(226, §3°, CF) mas também pelo Código Civil (arts. 1.723 a 1.727 do CC),
tem proteção do Estado como entidade familiar, sendo facultada ainda sua
conversão em casamento.
Outra classificação que deve ser incluída nesse debate é o das u niões
homoafetivas, que como mencionado, foram estabelecidas pela ADI
4.277/2011, que deu nova interpretação ao artigo 1.723 CC, o qual passou a
reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, e posteriormente,
em 2012, foram sendo autorizadas judicialmente sua conversão em casamento.
No Código Civil, artigo 1.566, há ainda um rol que estabelece os
deveres conjugais, pensados para a boa manutenção do casamento. Esses
deveres são: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum, no domicílio
conjugal; c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educaçã o dos filhos; e)
respeito e consideração mútuos.
Apesar de serem deveres legais, há um fundo moral muito forte que
impulsiona as referidas obrigações conjugais.
Um dos objetos de estudo desta pesquisa será o primeiro dever, que é
o de fidelidade recíproca.
Clóvis Beviláqua, citado por Maria Berenice Dias afirma que:
En tr e o s mú t u o s d ire ito s e d e vere s p o sto s no ar t. 1 .5 6 6 d o Có d i go C i vi l,
o p r i mei r o d el es é o d e fid e lid ad e rec íp ro c a, q ue r ep re se n ta a na t ura l
exp r e ss ão d a mo no g a mi a, nã o co ns ti t ui nd o t ão so me n te u m d e ver mo r a l,
ma s é e xi g id o p elo d irei to e m no me d o s s up er io re s i n tere s se s d a
so c ied ad e. 5
4
DINI Z, M ar i a Hel e na. Cu rso d e Dir eito C iv i l B ra s il ei ro : 5 . D irei to d e F a mí li a . 2 5 ed .
São P a u lo : Sar ai v a, 2 0 1 0 . P . 3 7 .
5
B EVI LÁQ U A, C ló vi s ap ud DI AS, Mar ia B ere n ic e. O dev e r de f i del i da d e . D i sp o ní ve l e m:
<h ttp :/ / www. mar iab er e n ice. co m.b r / up lo ad s /2 _ -_ o _ d ev er_ d e_ fid el id ad e.p d f> . Ace s so e m:
3 0 se t. 2 0 1 5 . p . 0 2 .
34
Conforme Maria Berenice Dias, não é possível cobrar seu
adimplemento judicialmente, já que é questionável o tipo de obrigação a ser
exigida e o caráter subjetivo da mesma, mas serve para justificar a busca do
término do casamento, pela dificuldade na mantença da relação conjugal. 6
Segundo Venosa, esse dever é ―corolário da família monogâmica
admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social, estrutural, moral e
normativo, como é intuitivo‖ 7.
O dever da fidelidade recíproca decorre diretamente do princípio da
monogamia, que estabelec e que os casamentos ou relações amorosas se deem
somente entre duas pessoas.
O descumprimento desse princípio legal culminará na infidelidade
conjugal, que acarretará consequências jurídicas civis, como o desfazimento
da relação conjugal ou prejuízo patrim onial 8, como Venosa também ressalta e
poderá melhor será observado no item a seguir.
9
W AG NE R, Ma ga li M a g n u s ap ud P AMP LO N A, Da ni el Alb er to . I n fid el id ad e vi rt ua l.
Rev i sta J us Na v ig a n d i , T er es i na, a no 1 6 , n. 3 0 1 1 , 2 9 set . 2 0 1 1 . Di sp o ní v el e m:
<h ttp :/ /j u s. co m.b r / ar t i g o s/2 0 1 0 1 >. Ace s so e m: 3 0 se t. 2 0 1 5 .
10
DI AS, Mar ia B er e n ice . M a nua l de D ire ito da s Fa mí lia s . 1 0 ed . São P a ulo : R e vi st a d o s
T rib u na is , 2 0 1 5 . p . 1 7 1 .
11
WALD, Arnold apud DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 171.
36
Maria Berenice ao citar Alexandre Rosa afirma que não há que se falar
em traição virtual 12. Ela admite a possibilidade de infidelidade só quando há
risco dessas relações gerarem contato sexual. E ainda sobre os meios de prova
utilizados para aferir essa infidelidade que ela não reconhece, aborda a
inviolabilidad e do sigilo de correspondência e invasão de privacidade, mesmo
13
que as contas não estejam protegidas por senha.
Para a outra corrente contrária essas relações amorosas virtuais são
sim consideradas como infidelidade por força a quebra do dever de fidelida de
recíproca.
Essa infidelidade virtual se caracteriza pela falta de consentimento do
outro cônjuge para permear o cyberespaço nos denominados cyberaffairs. 14
Nesses casos há a violação do respeito mútuo (caráter subjetivo), que
varia de casal para casal (c oncepção de relacionamento).E o grande problema
está no enganar o outro.
O consentimento descaracteriza a infidelidade e não dá direito à
indenização.
No entendimento de Caio Mário da Silva Pereira: ― a jurisprudência e a
doutrina criaram o conceito de ‗inf idelidade moral‘, a qual não é tomada em
sentido estrito, senão como injúria grave relativa à separação judicial
contenciosa‖. 15
Caio Mário, ressalta ainda que: ― fala-se, hoje, em‗infidelidade virtual‘
onde os relacionamentos extra matrimoniais dão -se no universo da
informática, especificamente via Internet, o que não deixa de caracterizar uma
atitude de efetivo desrespeito ao outro cônjuge ‖. 16
Assim, para essa corrente, a existência da infidelidade se dá pelo
desrespeito apresentado pelo cônjuge que pratica mantém o relacionamento
virtual.
12
RO S A, Al e xa nd r e ap ud DI AS, Mar ia B ere n ic e. M a nua l de D ir eito da s Fa mí lia s . 1 0 ed .
São P a u lo : R e vi st a d o s T r ib u na is , 2 0 1 5 . p . 1 7 2 .
13
W AG NE R, M a gal i M a g n u s ap ud DI AS, M ar ia B ere n ic e. M a nua l de D ir eito da s
Fa mí lia s . 1 0 ed . São P a ulo : Re v i sta d o s T rib u n a is, 2 0 1 5 . p . 1 7 2 .
14
Ib id .
15
P EREI R A, Caio Már io d a Si l va. I n stit ui çõ e s d e dir eito civ il : d irei to d e fa mí li a. 1 4 . ed .
Rio d e J a ne ir o : Fo r e n se, 2 0 0 4 . v . 5 .p . 1 7 1 .
16
Ib id .
37
É certo que todas as violações do dever de fidelidade estão
relacionadas, cumulativamente, a violações do dever de respeito.
Como já citado, as relações entre duas pessoas decorre da monogamia.
No entanto, existem relações mantidas entre mais de duas pessoas, fugindo
desse padrão legal e social.
Como exemplos de relações simultâneas consentidas, virtualmente ou
não, podemos citar as relações de p oliamor. Uma observação important e
nesses relacionamentos é que eles prezam também pela fidelidade entre seus
parceiros.
Em virtude também do princípio da monogamia, os casais poligâmicos
não possuem reconhecimento legal.
O dever de fidelidade recíproca exaustivamente desenvolvido é um
dever legal e moral como já mencionado. Já ve m sendo reconhecida pelo
judiciário brasileiro a infidelidade virtual acarretando também a dissolução
conjugal por quebra da confiança, bem como a reparação danos, em virtude da
injúria grave (ofensa moral).
17
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 7. Responsabilidade Civil. 21 ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p.40.
18
VEN OS A, S íl v io d e Sa lvo . D ir eito Civ il : R es po n sa bi li da de civ il . 1 1 ed . São P a u lo :
Atl a s, 2 0 1 1 . p .4 9 .
38
A necessidade de se atribuir a indenização se dá pelo sofrimento
causado pela infidelidade.
Essa reparação de danos ocorre sempre que houver lesão ao bem
jurídico de alguém e decorre da responsabilidade civil de indeni zar.
Para caracterizar o dever de indenizar deverá haver: a)dano; b)nexo
causal e c) resultado. A indenização serve não só para dirimir a dor,vexame,
sofrimento passados pela vítima, como para reprimir o ato lesivo. Há dessa
forma um caráter preventivo, pu nitivo e compensatório.
Para atribuição da indenização são adotados os seguintes critérios: a)
gravidade do ato; b) teor da ofensa; c) alcance da ofensa; e d) estado
econômico do agressor.
E os meios de provas utilizados são todos aqueles que demonstrem a
infidelidade conjugal através da internet, principalmente trocas de mensagens
por e-mail, redes sociais, desde que respeitadas a privacidade.
Conforme mencionado, o judiciário tem reconhecido os danos das
relações amorosas extraconjugais no âmbito virtual.
Para tanto, segue a título exemplificativo, trecho de uma sentença
proferida em um desses casos:
P ar a o j uiz , o ad u lt ério fo i d e mo n str ad o p el a tr o ca d e fa n ta sia s eró ti ca s.
A s it ua ção fi co u ai nd a ma i s gra ve p o rq u e, ne ss as o c as iõ e s, o e x mar id o
fa zi a co ma o u tr a co me nt ário s j o co so s so b r e o d ese mp e n ho s e x ua l d a
esp o sa, a fi r ma nd o q u e e la ser ia
u ma p e s so a f r ia na c a ma: Se a tra ição , p o r s i só , j á ca u sa ab a l o
p si co ló g ico ao cô nj u ge traíd o ,te n ho q u e a ho nr a s ub j et i va d a a u to ra fo i
mu i to ma i s a gr ed id a , e m sab er q ue se u ma rid o , alé m d e tr aí - la, n ão a
r esp eit a va, f aze nd o co me n tár io s d i fa mató rio s q ua n to à s ua vid a í n ti ma ,
p er a nt e s ua a ma n te , a fir ma a se n te nç a. As p r o va s fo ra m co l h id a s p e la
p r ó p r ia esp o sa e n ga n a d a, q ue d es co b ri u o s e - ma il s arq u i vad o s no
co mp u tad o r d a f a mí lia . Ela e ntro u na J u st iça co m p ed i d o d e r ep ara ç ão
p o r d ano s mo r ai s, a le g and o o fe n sa à s ua ho nr a s ub j eti v a e v io l ação d e
se u d ir ei to à p r i v acid ad e. Acr es ce nt a q ue p rec i so u p a ss ar p o r tra ta me n to
p si co ló g ico , p o i s ac red ita v a q u e o marid o ha vi a ab a nd o n ad o a fa mí l ia
d ev id o a u ma cr is e e x is t en cia l . Di z q ue j a ma i s d esco n fio u d a tra ição , s ó
co mp r o vad a d ep o i s q u e ele d ei xo u o l ar co nj u ga l. E m s ua d e fe sa , o ex -
ma r id o al e go u i n v a são d e p ri v acid ad e e p ed i u a d e sco n sid eraç ão d o s e -
ma il s co mo p r o va d a i n fid el id ad e. Afir ma q ue n ão d i fa mo u a e x - e sp o s a e
q ue e la me s ma d e n e gri a s ua i ma g e m ao mo s tr ar as co rre sp o nd ê nci as às
o ut r a s p es so a s. Ao an ali sar a q ue s tão , o ma gi s trad o d e sco n sid ero u a
ale ga ção d e q ueb ra d e s ig ilo . P ara ele, não ho u ve i n v as ão d e p ri vac id a d e
p o r q ue o s e - ma il s e sta v a m gra vad o s no co mp u t ad o r d e u so d a fa mí l ia e a
ex - e sp o s a t i n ha a ce sso à se n h a d o ac u s ad o . S i mp le s arq u i vo s n ão e st ão
r es g u ar d ad o s p e lo si g ilo co n ferid o à s co rr e sp o nd ên cia s, co nc l ui.
39
( P r o c. nº 2 0 0 5 .0 1 .1 .1 1 8 1 7 0 3 co m i n fo r maçõ es d o T J DFT ). 19
CONCLUSÃO
19
RIB EI R O, Ad r ia n a So u za. O D irei to d e Fa mí li a, a I n fid e lid ad e V irt u a l, o Ro mp i me nto
d o s De v er e s Co nj u ga i s e o Da no Mo ra l. Si ste ma Ed uca cio na l o nl in e J ur i sw a y .
Di sp o ní v el e m: < h ttp :/ / www. j ur i s wa y.o r g.b r / v 2 /d hal l.a sp ? id _ d h=3 2 6 4 >. Ac es so e m: 3 0
se t. 2 0 1 5 .
20
DI AS, M ar i a B er e ni ce. O dev e r de f id el ida de . Di sp o ní v el em:
<h ttp :/ / www. mar iab er e n ice. co m.b r / up lo ad s /2 _ -_ o _ d ev er_ d e_ fid el id ad e.p d f> . Ace s so e m:
3 0 se t. 2 0 1 5 . p . 0 4 .
21
Ibid.
40
No entanto observamos a existência de formas não reconhecidas pelo
direito, como é o caso das relaçõ es de poliamor.
Com a era da internet, as pessoas passaram a se relacionar cada vez
mais por esse meio, facilitando inclusive as relações extraconjugais.
Notamos que alguns autores não reconhecem a infidelidade virtual,
mas que outros além de reconhecer re forçam a necessidade de indenização.
E por fim, que o judiciário brasileiro vem reconhecendo em alguns
casos de infidelidade virtual, a atribuição de indenização dados os transtornos
emocionais e psíquicos que a vítima sofreu.
REFERÊNCIAS
______. Manual de Direito das Famílias . 10 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de
Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
41
PAMPLONA, Daniel Alberto. Infidelidade virtual. Revista Jus Navigandi ,
Teresina, ano 16, n. 3011, 29 set. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/20101>. Acesso em: 30 set. 2015.
42
4 A DEMOCRATIZAÇÃO DO CASAMENTO E AS NOVAS
FORMAS DE ENTIDADES FAMILIARES
Ch ri sto ph er Ab re u Ra v a g na n i
Me stra nd o no P ro gra m a d e P ó s -Gr ad uaç ão
e m D ire ito p ela F C HS – U ne sp / Fra n ca.
INTRODUÇÃO
Não adianta, o sonho do casamento embala a todos. Até parece que são
as mulheres que mais suspiram por ele. Afinal, enfrentam verdadeiras
43
batalhas para pegar o buquê de noiva. Todas querem encontrar o príncipe
encantado e casar antes das outras. Mas encont rar a cara metade para viverem
juntos até que a morte os separe não é uma prerrogativa exclusivamente
feminina. Também os homens querem alguém que cuide deles, lhes dê filhos e
tome conta da casa 1.
Até há bem pouco tempo, a virgindade agregava valor à mulh er, e o
exercício da sexualidade antes e fora do casamento era uma prerrogativa
exclusivamente masculina. Tudo isso porque a função procriativa parecia ser
a única finalidade do casamento. E, para o marido ter certeza que os filhos da
sua esposa eram filho s dele, o jeito era casar com uma virgem e mantê -la
praticamente confinada em casa 2.
Daí a ideia sacralizada da família: um homem e uma mulher unidos
pelos sagrados laços do matrimônio para multiplicarem -se até que a morte os
separe. Sempre foi de tal orde m a naturalização da heterossexualidade do
casal que a lei não traz entre os impedimentos para o casamento a identidade
sexual dos cônjuges. Também não há qualquer previsão que este fato enseje a
nulidade ou a anulação do casamento 3.
Contudo, essa noção de família tradicional vem sofrendo diversas
transformações nos últimos anos, ao passo que a afetividade passa a ser o
novo paradigma das diversas entidades familiares, decorrente do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana 4 como fundamento do Estado
Democrático de Direito.
Portanto, o presente trabalhando, utilizando -se do método dedutivo
bibliográfico, tem por objetivo demonstrar as novas formas de família
contemporânea através das mudanças sociais e legislativas, culminando com o
reconhecimento da un ião estável homoafetiva e consequentemente o
1
DIAS, Maria Berenice. A democratização do casamento. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16%2cMI136497%2c11049-A+democratizacao+do+casamento>. Acesso
em: 7 Set. 2015.
2
Ibid.
3
Ibid.
4
O direito foi criado para o homem, que é fim e não meio. O princípio da dignidade da pessoa humana, embora
esteja consagrado na Constituição, é um valor suprapositivo, pois é pressuposto do conceito de Direito e a fonte
de todos os direitos, particularmente dos direitos fundamentais. Por força desse princípio é que um direito
fundamental não pode excluir o outro, quando há entre eles colisão no caso concreto, pois a dignidade da pessoa
humana é o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais, o que significa que o sacrifício total de algum
deles importaria uma violação do valor da pessoa humana. (MAGALHAES FILHO, Glauco Barreira.
Hermenêutica e unidade axiológica da constituição.3.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 206).
44
casamento homoafetivo.
1.1 CASAMENTO
45
pessoa humana dos conviventes, fruto do Estado Democrático de Direito 5.
5
A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligado à realização dos direitos
fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do
Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma variante de sua evolução
histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das
condições de possibilidade para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate
das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos
fundamentais. A essa noção de Estado se acopla o conteúdo das Constituições, através do ideal de vida
consubstanciado nos princípios que apontam para uma mudança no status quo da sociedade. Por isso, como já
referido anteriormente, no Estado Democrático de Direito a lei (Constituição) passa a ser uma forma privilegiada
de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu
todo dirigente-principiológico. (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica (e)m crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 8.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009).
6
BRASIL. Cidadania e Justiça. Número de famílias sob responsabilidade exclusiva de mulheres aumentou
37,3%. Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2012/10/numero-de-familias-sob-
responsabilidade-exclusiva-de-mulheres-passou-para-37-3>. Acesso em: 7 Set. 2015.
7
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 11.
46
1.5 FAMÍLIA ANAPARENTAL
8
Ibid. p. 10.
9
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. n. 05.170-SP. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo= 205170&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 7Set. 2015.
47
foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria -Geral da
República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.
O Ministro Ayres Britto, relator das ações, argumentou que o artigo
3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça,
cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em
função de sua preferência sexual. ―O sexo das pessoas, salvo disposição
contrária, n ão se presta para desigualação jurídica‖, observou o ministro, para
concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide,
portanto, com o inc. IV do art. 3º da CF 10.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as
ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o
entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedênci a das ações e com
efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição
Federal para excluir qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que
impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar.
Depois do pronunciamento da Corte Suprema, o grande
questionamento que surgiu foi sobre a possibilidade ou não de os
homossexuais casarem. Para os conservadores de plantão, teriam sido
assegurados aos homossexuais os direitos da união estável, o que não lhe s
garante acesso ao casamento 11.
Contudo, juízes sem medo de preconceitos fizeram um silogismo
singelo: se a Constituição Federal determina que seja facilitada a conversão
da união estável em casamento, e o Supremo Tribunal determinou que não
fosse feita qu alquer distinção entre uniões hétero e homoafetivas, não tiveram
dúvida em cumprir a recomendação constitucional, obedecer a decisão da
Corte Suprema e assegurar o direito 12 à felicidade a quem há muito havia
10
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Supremo reconhece união homoafetiva. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em: 7 Set. 2015.
11
DIAS, op. cit.
12
A pessoa humana é o valor básico da Constituição, o Uno do qual provém os direitos fundamentais não por
emanação metafísica, mas por desdobramento histórico, ou seja, pela conquista direta do homem. Só podemos
compreender os direitos fundamentais mediante o retorno à idéia da dignidade da pessoa humana, pela regressão
à origem. Havendo colisão de direitos fundamentais em um caso concreto, deve-se referi-los à noção de
dignidade da pessoa humana, pois nela todos os princípios encontrarão a sua harmonização prática, descobrindo-
48
constituído uma família e desejava casar 13.
se em uma solução que considera a existência de todos direitos fundamentais, ao mesmo tempo que se procede a
uma hierarquização entre eles, em consonância com a compreensão social do que é mais relevante para se
alcançar o fim coletivo e dignificação da pessoa humana. (MAGALHAES FILHO, Glauco Barreira.
Hermenêutica e unidade axiológica da constituição.3.ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 207).
13
Ibid.
14
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Brasil já realizou 3,7 mil casamentos entre pessoas do mesmo
sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79374-brasil-ja-realizou-3-7-mil-casamentos-entre-
pessoas-do-mesmo-sexo>. Acesso em: 7 Set. 2015.
15
Ibid.
49
local: foram 123 registros 16.
Na Região Norte, a média anual chega a 10 casamentos desde a
aprovação da resolução. Fora a inexistência de registros no Acre, Roraima
apresentou dois casamentos; Amazonas, sete; e Rondônia, 10 legalizações de
união estável. Já a Região Sudeste lidera, com São Paulo em primeiro lugar
no ranking nacional (1.945 uniões), seguido pelo Rio de Janeiro, com 211
casamentos, e Minas Gerais, com 209 17.
A equiparação do casamento entre homossexuais e heterossexuais
permite os mesmos direitos do casamento, estabelecidos pelo Código Civil,
como inclusão em plano de saúde e seguro de vida, pensão alimentícia, direito
sucessório e divisão dos bens adquiridos. Antes da resolução do CNJ, a união
de pessoas do mesmo sexo era reconhecida como estável, desde que fosse
pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família.
Entretanto, os casais precisavam ingressar na Justiça para que suas uniões
fossem reconhecidas 18.
CONCLUSÃO
16
Ibid.
17
Ibid.
18
Ibid.
50
REFERÊNCIAS
51
5 SEPARAÇÃO JUDICIAL NO NOVO CPC: SIMPLES
RETROCESSO OU INCONSTITUCIONALIDADE?
E dw irg e s E la i ne Ro d ri g ue s
Me stra nd a em D ire ito , F CH S/ UN ESP ;
esp e ci al is ta e m Dir ei t o P ro ces s ua l C i vi l,
F CH S/ UN ESP ; me mb r o do gr up o de
p esq u is a, CNP q , ―O Dire ito d e Fa míl i a
co n te mp o r â neo e a s relaçõ es so c iai s‖ ;
me mb ro d o N úc leo d e P esq ui sa s Av a n çad a s
e m D irei to P ro ce s s ua l Ci v il b ra si lei ro e
co mp arad o (N UP AD ), UNE SP ; me mb ro d o
IB DF AM.
52
Palavras-chave: separação judicial. divórcio. novo cpc. retrocesso.
inconstitucionalidade.
ABSTRACT: The subject of this article revolves around the New Civil
Procedure Code (Law No. 13115/20015), which will take effect in March 16,
2016. Many are praising the new Code, it is a sophisticated and advanced
legislation, which will be structured a faster process, cheaper and serve the
protection of equality. With regard to famil y law, the new CPC is also
satisfactory, valuing the techniques of mediation and conciliation in order to
resolve more quickly and less invasively famil y conflicts. However, with
regard to legal separation, the new code proved to be totall y wrong to
approach this already excised Institute o f Brazilian law. After the
implementation of the constitutional amendment 66 of 2010 gave new
wording to art. 226, paragraph 6, CF, divorce has become the onl y mechanism
to dissolve the marital bond, ending the figure of separation. After this
advent, made up of seeking to blame for the end of the marriage relationship,
and no longer be determining the time lapse previousl y required for divorce.
Thus, the legal separation proved unfeasible to the law, causing its tacit
revocation. With the resurrection of t he institute by the new CPC, we are
faced with striking case of revalidation. In addition, the infra -constitutional
legislation may have greater legal force than the Constitution itself, at risk
of, the Constitution not be more rigid, becoming flexible and causing the end
of constitutionalism.
INTRODUÇÃO
1
DIDIER, Fredie. Entrevista: novos significados. In: Novo código de processo civil. Revista IBDFAM. 19. ed.
fev/mar de 2015. p. 6.
54
foi aceita e resultou na Emenda Constitucional nº 66 de 2010, conhecida como
emenda do divórcio.
2
ST R EC K, Le n io Lu iz. P o r q ue é i nco n st it u ci o na l " rep r is ti n ar" a sep aração j ud ic ial n o
b ras il. Di sp o n í ve l e m: < htt p:/ /w w w .co nju r.co m. br /2 0 1 4 - no v - 1 8 / le nio - st rec k-
inc o n st it u cio na l - re pr is t ina r - s epa ra ca o - j u dic i a l# to p >. Ac es so e m: 7 d e a go sto d e 2 0 1 5 .
