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ASPECTOS GERAIS DO CONTRATO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Luciane Cardoso Barzotto1

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho pretende ser um simples roteiro de estudos para alunos de graduação
sobre a relação de emprego e foi realizado a partir da coletânea de resenhas de aulas proferidas.
Não há pretensão de originalidade. Trata-se de resumo. Portanto, por ser visto como esboço de
estudo, merece aprofundamentos posteriores.

1. O SENTIDO DO CONTRATO DE TRABALHO NOS DIAS ATUAIS

A prestação de trabalho subordinado, pela sua alta significação social e humana, importa
ao Direito do Trabalho pela centralidade que tem assumido na forma de produção capitalista.
Ainda que vozes da sociedade globalizada preguem o fim do trabalho subordinado, desde a
primeira Revolução Industrial, que se costuma fixar por volta de 1850, o trabalho subordinado tem
sido, em termos numéricos e qualitativos, a principal forma de inserção dos trabalhadores no
mercado de trabalho. O trabalho é via de acesso a uma identificação existencial do homem como
ser produtivo.

A crescente massa de desempregados, como consequência das mudanças tecnológicas e


organizacionais nas empresas que competem no mercado globalizado, abre caminho para a ideia
de substituição da força de trabalho, que perderia sua posição dominante no processo produtivo 2.
Ao invés do trabalhador subordinado, fala-se dos consumidores ou dos cientistas da sociedade da
informação. Os consumidores ocupariam a centralidade na ordem jurídica, ao invés do
trabalhador, sendo aos setores da sociedade do conhecimento dispensadas as principais
preocupações do Direito, do capital produtivo e do próprio Estado. As teorias da sociedade da
informação e do conhecimento relativizam o papel do trabalho na sociedade pós-moderna.

1
Juíza do Trabalho do TRT da 4ª Região e Professora Adjunta do Departamento de Direito Econômico e do
Trabalho da UFRGS.
2
FARIA, José Eduardo de. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p.78.

1
No Brasil, a Lei Maior, embora baseada nos princípios do Estado Democrático de Direito,
segundo Eros Grau, atende ao Estado intervencionista que quer manter as conquistas dos direitos
sociais, mas está inserido numa sociedade capitalista de mercado 3.

A proteção ao trabalho está presente na Constituição Federal de 1988, manifestando-se


como princípio fundamental, direito social em sentido estrito, fundamento da ordem econômica e
base da ordem social, como se depreende da análise do texto constitucional. O trabalho, revela-se,
na Constituição Federal, como:

a) princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, na expressão valores sociais do


trabalho e da livre iniciativa, no art. 1º, inciso IV;

b) direito social e, portanto, direito fundamental, nos arts. 6º e 7º;

c) fundamento da Ordem Econômica na expressão valorização do trabalho humano e da


livre iniciativa, conforme o art. 170;

d) base da Ordem Social na expressão “primado do trabalho”, no art. 193.

Assim, o modelo constitucional brasileiro, longe de ser neutro em relação aos problemas
das relações entre capital e trabalho, opta por ser um Estado interventor nesta esfera, o que é
totalmente relevante para um Estado que é qualificado como Democrático de Direito.

No plano nacional, o trabalho é previsto como princípio fundamental da República


Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito.

A República Federativa do Brasil funda-se sobre os princípios da soberania, cidadania,


dignidade da pessoa humana, pluralismo político e nos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa. Quaisquer reformas do Estado, no Brasil, deveriam levar em conta que crise nas relações
de produção não deve ser solucionada com o sacrifício desses princípios.

3
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 - Interpretação e Crítica. São Paulo.
2.ed., RT, 1991. Nesta obra, Eros Grau enfatiza o caráter dual da CF/88. A Constituição repudia o dirigismo,
porém acolhe o intervencionismo econômico, que não se faz contra o mercado, mas a seu favor (Tércio
Sampaio Ferraz Júnior). Quanto aos princípios positivados da ordem econômica na Constituição de 1988,
observa-se que consagram valores entre si potencialmente e, em tese, conflitantes. Exemplo: a propriedade
privada (incisos XXII do art. 5º, e III do artigo 170), a livre concorrência (inciso IV do art. 170), a "busca do
pleno emprego" (inciso VIII do art. 170), a livre iniciativa (inciso do art. 1º) e o caráter normativo e regulador
da atuação do Estado no exercício de suas funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174).
Enfatiza a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e a erradicação tanto da pobreza e da
marginalização econômica quanto das desigualdades sociais (inciso III do art. 3º); propõe a propriedade
privada (inciso II do art. 170) e a livre concorrência (inciso IV do art. 170); porém, outros chocam-se com a
perspectiva neoliberal, como a busca do pleno emprego (inciso VIII do art. 170), uma meta de teor
Keynesiano, a qual o neoliberalismo é oposto.

2
No plano internacional o trabalho é visto como Direito Humano 4 e há direitos humanos
fundamentais a serem defendidos enquanto o homem se apresenta como trabalhador.

O conflito nas relações de produção (capital x trabalho), num contexto global foi
deflagrado a partir de transformações sociais, econômicas e políticas ocasionadas pela crise do
sistema financeiro mundial iniciada entre 1971 e 1973, fez surgir um novo paradigma de emprego,
em que estruturas produtivas flexíveis provocaram a precarização do mundo do trabalho. Este
cenário explica, de certo modo, as tendências de flexibilização e desregulamentação do Direito do
Trabalho5. Sobre este tema José Eduardo Faria6 refere que o empregado se torna "aliado" do
empregador na busca de mercado e na garantia da atividade econômica.
4
Celso Lafer explica que os direitos de segunda geração são os previstos no welfare state como direitos
econômicos, sociais e culturais (in: LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. Um Diálogo com o
Pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.127). Entretanto, Cançado
Trindade explica-nos a tese da indivisibilidade dos Direitos Humanos, porque a ideia de gerações ou
dimensões pode representar prioridade entre estes, o que não seria a melhor interpretação da matéria,
tendo-se em vista a I Conferencia de Direitos Humanos em Teerã em 1968 e a II Conferencia Mundial de
Direitos Humanos em Viena em 1993, ambas atendendo a uma visão integrada de direitos humanos
(TRINDADE, Cançado; AUGUSTO, Antônio. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto
Alegre: Fabris, 1997. v. 1).
5
A proteção do trabalhador resta um empecilho para as políticas neoliberais que impõem pautas de
flexibilização e a desregulamentação do Direito do Trabalho. Simplesmente, a desregulamentação do Direito
do Trabalho implica uma forma mais radical de flexibilização das normas trabalhistas, na medida em que o
Estado retiraria toda a proteção normativa conferida ao trabalhador, inclusive quanto a garantias mínimas,
permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva regulasse as condições de trabalho e os direitos e
obrigações advindos da relação de emprego. A flexibilização, em tese, anda na mesma direção da
desregulamentação, mas numa via aparentemente menos agressiva ao trabalho. A flexibilização pressupõe a
intervenção estatal, ainda que para assegurar garantias mínimas ao trabalhador, direitos indisponíveis,
porém relaciona-se a uma seleção de hipóteses em que necessidades de natureza econômica, tecnológica,
política ou social justificariam a postergação dos direitos dos trabalhadores a fim de compatibilizar os
interesses dos trabalhadores com os interesses dos empregadores, alterando-se, ou adaptando-se a relação
entre o capital e o trabalho. No Brasil, a Constituição Federal de 88 prevê a possibilidade de flexibilizações no
âmbito do trabalho, de acordo com o art. 7º, inciso VI (irredutibilidade de salários, salvo o disposto em
convenção ou acordo coletivo); inciso XIII (duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo
ou convenção coletiva de trabalho); inciso XIV (jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva). No plano da legislação infraconstitucional, aponta-
se, para ilustrar a flexibilização já realizada a Lei nº 9.601/98 (que flexibiliza a compensação horária), a
possibilidade de trabalho a tempo parcial, entre outros. Para as correntes pró-flexibilização, existem
moderações na qualidade e quantidade de flexibilização aceitável. A flexibilização, para os que a admitem,
deve comportar limites que respeitem a dignidade humana, com uma concreta proteção aos bens que dizem
respeito à personalidade do trabalhador, como vida e saúde, sobre os quais não se pode dispor. Alguns
doutrinadores apenas a flexibilização nas negociações coletivas, outros, através do contrato individual do
trabalho, sendo que esta é uma matéria sobre a qual os juristas e políticos não conseguem acordo, tanto na
esfera interna, como na esfera internacional.
No debate sobre o papel regulatório do Estado sobre as questões relativas ao trabalho, é que se encontra um
dos principais limites da aplicação do Direito Internacional do Trabalho, que deve ser compatibilizado com as
tendências de proteção ao trabalho internas de um determinado país.

3
Diante do panorama apontado, qual o motivo que nos leva a considerar importante
falarmos em contrato de trabalho?

Primeiramente, isso ocorre porque continua existindo uma quantidade importante e


essencial de trabalhadores no mercado formal que necessitam de proteção estatal.

Segundo porque, como nos ensina Ricardo Antunes 7, é "uma abstração imaginar consumo
sem assalariados", ou seja, o capitalismo seria suicida se dispensasse o trabalho como fator
produtivo. Sustenta o autor que o trabalho tem, "em sua gênese, em seu desenvolvimento, em seu
ir-sendo e em seu vir-a-ser, uma intenção ontologicamente voltada para o processo de
humanização do homem em seu sentido amplo".

