I'rimeira S g ão

TEM FUTURO O DIREITO PENAL?

CLAOS
Roxr~

TUTELA PENAL DO P A T R I M ~ N I OGENÉTICO

SIRVINSKAS
Luis PAULO

Segunda Seção Primeira Seção

SENTENÇA CRIMINAL PROGRAMADA PARA COMPUTADOR
PEDROMADALENA HEINZLE
C ROBEATO

Terceira Sqão
A INCOMUNICABILIDADE DO PRESO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL:
PERMISS IVIDADE CONSTITUCIONAL

TEM FUTURO O DIREITO PENAL? I'

A RESPONSABILIDADE PENAL DOS MENORES NA ESPANHA
E O ESTATüTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
CLAUS ROXIN
Jose S E B A S ~ Ã OFAGUNDEÇ
CUNHA Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique.
Dr. LL. h. c . Universidade Hanyang.
Dr. h. c . Uoiversidade de Urbino.
Dr h. c . Universidade de Coimbra.
Dr. h. c. Universidade Cornplutense. Madrid.
Dr- h. c. Univesidade Ceniral. Barcelona.
Dr. h . c. Universidade Komotini.
Dr. h. c. Universidade de Atenas.
Dr. h. c. Universidade Lusíada. Lisboa.

-
SUMARIO: I . ~rilrodu~ão2. Pode o diteito penal ser abolido?: 2.1 Coriciiiar.
ao hvds de julgar: correntes abaliciunistas; 2.2 Prevenir, ao invFs dde punir:
controle m i s intensivo do crime pelo Errado; 2.3 Curar. ao invks de punir:
a substiiuiçüo do direito penal por um sistema de medidus de segurança -

('1 (N. T.)Traduçb, de Luis Greco, autorizada pelo autor. do estudo "Hat das Straírecht eine
Zdmdt?'', originalmentepublicado em GOssebTri ffte rer {eds.),Gedackrnkckr$fir Heitu
Z p f EEstudos em memória de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F.Muller, 1999, p. 135 ef seg.
Abreviaturas: FS = Festschrifi (estudos em homenagem}; 32 = Jurístenzeining: IA =
histische ArbeitsbIatter; NJW = Neue Juristische Wdenenschrift, NSE = Neue Zeitschnfi
fur S h d ~ t ~ h h
L ; = Randnummer (número de margem); StGB = Strafgesetzbuch(Cddigo
P e d ale&); StPO = StrafprozeOordnung (-o de Processo Penal alemão); ZRP =
Zeitschift nIr Rechtspolitik; ZStW = Seitçchrift Ibr die gesamte S ~ h t s w i s s e m b d t .
('1 O presente estudo é uma versão trabalhada de uma conferência que apresentei nos anos
& 1997 e 1998 e m diversos países europeus. Eu o dedica ? mem6ria
i do colega Heinz
4 Zipf, prematuiamente falecido. a quem mc vínculavam na s6 cordiais relaçóes pessoais
como priucipdmcnte o interesse cientifico comum pela poLltica criminal.
mmm. pcrr ~m RI v. m wo.z w p. 459-474
 3. Poder-se-üo,jtiuraniente. e v i ~ a r saiiqór~ petiais de riiodo consider&vel
nrmvis da descrirninaiizaçüo e da diversi#ca~üo?: 3.1 D~scrintirtalizuçü~;3.2
Diwr3iJicoção - 4. A quanridabe de disposirivos penais P de viologGes conirn
eles c o m ~ i i d n sdiniinuirh ou aumeniard? - 5. O direi10penal dofu~umserá mais
suavr OU mais severo ? - 6. Como sc r6 o sis~emade sunçóes no direito penal
dofittriro?: 6.J Novas penas ou medidas dr segumnça?; 6.2 SaiiçGes orientadas
pela volunrariednde: 6.2.1 O trabalho de ulilidnde comum; 6.2.2 A wparuçáo
volsiiitdria; 6.3 Sanç6es a pessoas jurídicas - 7. Resurtado.
A pergunta 6 justificada, e uma resposta afirmativa não é de modo aigum táo segura
quanto em ouiras criações culturais, pois certamente o direi to penal é uma instituiçgo social
muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuição de bens minimamente
justa. Com isso garante ao indivíduo os pressupstos para o livre deseovolvímento de sua
personalidade, o que se compreende entre, as tarefas essenciais do Estado socid d e direito.
Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura, as artes plásticas e a música,
bem como numerosas ciências, desde a arqueologia, passando pelo medicina, até a
pesquisa pela paz (Friedensforschung), são valiosas em si mesmas e mal necessitam de
uma justificação, pois todos s e engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal
a situação é distinta.
Tarnbún aquele que deseja e pmfetíza um longo futuro para o direito penal terá de
admitir que a justiça criminal C um mal talvez necessário, e. por isso, se deva promover,
mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidadãos, nem sempre culpados,
a medidas persecutórias extremamente graves do ponto de vista social c psiquico. Ela
estigmatiza o condenado e o leva h desclassificação e i exclusão social, conseqfiências
que n5o pdern ser desejadas num Estado s d d de direito, que tem por fim a Integração
e a rediição de discriminações.
S a i a portanto melhor se os h e f i c i o s que se imputam ao direito penal pudessem
ser obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito
penal como uma instituição nnecesskria em sociedades menos desenvolvidas,fundamentada
historicamentt. mas que é p w superar. Ele teria um longo passado, podm nHo mais
um grande futuro. Tais pensamentos não são opini6es isoladas de aiguns dissidentes, mas
possuem unia longa &@o. Assim € que, por exemplo, na Itáiia, o Projeto Fcrri (1921)2
nHo utiEzuu o conceito de pena, e Gustav Radbmch. um dos maiores penalistas alemães
da primeira metade do século, pensava que a evoluçáo do direito penai iria "deixar para
&ás o próprio direito penal", transformando-o num direito de rcssocialização e tutela, que
seria "melhor que o direito penal, mais intcligcnte e humano que o direito penal".'
h e m o s voltar-nos agora h pergunta central: se, num Estado social de direito,' o
direito p c ~ conseguid
1 manter-se, e se merece ser preservado.
0' Fcrri, E. "Rclazione a1 progeito preltminare di C d c e Pende italiano", La Scuola
Positiva, Rivirta di Didto e P m d u m P m i e , 1921, p 11 et seq.. 75 ct seq-, 140 rr
seg.
R&ruch. Rechisphilosophie (Fiicisofia do direito), 8. ed, 1973, p. 265.
(*' Pam o cnquadramcnto da atividade p e d nos molbes do &irado miai de direito veja-
se, mais apmfuIidadanienie, Zipf, Kriminaipoiitik (Politica criminal), 2. ed., 1980. p. 29
r; scq.
r 2. PODE O DIREITO PENAL SER ABOLIDO?
2.1 Concilia< ao irrvPs de j ~ I ~ a correntes
r : ~ abolicionistas
O movimento abolicionista, que possui vários adeptos entre os crirnin610gos6- não
tantos entre os juristas - europeus. considera que as expostas desvantagens do direito penal
#
estatal pesam mais que seus benefícios+Elespartem da idéia de que através de um apareiho
de justiça voltado para o combate ao crime náo se consegue nada que não se possa obter
de modo igual ou melhor através de um combate 9s causas sociais da delinqüência e, se
I for o caso, de medidas conciliatórias extra-estatais, indenizaç&s reparatorias e similares.
Se tais suposiçks fossem realistas, o futuro do direito penal só pcderia consistir em
sua aboliçao- Mas, infelizmente, a inspiração social-romântica de tais idkias t acentuada
demais para que elas possam ser seguidas.' Uma sociedade livre do direito penal
pressuporia, antes de mais nada, que, através de um controle de natalidade, de mercados
comuns e de uma utilização racional dos recursos de nosso mundo,se pudesse criar uma
sociedade que eliminasse as causas d o crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo
que hoje chamamos de delinquhcia.