3
SOARES, Carlos Henrique. Ações de direito de família no novo código de processo civil brasileiro. In: Revista
Síntese de Direito de Família. n. 85. São Paulo, ago-set. 2014. p. 14.
55
Com posicionamento contrário a esta corrente minoritária, Rodrigo da
Cunha Pereira, diretor nacional do IBDFAM, esclarece a extinção da
separação judicial:
A i n ter p r eta ção d as no r ma s s ec u nd ár ia s, o u sej a, d a le g is laç ã o
in f r aco n s ti t ucio n al, d e v e ser co mp at í v el co m o co ma nd o ma io r d a Car ta
P o lít ica. O co n f li to co m o te xto co ns ti t uc io n al a t ua no ca mp o d a n ão
r ecep ç ão . E s sa é a p o s iç ão d e no s sa Co r te Co n st it uc io na l, e m j u l ga me n t o
d e 2 0 0 7 , q u e tr ad uz e x a ta me n te e s sa as se rt i va: ―O co n fli to d e no r ma co m
p r ece ito co ns ti t uc io nal s up er v e nie n te re so l ve - se no ca mp o d a não -
r ecep ç ão " . Vê - se , p o rt an to , ma i s u ma raz ão d a d e s nec es s id ad e d e se
ma n ter o i n st it u to d a s ep araç ão j ud i cia l, p o i s, aind a q u e se ad mi t is se a
s ua so b r e vi vê n ci a, a no r ma co n st it u cio n al p er mi te q u e o s cô n j u ge s
ati nj a m s e u o b j et i vo co m mu it o ma is s i mp lic id ad e e v a nt a ge m. Ad e ma is,
e m u ma i nt er p r e taç ão si st e má tic a não s e p o d e e st e nd er o q u e o co ma nd o
co n s ti t ucio n al r es tri n g iu . T o d a le g is laç ão in fraco n s ti t ucio n al d e v e
ap r e se nt ar co mp at ib i lid ad e e n u nca co n fli t o co m o t e xto co n st it u cio na l.
As s i m, e s tão a u to ma ti c a me nt e re vo gad o s o s a rti go s 1 .5 7 1 , II I, 1 .5 7 2 ,
1 .5 7 3 , 1 .5 7 4 , 1 . 5 7 5 , 1 . 5 7 6 , 1 .5 7 7 e 1 .5 7 8 d o Có d i go Ci v il. Da me s m a
fo r ma , e p elo me s mo mo ti vo , o s art i go s d a Lei nº 6 .0 1 5 /7 3 ( Lei d e
Re g i str o s P úb lico s) e d a Le i nº 1 0 .4 0 6 /2 0 0 2 (Di vó rc io p o r Escr it u ra
P úb l ica) , b e m co mo o s arti go s ad i a nt e me nci o nad o s d e ve rão s er lid o s
d esco n s id er a nd o - s e a e x p res são ―sep araç ão j ud i cia l‖, à e xc eção d aq u el es
q ue j á d et i n ha m e ste es tad o ci v il a nte rio r me n te a E C nº 6 6 /2 0 1 0 ,
ma n te n d o s e u s e fei to s p ara o s d e ma is a sp ec to s: 1 0 , I, 2 5 , 2 7 , I , 7 9 2 , 7 9 3 ,
9 8 0 , 1 .5 6 2 , 1 .5 7 1 , § 2 º , 1 .5 8 0 , 1 .5 8 3 , 1 .6 8 3 , 1 .7 7 5 e 1 .8 3 1 . 4
4
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A emenda constitucional nº 66/2010: semelhanças, diferenças e inutilidades
entre separação e divórcio e o direito intertemporal. Disponível em: < http://www.mpam.mp.br/centros-de-
apoio-sp-947110907/civel/artigos/familia-e-sucessoes/3341-a-emenda-constitucional-no-662010-semelhancas-
diferencas-e-inutilidades-entre-separacao-e-divorcio-e-o-direito-intertemporal>. Acesso em: 8 de agosto de
2015.
5
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 426.
56
2 O FIM DA CULPA
Além disso, este instituto era usado como pretexto para uma suposta
―preservação‖ da família, pois, o casal tinha um tempo exigido por lei para
requerer o divórcio , sendo que, a qualquer momento antes da conversão da
separação em divórcio, os cônjuges sep arados poderiam restabelecer o
casamento.
6
SANT´ANNA, Valéria Maria. Divórcio: teoria e prática: após a emenda constitucional nº 66/2010. Bauru:
Edipro, 2010. p. 23.
57
Também neste sentido o Prof. José Fernando Simão defende que será
inadmissível o debate de culpa nas ações de divórcio, por ser algo que apenas
gera uma injustificada demora processua l em se colocar fim ao vínculo e
sujeita, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais
7
lentas e sofridas. Agora, a questão da culpa, permanece em seu âmbito
próprio, o das hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios
de vontade a ele aplicáveis, a saber, a coação e o erro essencial sobre a
pessoa do outro cônjuge. 8
7
SIMÃO, José Fernando. A pec do divórcio e a culpa: impossibilidade. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/a-pec-do-divorcio-e-a-culpa-impossibilidade/5190>.
Acesso em: 8 de agosto de 2015.
8
Ibid.,
9
RANGEL, Rafael Calmon. Ações de família na legislação projetada: primeiras impressões. Revista Nacional
de Direito de Família e Sucessões. ano 1. n. 2. Porto Alegre: Magister; São Paulo: IASP, set/out. 2014. p. 63.
58
contestação, requerer o divórcio, que é mais abrangente e inviabiliza o processamento da
separação. Portanto, na prática só haverá separação judicial litigiosa se ambos os cônjuges
assim desejarem, terá de ser sempre uma coisa de dois, nunca uma coisa de um dos
cônjuges. E se for julgada a separação judicial jamais poderá ser convertida em divórcio,
porque não existe a figura da conversão, portanto, precisarão promover o divórcio
diretamente.10
Após esta bela exposição de Rolf, pode -se concluir que a s eparação
judicial, mesmo presente no novo CPC, continuará em desuso, haja vista a
maior facilidade e celeridade proporcionada pelo divórcio, no entanto, se
houverem casos de opção pela separação judicial, os cônjuges separados se
encontrarão em uma difícil situação, pois, permanecerão separados ad
aeternum, tendo em vista que não mais existe a norma de conversão da
separação judicial em divórcio, suprimida pela EC 66/2010, e, para colocarem
fim à relação matrimonial terão que ingressar com ação de divórcio.
10
INST IT UT O B R ASI LEI RO DE DI REIT O DE F AMÍ LI A. No vo Có d i go d e P ro ces so C i vi l
ésa n cio n ad o .D i sp o ní ve l e m: <h t t p: //w w w .ib dfa m. o rg . br / no ti cia s/5 5 7 1 / No v o + C %C3 %B 3 d
ig o + de +P ro ce s so +C iv i l +% C3 %A9 + sa n cio na do > . Ace s so e m: 7 d e a go s to d e 2 0 1 5 .
11
INST IT UT O B R ASI LEI RO DE DI REIT O DE F AMÍ LI A. No vo Có d i go d e P ro ces so C i vi l
ésa n cio n ad o .D i sp o ní ve l e m: <h t t p: //w w w .ib dfa m. o rg . br / no ti cia s/5 5 7 1 / No v o + C %C3 %B 3 d
ig o + de +P ro ce s so +C iv i l +% C3 %A9 + sa n cio na do > . Ace s so e m: 7 d e a go s to d e 2 0 1 5 .
12
STRECK, Lenio Luiz. op. cit.
59
normas secundárias, ou seja, da legislação infrac onstitucional, deve ser
compatível com o comando maior da Carta Política. Com este entendimento, a
repristinação da separação judicial no novo CPC, é inconstitucional. Sob pena
de, a Constituição não ser mais rígida, transformando -se em flexível e
ocasionando o fim do constitucionalismo. 13
CONCLUSÃO
Com base em todo o exposto, pode-se concluir que o novo Código de Processo Civil,
trará inúmeros avanços ao Direito brasileiro, inclusive no que tange o Direito de Família, que
deve acompanhar a sociedade e as famílias que se transformam a cada dia. Neste sentido, o
novo CPC incorporou inúmeras regras do Estatuto das Famílias, proposto pelo IBDFAM,
ainda em fase de aprovação. Assim, questões como a alienação parental e o protesto e
negativação do nome do devedor de prestação alimentícia, são regulamentadas pelo novo
Código. Além disso, também serão prestigiadas as técnicas de mediação e conciliação,
importantíssimas no que diz respeito às ações de família.
13
Ibid.
60
No mais, questionável é a constitucionalidade do novo CPC no que diz
respeito a separação, pois, a legislação infraconstitucional não pode ter uma
força normativa maior que a própria Constituição. Assim, há de se considerar
a sua inconstit ucionalidade.
REFERÊNCIAS
______. Novo código de processo civil. Revista IBDFAM. 19. ed. fev/mar de
2015.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
61
SANTOS, Ozéias J. Divórcio constitucional: nos termos da emenda
constitucional nº 6 6, de 2010. S yslook, 2011.
SOARES, Carlos Henrique. Ações de direito de família no novo código de processo civil
brasileiro. In: Revista Síntese de Direito de Família. n. 85. São Paulo, ago-set. 2014. pp. 9-
24.
62
6 O RECONHECIMENTO SOCIAL E JURÍDICO DA FAMÍLIA
HOMOAFETIVA COMO EXPRESSÃO REAL DO PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
“Ép o ca t ri st e a n o s sa e m q u e é ma i s d i fí cil
q u eb ra r u m p r eco n c ei to d o q u e u m á to mo ”.
(A lb e rt Ein s tein )
ABSTRACT: The article exposes transformations that occurred over time with the institute
of the family, in particular with regard to homosexual family, highlighting the need for
expansion of social and legal recognition. When considering the man as a being eminently
social, social interactions are shown permanently and exposes the need for the law to protect
such relationships. The contemporary family is the result of a slow process of evolution traced
amid the social, cultural and economic changes, which caused the Law to be changed in order
to adapt to reality. However, it is clear the legislative vacuum on the right of homosexual
family, leaving aside the jurisdiction individuals who do not identify with the established
pattern of family formation between man and woman.
Increasingly, it is necessary the presence of a legal protection that respects the freedom of
63
establishment, coexistence and dissolution of the family, approaching the law of social reality
in the light of the current scenario and in respect to the maximum principle
dignity of human person.
INTRODUÇÃO
1
CAMPOS, Wania Andrea Luciana Chagas Duarte de Figueiredo. O direito à busca da origem genética na
relação familiar socioafetiva, in A Ética da Convivência Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais ,
Coord. Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2006, p. 325.
64
paradigma a formação patriarcal e sendo aceito, exclusivamente, o vín culo
heterossexual. 2
Durante o século XX, com a constitucionalização do Direito de
Família, as relações familiares passam a ser guiadas pelos princípios
constitucionais, que primavam pela dignidade da pessoa humana, refletindo
em uma repersonalização das relações familiares.
Dessa forma, o presente estudo investiga as transformações ocorridas
ao longo do tempo com o instituto da família, estudando seus reflexos no
âmbito social e jurídico. Em especial, aborda -se a temática da famíli a
homoafetiva, uma reali dade crescente em nossa sociedade, mas que permanece
marginalizada ante a ausência de uma legislação específica.
A percepção da dignidade da pessoa humana como princípio norteador
do ordenamento jurídico impõe ao Judiciário a necessidade de tratar questões
discriminatórias em relação ao indivíduo homossexual como forma atentatória
à Constituição e seus princípios. Vê -se, com isso, que os Tribunais têm um
papel decisivo na atualização do Direito, procurando formas adequadas para a
tutela de direitos não prot egidos legalmente. A família homoafetiva, que
tenha sua origem em um vínculo afetivo, deve ser identificada como entidade
familiar e receber a devida tutela legal.
1 EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA
2
VENOSA, Silvio. Direito Civil: Direito de família. Vol. 3, 9ª ed. São Paulo, Atlas, 2009, p. 27.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2015, p. 29.
65
razão do vasto domínio da Igreja, esta era a única responsável por assuntos
relativos a casamento, legitimidade dos filhos e divórcio. Assim, como a
Igreja só aceitava o sexo dentro do casamento e com finalidade de procriação,
tudo o que se afastasse desta regra era tido como contrário a Deus. 4
O modelo de família fundada essencialmente no casamento
heterossexual, de caráter monogâmico e com o marido sendo o centro da
célula familiar integrada pela esposa e pela prole tornou -se hegemônico na
sociedade ocidental, passando da Antiguidade para a Idade Média, até chegar
à Idade Moderna.
Com o advento da Revolução Industrial no século XVIII, a visão
tradicional familiar teve de ser abandonada em função das novas necessidades
da coletividade, como a maior demanda de mão de obra e consequente
inserção da mulher no mercado de trabalho. A aproximação de seus membros
propiciou o desenvolvimento do vínculo afetivo entre eles, surgindo a
concepção de família baseada em laços de afetividade, carinho e amor. 5
Na pós-modernidade, muito embora ainda presente o ranço
preconceituoso, já se aceita a família como sendo um conjunto de indivíduos
unidos por laços de afetos. Presente uma variada gama de arranjos familiares
que se enquadram na tutela jurídica constituc ional da família.
4
LOUZADA, Ana Maria Gonçalves. Evolução do conceito de família. Disponível em:
http://www.amagis.org.br/images/Artigos/Evolucao_do_conceito_de_familia.pdf. Acesso em jul. 2016.
5
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito de Família. 5ed. São Paulo:
Saraiva, 2015, p. 57.
66
o desenvolvimento da personalidade e a efetivação da dignidade de todos os
integrantes da família, no que se denominou ―Constitucionaliza ção do Direito
Civil‖. 6
Nesse sentido, tem -se o entendimento de Tepedino:
6
ALVARENGA, Maria Amália de Figueiredo Pereira., org. Formas de Família na Sociedade Atual e Direitos
Fundamentais. São Paulo: Editora UNESP, 2015, p. 130.
7
TEPEDINO, Gustavo. A Constitucionalização do Direito Civil: Perspectivas Metodológicas
interpretativas diante do novo código. In: FREIRE DE SÁ, Maria de Fátima; FIÚZA, César; NAVES, Bruno
Torquato de Oliveira. Direito Civil: Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.127.
67
passa a ser considerada um meio de promoção pessoal dos seus componentes.
Por isso, o único requisito para a sua constituição não é mais jurídico, mas
sim fático: o afeto.
Nesse sentido, a entidade familiar ultrapassa os limites da previsão
jurídica para abarcar todo e qualquer agrupamento de pessoas onde permeie o
elemento afeto. Em outras palavras, o ordenamento jurídico deverá sempre
reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os seus membros
enxergam uns aos outros como seu familiar.
A Constituição Federal, ao outorgar especial proteção à família e
consagrar o afeto como instituidor da enti dade familiar, pluralizou o conceito
de família, que não mais se identifica pela celebração do matrimônio. O caput
do art. 226 da Constituição Federal apresenta -se como cláusula geral de
inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os
requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade 8.
Dessa forma, nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o
afeto deve ficar sem o status de família, eis que se mostra merecedora da
proteção do Estado, em respeito ao princípio dignidade da pessoa humana.
8
LÔ B O , Pa u l o L ui z Ne tt o. Ent ida de s f ami li a re s c on stit uc ion al iz a da s: pa r a a lé m
do num e ru s c la usu s . Co ngr es s o Bras i l e i ro de Dir e i to de F am íl i a, 3. , 2 0 02 , B e l o
Hor i zo n t e. F am íl ia e c i da d an i a: o n o vo c c b e a v ac at i o l eg is . B e l o Hor i zo n t e: D e l
Re y, 2 00 2, p. 9 5.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015, p. 45.
68
Estado Democrático de Direito, declarou serem dignos de proteção jurídica os
relacionamentos afetivos independentemente da identificação do sexo do par.
A Constituição não veda o relacionamento de pessoas do mesmo sexo.
Em verdade, ao trazer o conceito de ―entidades familiares‖, reconhecendo a
existência de relações afetivas não contempladas pelo casamento, permitiu
que, através da citada cláusula geral de inclusã o, não se admitisse a exclusão
de qualquer relacionamento que atendesse aos requisitos de constituição da
família. 10 A família homoafetiva, que tenha sua origem em um vínculo
afetivo, deve ser identificada como entidade familiar e receber a devida tutela
legal.
Assim nos ensina Maria Berenice Dias:
10
Ibid, p. 272.
11
Ibid.
12
DIAS, Maria Berenice. União homossexual, o preconceito e a Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 17
69
por prestações de serviço‖, passando, depois, a conferir à união homossexual
efeitos de ordem patrimonial, intitulando -a como uma ―socie dade de fato‖.
Foi no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 1999, que se
começou a verificar a mudança na aplicação do direito, pois definiu -se a
competência dos juizados especializados da família para apreciar as uniões
homoafetivas 13, e, em 2001, reconheceu -se, pela primeira vez, a união de
pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar, ao deferir a herança ao
parceiro sobrevivente 14.
Os julgamentos da ADPF -RS 132 e da ADI-DF 4277, pelo Supremo
Tribunal Federal, simbolizam o marco central do reco nhecimento jurídico da
união estável entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Sem dúvidas, foi a
partir desse momento que não só o Estado, mas a própria sociedade passou a
olhar para essas minorias de forma mais isonômica.
Ademais, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo só foi habilitado através da
resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2013, que assim dispôs:
13
Relações homossexuais. Competência para julgamento de separação de sociedade de fato dos casais formados
por pessoas do mesmo sexo. Em se tratando de situações que envolvem relações de afeto, mostra-se competente
para o julgamento da causa uma das varas de família, a semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 599075496, Oitava Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Breno Moreira Mussi, Julgado em 17/06/1999) Disponível em:
http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&vers
ao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=599075496&num_processo=599075
496&codEmenta=166858&temIntTeor=false. Acesso em jul. 2016.
14
União homossexual. Reconhecimento. Partilha do patrimônio. Meação paradigma. Não se permite mais o
farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos
derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o judiciário não
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem consequências semelhantes às que
vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito,
relevado sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio
havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se
debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo
entre os parceiros. (Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 14/03/2001). Disponível em:
http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&vers
ao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70001388982&num_processo=7000
1388982&codEmenta=421942&temIntTeor=false. Acesso em jul. 2016.
15
JUSTIÇA, Conselho Nacional. Enunciado administrativo nº 14, de14 de maio de 2013. Disponível em:
http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf. Acesso em ago. 2016.
70
Não restam dúvidas de que a resolução supramencionada constitui um marco
histórico na luta pelo reconhecimento e tutela dos direitos inerentes a este grupo vulnerável,
possibilitando a formalização das uniões civis entre pessoas do mesmo gênero.
Ainda, é interessante destacar o enunciado aprovado na VII Jornada de
Direito Civil, com redação original proposta por esta graduanda, e com
redação final alterada pela Profa. Maria Berenice Dias.
A proposta inicia l, aprovada para debate no evento, assim dizia:
16
IB DF AM. E n u ncia do s a pro v a do s na V I I J o r na da d e D ire ito C iv i l de sta ca m g ua r da
co mp a rt il ha da e dir eito h o mo a fet iv o . D is p o n í vel e m:
ht tp : // www. i b d fa m.o r g.b r / no t ici as /5 7 9 3 / E n u nc ia d o s+ap ro vad o s+ na +VII + J o rnad a+d e +D irei
to + Ci v il +d . Ace s so e m a go . 2 0 1 6 .
71
dos juristas, eis que se apresentam em permanente dinamicidade e
transformação quanto às relações interpessoais. No tocante à união
homoafetiva, sabe -se que inexiste uma legislação específica que tutele tais
relações.
CONCLUSÃO
72
A evolução constitucional da família destacou seu caráter
democrático, que, ao redimensionar o núcleo familiar, deve reconhecer
direitos às diferentes modalidades de família, sustentados no princípio da
igualdade, liberdade, afetividade, tendo em vista a valorização m áxima da
dignidade da pessoa humana.
Atualmente, é possível afirmar a existência de diversas modalidades
de família, dentre as quais pode -se citar a família homoafetiva, que, apesar de
ainda não possuir uma expressa regulamentação legal, representa uma
realidade fática cada vez mais expressiva.
É certo que o ranço preconceituoso em face do indivíduo homossexual
ainda se propaga na sociedade. Contudo, é possível notar mudanças pontuais e
expressivas, tanto no meio jurídico, quanto no social. A postura das
jurisprudências em judicializar relações homoafetivas e caracterizá -las como
entidades familiares é um marco significativo, eis que o Poder Judiciário
acaba por suprir a lacuna legislativa em matéria de Direito de Família
homoafetiva.
O Direito tem um papel social a cumprir, devendo os juristas, através da
interpretação das leis, não seguir somente seu texto, mas agir conforme as necessidades
sociais que é convocado a reger.17 Daí a vital relevância da jurisprudência, que revela e aplica
princípios latentes no ordenamento, atendendo às necessidades práticas impostas pela
sociedade e conferindo-lhes o necessário ―polimento‖, com o passar do tempo, até que
adquira uma compostura mais precisa.18
A complexidade que envolve o ritmo descomunal e acelerado de
mudanças de conceitos e de valores, bem como de paradigmas socioculturais,
exige igual velocidade e praticidade de resposta por parte daqueles que
estruturam, exercem e definem as regras e os procedimentos do Direito.
BIBLIOGRAFIA
17
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.
194.
18
SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Lumen Juris: Rio de Janeiro,
2003, p. 53.
73
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. Editora Revista dos
Tribunais, 1996.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ed. rev. atual. e ampl. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
VENOSA, Silvio. Direito Civil: Direito de família. Vol. 3, 9ª ed. São Paulo,
Atlas, 2009.
74
7 A DIVISÃO DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POR MORTE
NAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS SOB A VISÃO DOS
TRIBUNAIS
Lea n dro J o rg e de O liv eira L ino
Esp e cia li s ta em Dir eito P ro ce s s ua l e
Mat eria l T rib utá rio p e l a Es co la P a u li st a d e
Dire ito , S ão P a u lo , M es tra nd o e m D ire ito
p ela U ni ve rs id ad e Es tad ua l P a ul i sta – ―J u lio
d e Mesq u i sta Rib eiro ‖ , Fra nca , Ad vo gad o
mi l ita n te n a s ár ea s d e Dir ei to T rib utá rio e
Dire ito P re vid e n ci ário
―Não há le i, n e m d e D eu s ne m d o s ho me n s,
q ue p ro íb a o ser h u ma no d e b u sc ar a
fe li cid ad e.‖ (Mar ia B ere ni ce Di as)
RESUMO: Com a evolução da sociedade para além dos dogmas dos limites da
família baseada nas uniões tradicionais heterossexuais e monogâmicas,
surgem novos fatos jurídicos, que não podem ser deixados ao lado pelo
Direito. As famílias simultâneas, antes vistas como concubinato, surgem
como um dos novos modelos jurídico e social de família, irradiando seus
efeitos para além dos limites do Direito das Famílias, chegando a influenciar
no Direito Seguridade Social , principalmente no tocante à divisão da pensão
por morte.
75
Keywords: famil y entities. simultaneores families. stable union. divison.
pension social security after death.
INTRODUÇÃO
1
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 29.
76
De acordo com o pensamento de Maria Berenice Dias, na obra retro, o
legislador além de não conseguir captar todas as reais mudanças sociais
ocorridas, se limita e fazer uma atualização apenas pró forma das leis, não se
arvorando em avançar além do mo delo jurídico tradicional positivista,
baseado apenas nas leis em dissonância com a realidade social.
Nesta mesma esteira de pensamento temos o ensinamento de Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka:
[ ...] E, co mo d i ss e J ea n Cr u et, ―no u s vo yo n s to u s le s j o ur s l a so c iet é
r ef air e l a lo i, o n n ‘a j a mai s v u la lo i r e fa ir la so c iét e‖, i sto é , ―nó s
ve mo s, to d o s o s d i as , a so ci ed ad e r e faz er a le i ; n ão se v ê, j a mai s, a l ei
r ef aze r a so c ied ad e‖ 2.