A relação de emprego e, portanto, o contrato de trabalho, não podem ser vistos apenas no
seu aspecto economicista, mais possuem outras funções que interessam principalmente para a
humanização do trabalhador.

2. FUNÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho possui função social, econômica 8, jurídica, cultural e política.

Do ponto de vista social projeta o trabalhador num espaço de cidadania, onde este, além
de obter condições materiais de sobrevivência, reafirma sua personalidade de ser trabalhador. Por
isso, temas relacionados com a esfera da personalidade do empregado são cada vez mais

6
FARIA, José Eduardo de. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999, p.78. Diz Faria: "A
força de trabalho perde gradativamente sua posição dominante no processo produtivo (a ponto de, numa
situação limite, o mercado de trabalho deixar de ser integrado apenas por empregados e empregadores,
passando a ser constituído essencialmente por mercadorias e serviços. e de o capital e o trabalho não mais
se confrontarem como classes antagônicas, porém como comerciantes)".
7
In: Os Sentidos do Trabalho. São Paulo: Boitempo Editorial, 2.ed., 2000. p,120 e 142. As sociedades de
terceiro mundo estão longe da possibilidade do chamado "ócio criativo" cultuado por Domenico de Masi.
8
Veja-se o artigo "Função Social do Contrato Individual do Trabalho. In: Transformações do Direito do
Trabalho. Curitiba: Juruá, 2000, p.25-50. Nesse sentido, Aldacy Rachid Coutinho aponta a função social do
contrato individual de trabalho. Segundo a autora, o contrato de trabalho deve ser estudado em relação a
suas funções de garantia de troca de riquezas, de preservação da sociedade, do Estado e do próprio
mercado, no sentido em que demarca o espaço do capital e do trabalho. Apresenta ainda tríplice função: 1.
mascaramento das desigualdades entre capital e trabalho, no sentido de que o segundo serve ao primeiro; 2.
ocultação do conflito entre capital e trabalho, já que, pelo contrato, o empregado trabalha para os fins do
empreendimento, ou, numa versão mais recente, para os consumidores finais, e, portanto, entra,
juntamente com o empresário, no jogo do mercado; 3. depuração das relações de poder, em que o poder é
exercido em nome da propriedade privada e há um consentimento voluntário na obediência a este poder do
empregador, a fim de que o empregado mantenha o posto de trabalho.

4
discutidos no âmbito da relação de emprego. Aumenta o número de ações judiciais que reclamam
indenização por dano moral com base em normas constitucionais e infraconstitucionais expressas:
o art. 5°, incisos V e X da CF/88, e arts. 159 e 1.518 do Código Civil anterior e 186 do Código Civil
atual.

É função do contrato de trabalho, do ponto de vista jurídico regulamentar, a relação


jurídica de trabalho assalariado, estabelecendo certa segurança nas relações entre empregado e
empregador pelo cumprimento de normas imperativamente impostas.

Assim, o contrato define as obrigações principais e acessórias das partes, fundadas na boa-
fé9 dos contratantes, que podem ser definidas quanto ao empregado no dever primário de
trabalhar e deveres acessórios de obediência, fidelidade, assiduidade e pontualidade, urbanidade.
Já o empregador, como obrigação principal, tem a necessidade de dar trabalho com o consequente
pagamento pontual do salário e, acessoriamente, o dever de não discriminar, fornecer
instrumentos e local de trabalho com higiene e segurança e respeitar as o empregado além de
cumprir com deveres próprios à convivência social 10.

3. A LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE NO CONTRATO DE TRABALHO

Sobre o contrato de trabalho, fundam-se todos os demais direitos do empregado que ora
estão positivados, e aqui está a importância do tema. Ainda não existindo contrato formal ou
sendo este nulo, da prestação de trabalho subordinado de fato podem resultar consequências
jurídicas. O Estado impõe às partes contratantes obrigações, especialmente no que se refere à
necessidade de indenizar o empregado, para o empregador. Essa forma benéfica de interpretar
possíveis nulidades do contrato em favor do empregado se justifica diante da aplicação ampla do
princípio protetivo. Aqui está um primeiro aspecto que diferencia o contrato de trabalho dos
demais contratos de Direito Civil, edificados, em geral, sobre o pilar da autonomia da vontade.

A máxima da autonomia da vontade é bastante limitada no direito laboral, porquanto a


liberdade e a vontade das partes são limitadas pela natureza cogente das normas que regem a
relação laboral. Ou seja, as normas contratuais não são livremente pactuadas, mas do contrato de

9
Veja-se sobre o tema obra de ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-Fé no Contrato de Emprego. São Paulo:
LTr, 1996.
10
Veja.se sobre o tema capo IV da obra de CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho, Porto Alegre:
Síntese Trabalhista, 1999.

5
trabalho decorrem direitos como férias, repousos, que não podem ser renunciados pelo
empregado. Por isso, diz-se que no conteúdo da relação de emprego há uma tutela legal mínima
que não pode ser desrespeitada ou alterada por vontade das partes, sob pena de sanção estatal do
executivo (multas administrativas) ou determinação de indenização ao empregado através do
Poder Judiciário trabalhista.

Se considerarmos que o contrato de trabalho é espécie contratual recente (pouco mais de


100 anos), temos, nos primeiros doutrinadores que o estudaram, uma tendência de enquadrá-lo
nas espécies de contrato já existentes no Direito Civil, como a sociedade, a compra e venda, o
arrendamento, a locação de mão-de-obra e o mandato. Como nenhuma das teorias contratualistas
clássicas explicavam suficientemente o contrato de trabalho venceu a tendência de considerar-se o
Direito do Trabalho como ramo do Direito com autonomia em relação ao Direito Civil 11. A partir daí
surgiram tendências anticontratualistas (Lei de Organização de trabalho do Reich - 1934), ou seja,
que negam a vontade do empregado como fator constitutivo da relação de emprego. Ao lado
dessa teoria, surgiu o acontratualismo ou paracontratualismo (Duguit), que não considerava
importante a vontade das partes no contrato de trabalho que estaria situado entre a lei abstrata e
o contrato. Ainda outra teoria, a institucionalista, dá mais importância ao fim a ser alcançado pelo
empreendimento econômico do que ao contrato. Para esta teoria as leis, e não a vontade das
partes, é que preponderam no regramento do contrato de trabalho.

A concepção contratualista manteve-se sempre presente, entendendo os seus defensores


que, apesar de um contrato diferente dos tipos classicamente conhecidos pelo Direito Civil, por
conta de sua importância na vida dos pactuantes, a vontade é o elemento essencial para
caracterização de uma relação jurídica de emprego. Ademais, ainda que existam limitações quanto
ao conteúdo e objeto do contrato de trabalho, isso não nos leva à conclusão de que o contrato
inexista, já que um acordo de vontades inicial o levou a se concretizar.

Catharino12 parece, a nosso ver, sintetizar com brilhantismo a discussão sobre a natureza
jurídica do contrato de trabalho, ao afirmar que a relação de emprego é “um complexo voluntário-
normativo", ou seja, com origem no contrato, mas com liberdade "protegida" e regrada pelo
aparato estatal que impõe à relação de emprego normas obrigatórias.

11
Lembre-se a polêmica no Brasil de 30 quanto à autonomia do Direito do Trabalho (Direito Social na célebre
concepção de Cesarino Júnior) defendida por Oliveira Viana e combatida por Waldemar Ferreira. In:
Problemas de Direito Corporativo. 2.ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 1983.
12
CATHARINO. José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1982. p.197.

6
4. RELAÇÃO DE TRABALHO, RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO

Primeiramente, é preciso que distingamos a relação jurídica de trabalho, a qual "resulta de


um contrato de trabalho", da relação de emprego, que se "trata de um contrato de trabalho
subordinado”13. Ou seja, existe uma distinção entre o trabalhador (termo amplo) e o empregado
(trabalhador em sentido estrito).

Temos como exemplos de não empregados, mas trabalhadores:

a) servidor público estatutário (Regime Jurídico Único – concurso público, previsto na Lei
8112/90. O servidor público em sentido estrito possui relação de cunho administrativo com a
Administração Pública)14

b) o estagiário (Lei 6.494/77 e Regulamento 87.487 alterado pela Lei 11.788/08);

c) os sócios de cooperativas - a Lei 8.949/94 acrescentou um parágrafo único ao artigo 442 da CLT
que dispõe que "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe
vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela";

d) o trabalhador voluntário regulamentado pela Lei 9.608/98, que dispõe que no serviço
voluntário - feito por motivos cívicos e humanitários - não há relação de emprego.

A primeira grande distinção ocorre entre trabalho autônomo e trabalho subordinado.


Autônomo é o trabalhador que desenvolve sua atividade com organização própria, iniciativa e
discricionariedade, além da escolha do lugar, tempo e modo de produção 15. Historicamente, a
distinção leva em conta as duas categorias de locação de serviços, advindas do direito romano:
locatio operis e locatio operarum. Na primeira, é o resultado do trabalho que importa ao tomador
de serviços; na segunda, a própria força de trabalho. Ou seja, importa ao empregador a prestação
continuada do serviço para o fim de seu empreendimento. Enquanto na locatio operis o risco do

13
O presente tópico foi inspirado na obra de CALDERA. Rafael. Relação de Trabalho. São Paulo: RT, 1992.
14
Existe a possibilidade de serem celetistas, ou seja, empregados, por exceção, os antigos funcionários ou
servidores contratados pela CLT ou cargos em comissão que não exerçam função de confiança, mas façam
trabalho de operários. O art. 37, inciso II da Constituição Federal, veda a contratação de servidores sem o
concurso público.
15
VILHENA. Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 1999, p.483.

