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SEMINÁRIO

INTERDISCIPLINAR EM
SOCIOLOGIA E DIREITO

CEM ANOS DE TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS:


A Revolução de Outubro de 1917 e seu
impacto no Mundo Contemporâneo
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
EM SOCIOLOGIA E DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
EM SOCIOLOGIA E DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
7° Seminário
Interdisciplinar
em Sociologia e Direito
ISSN 2236-9651, n. 7

CEM ANOS DE TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS:


A Revolução de Outubro de 1917
e seu impacto no Mundo Contemporâneo

Programa de Pós Graduação em Sociologia e Direito


Universidade Federal Fluminense

Niterói
2017
EDITORA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO
Universidade Federal Fluminense
Rua Tiradentes 17, Ingá
24210-510 Niterói/RJ
+55 (21) 3674-7477
sociologia_direito@yahoo.com.br

Coordenador

NAPOLEÃO MIRANDA

Comissão Científica

EDSON ALVISI NEVES


SÉRGIO GUSTAVO DE MATTOS PAUSEIRO
ELIZABETE ROSA DE MELLO
ANA ALICE DE CARLI
JOAQUIM LEONEL DE REZENDE ALVIM
BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA
NAPOLEÃO MIRANDA
WILSON MADEIRA FILHO
ENZO BELLO
GIULIA PAROLA
LUÍS ANTÔNIO CUNHA RIBEIRO
JAMES ARÊAS
GILVAN LUIZ HANSEN
CLODOMIRO JOSÉ BANNWART JÚNIOR
ANA MARIA MOTTA RIBEIRO
MÁRCIA BARROS FERREIRA RODRIGUES
JACQUELINE DE CASSIA PINHEIRO LIMA
ALEXANDRE SÁ BARRETTO DA PAIXÃO
MARIA ALICE NUNES COSTA
MARIA ANTONIETA LEOPOLDI
EDER FERNANDES MONICA
ADRIANA RIBEIRO RICE GEISLER
DELTON MEIRELLES
FERNANDA DUARTE
MARCUS FABIANO GONÇALVES
MÔNICA PARAGUASSU CORREIA DA SILVA
THIAGO RODRIGUES-PEREIRA
MARCELO PEREIRA DE ALMEIDA
CECILIA CABALLERO LOIS
CARLOS MAGNO SPRICIGO VENERIO

Comissão Organizadora

DANIELA JULIANO SILVA


FRANCIS NOBLAT
É de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui apresentados.
Reprodução dos textos autorizada mediante citação da fonte.
APRESENTAÇÃO
O Legado Social da Revolução Russa 100 anos depois

Em 2017, completou-se 100 anos da Revolução Russa, um dos eventos políticos e sociais mais
importantes e significativos do Século XX. Sua carga simbólica, enquanto movimento revolucionário
que colocou, pela primeira vez na História, a classe trabalhadora no poder possibilitando a ela
promover as transformações econômicas, políticas e sociais que promoveriam a passagem do
capitalismo para o socialismo, teve imensa repercussão na história do século passado e no imaginário
das classes sociais em todo o mundo.
Nestes 100 anos, o mundo assistiu a uma nova guerra mundial, a muitas revoluções e tentativas de
revolução, ao uso da bomba atômica no Japão, a uma profunda transformação de suas estruturas
econômicas e sociais a partir da globalização e da internet, à reafirmação dos Direitos Humanos, à luta
e reafirmação das mulheres em busca de seus direitos, à luta contra o colonialismo e à luta pela
libertação nacional, em especial na África, na América Latina e na Ásia, além de uma profunda
transformação cultural que levou à valorização das diferenças culturais entre os povos do mundo,
assim como à reafirmação da diversidade como valor intrínseco das sociedades democráticas e da
cidadania.
A contribuição da Revolução Russa para todas essas transformações foi enorme, quando mais não seja
pelo estabelecimento de um exemplo histórico concreto de que, sim, é possível aos seres humanos
assumirem a responsabilidade pelo curso da História de cada sociedade existente.
Sua influência foi profunda, por exemplo, na luta dos trabalhadores em todo o mundo, por assegurar
seus direitos e definir uma Justiça do Trabalho voltada para a defesa dos trabalhadores na sua relação
com os empresários. Ainda na esteira desta influência sobre a história do Século XX, cabe lembrar o
importante papel da então União Soviética na delimitação dos Direitos Humanos Políticos, Sociais e
Econômicos na década de 1960, ampliando o rol dos Direitos Humanos até então centrados nos
direitos individuais.
Apesar de todas as dificuldades que enfrentou e dos grandes erros de condução política que levaram a
uma ditadura burocrática, altamente repressiva sobre a sociedade, a Revolução Russa permanece como
um dos momentos históricos mais importantes e transcendentes do Século XX. Ao colocar a
Revolução Russa de 1917 como tema central do 7° Sociologia e Direito, o PPGSD homenageia a todos
os trabalhadores em sua luta por um mundo melhor, menos desigual e mais solidário.

Napoleão Miranda
Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito
da Universidade Federal Fluminense
ÍNDICE

CEM ANOS DE TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS: A REVOLUÇÃO DE


OUTUBRO DE 1917 E SEU IMPACTO NO MUNDO CONTEMPORÂNEO
EL DERECHO PENAL TRAS LA REVOLUCIÓN RUSA: UN PARÉNTESIS DE 100 AÑOS
.......................................................................................................................................................... XX
VÁZQUEZ, Virgilio Rodríguez

GT01- EMPRESA, DIREITO E SOCIEDADE


PLANOS NACIONAIS DE AÇÃO EM DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS: SUFICENTES
ANTE A ARQUITETURA DA IMPUNIDADE? ...................................................................................39
JÚLIO, Kaliandra Casati
CAMPOS, Rafael Jordan de Andrade
ROLAND, Manoela Carneiro

OS DESAFIOS EMPRESARIAIS GERADOS PELOS ELEVADOS NÍVEIS DE ENCARGOS


TRABALHISTAS NO BRASIL..................................................................................................................53
SOUZA, Mylena Devezas
SOUZA, Gabriel Santos Cintra Gomes de

A (IN) VISIBILIDADE DE FUNCIONÁRIOS DA LIMPEZA NA FACULDADE DE DIREITO


DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE (UFF) E A TERCEIRIZAÇÃO COMO
QUESTÃO SOCIAL .....................................................................................................................................66
ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende
COSTA, Luane Faustino

GT02 - TRIBUTAÇÃO JUSTA COMO DIREITO FUNDAMENTAL


A EXTRAFISCALIDADE DA TAXA DE COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS ..................... 81
MELLO, Elizabete Rosa de
SIMON, Laura Fonseca
VIDAL, Victor Luna

A FUNÇÃO EXTRAFISCAL DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS


COM A FINALIDADE DE REDUZIR A TRIBUTAÇÃO DE VEÍCULOS ELÉTRICOS NO
BRASIL.............................................................................................................................................. 97
MELLO, Elizabete Rosa de
SENRA, Matheus Veloso Bastos

ICMS ECOLÓGICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS......................................................... 115


MELLO, Elizabete Rosa de
SIMON, Laura Fonseca
VIDAL, Victor Luna
O EFEITO CONFISCATÓRIO DAS MULTAS NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E
JUDICIAIS TRIBUTÁRIOS ......................................................................................................... 131
MELLO, Elizabete Rosa de
CASTRO, Isabela Lobo Monteiro de
VILELA, Débora Carolina de Oliveira

GT03 - MERCADO DE TRABALHO, CAMPO PROFISSIONAL E


MEDIAÇÃO
DISPUTAS PROFISSIONAIS NA INTRODUÇÃO DA MEDIAÇÃO NO NÚCLEO DO
IDOSO E DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA DE FORTALEZA. (MINISTÉRIO PÚBLICO
DO CEARÁ) .................................................................................................................................... 143
ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende
ALCÂNTARA, Alexandre de Oliveira

UMA REFLEXÃO SOBRE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA


INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL....................................................... 161
SOUZA, Carla Faria de
BRAGANÇA, Fernanda

GT04 - CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS


UM ENSAIO DE DIETROLOGIA JURÍDICA: O CASO DA ALDEIA IMBUHY ................ 176
BARAHONA, Henrique

ASPECTOS DE PROTEÇÃO ANIMAL, AMBIENTAL E HUMANA: ANIMAIS E


VEÍCULOS DE TRAÇÃO ............................................................................................................. 193
CHAUFUN, Mery
ARRUDA, Camila Rabelo de M. S.
NOGUEIRA, Marcelo

VULNERABILIDADE SOCIAL DE MORADORES REASSENTADOS E SUA


PERCEPÇÃO DE RISCOS ........................................................................................................... 205
KNÖLLER, Patrícia de Vasconcellos