B e m as s i m. E b e m p o r i s so , te mo s o b ser v ad o q ue a no s sa l e gi sl ação te m
se mo str ad o i nc ap az d e aco mp a n h ar a e vo l uç ão , a velo cid ad e e a
co mp le x id ad e d o s ma i s d iv er so s mo d elo s d e n úc leo s fa mi l iar es q ue s e
ap r e se nt a m co mo ver d ad eir as e nt id ad es fa mi l iare s, e mb o r a o n ão
r eco n hec i me n to le ga l. 3
2
Epígrafe de da obra de CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa: Antiga Casa
Bertrand-José Bastos e Cia, Livraria Editora: ―Vè-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei
reformar a sociedade.‖
3
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 108,
jan./dez. 2013. p. 199.
77
1 DA TERMINOLOGIA
A terminologia é de s uma importância para se reconhecer uma ciência,
que possui expressões e termos próprios, que devem ser usados em um
trabalho científico, inclusive para dar maior crédito a ele, além disto, faz -se
necessário seu emprego correto, para não haver dúvidas e con tradições.
Neste sentido é necessário neste momento tecer algumas considerações
sobre as terminologias adotadas neste trabalho referindo -se à Direito das
Famílias. Inicialmente parece mero preciosismo versar sobre a terminologia
Direito das Famílias em contraposição ao tradicional Direito de Família, no
entanto, é crucial tal diferenciação para o desenvolvimento do presente
trabalho.
Como dito anteriormente o Direito como fenômeno oriundo da
sociedade tem que evoluir juntamente com àquela, e com esta evolução é
fundamental a alteração terminológica, com o fim de demonstrar claramente
as marcas desta evolução e a subsunção na norma positivada. É o que ocorre
como a terminologia Direito das Famílias confirmando a evolução social e
jurídica do vetusto Direito de Família.
O Direito de Família como doutrina jurídica se lastreia no conceito
ultrapassado de família, um conceito tradicional 4 consubstanciado na união
heterossexual por meio do matrimônio formal, do casamento registrado em
cartório. A família se r esumia em Homem, Mulher e suas proles, constituída
por meio dos ―sagrados laços do casamento‖.
Por sua vez nos atuais tempos tem -se que versar sobre um conceito
bem mais alargado de família, mais propriamente de famílias, conforme se
extrai do texto consti tucional de 1988, em seu artigo 226 5, motivo este, que
leva a se utilizar a terminologia Direito das Famílias.
Outra justificativa muito importante para o emprego terminológico
Direito das Famílias versa sobre a destituição de preconceitos ainda
arraigados em nossa sociedade contemporânea. Ensina Maria Berenice Dias
sobre a importância do correto emprego da terminologia Direito das
Famílias:
4
O conceito tradicional de família origina-se do Código Civil de 1916.
5
O texto constitucional prevê expressamente as famílias: ―tradicional‖, monoparental e união estável.
78
Co mo a li n g u a ge m co n d icio n a o p e n sa me n to , é mi st er s ub tra ir q ua lq uer
ad j eti va ção ao s ub s ta nt i vo fa mí lia e si mp le s me nt e fa lar e m fa mí lia s. [. ..]
As s i m, a e xp r e s são d ire ito da s fa mí lia s me l ho r ate nd e à n ece s sid ad e d e
en laç ar , no s e u â mb it o d e p ro teç ão , a s fa mí l ia s, to d as e la s, se m
d is cr i mi n aç ão , se m p rec o nc ei to s . ( gri fo s no o ri g in al) 6
6
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 28.
7
A título de exemplo podemos citar as famílias: anaparentais, as simultâneas e união homoafetiva.
8
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 108,
jan./dez. 2013. p. 200.
79
descritas na constituição, vez que , seu escopo foi de trazer uma
―multiplicação dos modelos familiares‖.
No mesmo sentido do alargamento constitucional do conceito de
famílias, baseado nas relações fáticas existentes em nossa sociedade, e
reconhecendo efeitos jurídicos a relações extra mat rimônio, são as lições de
Maria Berenice Dias:
P r o ced e u o le g i slad o r co n st it u i nte ao al arg a me n to d o co nce i to
co n s ti t ucio n al d e fa mí lia, ca lca d o na no v a real id ad e q ue se i mp ô s,
e mp r e sta nd o j ur id icid ad e ao relac io na me n to e x i st e nte fo r a d o casa me nt o .
Af a sto u d a id e ia d e fa mí l ia o p re s s up o sto d o cas a me n to id e nt i fic a n d o
co mo fa mí l ia ta mb é m a un iã o e stá v el e ntre u m ho me m e u ma mu l h er. A
fa mí lia à mar ge m d o c asa me nto p as so u a mer ecer t u te la co n s ti t ucio n al
p o r q ue ap r e se n ta c o nd içõ e s de se nt i m en to , e st ab i lid a d e e
r esp o n sab il id ad e ne c es sár io s ao d ese m p en ho das fu nçõ e s
r eco n hec id a me n t e fa mi liar es . Ne s se r ed i me n sio n a me n to , p a s sara m a
in te gr ar o co nc ei to d e e nt id ad e fa mi liar a s rela çõ es mo no pa r enta i s : u m
p ai co m o s s e us fi l ho s . ( gr i fo s no o ri g i na l) 9
9
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 36-37.
10
Ibid., p. 37.
11
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 37.
12
A expressão matrimônio tradicional é usado propositadamente, para diferenciar do casamento homossexual.
13
DIAS, op. cit., loc. cit.
80
devendo-se buscar o elemento que permitir enlaçar no conceito de entidade
familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade,
independentement e de sua conformação‖ 14.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, ao conceituar família
como oriunda das relações interpessoais baseadas na afetividade: ―[...] família
é arranjo que dá espontaneamente no seio da sociedade, tendo por base e
fundamento o afeto cultivado entre seus membros‖ (itálico no original). 15
Nesta linha de raciocínio da afetividade como marco dos novos
arranjos familiares para fins conceder efeitos d e juridicidade a elas, são as
palavras de Celina Kazuko Fujika Mologni:
As s i m, p o d e -s e a fir ma r q u e o el e me n to q ue id e nt i fi ca a fa mí lia é o
ví n c ulo a fe ti vo e nt re s eu s me mb ro s, p r i nc ip a l me n te p el a c lá u s ul a d e
in cl u são ad o tad a e m n o s sa Co n st it u ição F ed e ral, c o m a ut il iza ção d a
exp r e ss ão ―ta mb é m‖ ao in cl u ir a fa mí li a mo n o p are nt al co mo e n tid ad e
fa mi liar , e n fr aq ue ce nd o a exi g ê nci a d a no ção d e casa me n to , se xo e
p r o cr ia ção . A j ur id i cid ad e d a fa mí lia é co n ferid a p e la p re se nç a d e
ví n c ulo a fe ti vo q ue u n e m a s p e sso a s c o m me s mo p ro j eto d e vid a , c o m
co mp r o mi s so s mú t uo s, e m b us ca d a p le na re al iza ção d e s u as
p er so n alid ad e s e, so b r e tud o , al mej a nd o a b u s ca d a fel icid ad e e m s ua
co n v i vê nc ia p a r a c uj o alca n ce não ne ce s sar ia me n te e x i ge m - s e à
d iv er sid ad e d e s e xo s e p ro cria ção . 16
14
DIAS, op. cit., p. 43.
15
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 108,
jan./dez. 2013. p. 199.
16
MOLOGNI, Celina Kazuko Fujika. Pensão por morte do cônjuge: união simultânea de casamento e de
concubinato adulterino. UNOPAR CIENT., CIÊNC. JURID. EMPRES., Londrina, v. 11, n. 2, p. 77-86, Set.
2010. p. 79-80.
17
SOARES, Lara Rafaelle Pinho. Pensão por morte e união estável paralela consentida. Revista Jus Navigandi.
Teresina, ano 18, n. 3484, 14 jan. 2013. p. 1.
81
abre-se vistas à existência de outras formas de famílias além da tradicional,
monoparental e a união est ável. A doutrina moderna traz uma classificação de
famílias além das previstas no texto constitucional. Adotamos a classificação
apresentada por Maria Berenice Dias, sob título famílias plurais, existindo as
seguintes espécies de famílias:Matrimonial; Info rmal (decorrente de união
estável); Homoafetiva; Monoparental; Parental; Pluriparental; Paralela
(sucessiva); Eudemonista. 18
Na doutrina encontramos mais duas espécies de famílias propostas
como possíveis de existir: a) família unipessoal 19; b) família afeti va 20.
Dentre as diversas formas de entidades familiares, destacamos a
paralela ou simultânea, a qual é objeto deste trabalho. Cujo conceito por ora,
nos limitaremos a dizer que se trata de coexistência de duas uniões
simultâneas.
3 MONOGAMIA E POLIAMOR
18
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 40-54.
19
GLANZ, Semy. A família mutante– sociologia e direito comparado: inclusive o novo Código Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 5.
20
LÔB O, P a ulo Lu i z N e tto . E nt id ad e s fa mi li ar es co ns ti t uc io na liz ad a s : p ar a a lé m d o
Nu m e ru s C la u su s . p . 3 . I n : F AR I AS, Cr i st ia no C ha v es (Co o rd .). Te ma s a t ua i s de di rei to
e p ro ce s so de f a mí lia . Rio d e J a ne iro : Lu me n J ur is , 2 0 0 4 .
21
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008.
22
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008. p. 1.
82
A indagação proposital abre espaço ao início de sua explanação sobre a
existência do poliamor, a ―duplicidade afetiva‖.
Vo cê se r ia cap a z d e a ma r d u as p e sso as ao me s m o te mp o ?
Est a i nd a g ação , q ua nd o no s re fer i mo s ao a mo r q ue u ne o s ca sa is , co s t u m a
s ur p r e e nd er o i n ter lo c ut o r, o q ua l, p o r vez es , c u l mi na p o r te nt ar b us car –
ai nd a q ue e m b r e v e (e q ua se i mp erc ep t í ve l) es fo rço d e me mó ri a – , e m s u a
hi s tó r i a d e v id a, na in fâ n ci a o u na ad o le scê n cia , al g u m fat o
car ac ter izad o r d e st a co mp le xa ―d up l ic id ad e d e afeto ‖. 23
23
STOLZE, op. cit., loc. cit.
24
STOLZE, op. cit., p. 4.
25
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 50.
83
pessoa casada, proibindo assim a poligamia, a qual é nos termos do artigo
1.548, II, do Código Civil, causa de nulidade absoluta do segundo casamento.
Na doutrina encontramos duas posições quanto a monogamia: i - como
princípio jurídico de direito de família; ii – como regra de orientação. Para
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, a teoria que considera a
monogamia com princípio é a causadora de toda esta divergência doutrinária e
jurisprudencial:
O q ue, s e g u nd o o me u s en tir ,te m b a si ca me n te p ro d uz id o es ta d i ver g ê nc ia
d o u tr i nár ia e, p o r co ns e q uê n cia , j ur i sp r ud e nc ia l , é o fa to d e se co n sid er ar
a mo no g a mi a co mo p r in cíp io , o u co mo , reg ra d e d ire ito d e fa mí l ia, b e m
co mo d o f ato d e s e uti l izar, n a hip ó te se d e ap l icaç ão d e p r i ncíp io s, d a
téc n ica d a p o nd er ação p ri ncip io ló g ic a . 26
26
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias paralelas. R. Fac. Dir. Univ. São Paulo, v. 108,
jan./dez. 2013. p. 202.
27
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da
família. 2004. 157 f. Tese (Doutorado) - Curso de Faculdade de Direito, Pós-graduação, Universidade Federal
do Paraná, Curitiba, 2004. p. 76.
84
f un çã o o r de na do ra d a fa míl ia. [. ..] Ma s a u n ico nj u g al id ad e n ão p as s a d e
u m si s te ma d e r e gr as m o rai s, d e i nte re ss es a ntr o p o ló gico s e p s ico ló g ic o s ,
e mb o r a d isp o n h a d e v al o r j uríd ico .( gr i fo s no o r ig i na l) 28.
4 FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS
28
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 60.
29
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famílias Simultâneas e Monogamia. X Congresso Brasileiro de Direito
de Família, 9., 2013, Araxá. Família simultâneas e Monogamia. Araxá: Ibdfam, 2013. p. 6.
85
famílias, donde podemos encontrar, por exemplo, as famílias: a) anaparentais;
b) as uniões homoafetivas; c) família unipessoal; d) famílias simultâneas
(paralelas); e) famílias pl uraparentais (mosaico), dentro outras.
Carlos Eduardo Pianovski Ruz yk, nos traz o conceito de entidade
familiar simultânea:
A si mu l t a neid ad e fa mi l iar d iz re sp ei to à c irc u n st â nci a d e a l g ué m se
co lo ca r co nco mi ta n te me nt e co mo co mp o n e nt e d e d ua s o u ma i s e nt id ad e s
fa mi liar e s d i ver s as e ntr e s i. T rata - se d e u ma p lu ral id ad e s i ncrô n ica d e
n úc leo s d i ver so s q ue p o s s ue m, e ntr eta n to , u m m e mb ro e m co mu m.
São i n ú mer a s as p o s s i b ilid ad e s co n cre ta s d e ve ri fica ção d e fa mí li as
si mu l t â nea s : d esd e a b i g a mia t íp i ca at é a p l ura li d ad e p úb li ca e e stá v el d e
co nj u ga lid ad e s; d e sd e a si t uaç ão q u e e n vo l v a fil ho s d e p a is sep arad o s ,
q ue ma n tê m o s ví n c ulo s d e afeto e co n v i vê n cia co m a mb o so s p a is , at é a
si t uaç ão d e p e sso as d ivo rci ad a s o u sep arad a s q ue co n st it ue m no v a s
fa mí lia s n uc le ar e s p o r u m no vo c as a me n to o u u ni ão e st á vel , ma n te nd o o
ví n c ulo co m a p ro l e re s ul ta n te d a p r i me ira u n ião ; o u, ai nd a , n eto s q ue
co n v i ve m e ntr e o n ú cleo fo r mad o co m se u s p a i s e v í nc u lo s d e
co n v i vê nc ia co n tí n ua co m se u s a vó s, p ar a ci tar ap e n as al g u ma s
co n f i g ur a çõ e s p o ss í ve i s. 30
Com a razão pode -se dizer que se encontra Maria Berenice Dias, pois
a ausência de reconheciment o de jurídico às famílias simultâneas, em ―amor‖
a monogamia e a positivação, considerando -as como concubinatos adulterinos
e, não digno de direitos, causa efeito reverso, gerando incentivo maior ao não
respeito à monogamia.
Para melhor entendimento da mat éria, faz -se uma breve exposição
sobre os conceitos de união estável e concubinato impuro, comparando -os,
para demonstrar que a família simultânea nos moldes estudados neste
trabalho, deve ser considerada como união estável e, dessarte, assistindo à
companheira simultânea todos os direitos inerentes a esta espécie familiar,
especialmente, à pensão previdenciária por morte do seu companheiro.
33
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 51.
34
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª ed. 2011. p. 167.
88
Posteriormente o Judiciário começou a reconhecer a existência de uma
sociedade fato, que dependia de comprovação da efetiva contribuição
financeira da companheira na constituição do patrimônio comum, para fins de
divisão deste; entendimento este que foi sumulado pelo STF, no verbete de n.º
380 35.
A Constituição Federal de 1988, ampliando o conceito de famílias,
passando a adotar a expressão ampla: entida de familiar, veio reconhecer a
existência de outras espécies de famílias, ao lado da matrimonial. Com o
ensina Maria Berenice Dias, ―emprestou juridicidade aos enlaces
extramatrimoniais até então marginalizados pela lei. Assim o concubinato foi
colocado sob o regime de absoluta legalidade.‖ 36
A partir de Constituição Federal de 1988, as uniões de fato,
concubinato ―puro‖, passaram a ser denominadas como união estável, tendo
sua previsão expressa, em seu artigo 226, §3.º.
Apesar de previsão constitucional da u nião estável, por muito tempo
os tribunais ainda aplicavam o entendimento consagrado na súmula n.º 380 do
STF, considerando-a como mera ―sociedade‖ entre pessoas, ou seja, de fato,
não registrada e não formalmente constituída.
A Constituição Federal de 198 8, no seu artigo 226, § 3.º, nos traz, o
que costumeiramente dizemos, como conceito constitucional de união estável,
ou seja, a união de fato entre homem e mulher, com a finalidade de constituir
matrimônio.
A lei civil não traz o conceito de união estável como família, tarefa
esta destinada aos juristas, mas traz os requisitos que entende estar presentes
para que produza efeitos jurídicos. Nos termos do artigo 1.723 do
CC/2002seriam: a união entre homem e mulher, configurada pela convivência
pública, contín ua e duradoura, com a finalidade constituir família.
Outro requisito trazido pela lei civil, corresponde a ausência de
impedimentos a conversão da união estável em casamento; tais impedimentos
estão descritos no artigo 1.521, em qual se destaca, a proibiçã o de casamento
às pessoas casadas - proíbe a bigamia. E finalmente, há quem defenda ainda a
35
Súmula 380: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
36
DIAS, op. cit., p. 168.
89
necessidade de coabitação 37 como requisito ao reconhecimento da união
estável.
Uma vez ausente os requisitos legais à caracterização da união estável,
a doutrina tradicional, rotula tal união como concubinato impuro ou
adulterino, de modo a negar -lhe qualquer reconhecimento jurídico.A atual
problemática enfrentada pelos estudiosos do Direito das Famílias, no tocante
à união estável, relaciona -se a sua simultaneamente ao casamento, e seus
efeitos jurídicos.
37
Ao que se refere a coabitação como requisito à validade jurídica da união estável, o STJ e o STF já
manifestaram sobre o tema entendendo que não é necessária sua presença para se reconhecer a existência de
união estável, inclusive sendo objeto de súmula pelo STF de verbete n.º 382 ―A vida em comum sob o mesmo
teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.‖
90
co n seq ü . nci a s p atr i mo n iai s, ca so não h aj a co nt rato fir ma d o e n tre a s
p ar te s, são a s me s ma s d e u m c as a me n to p e lo re gi me d a co mu n h ã o p ar ci al
d e b en s, d e a co r d o co m o art. 1 .7 2 3 e se g s. d o Có d i go C i vil d e 2 0 0 2 . Da
me s ma fo r m co n st it u i u ma u n ião e st á ve l se u m a d as p ar te s é c as ad a, m a s
aq u ele c as a me n to é mer a re mi n i sc ê nci a carto ria l, sej a p o rq u e j á h á u m a
sep a r ação d e f ato , o u me s mo não te nd o u ma sep araç ão d e fato o
cas a me n to é u ma mera a p arê nc ia. É q u e o d ire it o d ev e p ro t e ger a es se n ce
mu i to ma i s q u e a fo r ma o u a fo r ma lid ad e d a s r el açõ e s.
O co nc ub i n ato ad u lt eri n o , o u si mp le s me n te co n cub i na to , co mo e st ab e le ce
o ar t. 1 .7 2 7 d o Có d i go Ci v il d e 2 0 0 2 é aq ue la rela ção q ue o ri g i no u u ma
fa mí lia , fa ze nd o co m q ue e xi s ta m d ua s fa mí l i as ao me s mo t e mp o , se j a
p ar al ela ao c as a me n to o u a u ma u n iã o es tá v el . 38
38
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da
família. 2004. 157 f. Tese (Doutorado) - Curso de Faculdade de Direito, Pós-graduação, Universidade Federal
do Paraná, Curitiba, 2004. p. 87.
39
DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. 2010. p. 2.
91
d isp õ e d e q ua lq uer co nd icio n a nte . Na sc e d o ví n cu lo a fe ti vo e s e te m p o r
co n s ti t uíd a a p art ir d o mo me n to e m q ue a r e lação se to r na o s te n si v a,
p as sa nd o a se r reco n h ecid a e ac ei ta so ci al me n te. Não há q u alq u er
in ter f er ê n cia e s ta ta l p ara s ua fo r maç ão , se n d o i nó c uo te n tar i mp o r
r es tr i çõ e s o u i mp ed i me n to s. T an to é a ss i m q ue a s p ro va s d a e x i stê n cia d a
u ni ão e s tá ve l são circ u n st a nci ai s, d ep e nd e m d e te s te mu n h a s q u e saib a m
d o r elac io na me n to o u d e d o cu me n to s q ue trag a m i nd í cio s d e s u a
vi g ê nc ia . 40
40
DIAS, Maria Berenice. Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade. 2010. p. 1.
92
Afirma Maria Berenice Dias, que os relacionamentos simultâneos,
recebem denominações depreciativas, e são condenados a ―invisibilidade‖,
salvo se comprovar a boa -fé da companheira (concubina) simultânea.
Os r e lac io na me n to s p aral elo s, al é m d e receb er e m d e no mi n açõ es
p ej o r ati v as, s ão co nd e n ad o à i nv i s ib il ida de . S i mp le s me n te a te nd ê nci a é
não r eco n h ecer seq u er s ua e xi st ê nci a. So me n te na hip ó te se d e a mu l h er
ale ga r d e sco n he ci me n to d a d up lic id ad e d e vi d as d o var ão é q ue t a is
ví n c ulo s são alo cad o s n o d ire ito o b r i gac io na l e lá t rat ad o co mo so cied a d e
d e fato . 41 ( DI AS, 2 0 1 1 , p . 5 0 )
93
ao Direito negar -lhes guarida por simples ausência de previsão literal, algo
extremamente comum em nosso ordenamento, pois a lei não consegue regular
todas as atividades sociais.
Mas, devido ao recorte proposto, nos limitaremos a lançar olhares às
famílias simultâneas no prisma do Direito da Seguridade Social, mais
especificamente quanto à divisão da pensão por morte entre a esposa e a
companheira simultânea, ou entre ambas as companheiras simultâneas.
42
M ART INS , Sér g io P i nto . Dir eit o da seg ur ida d e so c ia l. São P a ulo : At l as. 3 5 ª ed . 2 0 1 5 .
p. 21.
43
MARTINS, op. cit., loc. cit.
94
Como divisão do gênero seguridade social, encontramos as espécies
previdência social, a assistência social e saúde. Dentro da previdência social,
há a proteção as contingências decorrente de doença, invalidez, velhice,
desemprego, morte e proteção à maternidade, mediante contribuição,
concedendo aposentadorias e pensões.
Para uma melhor análise do benefício previdenciário da pensão por
morte e, a possibilidade de sua divisão, há que levar em consideração a
existência de regras, normas e princípios próprios da Previdência Social, mas
que não podem estar dissociados da realidade social e das mudanças ocorridas
nesta.
44
Saliente-se que houve a promulgação da Lei n.º 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), cuja vigência se deu em 08 jan. 2016, alterando
os incisos I, e III do artigo 16, da Lei n.º 8.213/1991. O artigo passou a ter a seguinte redação: ―Art. 16. São
beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a
companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (Redação dada pela Lei n.º
13.146/2015); II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos
ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei n.º
13.146/2015)‖ (grifos nossos)
95
igualdade desde que estejam na mesma classe, temos assim, um rol de
dependentes que para os doutrinadores é taxativo, não podendo outras pessoas
não previstas nesta lista serem consideradas dependentes previdenciários.
Defendendo a taxatividad e do rol do artigo 16, da Lei n.º 8.213/1991,
temos a lição de Sérgio Pinto Martins:
O r o l d a l ei é ta xa ti vo . Não s ão ad mi tid o s o ut ro s d ep e nd e nte s. As s i m ,
me s mo q u e a p e s so a p a s se p o r d i fic u ld ad e s p ar a p o d er so b r e vi v er, co m o
o ne to e tc., n ão s erá co n sid era d o d ep end e nte p ara fi n s d e
p r ev id e n ciár io s. 45
45
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas. 35ª ed. 2015. p. 315.
46
M ART INS , Sér g io P i nto . Dir eit o da seg ur ida d e so c ia l. São P a ulo : At l as. 3 5 ª ed . 2 0 1 5 .
p. 312.
47
Cf. Lei n.º 8.213/1991, Art. 16. [...] § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
presumida e a das demais deve ser comprovada.