7
resultado permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa obra (empreiteiro), na locatio
operarum recai sobre aquele que adquire o direito de dispor do trabalho alheio (empregador).

É possível, ante a legislação laboral, formularmos um conceito de contrato de trabalho. Diz


o art. 442 da CLT que "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso
correspondente à relação de emprego".

A crítica que se faz ao dispositivo legal é na ausência de distinção entre contrato e relação
de emprego, sinalizando que se considera contrato a própria relação empregatícia que surge do
plano dos fatos.

Contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico pelo qual uma pessoa
física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar
trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica
juridicamente subordinada16.

Em nossa sistemática ocorre que, para a conceituação do contrato de trabalho e da relação


de emprego, temos que nos socorrer dos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que,
ao definirem os sujeitos do contrato, listam os elementos da relação laboral que se opera entre
estes.

Dispõe a CLT:

Art. 3º: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Art. 2°: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os


riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços",

Da leitura conjunta dos artigos acima transcritos, verificam-se os elementos fáticos


caracterizadores da relação empregatícia: a subordinação, a pessoalidade, a continuidade ou não
eventualidade e o pagamento mediante salário. Sinale-se que estes elementos devem ser extraídos
da realidade fática da prestação de serviços de forma subordinada. Apesar de inicialmente ser
considerada pela doutrina, decorrente da inspiração protecionista sobre a qual se construiu o
Direito Laboral, a preponderância da realidade dos fatos passou a ser reconhecida pelos nossos
tribunais através da jurisprudência e hoje é influente na própria legislação trabalhista. Assim, a
relação de emprego que a CLT equipara ao contrato de trabalho decorre do princípio da realidade

16
MARANHÃO, Direito do Trabalho op. Cit.

8
ou do contrato-realidade17. Por esse princípio, a realidade da prestação de serviços de forma
subordinada é constitutiva da relação de emprego, juntamente, é claro, com outros elementos que
se extraem da leitura conjunta dos arts, 2° e 3° da CLT.

5. DOS ELEMENTOS FÁTICO-JURÍDICOS CONFIGURADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Os elementos da subordinação, contraprestação mediante salário, pessoalidade e


continuidade são, normalmente, admitidos pelos doutrinadores como configuradores da relação
de emprego.

Como a relação de emprego se manifesta a partir do plano dos fatos, necessária se torna a
análise dos elementos que a caracterizam:

a) prestação pessoal dos serviços - intuito personae por parte do empregado, sendo relevante ao
tomador destes serviços não só a realização dos mesmos como a pessoa que os realizou; tal
pessoalidade, entretanto, só é exigida unilateralmente, do empregador para com o
empregado;

b) continuidade em que se dissocia o conceito do conteúdo de ideia de tempo e está ligada à


ideia de compatibilidade entre as tarefas prestadas e o fim a que se destina o
empreendimento;

c) subordinação que revela dependência de natureza hierárquica

d) decorrente do contrato, o que explicita o poder diretivo do empregador,

e) ao qual cabe orientar, fiscalizar e dirigir a prestação de trabalho;

f) onerosidade que se manifesta através do valor pago, que na ausência pode expressar a
existência de débito do empregador.

Destes elementos, o estado de subordinação seria o mais importante, segundo consenso


da jurisprudência e doutrina dominantes.

Passaremos a analisar melhor estes elementos:

5.1. PESSOALIDADE

17
PLÁ RODRIGUEZ. Op. cit, p.217 e 55.

9
A prestação de trabalho, com relação ao empregado, é sempre efetuada por pessoa física,
daí atribuir-se ao contrato de emprego a característica intuito personae. Isto significa que o
trabalho é realizado de forma pessoal e intransferível, infungível, do ponto de vista do empregado.
Este elemento está inserido num contexto de valorização do trabalho, dando a ele a dignidade que
merece o ser humano, dotado de capacidade racional para gerir seus atos 18.

A prestação de serviços é uma obrigação infungível, personalíssima e intransmissível, não


podendo ser satisfeita por outra pessoa, mas tão-somente por aquele que a contraiu. Isto quer
dizer que o empregado tem o dever de fidelidade para com o empregador e sua prestação de
serviços é pessoal, embora nem sempre seja exclusiva.

À medida que o empregado consegue maiores postos na organização interna da empresa,


diminui o nível de sua subordinação. O empregado fica mais próximo do empregador e adelgaça o
liame de subordinação, no dizer de Vilhena, mas aumenta, em contrapartida, o nível de suas
responsabilidades técnicas ou diretivas, podendo-se dizer que aumenta o grau de pessoalidade da
relação. Com o falecimento do empregado, desaparece a sua força física, e a morte extingue o
negócio jurídico contrato de emprego.

A pessoalidade existe somente quanto à figura do empregado, posto que, quanto ao


empregador, ainda que ocorram alterações na estrutura da empresa, isto não interessa para a
relação de emprego que, em princípio, continua intacta. A teoria que orienta a interpretação da
figura do empregador é a despersonalização (art. 50 do CC). Isto significa que, do ponto de vista da
relação de emprego, a empresa pode ser alterada em sua estrutura (sócios, tipos societários), sem
que isso comprometa a continuidade do vínculo laboral de seus empregados. Os empregados
continuam desempenhando suas atividades para o fim do empreendimento (art. 10 e 448 da CLT).

A relação “intuito personae” trabalhista é outro elemento importante para distinguir a


relação de emprego da relação de consumo. Na relação de consumo prevista na Lei 8078/90 o
objeto do contrato não é o trabalho realizado, mas o produto ou serviço. O consumidor e o
fornecedor podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Na relação de trabalho, o empregado será
sempre pessoa física e sua vinculação pessoal na realização do serviço o distingue do fornecedor
da relação de consumo19.

18
Neste sentido ver o parágrafo único do art. 3° da CLT segundo o qual "não haverá distinção relativa à
espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual",
também a Constituição Federal veda, no art. 7°, a distinção entre trabalho intelectual e manual.
19
No mesmo sentido Ives Gandra da Silva Martins Filho, op cit.

10
5.2. DA ONEROSIDADE

A gratuidade no contrato de emprego jamais deve ser presumida. A interdependência


entre o fator trabalho e o fator salário é tão grande que se pode afirmar não existir um sem o
outro.

Essa natureza recíproca entre trabalho e salário leva à noção de onerosidade e


comutatividade do contrato. A onerosidade é uma característica inafastável decorrente do próprio
sentido da liberdade de trabalhar20. Não há sentido garantir-se o direito ao trabalho e não se
estabelecer norma protetiva que presuma o dever de contraprestar daquele que se beneficia do
trabalho de outrem.

O estudo do elemento onerosidade no contexto de uma relação sócio jurídica concreta


deve envolver duas dimensões diferenciadas, mas combinadas: um plano objetivo de análise, ao
lado de um plano subjetivo. No plano objetivo, a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo
empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício
pactuado21. O operador jurídico vislumbrará a presença da onerosidade em uma relação de
trabalho investigada: de uma forma ou de outra, a contraprestação onerosa despontará ao longo
da prestação do trabalho.

A dimensão subjetiva da onerosidade emerge como suposta, em virtude da clara intenção


econômica do contrato, em que o prestador pretende desde o início perceber valor em troca do
trabalho ofertado.

5.3. DA CONTINUIDADE OU NÃO EVENTUALIDADE

O princípio da continuidade no Direito do Trabalho é estabelecido em favor do empregado.


A continuidade, no contrato de emprego, significa que as partes podem prolongá-lo de maneira

20
Cf. CATHARINO, José Martins. Tratado Jurídico do Salário. São Paulo: LTr. 1994, p.77.
21
A principal dessas parcelas é o salário, expressamente citado pelo art. 3º, CLT, quando pretendendo referir-
se à onerosidade ("mediante salário", diz o diploma celetista), Na medida em que se sabe que o salário pode
ser pago em dinheiro ou parcialmente em utilidades (art. 458, CLT); pode ser pago por dia, semana, quinzena
ou mês (art. 459, CLT): pode ser calculado segundo modalidade fixa ou fórmula variável de cômputo (art.
483, "g", CLT).

11
indefinida. Observa-se que a indeterminação no tempo é a regra no contrato de emprego,
devendo ser presumida se nada for dito expressamente em contrário. A prestação em cadeia, ou
seja, alternância e sucessividade do trabalho e da contraprestação no tempo gera uma série de
direitos ao empregado, que coloca a sua força de trabalho à disposição do empregador de modo
contínuo, permanente e não de forma eventual ou ocasional. Se a prestação de serviços possuir
caráter eventual, não haverá relação de emprego. Eventual significa a não-conformidade do serviço
com os objetivos negociais de seu tomador22.

Algumas principais teorias sobre a continuidade ou não eventualidade são:

a) a teoria do evento: se o empregado for chamado para atender a um serviço esporádico,


decorrente de um evento da mesma natureza verificado na empresa, não há o elemento
continuidade, e este trabalhador pode ser caracterizado como eventual;

b) teoria da continuidade: do ponto de vista temporal, a relação de emprego se prolonga


no tempo, na realização da atividade produtiva do empregador. Ou seja, o trabalho é realizado de
modo não fracionado e ininterrupto para o tomador;

c) teoria dos fins do empreendimento (ou fins da empresa): o empregado realiza tarefas
em favor dos fins do empreendimento do empregador;

d) teoria da fixação jurídica ao tomador dos serviços: o empregado se fixa especificamente


a um tomador de serviços.