PROJETO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: UMA APARENTE


CONTRADIÇÃO ENTRE A PRESERVAÇÃO AMBIENTAL E A REFORMA AGRÁRIA . 223
SOARES, Paulo Brasil Dill
RIBEIRO, Ana Maria Motta
CÂMARA, Andreza Aparecida Franco

GT05 - CAPITALISMO VERDE, DIREITO À CIDADE E LUTAS


ANTICAPITALISTAS
INTERFACES ENTRE ÁREAS NATURAIS PROTEGIDAS E DESENVOLVIMENTO
SUSTENTÁVEL: UMA ABORDAGEM TEÓRICA ANTICAPITALISTA............................ 242
AFONSO, Rodrigo Vilhena Herdy
NASCIMENTO, Camila Aguiar Lins do

xii
DIREITO À TERRA: UMA ANÁLISE DA LUTA INDÍGENA CHIQUITANO .................... 265
MOREIRA DA COSTA, Loyuá Ribeiro Fernandes
COUTO, Larissa de Paula

BEM VIVER E UBUNTU: MUDANÇAS DE VALORES NA BUSCA PELO


ECOSSOCIALISMO...................................................................................................................... 281
LEMOS, Walter Gustavo da Silva

GT06 - POLÍTICA, SUBJETIVIDADE E VIDA COLETIVA: RESISTÊNCIA E


MOVIMENTOS SOCIAIS
O DIREITO ACHADO NA RUA COMO UMA PERSPECTIVA PARA A CONSTRUÇÃO
DE UM TRATADO VINCULANTE SOBRE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS ......... 300
FERREIRA, Livia Fazolatto
ROLAND, Manoela Carneiro
SENRA, Laura Monteiro

RAFAEL BRAGA VIEIRA E A CRIMINALIZAÇÃO DA POBREZA NO CONTEXTO


BIOPOLÍTICO ............................................................................................................................... 315
IGNATOWSKI, Thiago Salles
LOPES, Gilberto Santiago
PINTO, Anna Carolina Cunha

REFLEXÕES SOBREA JUDICIALIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO DOMÉSTICA (HOME-


SCHOOLING): DISPOSITIVO, IMMUNITAS E A FORMA-DE-VIDA ................................. 329
FARIAS-LARANGEIRA, Marcelo
LIMA, Andrea Peres

A CONSTRUÇÃO DA “VERDADE” E O FIM DAS ILUSÕES ACERCA DO INDIVÍDUO


.......................................................................................................................................................... 347
MONTEIRO, Mariana L.

DA BIO À TANATOPOLÍTICA: AUTOS DE RESISTÊNCIA E A SELETIVIDADE


DIREITO À VIDA .......................................................................................................................... 359
PINTO, Anna Carolina Cunha
SANTIAGO, Gilberto Lopes
FELDKIRCHER, Gabriela Fenske

UMA REFLEXÃO SOBRE IDENTIDADE E RECONHECIMENTO A PARTIR DO


PARADIGMA DA IMUNIZAÇÃO DE ROBERTO ESPOSITO .............................................. 376
PINTO, Simã Catarina de Lima

O TRABALHO ESCRAVO E O CAPITALISMO: UM PROBLEMA NA POLÍTICA


CONTEMPORÂNEA .................................................................................................................... 390
VELOSO, Carla Sendon Ameijeiras
FIGUEIRA, Hector Luiz Martins
CHAUFUN, Mery

xiii
GT07 - DIREITOS HUMANOS, CIDADANIA E ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DIREITO
O CERRADO BRASILEIRO E SUA INVISIBILIDADE NAS METAS DO ACORDO DE
PARIS: A OMISSÃO DO ESTADO COM O DESMATAMENTO NA “CUMEEIRA” DA
AMÉRICA DO SUL ....................................................................................................................... 404
BOLSON, Simone Hegele
MIRANDA, Napoleão

A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO EFETIVAÇÃO NO PROCESSO DE


ADMINISTRAÇÃO DOS CONFLITOS ESCOLARES............................................................. 420
ESTEVES, Pâmela
GOMES, Ingrid

REGULAÇÃO DO EMPREENDEDORISMO: PERCEPÇÕES DE UMA


(RE)CONFIGURAÇÃO DA CIDADANIA ATRAVÉS DA FORMALIZAÇÃO DA
ATIVIDADE EMPRESARIAL ..................................................................................................... 438
JUAREZ, Rodson

A ARMADILHA AUTORITÁRIA E O ESTADO DE EXCEÇÃO: AS LIÇÕES DE CARL


SCHMITT ....................................................................................................................................... 455
MENEZES, Wellington Fontes

DIREITO E MORAL: UMA DISCUSSÃO ACERCA DAS POSSIBILIDADES DE


UNIVERSALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ............................................................... 479
MONNERAT, Alice Nogueira

ENFRENTAMENTO À VIOLENCIA DOMÉSTICA: REFLEXÕES A PARTIR DA


DESOBEDIENCIA CIVIL, ÉTICA-MORAL E MEDIAÇÃO DE CONFLITOS ................... 491
PIRES, Rosely Maria da Silva
SILVA, Rosely Dias da
GOUVEA, Roberta Suzane

CONSIDERAÇÕES ACERCA DE UMA CONSTRUÇÃO HORIZONTALIZADA DOS


DIREITOS HUMANOS COM APORTES NO TRANSCONSTITUCIONALISMO ............. 507
FERREIRA, Lucas Pontes

A EFETIVAÇÃO DA SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL EM PAUTA: A


ALIMENTAÇÃO ADEQUADA COMO DIREITO FUDNAMENTAL................................... 524
SOARES, Durcelania da Silva
GOMES Luciane Mara Correa
RANGEL, Tauã Lima Verdan

A DIVULGAÇÃO DAS OPERAÇÕES DA POLICIA FEDERAL: DIREITO DE ACESSO À


INFORMAÇÃO, LIBERDADE DE IMPRENSA E INTERESSE PÚBLICO.......................... 540
SANTOS, Denis Ribeiro dos

O DIREITO NA SOCIOLOGIA ................................................................................................... 557


SANTANA, Gabriela T. M. da Hora

xiv
GT08 - NARRATIVAS DE CONTRADIÇÕES DE CLASSE E RELAÇÕES DE
DOMINAÇÃO
A ECONOMIA POPULAR E SOLIDÁRIA E SEU DOPPELGÄNGER: AS TENSÕES
ENTRE HEGEMONIA CAPITALISTA E RESISTÊNCIA NESTE RECORTE DO MUNDO
DO TRABALHO ............................................................................................................................ 567
PITA, Flávia Almeida

VIA COLONIAL E NEOLIBERALISMO: AS REFORMAS TRABALHISTAS E A


PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO FEMININO ..................................................................... 587
JACINTO, Ana Letícia Domingues
RODRIGUES, Arthur Bastos

APORTES MATERIALISTAS AO ESTUDO DO PENSAMENTO JURÍDICO COMO


IDEOLOGIA: A CRÍTICA ROMÂNTICA DO CAPITALISMO E O DIREITO SOCIAL DE
CESARINO JÚNIOR ..................................................................................................................... 605
SALES, Anna Paula Almeida
PAÇO CUNHA, Elcemir
MONNERAT, Alice Nogueira

UMA REFLEXÃO SOBRE AS CATEGORIAS: CAMPESINATO E AGRICULTURA


FAMILIAR COMO PROCESSO DE LUTA............................................................................... 629
SOARES, Mara Magda
RIBEIRO, Ana Maria Motta
SOUZA, Maria José Andrade de

GT09 - ARTE E LITERATURA EM CENÁRIOS SOCIOJURÍDICOS


O DIREITO E SUAS NECESSÁRIAS INTERAÇÕES COM A LITERATURA E A
TECNOLOGIA............................................................................................................................... 643
SANTO, Letícia Alonso do Espírito

ORDEM E DESORDEM NA FRONTEIRA DO DESERTO: A NARRATIVA DE BREAKING


BAD E AS TRANSGRESSÕES MORAIS
MADEIRA FILHO, Wilson
DIAS, Fabricio de Barros Seraphim
SANTOS, Rayanne Monteiro de Andrade

GT10 - ESTADO, POLÍTICAS PÚBLICAS E GOVERNANÇA


A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: UM ESTUDO DOCUMENTAL ..................................... 673
CHRIZOSTIMO, Raquel Marinho
SILVINO, Zenith Rosa
SANTOS, Marcelo José

GOVERNANÇA CORPORATIVA, GOVERNANÇA PÚBLICA E ACCOUNTABILITY:


INSTRUMENTOS PARA A CONCRETIZAÇÃO DE DIRETOS FUNDAMENTAIS NAS
COMPANHIAS ABERTAS........................................................................................................... 685
DALCASTEL, Marcia Bataglin
ALONSO, Pedro Moreira

xv
O IMPACTO DOS MOVIMENTOS FEMINISTAS NA PRODUÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS ...................................................................................................................................... 701
LOPES, Monique Rodrigues

ASSOCIAÇÃO DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA AOS CONDENADOS (APAC) COMO


POLÍTICA PÚBLICA ALTERNATIVA AOSISTEMA CARCERÁRIO CONVENCIONAL
.......................................................................................................................................................... 714
NUNES, Isabela Gomes
RIBEIRO, Raisa Duarte da Silva

OS PAÍSES DO BRICS E O CONTEXTO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO: O


DEBATE NO ÂMBITO DA GOVERNANÇA GLOBAL .......................................................... 731
RACHED, Gabriel

AS DISPUTAS DE CAPITAL SIMBÓLICO NO CAMPO JURÍDICO: AS REAÇÕES AO


NOVO DESENHO CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA ............................... 742
ALÔ, Bernard dos Reis

CORRUPÇÃO E INSTITUIÇÕES ............................................................................................... 754


BRETAS, Carlos Renan Moreira

A LEI N. 13.019/14: LIÇÕES DE “BOA” GOVERNANÇA NAS PARCERIAS COM O


TERCEIRO SETOR?..................................................................................................................... 766
SILVA, Daniela Juliano

GT11 - SEXUALIDADE, DEMOCRACIA E PODER


A SOCIOLOGIA DAS EMOÇÕES, O POLIAMOR E O RECONHECIMENTO DA UNIÃO
POLIAFETIVA PELO TABELIÃO DE NOTAS EM ESCRITURA PÚBLICA ..................... 786
BOLSON, Simone Hegele

DIÁLOGO ENTRE FEMINISMOS, DIREITO E RELIGIÃO ................................................. 808


COLEN, Karen de Sales

GT 12 - ENSINO JURÍDICO, FACULDADES DE DIREITO E FORMAÇÃO


PROFISSIONAL
A ARTE DE ENSINAR DIREITO TRIBUTÁRIO ..................................................................... 824
MELLO, Elizabete Rosa de

AS UNIVERSIDADES PRIVADAS NO BRASIL: O LONGO CAMINHO............................. 839


FIGUEIRA, Hector Luiz Martins
VELOSO, Carla Sendon Ameijeiras
ARRUDA, Camila Rabelo de M. S.

A CRISE NO ENSINO JURÍDICO E OS CONCURSOS PÚBLICOS ..................................... 851


COSTA, Beatriz Guimarães

ENTRE O TECNÓLOGO E O JURISTA.................................................................................... 864


LOPES, Ricardo Ferraz Braida
MEIRELLES, Delton Ricardo Soares

xvi
AÇÕES AFIRMATIVAS NA UNIVERSIDADE: RETRATOS DE UMA PESQUISA SOBRE
A INSERÇÃO DA POLÍTICA DE COTAS EM UMA FACULDADE PÚBLICA DE DIREITO
.......................................................................................................................................................... 875
SANTOS, Erli Sá dos
ALMEIDA, Matheus Guarino Sant’Anna Lima de
PACHECO, Heloisa de Faria

A EXPERIÊNCIA DE MEDIAÇÃO NA COMAR UNIG .......................................................... 893


NADER, Carmen Caroline Ferreira do Carmo
RANGEL, Tauã Lima Verdan
NADER, Cristian

EM BUSCA DE UM NOVO SABER JURÍDICO: A EXPERIÊNCIA EM “PODER


JUDICIÁRIO E POLÍTICA” ........................................................................................................ 906
MACHADO, Joana de Souza
VALENTE, Mário José Bani

GT 13 - SOCIOLOGIA DOS SENTIMENTOS MORAIS


MANUEL DA NÓBREGA E AS MISSÕES JESUÍTAS NOS PRIMEIROS ANOS DO
GOVERNO GERAL DO ESTADO DO BRASIL (1549-1559) ................................................... 921
BROCCO, Pedro
GONÇALVES, Marcus Fabiano

XENOFOBIA PARA ALÉM DA MORAL .................................................................................. 937


MONTEIRO, Tiago Leão

IMPEACHMENT NA CONVERGÊNCIA ENTRE DIREITO, MORAL E POLÍTICA À LUZ


DA TEORIA INSTITUCIONALISTA DE NEIL MACCORMICK ......................................... 953
SILVA, Anna Carolina Pinheiro da Costa

GT 14 - HERMENÊUTICA, PROCESSO E TEORIA DA DECISÃO


LEI OU JUSTIÇA: UMA ANÁLISE ETNOMETODOLÓGICA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS I E II DA COMARCA DE VOLTA REDONDA ..................................... 970
MIRANDA, Napoleão
SEIXAS, Marcus Wagner de
MARCHI, Amanda Aguado

TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO: ALGUNS


ARRANJOS TEÓRICOS E METODOLÓGICOS ..................................................................... 983
CATHARINA, Alexandre de Castro

PERÍCIAS NAS AÇÕES DE CONCESSÃO DE AUXILIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO: A


APLICABILIDADE DO PRINCÍPIODA RAZOABILIDADE NOS PROCESSOS JUDICIAIS
.......................................................................................................................................................... 999
MARQUES, Marcilene Margarete Cavalcante
CHALFUN, Mery
BORGES, Letícia Maria de Oliveira

xvii
GT 15 - ENSINO JURÍDICO HOJE
O DIREITO E O ENSINO JURÍDICO SOB A PERSPECTIVA DE MICHEL MIAILLE E A
RECONFIGURAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA A PARTIR DAS OCUPAÇÕES DAS
ESCOLAS PÚBLICAS................................................................................................................. 1015
ABREU, Angélica Kely

PARA ALÉM DAS AULAS EXPOSITIVAS: UM REPENSAR DO ENSINO JURÍDICO A


PARTIR DO PROTAGONISMO DOS DISCENTES............................................................... 1032
FERREIRA, Oswaldo Moreira
GOMES, Luciane Mara Correa
RANGEL, Tauã Lima Verdan

AÇÃO AFIRMATIVA, EDUCAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO: SILÊNCIOS E SENTIDOS


........................................................................................................................................................ 1047
SANTOS, Erli Sá dos

ENSINO JURÍDICO NO BRASIL: A PREPARAÇÃO MULTIFUNCIONAL ..................... 1058


SOUZA, Mylena Devezas
SOUZA, Gabriel Santos Cintra Gomes de

GT 16 - ARTE, MÍDIA E DIREITOS HUMANOS: O TEATRO, A


FOTOGRAFIA, O CINEMA E A TELEVISÃO
A VERDADE DE NIETZSCHE NA OBRA A LIBERDADE GUIANDO O POVO DE EUGENE
DELACROIX, UMA PERSPECTIVA FEMINISTA ................................................................ 1071
COELHO, Naiara

A(R)TIVISMO FEMINISTA: INTERSECÇÕES ENTRE ARTE POLÍTICA E FEMINISMO


........................................................................................................................................................ 1082
COSTA, Maria Alice Nunes
COELHO, Naiara

INDIVÍDUO, SOCIEDADE E O CINEMA: A CONTEMPORANEIDADE, O DINHEIRO E O


MOVIMENTO NA CIDADE ...................................................................................................... 1095
RIBEIRO, Wanisy Roncone

xviii
Conferência de Abertura

CEM ANOS DE
TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS:
A Revolução de Outubro de 1917 e seu impacto
no Mundo Contemporâneo
EL DERECHO PENAL TRAS LA REVOLUCIÓN RUSA:
UN PARÉNTESIS DE 100 AÑOS

VÁZQUEZ, Virgilio Rodríguez


Profesor Contratado Doctor (acreditado profesor titular) de Derecho Penal.
Universidad de Vigo.

INTRODUCCIÓN1

En general, el Derecho penal ruso, y en particular el producido tras la Revolución


Rusa, apenas ha sido objeto de estudio en los países de tradición jurídica continental. Sin
embargo, indirectamente se han producido acercamientos a través del Derecho penal alemán
de preguerra (anterior a la II Guerra Mundial).
Lo que se trata de poner de manifiesto en este trabajo es que la génesis del Derecho
penal alemán del período Nazi, de 1933 a 1945, reproduce conceptos y léxico contenidos en
el Derecho penal creado en la Revolución de Octubre de 1917.
La Revolución Rusa crea un Nuevo Derecho penal que rompe con el Derecho penal
liberal, propio del Estado de Derecho que nace con las Revoluciones liberales y que encuentra
su punto de inflexión en la Revolución Francesa del año 1789. Hay una línea de continuidad
que va desde el Derecho penal de autor, que se instala a partir del año 1919 en la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), y que pasando por la Alemania Nazi, llega hasta
nuestros días a través del Derecho penal del enemigo, con referencias en el Derecho positivo
de muchos países occidentales.