96
lei civil não é considerada companheira, n o sentido literal da união estável,
situação esta que se passa a analisar.
48
Cf. Lei n.º 8.213/1991- Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de
dependentes do segurado: [...]§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada,
mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.
49
LOPES, Herbert Emílio Araújo; FERREIRA, Rildo Mourão. A proteção e os direitos previdenciários no
concubinato. Revista Jurídica UniEVANGÉLICA, Anápolis/GO, Ano XIV, n. 22, 2014, v1, Jan. – jun.. p. 61.
97
direito, mas leva em consideração o Direito como um um todo, de forma que,
se torna inevitável as influências dos outros ramos do Direito na previdência,
o que deve ser o objeto de análise com cuidado pelo cientista jurídico e pelo
operador. Na seara previdenci ária não se pode buscar fazer uma interpretação
dissociada da realidade social posta, como v.g., as famílias simultâneas.
Observe-se nesta linha de pensamento as palavras de Fábio Zambite
Ibrahim:
É cer to q ue a d i v is ão d o d ire ito e m ra mo s, no p a s sad o , ser v i u d e p ret e xt o
p ar a d e fe nd er - se to d a so rte d e d i fere nc ia ção d e u m d e ter mi n ad o se g me n to
j ur íd ico fr e nte ao s d e m ai s, so b o ma n to d e ap a ren te s e sp eci fic id ad e s e m
s ua ap l ica ção , o q ue nã o e xi st ia na maio r ia d o s c a so s . [... ]No e nt a nto ,
não se p o d e, a go ra, i n co r rer no erro o p o s to , q u e é i g no rar u m d o s
p o st u lad o s her me n ê u tic o s ma is el e me n tare s – o d irei to cr ia s ua s p ró p r i as
r eal id ad e s. N ão s e d es v in c ul a nd o d o mu nd o re a l, so b p e na d e i ne fi các i a
so c ial , mas j us ta me n t e p ara a ele ad eq u ar - s e, b u sc a nd o mel h o r
in s tr u me n to d e j u st iça e, p o r co n seq üê n cia, d e p a ci fi caç ão so ci al. 50
50
IBRAHIM, Fabio Zambitte. O concubinato na previdência social. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90,
jul 2011. p. 1.
51
IBRAHIM, Fabio Zambitte. O concubinato na previdência social. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90,
jul. 2011. p. 1.
98
O d ir e ito p r e vid e n ci ário p o ss u i, co mo co mp o ne n te el e me n tar na ap l ica çã o
d e s ua s no r ma s, o asp e cto q ue d e no mi n o teleo ló gi co -p ra g má t ic o .
T eleo ló gi co , p o i s o fi m vi sad o p e lo se g u ro so ci al é a p ro te ção d e
se g ur ad o s e d ep e nd e nt e s, o q ue q u er d i zer q u e as co ntr ib uiçõ e s vert id as
ao s i st e ma, a ss i m co m o u m se g uro , vi sa m t ut el ar, alé m d o p ró p r i o
se g ur ad o , p e s so a s q ue d ele d ep e nd i a m e co no mi ca me n te, i nd ep e nd e nt e d e
co n v e nçõ e s mo r ai s so b r e co mo d e v e ser u ma fa mí l ia.
É cer to q ue a le i p o d e r es tri n g ir ta l ro l, vi sa nd o o eq ui líb r io fi na nc eiro e
at uar ia l, ma s n ão i mp o r d eter mi n ad a vi são d o mi n a nt e d e co mo a v id a
d ev e ser v i vid a. Se a p es so a fi liad a ao re gi me p re vid e n ci ário s e e n ga j a
e m r ela çõ e s ho mo a fe ti v as o u co nc ub i nári a s, n ã o é p ap el d o Es tad o , co mo
me r o ge sto r d o s i ste ma, i mp o r, i nd ire ta me n t e, sa nçõ es p el as co nd ut as q u e
esc ap a m à mo r a l d o mi n a nt e, co mo ne ga n d o u m b e ne fício a u m
d ep e nd e nt e e co nô mi co d o se g ur ad o .
P r ag má t ico , j á q ue , p ar a a co n ce ss ão d a p res ta ção , p o u co i mp o r ta s e o
lia me a f et i vo fo i val id ad o p elo s i n str u me n to s j uríd ico s o u r el i gio so s à
d isp o s ição d a so c ied ad e. O q ue b a s ta é a c o mp ro v ação d a v id a e m
co mu m, o a ni mu s e m fo r ma r u ma so ci ed ad e co nj u ga l. A p re v id ê nc i a
so c ial vi s a as se g ur ar b ene fíc io s q ue, a lé m d e b e m - e s tar mí n i mo ,
gar a nt e m a p r ó p ria vi d a, e tal s al v a g uard a não d e ve s ub s u mir - se a
fo r ma l id ad e s j ur íd ic as , esp ec ial me nt e no B r as il, e m q u e p e s so a s ma is
h u mi ld e s n e m se mp r e a t end e m a ta i s q ue stõ es . 52
52
IBRAHIM, op. cit., loc. cit.
53
IBRAHIM, Fabio Zambitte. O concubinato na previdência social. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90,
jul. 2011. p. 2.
99
Social, por possuir regras e princípios próprios; ii – o fundamental princípio
da previdência é a proteção social dos segurados e seus dependentes
econômicos, o que vem de encontro à uma interpretação puramente
normativista literal, do conceito dependente para a seguridade social.
Mas em que pese a autonomia do Direito da Seguridade Social
(Previdenciário) a questão da relação de dependência da concubina
(companheira simultânea) é por contraditória na doutrina e na jurisprudência,
como poderemos averiguar no tópico subsequente.
( RE 3 9 7 7 6 2 , Re la to r(a ): Mi n . M AR C O AU RÉ LI O, P ri me ir a T ur m a,
j ul gad o e m 0 3 /0 6 /2 0 0 8 , DJ e -1 7 2 DIV U LG 1 1 - 0 9 -2 0 0 8 P UB LI C 1 2 -0 9 -
2 0 0 8 EME NT V O L -0 2 3 3 2 -0 3 P P -0 0 6 1 1 RT J VO L -0 0 2 0 6 -0 2 P P -0 0 8 6 5
RD DP n . 6 9 , 2 0 0 8 , p . 1 4 9 -1 6 2 R SJ AD V mar. , 2 0 0 9 , p . 4 8 -5 8 LE X ST F v .
3 0 , n . 3 6 0 , 2 0 0 8 , p . 1 2 9 -1 6 0 )
( RE 5 9 0 7 7 9 , Re la to r(a ): Mi n . M AR C O AU RÉ LI O, P ri me ir a T ur m a,
j ul gad o e m 1 0 /0 2 /2 0 0 9 , DJ e -0 5 9 DIV U LG 2 6 - 0 3 -2 0 0 9 P UB LI C 2 7 -0 3 -
2 0 0 9 EMENT VO L - 0 2 3 5 4 -0 5 P P -0 1 0 5 8 RT J VO L -0 0 2 1 0 -0 2 P P -0 0 9 3 4 RB
v. 2 1 , n. 5 4 6 , 2 0 0 9 , p . 2 1 -2 3 LE X ST F v. 3 1 , n. 3 6 3 , 2 0 0 9 , p . 2 9 2 -3 0 1
RJ T J RS v . 4 6 , n. 2 7 9 , 2 0 1 1 , p . 3 3 -3 8 RMP n. 4 2 , 2 0 1 1 , p . 2 1 3 -2 1 9 )
101
Apesar dos precedentes acima citados, não significa que seja esta
posição definitiva do STF, visto qu e, atualmente temos a Repercussão Geral
sobre o tema reconhecido no Leading Case: RE 883168, que está sub judice
no tema n.º 526, da relatoria do Min. Luiz Fux:
Re c ur so e x tr ao r d i nár io e m q ue s e d is c ut e, à l uz d o s ar ti go s 2 0 1 , V, e
2 2 6 , § 3 º , d a Co ns ti tu iç ão Fed er al, a p o s sib il id ad e , o u não , d e
r eco n hec i me n to d e d ire i to s p r e vid e nci ário s (p e n são p o r mo rte) à p e s s o a
q ue ma nt e ve, d ur a nte lo n go p er ío d o e co m ap ar ên cia fa mi l iar, u n ião co m
o ut r a c as ad a.
103
como se reconhecer o direito à divisão da pensão entre a esposa e a
companheira simultânea.
P REVI DE N CI ÁRI O. P E NS ÃO P O R MO RT E. R AT EI O ENT RE E SP O S A E
CO N CUB I N A. I MP OS S IB ILI D ADE. A US ÊN CI A D E U NI ÃO E ST ÁV E L.
P RE CE DENT ES DO ST J , D A T NU E D O ST F. I NC IDE NT E CO NH E CID O
E P R OVI DO. P EDI DO INI CI AL I MP R O CED ENT E. 1 - P ed id o d e
U ni fo r mi za ção i n terp o st o e m face d e acó rd ão q ue , ne g a nd o p ro v i me n t o
ao r ec ur so i no mi n ad o d a p arte ré , ma nt e ve, p o r se u s p ró p r io s
f u nd a me nto s, a se nt e nça d o J EF q ue j ul go u p ro c ed e nte o p ed id o d e ra te i o
d a p e ns ão p o r mo r te i n s tit u íd a p o r se g u rad o d a p rev id ê n cia so c ia l, so b o
f u nd a me nto d e q ue ―o fal ec id o ma nt i n ha rel ação co nj u g al, b e m co m o
r ela ção d e d ep e nd ê nc ia eco nô mi ca, s i mu l t a nea m en te, co m o c ô nj u ge c i v il
e co m a d e ma nd a nt e, (...)‖; ―(.. .) é ced i ço q ue a j u ri sp r ud ê n cia d o s
tr ib u na i s S up er io re s (. . .) e d a T ur ma Nac io n al d e U n i fo r mi za ção d e
J ur i sp r ud ê nci a d o s J u i zad o s E sp ec iai s Fed era is ( ...), e nte nd e nd o p e la
in co mp a tib il id ad e d e e x is tê nc ia s i mu l tâ n ea d e c asa me nto e u n ião e stá v e l,
te m se i n cl i nad o no se n tid o d a i mp o ss ib i lid ad e d e d i vi são d a p e n são p o r
mo r te e n tr e cô nj u ge so b rev i ve n te e a co nc ub i na co m q ue m o fa lec id o
te n ha ma n tid o r ela çã o ex tra -co nj u ga l co nc o mita n te ao c a sa m e n t o .
T o d avia , ( ...) ad o to o p o si cio na me nto no se n t id o d e q ue não d e v e o
j ul gad o se a f a star d a re alid ad e so ci al, se nd o p o s sí ve l a d i v i são d a p e n s ão
en tr e vi ú v a e a co mp a n he ira [co n c u mb i n a] (.. .)‖. 2 - Ap o n tad o s co mo
p ar ad i g ma s d a d i v er gê nc ia : a) RE sp nº . 8 1 3 .1 7 5 /RJ ; b ) P EDI LE F n º .
2 0 0 7 7 0 9 5 0 1 6 0 6 0 7 ; c) P E DI LE F nº . 2 0 0 6 4 0 0 0 7 0 9 8 3 5 9 e d ) RE 5 9 0 7 7 9 ,
no s q ua is s e fi xo u, e m s ín te se , o e n te nd i me n to d e q u e a p e ns ão p o r mo r t e
d ev e se r d e fer id a ap e n as à esp o sa o u à co mp a n h e ira, não c ab e nd o o rat ei o
co m co n c ub i na . Car ac t eriz ação d a d i ver g ê nci a. 3 - A j ur i sp r ud ê nc i a
d o mi na nt e d o ST J e d a T NU, re fl et id a no s p ara d ig ma s s up r ac itad o s, b e m
co mo no P E DI LE F nº . 2 0 0 8 7 2 9 5 0 0 1 3 6 6 8 , Re l. J uí za Fed er al Si mo n e d o s
Sa n to s Le mo s Fer na nd e s, D OU 2 8 /1 0 /2 0 1 1 , j ul gad o na fo r ma d o art . 7 º
d o RI T NU, r eco n he ce q ue o co nc ur so e n tre e sp o sa e co mp a n he ira p ara o
r eceb i me n to d e p e n são p o r mo r te só é p o s sí v el na h ip ó t es e d e ―cô nj u g e
d iv o r ci ad o o u sep arad o j ud ic ial me nt e o u d e fa to q u e receb ia p e n são d e
ali me n to s‖ , no s t er mo s d o art. 7 6 , § 2 º , d a Lei n º . 8 .2 1 3 /9 1 . Do co ntr ári o ,
não d e v e s e fal ar e m r elaç ão d e co mp a n heir i s mo , ma s d e co nc ub i n at o ,
q ue não g er a d ir e ito à p en são p re v id e nc iár ia‖ . De i g ua l mo d o , j á d e cid iu
o S up r e mo T r ib u na l F ed era l no R E 5 9 0 7 7 9 / ES, 1 ª T ur ma, Re l. M in .
Mar co Au r é lio , DJ e d e 2 6 .0 3 .2 0 0 9 , q ue a p ro teção d o E stad o à u niã o
es tá ve l al ca nç a ap e n as a s s it u açõ e s l e gí ti ma s , na s q uai s não es tá i n cl u íd o
o co nc ub i na to . 4 – O co nc ub i na to i mp uro d o t ip o ad u lt eri no , is to é, a
r ela ção e x tr a -co nj u ga l p arale la ao ca sa me n t o , não cara cte riz a u ni ão
es tá ve l p e lo q u e n ão j u s ti fica o r ate io d a p e n são p o r mo r te e ntr e cô nj u g e
s up ér st it e e co n c ub i na . 5 - I nc id e n te d e u n i fo r mi za ção co n h ec id o e
p r o v id o p ar a, r ea fi r ma n d o a te se d e q ue não há co nc u rso e n tre esp o sa e
co n c ub i na p e la p e n são p rev id e nc iár ia, j u l gar i mp ro ced e n te o p ed i d o
in ic ia l. AC Ó RD ÃO D ec id e a T ur ma N ac io na l d e U ni fo r mi z ação d e
J ur i sp r ud ê nci a co n he cer e d ar p ro vi me n to ao i n cid e n te d e u n i fo r mi za çã o
no s t er mo s d o vo to -e me nt a d o r ela to r. C ur it ib a, 1 1 d e s et e mb ro d e 2 0 1 2 .
104
6.4 Jurisprudência do TRF1
105
ex s ur g e m d ir ei to s p re vi d en ciá rio s re cíp ro co s, co n fo r me p re ced e n te s d o
S up r e mo T r ib u na l F ed eral, d o S up er io r T rib u na l d e J us ti ça e d e s te
T r ib u na l, d e cl i nad o s no vo to . 5 . N ão a te nd id o s o s r eq ui s ito s
ind i sp e n sá v ei s à co nce s são d o b e ne fício d e p e n são p o r mo rte , mo s tro u - se
co r r et a a se nt e nça q ue ind e fer i u a p re te n são n es se s e nt id o d ed uzid a. 6 .
Ap el ação d e sp r o vid a .
( AC 0 0 0 2 9 8 8 2 2 2 0 0 6 4 0 1 3 2 0 0 , DE SE MB ARG A DO R FE DE R AL J AMI L
RO S A DE J ES US O LI VEI R A, T R F1 - P RIM EIR A T U RM A, e - DJ F 1
D AT A:0 6 /0 8 /2 0 1 5 P AGI N A:5 7 .)
( AC 0 0 0 2 1 5 6 8 4 2 0 0 6 4 0 1 3 8 1 5 , J UI ZA FE DE R AL M AR I A HE LE N A
C AR R EI R A ALVI M RIB EI R O, T R F1 - 1 ª C ÂM AR A R EGI ON A L
P REVI DE N CI ÁRI A DE J UI Z DE FO R A, e - DJ F1 D AT A:0 5 /0 8 /2 0 1 5
P AGI N A:5 9 3 .)
106
6.5 Jurisprudência do TRF2
108
da união estável e concubinato impuro, em qual se configura a relação
simultânea.
Como representativo da jurisprudência desta corte destacamos dois
julgados que adotam a mesma linha negatória, lastreada na concepção que a
família simultânea é em verdade um concubinato espúrio, sendo o primeiro
prolatado no ano de 2014 –APELREEX 0005878-47.2006.4.03.6119 e o
segundo no ano de 2015 –0008718-37.2003.4.03.6183, demonstrando que a
jurisprudência manteve -se a mesma neste último biênio, ao menos.
CO N ST I T UCI O N AL. P RE VID EN CI ÁR IO. CI VI L. AGR AV O LE G AL.
P ENS ÃO POR MO RT E. DEP E ND ENT E. UNI ÃO E ST ÁV E L.
CO N CUB I N AT O I MP U RO .
1 – O ar ti go 2 2 6 , § 3 º , d a Co ns ti t ui ção Fed era l eri g i u a u ni ão e s tá ve l ao
st at u s d e ca sa me n to s e m, co n t ud o , fle x ib i li zar o co nce ito d e fa m í l ia, d e
mo d o a a uto r izar o r eco n hec i me n to d e d i re ito s p r e vid e n ci ário s e m
d eco r r ê nc ia d e fa to s c o nt rário s ao s co st u me s na fo r ma ção c u lt ur al d a
so c ied ad e b r a si le ira, co mo u m re lac io na me n to p o li gâ mi co .
2 – T end o fa le cid o o s e g urad o n a co ns tâ n cia d e se u ma tr i mô n io , d e sc ab e
o r eco n hec i me n to d e s ua re la ção a fet i va co m a a uto r a co mo u n i ão
es tá ve l.
3 – T r ata nd o - se d e co n cub i na to i mp uro , não é d e vid o o d e sd o b ra me n t o
d a p e n são p o r mo rt e e n tre a e x -e sp o sa e a e x - co mp a n he ira. P r eced e n t es
d o ST F e ST J .
4 – Agr a vo le g al d a a u t o ra i mp ro v id o . Ag ra vo l eg al d o IN SS p ro vid o .
( T RF 3ª Re gi ão , NO N A T U RM A, AP E LREE X 0005878 -
4 7 .2 0 0 6 .4 .0 3 .6 1 1 9 , Re l. J UI Z CO NV O C ADO S ILV A NET O, j ul g ad o e m
2 9 /0 9 /2 0 1 4 , e -DJ F3 J ud i cia l 1 D AT A:1 0 /1 0 /2 0 1 4 )
( T RF 3ª Re gi ão , NO N A T U RM A, AP E LREE X 0008718 -
3 7 .2 0 0 3 .4 .0 3 .6 1 8 3 , R el. DE SE MB ARG AD OR FED E R AL S O U ZA
RI B EI R O, j ul ga d o e m 1 3 /0 4 /2 0 1 5 , e -DJ F3 J ud ic ial 1 D AT A:2 8 /0 4 /2 0 1 5 )
109
6.7 Jurisprudência do TRF4
110
R AT EI O D O B E NE FÍ CI O ENT RE E SP O S A E C OMP ANHE IR A. T UT E LA
ANT EC I P AD A CO N CE DID A D E O FÍ CI O. 1 . O b e ne fí cio d a p e n são v i s a,
p r ecip u a me n te, à p ro t e ção d a fa mí li a. O co nc eito d e e n tid ad e fa mil i ar
alar go u - se s ub sta n cia l m en te co m o p as s ar d o s a no s, s ej a p ela i n ser ção d e
no vo s, p o r a s si m d i zer, tip o s fa mi l iare s, no te xto Co n st it uc io na l ( u n i ão
es tá ve l e n ú cl eo s mo no p are nt ai s); s ej a p e la p ró p ria r eal id ad e so cio ló gi c a,
a no s ap r e se n tar si t ua ç õ es n ão -ab ra n g id a s p e lo o rd e na me n to e q u e, ne m
p o r i sso , d e va m fi car à mar ge m d a t ut el a j ur isd ic io nal . As " fa mí l ia s"
d eco r r e n te s d o c ha ma d o co n c ub i na to i mp uro é ca so t íp ico . 2 . P o u c o
i mp o r t a se o r e lac io n a me nto e x i ste n te e n tre reco rre nt e e s e g urad o
o co r r er a si mu lt a nea me n te à vi g ê nci a e co n st â nc ia d o c as a me n to d e s te
co m a e sp o sa. O q ue i mp o r ta é q ue fo i ma is q ue u m fl ert e; u m n a mo ro ;
u ma r e la ção ep i só d i ca e e fê me ra. E st a co n v i vê n cia, p úb l ica e no tó r ia, é
háb il a ger ar e f ei to s p re vid e nc iár io s.
( R CI 2 0 0 7 .7 2 .9 5 .0 0 9 6 3 1 -4 , Se g u nd a T ur ma Re c urs al d e S C, Re lat o r
Mar ce lo Car d o zo d a S il va, j u l gad o e m 1 9 /1 1 /2 0 0 8 )
( Auto s n. º 5 0 6 1 1 8 0 -6 6 . 2 0 1 3 .4 0 4 .7 1 0 0 , Se g u nd a T ur ma R ec ur sa l d o R S,
Re la to r Lu iz Clo v i s N u n es B r a ga, j ul g ad o e m 2 7 /0 5 /2 0 1 5 )
111
impedimentos legais para sua conversão em matrimônio, motivo este, que não
se reconhece a família simultânea, como união estável, e não lhe deferindo
direitos.
De outra banda, a decisão proferida nos autos n.º
08005912520154050000,havendo a demonstração de convivência mútua, com
relação afetiva presente, sendo esta pública, notória e duradoura, ainda que
sejam coexistentes não há como se negar o reconhecimento jurídico a
ambascomo entidades familiares advindas d a união estável, não sendo
razoável desamparar a companheira simultânea.
( P RO CE S SO : 0 8 0 3 0 0 6 7 8 2 0 1 3 4 0 5 8 3 0 0 , AC/P E, DE SEMB AR G AD O R
FED E R AL P AU LO M ACH AD O CO R DEI RO , T ercei ra T ur m a,
J U LG AME NT O: 1 1 /0 6 /2 0 1 5 , P UB LI C AÇ ÃO : )
112
a o u tr a co mp a n h eira o b t ev e o d ir ei to à p art il ha d o b en e fí cio p o r fo rça d e
d eci sã o j ud i ci al. Há no s a u to s p ro va s d o c u me n ta i s d a co n vi v ê nc ia
ma r i tal : Es cr i t ura P ú b lic a Dec lar ató r ia d e Co nc ub i n ato (ID n °
4 0 5 8 4 0 0 .5 3 6 2 3 2 - P á gs . 1 -4 ), s ub s cri ta p e lo co mp a n he iro fal ecid o d a
au to r a, p e la cer t id ão d e ó b i to , e m q ue a r eq uer e nt e fu nc io no u c o m o
d ecla r a nt e ( I d n ° 4 0 5 8 4 0 0 .5 3 5 2 4 6 - P á g. 4 ), b e m co mo p el a d e cl araç ão
la vr ad a p el a Sr a. M arí lia Go nça l ve s B o r ge s d e Ol i ve ira, fil h a d o d e
cuj u s, n a q ua l r eco n he ce a u ni ão es tá ve l d o s e u fa le cid o p ai co m a
d e ma nd a n te ( I D n ° 4 0 5 8 4 0 0 .5 3 6 2 3 2 ).
3 . E st e T r ib u na l Re g i o na l Fed era l d a 5 ª Re gi ão j á s e ma n i fes to u no
se n tid o d e s er p o s sí v el a co e xi st ê nci a d e d u as u ni õ e s es tá ve i s e ntre u m
me s mo ho me m e d ua s m ul h ere s, d e sd e q ue e m a mb o s o s r el acio n a me n to s
es tej a m p r es e nte s a p ub l icid ad e, a co n ti n u id ad e e a d ur ab il id ad e, co mo n a
hip ó te se d o s a uto s, não se nd o razo á v el d e sa m p arar a co mp a n h eira q u e
ma n te v e r e laç ão a fe ti v a co m o d e c uj u s a té o ó b ito (T R F5 . P ri meir a
T ur ma. AC 5 6 4 3 9 7 . Re l. De s. F ed er al M AN OE L E RH AR DT . DJ e
2 0 /0 3 /2 0 1 4 ) .