5.4. DA SUBORDINAÇÃO

É o mais importante dos elementos da relação jurídica de emprego e também dos mais
controvertidos. É o elemento que difere a relação jurídica de emprego das demais relações de
trabalho.

O certo é que a ideia de subordinação é a base para toda a normatização jurídico-


trabalhista, tendo importância desde a origem do contrato de emprego, passando pelo seu
desenvolvimento e chegando até a extinção.

A relação de emprego está inserida no modo de produção do sistema capitalista, que


envolve todas as relações sociais que decorram desse modo de produção econômico.

22
Sobre este elemento continuidade e suas teorias, veja-se Maurício Godinho Delgado. Op, cit., p. 276.

12
O elemento subordinação é aquele estado de dependência real, criado por um direito, o
direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente de o
empregado obedecer a essas ordens, sempre, é claro, nos limites legais e ético-morais. Segundo
Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena 23, a subordinação é uma forma de exteriorizar-se a relação de
trabalho, no desdobramento de várias condutas do empregado: o cumprimento de horários, do
dever de comparecer ao estabelecimento, cumprir ordens, regras, advindas do poder de direção
do empregador.

Subordinação jurídica é um estado de dependência que difere de graus e que restringe a


autonomia da vontade dos empregados, que se obrigam a prestar trabalho sob orientação de
outrem. Esta forma de trabalho dirigido por outrem é o que a doutrina tem chamado de
alteridade24.

A subordinação tem merecido outros enfoques e justamente a dimensão objetiva recebe


atenção na identificação da relação de emprego. Diz-se pela subordinação objetiva que o
empregado é inserido na vida do empreendimento econômico e passa a fazer parte da instituição
que é a empresa. Desta integração decorreriam direitos e obrigações para as partes envolvidas.

Com o crescimento das atividades de teletrabalho (trabalho com informática e


telemática), a doutrina criou o termo "parassubordinação" 25, significando um meio-termo entre a
autonomia e a subordinação.

A subordinação foi atrelada doutrinariamente ao termo dependência.

Muitos autores entendem que a ideia de dependência equivale à espécie de subordinação.


Orlando Gomes e José Catharino26 apontam outras formas de dependência que se alteraram no
tempo:

a) dependência técnica: é uma antiga proposição francesa; este critério apresenta falhas e é
imprestável -como definidor da subordinação, já que muitos empregados possuem mais
qualificação técnica que seus empregadores;

b) dependência econômica: em regra, o empregado depende economicamente do empregador de


quem recebe salário, mas somente por tal critério não se explica a subordinação do empregado ao
empregador;
23
VILHENA. Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. São Paulo: LTr. 1999, p.477.
24
Sérgio Pinto Martins, op. Cit.
25
VILHENA. Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 528.
26
Veja-se nas obras citadas; Compêndio e Curso.

13
c) dependência moral ou social: um vínculo moral ou social é ideia incompleta para definir o
estado de dependência do empregado frente a seu empregador;

d) dependência hierárquica: a subordinação pode ser compreendida como fonte de direitos e


deveres de onde decorrem atos de comando, controle, com possibilidade de alteração do contrato
(jus variandi) 27, e até a extinção do contrato de trabalho; da dependência hierárquica decorre o
dever de fidelidade do empregado, sendo que o poder diretivo não é absoluto, havendo, por parte
do empregado, o direito de resistência (direito de não cumprir ordens ilegais, imorais, ilícitas ou
não contratuais, ao que chamamos doutrinariamente de jus resistentiae).

e) subordinação jurídica: há uma sujeição do empregado à vontade do empregador, para quem


coloca à disposição a força de seu trabalho mediante contraprestação de salário. Disso decorre o
poder diretivo do empregador. Como empresário-empregador, assume os riscos do
empreendimento econômico, recebe o poder de dispor sobre a força do trabalho dos seus
empregados, no sentido de fazer funcionar sua produção; o empregado cumpre ordens tendo em
vista os fins econômicos da empresa.

O estado jurídico de subordinação do empregado ao empregador decorre da necessidade


de o empresário dispor da força de trabalho do empregado, o que é uma situação de fato. Essa
relação de mando e obediência revela-se limitada, pois o empregador não pode controlar as
atividades de seu empregado além do campo de trabalho; tem sua força restrita às horas de
trabalho e deve obedecer aos ditames do contrato entre as partes, a legislação em vigor (CF/88,
art. 7º, CLT e outras normas em vigor) e os chamados direitos fundamentais no trabalho,
especialmente os direitos de liberdade e igualdade, segundo a OIT (Organização Internacional do
Trabalho).

Em síntese, para que uma relação seja considerada de emprego, deve-se verificar a
ocorrência dos elementos de pessoalidade, subordinação, continuidade e onerosidade. A presença
cumulativa destes é obrigatória. Apenas o elemento onerosidade pode ser relativizado porque a

27
Jus Variandi é direito do empregador que existe em função de seu poder de direção e a consequente
dependência hierárquica do empregado. É definido por Amauri M. do Nascimento como "o direito do
empregador em casos excepcionais de alterar, por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho de
seus empregados". Segundo Mozart V. Russomano, o contrato de trabalho pode ser alterado em quatro
cláusulas fundamentais; função do trabalhador (desde que vedado o rebaixamento, tenha o empregado
afinidade com as novas funções), horário de serviço (dentro do turno), salário, quanto à forma de
pagamento (desde que mantido o valor), local de execução de trabalho (art. 469 da CLT). A regra da CLT é
que qualquer alteração contratual, entretanto, seja bilateral.

14
ausência de pagamento pode significar a falta do empregador, e não a ausência da relação
empregatícia.

6. ELEMENTOS JURÍDICO-FORMAIS DO CONTRATO EMPREGATÍCIO

Direito do Trabalho é oriundo do Direito Privado. A influência do Direito Civil é intensa, e a


relação jurídica que se estabelece é contratual, posto que o negócio jurídico que dá origem ao
Direito do Trabalho é o contrato.

Aplicam-se, quanto aos elementos formais do contrato de emprego, os previstos no art.


104 do Código Civil Brasileiro atual:

a. capacidade das partes;

b. licitude do objeto;

c. forma contratual prescrita em lei ou por esta não proibida;

O Código Civil anterior mencionava a manifestação de vontade sem vício de


consentimento28.

6.1. DA CAPACIDADE DAS PARTES

A plena capacidade se adquire em nosso direito com a maioridade. A maioridade (art. 5°


do CC) se atinge aos 18 anos. Antes desta idade, a lei permite que a pessoa pratique determinados
atos, como assistida ou representada.

28
Conforme o Código Civil anterior, os vícios de consentimento eram classificados em - erro (falsa noção
sobre alguma coisa), dolo (artifício utilizado para enganar alguém) e coação (violência física - vis
compulsoria, ou moral - vis compulsiva - impedem alguém de proceder livremente. A simulação é a
declaração enganosa de vontade, visando a produzir efeitos diversos do ostensivo, com o fim de enganar
terceiros e burlar a lei. O erro pode dizer respeito ao local de trabalho, montante salarial ou às qualidades
essenciais da pessoa; o dolo ocorre, por exemplo, quando o empregado apresenta habilitação falsa para
conseguir o emprego, ou o empregador exibe demonstrativo falso de lucro para atrair o empregado; há
coação quando o empregador é ameaçado de depredação dos seus bens, ou o empregado é ameaçado de
denúncia de ato ilícito. Os vícios de consentimento despertam pouco interesse prático no tocante à anulação
do contrato. Mesmo viciada a vontade, se houve prestação de serviços, esta deverá ser indenizada. A
concordância do empregado em alteração contratual que lhe resulte em prejuízo - direto ou indireto -
presume-se viciosa (art. 468, CLT), porém a regra é no sentido de que a parte que alega o vício na
manifestação de vontade faça a prova. O Código Civil atual, no art., 166 e 167 fala-se de simulação, o que
causa nulidade do negócio jurídico. Seria aplicável às relações de trabalho.

15
Na Constituição de 88, seguiu-se a orientação da Convenção nº 138 da OIT, que procurou
reunir, num único instrumento, outras 10 convenções para abolição efetiva do trabalho dos
menores. Elevou-se a idade mínima da admissão de emprego a um nível que permita ao
adolescente alcançar um mais completo desenvolvimento físico e mental. Tal orientação leva em
conta que a idade mínima para o trabalho não seja inferior ao término da escolaridade obrigatória,
que no Brasil é de 14 anos.

Os direitos dos adolescentes em relação ao trabalho, prescritos na Constituição Federal de


88, antes da alteração mencionada, eram assim dispostos:

Art. 7°: "São direitos dos trabalhadores (...), além de outros (...), XXXIII -
proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na
condição de aprendiz". (grifos nossos)

Com a alteração da Emenda Constitucional nº 20 (dezembro de 1998), temos nova redação


do artigo antes invocado:

Art. 7°: "São direitos dos trabalhadores (...), além de outros (...), XXXIII -
proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos", (grifos nossos) 29.