1
El presente trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Responsabilidad penal de personas físicas y
jurídicas en el ámbito empresarial, económico, laboral y de los mercados (II)” (Referencia: DER2014-58546-R,
Ministerio de Economía y Competitividad), del que es investigador principal el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Diego-
Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares, así como también en
los proyectos de investigación “Las garantías penales como límite y guía en la solución de problemas penales
complejos: la necesidad de evitar atajos” (Referencia: DER2013-47511-R, Ministerio de Ciencia e Innovación) y
“Principios y garantías penales: sectores de riesgo” (Referencia: DER2016-76715-R, Ministerio de Ciencia e
Innovación) de los que es investigador principal el Prof. Dr. Dres. h. c. Miguel Díaz y García Conlledo,
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de León, y de cuyos equipos de trabajo formo parte. Este trabajo
fue presentado como ponencia de apertura del 7.º Seminário Interdisciplinar em Sociología e Direito (S&D 7),
celebrado en la Faculdade de Diereito, Universidade Federal Fluminense, Niterói (Brasil), los días 25 y 26 de
octubre de 2017. Quiero expresar mi agradecimiento al Profesor Napoleão Miranda, así como a los Profesores
Edson Alvisi Neves, Gilvan Luiz Hansen, Wilson Madeira Filho y Antón Lois Fernández Álvarez.
Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
ISSN 2236-9651, n. 7

1. EL DERECHO PENAL TRAS LA REVOLUCIÓN FRANCESA.

Las revoluciones liberales de mediados y finales del siglo XVIII que tienen lugar en
la Europa continental y en América del Norte, cuyo precedente inmediato lo podemos
encontrar en los movimientos liberales del siglo anterior en el Reino Unido, van a marcar un
antes y un después en el devenir político y social de los Estados occidentales. El punto de
inflexión generalmente reconocido de este cambio tiene fecha, nombre y apellidos: 14 de julio
de 1789, Revolución Francesa. El levantamiento popular, liderado por la burguesía, que acaba
por derrocar a la monarquía absoluta materializa en la praxis política las corrientes de
pensamiento que habían ido forjando una nueva concepción de poder, legitimidad y, en
definitiva, de Estado. Los clásicos Rousseau, Locke y Montesquieu, compendian las
principales ideas que empujan la transformación definitiva del Estado absolutista en un
Estado de Derecho. El complemento nominal “de Derecho”, que adjetiva la nueva forma de
organización política de la sociedad, nos señala ya la principal característica de esta nueva
realidad. El Estado, como superestructura que planea sobre todos los miembros de una
colectividad (auto)considerada como sujeto político, deberá estar sometida al Derecho. Por
tanto, ni tan siquiera esa superestructura, que concentra el poder, y quienes actúen en su
nombre, es decir, quienes ejerzan fácticamente ese poder, podrán hacerlo sin control, de modo
autónomo, sino que se verán necesariamente sometidos al Derecho, entendido como sistema
de normas. A esto hay que añadir que esas normas las crea el conjunto de personas, la
comunidad, que decide organizarse en Estado. En este orden de cosas, los poderes del Estado,
cedidos por la sociedad en su conjunto que es quien originariamente los ostenta, están
sometidos a las normas, a la Ley, que emana, como decía, de dicha sociedad. El principio de
legalidad se configura como la piedra angular de esta nueva forma de organización política,
de manera que el poder estatal, que es un poder derivado, no pueda hacer nada fuera de la
Ley; Ley que a su vez procede de los hombres y las mujeres que deciden, como miembros de
una comunidad, otorgar la capacidad de dirigir, gestionar y controlar, a una superestructura,
denominada Estado, que lo ejercerá puntual y temporalmente a través de personas concretas,
pertenecientes a esa misma sociedad. La idea de contención del poder que implica el principio
de legalidad se ve complementada con la división de poderes que ya se refiere a una forma
determinada de organizar a las personas que van a ejercer el poder que se atribuye al Estado.
En realidad, supone una división de tareas o funciones que se distribuyen en tres grandes
bloques, ejecutivo, legislativo y judicial, que a su vez es objeto de subdivisiones y

xxi
Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
ISSN 2236-9651, n. 7

estratificaciones en una cadena sucesiva hacia la base de la pirámide. Pero lo fundamental es


que el poder que concentra el Estado, por delegación de la sociedad, no lo olvidemos, se
divide en esos tres bloques, con funciones (en principio) claramente diferenciadas. De esos
tres bloques el que más interesa aquí es el legislativo, pues debe ser el canal que comunique
permanentemente al sujeto político -la comunidad- con el artefacto político -el Estado- para
que las ideas sobre la organización, las relaciones sociales, la convivencia, los negocios, etc.
presentes en la comunidad puedan materializarse en leyes reconocidas por todos y
susceptibles de aplicación y, consecuentemente, necesitadas de cumplimiento. De alguna
manera, el poder legislativo, cualesquiera formas que adopte, congreso, parlamento, senado,
cámara, etc., tiene la misión de traducir el sentir social para hacerlo inteligible frente a todos y
susceptible de aplicación. Entre las competencias cedidas por la sociedad al Estado (en
concreto, al poder legislativo) está la de entrar a regular los aspectos más conflictivos de la
sociedad, aquellos comportamientos o conductas que pueden afectar a la convivencia pacífica
y, por tanto, poner en peligro la supervivencia del propio sujeto político. En el proceso de
definir qué es delito, y qué consecuencia se le atribuye, el Estado está obligado a traducir
fielmente el sentir de la sociedad, lo debe hacer a través del poder al que se le ha atribuido
específicamente esa función, el poder legislativo, y estará sometido, por tanto, al principio de
legalidad. En resumen, en el Estado de Derecho, el poder punitivo, reconocido
tradicionalmente como el “ius puniendi”, no puede ser, como acabamos de ver, por la propia
naturaleza de esta forma de organización política de la sociedad, un poder absoluto, pero
además, no puede ser ajeno a la propia sociedad, sino que debe ser ejercido atendiéndola,
vinculado a lo que ésta diga, piense o crea. Estas ideas son las que sintetiza el “principio de
legalidad”.
El principio de legalidad condiciona decisivamente la creación del Derecho penal en
un Estado de Derecho. En primer lugar, determina que no puede haber delito, es decir, una
conducta no puede ser calificada como lesiva, en última instancia para la sociedad, si no lo es
a través de una ley. Tampoco podrá contemplarse una consecuencia jurídica, en forma de
pena, para esa conducta, si no se hace mediante una ley. Por tanto, no puede haber delito ni
pena si no a través de ley (“nullum crimen, nulla poena sine lege”)2. Pero es que además, para

2
Véase ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte General, Tomo I, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Javier De
Vicente Remesal, Miguel Díaz y García Conlledo, Civitas, Madrid, 1997, 137; DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge,
Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, 177; LUZÓN PEÑA, Diego-
Manuel, Lecciones de Derecho penal, Parte General, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, 20.

xxii
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que ese mandato realmente se cumpla, y sea por tanto efectivo, tiene que hacerse siguiendo
unas pautas, adoptando unas formas concretas, y con rigor. Sólo habrá cumplimiento efectivo
del mandato, y el poder legislativo, en definitiva, el Estado, respetará el mandato social, si
identifica y define el delito con precisión, con claridad y con exactitud. De no ser así, es decir,
de tener, cada miembro de la sociedad, que “adivinar” para cada situación si una conducta es
delito o no lo es, no se estaría cumpliendo ese mandato. Esa definición debe hacerse con
carácter previo, pues el telos del mandato es asegurar la convivencia, algo que sólo se puede
conseguir si antes de la toma de decisiones cada persona sabe (o, al menos, puede llegar a
saber) qué consecuencias tiene su conducta (y no solo para él, sino más importante incluso,
qué consecuencias tiene su conducta para los demás, para la sociedad en la que se integra,
pues ésta y no la primera es –o debería ser- la razón de su toma de decisión). Se suele añadir
que esa definición legal ha de fijarse por escrito, para que pueda llegar con más seguridad a
todos los miembros de la sociedad o al mayor número, con un carácter permanente y estable,
e incluso con mayor fuerza vinculante, aunque éste requisito es más discutible (“Lex praevia,
scripta, stricta et certa”)3. Del principio de legalidad, así entendido, derivan dos importantes
consecuencias que no hacen otra cosa que extenderse en ideas que están contenidas en dicho
principio. Primera, la que se conoce como principio de irretroactividad de las leyes penales,
segunda, la prohibición de la analogía en contra del reo. El principio de irretroactividad nos
dice que las leyes que definen delitos e imponen penas no se pueden aplicar con carácter
retroactivo, hacia atrás, a hechos que acontecieron antes de que esas leyes entrasen en vigor y
por tanto pudiesen ser conocidas y pudiesen condicionar así el comportamiento de los
ciudadanos. El principio de irretroactividad persigue proporcionar seguridad jurídica a los
ciudadanos y también eficacia jurídica a las normas penales. Por eso se predica la prohibición
de retroactividad respecto de aquéllas leyes que crean delitos o agravan penas, pero no así de
aquéllas que derogan o atenúan las penas, pues no se estará afectando ningunas de las dos
cuestiones en juego ya señaladas. Por su parte, la prohibición de la analogía en contra del reo,
relaciona la labor del poder legislativo en materia penal con la del poder judicial, otro de los
tres bloques en los que se divide el poder del Estado. Cuando se exige, de acuerdo con el
principio de legalidad, que la ley penal sea lo más precisa y clara posible, se quiere evitar que