4 . A d eci s ão r eco rr id a não me rec e re fo r ma . O agr a va n te não tro u xe
q ua i sq uer ar g u me n to s q ue a fa s te m a co n cl u são a q ue c he go u o j u iz d e
o r i ge m e m s ua d e ci são .
5 . Agr a vo d e i ns tr u me n to i mp ro v id o .
( P RO C ES SO : 0 8 0 0 5 9 1 2 5 2 0 1 5 4 0 5 0 0 0 0 , DE SE MB ARG AD O R F ED ER AL
RO GÉ RI O F I ALHO MO REI R A, Q u art a T ur ma, J U LG AME NT O :
3 1 /0 3 /2 0 1 5 )
CONCLUSÃO
113
afetivo, com relações mútuas de convivência pública, duradoura e contínua,
decorrente do matrimônio, da relação monoparental e união estável.
A inconteste evolução do Direito das F amílias, consagrando uma visão
pluralista das entidades familiares não é pacífica, havendo ainda, autorizadas
vozes que discordam totalmente deste pressuposto, em principal, quando se
faz a análise do conceito de união estável como entidade familiar.
Encontramos uma dicotomia na doutrina que se reflete na
jurisprudência dos tribunais pátrios, que partindo ambos do mesmo prisma
constitucional, defendem pontos de vistas totalmente antagônicos.Pregam
alguns a defesa da livre escolha das partes na forma da cons tituição das
famílias, sem interferência estatal as proibindo, de modo que, havendo a
coexistência de relação afetiva, duradoura e pública, independente de
existirem ou não impedimentos legais a conversão em casamento formal,
estamos diante de uma união es tável.
De modo oposto, há a defesa que a previsão constitucional é expressa,
sendo a união estável um ―pré -casamento‖, uma união formada com o fim de
tornar-se casamento formal, e por isto inexiste impedimentos legais a sua
transmudação em matrimônio civil .
A discussão trazida no Direito das Famílias, tem grande importância
para as demais áreas do direito, em especial para o Direito da Seguridade
Social na análise da divisão da pensão previdenciária por morte. Mais uma
vez a dicotomia doutrinaria e jurispru dencial é presente, pois há a corrente
que pregando a autonomia do Direito da Seguridade Social (Previdenciário),
reconhece à companheira simultânea o direito à divisão da pensão por morte.
Defende esta corrente que para fins de previdência, basta a existê ncia
uma relação afetiva, duradoura, pública, notória com o fim de constituir
família e dependência econômica, para se caracterizar como dependente
previdenciário e, como consequência ter garantido à companheira simultânea
o direito à divisão da pensão por morte, com outra companheira ou esposa, do
segurado.
Opostamente a outra corrente defende que a ―concubina impura ou
adúltera‖, assim considerada a companheira simultânea, não lhe assiste os
direitos previdenciários destinados a esposa e a companheira (união estável),
114
vez que, sua relação com o segurado é es púria, adúltera, e fazendo uma
interpretação literal da Constituição Federal e do Código Civil, não pode ser
considerada como companheira.
Por não ser companheira, não viver em união estável, não faz jus à
divisão da pensão por morte, exceto se demonstrar que estava de boa -fé ou se
havia a separação de fato, separação judicial ou divórcio anterior a união
simultânea.
Certamente ainda demandará muito estudo, muito debate, mas
principalmente, mudança de paradigma cultural, para que se deixe de trazer
para o Direito moderno, vetustos conceitos, baseados em uma moral
―ultrapassada‖ e uma visão cultural das famílias ainda da idade média, para
que haja a pacificação no reconhecimento dos direitos as famílias
simultâneas, sejam na esfera civil como na previdenciár ia, com especial
aplicação à divisão da pensão por morte, entre a esposa e a companheira
simultânea, ou entre companheiras simultâneas.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código civil (1916). Código Civil dos Estados Unidos do Brasil :
revogado pela Lei nº 10.406, de 20 02. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm >. Acesso em: 2 set .
2015.
______. Código civil (2002). Código Civil: versão atualizada até a Lei nº
13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm >.
Acesso em: 02 set. 2015.
115
_______. Congresso. Senado. Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015. Institui
a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da
Pessoa com Deficiência). vigência a partir de 07 jan. 2016. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015 -
2018/2015/Lei/ L13146.htm#art127>. Acesso em: 20 out. 2015.
DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. São Paulo: RT. 8ª
ed. 2011.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. São Paulo: Atlas. 35ª
ed. 2015.
117
SILVA, Marcos Alves da. A superação da monogamia como principio
estruturante do estatuto jurídico da família. 2012. 279 f.. Tese
(Doutorado). UERJ: Rio de Janeiro, 2002.
SOARES, Lara Rafaelle Pinho. Pensão por morte e união estável paralela
consentida. Revista Jus Navigandi. Teresina, ano 18, n. 3484, 14 jan.2013.
Disponível em: <http://jus.com.br/imprimir/23454/a -im-possibilidade -da-
concessao-da-pensao-por-morte-para-o-companheiro-da-uniao-estavel-
paralela-consentida>. Acesso em: 02 set. 2015.
STOLZE, Pablo. Direitos da(o) amante. Revista Jus Navigandi , Teresina: PI,
ano 13, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/11500>. Acesso em: 29 out. 2015.
118
8 O DIREITO AO ESQUECIMENTO E O CASAMENTO DO
TRANSEXUAL: AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE FRAUDE
OU DE ERRO ESSENCIAL SOBRE A PE SSOA
ABSTRACT: This work‘s aim is to understand how the theory of the right to
be forgotten can contribute to that departs fraud claim on the trans sexual
marriage. For this goal could be achieved, we use the bibliographic deductive
method. The majority doctrine of famil y law branch ima gine the following
hypothesis: a partner unaware of the condition of transsexual his cohabitant,
taking it as belonging to the registral sex, and it contracts marriage. If you
discover that your partner was b orn with another biological sex , can challenge
the marriage and their healthiness and try to nullify the act on the grounds of
having essential error about the person or fraud. We conclude that the
transsexual who underwent surgical and civil reassignment has the right to
119
oblivion of its previous state and does not have a duty to expose his
experience to others.
INTRODUÇÃO
1
LOURO, Guacira Lopes. Gênero e sexualidade: pedagogias contemporâneas. Pro-Posições, v. 19, n. 2 (56),
maio/ago. 2008, p. 17 – 23. p. 19.
2
Ibid., p. 21.
120
as seguintes questões: a patologização da transexualidade, os direitos
fundamentais da person alidade e de saúde, a cirurgia de transgenitalização e a
mudança do prenome. O artigo culminará na exposição da teoria do direito ao
esquecimento, que, concluímos, deve ser aplicada de maneira a afastar a
argumentação de fraude ou de erro sobre a pessoa no casamento do
transexual.
3
AR ÁN , Már cia ; ZAI DH AFT , S ér gio ; MU R T A, D a nie la. T ra n se x ua lid ad e: co rp o ,
s ub j et i vid ad e e sa úd e co let i va. Ps ico l. So c. , v. 2 0 ,n.1 , 2 0 0 8 , p . 7 0 -7 9 . p . 7 0 .
4
Ibid., p. 70.
5
Ibid., p. 70.
6
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 123.
121
T r ans e x ua lid ad e é a co n d ição se x ua l d a p e s so a q ue r ej eit a s u a id e n tid a d e
ge n ét ica e a p ró p r ia ana to mi a d e s e u gê n ero , id e n ti fic a nd o - se
p si co lo g ica me n t e co m o gê n ero o p o sto . T ra ta - s e d e u m d r a ma j uríd ico -
ex i ste n ci al, p o r ha ver u ma c is ão e ntr e a i d en tid ad e s e x ua l fí sic a e
p síq u ica . É a i n ver são d a id e nt id ad e p si co s so cia l, q u e le va a u ma n e uro s e
r eac io nal o b se ss i vo -co mp u ls i va, ma n i fe st ad a p elo d es ej o d e r e ver s ão
se x ua l i nt e gr al . Co n st it ui , p o r fi m, u ma s í nd ro me ca rac ter izad a p e lo fato
d e u ma p e s so a q u e p erte n ce, g e no t íp ic a e fe no t ip ic a me n te, a u m
d eter mi n ad o se xo te r a c o n sc iê nc ia d e p er te nc er ao o p o s to . 7
7
DIN I Z, Mar ia He le na. O e st a do a tua l do b io d ire ito . 8 . ed . S ão P a ulo : Sar ai v a, 2 0 1 1 . p .
316.
8
ARÁN, Márcia; MURTA, Daniela; LIONCO, Tatiana. Transexualidade e saúde pública no Brasil. Ciênc.
saúde coletiva, v. 14, n. 4, 2009, p. 1141-1149. p. 1141.
9
Ib id ., p . 1 1 4 2 .
10
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão
social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
p. 121.
122
marginalizada, vem sofrendo um sem número de violações de seus direitos
humanos e fundamentais: d ificuldades de inserção no mercado de trabalho,
sentimentos de inadequação, violências verbais e físicas, rejeições familiares,
a lista é extensa e não encontra seu fim aqui.
Este trabalho, que se propõe a discorrer sobre a cirurgia de
transgenitalização, sobre a mudança de registro civil e sobre os
desdobramentos destas ações no âmbito do casamento do transexual, dará
especial ênfase ao direito de personalidade e ao direito à saúde, ambos
positivados no texto constitucional de 1988. A despeito da atribuição da Carta
Magna, que prevê a dignidade da pessoa humana e engloba o direito à
igualdade, os transexuais brasileiros veem subtraídas, diuturnamente, suas
garantias básicas. É o que veremos no texto que segue.
11
REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. Disponível em:
<http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 12 nov. 2015.
12
BITTAR, Carlos Alberto apud SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A dignidade da pessoa humana: princípio
fundamental de direito constitucional e de direito de família. In: BITTAR, Eduardo C. B.; CHINELATO,
Silmara Juny. Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do consumidor e danos
morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p. 107 – 120. p. 113
123
proteção da pessoa em face de outros indivíduos, chamamos esses direitos
essenciais de direitos da personalidade 13.
Tepedino entend e que os direitos da personalidade, concebidos em
uma ―natureza marcadamente civilista, devem ser revisitados, re -estudados na
perspectiva do exercício da cidadania e dos direitos humanos, especificamente
no que concerne à relação em que a pessoa se torna mais vulnerável: as
relações de direito privado ‖ 14. Isto porqueo Código de 1916, a partir do
advento da Constituição de 1988, perdeu a qualificação de centro do sistema
do direito privado, como era denominado, e passou a ter função residual
dentro do ordenamento jurídico pátrio 15. Hoje temos em vigência o Código
Civil de 2002 e a percepção de que a Constituição é protagonista de nosso
sistema jurídico, atuando como filtro pelo qual se deve ler o direito em geral,
inclusive as matérias de Direito Civil 16.
Nesta toada, Flávio Tartuce 17 conceitua os direitos da personalidade
como aqueles direitos inerentes à pessoa e à sua dignidade e elenca seus cinco
ícones principais, a saber, a vida/integridade física, a honra, a imagem, o
nome e a intimidade, todos em consonância com o art. 5º da Constituição
Federal. Cada uma dessas nuances dos direitos da personalidade foi
desvelada, a seu tempo, em um processo de construção social, jurídica e
política:
13
Ibid., p. 113.
14
TEPEDINO, Gustavo José Mendes. Cidadania e direitos da personalidade. Cadernos da Escola de Direito e
Relações Internacionais da Faculdades do Brasil, Curitiba, v. 2, p. 15 - 31, 2003. p. 15.
15
MONTEIRO FILHO, Edison do Rêgo. Rumos cruzados do direito civil pós-1988 e do constitucionalismo de
hoje. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade
constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 262 – 281. p. 263.
16
BARROSO, Luís Roberto. A Constitucionalização do Direito e do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo
(org.). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas,
2008. p. 238 – 261. p. 258.
17
TARTUCE, Flávio. Os direitos da personalidade no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
878, 28 nov. 2005. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9436-9435-1-
PB.pdf> . Acesso em: 21 jul. 2014. p. 2.
124
ad q u ir i nd o no v as id é ia s o u id e ai s, a s si m co mo no vo s i n st r u me n to s
r ecl a mad o s p elo b e m d o s i nd i v íd uo s e d as co le ti v id ad e s. Ora, a ca d a
ci vi li zaç ão co r r esp o nd e u m q uad ro d o s d i reito s d a p er so n al id ad e,
enr iq ue cid a e s ta co m n o va s co n q u is ta s no p la no d a se n sib il id ad e e d o
18
p en sa me nto , gr aç a s ao p ro gr es so d as ci ê nci a s na tu rai s e h u ma n as .
18
REALE, op. cit., p. 3 – 4.
19
SILVA, op. cit., p. 114.
20
RAMOS, Miguel Antonio Silveira. Anotações sobre a validade do casamento do transexual (e do intersexual)
após a redesignação de sexo. Âmbito Jurídico, v. 29, 2004, p. 1035 – 1044. p. 1037.
21
RAMOS, op. cit., p. 1038.
22
TEPEDINO, op. cit., p. 18.
125
parte integrante do interesse público e com o ―princípio -garantia em benefício
do indivíduo, pois nas Constituições anteriores a assistência à saúde era
assegurada ao indivíduo, exclusivamente na condição de trabalhador‖ 23. Ao
arrolar o direito à saúde no art. 6º, a Constitui ção brasileira assegura o
exercício de tal direito social, e garante que a saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
(art. 196, CF/1988).
O Texto Constitucional, além de assegurar o direito à saúde à
totalidade dos cidadãos, garante também o direito ao próprio corpo. Ramos
afirma que a saúde pode ser entendida tanto como um ponto de normalidade
orgânico-funcional físico e mental, quanto um estado de bem -estar hábil a
propiciar o ideal desenvolvimento da personalidade 24. Essa problemática, no
que toca à cirurgia de transgenitalização, é assim exposta por Vieira:
23
MARTINS, Wal. Direito à saúde: compêndio. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 47.
24
RAMOS, op. cit., p. 1039.
25
VIEIRA, Tereza Rodrigues. O direito à saúde e o transexual. Novos Estudos Jurídicos, v. 4, n. 7, p. 77 – 82,
15 out. 1998. p. 77 – 78.
26
RAMOS, op. cit., p. 1039.
126
3 A CIRURGIA DE TRANSGEN ITALIZAÇÃOE A ALTERAÇÃO DO
NOME E DA IDENTIFICAÇÃO DO SEXO NO REGISTRO CIVIL
Maria Berenice Dias27 professa que, ao longo do século XX, a evolução da técnica
cirúrgica, que possibilitou a alteração da morfologia sexual externa, de modo a equiparar a
aparência ao gênero de identificação, não foi acompanhada por um avanço na legislação
brasileira, uma vez que não existia qualquer previsão legal regulando a realização do
procedimento de redesignação sexual:
Foi apenas em 1997 que o Conselho Federal de Medicina (CFM), por intermédio da
Resolução n. 1.4821, autorizou a realização de cirurgias de transgenitalização em pacientes
transexuais no país. A resolução que legalizou a intervenção cirúrgica partia do pressuposto
de que ―[...]o paciente transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade
sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação ou auto-extermínio‖29. Para que
pudesse ser operado, o paciente deveria, portanto, seguir um programa de tratamento
meticuloso, ―[...] que inclui a avaliação de equipe multidisciplinar e acompanhamento
psiquiátrico por no mínimo dois anos, para a confirmação do diagnóstico de
transexualismo‖30.
27
DIAS, Maria Berenice. Transexualidade e o direito de casar. Disponível em:
<http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_transexualidade_e_o_direito_de_casar.pdf> . Acesso em 08
set. 2015. p. 1.
28
DIAS, op. cit., p. 2.
29
ARÁN; MURTA; LIONCO, op. cit., p. 1142.
30
Ibid., p. 1143.
127
Realizada a cirurgia, e adaptado o sexo anatômico à identidade sexual, busca-se a
alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil. O sistema jurídico brasileiro,
conforme ensina Dias, ―consagra o princípio da imutabilidade do nome, não chancelando
qualquer pretensão do transexual à mudança do prenome‖31. A Lei n. 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, dispõe sobre os registros públicos. No art. 58, determina que o prenome é
definitivo, admitindo-se, no entanto, a sua substituição por apelidos públicos notórios.
Seguindo-se a lógica da inalterabilidade do prenome, a Lei confere a possibilidade, em seu
art. 56, de o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, alterar o nome,
desde que não prejudique os apelidos de família. A alteração posterior de nome, em casos
excepcionais e motivados, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença
do juiz a que estiver sujeito o registro (art. 57 da Lei n. 6.015/1973).
Olga Juliana Auad sublinha a seguinte incoerência: ―[...] como poderia alguém
passar por um procedimento cirúrgico, em busca de sua melhor adaptação, tentando a junção
do sexo psicológico com o biológico e, ao mesmo tempo, ser considerado pelo Estado como
do sexo originário?‖32 A discrepância apontada é capaz de causar uma série de embaraços e
constrangimentos para o transexual que não lograr a mudança de seu prenome e continuar,
indefinidamente, a ser identificado pelo nome original, que consta em sua Certidão de
Nascimento.
Ocorre que, apesar da ausência de permissão legal, a jurisprudência brasileira tem
entendido que a mera alteração do nome civil não implica prejuízo algum para a sociedade, e
garante dignidade àquele que a pleiteia – grifo nosso:
31
DIAS, op. cit., p. 2.
32
AUAS, Olga Juliana. Transexualismo: a proteção constitucional ao direito de redesignação do estado sexual.
2006. 195 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de História, Direito e Serviço Social Universidade
Estadual Paulista, Franca. p. 144.
33
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão da Oitava Câmara Cível n. 70066488081 RS.
Relator: SCHMITZ, AlzirFelippe. Publicado no DJ de 03/11/2015.
128
registro civil, bem como a alteração do sexo. Entretanto, consigna que a
averbação deve constar, apenas do livro cartorário, vedando qualquer menção
nas certidões do registro público, sob pena de manter a situação
constrangedora e discriminatória‖ 34. O Tribunal pauta-se na compreensão de
que o nome é muito mais do que um acessório da pessoa, ele é parte intrínseca
da personalidade – assim, ao proteger o nome, o Código Civil não fez nada
além de concretizar o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana, que deve ser observado a todo o tempo, para todos os indivíduos 35.
34
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. O direito dos indivíduos transexuais de alterar o seu registro
civil. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/Print/pt_BR/noticias/noticias/%C3%9Altimas/O-direito-
dos-indiv%C3%ADduos-transexuais-de-alterar-o-seu-registro-civil>. Acesso em 13 nov. 2015. p. 1.
35
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, op. cit. p. 1.
36
RAMOS, op. cit., p. 5.
129
r ela ção a p e s so a d o cô nj u g e, cap a z d e vic iar o co ns e nt i me n to , u ma v ez
q ue fo i ma n i fe s tad o e m d esa co rd o co m a real id a d e (fa lt a d e co n h eci me nt o
d a id e n tid ad e a n ter io r d o o u tro cô nj u ge e d e s ua at u al id e nt id ad e d e
tr a n se x ua l r ed e si g n ad o ) e q ue to r ne i ns up o r tá v el a v id a e m co mu m. P a ra
tal, p o r fo r ç ca d o art i g o 1 5 6 0 , III, d o CCB , e st e co n hec i me n to d e ve se
d ar no s p r i me iro s 3 a no s d o c as a me n to . A p ó s, re s tará so me nt e a
alt er na ti va d a d i sso l uçã o d a so c ied ad e co nj u ga l p o r me io d a sep a raç ã o ,
q ue ho j e j á não n ece s si t a ma i s d e u ma mo ti va çã o esp ec í fi ca, ao co ntr ari o
d as d i sp o s içõ e s d o s art i go s 1 .5 7 2 e se g ui n te s d o C CB . 37
A luta pelos direitos de travestis e transexuais começa pelo direito de serem enxergadas
como são, como arquitetam suas histórias, como expressam sua sexualidade. [...] O direito
à visibilidade é o ponto de partida. Dele emana a principal garantia desta população: Direito
ao Esquecimento. [...] Para o exercício de direitos humanos, é preciso assegurar o
reconhecimento da identidade real de travestis e transexuais, esquecendo aquela de
nascimento. A primeira tarefa é promover judicialmente a mudança do nome e sexo. Depois
disso, a luta será para equiparar os direitos à nova identidade juridicamente reconhecida.
[...] Esquecer o passado destas pessoas significa reconhecer quem elas são de fato.
Respeitar a real identidade é indispensável para promover a sua dignidade humana, que
também é constituída pela sexualidade!40
CONCLUSÃO
41
CARVALHO, Ivan Lira de; DANTAS, RafhaelLevino. Direito ao esquecimento: delineamentos a partir de um
estudo comparado de leading cases das jurisprudências alemã e brasileira. In: XXII Encontro Nacional do
CONPEDI, 2013, São Paulo. Direitos Fundamentais e Democracia I. Florianópolis: CONPEDI, 2013. v. 22.
p. 336-359. p. 357.
131
batalha, pelos trâmites burocráticos e judiciais que possibilitarão a mudança
do registro civil.
Caso este mesmo transexual, após toda a epopeia descrita, contrair
matrimônio, pode ter imputadas sobre si as alegações de erro essencial sobre
a pessoa ou fraude, se seu cônjuge sentir -se ludibriado por desconhecer seu
passado, seu gênero registrado em Certidão de Nascimento. Concluímos que,
em tal situação, o Direito ao Esquecimento deve ser invocado, de forma a
garantir que o transexual logre viver de acordo com aquilo que escolheu.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão da Oitava Câmara Cível n.
70066488081 RS. Relator: SCHMITZ, AlzirFelippe. Publicado no DJ de 03/11/2015.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A dignidade da pessoa humana: princípio fundamental de
direito constitucional e de direito de família. In: BITTAR, Eduardo C. B.; CHINELATO,
Silmara Juny. Estudos de direito de autor, direito da personalidade, direito do
consumidor e danos morais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. p. 107 – 120.
133
9 O DIREITO DAS FAMÍLIAS: PARENTALIDADE E SUAS
DIVERSAS VERTENTES
134
INTRODUÇÃO
1
DI AS, M ar i a B er e nic e . M a nua l de d ire ito d a s fa mí l ia s . São P a u lo : Ed . Re v is ta d o s
T rib u na is , 2 0 1 5 . p .3 0 .
135
Neste sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 2,
apontam:
Os v alo r e s q ue i n sp ir a m a so ci ed ad e co n te mp o r â nea so b r ep uj a m e
r o mp e m, d e fi n it i va me n t e, co m a co ncep ção tr ad ic io nal d e fa mí lia . A
ar q u it et ur a d a so ci ed ad e mo d er na i mp õ e u m mo d e lo d e fa mi li ar
d esc e ntr al izad o , d e mo c ráti co , i g ua li tár io e d es ma ri tri mo n ia liz ad o . O
esco p o p r e cíp uo d a fa mí l ia p as sa a s er so l id aried a d e so c ia l e d e ma i s
co nd içõ e s nec es s ária s a o ap er feiço a me n to e p r o gre s so h u ma no , re gid o o
n úc leo f a mi li ar a feto , co mo mo la p ro p ul so ra.
2
F ARI AS, Cr i st ia no C h av es d e ; R OS SE NV AL D, Ne lso n . Dir eito da s fa míl ia s. R io d e
J ane iro : Lu me n j ur is , 2 0 0 8 . p . 4 .
3
FI GU EI RED O, Sá l vio . et al l. Co me ntá rio s a o No v o Có d ig o Civ il - D o Di rei to P e s so a l.
v. XVI I. Rio d e J a ne ir o : Ed ito r a Fo re n se. 2 0 1 3 . p . 3 3 .
4
DI AS, M ar i a B er e nic e . M a nua l de d ire ito d a s fa mí l ia s . São P a u lo : Ed . Re v is ta d o s
T rib u na is , 2 0 1 5 . p .3 1 .