29
Também prevê a Constituição de 88:
"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direto à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação. exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...)".
Na legislação ordinária, existem várias leis que regulamentam o trabalho do menor, a saber: o ECA (Estatuto
da Criança e do Adolescente), Lei 8069/90, confirma os termos constitucionais do trabalho do menor (art. 20
e 60). O art. 68 do ECA prevê o trabalho educativo que se fará sob a responsabilidade de entidade
governamental ou não governamental sem fins lucrativos, e a remuneração será opcional. A CLT prevê
regulamentos precisos a respeito do trabalho do menor a partir do art. 403 e seguintes, sempre assegurando
ao menor trabalhador a necessidade de frequência à escola. Estabelece ainda a CLT, no art. 80, parágrafo
único, ao menor aprendiz um salário não inferior à metade do mínimo, O Decreto nº 31.546/52 dispõe sobre
o conceito de empregado aprendiz:
"Art. l°. Considera-se de aprendizagem o contrato individual de trabalho realizado entre um empregador e
um trabalhador maior de 14 e menor de 18 anos pelo qual o empregador, além das características
mencionadas no artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho, a que se obriga a submeter o empregado à
formação profissional metódica do oficio ou ocupação para cujo exercício foi admitido, e o menor assume o
compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem", Veja-se lei recente sobre aprendizagem. Lei

16
No plano constitucional, temos que a Emenda Constitucional nº20 aprovou, sem uma real
discussão, alteração importante sobre o trabalho do menor, que passou despercebida no bojo das
reformas previdenciárias.

Ou seja, não foram razões de natureza social que levaram o constituinte - com poder
derivado - a revisar a matéria. A mudança de idade para o início do labor - 16 anos - apenas se deu
em função da fixação de idade mínima para a aposentadoria.

6.2. DA LICITUDE DO OBJETO

O objeto do contrato de trabalho há de ser lícito. A doutrina distingue o trabalho ilícito do


trabalho proibido. O trabalho proibido é trabalho é lícito para salvaguardar o próprio trabalhador
ou o interesse público proíbe o trabalho, como é o trabalho do menor de 16 anos. No entanto, em
face do princípio protetivo, os Tribunais do Trabalho têm ressalvado a necessidade de o empregado
receber indenização dos serviços prestados, no caso do trabalho proibido. Ex.: o jogo do bicho é
atividade ilegal; no entanto, o TST (Tribunal Superior do Trabalho) vem entendendo que quem
trabalha diretamente com o objeto contravencional, por exemplo, vendendo apostas, não tem a
proteção do direito. A ilicitude do objeto não produz efeitos. Por outro lado, quem trabalha com
objeto lícito, como o garçom ou outras atividades reconhecidas por lei, em casa de jogos, teria o
amparo da legislação trabalhista. A matéria é controvertida, existindo, nos tribunais, oscilação
entre as tendências de indenizar ou não indenizar o trabalho que circunda o trabalho com objeto
ilícito.

A nulidade, no Direito do Trabalho, via de regra é resolvida pelo art. 9° da CLT, que
prescreve: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

6.3. DA FORMA

Um dos aspectos especiais do contrato individual de trabalho é a sua informalidade,


conforme preceituam os arts. 442 e 443 da CLT.
nº 10.097/2000.

17
A formalidade, entretanto, é uma garantia do empregador no sentido de que, se possui a
documentação da relação de emprego, possui um início de prova a seu favor30.

Existem, no entanto, situações em que as normas trabalhistas exigem forma expressa de


pactuação, como, por exemplo:

a) o contrato de aprendizagem (Decreto nº 31.546/52);

b) o contrato de experiência (art. 443, §§ 1° e 2°, CLT);

c) os contratos por prazo determinado em geral, dependentes de termo prefixado (art. 443, § 1°,
CLT);

d) trabalho temporário (Lei 6.019/74);

e) contrato de trabalho do atleta profissional (Lei 6.354/76).

7. DOS ELEMENTOS SECUNDÁRIOS OU ELEMENTOS ACESSÓRIOS DO ATO JURÍDICO TRABALHISTA

Termo - indicação do momento onde começam e terminam os efeitos do negócio jurídico.


Ex.: contrato a prazo determinado (existe o termo final);

Condição- é o evento futuro e incerto ao qual se subordina o efeito dos atos jurídicos

Nas condições suspensivas, a aquisição de um direito fica na dependência de um evento


futuro e incerto. Na condição resolutiva, o direito adquirido se desfaz quando ocorre determinado
evento.

O exemplo de aplicação dessas categorias seria o contrato de experiência, que para


algumas correntes doutrinárias é contrato sujeito à condição resolutiva, para outras, sujeito à
condição suspensiva, e ainda há aquelas sujeitas a ambas 31.

8. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

30
Veja-se, sobre o dever de documentação do empregador, no art. 29 da CLT, a obrigação de o empregador
anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e possuir o livro de Registro de Empregados (art. 41
e ss). Ver também em CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho.
31
Defende a posição de que o contrato de experiência é sujeito à condição suspensiva e resolutiva o prof.
José Luiz Ferreira Prunes em sua obra sobre trabalhador rural, pp. 42-44 e 65-67. Veja-se, sobre as demais
posições doutrinárias a respeito do contrato de experiência: MANNRICH, Nelson. Modernização do Contrato
de Trabalho. São Paulo: LTr. 1998.

18
Trata-se de um contrato - negócio jurídico bilateral em que há um concurso de vontades
limitadas pela lei que regulamenta os direitos e obrigações das partes, conserva sua característica
negocial, com as seguintes características:

a) contrato de Direito Privado - porém, discute-se até hoje se o Direito do Trabalho é ramo do
Direito Privado ou do Direito Público, ainda existindo uma terceira corrente em que o Direito do
Trabalho não seria nem público nem privado e sim um terceiro gênero, com elementos de Direito
Público e Privado.

b) consensual - gerado pelo simples consenso das partes – acordo de vontades -, independente de
forma, podendo formar-se tácita ou expressamente· art. 443 da CLT.

c) bilateral ou sinalagmático - dele resultando obrigações recíprocas, contrárias e equivalentes,


ficando ambas as partes, simultaneamente nas posições de credoras e devedoras, com as
respectivas prestações e contraprestações - vontades opostas.

d) oneroso comutativo - o empregado quer receber e o empregado tem de pagar - comutativo,


porque à prestação corresponde uma contraprestação. Trabalho-Salário. Equivalência subjetiva.

e) intuito personae - quando a consideração da pessoa de um dos contraentes é, parta o outro, o


elemento determinante de sua conclusão.

f) de execução continuada - duração - ou de trato sucessivo - há o renascimento periódico das


prestações com débitos e créditos permanentes: empregado e empregador se alternam na
condição de credores e devedores na relação de emprego.

g) tipo de adesão32 - empregado adere às normas preestabelecidas pelo empregador, com a


proteção mínima assegurada pelas fontes formais do Direito. Não são discutidas as cláusulas
contratuais. Parte da doutrina discorda dessa característica, invocando a possibilidade ele, em
certos casos, trabalhadores super qualificados terem a possibilidade de discussão de cláusulas
contratuais.

9. DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATOS AFINS

Cumpre salientar que sempre a subordinação será dos elementos fático-jurídicos, o mais
importante diferenciador do contrato de trabalho de outros tipos contratuais.

32
Sobre o tema dos contratos de adesão, veja-se MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. 2.ed, São Paulo: RT. 1995.

19
Se houver a utilização de outra espécie de contrato para mascarar o vínculo de emprego,
há a possibilidade de o Judiciário Laboral declarar, com base no art. 9° da CLT, a nulidade do
contrato original e declarar a relação de emprego existente entre as partes. Da declaração da
relação de emprego decorrem as consequências legais previstas pelo Direito do Trabalho. Ou seja,
da declaração de vínculo de emprego, poderá o empregador vir a ser condenado ao pagamento de
verbas trabalhistas típicas que estão previstas na CLT, tais como parcelas rescisórias, salários, férias,
etc.

A matéria da comprovação do vínculo empregatício é geralmente dependente de prova


dos fatos. Alguns contratos excluem a possibilidade de coexistência com o contrato de emprego, e
outros o toleram.

9.1. CONTRATO DE TRABALHO E EMPREITADA

É importante salientar os critérios de diferenciação entre os dois contratos: a conclusão a


que se chegou é de que o critério da subordinação é capaz de traçar o verdadeiro limite entre
ambos, o que, na prática, não é tarefa fácil. Na empreitada, diz Orlando Gomes 33, a execução do
trabalho não é dirigida nem continuamente fiscalizada por quem vai pagá-lo. No contrato de
trabalho, sim. Gomes e Goltschalk fornecem os seguintes critérios distintivos:

a) no contrato de trabalho, o operário põe sua força-trabalho e sua habilidade ã disposição de seu
empregador, o qual tem a liberdade de dirigi-la no sentido que lhe aprouver; o operário está em
relação a ele em um estado de subordinação que lhe tira toda iniciativa, e fica na obrigação de
obedecer às ordens que recebe. Daí decorre que os riscos correm por conta do empregador.

b) na empreitada, o trabalhador é simplesmente obrigado a fornecer obra acabada, e o dono da


obra não tem, em tese, ordem alguma a lhe dar sobre o modo pelo qual deva executar o seu
trabalho. Daí decorre que os riscos da atividade correm por conta do empreiteiro 34.

33
Op. Cit., p.178 e ss.
34
Na distinção que traçamos, a palavra "empreiteiro" possui a acepção de "trabalhador autônomo”. Na
construção civil, o empregador é o construtor (Lei 2.959/56) ou o particular equiparado (Lei 23.569/33 e DL
8.620/46) que também, por vezes, é chamado empreiteiro e, neste sentido, é empregador. Segundo a teoria
francesa do risco-proveito, há a possibilidade de o empreiteiro principal responder pela ausência de
pagamento dos créditos trabalhistas dos empregados do subempreiteiro, o que é previsto no art. 455 da CLT.
Veja-se sobre o tema os seguintes dispositivos legais: Art. 1.237 CC; Art. 652, "a", III da CLT; Art. 114 da
Constituição Federal.