Mesmo este pressuposto baseia-se. segundo penso, em considerações errôneas. A
Alemanha vem gozando, desde a época do pós-guerra (depois de 1950) a& a reunificação,
de um nível de bem-estar cada vez maior, com urna população sempre decrescente, m a s
I a criminalidade aumentou de modo considerivel. Não corresponde, portanto, A experiencia
que a criminalidade se deixe eliminar através de reformas sociais. E mais realista a hipdtese
de que a criminalidade, corno espécie do que os sociOiogos chamam de "comportamento
desvianten,% se encontre dentro do leque das formas típicas de ação humma, e que vá existir
para sempre. As circunstâncias sociais determinam mais o "como" que o "se" da
I criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome,surge uma grande
criminalidade de pobreza (Arrnutskriminalitat);quando a maioria vive em boas c wdiç6es
econ&nicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-es- Wohlstaridskriminalitu~), rela-
cionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, através disso, destacar-se na sociedade.
Isto não implica que n b devamos esforçar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas
não se espere com isso uma eficaz diminuição da criminalidade.
Independentemente disso, a situação do delinqüente não melhoraria se o conmle do
,
crime fosse tramftido para uma instituição arbitra1 ( S c h l i c h g ) independente do Estado.
15' CN. T.)No original. a express%otarnwm rima, na forma de um lema: "Schlichten statr
ric hten".
(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffurig der SirafRn~chtschaf, Studien t u r
Straf~chtsrefom(A abolição da servidão penal, Estudos sobm a ~eformado direito
penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Maihiesen, Die lautlose
I Disziplinienutg (O disciplinamento silencioso), 1 985; kucault, Ubewachen und Srmfen
'
1 Wigiar t punir). 1977; Hulsman, Une perspective aúulitioiriste du syst~?mde jrrstitia
penal e$ rrn s c h e m d ' a p p r d c d e s situaiions pmbiwndiques, 1981.
Para a critica ao aboiicionisrno, Kaiser, Krimimlogie (Criminologia), 3. d,1996. 8 32,
Rn 32 er seq-; SchUch, em Kaiser e S c M , Kriminologie, JugendFtrnficht, Strafwolkug
(Cnminologia, direito p d juvenil. execução wnal),4.. td., 1994,; caso 3,Rn 885 e1 seq.
0) Kaiser, Krimhlogie, Eine EUifÙhrwtg in díe CrundCagcn (Criminología, uma intrduç5o
aos fundamenta), 8. d., 1984, 26,Rri 1; idem, Kriminulogie, cit., 8 36, Rn 1 et seq. ;
Eisenkrg, Kriminoiogk (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.
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Nesse caso. quem haveria de compor e fiscalizar essas instâncias de controle? Quem
garantiria a segurança jurídica e evitaria o arbítrio'! E, principalmente: como se poderia
evitar que não fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os poderosos
a obter o controle. oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminaçáo social pode
ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parimeiros garantidos pelo Estado
e exercidos através do 6rgão judiciário iria nublar as fronteiras entre o licito e o ilícito,
levar A justiqa pelas próprias maos, com isso destruindo a paz social. Por fim, não se
vislumbra como,sem um direito penal estatal, se pode reagir de m d o eficiente a delitos
contra a coletividade (contravenções ambientais ou tribudrias e demais fatos puníveis
! economicamente).
Minha primeira conclusão intermediária é a seguinte: também no Estado social de
direito, o aboticionísmo não conseguirá acabar com o futuro do direito penal.
I 2.2 Prevenir. ao invés de puitir: conrroZe mais intensivo do crime pelo Estado
I Outro caminho através do qual se poderia tentar a eliminação ou uma extensa redução
da criminalidade e, com ela, d o direito penal, seria não a redução do controle estatal, mas,
I inversamente. seu fortalecimento através de uma abrarigente vigilância de todos os
cidadãos.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democráticas possuem uma
criminalidade maior que ditaduras. Mas t a r n ~ mum país livre e em que existe um Estado
de direito, como o Japão, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados
~ costuma ser explicado com o fato de a estrutura social
industriais do ~ c i d e n t e .Isto
I
japonesa sw bem menas individualista q u e a ocidental. O individuo está submetido,
portanto, a um controle social (através da farniiia, dos vizinhos e de uma policia que
a p m e como assistente) consideravelmentemais intenso. o que dificulta o compartameuto
desviante. Na Alemanha, Munique é a cidade grande mais segura, isto é, com menor
criminalidadc; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os
policiamentos, obtendo através disso maior eficácia prwentiva.I0
Surge eotHo a pergunta se, atravCs de uma vigilância tão perfeita quanto possível,
se pode e deve Ievar a criminalidade ao desapareciumto. O direito penal seria, assim,
somente uma última rede d&terceptação daqueles atos que não se conseguissem evitar
desta maneira. Estes poderiamser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma
aboiiçb das sanções repressivas.
I Para a variante totalitária desse modelo de vigilância, a resposta deve de pronto ser
negativa. isto não s6 por causa da c o n h e d a d e dessas conc* ao Estado de direito,
como também pelo fato de que regimes autoritanos coshimam punir com ainda maior
severidade os fatos que não conseguem prevenir.
Quanto ao mais, a idéia & uma pre~ençáode delitos assecurat6na da paz m e (IZ'
dgumas considerações. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibi-
lidades de wntrole. Elas abrangem as escutas a telefones, a gsavação secreta da palavra
falada mesmo em ambientes privados, a vigilâucia aeavb de vidsocâmeras, o armazena-
m a t o de M o s t seu intercâmbio global, mktodos e l e d n i w s de rasmearnento e d d a s
Para as diferenças na estatística criminal levando em consideração o Japão, veja-se
Eigcnbcrg, Krimirwlogie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn I2 et seq.
'Irn Fara a função preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologic, cit, 5 31, Rn 9.
DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO 463
afins." Atualmente, a maioria dos Estados democr~ticusj á faz uso destes meios, em maior
au menor medida.Desta forma não só se impediriam vários delitos como tambkm, no caso
de serem eles cometidos, se conseguiria com grande probabilidade apreender seu autor;
alem do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos impeditivos, um efeito intirnidativo
que tomaria, ein grande parte, supkrflua a necessidade de uma pena.
Porém, um tal m 2 e l o irnpeditivo só é exeqüivel d e um modo limitadamente
eficiente, e também é sO parcialmente defensável do ponto de vista do Estado de direito.
Primeiro, existem vários detitos que não se conseguem evitar mesmo auavés das mais
cuidadosas medidas de vigilância. Lembrem-se de delitos passionais como homicídios,
lesões corporais e estupros, delitos praticados fora d e ambientes vigiados, e também. par
exemplo, delitos econômicos, que não atingem objeto exteriomente visível. Além disso,
vhios mkrodos de vigilância podem ser combatidos se forem tomadas medidas tknicas,
ou se evitarem os espaços vigiados.
Acima de tudo. a limitação B esfera privada e intima que um sistema de vigilância
traz consigo não é d e modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito Iíberal.
Se, por exemplo. toda a esfera pxivada dos suspeitos, até seu dormitório, for submetida
a uma vigilincia acústica e Óptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se encontrarão
necessariamente vhirios inocentes, qualquer espaço em que possam construir sua vida livres
da ingerência estatal, atingindo-se, assim, o nÚcIeo de sua personalidade. Isto seria um
preço demasiado caro, mesmo para um combate eficiente ao crime.
Deve-se, portanto, distinguir: não se pode. pelas razões garantistas acima =pendidas,
proceder a uma vigilância acústica e ótica de ambientes privados. Após longa heçi-o,
permitiu a lei alemã em 1998 uma limitada vigilhcia aciistica da moradia privada (o assim
chamado "grande ataque da esc uta"),12ri que representa uma inovqão a l w e n t e proble-
mática do ponto de vista d o Estado de direito, que deveria ser ouba vez abolida tão
r q i d ame.& quanto possível. Mas, pelo conirário,pareceme justificado que uma inces -
sante vigilância através de cãrneras ou a presença policial controlem instalações públicas,
ruas e praças, nas quais se saiba ocorrerem ações criminosas, bem como que rondas
policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento.Os direitos da peso-
naiidade não são seriamente resaingídos, pois qualquer uni que aparw em público se
submete h observação por outras pessoas.