3
Véase ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte General, Tomo I, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Javier De
Vicente Remesal, Miguel Díaz y García Conlledo, Civitas, Madrid, 1997, 140 ss.; DE FIGUEIREDO DIAS,
Jorge, Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, 183 ss.; LUZÓN PEÑA,
Diego-Manuel, Lecciones de Derecho penal, Parte General, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, 20.

xxiii
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los jueces y tribunales puedan “estirarla” a su antojo para incluir en la descripción de delito
cuantas conductas estimen oportuno. Se quiere impedir que el poder judicial pueda utilizar la
ley penal para aplicar a supuestos que sin estar reconocidos claramente en la misma son
parecidos o quizá los jueces y tribunales le encuentran un parecido, aplicando la norma
analógicamente y ampliando de esta forma el espectro de lo punible, la esfera de lo delictivo.
Esta práctica supone un claro ejercicio de arbitrariedad y una desnaturalización del propio
Estado de Derecho.
A partir del principio de legalidad se han ido desarrollando otros principios que han
acabado por configurar los límites del poder punitivo dentro del Estado de Derecho. Entre
estos límites, cabe destacar el principio de lesividad o exclusiva protección de bienes
jurídicos4, según el cual lo que el poder punitivo tiene que perseguir a través del Derecho
penal es asegurar los derechos e intereses considerados esenciales para la convivencia pacífica
en sociedad. Se trata de derechos intersubjetivos, que transciendan la mera esfera privada o
contractual, y que alcanzan una dimensión pública, colectiva o comunitaria, y sólo en tanto en
cuanto se vea afectada esta dimensión las conductas de los ciudadanos interesarán al Derecho
penal. Desde este punto de vista, el Derecho penal no tendría que ocuparse de aspectos
internos o privados de los ciudadanos, o de comportamientos que sólo afectan a su ámbito
íntimo o particular pero que para nada influyen en la convivencia social, siempre y cuando
nos encontremos en el marco de convivencia de un Estado democrático y libre. Así,
cuestiones como los meros pensamientos, la defensa de determinadas ideas, las tendencias o
gustos sexuales, las creencias religiosas, entre otras, deberían quedar fuera de toda
consideración jurídicopenal. Otro principio es el de proporcionalidad, que nos indica que las
penas a imponer han de ser justas, lo que tiene que ver más con la coherencia del sistema de
penas que con la idea de justicia material, que por los demás difícilmente se puede alcanzar a
través de una herramienta como es el Derecho penal. Así, se dice que las penas deben ser
proporcionales a la gravedad del hecho realizado, que en parte tiene que ver con la
importancia del bien jurídico lesionado y con el grado de afectación del mismo. Un principio
que también se debe destacar aquí es el de culpabilidad, que exige para la imposición de la
pena que el sujeto que actúa, que ha cometido un hecho delictivo, sea libre, es decir, sea capaz
de una acción distinta a la que ha realizado. Sólo la persona libre puede realmente ser

4
Sobre el “bien jurídico”, véase DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2007, 133 ss.

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motivado por la norma, conducir su conducta de acuerdo con la ley, y sólo ante esa persona
tiene sentido el juicio de reproche que supone el ser juzgado y el imponer una pena. El grado
de libertad estará en función de las capacidades y conocimientos individuales, de las
condiciones intelectivas, perceptivas del sujeto concreto, de las circunstancias en las que se
desarrolla, de parámetros culturales, y de las posibilidades reales de acción. Junto a éstos
existen otros principios en los que no me voy a detener, pues no interesan especialmente a
efectos del análisis que aquí se propone, como son el principio de subsidiariedad, intervención
mínima o ultima ratio, que tiene que ver en parte con el carácter fragmentario del Derecho
penal, el de efectividad, eficacia o idoneidad, el principio de responsabilidad subjetiva, el de
responsabilidad personal y el principio de humanidad o humanización de las penas5.
En síntesis, se puede decir que la Revolución Francesa, como máximo estandarte de
las revoluciones liberales del siglo XVIII, supone una ruptura con el Estado absolutista,
consagrando una nueva forma de organización política de la sociedad, el Estado de Derecho.
En él, el principio de legalidad constituye la piedra angular, pues todos, sociedad y Estado
están sometidos a la Ley, que emana del pueblo, de la voluntad de sujeto político colectivo, la
“sociedad”. En el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, a través del poder
legislativo, el principio de legalidad se concreta en tres ideas centrales: no hay delito ni pena
sin ley, la ley penal debe ser previa y debe ser precisa. Estas ideas se desarrollan encontrando
reflejo en dos postulados fundamentales: principio de irretroactividad de las leyes penales
desfavorables al reo y prohibición de la analogía en contra del reo. Sobre el principio de
legalidad se construye un entramado de principios limitadores del poder punitivo entre los que
destacan el de exclusiva protección de bienes jurídicos, el de proporcionalidad y el de
culpabilidad. Todos estos principios toman como referencia para definir el delito e imponer
una pena, hechos, es decir, comportamientos o conductas humanas que lesionan bienes
esenciales para la convivencia pacífica en sociedad, sin que sean de interés a estos efectos los
meros pensamientos o ideologías, por muy divergentes que estos puedan ser, u otros aspectos
privados, íntimos, individuales de cada uno de los ciudadanos que conforman la sociedad
organizada en Estado. La libertad individual constituye el punto de partida y sólo se verá
limitada en la misma medida en que en uso de esa libertad el ciudadano dañe a la comunidad.

5
Sobre cada uno de estos principios, en profundidad, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho
penal, Parte General, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, 20 ss.

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2. EL DERECHO PENAL DURANTE LA REVOLUCIÓN RUSA.

La Rusia anterior a la Revolución de 1917 trata de salir lentamente de una economía


predominantemente rural, donde la mayoría de la población se concentra en el campo, y en la
que el sistema feudal todavía sigue en vigor6. Durante finales del siglo XIX, el régimen zarista
va evolucionando hacia una sociedad más abierta, en la que se produce la abolición de la
servidumbre, así como la llegada no sin cierto retraso de la industrialización y con ello de una
clase trabajadora militante7. Los comienzos del siglo XX son realmente convulsos, por una
parte con la guerra Ruso-Japonesa y, por otra, con el estallido de la I Guerra Mundial. Es en
este escenario donde tiene lugar la Revolución Rusa con el levantamiento de febrero 1917 y la
posterior Revolución de Octubre, con la toma del Palacio de Invierno, la caída del gobierno
provisional y la subida de Lenin al poder, como jefe del gobierno8. En lo que al Derecho
penal se refiere, este primer período revolucionario, que va desde el año 1917 hasta el año
1919, puede ser calificado de “transitorio”. Ante la precipitación de los acontecimientos y la
imposibilidad de desarrollar un corpus legislativo plenamente ajustado a los principios
revolucionarios, se mantiene irremediablemente el Código Penal (en adelante CP) zarista de
1903. Sin embargo, este Código se moldea y se va adaptando a dichos principios a través de
la publicación sucesiva de una serie de decretos que determinaron la vigencia de las leyes
zaristas en todo aquello que no fuese contrario a la conciencia socialista revolucionaria del
Derecho9. Esta es la época en la que los Soviets aglutinan progresivamente más poder, los
cuadros bolcheviques se van imponiendo hasta alcanzar un protagonismo máximo, creándose
en el año 1918 la CHECA, comisión especial para la lucha contra la contrarrevolución y el
sabotaje, configurándose como un cuerpo de policía prácticamente autónomo y con una
función claramente represora10. En esta época, lo que definía el Delito era fundamentalmente
el carácter de “peligrosidad social” de una actividad, aunque no tuviese una correspondencia
formal con un delito preexistente. Además, las penas variaban en función de la clase social a

6
FITZPATRICK, Sheila, A Revolução Russa, trad. Susana Sousa e Silva, Tinta da China, Lisboa, 2017, 35.
7
FITZPATRICK, Sheila, A Revolução Russa, trad. Susana Sousa e Silva, Tinta da China, Lisboa, 2017, 39 ss.
8
En detalle, FITZPATRICK, Sheila, A Revolução Russa, trad. Susana Sousa e Silva, Tinta da China, Lisboa,
2017, 77 ss.; ROSAS, Fernando, Guerra e Revolução na Rússia de 1917, en AA.VV, A Revolução Russa, 100
anos depois, Parsifal, Lisboa, 2017, 68.
9
BLAS ZULUETA, Luis, Notas sobre Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, núm. 596, 6.
10
Sobre la CHECA, véase En detalle, FITZPATRICK, Sheila, A Revolução Russa, trad. Susana Sousa e Silva,
Tinta da China, Lisboa, 2017, 138 s.