136
d o d ir e ito d a s f a mí lia s. Is to p o rq u e é o ra mo d o d ire ito q ue d iz co m a
vid a d a s p e s so a s, se u s s en ti me n to s, e n fi m, co m a al ma d o s er h u ma no . O
le gi s lad o r não co n se g u e aco mp a n har a rea lid ad e so c ia l n e m co mt e mp l ar
as i nq uie ta çõ e s d a fa míl ia co nt e mp o râ ne a. A so ci ed ad e e vo l u i ,
tr a n s fo r ma - s e, r o mp e - s e co m a s trad içõ e s e a marr as , o q ue g era a
ne ce s sid ad e d e o x i ge na ç ão d a s l ei s.
5
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade;
6
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental;
7
DE FARIAS, Cristiano Chaves e ROSSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen juris,
2008. p. 9.
137
2 O CASAMENTO E A UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO DAS FAMÍLIAS
8
C OU LAN GE S, F u ste l d e. A ci da de a n tig a . S ão P au lo . M art i n Cl aret , 2 0 0 9 . p . 5 4 .
9
DA C O ST A, Ma r ia Ma n u ela. O ca sa me nto . Disp o n í ve l em
ht tp : // www. i sp s n.o r g / si t es /d e fa u lt / fi le s/ ma ga zi n e/ar ti cle s /N1 %2 0 ar t4 .p d f. Ace ss ad o e m:
0 5 .1 1 .2 0 1 5 . p . 2 .
10
VENO S A, S íl v io d e Sa lvo . Di rei to Civ il : d ire i to d e fa mí li a. São P a u lo , Atl as , 2 0 1 2 . P .
29.
138
d is cip li na ca nô n ica , e o ca sa me n to d e p e s so a s d e o utr as rel i giõ e s, e m
o b ed iê nc ia s às r e sp ec ti v as se it as .
Ap e na s no p er ío d o r ep ub li ca no é i n tro d uz id o o cas a me n to ci v il
o b r i gató r io , p elo D ecre t o nº 1 8 1 , d e 2 4 -1 -1 8 9 0 , co mo co ns eq uê nc ia d a
sep a r ação d a I gr ej a d o Est ad o , s it u ação co n so li d ad a p ela p ro mu l g aç ão d o
Có d i go Ci vi l.
11
DI AS , Mar ia B er e n ic e. M a nua l d e d ire ito da s fa mí lia s . S ão P aulo : Re vi s ta d o s
T rib u na is , 2 0 1 5 . p .1 4 5 .
12
ROD RI G UES , Si l vio . Dir eit o C iv i l , Di rei to d e fa mí l ia. v. 6 , 2 8 ed . S ão P aulo : Sar ai v a,
2004. p. 19.
13
AZEV ED O , Ál var o V il laça . U niã o E stá v e l , art igo p ub li cad o na re v i sta ad vo gad o nº 5 8 ,
AASP , S ão P a ulo , M ar ç o /2 0 0 0 .
139
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.‖ e, no mesmo sentido, o Código Civil
dispõe no art. 1. 723 que ―é reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família.‖.
Todavia, conforme já tratado, através do julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal da ADI n.º 4277 e da ADPF n.º 132, foi reconhecida a união
estável homoafetiva e, portanto, o reconhecimento como entidade familiar o
resultante de relacionamento de pessoas do mesmo sexo com ou sem filhos.
Assim, a partir do reconhecimento, pela Suprema Corte Brasileira, da
união estável homoafetiva, estende -se direitos aos cônjuges tais como o
previdenciário, sucessório, etc., bem como surge novas formas de família que,
até outrora, estavam desprotegidas do amparo legal. Ess e reconhecimento
acarreta que novas formas de configuração de famílias sejam apresentadas e,
portanto, surgem novas formatações de famílias advindas da prole do novo
casal e também das que os cônjuges já possuíam, anteriormente ao
reconhecimento da união e stável, refletindo em novas formas de
parentalidade, como a seguir veremos.
140
Ocorre que, embora se faça presente o rompimento da c onjugalidade
remanesce a parentalidade.
Isso se dá pelo fato de que a conjugalidade advém da relação entre os
cônjuges ao passo que a parentalidade se dá destes com seus filhos e,
portanto, inerente ao poder familiar. Ensina Júlio E. Pereira de Sousa 14:
A p ar e n ta lid ad e re fere s e à s fu nçõ e s e xec u ti v as d e p ro te cção , ed uc ação e
in te gr ação na c ul t ura fa mi l iar d as gera çõ e s ma i s no va s. Re ss al v e -s e q u e
es ta s f u nçõ e s p o d e m e st ar a car go não só d o s p ai s b io ló gi co s, ma s
ta mb é m d e o u tr o s fa mi l i are s o u a té d e p e s so a s q ue n ão sej a m d a fa mí l ia.
Ar t. 6 9 . As f a mí li as p are nt ai s se co n st it u e m e nt re p es so as q ue t e m
r ela ção d e p ar e n te sco o u ma n te m co mu n h ão d e vid a i ns ti t uíd a co m a
f i nal id ad e d e co n vi vê n ci a fa mi l iar.
A mo no p ar e n tal id ad e te m o ri g e m na vi u ve z, q u and o d a mo r te d e u m d o s
ge n ito r es , na sep ar ação d e fa to o u d e co rp o s o u no d i vó r cio d o s p a is . A
ad o ção p o r p e s so a so l te ira t a mb é m fa z s ur g ir u m ví n c ulo mo no p are n t al
en tr e ad o ta nt e e ad o t ad o . A i n s e mi n ação ar ti fi cia l le vad a a e fe ito p o r
mu l h er so l tei r a o u a fec u nd a ção ho mó lo g a a q u e se s ub me te a v i ú va ap ó s
a mo r t e d o mar id o são o ut ro s e xe mp lo s.
14
SOUSA, Júlio Emílio Pereira de. As famílias como projeto de vida. O desenvolvimento de competências
resilientes na conjugalidade e parentalidade. Saber (e) Educar. 2006. p. 10.
15
DI AS , Mar ia B er e n ic e. M a nua l d e d ire ito da s fa mí lia s . S ão P aulo : Re vi s ta d o s
T rib u na is , 2 0 1 5 . p . 2 9 1 / 2 9 2 .
141
A família monoparental passa a incidir de forma mais frequente
através da disseminação do divórcio, da adoção e também da inseminação
artificial. Entretanto, também há monoparentalidade da criança com os tios,
avós e, até mesmo, com terceiras pessoas, no caso da prole passar a residir,
unicamente, com estes que ficam responsáveis p or ela e, assim, através da
socioafetividade cria-se uma nova forma de núcleo familiar. Aponta José
Sebastião Oliveira 16:
Co mo p r i me ir o fa to r re sp o n sá ve l p e lo fe nô me no mo no p are n tal p o d e - se
cit ar a l ib er d ad e co m q u e p o d e m as p e s so a s se u ni r e d e s u nir, s ej a a tra v és
d e fo r ma lid ad e s co n ge n t e met n e es tab e le cid a s, c o mo o co rr e no ca sa me n t o ,
sej a d e ma ne ir a ab so l u ta me n te i n fo r ma l, co mo a co n tec e na u n ião e stá v el .
( ...)
A mo no p ar e n ta lid ad e p o d e ter o r i ge m ta mb é m no fal eci me nto d o s
cô nj u ge s o u co mp a n he i ro s. É u ma c a us a ac id e nt al e q ue p o d e le v ar, d e
ma n eir a co mp u l só ria , a q ue o cô nj u g eo u co mp a n he iro s up ér st it e p a s se a
vi v er co m s u a p r o le.
Se mp r e q ue se p e n sa e m fa mí l ia ai nd a v e m à me n te o mo d e l o
co n v e ncio n al : u m ho me m e u ma mu l h er u nid o s p elo c as a me n to , co m o
d ev er d e g er ar f il ho s. Ma s e ss a re al id ad e mu d o u. Ho j e, to d o s j á es t ão
aco s t u mad o s co m fa mí l ia s q u e s e d i st a nci a m d o p erfil trad i cio n al. A
co n v i vê nc ia co m fa mí lia s re co mp o s ta s, mo n o p are nt ai s, h o mo a fet i v as
p er mi te r e co n hec er q ue se u co n ce ito se p l ura liz o u. Da í a ne ce ss id ad e el e
f le xio n ar i g ual me n t e o t er mo q ue id e n ti fica a fa mí l ia e lo s d i a s e le ho j e ,
ele mo d o a a lb er g ar to d as as s u as co n fo r ma çõ e s .
16
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2002. p. 215/216.
17
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015. p. 38.
18
FE R REI R A, J u s sar a S u zi; R Ö RHM AN N, Ko ns t an ze e t al l. As fa mí lia s p lu rip ar e nt ai s o u
mo sa ico . I n: P E REI R A, Ro d r i go d a C u n ha (co o r d ). Ana is do I V Co ng re s so B ra s ile iro d e
Dir eito de Fa mí l ia . Fa mí l ia e D ig n ida de H u ma na . B elo Ho ri zo nt e: IB DF AM, 2 0 0 6 , p .
258.
142
no vo s ca sai s e fo rte gra u d e i n terd ep e nd ê n cia. A ad mi n i st ração d e
in ter es s es v i sa nd o eq u il íb rio a s s u me r el e vo i nd isp e ns á ve l à e st ab i lid ad e
d as f a mí li as .
19
CH AG AS , Lu na l va F i úz a. Fa mí lia M o sa ico . Int e gra l – Es co la s I n t eli g e nte s. 2 4 se t.
2 0 0 7 . Di sp o n í vel e m:
<http://www.ciadaescola.com.br/artigos/resultado.asp?categoria=43&codigo=206>. Acesso em: 28.11.2015.
143
do Estado do Rio Grande do Sul, um dos Estados expoentes na área do direito
das famílias, admitiu constar na certidão de nascimento da crianç a o nome dos
pais biológicos e da mãe socioafetiva sob a fundamentação de que a Lei dos
Registros Públicos foi editada em período anterior a edição da Magna Carta e,
portanto, contrário aos ditames nela inseridos, vejamos 20:
20
Disponível em http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/211663570/apelacao-civel-ac-70064909864-
rs/inteiro-teor-211663580 Acesso em 20.08.2016.
21
Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8880940/recurso-especial-resp-878941-df-2006-
0086284-0/inteiro-teor-13987921 . Acesso em 20.08.2016.
144
O r eco n he ci me n to d a p ater n id ad e é vá lid o se re fle te a e x is tê n ci a
d ur ad o u r a d o ví n c ulo s o cio a fet i vo en tre p a is e fi l ho s. A a us ê nc ia d e
ví n c ulo b io ló g ico é fato q ue p o r s i só nã o rev el a a fal sid ad e d a
d ecla r aç ão d e vo n tad e co n s ub sta n ci ad a no a to d o reco n hec i me n to . A
r ela ção so c io a fe ti v a é fato q ue não se p o d e se r, e não é, d e sco n he cid o
p elo Dir e ito .
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
22
FACHIN, Edson Luiz. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p. 325.
145
CHAGAS, Lunalva Fiúza. Família Mosaico. Integral – Escolas Inteligentes.
24 set. 2007. Disponível em:
<http://www.ciadaescola.com.br/artigos/resultado.asp?categoria=43&codigo=
206>. Acesso em: 28.11.2015.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2015.
146
SOUSA, Júlio Emílio Pereira de. As famílias como projeto de vida. O desenvolvimento de
competências resilientes na conjugalidade e parentalidade. Saber (e) Educar. 2006. p. 10.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo, Atlas,
2012.
147
10 ENSAIO SOBRE AS CONSEQUENCIAS DO ABANDONO
AFETIVO E A RESPONSABILIDADE ATRIBUIDA AOS PAIS E
FILHOS
Roberto Alves de Oliveira Filho
Mestrando em Direito Civil pela Universidade Estadual
Júlio de Mesquita Filho - FCHS UNESP Franca. Pós-
graduando lato sensu em Direito Civil pela
Universidade de São Paulo - FDRP USP. Especialista
em Direito Contratual pela Universidade Pontifícia de
Salamanca. Graduado em Direito pela Faculdade de
Direito de Franca. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito de Família (IBDFAM) e do Instituto Brasileiro
de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON).
Advogado.
ABSTRACT: Given the importance of the presence of the parents for the healthy
development of children and adolescents and the sons in relation to caring of the elderly
parents, emotional abandonment can generate losses of intangible order to the person,
circumstance that merits legal implication in the light of the Federal Constitution of 1988,
which its primary principle is the protection of the dignity of the human person. The duties of
parents and sons resulting of responsible parenting are not restricted only to material support,
reaching also affective and moral care. From this point of view, the affective abandonment
generates moral damage to the children and elderly parents, as a personal affront to their
dignity and brings damage to family structure. The possibility of civil damage for emotional
abandonment through compensation is controverted. Would it be possible to monetizethe
affection? The law can force someone to love? However, the trend of the Brazilian courts is to
recognize the possibility of damage compensation.
148
Keywords: Liability. Moral damage. Emotional abandonment. Responsible parenting. Law of
Children and Adolescents.Law of the Elderly.
INTRODUÇÃO
149
Partindo-se da disciplina da responsabilidade civil, o presente estudo trata, pois, do
abandono afetivo paterno-filial edo abandono afetivo inverso, além da possibilidade de
reparação do dano por meio de indenização. Para tanto, será apresentado o instituto do
abandono afetivo e na sequência, os deveres dos pais e dos filhosa partir do princípio da
parentalidade responsável.
O intuito desta abordagem é demonstrar que o abandono afetivo é ensejador de dano
moral, pois ofende os direitos da personalidade, consequentemente atentando contra a
dignidade da pessoa humana, visto que alguns tribunais entendem que esse tipo de dano é
resultante de uma omissão dos pais ou dos filhos nos seus deveres, o qual deve ser
compensado.
As discussões no âmbito do Direito de Família sobre abandono afetivo paterno e
inverso tem procurado analisar os fatores que geram tais situações e formas para resolvê-las
ou inibi-las. Com efeito, o objetivo do presente artigo é também analisar a efetividade da
indenização nos casos de abandono afetivo paterno e inverso.
A possibilidade de reparação civil do dano moral por abandono afetivo através de
indenização será analisada com base no estudo da doutrina e jurisprudência favoráveis e
contrárias.
Para tanto, inicialmente será realizado um estudo sobre os fundamentos doutrinários
e legais do abandono afetivo à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Por
conseguinte, será realizada uma abordagem sobre as consequências do abandono afetivo
paterno e inverso, demonstrando-se os danos causados e as divergências jurisprudenciais
quanto à ocorrência do dano moral.
Recobre-se de significativa importância a reflexão sobre este tema e a análise das
possíveis formas de amenizar os danos decorrentes por abandono afetivo, visto que inexiste
qualquer dispositivo legal que discipline especificamente o assunto, restando ao julgador se
valer de princípios jurídicos para fundamentar as suas decisões.
Por fim, serão indicadas as decisões mais relevantes sobre o tema no Brasil,
demonstrando a tendência dos Tribunais em aceitar a possibilidade de indenização por
abandono afetivo, estando presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
150
1 FUNDAMENTOS LEGAIS E DOUTRINÁRIOS SOBRE O CONCEITO DE
FAMÍLIA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1
TEPEDINO, Gustavo Almeida. Disciplina civil-constitucional das relações de família. In: BARRETO,
Viviane. (Coord.). A nova família: problemas e perspectivas. - Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 48.
2
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 10. ed. - Rio Janeiro: Forense, 1993. p. 70-71.
151
[ ...] q u al id ad e i n trí n se ca e d is ti n ti v a d e cad a ser h u ma no q ue o faz
me r ec ed o r d o me s mo r esp e ito e co n sid eraç ão p o r p art e d o E st ad o e d a
co mu n id ad e, i mp l ica nd o , ne ste se nt id o , u m co mp le xo d e d ire ito s e
d ev er e s f u nd a me n ta is q ue a s se g ur e m a p es s o a ta nto co n tra to d o e
q ua lq uer ato d e c u n ho d e grad a n te e d e s u ma no , co mo v e n ha m a l he
gar a nt ir a s co nd i çõ e s e x is te n te s mí n i ma s p ara u ma vid a sa ud á v el, a lé m d e
p r o p ici ar e p r o mo v er s u a p art ic ip ação at i va e co -re sp o n sá v el no s d e s ti no s
d a p r ó p r ia e x is tê nc ia e d a v id a e m co mu n h ão co m o s d e ma i s s er es
h u ma no s. 3
3
S AR LET , I n go W o l f g a n g. D ig n ida de da p es s o a h u ma na e di rei to s fu nda me nta i s na
co n stit u içã o f ed era l d e 1 9 8 8 . – P o rto Ale gr e: Li vra ria d o ad vo gad o , 2 0 0 1 . p . 6 0 .
4
AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 25.
152
institutos como forma de garantir o reconhecimento da função que cada
membro desempenha no ambiente familiar.
Sendo assim, o laço familiar deixa de ser apenas reprod utivo,
abarcando outro valor jurídico digno de tutela,qual seja, o afeto.
É possível afirmar que a Constituição Federal de 1988posiciona a
família acima do vínculo jurídico, ao enunciar no parágrafo 4° do artigo 226
que a entidade familiar pode ser entendi da como a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes, além da união estável. De acordo com
Francisco Muniz, a Constituição Federal protege a formação social que
apresente:
Logo, com base no conteúdo analisado, pode -se verificar que a família
contemporânea tem como elemento principal o indivíduo que a compõe,
estando presentes também neste núcleo, os sentimentos essenciais à sua
estabilidade emocional e ao desenvolvimento da sua person alidade. Nesse
sentido é o entendimento de Rosanna Quintana:
N u ma p r i me ir a a n ál is e o b ser v a -s e q ue a ma ne i ra d e se d ar e fe ti v id ad e à
d ig n id ad e d o ho me m e st á i nt i ma me n te li gad a à en tid ad e fa mi l iar e ao s eu
no vo co nce ito j ur íd ico , q ue d ei x a d e s er ap e na s u ma i n s tit u iç ão d o d ire it o
ci vi l, p a r a ser u m n ú cleo d e a fet i vid ad e co m o b j e ti vo esp ec ial d e
p r o te ger e sa ti s fa zer se u s i n te gr a nte s. 6
Esta é a principal razão pela qual é tão difícil conceituá -la, vez que
tais aspectos sobrepõem qualquer formalidade jurídic a. As relações familiares
e as diversas formas de constituição do núcleo familiar vêm sofrendo
5
MUNIZ, Francisco José Ferreira. O direito de família na solução dos litígios. Conferência proferida no XII
Congresso Brasileiro de Magistrados, Belo Horizonte, 14-16 de novembro de 1991. p. 06-07 apud
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada.– Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Editor, 2000. p. 31.
6
QUINTANA, Rosanna. Proteção jurídica da criança e do adolescente conforme o artigo 1638 do código civil
de 2002. Disponível em: <http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/rosanna_quintana.pdf>.
Acesso em: 21 Out. 2015.
153
inúmeras alterações, em um contínuo vir a ser, de acordo com o
comportamento humano em seu meio social, no tempo e no espaço.
Com base em um estudo interdiscipli nar, Rodrigo da Cunha Pereira
sustenta que as alterações na estrutura familiar e nos ordenamentos em geral
são o resultado dos movimentos políticos e sociais do século XX e do
fenômeno da globalização, com raízes na Revolução Francesa, sendo que a
primeira culminou com a divisão sexual do trabalho e a segunda, com os
ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. 7
Sob a perspectiva dos Direitos Humanos,contemporaneamente o
Direito de Família constitui um rol de direitos indissociáveis da democracia e
da cidadania, que são palavras de ordem na atualidade.
A família é, portanto, no pensamento de Maria Berenice Dias o local
de realização dos anseios e aspirações de seus membros, que se unem com o
objetivo de serem felizes, não havendo sentido na manutenção da c onstituição
familiar por outro motivo que não busque a felicidade de seus membros, vale
dizer, a concepção eudemonista de família. 8
7
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, direitos humanos e inclusão social.Palestra proferida na 11 World
Conference the International Society of Family Law, 3 de agosto de 2002. In: PEREIRA, Tânia da Silva.
(Coord.). Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia.– Rio de Janeiro: Imago, 2003. p.
155.
8
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.5. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 69.
154
Para Guilherme Calmon Gama, o princípio da paternidade responsável
invoca a responsabilidade do casal sobre o número de filhos, bem como seu
desenvolvimento físico e moral,ou seja, t rata-se de livre decisão do
casal,havendo necessária e fundamental observância dos princípios da
dignidade da pessoa humana e do planejamento familiar. 9
Por conseguinte, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves aduzem que o
propósito do planejamento familiar é evitar a formação de núcleos familiares
sem condições de sustento e de manutenção de seus membros. 10
Cumpre salientar que o referido princípio não traduz a ideia de
planejamento populacional, visto que não admite qualquer tipo de persuasão
ou controle quant o ao comportamento sexual ou social dos indivíduos. Neste
sentido, leciona Maria Helena Diniz:
9
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípios constitucionais de direito de familia. – São Paulo:
Atlas, 2008. p. 71.
10
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direito das famílias.2. ed. – Lúmen Juris, 2010. p. 47.
11
DINIZ, Maria Helena. O atual estado do biodireito. 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 140.
155
sobre o planejamento familiar, vedado qualquer tipo de coerção por parte de
instituições públicas e privadas.
De uma perspectiva civilista, Aurélia de Barros Czapski, pondera que
os dispositivos do Có digo Civil nada mais do que reiteram a norma
constitucional, visto que por intermédio do casamento, os cônjuges tornam -se
consortes e solidariamente responsáveis pelos encargos familiares. 12
Com efeito, o casamento não é a única forma de formação de família e
mesmo que os conteúdos normativos de ambos os diplomas pareçam idênticos,
a norma constitucional é mais flexível em sua redação, ao dispensar a
condição de consorte atribuída aos cônjuges pelo casamento.
Portanto, sem prejuízo do que foi apresentado e e m consonância com o
entendimento majoritário da doutrina sobre esse assunto, é possível concluir
que a paternidade responsável compreende atos de escolha consciente,
partindo-se das decisões tomadas por um casal quanto ao número de filhos,
envolvendo também a sua criação e formação do núcleo familiar.
Mas então qual é o equivoco do referido o nomen juris? Para iniciar a
resposta dessa pergunta é de grande valor a lição de Paulo de Tarso Siqueira
Abrão:
12
CZAPSKI, Aurélia Lizete de Barros. In: COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. (Org.); CHINELLATO,
Silmara Juny. (Coord.). Código civil interpretado. 6. ed. Barueri: Manole, 2013. p. 1304.
13
ABRÃO, Paulo de Tarso Siqueira. In: COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. (Org.); CUNHA FERRAZ,
Anna Cândida da. (Coord.). Constituição Federal interpretada. 3. ed. Barueri: Manole, 2012. p. 1124.
156
Partindo-se da leitura do § 7º do art. 226 da Constituição Federal,
observa-se que a família codificada foi superada e divide espaço com outros
núcleos familiares informais, ou seja, não condicionados pelo casamento,
fugindo à regra civil e, no entanto, apresentam a característica do
compromisso da comunhão de vida, lealdade e mútua assistência.
Evidencia-se o maior alcance da norma constitucional ao recepcionar
as novas formações familiares. Nesse sentido, a lição de Maria Berenice Dias
é elucidativa:
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.5. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 43.
157
crime tipificado no Código Penal, arts. 244 e 246, o abandono material e
intelectual do filho menor.Tal assunto também encontra respaldo no art.
227da Constituição Federal.
Da mesma forma, é imperativo ressaltar que o princípio da paternidade
responsável deve ser interpretado conjuntamente com os arts. 229 e 230 da
Constituição Federal, bem como o art. 3º do Estatuto do Idoso, o que acaba
tornando tal nomenclatura inadequada ao fim a que se destina.
Pela observação dos aspectos anal isados, conclui-se que o princípio da
―paternidade responsável‖ deveria se chamar ―parentalidade responsável‖,
pois representa a diretriz que embasa o direito parental e o planejamento
familiar, sendo estes os dois eixos que o integram.
Direito parental no que tange à responsabilidade dos pais para com os
filhos, no dever de cuidado e sustento, sendo a recíproca verdadeira em se
tratando do dever de cuidado dos filhos com os pais idosos,ao passo que
planejamento familiar traduza autonomia do casal, para de cidir sobre a
constituição da prole, aliada a implantação de políticas públicas,não se
confundindo com controle de natalidade, que é imposto ao indivíduo por parte
do Estado, nem controle demográfico para diminuição de nascimentos.