Da m e s m a forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econômica c a
criminalidade organizada de modo muito mais eficientese fosse possível suspender o sigilo
fiscal diante das agEncias financeiras e obrigar os bancos a informar regulamente A
Repariição de Finanças (Finanz3mt)13 a respeito das operações financeiras ocorridas em
Gropp, B e s o d r e Ennitt!wg~m~nuhmen zacr BeRamphg der orgunisie ~ e Kriminolitiii
n
(Medidas instrutbrias espeEiais para o combate à criminalidade organizada), ZStW 105
(19931,p. rU}5 et seq.
(N. T.)O t e m é "grokr Lauschangriff'. Trata-sedo novo 5 100 c I, n.3,da StPO,
que autoriza a autoridade a escutar e fazer grawqiks de conversas em moradias, desde que
aquele cuja comersa se -escuta ou grava seja suspeito da prática de certas -i graves
elencadasna lei (comohomicidio,r o h , raxmh)e,o Rao usr,deste meio tenha por efeito
dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigações. Veja-se, a
respeito, Beulke, Simfirox$3rechi,4. cd., HeideIberg, C. F.MUller, Rn 266.
(N. T.) O FiMnznRit, ou mais propriamente o B d s d f i r F i n . é um 6-
i da Ministério das finanças, competente para tratar de questões de impostos e de
prestapões de serviços a outros setores da Administração (infoma@o obtida em <hüp:/
iwww.bffonliae.delm~.htm>, no dia 27.06.2000).
464 RT-790 - AGOSTO DE 2001 - 90' ANO
suas contas; com o atual desenvolvimento da ~ecnologiade c o r n u n i c a ~ de dados, isto
não represcncaria qualquer problema técnico. Desta meira, poder-se-ia imped~rque as
ernimêmias pardas desse t i p de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo
prendê-las. sem qye ocorresse uma intervenção intoledvel nos direitos da p c m a l i d a d e ;
pois todos são, por motivos fiscais. obrigados a m v e h çw pamimônio ao Estado.I4
Minha segunda conclusão intermediária é, pwranto. a seguinte: uma vigilância mais
intensiva. que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente não poder&tomar o
direito p a i suptLrflw. Pois d i a s6 d possivel em s e m a restritos, e, mesmo no caso de
sua possibilidade, s6 parcialmente permitida Entretanto, nos limites do pssivel e cio
pennifido. ela é um meio eficiente de combate à criminalidade, que deverá, assim. integrar
o direito penal do futura.
2.3 Curur; ao inw's c k psrnir: a subsrir~iç& do direito penal por um sistema & medidas
de segurança
Urna u i w a que tem uma longa tradi- na Europa procura substituir no futuro
a pena por medidas de segurarr~a.~~ Fsta concepção baseia-se predominantementena idéia
de que o criminoso seja um -te psíquico ou social, que dweria çer tramdo ao invés
de punido. Se nos p e r g u n t a m se a Fturu do direito penal seguiri esta tendência,
obteremos uma resposta diferenciadora. E comem que parte considerável dos ocwdaados,
principalmente aguzIcs que por m i t o são ladroeã, estelionarAria e delinqúenm muais
sejam pessoas pemhadas em seu desenvolvimentu psíquico ou social. Eles necessitariam
de urna eficaz tmapi* de que. na maior parte dos casos, amda não dispomos. Devemas
cmsiderar. ponha, que em algunas décadas poderão ter sido desenvolvidos métodos
eficiaitcs de terapia social, prlncipahnuire na forma de mtamtnto de terapia de grupo.
As insti mi+s de expiências swial-teraphticasque possuimos hoje na Alemanha fazem
com que isto p r e p Em decorrência disso. é de se considerar que medidas
tenr#~.tic4is apcusçsm cm maior quantidade ao iado da pena, a complementem e. em parte,
até a substituam Atualmente, as madidas de segurança nãapeuticamente orientadas
compbn E6 3% de todas as çaiapões p"vatiy~saG li-, esta porcentagem poder8 ser
eleva& c~isideraveImp:nr&'~Acima de tudo, deve-se esperar que cstaklecimentos social-
terapEutims sejam inséihu'dos de d o geral como nova medida de segurança.
h-. IO & de v p c r a r no hrtoro uma substiíuiç50 do direito penal por
S h tarefas do direito pena6 ap qual somente incumbe impediir danos a m c c h s e garantir
medidas &escgmmça imp3uticas. Rimehmemíq deve-se ter consciência de que
dquelecp t u f h h cm seu compn-tamwtosocial pwmantct& insensíveis ao tratamen-
-
to; isso pwqw o mrsmaito é impossivel ao m o s em condições ~ t a da d
-
dignidade humana sem a livre c m p r a p o âo delinqlIente, que não raro faltar&.Em tais
casos, somaite uma sanção penal poderá ser utilizada
W acima de tudo d m ser wnsiderado que s6 uma parte -nem mesmo majmit&ia
- dc tahs w dclinqnentesW s a de u m a terripia, ainda que ela existisse. O s que comucm
cri- & &&sito, matra o nacio ambiente, econõmlcos ou os aão são pessoas
menos ncamais que a média da popuIaçb. tamMm os envolvidos na Icrihdidade
''*' Kddnmsm -i z m Sfeuem&edr 1Comcntá1kao direita pmal fiscd). # 370
AO. Rn 9 2
w, K h i w l o g i e , 5. cd, 1997, p. 195.
0 b k r q em Kaiser e Schõd~,op. cit., p 209.
* 3 Idem. ibidem, p 91.
DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO
organizada são comumemente homens de negócios bastante espertos, com enorme
competência para viver em sociedade. Não se pode dizer absolutamente de mobo genérico
que o criminoso seja u m doente psíquico.
De-se lembrar também que medidas de segurança nZio 5 s á iin~~ndíciondmente mais
vantajosas que a pena do ponto de wista garantistico-social. Pois elas permitem i n t m n -
ções mais dnms na libwdade individual que a p a . que 15 limimda pelo principio da
~uipabilidade.'~ -
Se tambkm a execução da pena tiver como 6 de se exigir - a esautura
de uma execu* de tratamento,para muitos infratores a pena será mais adequada que u m a
medida de segurança privativa de liberdade, p i s a primeira atende rnelhor a exigências
garanlisticas e sociais.
Minha terceira wnciusãe internediária é, desta forma, a seguinte: no futuro. pode-
se estender o campo de aplicação das medidas de segurança, mas uma su'2istituiçZo do
diteito penal pw um direito de medidas de seguranp não é possivel e,em vjrios casos,
sequer desejada.
3. PODER-SE-Ão, F U T U R A M M E , W f f MSANÇUES PENAIS DE MODO
COMSIDE&VEL ATRAVB DA D~~CRIMINALIZAF;\"O E DA
DIVERSIFICAÇ~U?
Nestes dois instrumentos político-sociais. ocorre não uma eliminqão, mas uma
r d q 5 c i das cominações penais ou da pena crirnmal. Eles se inter-relacionam de maneira
que só se cogitará de uma diwmifrcaçáo na hipótese em que não seja yossívcl a
descrimínalizqao.
A desciirninafização€ ipossivel e m dois sentidos: primeimmmte, pode ocorrer uma
eliminação definitiva de dispositivos penais que nEo sejam neoessários psra a manutenção
da par social. C o ~ que somente
n infrinjam a moral. a refigiãu ou a political
~
cormfcdness. ou que kvem a não mais do q m u m a a u t ~ c l i t a g ã o não
, devem ser
punidos num Estado &a1 de Gireim. Pois o impedimento de tais condutas não pcrknce
as cmdlçóes de cmxistência s&LB
~ ' Ruxin, S ~ ~ d- Alfgeminer
i r Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ad, 1997, vol. i,
5 3, Rn 64.