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la que perteneciese el autor del hecho, siendo más graves para los defensores del zar que para
los integrantes de la clase trabajadora. Esta tendencia se ve reforzada con la promulgación el
12 de diciembre de 1919 de los “Principios directores del Derecho penal de la República
Socialista Federativa de los Soviets de Rusia”, que constituyen el primer intento de legislar de
forma sistemática en materia penal11. Este texto, compuesto de veintisiete artículos y ocho
secciones, contenía una especie de Parte General del Derecho penal, a modo de conceptos
penales comunes que debían seguir cada una de las Repúblicas de la Federación en la
redacción de sus Códigos Penales, y que en todo caso orientaban la acción de la justicia penal
mientras estuviesen en vigor. Este Derecho penal se caracteriza por el abandono de la
tipificación, con una marcada indeterminación de las penas, lo que conducía a una evidente
arbitrariedad judicial que utilizaba como criterio interpretativo el principio de la “conciencia
jurídica socialista”12. Lo que fundamentalmente preocupa es la motivación de los hechos
delictivos, especialmente la motivación de corte político. Un tercer período es el que se inicia
en el año 1922, cuando se aprueba el primer CP “postzarista”, el 24 de mayo, entrando en
vigor el 1 de junio del mismo año. Este CP desarrolla en su Parte General los principios
básicos contenidos en la norma precedente del año 1919, por lo que perfecciona una línea de
pensamiento penal que se aleja definitivamente de los principios limitadores del ius puniendi,
propios de un Estado de Derecho, pervirtiendo el principio de legalidad y, con ello, negando
las garantías inherentes al mismo13. Lo que me interesa destacar aquí del CP 1922 son dos
cosas. Por una parte, la definición de delito, “como un acto o una omisión socialmente
peligrosa que amenaza los fundamentos del régimen soviético y el orden jurídico establecido
por el poder obrero y campesino para el período de transición hacia el comunismo”14. Se trata
de una consagración del delito político y eminentemente clasista, que paradójicamente no

11
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1947, 54;
BLAS ZULUETA, Luis, El novísimo Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
núm. 480, 4; el mismo, Notas sobre Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
núm. 596, 5; MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 324.
12
ROLDÁN CAÑIZARES, Enrique/DEL RÍO LOIRA, Pablo/MORENO GONZÁLEZ, Gabriel, The social
science post, La Unión Soviética y el Derecho penal, URL: http://thesocialsciencepost.com/es/2015/02/la-union-
sovietica-y-el-derecho-penal/, [consultado o día 23/10/2017].
13
Sobre el CP 1922, en detalle, véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1947, 55 s.; BLAS ZULUETA, Luis, Notas sobre Derecho penal soviético, en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, núm. 596, 6 ss. También, MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal,
algunas consideraciones en torno al mismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 326 ss.
14
A través de BLAS ZULUETA, Luis, Notas sobre Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, núm. 596, 7.

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reconoce el derecho de igualdad, y que no tiene como referencia el principio de exclusiva


protección de bienes jurídicos, tal y como se había entendido en el Estado liberal de Derecho.
Por otra parte, se legaliza la analogía en contra del reo, pues se trataba de evitar que, ante la
imposibilidad de prever todas las posibles formas de comportamientos contrarrevolucionarios,
los enemigos de la Revolución pudiesen aprovecharse de lagunas legales y, de esta forma,
atacar impunemente las bases del régimen. Además, se incorpora el concepto de “estado
peligroso”, entendido como conjunto de condiciones subjetivas que autorizan a las
autoridades para realizar un pronóstico acerca de la propensión de un individuo a cometer
delitos, y que justifican la aplicación de penas o medidas de seguridad. En el año 1924 se
dictan los “Principios fundamentales de la legislación penal de la URSS y de las repúblicas
federadas”, que constituyen unas directrices cuyo principal objetivo es el establecimiento de
un sistema de defensa social, del estado peligro y del principio de analogía15. Estos principios
desembocaron en la aprobación, el 22 de noviembre de 1926, del nuevo CP, que entra en
vigor el 1 de enero de 1927. En este texto se recoge la idea de estado peligroso como
elemento definitorio del delito, así “se consideran socialmente peligrosas las acciones u
omisiones dirigidas contra la Constitución del Estado soviético o que lesionan el orden
jurídico creado por el gobierno de los obreros y campesinos (…)” según señala el art. 6 CP
192616. Pierde valor la consideración objetiva del hecho, siendo lo más relevante la
peligrosidad social, dependiente no tanto del hecho como del autor. Por su parte, entre las
consecuencias jurídicopenales se recogen las “medidas de defensa social”, que tienen como
fin la protección del orden jurídico, a través de la evitación nuevos delitos por quien ya haya
cometido una infracción, el tratamiento de miembros anormales de la sociedad, así como la
adaptación del autor de un delito a las condiciones de la vida social activa, como se puede ver
en el art. 9 CP 192617. Nuevamente aparece en el art. 16 el principio de analogía en los
siguientes términos, “cuando algún acto peligroso no esté expresamente previsto en este

15
Sobre los “Principios fundamentales” de 1924, en profundidad, BLAS ZULUETA, Luis, El novísimo Derecho
penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, núm. 480, 4 ss. También, JIMÉNEZ DE
ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1947, 59.
16
A través de MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 330 s.
17
Véase MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 1986, 331 s.; también ROLDÁN CAÑIZARES, Enrique/DEL RÍO
LOIRA, Pablo/MORENO GONZÁLEZ, Gabriel, The social science post, La Unión Soviética y el Derecho penal,
URL: http://thesocialsciencepost.com/es/2015/02/la-union-sovietica-y-el-derecho-penal/, [consultado o día
23/10/2017].

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Código, se determinarán los principios y los límites de su responsabilidad conforme a


aquellos artículos de este Código que prevean los delitos de naturaleza más análoga”18. Este
principio, reconocido legalmente, sumado a una falta de enumeración exhaustiva de los
delitos y de la definición genérica de delito basada en la peligrosidad del autor que nos da el
texto legal, son la base para un amplísimo arbitrio judicial, en un sistema en el que el principio
de legalidad queda relegado al ostracismo, la referencia para calificar la infracción penal es
más el autor que el hecho, y el objeto de protección es el orden social no el bien jurídico.
Además, las consecuencias jurídicas utilizan un lenguaje claramente tendencioso, como se
puede ver en el art. 20 CP 1926, incluyendo entre las que tienen un carácter correctivo la
“declaración de enemigo de los trabajadores, con pérdida del derecho de ciudadanía de la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y con extrañamiento absoluto del territorio
nacional”19. Se podría llegar a hablar de un cuarto período en la evolución jurídicopenal ruso
si las reformas planeadas tras la llegada de Stalin al poder, en los años 1929 y 1930 hubiesen
cristalizado, cosa que finalmente no sucedió20. En consecuencia, el CP 1926 se mantuvo su
vigencia, con sucesivas reformas, hasta el año 1961, viéndose especialmente influenciado por
la Constitución de la URSS del año 1936, en la que destacan el art. 131, que catalogaba como
enemigo del pueblo a todos aquellos que no acatasen la propiedad socialista o el art. 133 que
determinaba que la traición a la patria era el delito más grave de los crímenes21.