Dada à interdisciplinari dade e o alcance do princípio, fica
demonstrado o equívoco terminológico na redação da norma constitucional.
158
No mo me n to e m q ue o d irei to d e fa mí lia co n se g u ir d ize r o afet o
d en tr o d e s ua p r ó p ri a d o ut ri na , aí, si m, es tar á e feti v a me n te co n te mp l a nd o
a p es so a h u ma n a no l u g ar d o su j ei to d e d i rei to . E ser á es ta t ra n s fo r ma çã o
q ue p er mit ir á a f lo rar , n o d ireito d e fa mí lia , u m a co n cep ç ão éti ca d o se r
h u ma no . Ao co n trár io , e nq ua n to o d ire ito d e fa m íli a p ro ss e g uir i g no ra nd o
a ur g ê nc ia d a tra n s fo r ma ção , e nq ua nto e sco l her co nt i n uar si le n cia n d o
acer c a d o af eto , t ud o o q ue co n se g u ire mo s s erá o co n ti n u í s mo d e u m
te mp o j á d e scab id o , te mp o e s te q ue o p ero u u ma id e ia i nad eq u ad a ac erca
d a h u ma n id ad e, o q ue, na p r át ic a j ur íd i ca, fo i ap e na s ma i s u ma ma ne i ra
d e tr a tar a p e s so a h u ma na co mo se el a fo ss e u m a s i n ge la co i sa. 15
15
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes e afetos - um devaneio acerca da ética no
direito de família. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_peixes.doc.>.
Acesso em 01 de nov. 2015.
159
paternidade/maternidade, estando ausente o afeto, visto como a causa da
ligação entre pais e filhos, vale dizer, em reciprocidade. 16
A partir da sobreposição da afetividade ao fator biológico, surge para
o Direito de Família moderno um novo fundamento, no qual o afeto ganha
importância na concepção da família, que passou a ser con siderada
igualitária, plural, solidária e afetiva.
Nesse cenário, Rolf Madaleno disserta sobre a importância do afeto na
família:
Com base no que foi apresentado, obser va-se que o abandono afetivo é
caracterizado pela indiferença de um genitor em relação a seus filhos, ainda
que não exista abandono material ou intelectual.
Igualmente deve ser levado em consideração o abandono dos pais
idosos pelos filhos, também conhecid o por abandono afetivo inverso ou
avesso, para que se dimensione de forma adequada o instituto em comento.
A esse respeito, o conteúdo secular da lição de Santo Agostinho é
perfeitamente aplicável e mostra -se atual face ao Direito de Família:
Ho nr ar a se u p ai e a s ua mã e, não co n si s te a p en as e m r e sp ei tá - lo s; é
ta mb é m a ss i st i -lo s na ne ce s sid ad e; é p ro p o rcio nar - l he s r ep o uso n a
ve l hi ce; é c er cá - lo s d e c uid ad o s co mo el es fiz er a m co no sco , n a i n fâ nc ia . 18
16
ANDRIGHI, Fátima Nancy; KRÜGER, Cátia Denise Gress. Coexistência entre socioafetividade e a identidade
biológica – uma reflexão. In: BASTOS, Eliene Ferreira; DA LUZ, Antônio Fernandes da; [et al]. (Coord).
Família e jurisdição II.– Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 83.
17
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. – Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 65.
18
AGOSTINHO, Santo. Honrai a vosso pai e a vossa mãe. In: KARDEC, Allan. O evangelho segundo o
espiritismo. – Catanduva: Boa Nova Editora, 2004. p. 183-184.
160
a dor do abandono, o que lhes traz diversos transtornos psicológicos e
agravamento de doenças.
Em entrevista ao IBDFAM, o Desembargador Jones Figueirêdo
Alves,aduz que o abandono afetivo inverso é ―a i nação de afeto ou, mais
precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores,
em regra idosos‖. Sendo esta falta do dever cuidar a base para a
indenização. 19
Na China, está em vigor desde julho de 2013 uma lei que regulamenta
a visita frequente e obrigatória aos pais, institucionalizando uma antiga
tradição chinesa de prestação de cuidados filiais aos pais idosos, considerados
vulneráveis e dignos de proteção integral. 20
Seguindo o modelo chinês, cumpre salientar que está em tramite na
Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.292/08, do Deputado Carlos
Bezerra, o qual estabelece, expressamente, o direito à indenização por dano
moral em razão de abandono afetivo dos pais pelos filhos.
O artigo 2º do referido projeto acrescenta o parágra fo único ao artigo
1.632 do Código Civil, bem como acrescenta parágrafo ao artigo 3º do
Estatuto do Idoso, em ambos os casos com a seguinte redação: ―O abandono
afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral.‖.
Embora o ordenamento jurí dico consagre de maneira razoável
instrumentos adequados para subsidiar a teoria da responsabilidade civil para
esse tipo de caso, faz -se necessária a regulamentação de tal direito, para a
garantia de sua efetividade.
O dever de cuidado dos filhos em relaç ão aos seus genitores tem
fundamento no princípio da solidariedade, expresso na Carta Magna, portanto
além do Direito de Família, o instituto também possui viés constitucional.
Para o encerramento deste tópico, as palavras de Mario Quintana são
reflexivas:
19
IBDFAM. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7%C3%A
3o>. Acesso em: 10 Nov. 2015.
20
A ―Law of Protection of Rights and Interests of the Aged‖, Lei de Proteção dos Direitos e Interesses dos
Idosos visa afastar qualquer hipótese de abandono afetivo inverso.
161
P o r aca so , s ur p r e e nd o - me no e sp e l ho : q u e m é es se Q ue me o l ha e é t ão
ma i s ve l ho d o q u e e u? P o ré m, se u ro s to ... é ca d a v ez me no s e s tra n ho .. .
Me u De u s, me u D e u s... P arece Me u ve l ho p ai – q ue j á mo rre u ! Co m o
p ud e fi car mo s as s i m? N o s so o l h ar – d uro – i nt erro ga: ―o q u e fize s te d e
mi m? ! ‖ E u, P a i? ! Tu é q ue me i n vad i st e,
Le nta me nt e, r u ga a r u g a... Q u e i mp o r ta? E u s o u, a i nd a, Aq ue le me s m o
me n i no te i mo so d e se m p re. E o s te u s p la no s e n fi m lá s e fo ra m p o r terr a.
Ma s se i q u e v i, u m d ia – a lo n ga, a i n ú ti l g u erra ! – Vi so rrir , n es se s
ca ns ad o s o l ho s, u m o r g u lho tr is te. .. 21
21
QUINTANA, Mário. Poesia completa.– Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2005. p. 410.
22
MADALENO, Rolf. O preço do afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Org). A
ética da convivência familiar, sua efetividade no cotidiano dos tribunais. – Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
163.
162
permanentes, de sorte que a negligência afetiva é muito danosa, sendo que a
deficiência e a privação de cuidado afetuoso obstruem a coesão e a
estruturação saudável da mente de uma criança ao longo do seu
desenvolvimento. 23
Giselle Câmara Groeninga esclarece que o afeto sob o enfoque jurídico
não deve ser interpretado como sendo apenas o sentimento de amor. A
afetividade, para o Direito, não se confunde com o afeto como fato
psicológico, de modo que a afetividade é dever imposto aos pais em relação
aos filhos e destes em relação àquele s, ainda que haja desamor ou desafeição
entre eles. 24
O afeto abarca, assim, todo o suporte moral que os pais devem
proporcionar aos filhos, como a real participação em sua criação, a
convivência, o diálogo, a educação, entre outros fatores. A assistência
imaterial traduz -se, portanto no apoio, no cuidado, na participação na vida do
filho e no respeito por seus direitos da personalidade, como o direito de
conviver no âmbito da família.
Para o professor Paulo Luiz Netto Lôbo, o abandono afetivo dos filhos
nada mais é do que o inadimplemento dos deveres jurídicos da paternidade. 25
Nesse sentido, a lição de Giselda Hironaka é pontual:
O d a no ca u sad o p e lo ab a nd o no a fet i vo é a n te s d e t ud o u m d a no à
p er so n alid ad e d o i nd i v íd u o . Ma c ul a o s er h u ma no e nq ua n to p e s so a,
d o tad a d e p er so n al id ad e , s e nd o c erto q ue es ta p erso n alid ad e e xi s te e s e
ma n i fe s ta p o r meio d o gr up o fa mi l iar, re sp o n s áv el q ue é p o r i nc ut ir na
cr ia n ça o s e nt i me n to d e resp o n sab il id ad e so ci al, p o r me io d o
cu mp r i me n to d a s p res c riçõ e s, d e fo r ma a q u e ela p o s s a , no fut uro ,
as s u mi r a s u a p l e na cap a cid ad e d e fo r m a j ur id ic a me n te ace it a e
so c ial me nt e ap r o v ad a. 26
23
IENCARELLI, Ana Maria. Quem cuida ama – sobre a importância do cuidado e do afeto no desenvolvimento
e na saúde da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de (Coord). Cuidado e
vulnerabilidade.– São Paulo: Atlas, 2009. p. 168.
24
GROENINGA, Giselle Câmara. A Função do afeto nos ―contratos‖ familiares. In: BASTOS, Eliene Ferreira;
DIAS, Maria Berenice. (coord.). A família além dos mitos. – Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 203.
25
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias.– São Paulo: Saraiva, 2008. p. 48.
26
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressupostos, elementos e limites do dever de indenizar
por abandono afetivo. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/9365/8931>. Acesso em: 05 nov.
2011.
163
divide opiniões na d outrina, havendo uma enorme gama de fundamentos que
amparam cada uma das posições antagônicas a esse respeito.
Dentre os autores favoráveis ao cabimento de indenização, Rolf
Madaleno assevera que diferentemente dos adultos, as crianças são incapazes
de compreender a ausência imotivada do pai ou da mãe, fato que pode gerar o
direito à reparação do agravo moral sofrido pela negativa do direito que tem a
criança/adolescente à sadia convivência e referência parental. 27
Seguindo a mesma linha de pensamento, Paulo Luiz Netto Lôbo aduz
que o princípio da parentalidade responsável, previsto no art. 226, § 7º da
Constituição, não se resume ao simples cumprimento do dever de assistência
material, abrangendo também a assistência moral, dever jurídico cujo
descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. 28
Em reflexão sobre o tema, Rodrigo da Cunha Pereira lança a seguinte
indagação: a indenização não estaria ―monetarizando‖ o afeto? A resposta,
para o jurista, é que não está, de forma alguma se quantificando o afeto, uma
vez que o quantum indenizatório, nessa
hipótese, possui função punitiva e educativa. 29
Para ilustrar a validade da tese defendida pelos autores citados,
cumpre trazer à colação um caso paradigmático, julgado no Superior Tribunal
de Justiça, cuja relator a Nancy Andrighi, com sensibilidade e um raciocínio
silogístico demonstrado em seu voto, reflete as ideias até então sustentadas:
27
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família.– Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 319.
28
LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias.– São Paulo: Saraiva, 2008. p. 284
29
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo.
Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392. Acesso em 11 nov. 2015.
164
do int a ng ív el – o a mo r – ma s, si m, a v e ri fica çã o do cu mp r i me nt o ,
de sc u mp ri me nt o , o u p a rcia l cu mp r i me n to , de u ma o br ig a çã o l eg a l:
cui da r . Ne g a r ao c ui d ad o o sta tu s d e o b rig ação le ga l i mp o r ta n a
v ul n er a ção
d a me mb r a na co n st it u cio na l d e p ro t eção a o me no r e ad o le sc e nt e,
cr i sta li zad a , na p ar te fi na l d o d i sp o si ti vo c it ad o : “ (...) a lé m d e co lo c á -
lo s a sa lv o d e t o da a fo r ma de n eg li g ê ncia (...)” . Alça nd o - se , no e nta n to ,
o cuid ad o à cate go ria d e o b rig ação l e ga l s up era - se o gra nd e e mp eç o
se mp r e d ec li nad o q u and o se d i s c ute o ab a nd o no a fe ti vo – a
i mp o s s ib i lid ad e d e s e o b ri gar a a ma r. A q ui nã o se fa la o u se d is cut e o
a ma r e, si m, a i mp o s içã o bio ló g ica e leg a l de c ui da r, q ue é d ev er
j ur íd ico , co ro lá rio da li ber da de da s pe s so a s d e g era r e m o u a do ta re m
f il ho s. O a mo r d i z re s p eito à mo ti v ação , q ue st ão q ue re fo ge o s l i nd es
le ga is , si t ua nd o - se , p el a s ua s ub j e ti v id ad e e i mp o s sib il id ad e d e p rec i sa
ma ter ia liz ação , no u n i v erso met a -j ur íd i co d a fi lo so fia, d a p si co lo g ia o u
d a r el i gi ão . O c uid ad o , d is ti n ta me n te , é ti s nad o p o r ele me nto s o b j e ti vo s,
d is ti n g u i nd o - se d o a mar p ela p o s sib il id ad e d e v eri fi caç ão e co mp ro va çã o
d e se u c u mp r i me n to , q ue e x s ur g e d a a va li a ção d e açõ es co ncre ta s:
p r es e nça ; co n ta to s, me s mo q u e não p re se nc ia is ; a çõ e s vo l u ntár ia s e m
fa vo r d a p r o le ; co mp ar a çõ es e n tre o tr at a me n to d ad o ao s d e ma i s fi l ho s –
q ua nd o e xi s tir e m – , e nt re o utr as fó r mu l as p o s s í ve i s q ue ser ão traz id a s à
ap r ec iaç ão d o j u l gad o r, p ela s p ar te s. E m s u ma , a ma r é fa c ul da de, cu i d a r
é dev e r. A co mp ro v aç ão q ue e s sa i mp o s ição leg al fo i d es c u mp rid a
i mp l ica. P o r ce rto , a o co rrê nc ia d e i li ci t ud e ci vi l, so b a fo r ma d e
o mis s ão , p o i s na hip ó te se o n o n fa c er e q ue a ti n ge u m b e m j ur id ic a me n t e
tu te lad o , lei a - se, o ne ce s sário d e ver d e c ria ção , ed u cação e co mp a n h ia –
d e c uid ad o – i mp o r ta e m v u l ner ação d a i mp o si ção l e ga l. (ST J , RE s p .
1 .1 5 9 .2 4 2 - SP . Re l. Mi n. Na nc y An d r i g hi. Dj . 2 4 .0 4 .2 0 1 2 ).
Por outro lado, há auto res que entendem no sentido de ser impossível a
responsabilização civil no caso de abandono afetivo.
Segundo Francisco Alejandro Horne, na relação entre pais e filhos, a
liberdade afetiva está acima de qualquer princípio componente da dignidade
30
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo.
Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392. Acesso em 11 nov. 2015.
165
da pessoa humana, sob pena de gerar um dano ainda maior para ambos. Mais
danoso do que a desvinculação afetiva, para o autor é o fato de obrigar um pai
a cumprir o dever de visitar o filho , sob o temor de uma futura ação de
reparação de danos. 31
Da mesma forma, é o entendimento de Angelo Carbone:
Como se observa, de acordo com o aut or, o simples apoio material aos
filhos, como o ato do pagamento da prestação alimentícia é suficiente e, além
disso, representa afetividade.
Por sua vez, há quem entenda que a imposição de sanção pecuniária
nessa situação pode gerar efeitos colaterais mai s gravosos do que a
desvinculação afetiva, conforme salienta Leonardo Castro em suas
considerações:
31
HORNE, Francisco Alejandro. O não cabimento de danos morais porabandono afetivo do pai. Disponível
em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=298>. Acesso em: 12 nov. 2015.
32
CARBONE, Angelo. Abandono afetivo e a justiça. Disponível em:
<http://www.paranaonline.com.br/canal/direitoejustica/news/155565/?noticia=ABANDONO+AFETIVO+E+A+
JUSTICA>. Acesso em: 12 nov. 2015.
33
CASTRO, Leonardo. O preço do abandono afetivo. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/articles/2866/1/O-Preco-Do-Abandono-Afetivo/pagina1.html>. Acesso em: 13nov.
2015.
166
CONCLUSÃO
167
REFERÊNCIAS
AGOSTINHO, Santo. Honrai a vosso pai e a vossa mãe. In: KARDEC, Allan. O evangelho
segundo o espiritismo. – Catanduva: Boa Nova Editora, 2004.
AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. (Org.); CUNHA FERRAZ, Anna Cândida da.
(Coord.). Constituição Federal interpretada. 3. ed. Barueri: Manole, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.5. ed. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. O atual estado do biodireito. 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.
GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 10. ed. – Rio Janeiro: Forense, 1993.
GROENINGA, Giselle Câmara. A Função do afeto nos ―contratos‖ familiares. In: BASTOS,
Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice. (coord.). A família além dos mitos. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre Peixes e Afetos. Disponível em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_peixes.doc.>.
168
IBDFAM. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza
%C3%A7%C3%A3o>.
IENCARELLI, Ana Maria. Quem cuida ama – sobre a importância do cuidado e do afeto
no desenvolvimento e na saúde da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA,
Guilherme de (Coord). Cuidado e vulnerabilidade.– São Paulo: Atlas, 2009.
______. O preço do afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
(Org). A ética da convivência familiar, sua efetividade no cotidiano dos tribunais. – Rio
de Janeiro: Forense, 2006.
______. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo.
Disponível em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direito das famílias.2. ed. – Lúmen
Juris, 2010.
169
11 O DIREITO FUNDAMENTAL À IDENTIDADE GENÉTICA
E A INSEMINAÇÃO IN VITRO NO CONTEXTO DAS
FAMÍLIAS MONOPARENTAIS
INTRODUÇÃO
1 CONCEITOS BIOLÓGICOS
1
DI AS, Mar ia B er e ni ce. M a nua l de di re ito da s fa mí lia s. 8 . ed ., re v. e a tu al. – S ão P a ulo :
Re v i sta d o s T r ib u n ai s, 2 0 1 1 . p . 3 6 6 .
171
É importante destacar que a inseminação artificial ou fecundação in vivo difere-se
dafertilização in vitro, uma vez que, explica Machado (2010, p. 33), nesta o encontro
doespermatozoide com o óvulo não ocorrerá na trompa, mas no laboratório, em um tubo ou
emcultura laboratorial. A fecundação artificial, segundo Bernard (1994, p. 73 e 81) foi o
primeiroexemplo de procriação medicamente assistida, sendo atualmente uma das técnicas
maisutilizadas, por se afigurar uma das de mais simples aplicação. Trata-se de uma
2
verdadeirarevolução biológica, ética e social.
2
C AB R AL, H ild el iza La cer d a T i no co B o ec h at, C AM AR D A, D a ya ne F e rreira . Int i mi da de
Ver s us O rig e m Ge né t ica : A Po nd era çã o de I nt ere s se s A pl ica d a à Repro d uçã o
As s ist i da H et eró lo g a . D i sp o ní v el e m: < ht tp : // www -
an ti go . mp mg . mp .b r /p o r t al/p ub li c/ i nter n o /arq u i v o /id /3 2 4 2 7 > Ace s so : 2 5 o ut . 2 0 1 5 .
3
Além desse tipo de fertilização há ainda a fertilização homologa, a qual é feita com o material genético dos
cônjuges ou companheiros. Não trazendo maiores complicações uma vez que o Código Civil Brasileiro prevê em
seu artigo 1.597, inciso III: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Além disso, nesses casos o critério biológico será
utilizado para se aferir a paternidade ou a maternidade da criança.
4
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed., rev. e atual. – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 396.
172
doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos,
resguardando-se a identidade civil do doador.5
7
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e a filiação civil. Curitiba: Juruá, 2011. p. 165.
174
Do art. 227, § 6º da Constituição Federal subsumisse o direito ao conhecimento da
origem genética, já que este direito é garantido aos filhos biológicos, as crianças nascidas de
inseminação artificial também estão assistidas por ele.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, através da modificação trazida pela Lei
12.010/2009, esclarece:
Artigo 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter
acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após
completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser
também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada
orientação e assistência jurídica e psicológica.
Nesse caso, se a criança adotada tem esse direito, a concebida através de fertilização
artificial também o possui. Ficando clara a ampla proteção legal dada a esse direito da
personalidade.
Cumpre salientar que o conhecimento da identidade genética nada afeta os vínculos
sócio afetivos que se mantêm independentes da origem biológica. No entanto, não se pode
negar o conhecimento desta, pois isso teria o potencial de afetar a saúde física e psicológica
do indivíduo.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido,
175
4 CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS
Pelo acima exposto fica claro um conflito entre os direito a intimidade do doador e o
direito ao conhecimento da origem genética. Ambos estão previstos na Constituição Federal e
são garantias pessoais.
Nesses casos é preciso realizar ponderação de princípios, para que se possa verificar
qual deve ou não prevalecer. No presente estudo serão analisadas duas correntes, que propõe
abordagens diferentes para a questão.
A primeira corrente é a favor da prevalência do direito a identidade genética sobre o
direito a intimidade, segundo ela pelo fato da dignidade humana esta prevista no art. 1º inciso
III da Constituição Federal está deve ser tratada como cláusula geral de tutela de todas
situações envolvendo violações à pessoa.
Selma Rodrigues Petterle é uma das doutrinadoras que integra essa corrente e afirma:
A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem
direito a personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam,
é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade,
para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar as condições do ambiente, em
que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.9
Para essa corrente não há qualquer prejuízo em violar o direito a intimidade do doador,
já que com isso ele não será obrigado a ter qualquer relação de filiação e
paternidade/maternidade com o indivíduo.
A segunda corrente preza pelo direito a intimidade e a privacidade dos doadores, pois
quando da doação a pessoa pressupõe o sigilo de sua identidade como forma de evitar
eventuais constrangimentos futuros.Hildeliza e Dayane mencionam a questão:
Dessa forma, parte da doutrina defende o anonimato dos doadores, tendo em vista não
apenas o direito à intimidade do doador de gametas, mas, sobretudo o bem-estar emocional
e psíquico da criança, que poderá ressentir-se com tal revelação, prejudicando a sua
―absorção integral‖ pela família, porém de qualquer maneira deverá prevalecer o melhor
interesse da criança (TEPEDINO, 1999, p. 415).11
10
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 203.
11
CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat, CAMARDA, Dayane Ferreira. Intimidade Versus Origem
Genética: A Ponderação de Interesses Aplicada à Reprodução Assistida Heteróloga. Disponível em:
<http://www-antigo.mpmg.mp.br/portal/public/interno/arquivo/id/32427> Acesso: 25 out. 2015.
177
insuficiente o doador poderá ser contatado por um médico, para eventuais exames em casos
de doenças genéticas que possam afetar o concebido.
Mas mesmo nesses casos sua identidade será preservada e sendo utilizada apenas as
informações estritamente necessárias para a solução do problema.
Essa corrente ainda afirma, que a divulgação da identidade do doador prejudicaria a
adaptação da criança na família sócio afetiva. Frediani12 se posiciona a favor da manutenção
do sigilo dos doadores anônimos, e, que este deve prevalecer, garantindo dessa forma, a
autonomia e o desenvolvimento normal da família em condições de segurança e de discrição.
Dessa forma o direito a privacidade seria mantido e ainda poderia se garantir que a
saúde do individuo fruto da fertilização artificial poderia ser garantida, bem como o bem estar
social deste, sob o qual não pairaria o espectro dos pais biológicos.
CONCLUSÃO
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed., rev. e atual. – São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002.
GAMA, Guilherme C. Nogueira da.A Nova Filiação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 903.
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e a filiação civil. Curitiba:
Juruá, 2011.
179
12 FAMÍLIA E POLÍTICAS PÚBLICAS: A INTERVENÇÃO
ESTATAL E A PROTEÇÃO AOS NOVOS ARRANJOS
FAMILIARES
Zulaiê LoncarcciBreviglieri
Mestranda no Programa de Pós -
Graduação em Direito pela FCHS –
Unesp/Franca.