'" Sobre a brcfa do direito penal: M i n , Strmfredrt -Allgemeintr Teii (Direito ptnal - Parte
Geral). 3. ed.. 1997, vol. I, $2,Rn 1 ct ~ qSobre . o m i t o material de Ame W.T.:
Entede a doutnna moderna pm conceito m e & [ dc crime naia ri- priglegai, coni
finalidades politieo-niminais. daquilo que deve ser punfvel dentro de um Estado miai
de direito- Com base ncie st ''pxguh o que @ ser proibido na nossa atual o*
jusídica e social" (Matuach c Zpf, SimJied, Allgemeiwr Teil (Direito penal Parte -
Geral), 8. e&, Heidclberg. C F. MUler. 1992, wl. 1, 8 13/16). Costuma-se apontar como
seu conteúdo uma l e s h a bcm jurídico, ou um amipmmento socialmente danoso. que
n& p s s a ser wmba$d=ocxmi nenhum wtao meio da m i e m jurídica, mmando necessário
o riecurso dtima ratiu, que é o direito penal (veja-se, por todos, Roian, Stmfrecht -
AUgemhter FeiC. 3. ed.. 1W, v ~ 1 i . ,5 2. Rn 1, que o deduz da tarefa h direito p c d ,
que Ç a pokçb subsiWa & k n s jmídicos; e, em nasça iíngua. Fipehedo Dias, "O
 RT-790 - AGOSTO DE 2001 - 90."ANO
Uin segundo campo de descrirninalizaçóes 6 aberto pelo princípio da subsi diariedade.
Este principio fundamenta-se na idéia de que a direito penal, em virtude das suas acima
expostas desvantagens, somente pode ser a u l r i m mrio da política social. Isso significa
que s6 se devem cominar penas a cornpomrnentos swialmente lesivos s e a eliminação
do distúrbio social não puder ser obtida atravds de meios extrapenais menos gravosos.m
Um ta[ caminho foi encetado pelo direito alemão, por exemplo, ao se criarem
infrações de contra-~rdenação.~' Assim, distúrbios sociais com intensidade de bagatela -
pequenas infrações de trânsito, barulho não permitido ou inc6modos B comunidade - não
são mais sujeitos a pena, e. sim, como infrações de contra-ordenação. somentea uma coima
(Geldbusse). O direito penal d o futura tem aqui um extenso campo - especialmente as
numerosas leis extravagantes - para a descriminalização.
Nas hipóteses em que a descriminalizaçãio não é possível - como no furto -, poder-
se-ãoevitar as desvantagens da clfminaiização através d e alternativas & condenaç2o formal
p o r um Juiz. Tais métodos de diversificação são utilizados em quantidade considerável na
Alemanha+ p i s o tribunal e tambern o minisdria público podem arquivar o processo
quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuçso não subsista interesse pbblico;
lal arquivamento pode ocorrer inclusive no âmbito da criminalidade rn&lia. se o acusado
prestar serviços úteis B comunidade (mmo pagamentos à Cruz Vermelha ou a reparação
do &mo).'3
Estes métdos de díversificação são utilizados hoje na Alemanha em quase metade
de t d o s os casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de puiriçõe~.~ Apesar
comprhmento criminal e a sua definição: o conceito materiai de crime', Ques~ões
findamentais de direito p e m I revisit&, São Paulo, Ed. RT, 1999. p. 5 1 ct seq.)I, veja-
se Zipf, op. c i ~ p.
, 1íX ez seq.
Roxin, Stmfrecht - Allgrmei~erTeII (Díreito penal - Parte Geral). 3. ed., 1497, VO~. l,
3 2, Rn 1.
R') (N- T.) Entende-se por contra-ordenqks (Ordirmgswidngkeiten) aqueles atas ilfcitos
que, por seu caráter de uatela, não chegam a ser penalmente relevantes. A lei ihes
wmina sanpóes extrapenais,em especial a Geidbusse (uma sançáo pecuniária distinta da
pena de multa, e que os portugueses traduztm por "'coima"). Grande parte desses ilicitos
pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de descriminali-
q á o (Jcscheck e Wcigcnd, & h k h des Slrafnchis, Allgemeiner Teil, 5.ed., Berlim,
Dunckcr e Wumblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se, tamMm, a anáiise &talhada de
figueiredo Dm, "'h Direito penai adminishtivo ao direito de mera ordem@o social:
das contraveações As ccintradrdenações". Quest6es fundamrirais de direito penal
roisi&, São Paulo, E i RT, 1999, p. 164 et seq.).
nzi (ÍV. T.)O termo originai é a palavra de origem inglesa biversion; preferi discrepar de
renomados autarts de nossa kgm, que a traduzem por diversão @r exemplo,
Figueiredo Dias e Costa Andwde, CMinologia, Coimbra. Coimbra, f 992, p. 360; e Luiz
FlBvio Gomes, na tmhçiio da obm Chinofogia, de Garcfa-Pablos de Molina, 3. ed,
S k Paulo, Ed. RT, 2000. p. 30), eis que a palavra diversificação possui um significõdo
mais pr6ximo do fenômeno a que b refere.
Veja-se, m r n Kerner, Divcmwn s t m Strafe (Divtrsifica@o ao invés de pena), 1983.
Kaisw, KrimMogie, eit.. 8 94. Rn 17.
das várjas reservas suscitadas pela falta de determinação dos pressupostos para esta
diversificação e pelo deslocamento da competência decisória para o Ministério Público,
esta espécie de reação a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal h futuro.
Ficou demonstrado que contra autores não habituais de delitos de menor gravidade, o inicio
de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da pena possuem uma
efic6cia preventiva, que torna supértlua a punição- A diversificaçãoé um meio de combate
ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser preferida a esta. Neste ponto
está a parcial razão do abolicionisrno. Mas a diversificação s6 é possível dentro de certos
limites, e ainda assim sob a vigjlhncia estataI.
Minha quarta canclusão intermediária é: a descriminalização e a diversifica$%
igualmertte não irão tornar supérflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as
~uniçõesa um núcleo essenciãl de comportamentos realmente carecedares de pena.
4. A QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS E DE VlOLAÇÕES CONTRA ELES
COMETIDAS DIMINUIRA OU AUMENTARA?
D o que foi exposto resutta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro.
Esta conclusZo leva i mediatamente à próxima pergunta. se o número de dispositivos penais
e de violas& contra eles cometidas diminuir5 ou aumenwa.
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalização, pode-se
profetizar, corno saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre não
somente d z regras que a União Européia trará consigo, mas principalmente do fato
de estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicads. Swiedades
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas básicas análogas. Mas
a moderna sociedade de massas s6 se deixa controlar atravts de abrangentes regula-
mentações. Também os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente urna
enxurrada de novos dispositivos jm'dicas. Isto é válido não só para decisks politi-,
tais como medidas de boicote no direito do comércio exterior, rnas também para as
crescentes ameaças BO meio ambiente e para a tecnología moderna, em especial na
forma do processamenfo de dados. Assim é que, wr exemplo, o direito penal de
computadores ~ C o m p u t e r ~ t r a f ~ cestá ~ constante movímento, pois tem sempre
f z f )em
de adaptar-se a novas tecnologias de infomção e a seu abuso. Algo simiiar vale para
o número rapidamente crescente das regulamentaç&s de direito penal econômico. 56
em casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observância dos novos
dispositivos através de cominações penais ."
O mesmo vale para o niimero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais
o ]mar&hs alturas. A isso acrescentem-senovas fonnas de comportamentos puníveis: uma
criminalidade intemacianal, decorrente da abertura das fronteiras, que antes não era
possficl nestas proporçóes; mas também,por eumplo, u m a criminalidade de drogas,
d e ~ ~ ~ dom consumo
t e que cresce constantemente.