20
9.2. CONTRATO DE TRABALHO E A REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Preliminarmente, não se confunde o empregado vendedor externo e o representante


comercial autônomo, que possui um contrato de Direito Comercial com certa empresa. Distingue-
se o empregado do não empregado pelo elemento subordinação hierárquica ou jurídica: o
empregado é subordinado, o autônomo não, em tese. O primeiro rege-se

pela legislação trabalhista; o segundo, pela Lei nº 4.886, de 9.12.65, de natureza comercial.
A distinção firma-se pelas características da representação autônoma. O art. 10 da Lei nº 4.886
assim dispõe: "Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física,
sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais
pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos
para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos
negócios”.

Exige-se que o representante autônomo esteja registrado nos Conselhos Regionais de


Representantes Comerciais - CORE.

A modificação na lei regulamentadora da atividade dos representantes comerciais


autônomos, Lei 8.420/92, não alterou a definição acima citada.

9.3. DO CONTRATO DE TRABALHO E PARCERIA

A parceria se divide em agrícola e pecuária.

Parceria agrícola é o contrato pelo qual uma pessoa cede um prédio rústico à outra, para
por esta ser cultivado, repartindo-se os frutos entre as duas, na proporção estipulada.

Parceria pecuária é o contrato pelo qual uma pessoa entrega a outra animais para que esta
os pastoreie, trate e crie, mediante cota nos lucros.

É tênue a linha diferenciadora que separa a relação de trabalho rural das pequenas
parcerias. Tal "zona gris" se acentua, na medida em que o conceito de trabalhador rural, protegido
pelas normas trabalhistas, é mais amplo do que aquele posto na CLT, para o empregado urbano, ao
teor do Artigo 17 da Lei 5.589/73. O ajuste de parceria agrícola, para que se caracterize a
modalidade que afaste o vínculo de emprego, deve estar em plena consonância com as regras

21
contidas no Artigo 96 da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), inclusive quanto à observância dos
percentuais.

O parceiro-cessionário participa dos riscos da atividade, o empregado não. O cessionário


dirige a exploração do bem tomado em parceria sem a intervenção do cedente, isto é, não há o
poder hierárquico do cedente, enquanto que o empregado cumpre ordens.

Considerados os elementos diferenciadores acima descritos, caracteriza-se a existência de


vínculo empregatício de empregado rural quando o trabalhador rural realiza, por muitos anos
continuados, tarefas relacionadas com o empreendimento (atividade-fim) se, contratado como
parceiro, não tem condições de arcar com os prejuízos da atividade econômica.

9.4. DO CONTRATO DE TRABALHO E SOCIEDADE

Evaristo de Morais Filho, em sua obra Introdução ao Direito do Trabalho35, sugere que o
verdadeiro critério diferenciador entre contrato de trabalho e sociedade, juntamente com a
subordinação, é a affectio societatis. Sinale-se que comunhão de interesses, de esforços,
cooperação, colaboração, junção de forças, está na affectio societatis, presente no contrato de
sociedade e ausente no contrato de trabalho, subordinativo, com as partes em nível desigual.

No contrato de sociedade, obrigam-se as pessoas, mutuamente, a combinar seus


esforços ou recursos para lograr fins comuns. A doutrina e a jurisprudência admitem a
coexistência desses dois contratos. O empregado de uma sociedade anônima ou de uma sociedade
por cotas pode ser igualmente sócio das mesmas, participando de algumas ações ou cotas sociais.
Ademais, não deixa de ser considerado empregado, para todos os efeitos, o simples diretor técnico
da sociedade anónima. Ainda mesmo o empregado que seja eleito para o cargo de administrador-
delegado não perde a sua condição de antigo empregado, que fica em suspenso, embora o cargo
efetivo seja de mandatário revogável pela própria assembleia.

Aliás, são três as interpretações jurisprudenciais dadas ao tema do empregado eleito


diretor. Por estas linhas haveria:

a) a suspensão do contrato de trabalho, conforme a Súmula 269 do TST: "Empregado eleito para
ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o

35
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 1995, p.323

22
tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de
emprego".

b) a interrupção do contrato de trabalho (art. 499 da CLT).

c) a extinção do contrato empregatício (corrente minoritária).

Haveria a impossibilidade jurídica de ser o sócio-empregado nos casos da sociedade


irregular ou de fato e sociedade em nome coletivo quando os sócios respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais, porque nelas não existe o princípio da separação das
personalidades jurídicas, na conformidade com o Código Civil.

Segundo Amauri Mascaro do Nascimento 36, no contrato de trabalho os empregados cedem


ao empregador a parte que lhes corresponde sobre o produto em troca de um salário; na
sociedade, nada cedem em face da sua atividade societária, apenas auferem os lucros como
remuneração do capital. Os trabalhadores recebem uma quantia fixa, via de regra, enquanto os
sócios percebem quantias variáveis e, às vezes, nada percebem, segundo o movimento da
sociedade.

9.5. CONTRATO DE TRABALHO E MANDATO

O mandato pode ser definido como o contrato pelo qual uma pessoa, denominada
mandante, dá à outra, denominada mandatário, o poder de realizar em seu nome um ou vários
atos jurídicos. Não se duvida que o mandatário exerça um trabalho ou uma atividade, como
também o faz O empregado, em benefício de outrem. Porém, nem sempre o mandato é
remunerado quando o salário é essencial à configuração do contrato de trabalho. Mesmo que
remunerado, o mandato é sempre um contrato que pressupõe a outorga de poderes para agir com
deliberações próprias e para fins específicos. Não é essa a característica do contrato de trabalho,
no qual o empregado cede o seu trabalho para utilização do empregador na obtenção de um fim
inespecífico. Porém, nada impede que um empregado possa ser mandatário de seu empregador.

10. CONTRATOS DE TRABALHO COM CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS

36
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: LTr, 2000, p.145.

23
10.1. CONTRATO DE TRABALHO DA MULHER

As questões de discriminação laboral em grande parte se observam no universo do


trabalho feminino. Desta forma, dados estatísticos recentes são fatores que indicam razões para
medidas de proteção específica da trabalhadora mulher.

Arnaldo Süssekind37 relaciona quatro razões para as medidas protetoras do trabalho


feminino: a) o reconhecimento da importância da função da mulher no lar, na execução dos
trabalhos domésticos e assistência aos filhos; b) a proteção à maternidade, como direito natural da
mulher e base da preservação da raça; c) a defesa da mulher, sob o aspecto biológico; d) a
consideração de que o pagamento de salário inferior à mulher atenta contra os princípios da
justiça social.

A Constituição Federal institucionaliza a proteção à maternidade com as seguintes


consequências:

a) Licença-Maternidade: com duração de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário


(art. 7°, XVIII da CF). A Lei 11.770/08 dispôs para a ampliação do período de licença para 180 dias,
mediante ajuste entre empregada e empresa.

b) Estabilidade da Gestante: proibição de sua dispensa, quando arbitrária ou sem justa


causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT). A dispensa da mulher grávida é ato jurídi co nulo
se realizada sem motivo, ensejando a reintegração ou, segundo a Súmula 244 do TST, a indenização
do período estabilitário.

A CLT prevê capítulo especial para a proteção do trabalho da mulher em razão da função
social da maternidade. O capítulo da CLT referente ao trabalho da mulher está, segundo
considerável parte da doutrina, revogado, tendo-se em vista os princípios isonômicos fixados na lei
maior. Permanecem em vigor os dispositivos diretamente relacionados à maternidade (períodos de
amamentação, fornecimento de creches, entre outros).

A Lei nº 9.029, de 13/4/1995 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e


outras práticas discriminatórias para efeitos de admissão ou de manutenção da relação de
emprego, regulamentando o art. 7°, inciso XXX da Constituição Federal. Nessa lei, é tipificado o
crime de discriminação, com a sanção penal de detenção de um a dois anos. Estabelece a multa de

37
(Op. cit p.855 e 55.)

24
10 vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência.
Ainda estipulando regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho, foi editada a Lei nº
9.799, de 26 de maio de 1999.

O grande paradoxo que ocorre com as normas protetivas do trabalho feminino é que essas
podem se converter, na prática, em motivo para a não contratação de mulheres. As questões de
gênero e isonomia são hoje pauta de debate atual e não conclusivo.

10.2. CONTRATO DE TRABALHO A DOMICÍLIO

O contrato de trabalho a domicilio é definido no art. 83 da CLT: "É devido o salário mínimo
ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou
em oficina de família por conta de empregador que o remunere”.

O art. 6° da CLT diz que este trabalhador não se distingue, para efeitos da relação de
emprego, daquele que presta serviços no estabelecimento do empregador.

Trabalho em domicílio é aquele executado na habitação do empregado ou em oficina da


família. A subordinação se dá normalmente pela fiscalização do produto, e não pela fiscalização
direta do trabalho. Fala-se em uma subordinação indireta, já que não se manifesta nas
exterioridades da subordinação, como é a fixação de horário de trabalho e dever de
comparecimento à empresa, existindo no controle sobre o produto e sobre a produtividade.

O teletrabalhador foi inserido neste modo de trabalho por recente alteração legislativa.