RESUMO: O presente estudo busca refletir a respeito do impacto que as distintas formas de
família representam na sociedade contemporânea e seus possíveis reflexos nas políticas
públicas, procurando analisar a maneira como os programas estatais influenciam e interferem
na configuração desses arranjos, bem como a forma como o Estado pensa e tutela o núcleo
familiar por meio de suas intervenções. O estudo questiona os limites entre direitos
individuais e a privatização das responsabilidades pelo bem-estar social atribuídas à família,
bem como o seu papel no mundo contemporâneo diante da ineficiência estatal, do avanço
mercadológico e dos novos contornos familiares emergentes na contemporaneidade.Busca-se,
assim, debater a respeito da utilização da família como critério de intervenção do Estado por
meio das políticas públicas, pontuando de que maneira ela é vista pelos programas sociais, e
qual seria a melhor maneira de atuação pública para que nenhum grupo social ou
configuração familiar esteja sistematicamente em situação de exclusão.
ABSTRACT: This study aims to reflect on the impact that the different forms of family
represent in contemporary society and its possible impact on public policy, trying to analyze
how state programs influence and interfere in the setting of these arrangements and how the
State think and protects the family unit. The study questions the boundaries between
individual rights and the privatization of responsibilities for social welfare assigned to the
family as well as its role in the contemporary world in the face of state inefficiency, the
marketing advances and new emerging familiar contours nowadays. The aim is to thus discuss
about the use of family as a criterion for state intervention through public policies, pointing
out how she is seen by social programs, and what would be the best way for public
intervention so that no social group or family configuration is systematically suffering
exclusion.
180
INTRODUÇÃO
181
olvidar que o somatório do conhecimento parcial do saber dogmático do
direito não torna os juristas, por si só, aptos ao desvelar da realidade social 1.
Em tempos de pós -modernidade 2, em que a complexidade das relações atinge
níveis de diferenciação inesgotáveis, é papel do jurista exercer uma alteridade
que lhe permita desvelar as mais magníficas peculiaridades presentes no
outro; na diferença.
Nesse sentido, para trabalhar com temas tão delicados e tão
contundentes em nossa sociabilidade foi necessário uma revisão bibliográfica
e ultrapassasse as fronteiras do saber jurídico, mas indo além e buscando o
suporte necessário em outras ciências sociais, como a ciência política, a
sociologia, a administração pública e a psicologia. Só assim foram possíveis
os raciocínios lógico-dedutivos necessários a que chegássemos ao
conhecimento que se traduziram nas conclusões expostas ao final do trabalho.
Ainda sobre o aporte metodológico do trabalho, devido à natureza
contrafática 3 em que muitas vezes o direito se apresenta foi fo rçoso um
raciocínio dialético que trouxesse a realidade social à ciência jurídica, e não
o contrário. Assim, a pesquisa que se apresenta se propõe a trazer a realidade
social à ciência do direito e não confrontá -las ou ainda estabelecer parâmetros
jurídicos ao comportamento social humano.
Foram essas as diretrizes estruturantes do desenvolvimento da
pesquisa que, traduzida neste paper, procura propor parâmetros de respostas
jurídicas e políticas a questões fáticas que urgem em nosso comportamento,
1
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito .3 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 16.
2
Segundo Eduardo Bittar, ―a pós-modernidade não surgiu do nada, ou como mera invenção do gabinete do
filósofo. Não se trata de uma moda acadêmica, ou de um tema que recheia as prateleiras de livros novos. É da
história que colhem as evidências de sua construção, de uma construção que lenta e paulatinamente vem se
operando no subterrâneo do inconformismo com relação à colheita dos descalabros realizados da modernidade.
Como problema, a pós-modernidade somente foi captada pela sensibilidade teórica e humana do pensamento
contemporâneo, após a grande recaída a que o projeto moderno conduziu a humanidade, seguindo o pensamento
de Adorno. A pós-modernidade é por isso, como movimento intelectual, a crítica da modernidade, a consciência
da necessidade de uma outra visão de mundo, a consciência do fim das filosofias da história e da quebra das
grandes metanarrativas, demandando novos arranjos que sejam capazes de ir além dos horizontes fixados pelos
discursos da modernidade. Ao mesmo tempo, como contexto histórico, a pós-modernidade é sintoma de um
processo de transformações que estão profundamente imersas em uma grande revolução cultural, que desenraiza
paradigmas ancestralmente fixados‖. BITTAR,Eduardo Carlos Bianca. O direito na pós-modernidade e
reflexões frankfurtianas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009. p. 145 e 146.
3
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 103,
182
como a ampla possibilidade de arranjos familiares que hoje se constroem na
medida em que o ser -humano exerce sua instintiva liberdade.
4
OLIVEIRA, Nayara Hakime Dutra. Recomeçar: família, filhos e desafios. São Paulo: Editora UNESP;
SãoPaulo: Cultura Acadêmica, 2009. p. 65.
183
razão é que Laisa Regina Toledo atenta para o risco de se criar uma falsa
impressão ao se colocar a modernidade como lugar comum nas conversas. Para
ela, ―tudo o que acontece, seja desejável ou não, oportuno ou não, ético ou
não, enfim, ficou por conta da chamada modernidade, globalização, (...) na
maioria das vezes, não totalmente assimiladas‖ 5.Nesse sentido, Figueira 6
defende a importância de se reconhecer que o processo de modernização não é
assim tão simples:
A f a mí li a co nt e mp o râ n ea p a sso u a co n vi v er co m u ma p l ur al id ad e d e
o ut r o s p ad r õ es d e ca sa m en to s e fa mí l ia s. A co nc ep ção d a fa mí li a n uc le a r
co n s ti t uíd a p o r p a i, mã e e fil ho s a q ue e st á va mo s hab i t uad o s não e x i st e
ma i s co mo mo d e lo ú ni co ; a so ci ed ad e p as so u p o r i n ú m era s
tr a n s fo r ma çõ e s e co m e l a o co mp o rt a me n to d o s se u s i nt e gra n te s e d a vi d a
fa mi liar 7.
5
TOLEDO, Laisa Regina Di Maio Campos. A família contemporânea e a interface com as políticas públicas.
In: Ser Social: Revista do Programa de Pós-graduação em Política Social/Universidade de Brasília. Brasília,
Ser Social UnB, 2007.p.17.
6
FIGUEIRA, Sérvulo. Uma nova família? Rio de Janeiro: Zahar, 1987. p. 12.
7
WIRTH, Noeme de Matos. As novas configurações da família contemporânea e o discurso religioso. Fazendo
Gênero 10 - Desafios atuais do feminismo. 2013. (Congresso). p. 1.
184
Nessa perspectiva, Lévi -Strauss 8coloca que ―(...) a família baseada no
casamento monogâmico era considerada instituição digna de louvor e
carinho‖, fato esse que permanece coexistindo com os novos modelos de
família, que ainda sofrem preconceito e pressões para sua existência diante do
tradicionalismo. A fim de elucidar ambas essas perspectivas, a doutrina vem
denominando o modelo contemporâneo de família, baseado mais nos laços de
afeto do que nos moldes tradicionais do patriarcado arraigado na sociedade,
sob a alcunha de família ―eudemonista‖. N esse sentido, Carbonera 9 traz o
seguinte quadro comparativo para esclarecer as transformações
paradigmáticas pelas quais a ideia de família vem passando:
8
LÉVI-SRAUSS. Claude. As organizações dualistas existem? In: Antropologia estrutural dois. Rio de Janeiro:
Biblioteca Tempo Universitário, 1993. p. 171.
9
C ARB ON ER A, S il va n a Mar i a. O pa pe l j urí d ico do a f eto na s re la çõ e s de fa mí l ia . 3 ed .
São P a u lo : Sar ai v a, 1 9 9 9 .
185
fora dos padrões sociais tradicionais já se encontram em uma situação mais
frágil por diversos motivos, a começar, sobretudo, pelo recorrente preconceito
que enfrentam, tendo que lidar com as adversidad es causadas pela quebra de
padrões e com o fato de que, no Brasil, historicamente, a família sempre
esteve sobrecarregada em seus deveres e obrigações, sobretudo diante da
inércia ou impotência do Estado em efetivar políticas públicas, ao mesmo
passo em que a economia de mercado é cada vez mais avançada e voraz.
Essa ideia é confirmada quando se nota que, também h istoricamente, a
família vem sendo definida a partir de suas funções. Itaboraí 10esclarece que,
no Brasil colonial, autores como Gilberto Freyre e Nestor Duarte nos
permitem concluir que a família exerce funções políticas, econômicas e de
representação social, além da reprodução biológica e cultural até hoje a ela
associadas.É consenso afirmar que o desenvolvimento de instituições
modernas do Estado e mercado abarca em parte as antigas funções da família,
restringindo sua esfera de atuação às dimensões da afetividade e da
reprodução da vida, em seus aspectos biológico e culturais. Diante disso,
cabem as perguntas: o que é próprio da família? Que taref as cabe a ela
desempenhar na vida social? Também é importante refletir como o Estado,
através de seu papel regulador ede políticas públicas, e o mercado, através da
geração de empregos, bens e serviços, devem assumir responsabilidades
perante os indivíduos , as famílias e o bem -estar coletivo.
10
IT AB O R A Í , N at h al ie R ei s. A pro te çã o so cia l da fa mí l ia b ra s il ei ra co nte mp o râ nea :
refl e xõ e s so bre a di me nsã o si mb ó l ica da s po l ítica s pú bl ica s . T es e d e Do uto rad o . R i o
d e J a neir o : I n st it u to U ni ver s itá r io d e P e sq ui sa s d o Es tad o d o R io d e j a n eiro , 2 0 0 5 .
186
infantil; a redução do grupo familiar ; a diminuição do número de filhos ou
inexistência destes; famílias monoparentais; uniões estáveis e
relacionamentos homoafeativos.
A formação dos novos núcleos familiares, portanto, convive num
contexto em que há uma clara diminuição da teia de solidarie dade na
sociedade, ao mesmo passo em que o preconceito é cada vez mais notório . Em
se tratando, ainda, de uma realidade latino -americana como a brasileira, é de
suma importância apontar o alcance irrisório das políticas públicas e da
postura emergencial do Estado, que atua em casos extremos sem maiores
preocupações com a tutela preventiva dos indivíduos e dos problemas sociais.
Um Estado que, em tese, se coaduna com valores de um Estado Social, acaba
se comportando de maneira neoliberal, intervindo pouco na proteção social e
de formas muitas vezes ineficientes.
A incapacidade de atuação estatal faz com que as famílias acabem
sendo responsabilizadas diretamente pela proteção de seus membros enquanto
sujeito coletivo e parceira solidária do Estado , fato visíve l na legislação
vigente, e ocupando posição central enquanto destinatária das políticas
públicas, particularmente na saúde, como é o caso do Programa Saúde da
Família, dos cuidados com a maternidade e primeira infância; das políticas de
assistência social (Política Nacional de Assistência Social – PNAS7, 2004),
nos programas de transferência de renda e demais programas governamentais.
O protagonismo da família enquanto sujeito de direito e pilar essencial
das políticas públicas está claramente estampado na Constituição Federal de
1988, no Estatuto da Criança e Adolescente ( Lei nº 8.069/1990), na Lei
Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/1993), no Estatuto do Idoso
(Lein o 10.741/2003), entre outros instrumentos normativos que regulam a
atuação estatal na proteção dos indivíduos . A Carta Magna é precisa ao
dispor, em seus artigos 226 e 227, a relevância da família no ordenamento
jurídico brasileiro, já antecipando a sua carga de responsabilidades e das
expectativas sociais e jurídicasdepositadas no âmbito da instituição familiar:
11
BRASIL. Ministérios da Previdência e Assistência Social. Política Nacional de Assistência Social. Brasília:
MPAS, Secretaria de Estado de Assistência Social, 1999. p. 33.
12
Ibid.
13
Id. Assistência Social e Cidadania. Brasília: MPAS, 1995. p. 89.
189
educação alimentar que devem ser oferecidas pelo governo 14. Diante do
quadro abordado, portanto, cabe perguntar: seria legítimo ao Estado
condicionar uma renda de cidadania à unidade familiar ou a uma configuração
familiar específica?Parece válido garantir acesso a bens coletivos, como
serviços de saúde e educação, garantir uma adequada socialização das
crianças e um respaldo pessoal e familiar aos adultos segundo um ideário de
bem-estar familiar, ―desde que seja este igualitarista, pluralista e equilibre
individualidade e solidariedade grupal ‖ 15.
Por esse motivo é que alguns pensadores e políticos defendem a ideia
de que a vinculação de uma renda mínima ao núcleo familiar pode gerar
distorções, devendo o benefício ser direcionado individualmente a cada
cidadão. É o caso do s projetos de renda mínima cidadã, já defendido por
Bacha, Unger e Suplicy. A renda mínima individualmente garantida, nessa
perspectiva, é que abarcaria a capacidade de eliminação da miséria para o
funcionamento de uma sociedade democrática. O Senador Eduardo Suplicy,
em 1991, propôs a aprovação do projeto Renda Cidadã, tendo sido aprovado
em 2004 (Lei 10.835/2004), pelo qual a renda mínima deve ser concedida a
indivíduos portadores de direitos independente mente de suas características
familiares.
Entretanto, o a rgumento que prevalece na elaboração e implementação
das políticas públicas brasileiras não apenas reside na centralidade da família
como alvo da intervenção est atal, senão também a defesa da focalização do s
programas em famílias pobres com f ilhos em idade escolar. Fonseca 16lamenta
que, nesse processo, a habilitação para a proteção social está vinculada ao
pertencimento a um dete rminado tipo de família.
A análise de Esping-Andersen aponta para a existência do chamado
―familismo‖, sendo a forma de atuação estatal pelas políticas de modo a
contribuir para uma maior dependência do indivíduo à família , marcando a
entrada decisiva da família na p rovisão do bem -estar dos cidadãos. O autor
14
SILVA, Maria O. da S. e; YAZBEK, M. C.; GIOVANNI, G. A política social brasileira no século XXI: a
prevalência dos programas de transferências de renda. São Paulo: Cortez, 2004. p. 138.
15
ITABORAÍ. p. 7
16
FONSECA, Cláudia. A vingança de Capitu: DNA, escolha e destino na família brasileira contemporânea. In:
BRUSCHINI, Cristina, UNBEHAUM, Sandra. Gênero, democracia e sociedade brasileira. São Paulo,
Editora 34, 2002.
190
considera essa forma de atuação pública como sen do contraproducente à
formação das novas formas de família e à oferta de mão -de-obra no contexto
atual.O alto valor conferido à família e o baixo grau de individuação de seus
membros expressariam tal características 17.
O autor lembra que, p ara as mulheres, a ―desfamiliarização ‖ de suas
responsabilidades de bem -estar pode ser uma condição prévia para a sua
capacidade de inserção e produção no mercado de trabalho ou de
estabelecerem núcle os familiares independentes , rompendo com questões
atinentes às formas de família mais afinadas com os moldes do patriarcalismo
e conservadorismo. Assim, Esping-Andersen trabalha com o conceito de
―desfamiliarização‖, que se refere: ―(...) às políticas que reduzem a
dependência individual em relação à família e que maximizam a
disponibilidade de recursos econômicos para o indivíduo independentemente
das reciprocidades familiares ou conjugais ‖ 18, às quais, ao nosso ver, possui
uma maior capacidade de abarcar as particularidades das novas formas de
família. Importante mencionar ainda a c rítica à utilização d o conceito de
―famílias de baixa renda‖ como referencial para políticas públicas , análise
feita principalmente pelos autores da área de serviço social ao tr atar da
relação das famílias com os provimentos estatais. As famílias de camada mais
baixa acabam sendo alvo de maiores i ntervenções em sua privacidade e acaba
ganhando um rótulo estereotipado, o que acaba gerando estigmas e
preconceitos, sendo constanteme nte abordadas pelos profissionais da
assistência social.Ocorre que os problemas familiares existem dentro das mais
diversas classes sociais, haja vista que os grupos mais vulneráveis e mais
fragilizados pela sociedade se encontram entre todas elas, tais co mo os
idosos, crianças, as mulheres, os homossexuais, entre outros.
Em suma, é fundamental destacar que as ponderações apresentadas não
possuem o intuito de minimizar a importância incontestável da família como
núcleo de afeto, segurança e do desenvolvime nto humano, mas sim de afirmar
o dever do Estado de responsabilizar -se pela vida dos cidadãos ,
17
DRIBE, Sônia M. Estado de Bem-Estar, Desenvolvimento Econômico e Cidadania: algumas lições da
literatura contemporânea. In: HOCHMAN, Gilberto, ARRETCHE, Marta & MARQUES, Eduardo. Políticas
Públicas no Brasil. Rio de Janeiro: Fio Cruz, 2007. p. 41.
18
ESPING-ANDERSEN, G. As três Economias Políticas do WelfareState. In: Lua Nova, n. 24, 1991. p. 66.
191
independentemente de sua estrutura familiar, sobretudo diante do problema
conceitual pelo qual se passa hoje ao tentar -se definir o que é família .
É preciso, pois, refletir sobre os limites entre direitos individuais e a
privatização das responsabilidades pelo bem -estar social com base nas
relações familiares, tendo em vista que a insuficiência da atuação estatal
implica na assunção de muitas responsabilidades pela família para a proteção
social de seus membros , impondo uma excessiva autonomia familiar enqu anto
capacidade de resolver problemas e necessidades.
19
Ibid., p. 8.
192
compatível com os valores dominantes, substituindo os cortiços, que eram
vistos como espaços de promiscuidade, e priorizando a formação de famílias
nucleares sem a presença de membros estranhos a ela, como agregados e
inquilinos por meio de sublocações.
Chama atenção a política de tratamento às crianças e adolescentes por
meio da Política Nacional do Bem -Estar do Menor , de 1979. Naquele diploma,
o menor era tratado como objeto de interesse da Segurança Nacional, de modo
que o Estado deveria se interessar pelo menor tão somente quando ele se
encontrasse na chamada ―situação irregular ‖ junto à família, considerada a
sua responsável permanente. O Estado intervinha apenas em casos extremos,
esperando que a família fosse capaz de prover todas as necessidades dos
filhos. O termo ―situação irregular‖ empregado pela lei colocava sob um
mesmo rótulo o que antes era tido como menor abandonado, delinqu ente,
infrator, vadio, etc. Em outras palavras, as crian ças só eram objeto de
interesse de Estado na medida em que as famílias falhassem em sua função
socializadora, sem maiores preocupações com a intervenção estatal no
provimento das necessidades dos menores .
A autora atenta ainda para o s istema de filiação , que era divido entre
duas espécies distintas: a filiação legítima e a ilegítima. Pelo Código Civil
de 1916, em art. 358, era proibido o reconhecimento de filhos advindo de
relações incestuosas ou adulterina s, impedindo que, se assim quisesse , um
homem casado pudesse reconhecer o filho havido fora do casamento. Essa
sistemática punia sobretudo os filhos e as mulheres, vitimizados pelo sistema
patriarcal e machista. Não obstante, no passado, o casamento legal era tido
como a base do exercício da p rocriação legítima, beneficiando assim os
homens num contexto de assimetria nas relações de gênero , permitindo que
este tivesse envolvimento simultâneo com mais de uma família natural e suas
famílias legítimas, das quais resultariam os filhos legítimos .
Com efeito, nota-se em linhas gerais que a legislação brasileira
evoluiu no reconhecimento da diversidade de formas familiares. Muitos
conceitos e rótulos foram progressivamente caindo, como a bastardia e o
concubinato. Não mais vivenciamos um cenário em que o abandono de
crianças é estimulado, como era o caso de antigamente, em que a condição
193
econômica era ensejava a perda legítima do então chamado ―pátrio poder‖,
hoje poder familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA/1990)
representou um marco emblemático no tratamento dos menores no
ordenamento jurídico pátrio, definindo que ―criança‖ é a pessoa com 12 anos
incompletos, sendo consideradas dos 12 aos 18 anos como adolescentes. O
Estatuto tirou a pecha de que o men or é um problema da Segurança Nacional,
passando a considerá -los como sujeitos de direitos cujas responsabilidades de
proteção cabem também ao Estado e à comunidade , sendo pessoas em
condição peculiar de desenvolvimento e merecedoras de prioridade absoluta ,
consagrando a doutrina da proteção integral em substituição à ―situação
irregular‖.
O surgimento e o reconhecimento das relações de parentesco sócio -
afetivo tiraram a centralidade absoluta d a importância dos laços biológicos
nas famílias, ainda que a ve rdade biológica seja tida como necessária e os
testes de DNA tenham se popularizado, sendo amplamente utilizados, sendo
um direito do indivíduo o conhecimento de sua identidade genética. Além
disso, a substituição da noção de pátrio por ―poder familiar‖ ava nçou no
estímulo à igualdade entre pais e mães, cabendo a mediação do poder
judiciário na ausê ncia de consenso entre os pais.
O casamento deixou de ser a base da família e da procriação , caindo
também a distinção entre filho s legítimos e ilegítimo. É dizer, o afeto passou
a ser visto gradualmente pelo próprio ordenamento jurídico como e lemento
essencial na constituição das relações familiares, evitando a penalização dos
filhos e das mulheres pro conta das regras do patriarcado. Aos poucos, formas
familiares tidas como ilegítimas, que eram alvo de estigma, foram passando a
ser aceitas, assim como os filhos adotivos e os parceiros do mesmo sexo.
A ideia de parentalidade sócio-afetiva aponta para uma
―desbiologização ‖ dos vínculos familiares, prejudicando a noção de que o
referencial genético impeça a relevância dos laços sociais.
Com a queda de certos valores comuns ao modelo patriarcal sob o
ponto de vista formal e cultural, as mulheres passa ram a ser mais protegidas e
consideradas na legisl ação e nas políticas públicas. O acesso a planejamento
familiar se tornou um direito reconhecido, bem como a ideia de ―paternidade
194
responsável‖ insculpida no artigo 226 da Constituição Federal, corroborando
para a horizontalidade nas relações de responsabi lidade e cuidado no âmbito
familiar. O avanço do direito das mulheres esbarra, contudo, na questão do
aborto, que ainda é cercada por tabus religiosos e culturais, impedindo muitas
vezes que o problema seja visto sob a ótica da política pública, uma vez qu e
as mulheres pertencentes a classes sociais mais altas acabam pagando pela
realização do aberto, e mulheres de classes sociais mais baixas o fazem em
condições precárias e recorrem ao abandono das crianças.
No plano das relações homoafetivas , o entendimento das organizações
oficiais, no Brasil e no mundo, já retiraram a ―homossexualidade ‖ da rol de
Classificação Internacional de Doenças (C ID). No direito interno, a
jurisprudência vem desempenhando papel proeminente no reconhecimento dos
direitos de homoss exuais quanto às questões de família, como por exemplo, a
questão da adoção e a concessão de benefícios previdenciários .
CONCLUSÃO
195
individualização fomentada pelo próprio mer cado, fomentando a i mportância
do respeito à diversidade cultural das formas de família e dos projetos de vida
alternativos que estas podem desenvolver . Isso implica afirmar que n ão pode
haver mais espaço para moralismos, devendo prevalecer uma compatibili zação
da postura com Estado com os valores contemporâneos , impedindo a exclusão
dos direitos das famílias baseadas em laços que se afastam do modelo
tradicional, tratando com igualdade e respeito às escolhas e padrões
familiares.
Ademais, é necessária a s uperação do viés de classe social como
parâmetro para a incidência das políticas públicas , devendo ser adotado como
foco os grupos e pessoas considerados vulneráveis em nossa sociedade, tais
como as mulheres, crianças e idosos, e até mesmo homens que não s e
enquadrem nos padrões da família patriarcal. Reconhecer a vulnerabilidade
dos cidadãos é uma maneira de favorecer o equilíbrio entre autonomia e
solidariedade nas relações familiares.
REFERÊNCIAS
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. 3 ed. São
Paulo: Saraiva, 1999.
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 6 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2014
196
FONSECA, Cláudia. A vingança de Capitu: DNA, escolha e destino na família brasileira
contemporânea. In: BRUSCHINI, Cristina, UNBEHAUM, Sandra. Gênero, democracia e
sociedade brasileira. São Paulo, Editora 34, 2002.
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