P-" Sieber. Infurmatwttstechnoiugie rurd S#mf~echfireJom(Tecnologia de inforrnaçb e
m f o m & direito penal), 1985, p. 14 ej seq. Sobre as tendsncias de desenvolvimento
das mpactivos delitos, veja-se Schmitz, Conipuierkrirni~lilur(Criminalidade de com-
ptdores), 1.990,p. 15 e# seg.
m3 W. Hasçemer, fimzeichen rurd Krisen des modernert Stmfrebifi (Caracttristicas e crises
do direito penai &moX ZRP 1992,.p. 378.
468 RT-790 - AGOSTO DE 2OOl - 93." ANO
M e m o no caso d e um tradicional delito do cotidiano, como o furtosn &e-* contar
I
cam um aumento da criminalidade, apesar da vigilância mais intensiva que é de se esperar
do futuro. Isto não decom de um fracasso do direito p a l . mas de mudanças sociais,
&nicas e econõmicas, que h são anteaiores. E claro que as mndigões de uma
comunidade cadavet mais densa, combinada com o sirnultâow anonimato dos indivíduos,
tomam m a i s fácil o furto em comparação As de uma cidade pequena. Igualmente é bem
m a i s fácil fmar- se me permitem referir dois objetos especialrneniequeridos dos ladrões
- bicicletas e a u t o r n 6 v e i ~hoje
~ do que o eram carroças transportadoras de correspondência
no século XIX, isso sem lembrar que a quantidade daqueles supera em várias vezes a de
carroças- E os armazéns e lojas sev-rervíce. que hoje existem e a cada dia aumentam, Com
suas inesgotAvieis ofertas, deixam bem claro que, no que diz respeito a objeios de
n ~ s i d a d e diárias,
s a tentação para o Furto atwlmente 15 bem mais intensa que 2 t p ,
da pequena e mxkta mercearia de nossos bisav6s.
Minha qwn& íxwlc1ução intermediária f p o m t o , a seguinte a taxa de crimimlidade.
hã décaâas crescente, aumentará ainda mais, mesmo que e m menor medida que nas últimas
décadas. eis que grande parte das circunstâncias criminógcnas hoje já wtiste.
5. O DfIPElTU PENAL DO FUTURO SERÁ MAIS SUAVE OU MAIS SEVERO?
+ar do previsto aumenta da criminalidade. as penas hão de tornar-se mais suam.
A primeira vista, isso parece paradoxal, pois m n d e ao raciocínio d o leigo reagir a
uma criminalidade crescente com pmas m a i s d u m . E tamtiém suqmendcd aquele que
tmha observado que, nos iiltimos anos. a d a pofítico-mhiinal tem tendido para u m
enrijecimcntoda direito penar, e ism nSo ç6 na Alemanha. FenGmenos com a criminalidade
o g s ainda não suficimtemente investigada nem juridica rrem crirnimlogicaniente,
o que a faz portanto causadora de muita insegurança, e também o medo da criminalidade
emme os ciddibs, aumentado @as q m r t q e n s da &a. tomma exigência de penas mais
duras um meio cãmodo para que moitos politioos consigam votos. Mnda assim, penso que
=te desuwolvirnentose trate de uma oscilação cíclicg a que a caiminalidade sempre volta
a submteer-se após ceno geriodo de tempo. A longu praim, suponho qrie este desenvolvi-
meuto Iwc, m certa necessidade, a uma nova suavização das v. Pois a mais severa
de nossas atuais ançks, a p privativa de liberdade. que domimni o cearário das penas
nos pat9es epropais desde a aboiição dos d g o s cqmrais, tem seu @ice bem abss de
si, t vai m e r cada vez mais. Isto tem duas razões.
Em primeiro iugar. quanto mais aumentaremos dispositniass@ c.a n ccioseqiiEn-
u a deles, os delitos, tanto menos s d possfvel reagir A maioria dos cri- com penas
@q Kaiscr, KfUAkubgie, E h Ehflhmrtg in dd ci G d @ e a ((3rlmmologi<uma inrrodnç%
aos fundamemtos). 9. cd, 1993.p. 472, fda de um crescimento de 367% na criminalidade
WP C I L 1.955
~ C 1990.
Esta compar- p k r á logo deixar de ser cometa para os aatombzis, p i s a introdução
dos d m m h s "blocpabrw dos sistemas do vefçnlo" (Wegfahmpcmn] w-T.:O
b2oqucador dus sistemas do vrfado d inn mecanism do seguramp que impede o
automóvel de locomow-se não for lhe for dada a partida com a sua gr6pria chave]
reduziu hoje de modo scnslvel o n6inerri üe fiptIpS de automówis. Esc caso C uma bela
d q & oda iese segundo a qual medidas preventivas efetivas ç e m p serb mais
cfieien?esque o direito pmal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes. veja-
sc Zipf, op. cit.. p. 165 er scq.
DOUTRINA PENAL - PRIMEIRA SE:ÁO
privativas de liberdade. As ínstitniçks carcedrias e também os recursos financeiros
necessários para uma execqão p e d humana estão muito aquém d o necessário. Além
disso. uma imposição mssiftcada de penas privativas de liberdade não é político-
criminalmenkdesej6vd. Pois o fato de que. nos delitos R u e n o s e médios, que constituem
a maior parte dos crimes, não & psr'vel uma (re)socializaçâo amves de penas privativas
de liberdade 6 um conhecimento criminelógico seguro. Não se pode aprender a viver em
liberdade e respeitando a lei amavés da supressão da liberdade; a perda do p s t o de trabalho
c a s e p a r q o da Rmíija, qne decorrem da privação de liberdade, p s s u e m ainda mais
efeitos des~ocializadores.~'
0 desenvolvimento plítico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena
privatim de Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa. e é
especialmente no seu uso que reside a tendência à suavização, de que falei acima. A prática
hoje dominante na Memanha bam demonstra a quão longe a dispensa de penas privativas
de iíberdade pode ser levada. No mo de 1882,76,8% de todas as condenações tinham
por conteúdo u m a pena privativa de liberdade, e 22,4%, m a multa. Nos filtimm dez anos,
as p i a s privativas de l i k d a d e a saem executadas sS chegaram, em m a i a , a 6%.isto
é, aproximadamente um quinzt aros do tutal de condenações. Ao mesmo tempo. em 80-
84% dos casos foi aplicada a pena de multa,3La qual, portanto, quase quadnipEcou. Se
lembrarmos, a- que quase a metade de todos os casos r5 arquivado por meio da
&versific+a (veja-se acima, 3 2).poderemos reconhecer e m que &&rica medida a pena
de liberdade está a recuar.f2Em oubos países europeus esta tendencia ainda & estB tão
manifesta, mas no futuro, pelas razões exposlas, ela ir&mais ou menos se estabelecer por
mda parte, atLparqne, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a força prieventiva
do direito penal não depende da dureza da s q á o , e sim de se o Estado reage ou nHo de
modo reprovador.
Mínha sexta conclnsão intermsdiária diz. -to: diversificação ou pena de multa
são meios mais humanos, baratosm e,na &em inferior da c i i m i n d i d e mais pmpicios
?L ressociaiização, e n3o menos &cientes do ponto de vista preventivo que a privação de
liberdade. T d o s os mgwnentw, pwtanto, são favo&veis a uma suavizaçW do direh
-1- ,
Kkr, RIR Kaisw, Kgner e Sd&i& S z m f v d h g .(Execm+ penal), 4. d.1992, 8 2.
Rn 97 et se+
SchlZch, Empfahlcn sf& Anrdemrqen ims E r g a n e w z p bei dem s ~ m f m c h t l S
~ n& k n
ohme Fmiheif~emag?,GutmtaaRcn zum 52. DJT @ãa r e c o m t n d ~ i ç e
cmnpI:emwitaç&s nas sanções penais sem priva@o de h'berdade?, Parecer para o 52:
Denkher Iuristtntag [N.T.: O Jkutsch Jurista?@ k uma imtituiçãD. fun* em
1860, que a cada dois anos promove umgressos, em qae se $i- a dÍreito vigente
e se fazem propstas para sua reforma ( i n f o r q ã o colhi& no site oficial da assaciação,
&~p:flwwwdjt.ddwir/satzung-h-+ em 27.08.2000)] C, p. 20 ef seq.