A Lei nº 12.551, de 15.12.2011, publicada no DOU de 16.12.2011, conferiu ao art. 6º da


CLT a seguinte redação:

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do


empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a
distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação
de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando,
controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica,
aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do
trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)

Reforma: ver art. 75-B da CLT:

25
Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente
fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de
informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam
como trabalho externo.

Pelo art. 72, inciso III não há horas extras para este trabalhador.

10.3. CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO

Define o doméstico o art. 1° da Lei 5.859/72: "Ao empregado doméstico, assim


considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei".

A primeira observação a ser feita é que empregado doméstico é a pessoa física que, com
intenção de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas físicas, no âmbito residencial e de forma
não eventual. O diarista intermitente (lavadeira, arrumadeira ou passadeira) não está, em
princípio, protegido pela lei dos domésticos, mesmo que compareça certo dia por semana, que, de
acordo com a Lei 5.859/72, se destina apenas ao serviço “de natureza contínua".

No trabalho doméstico o requisito continuidade é o mais discutível para estabelecer-se


quando fica configurado o vínculo trabalhista. A interpretação do que seja contínuo não é ainda
uniforme. Depende do número de dias que a pessoa trabalha na residência? Não, na Itália
estabeleceu-se 4 horas. Na Argentina 4 horas, mais 4 dias na semana. No Brasil a jurisprudência é
dividida: na sua maioria admite-se que a prestação continuada na semana por três dias. Porém,
em algumas decisões a continuidade é vista no tempo amplamente considerado, ou seja, a
prestação de serviços à família por vários anos, independente de que seja uma ou duas vezes na
semana. Uma das mais importantes teorias sobre a continuidade parece ser a teoria da fixação
jurídica do trabalhador frente a um tomador de serviço. Por este critério difere-se o doméstico
com vínculo de emprego do trabalhador diarista ou autônomo.

Além dos direitos previstos na Lei 5.859/72, a Constituição Federal de 1988 prevê para o
doméstico: art. 7°, parágrafo único: "São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os
direitos previstos nos incisos IV,VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV: 1) salário mínimo; 2)
irredutibilidade da remuneração; 3) décimo-terceiro salário; 4) repouso semanal remunerado,
preferentemente aos domingos; 5) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço no mínimo de 30

26
(trinta) dias; 6) licença à gestante com duração de 120 dias; 7) licença-paternidade; 8) férias com
remuneração acrescida em um terço, e 9) aposentadoria), bem como a sua integração à
Previdência Social.

Quantos dias de trabalho na semana tornariam o diarista um empregado doméstico é


questão de difícil resposta, sendo que os critérios de diferenciação não são claros. Assim, questões
relativas ao trabalhador doméstico devem ser resolvidas caso a caso, de acordo com as provas
produzidas no processo. O diarista esporádico, como mero prestador de serviços e não empregado
deve ser vinculado à Previdência Social como trabalhador autônomo para efetuar os recolhimentos
previdenciários.

Há ainda os direitos potenciais do trabalhador doméstico, os quais dependem da iniciativa


do empregador para que possam ser exercidos:

a) FGTS e Multa de 50% na dispensa sem justa causa. Benefício opcional, instituído pelo art. 1º,
da Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001, resultante de negociação entre empregado e
empregador. A despeito da inclusão do(a) trabalhador(a) doméstico(a) no sistema do FGTS ser
facultativa, se efetivada, reveste-se de caráter irretratável em relação ao respectivo vínculo
empregatício.

b) Seguro-desemprego: o empregado deve ter trabalhado pelo menos 15 meses com


recolhimento, terá direito a receber 3 parcelas de 1 salário mínimo. Para que receba novamente
deve trabalhar 16 meses com recolhimento.

No Brasil, pelo advento da Lei 11. 324/06 estabeleceu-se para a categoria dos
trabalhadores domésticos direito a férias de (30 dias), estabilidade para gestantes, direito aos
feriados civis e religiosos, proibição de descontos de vestuário, alimentação, moradia, produtos de
higiene pessoal utilizados no trabalho. Em outros termos, pela análise da evolução da legislação,
há uma crescente tendência de equiparação do trabalho doméstico aos demais trabalhadores.

27
No plano internacional a OIT editou recentemente a Convenção 189 38 que insiste na ideia
de isonomia em direitos para o trabalhador doméstico em relação aos demais trabalhadores, na
terminologia que convencionou “trabalho doméstico decente”. Foi ratificada em 1 de fevereiro de
2018 a Convenção.

A linha do tempo do trabalho doméstico demonstra a partir da EC 72 e da LC 150 que aos


domésticos faltam poucos direitos daqueles constantes do rol do art. 7º a saber: participação nos
lucros, periculosidade e insalubridade, piso salarial, proteção contra a automação e jornadas em
turnos ininterruptos de revezamento.

10.4. CONTRATO DE ESTÁGIO

O trabalho do estagiário está previsto na Lei 6.494177, com regulamento no Decreto


8.7497/82. O contrato de estágio pode ser feito com estudante regularmente matriculado e
frequentando efetivamente cursos de segundo grau e de nível superior. Deve ser contrato formal
(escrito). A relação jurídica engloba três sujeitos: estagiário, instituição de ensino e sujeito cedente
(empresa). Em alguns casos, pode existir no contrato um quarto agente, o agente de integração
(Centro de Integração Empresa-Escola - CIEE). As entidades de ensino devem fiscalizar as atividades
dos estagiários nas empresas.

É importante salientar que a prestação de trabalho a título de estágio curricular possui a


finalidade precípua de complementação do ensino e da aprendizagem.

Ainda que a lei disponha pela inexistência da relação de emprego entre as partes, uma vez
que presentes na prestação de trabalho do estagiário todos os seus elementos caracterizadores
(pessoalidade, subordinação, onerosidade e não-eventualidade), e constatado o desvirtuamento
do estágio pactuado, pode ser reconhecida a relação de emprego por não honrar a empresa o
termo de compromisso assinado com o estagiário.

38
O texto introdutório da nova Convenção diz que "o trabalho doméstico continua sendo desvalorizado e
invisível, feito principalmente por mulheres e meninas, muitas das quais são migrantes ou pertencem a
comunidades desfavorecidas e são particularmente vulneráveis à discriminação relativa ao emprego e
trabalho, bem como de outras violações dos direitos humanos ". A Convenção define trabalho doméstico
como o trabalho realizado em ou para domicílio. De acordo com estimativas recentes da OIT com base em
estudos ou pesquisas nacionais de 117 países, o número de trabalhadoras e trabalhadores domésticos no
mundo é de pelo menos 53 milhões de pessoas.

28
Nos termos do artigo 3°: "A realização do estágio dar-se-á mediante termo de
compromisso celebrado entre o estudante e a parte concedente, com interveniência obrigatória da
instituição de ensino", O artigo 4° diz: "O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer
natureza, e o estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser
acordada, ressalvado o que dispuser a legislação previdenciária, devendo o estudante, em
qualquer hipótese, estar segurado contra acidentes pessoais".

Mauricio Godinho Delgado39 aponta-nos os elementos formais do contrato de estágio:

a) "termo de compromisso" entre o estudante e a parte concedente do estágio (que não pode ser
pessoa física, mas apenas pessoa jurídica ou ente da administração pública);

b) interveniência obrigatória da instituição de ensino;

c) contrato-padrão de bolsas de complementação educacional;

d) seguro de acidentes pessoais para o estagiário, efetuado pela parte concedente do estágio;

e) encaminhamento do estagiário às entidades concedentes pelas respectivas faculdades ou


escolas técnicas;

f) observância do prazo de duração do estágio constante do Contrato de bolsa;

g) subscrição de Carteira de Estagiário, expedida pelo Ministério do Trabalho.

h) A Lei 11.788/08 acrescentou direitos ao estagiário, entre os quais o auxílio-transporte e a


possibilidade de recesso (espécie de férias).

10.5. CONTRATO DO TRABALHADOR RURAL

O art. 2° da Lei 5.889/73 dispõe que "Empregado rural é toda pessoa física que, em
propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural,
sob dependência deste salário".

Trabalhador rural é a pessoa física que presta serviços a empregador rural em imóvel rural
ou rústico. Para que o trabalhador rural seja empregado rural, deve existir a vinculação a um
tomador de serviços de caráter rural com a prestação de serviços em imóvel rural ou prédio
rústico40.
39
DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 283.
40
Conforme ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 159, de 02 de maio de 1997 - PRÉDIO RÚSTICO - é o prédio ou
a propriedade imobiliária, situado no campo ou na cidade, que se destine à exploração agro-silvo-pastoril de

29
Para a lei não importa, pois, o tipo de trabalho prestado, e sim para quem o empregado
presta serviços, e onde. O art. 7° da C.F. assegura ao trabalhador rural todos os direitos deferidos
ao urbano, inclusive FGTS, perdendo, assim, o sentido de tratamento diferenciado, inclusive
quanto à questão da prescrição que recentemente foi unificada pela Emenda Constitucional nº 28.
Ou seja, o empregado rural terá o prazo de dois anos para ingressar com a ação trabalhista, a
contar do término da relação de emprego, com possibilidade de prescrição quinquenal de seus
créditos laborais, da mesma forma que o trabalhador urbano.

A Constituição Federal estendeu ao rurícola o seguro desemprego, o FGTS e o salário


família.