18
A través de MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 333.
19
A través de MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 334.
20
Por una parte el proyecto Krylenko que propugnaba un CP de corte represivo. El “proyecto Krylenko” suponía
abandonar por completo la taxatividad delictiva, así como de las penas, otorgando al juzgador un catálogo entre el
que deberá elegir. Una parte del articulado se dirige expresamente a atajar las conductas de los “enemigos de la
clase proletaria”, con medidas represivas de clase, frente a otro bloque, más benévolo, destinado a la clase
trabajadora y a los delitos comunes cometidos por ésta, que contempla medidas con finalidad coactiva. Casi
paralelo al anterior apareció el “proyecto Schirwindt”, que se oponía al anterior, al diferenciar entre una Parte
general y una Parte especial en la que se recogía una enumeración taxativa de los delitos, basados además en la
protección de bienes jurídicos, aunque mantenía gran parte de los principios recogidos en el CP 1926, como por
ejemplo el de analogía. Véase al respecto, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica
Editora Argentina, Buenos Aires, 1947, 64 ss.; MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas
consideraciones en torno al mismo, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1986, 337 s.;
ROLDÁN CAÑIZARES, Enrique/DEL RÍO LOIRA, Pablo/MORENO GONZÁLEZ, Gabriel, The social
science post, La Unión Soviética y el Derecho penal, URL: http://thesocialsciencepost.com/es/2015/02/la-union-
sovietica-y-el-derecho-penal/, [consultado o día 23/10/2017].
21
Véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1947, 79; ROLDÁN CAÑIZARES, Enrique/DEL RÍO LOIRA, Pablo/MORENO GONZÁLEZ, Gabriel, The
social science post, La Unión Soviética y el Derecho penal, URL: http://thesocialsciencepost.com/es/2015/02/la-
union-sovietica-y-el-derecho-penal/, [consultado o día 23/10/2017].

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En resumen, podemos decir que el Derecho penal que surge con la Revolución Rusa
se aparta claramente de los principios establecidos tras la Revolución Francesa y que desde
entonces inspiraban el Derecho penal liberal. Así, se produce un abandono del principio de
legalidad que en un primer momento, tras la Revolución de febrero y octubre de 1917, ni
siquiera formalmente se respeta, pero que en todo caso, desde entonces, no se respeta
materialmente. La falta de taxatividad y precisión en la definición de los delitos, así como la
enumeración de las consecuencias jurídicas como un catálogo abierto, otorgan una absoluta
arbitrariedad al juzgador, que se ve ampliada por el hecho de reconocerse legalmente el
principio de analogía en contra del reo. La referencia en la definición del delito no es el bien
jurídico, sino la necesidad de mantener el orden social instaurado por el Estado socialista, en
definitiva, la necesidad de proteger la dictadura del proletariado, y el hecho sólo constituye la
base del delito, en tanto en cuanto sea revelador de la peligrosidad social del autor para
mantener el orden referido. Se desarrolla un bloque de normas penales especialmente
dirigidas a los enemigos de clase y otro bloque que contemplan delitos comunes cometidos
por el ciudadano “normal”, es decir, que no pretende atentar contra el régimen, con
consecuencias jurídicas diferentes, siendo más severas las contempladas para los primeros
que para los segundos. En definitiva, podemos comprobar como el Derecho penal tras la
Revolución Rusa desarrolla claramente delitos políticos, un Derecho penal a dos velocidades,
o un Derecho penal del enemigo, en el que se ven debilitadas garantías jurídicas básicas,
donde el bien jurídico cede a favor de la protección y preservación del orden social, es decir,
del sistema.

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA REVOLUCIÓN DEL


CAPITAL

El Derecho penal del enemigo es una expresión que se ha acuñado a finales de siglo
pasado para denominar un Derecho penal y, particularmente, un Derecho procesal penal,
desarrollado en los países occidentales en los últimos tiempos, sobre todo a raíz de los
atentados de Nueva York del 11 de septiembre de 200122. Desde esta concepción, el
delincuente es un “no ciudadano”, es decir, un enemigo, frente a la generalidad de los

22
JAKOBS, Günther, Derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meliá, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2006,
passim; sobre el Derecho penal del enemigo, LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho penal, Parte
General, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, 23.

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ciudadanos, respetuosos con el orden establecido, con el sistema de libertades y derechos


dado. Se desarrolla un bloque normativo específicamente destinado a neutralizar al
“enemigo”, cueste lo que cueste. Este bloque de normas jurídicopenales se caracteriza por un
extraordinario adelantamiento de las barreras de protección penal, incrementando la creación
de delitos de peligro, preocupándose por el delito que está por venir, endureciendo penas, y
atendiendo más a las características, condiciones y tendencias del autor del hecho que las que
integran el propio hecho. Es decir, se impone un Derecho penal de autor frente a un Derecho
penal del hecho23. En este orden de cosas también se puede señalar la presencia en las
legislaciones penales contemporáneas de delitos de corte político o ideológico, en los que
difícilmente se puede identificar el bien jurídico, al menos en el sentido liberal del término.
Todo ello acompañado de una regresiva Política criminal en materia de garantías. A modo de
ejemplo se podrían citar, en la legislación española, los arts. 183 ter y 189 CP español24, en

23
Véase GÓMEZ MARTÍN, Víctor, El Derecho penal de autor: desde la visión criminológica tradicional hasta
las actuales propuestas de Derecho penal de varias velocidades, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, passim.
24
Art. 183 ter CP español: “1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el
mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se
acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de
prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso
cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción,
intimidación o engaño. 2. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información
y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le
facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor,
será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”. Art. 189 CP español: 1. Será castigado con la
pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad
necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos
como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o
financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. b) El que produjere, vendiere, distribuyere,
exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía
infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección,
o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido. A los
efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con
discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o
una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente
explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma
visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o
simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines
principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o
más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta
sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente
sexuales. 2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el
apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando se utilice a menores
de dieciséis años. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. c) Cuando el
material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que
sean víctimas de violencia física o sexual. d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por
imprudencia grave, la vida o salud de la víctima. e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

xxxi
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materia de libertad e indemnidad sexuales, en los que atendiendo a la redacción típica resulta
realmente difícil esclarecer el bien jurídico que se pretende proteger así como el momento de
consumación del delito, subjetivizando excesivamente la conducta típica y ampliando la
intervención penal hasta criminalizar tendencias o meros pensamientos. El art. 235 CP
español que en su apartado séptimo parece castigar una conducción de vida, más que la
realización de un hecho, al decir que “el hurto será castigado con la pena de prisión de uno
tres años: (…) 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al
menos por tres delitos comprendidos en este título, siempre que sean de la misma naturaleza.
No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo”, aproximándose a lo
que se entiende por Derecho penal de autor. Por su parte, los arts. 270 y 368 CP español25, el

f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare
a la realización de tales actividades. g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro
o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona
con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva
con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad. h)
Cuando concurra la agravante de reincidencia. 3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del
apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las
previstas en los apartados anteriores. 4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos
en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será
castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión. 5. El que para su propio uso adquiera o posea
pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años. La
misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran
utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la
información y la comunicación. 6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de
edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de
prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad
competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad
necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce
meses. 7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela,
guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el
apartado anterior. 8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las
páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se
hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el
acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español. Estas medidas podrán ser
acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal”.
25
Art. 270 CP español: “1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de
tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote
económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación,
interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio,
sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo
de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no
neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o
prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o
de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos
referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus

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primero referido a delitos contra la propiedad intelectual y el segundo a delitos de tráfico de


drogas, contemplan una enumeración de posibles conductas delictivas que suponen una
excesiva ampliación de la esfera típica y que parecen igualar acciones de autoría con otras
que, en principio, se pensaría que son de mera participación, lo que sin duda abre las puertas a
la arbitrariedad judicial. Muchas de estas características se pueden observar en los delitos de
rebelión, arts. 472 ss. CP español y de sedición, arts. 544 ss. CP español26, respecto de los

servicios. 3. En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la
infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se
difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los
apartados anteriores, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier
medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual. Excepcionalmente,
cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá
ordenar el bloqueo del acceso correspondiente. 4. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o
comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.
No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o
que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez
podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a
sesenta días. 5. Serán castigados con las penas previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos,
quienes: a) Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que
se refieren los dos primeros apartados de este artículo, incluyendo copias digitales de las mismas, sin la referida
autorización, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente. b)
Importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, cuando estuvieran destinados a ser
reproducidos, distribuidos o comunicados públicamente, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su
país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión
Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho
Estado, o con su consentimiento. c) Favorezcan o faciliten la realización de las conductas a que se refieren los
apartados 1 y 2 de este artículo eliminando o modificando, sin autorización de los titulares de los derechos de
propiedad intelectual o de sus cesionarios, las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por éstos con la
finalidad de impedir o restringir su realización. d) Con ánimo de obtener un beneficio económico directo o
indirecto, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra literaria, artística o científica, o
a su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicado a través
de cualquier medio, y sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o de sus
cesionarios, eluda o facilite la elusión de las medidas tecnológicas eficaces dispuestas para evitarlo. 6. Será
castigado también con una pena de prisión de seis meses a tres años quien fabrique, importe, ponga en circulación
o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado
para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado
para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los
términos previstos en los dos primeros apartados de este artículo”. Art. 368 CP español: “Los que ejecuten actos
de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas
de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de
sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo
en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior
en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los
artículos 369 bis y 370”.
26
Art. 472 CP español: “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera
de los fines siguientes: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 2.º Destituir o
despojar en todo o en parte de sus prerrogativas y facultades al Rey o a la Reina, al Regente o miembros de la
Regencia, u obligarles a ejecutar un acto contrario a su voluntad. 3.º Impedir la libre celebración de elecciones
para cargos públicos. 4.º Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado o cualquier
Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, impedir que se reúnan, deliberen o resuelvan, arrancarles