0'1 Kaiscr, Kriminologic, cit, 5 93, Rn 36.
Sobm o desenvolvimento e m -tido co6itrQio 2i pena privativa de lik- Scha
Gatiachien uun 52. DJT. C, p. 20 ct scq.
(N. T.)Para evitar quaisquer i&delida&s ao texto original, mnsigno o termo bdfig.
aqui traduzido por "barato". tamMm p o s d a t m slgnikah. que não 6de todo c s k m h
ao texto: o. de "justo", '*eqitativ~'';Biltighit significa qüidadc. Parax-me. -do.
que nãa C -te segundo senfido que a palavra foiutilÜada no original. n u s fica o leitor
livre para entender de ouEa f o m
 RT-'-790 - A G O S M DE 2MI1 - 90." AIW
6. COA40 SERÁ O SISTEMA DE SANÇÜES NO DIREITO PENAL DO FUTURO ?
6.1 NOVCIS
penas OU medí&x de sagumnça?
A pena de rnulia, cuja crescente irnponsncia ressdtei acima, não é um remédio para
todos os males.MEla falha no caso daqueles que não possuem dinheiro o u que saibam
e m d e r seus bens do E~FxIo.Eh igualmente não poderá ser usada e m tempos de recessão
com a mesma freqüência que em prósperas sociedades de bem-estar. Daí por que no futuro
deverá até forçosamente ser desenvolvida uma çotorida paleta de rísnçoes e reações, que.
mesmo pressupondo uma a ç b punível. d em parte poderão ser denominadas penas.
' Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto 6. como medidas prejudiciais
impostas coativamente. quase não surgirão. Pois as penas de épocas anteriores. não mais
utilizadas (como as penas corporais ori o banimento), não possuem futuro. Como pena
nova, mais suave em face da privaçao de I i k r d a d s pode-se pensar na prisão domicilIaP
(Hausarrcst),cuja vigillnçia, em face dos m o d m s sistemas de segurança e l e ~ i c o s .
não reprcsentâTá mais problema algum. Esca sanção tem a vantagem de nada custar, de
não m e r consigo perigos de infecção criminal, e de dar à. ainda assim sensível pnvqão
de l i m a d e u m a forma mais humana. Urna nova pena eficaz seria tamMm a proibição
de dirigir, que poderia ser aplicada como sm@o penal a todos os crimes, e não s6 os de
trãnsira." Em face da importincia que o c a m tem para a maioria das pessoas hoje, e terá
ainda no futuro, ter-se-ia uma limíhçib de likdade eficiente do ponto de vista preventivo.
que nada c u s 6 para o Estado. seria menos danosa que a pena de prisão para o autor,
e, alem disso. mais benéfica para o meio ambienta Como nova medida de segurança é
recomendável.que seja introduzida e h u concluida a jL mencionada (acima, 2.3) instituiçáo
social-€erapêutica.
Pisw decrirre minha &irna conclusão intermediihia: com novas penas ou medidas
de segarança surgem, em primeira linha, a prido domicifiar, a proibi$& de dirigir e
niedàdas social-tetapêutícas.
Ao lado das penas e de seguranp, devem surgir no fum direito penal
mw que mo se poderão
õ mdadWamcnk de penas, nias somente de s h i k e s
b puia (s~r@aFvrIi&)), pois sc, p um lado, infligem alga iw autor, por outro carecem do
"gt,cmtrvo da pena. Fmmi refkncia a duas d e k a) o trabalho de utilidade comum
Cgemeinnuizige A&it)n e b) a reparação voluntária Ifreíwillige Mdergamirtchurrg}.
Sobre n eficihcia da pena de multa, que amda t pouco - c
K n ' h l a g u , ciL 5 93. Rn 40 et se+
v+-se Kaixr,
an NOSEstados'Unidos. C S fwma ~ de privação & libcdade jP vem seo& p t i d desde
1983; weja-s. quanto a isso, Weigeod. Bewührwgshi& (assistênaa na susptns3lo
condicional da pm), 1989,p. 289-299; Ul, Huff e Lílly, Hwrre arresi orid correcriomal
md poficy, 1988. Sobre o muieJo ingles, Vosgeraq Bewühfl~~gshilfe, 1999, p. 166,
Stcm, Bmluirmgshi~e,1990,p. 335.
'Y' A dawr de UKM mais a h g e n t e proibição de dirigir. Se- Grmlnchn eum 52. DJT,
C, p. 177; m e l e Spi* Bewahrwgshirfe, 1992, p. 131.
r)
0n W. Apesar h o C a g o Penal bmíIeiro conter saq& d o g a , que d a d a
de m-wços k commidade" (art. 46, com a i.edação da Lei 9.714&8), owi
por induzir o termo alemão a t e n t e para seu teor literal.
DUUTRlNA PENAL - PRIMEIRA SEÇAO 47 1
I Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanqões encon~ram-sehoje em quase fados os
cdigos penais modernos; mas seu grande futuro têm as duas ainda diante de si.
6.2.1 O irabalho de utilidade comum
N o que se refere ao trabalho de utilidade comum,nata-se de prestações de serviço
a hospitais e lares de assistência, e também a instituiçóes estatais de todo tipo?# Estas
prestações podem ir desde o mnsporEe de docummtos. passando por çerviços de conserto
e limpeza ctiegando até mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos públicos. O
babalho de utilidade comum pode substituir a pena de muIta na maior parte dos casos,
se o autor se oferecer voluntariamente. Esta sanção tem a vantagem de ser Izm trabalho
construtivo, que exige maior engajamento pessoal que as penas privativas de liberdade e
as de multa, que o aumr cumpre passivamente. Como o mabalho forçada deve ser excluído
do direito penal de um Estado de direito, não sendo realizivel s e m uma vidação ã
dignidade humana, a voluntariedade que 6 de exigir-se: a uma 86 vez. incrementana a
prontidão do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimentode estar fazendo
algo Úa.Ambos estes efeitos servem bem mais à r e s s u c i a l i ~ que
o as tradicionais penas.
Hoje ainda são bastante fones as reservas em face dessa possibilidade de sanção há
muito conhecida.39Objm-se que o trabalho de Eiulihde comum traria consigo dficuldades
de organizaeo prãttcamente insuperáveis, e que portantonão funcionariia.Uma tal sanção,
I igualmente, seria indesejável, pois fnrtaria postos de trabalho à populrição honesta.
Tais dticas não são, porém, conwmentes." Pois a possibihhk de se organizar o
trabalho de udidade comum está bastante comprovada4'Na Alemanha, elejá v e m h6 a m s
sendo praticada pelos milhares que se negam a prestar s e M p militar, sob a denominação
de "serviço substinitivo civil"$ sem que tenha havido problemas. Entre nós, já hoje se
exige dodos jovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo &m este gnrpo
de pessoas não facilmente tratáveI a sistema funciona.
Tam- o temor de que o trabalhode utiiidadecumurn possa aumentar o dwemprtgo
não mmspondt à re;ildak Pois este trabalho deve ser prestado justamente em k p a s
de fénas e h s de semana, quando aums pessoas se e n w a m ao lazer, disso decorrendo
1
(por a m p l o , no campo da assistência) orna notória falta de força de trabalho. Todo o
1 m' Veja-se o p.- em Sdmh, W h e m uun 52. DTJ. C, p. 97.
i
Recmam-na, por exempio, IWnd2e. k i p i g e r f i m n t a r zum Simgesdzhdi. 10-ed..
1978,Q 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967. p-519; Eb.Sctimidt, N W 1967. p 1-93R Jcscheck
ZStW 80, 1%8. p 69 et seq.