10.6. TRABALHADOR AVULSO

Define Délio Maranhão41 que "Trabalhador avulso é o que presta serviços, na orla
marítima, trabalhando sem vínculo empregatício para várias empresas (tomadoras de serviço), que
requisitam esse à entidade, fornecedora da mão-de-obra (sindicato)". É a pessoa física que presta
serviços sem a necessária continuidade própria do empregado. Presta serviços sem inserir-se na
organização da empresa.

Assim, trabalhador avulso é o que presta serviços a inúmeras empresas sem inserir-se na
organização das mesmas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo
empregatício. Tem seus direitos previstos em legislação especial. O Decreto nº 63.912/68 define os
avulsos, entre outros, como estivadores, conferentes de carga e descarga, consertador de carga e
descarga, avulso de capatazia arrumador no comércio armazenador, ensacador de café e similares,
classificador de frutas, amarrador, etc. Os trabalhadores avulsos encaminhados pelos seus
sindicatos às empresas - mão-de-obra sindical requisitada por empresa a sindicato - não mantém
vínculo empregatício com as tomadoras de serviços, por constituírem uma categoria especial que
presta os seus serviços sob a tutela de seu sindicato.

A Lei nº 8.630, de 25/02/93, no seu art. 26, quebrou o monopólio sindical nesta
intermediação, ao ter autorizado a contratação de trabalhadores portuários com vínculo

qualquer natureza. Caracteriza-se pela natureza de seu uso ou utilização, não importando o local de situação.
É rústico o prédio ou terreno situado no perímetro urbano de uma cidade, vila ou povoação, desde que
destinado à exploração da produção rural.
41
In: Instituições do Direito do Trabalho. 13. ed. LTr, p. 292.

30
empregatício, pactuando diretamente com os portuários, mas não retirou a faculdade de requisitar
mão-de- obra própria do sindicato da categoria.

O artigo 7°, inc. XXXIV da Constituição Federal iguala os direitos entre o trabalhador com
vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Este dispositivo gerou polêmica
jurisprudencial sobre quais seriam, de fato, os direitos deste tipo de trabalhador.

10.7. TRABALHADOR EM COOPERATIVAS

Segundo Iara Alves Cordeiro Pacheco42, o cooperado, pelo princípio da dupla qualidade, é
considerado, ao mesmo tempo, cliente e associado-cooperado. Ainda devem ser seguidos nas
verdadeiras cooperativas, à luz da Recomendação 193 da OIT, os princípios da espontaneidade da
formação, auto-gestão, liberdade de filiação, entre outros.

O próprio art. 7° da Lei nº 5.764/71 e art. 4° da mesma Lei, dispõe que "as cooperativas
singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados". O cooperativado deve
participar como real sócio das assembleias, votando e sendo votado. Esses, entre outros princípios
do cooperativismo, devem estar presentes no trabalho cooperativo, sob pena de seu
desvirtuamento.

A Lei nº 8.949/94, que trouxe um acréscimo ao art. 442 da Consolidação das Leis do
Trabalho. Fez nascer ali um parágrafo único. Neste, a declaração expressa de que "qualquer que
seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e
seus associados nem entre estes e os tomadores de serviços daquela".

Na prática, surge o problema das falsas cooperativas, que fazem papel de intermediadoras
de mão-de-obra com a roupagem de cooperativas de prestação de serviços. Novamente, estamos
diante de uma situação delicada, no sentido de investigar se a cooperativa serve ou não para
fraudar a legislação trabalhista. Em caso positivo, muitos julgados têm aplicado o art. 9° da CLT e
reconhecido o vínculo de emprego, enquanto outras decisões pendem para a aplicação do novo
parágrafo único do art. 442 da CLT, reconhecendo a não existência de vínculo empregatício entre a
cooperativa e seus associados ou tomadores de serviço.

42
PACHECO, Iara A. C. Cooperativas de Trabalho x Intermediação de Mão-de-Obra. Síntese Trabalhista. V7, nº
85, p.11/21, julho de 1996.

31
10.8. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO E TRABALHADOR TERCEIRIZADO

A regra geral é no sentido de que a relação de emprego possui apenas dois sujeitos:
empregado e empregador. Sempre a intermediação de mão-de-obra foi vista restritivamente, em
face da possibilidade de ser fraudada a legislação trabalhista. Entretanto, o contrato de trabalho
temporário, regido pela Lei nº 6.019/74, confere legalmente a possibilidade de intermediação de
mão-de-obra.

A intermediação de mão-de-obra ocorre no sentido de uma empresa prestadora de


serviços (que é a empregadora) colocar pessoal em outra empresa, tomadora de serviços,
mediante um contrato de natureza civil, com a única finalidade de suprir necessidade
extraordinária de serviço ou para substituir pessoal regular da empresa tomadora. A lei permite a
intermediação de mão-de-obra, no caso de contratação temporária, nos estritos limites fixados,
com a prestação de serviços dessa natureza por apenas 90 dias. Qualquer violação ao texto legal
enseja nulidade da contratação - art. 9° da CLT. Em caso de falência da empresa prestadora de
serviços, a empresa tomadora deve responder solidariamente, conforme determina o art. 16 da Lei
6.019/74.

O trabalhador temporário se insere na chamada terceirização lícita. Entretanto, muito se


tem discutido, doutrinária e jurisprudencialmente, sobre os limites da terceirização, que no direito
brasileiro modificou-se do Enunciado 256 para o Enunciado (hoje Súmula) 331, prevendo uma
responsabilidade solidária inicialmente, que com a Súmula 331 tornou-se responsabilidade
subsidiária.

Neste sentido, cabe salientar o estudo feito pela Juíza Alice Monteiro de Barros 43,
confrontando os Enunciados 256 e 331 do TST: “Revisto o Enunciado 256 pelo 331 do TST, este
Tribunal desviou-se completamente da rota traçada pelo primeiro Enunciado? Entendemos que
não, limitando-se a dar um pouco mais de flexibilidade às contratações. (...) Verifica-se, do item I
do Enunciado 331, que a contratação por empresa interposta continua sendo ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, excetuada a hipótese de trabalho temporário; o
TST continuou, portanto, considerando inadmissível delegar tarefas canalizadas para a atividade-
fim dos usuários das mesmas, salvo o trabalho temporário, frise-se. Isto porque, no item III, limita-
se a permitir que o usuário recorra, através de contrato de natureza civil, a empresas de vigilância,

43
In: Revista Jurídica e Trimestral Trabalho e Processo. Março de 95. Saraiva, p. 6 e SS.

32
conservação e limpeza, ou de serviços especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde
que inexistentes a pessoal idade e a subordinação direta, pois nesse caso a relação jurídica
estabelecer-se-á com o tomador dos serviços, em face da presença dos pressupostos do conceito de
empregado”.

Segundo a Súmula 331 do TST, quando há uma terceirização envolvendo atividade fim da
empresa tomadora de serviços e passa essa a subordinar os empregados terceirizados, pode ser
declarado o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora.

De qualquer forma, quando não houver demonstração de subordinação direta do


empregado da empresa prestadora para com a empresa tomadora, esta última, nos termos do
Enunciado 331, inciso IV do TST, deve ser considerada subsidiariamente responsável pelos créditos
trabalhistas devidos ao empregado.

A solução das leis estrangeiras, como nos ensina Amauri 44, é no sentido de fixar uma
responsabilidade solidária entre o intermediário e o empregador, que importa na possibilidade de
se executar os bens de uma empresa ou de outra indistintamente, na hipótese de uma condenação
judicial. O TST aprovou o antigo Enunciado nº 256, segundo o qual, salvo nos casos de trabalho
temporário e de empresas de vigilância e segurança bancária, é ilegal a contratação de
trabalhadores por empresa interposta. O vínculo de emprego forma-se diretamente com o
tomador dos serviços. Entretanto, pelo Enunciado 331 do TST, que modificou o Enunciado 256, há
a previsão da responsabilidade subsidiária do tomador, o que equivale dizer que, num primeiro
momento, devem ser executados os bens da empresa prestadora de serviço e, em segundo lugar,
os bens da empresa tomadora de serviços.

Hoje a redação recente da Súmula 331 do TST retomou a polêmica da responsabilidade do


ente público em questão de terceirização. Em 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal
Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, também
conhecida como Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de empresas
contratadas pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Por conta disso o
TST alterou a Súmula 331. Assim, tendo em vista o pronunciamento do Supremo, os ministros do
Tribunal Pleno do TST alteraram o texto da súmula com a seguinte redação:

44
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Iniciação ao Direito do Trabalho. 14.ed. São Paulo: LTr.1989, p.185.

33
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem


subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada." (grifos nossos)

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas


decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Alguns Ministros entendiam que a conduta culposa do ente público deveria ser
comprovada, outros, presumida. A solução do impasse foi na escolha do termo “evidenciada” a
conduta culposa, o que significa que o termo dá azo a diversas formas de interpretação a respeito
da conduta do ente da administração45.

Em 2017, com a reforma a terceirização foi aceita de modo amplo e foi consagrada a
responsabilidade subsidiária.

CONCLUSÃO

Do estudo da relação de emprego e do contrato de trabalho decorrem os demais institutos


do Direito do Trabalho. São temas que se alteram constantemente, tanto do ponto de vista
legislativo, como do ponto de vista doutrinário. A constância dos debates demonstra o dinamismo
e a importância do Direito do Trabalho nos nossos dias.

BIBLIOGRAFIA

45
Não houve, entretanto, a incorporação da redação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais à Súmula 331. A OJ estabelece que "a contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública,
não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas
verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde
que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do artigo 12, "a", da Lei 6.019, de 3.01.1974".

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