'* Vejam-se, quanto a isto. Roxín, JA 1980. p. 545 e# seq., p. 550, sobre o trabalho de
utilidade comam,h m b h Bzumam, S h f i t e i n - a , 1975, p. 21 1; Albrecht e SchMler,
ZRP 1988, p. 278. p. 283; D1Slling. ZStW 104. 1992, p. 281; lung. S d i ~ 1 e n s y s ~
iuid Menschen- (Sistema de saoçks c direitos humanos), 1992, p 165 e2 seq.
Veja-se sommte S W . NStZ 1985, p. 105, com refer&ncias; em pmicfpiii famgvel.
tatnMm, Schcldi. Gutackten rmr 52. DTJ, C p. 97.
I(N. ã.) O e ç o sabstimtivo civil (Pviler Emaidimst) t a presta~áoa ser w p i d a por
aquele que. por motivo de mwiencia, se rccn~aa preaaú o servip militar (Hesse,
i
G&ge aks Wrfessungm& &r BwidesrepRMiR L k W n i i d ~ d a m e n t o sdo
idittito consritucional da Rqúbiica F e d d da Alemanha), M.d,Hcidclberg, C.
MUllcr, 1995, Iln 38 e 3 Sã), mdiogo ao instituto que estA previsto mim a6s no mt 163,
Q 1.9 da CE e na Lei 8.239)91.
472 RT-m
- AGOSTO DE 2m1 - 90.0ANO
ãmkto das prestas& sociais de servip menos qualificados, no quaI esse trabalho será
de prefergncia executado. compremde exatamente as atividades mal pagas e por isso não
supridas com suficiente mão-deobra.
6.2.2 A ~paraqãovoluntária
Profetizo um grande futum para a reparação do dano no direito penal, corno a segunda
s a n ç k orientada pela voluntariedade do s a n d o n a d ~Não
, ~ me refiro a instituições como
as que. de acordo com o modelo francês da rrciion c i ~ l ca, pedido ~ do p ~ e j d c a d oou
como na compnsation odeP5 inglesa, pordem do Juiz no processo penal, condenam
o acusado a indenizar o dana Isso significa smcnte um deslocamento da demanda civil
para o processo ptd, e de nada adianta ao prejudicado se o título não for wreqtiivel, o
que ocorre namaior parte dos casos. T a m b do ponto de vista da puni*, de nada adianta
que ;a pena e a indenização caminhem lado a hdo, em mútua indepedhcia.
A nova idéia. para a qual prevejo grandes as no direito m a l viadouro.
é a de que u m a r e p q ã o voluntária prestada antes da abertura do procedimento principal
r t ) ~a uma obrigat615adiminuição na pena; em caso de urna prognose
( H a s r p r ~ ~ a h r e leve
favorável s i n a mesmo a uma suspensão condicionaC e, exctpcionando-se os delitos
gravcs. mesmo a u m a dispensa da pena (apesar de manter-se a condenaçãm d e culpado
(Sc-ruch). %a wncepçW tem a vantagem de f o m e r ao autor um grande estimulo
ã reparação do dareo. e de oferecer vitima u m a reparação rápida e não burocrstica, que
o Estado nSo conseguiria em muitos casos reaIizardiante de um devedor recalcitrante. Com
esta solução, a vitim10gil a doutrina da vítima. que nas ultimas d é c a h vem alcançando
uma crescente importância. conseguiria uma vit&riadecisiva no sentido de umamimração
da justi* p a l h vitinia
T m k um direito penal orientado à rieintegmçSo do autor na sociedade reçehia
impulsos completamente rrrwos em relação introdução da reparação voluntária do dano
no sistema de sançks.+' Pois quando o autor, em seu prápio i n t w se esforça no
Veja-se. sobrt a do dano como ''maira via'' do sísrcnia de sanpóes, e
Roxin. Shaf.echt.Mgmukr Td,3.4,1997, vaL I. 8 3, Rn 65 u scq., am r e f & n w F
a F e A F S @&os em homtnagcni a F&), 1993. p. 301 er se@
aU' Quanto a- Mhigau, em Eser, Kuiser t Madlum, Nem Wge &r Wd-drarsrg
Si- WOVOS caminhos da do dano mi penai). 1990, p 325 ef q.
Wja-st, a nespeito, Jung, em Eser. =ser e Madlma, op. cib., p. 93 seq-
(N.T.) Na proccsso penal demão. a jaridiçáo de conhbcimtnto 6 segmentada em
-€r etapas: Q procedimento prefiminar (Vorvefluhren, tambçnr c h a d de
Emiitdungsvctfdren. ~ í m e n m de mvtstigqãa), sob o conhIe do Minist&b
PQHico. que i x i n s h mi i n v e s t i g q ü ~feitas
~ p r este e pela paHci4 t termina com a
decisão da mcncianado 6rg%o no h d o de promve~ou não a q& pd; ri
-n~o hWm&iS.ri~(ZwUdKmrfahrc~t), sob 0 cwbole do juiz, no qual Wde
ele a dznissão ou nãoda açSo p a l , e.por 6m,o p w c d b m t o principal ( B u u p m f i m ) .
w qual morrem desde a prepara* da audihcia (%rbeneitiuig der H ~ n i e r M h g ) ,
até a audiência principal (Hnuphierhdliurg). na qual são pduzidas provas e C dada
a senEn$a (ao- Stmfverfahrtnsndil-to processual penal), 25. ed, Munique,
Beck, 1W8,0 5, &I 2-8).
D O U T R I N A PENAL - PRIMEIRA SEÇÃO 473-
i sentido de u m a rApida r e p r a ç k da vitinia, tem cIe de entrar em contata com ela, r v a r
consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir m a prestação
construtiva. j&à primeira vista socialmte Útil e jusa. que pode contribuir bastante para
a ressocializaçãio, tenda assim grande utilidade do ponto de vis ta preventivo-especial.
A introdução da reparação voluntslria no sistema de sanq0ies jurídico-penal também
teria efeitos preventivegerais - isto e. em rel- igenemlidade das pessoas - bastante
positivos. Bois a perturbação socid que 6 provocada peh delito s6 E realmefite eliminada
se o dana for reparado e o scarus quo unre,reshbelecido. S 6 a partir &te momento L que
~ o lesado e a coletividade vêem o caso c o m resolvido. Investigações empíncas e m virios
países concluirm que a população pedominantemenk p s a que, nos crimes menores e
médios, seria possível, havendo a reparação voluntária, ou abster-se por completo da pena.
ou reduzi-la consideravelmente, dependenda do caso."
Falm-nie aqui espaço para desenvolver e m detahe ai i&ia de uma q a @ o bo dano
jurádico-penalmente eficaz. Ao menos faça-se alusão a que esta idéia tem m a grande
perspectiva de futuro, tmMm porque ela h& a uma reapraximaçãa entre QS dmitos
civil c penal os quais. nos dltimos séculos,sempre seguiram o caminho de um afastamento
cada vez mais rígido.
Como oitava canclnsãoi intermedrãria pude-se insistir. sm- orientadas pela
voluntariedade (trabalho de utilidade corman. repara+ do Gano) @em complementar
e,em parte, substihir a pena no futuro-Em virtude de seus efeitos socialmente cxrnsmtivos
t
d a s devem, na medida do posshei, ser ppefmidas à pena privativa de I i k d a d e .
S e a pessoas jm'dicas existem jihpje e m vários paises sob diversas fomtas--
t
Mas elas são csbmhas ao drito do direito penal. tal qual a t e se tem desenvolxibo na
m a ç ã o eurapéia. Pois a pena foi sempre referidaZt culpabilidade individual de um homcm.
h - e t a sdclinquem mpoteãr: este era o lema de um direito penal que se mona no sentido
de a m a impntaçb pessoal da culpabilidade.
m Podrn, as s a n e s a pessoas jnridicas desempenharao um -de -1 no futuro.
Pois as formas socialnatnte mais lesivas da c r h i d i d a d e ecoabmica e ambienml t&m sua
cnigtm nas w d c s e poderosas emprwas; mnMm a venda dos mais divtnos produtos
Un lesivos k sadde será um pmblema cada v a maior para o direito pcnal. Quando, nesta
casos, se d z a um tipo penal. k frequentemente difícil, senão m s m o impassível,
1 descobrir os r e p n s i v e í s na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por várias
1 p s w , e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Também não se
conseguem enfrentar de m d o eficaz os perigos que tmanani de uma grande empresa -
por exemplo, para o meio ambiente - a~avdsda punição de um indivfduo s u b ~ t i ~ v e l
Ptlo mntrhio, sançõcs que se aoop1an a ama filha da agankqaol (independente-
-te de quem, individualmente, seja o culpado) paiem ter intensos efeitos preventivos.
Elas devem abranger d& coasidwámis paga-tos em dinbeW até (i fechamento da
empresa. Também aquelas sangõts a pessoas morais, ainda em e s e l o de desenwlvimenta
jurCdico, não s&omais verdadei- penas: pois estas prcssupkm uma ação e culpabilidade
! tu) Veja-st m m , Wedtq-g obcr Strqfmf (R- ihdano ou paair?). 1992-
Um panorama & dirãto comparado emmtm-se em.-cS Icipu'ger ~ ~ R t
zum Sfra;fgesetzbmch, 1993, 5 14, Rn 74 et seq.
 KT-790 - AGOSTO DE 2001 - W." ANO
irnputãveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurídica 56 pode agir e tornar-se culpAve1
em uin sentido análogo, através de uma construção jurídica. Para tanto, será necessária
deserivalver regras especiais de imputação, quenw posso discutir mais aprofundadmnte
nos limites deste trabalho."
Minha nona conclusZo intemediiria é: san@?ies a pessoas jurídicas, paralelas a
puniça dos autores individuais, desempenharão um grande papel no futuro, no combak
a criminalidade de empresas.
7. RESULTADO
O direito penal tem um futuro. Conciliaçks sem a intervenção do Estado, como
defende o abolicionismo, conseguirão substituir o direito penal de maio tão pnecirio
quanto o poderá fazer um puro sistema de medidas de segurança; também uma wigilãncia
mais intensa dos cidad5os p o k , enquanto d a for permitida, ter uma certa eficácia
preventiva. m a s não conseguir5 tomar o direi& penal supérfluo.
Por o u w lado. lá onüe o direito peaal ultrapassa suas tarefas político-criminais, a
descriminaiízação Ç possível e levada a cabo. Também através da divwsificaç3o se
conseguiri substituir não a punibilidade, mas a punição concreta em casos menos graves,
arquivando-se o pmcesso - o que quase sempre i feito sob certas condições.
Apcsar das limimdas possibilidades de descriminalização e dos mais intensos
esforços de prevenção, o númera de disposi tivos penais e de ínfraqões a eles deve crescer.
Içto e m nada altera o fatode que o direita penal do futuro se tomará ainda mais suave
do que C hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificaçãe, da
substituição da pena privativa de liberdade pela & multa, da utiliia@o de novas sanfles
menos limitadoras;de libemiade (corno a prisão domiciliar ou a pmibiçáo de dirigir), e de
que, e-iahente mo campo da macrocriminalidadc econômica e ambiental, as indispen-
sáveis sanções a pessoas jddicas, apesar de sua grande efic6cia preventiva, -mal
iproquem safrimtntos individuais.
Com isto chego ao fim. Demomtroii-se que, apesar da manutenção por mim
pmguaskada das institui* fundarnenmis do direito penal. modaw+ essenciais m
parte ~6 estão a ocorrer, em sáo de esperar-se. O direito penal maderiro partiu de
'%"
urna posição qut somenk c6 Wia a pena reaibutiva; esta pena era majonmiamcnte
justi-licadafilosóficaou teoIogicamente. como na Ale& se via nos influentes sistemas
idealistas de Kmt e Hegel e também na dou- das Igrejas. Ao contrário disso, o direito
penal do futuro, ao levar diante os pomlados ifuministas. e sob os p m u p t o s de um
mundo completaxriente m o d i h d o , immr-se-á cada vez mais um instrumento de direcio-
nanumto smial Cgexedl~haftlich Steuenmgsínsnimtenr) totalmente secularizado, ctim o
6m de chegar a uma shtese mm a garanfia da paz, o sustento da existEnda e a defesa
dos dircitw do cidadão. Ele terã de utiiizare, além da pma, de u m a multiplicidade de
&muitos de dinrxionamento diferenciadores c flexiveis, que cemmente hão de pressupor
um comportamento punivcl. mas que pssu%o natureza somente similar a pena.
'* mpeito disso. &h-, Laipzigcr Kimmeu~ursuii Sím~gesãzbu&, 11. d.193,
3 14, Rrr 78, ~ximrcfedncias.
LUÍS PAULO SPRVINSKAS
R o m m r de Jm+a Criminal em São Paufa
Espmialista em Direito h l pela Faculdade de Direito
& UniversEdak de Sáo Paulo e em Interesses Difums
e Coletivos peh Escoia Superior do Ministério Púbko.
Rofessra asstk-iado de Direito AmbiaitaZ na Univusidade
Cidade de São Panlo e mesuando em Direjto Penal
pela Bcmtifícia Univemidade Carólica de São Paulo.
SUMÁRIO: 1. Conceito de patrirnõnie genético, de organismo gendicamenie
modificodo (OGM), de engenharia gektica e de Projeto Genoma - 2.
Biodiversidade, biopimmria, biotecndogirr. bim'tica e biussegump - 3.
Benefícios e riscos causados peta engenharia genélica - 4. F&mnto legal -
5. Engenharia gerigtica e a Lei 6974, de 05.01.I995: 5.1 Objetivas da Lei
8 . 9 7 M : 5.2 Exerckio rdasatividdes de engcnlraria gcriétim; 5-3Fisculiraçdo
c engenharia gerkfica; 5-4 Regbim dos praduiux OCM e a atitorizaçQ0 para
o descarte; 5.5 Restriçõej & aiivi&&s ~Iacionndascom X M ; 5.6L7onugem:
5.7 Mmilomtnento &as atividades reEocwrandas com OGMx - 6. Cmissõu
Tknica Maciond & Biosseguranp ( G W B l o ) - 7. CmIssÜo l n i r m de
Biossegumnça { C I B ) - 8. Direito à informaçáo - 9. Alimentos imnsgêniws
- 10. infmpões penais - 11. B i h l w g m
I . C O N C m DE PATRIW~NZOGENÉ~Ico, DE ORGANISMO GENETTCAMEIWíE
E DE PROJETO
MODIFICADO {OGM), DE ENCEMíLaRIA G E N ~ I C A
GrnOMA
An:rim%io gedtico é o conjunto de seres vivos que habitam o planeta Terra,
incluindo os seres humanos, os animais, os vegetais e os micrmrganims. A miedade
dos organismos vivos t que permite a vida do ser hmnam na Tem. Essa variedade de
oqanismos vivos (elementos mimados e inanimados) m ~ r a g eentre si, c o m ~ ~ i n d
oo
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Integram o patnm8nio genético todos os
organismos vivos encontrados na natureza, constituindo a bidivtrsidade.
Organismo geiaeticmnme madificado (OGM) 6 omatmial gen6tico (ADWARN)que
tenha sido d f i c a d o por qualquer tbmica de engenziaria genktica (a&.:3 TV, da Lei
8 974/95].
Engmharin gendiiçá E a ciência que estuda o patrimhio ~~o e a biaiiversidade
existente no meio ambiemte. consubstawíada w emricio da "atividadede maniplaçZío
de molhlas deADNIARN recombinmkn(art. 3P, V,da Lei 8.974, de 05.01.1995). ADN
RTflw.&L Amo W
! V. 790 úgo. 2#1 p. 175-494