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cuales habría que añadir que podría discutirse el corte político de los mismos y, por lo tanto, la
posibilidad de que sean aplicados por razones ideológicas, es decir, por divergencias de
pensamiento más que por auténtica preservación de bienes jurídicos. Algo semejante podría
llegar a predicarse de los delitos de terrorismo de los arts. 570 bis ss. CP español27.
Pues bien, la doctrina ha venido identificado tradicionalmente como antecedentes
originales de esta forma de legislar en materia penal el Derecho penal del régimen Nazi, a
partir de la llegada al poder en Alemania, en 1933, de Adolf Hitler28. Sin duda, durante el

alguna resolución o sustraerles alguna de sus atribuciones o competencias. 5.º Declarar la independencia de una
parte del territorio nacional. 6.º Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de una
Comunidad Autónoma, o usar o ejercer por sí o despojar al Gobierno o Consejo de Gobierno de una Comunidad
Autónoma, o a cualquiera de sus miembros de sus facultades, o impedirles o coartarles su libre ejercicio, u obligar
a cualquiera de ellos a ejecutar actos contrarios a su voluntad. 7.º Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la
obediencia del Gobierno”. Art. 473 CP español: “1. Los que, induciendo a los rebeldes, hayan promovido o
sostengan la rebelión, y los jefes principales de ésta, serán castigados con la pena de prisión de quince a
veinticinco años e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; los que ejerzan un mando subalterno, con la de
prisión de diez a quince años e inhabilitación absoluta de diez a quince años, y los meros participantes, con la de
prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años.
2. Si se han esgrimido armas, o si ha habido combate entre la fuerza de su mando y los sectores leales a la
autoridad legítima, o la rebelión hubiese causado estragos en propiedades de titularidad pública o privada, cortado
las comunicaciones telegráficas, telefónicas, por ondas, ferroviarias o de otra clase, ejercido violencias graves
contra las personas, exigido contribuciones o distraído los caudales públicos de su legítima inversión, las penas de
prisión serán, respectivamente, de veinticinco a treinta años para los primeros, de quince a veinticinco años para
los segundos y de diez a quince años para los últimos”. Art. 544 CP español: “Son reos de sedición los que, sin
estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o
fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario
público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones
administrativas o judiciales”. Art. 545 CP español: “1. Los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición
o aparecieren en ella como sus principales autores, serán castigados con la pena de prisión de ocho a diez años, y
con la de diez a quince años, si fueran personas constituidas en autoridad. En ambos casos se impondrá, además,
la inhabilitación absoluta por el mismo tiempo. 2. Fuera de estos casos, se impondrá la pena de cuatro a ocho años
de prisión, y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años”.
27
Art. 570 bis CP español: “1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una
organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad
u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes
participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier
otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la
comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este
Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable
o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin
de cometer delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la
organización: a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos
peligrosos. c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus
características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los
culpables. Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado. 3. Se
impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la
vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos”.
28
ROXIN, Claus, Derecho penal, Parte General, Tomo I, trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Javier De Vicente
Remesal, Miguel Díaz y García Conlledo, Civitas, Madrid, 1997, 118 s.; MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo: los orígenes ideológicos de la polémica entre causalismo y finalismo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, passim.

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período nacionalsocialista el desarrollo de un Derecho penal carente de las más elementales


garantías y superador de los principios limitadores del ius puniendi, encuentra reflejo en
multitud de normas, como la Ordenanza municipal para la protección del Pueblo y del Estado
(1933), la Ley contra los delincuente habituales peligrosos y medidas de seguridad y
corrección (1933), la Ley de reforma del StGB (1935), las Ordenanzas contra los sujetos
nocivos para el pueblo (1939), las Ordenanzas contra los delincuentes violentos (1941), y el
Proyecto sobre los extraños a la comunidad (1944), que finalmente no llegó a entrar en vigor.
No se otorga atención, sin embargo, a los precedentes de esta deriva en la Alemania Nazi,
también desarrollados en un régimen totalitario, y que quizá por primera vez, con seguridad
en la historia del Derecho penal moderno, perfilan conceptos que finalmente ponen en
práctica, y que serán reproducidos y perfeccionados bajo el régimen nazi y recuperados –con
matices y salvando las distancias- en la Revolución del Capital, ya avanzado el siglo XX,
dominante en lo que llevamos de siglo XXI29. Así como el Derecho penal liberal, que
propugnaba como epicentro del sistema el principio de legalidad y todas las garantías a él
adheridas, nace en medio de una Revolución a finales del siglo XVIII, es otra Revolución, a
principios del siglo XX la que lo anula y todo parece apuntar a que a comienzos del siglo
XXI, puede volver a verse superado nuevamente por otra Revolución, ésta ya silenciosa.

CONCLUSIONES.

Las revoluciones liberales marcan el nacimiento del Derecho penal propio del
Estado de Derecho. Entre ellas cabe destacar por lo que representa la Revolución Francesa de
finales del siglo XVIII. A partir de estas revoluciones el poder punitivo del Estado pasa a estar
sujeto a límites a favor del individuo. El principio de legalidad aparece como el principio
rector y de él se deriva la prohibición de la analogía en contra del reo, como máxima
indiscutible del sistema. El bien jurídico protegido pasa a ser el referente para la construcción
legal del delito y para la interpretación doctrinal y judicial de la Ley penal. El concepto de

29
Sobre esta cuestión, CHARLES, Raymond, Histoire du Droit Penale, Presses Universitaires de France, Paris,
1955, 115, señala de modo revelador que “el fin de la primera guerra mundial abre una nueva era con el
advenimiento de un totalitarismo político, de inspiración bolchevique, fascista y nazi. (…) Mas es la legislación
penal soviética la que representa el tipo de un penalismo totalitario, del cual la aparición sobre el plano positivo
constituye el fenómeno capital de la evolución del Derecho penal en el siglo XX, por el poder de atracción de una
concepción rigurosamente fundada sobre la dictadura de un proletariado identificado con el Estado”. Traducción
tomada de BLAS ZULUETA, Luis, El novísimo Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, núm. 480, 4.

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bien jurídico se despoja de atisbos ideologizantes o moralizantes, tratando de buscar en su


definición la máxima objetividad posible.
La Revolución Rusa se puede definir como la génesis y el ensayo de un “Nuevo
Derecho penal”. Supone una ruptura con el principio de legalidad, introduce laxitud en la
tipificación de las conductas, consagra la analogía en contra del reo, y obliga a interpretar la
Ley penal conforme a la “conciencia socialista revolucionaria”, abandonando la referencia del
bien jurídico. Esta forma de concebir y producir el Derecho penal, dominante durante todo el
período Revolucionario que situamos entre 1919 y 1938, propicia la arbitrariedad judicial. Por
otra parte, el Derecho penal del hecho es abandonado en favor del Derecho penal de autor,
pues la calificación de la conducta como delito estará en función de la peligrosidad que el
delincuente suponga para el orden social, más que por la peligrosidad que el hecho en sí
represente. Se construye un bloque normativo dirigido específicamente a los “enemigos de
clase”, con tipos penales de corte político y consecuencias jurídicas más severas que las
contempladas para los ciudadanos integrados en el sistema.
Todo lo anterior pone de manifiesto que la Revolución Rusa trae consigo la
generación de conceptos, estructuras y métodos en las Ciencias penales que luego encontrarán
eco y desarrollo en otros países occidentales, como en la Alemania Nazi a partir del año 1933.
Hoy en día, algunas de estas características impregnan legislaciones penales de muchos países
occidentales, especialmente a través de artículos en la Parte Especial, como ha quedado
expuesto supra. Por ello podemos concluir que la influencia del Derecho penal surgido a
partir de la Revolución Rusa ha tenido y sigue teniendo una influencia mayor de la que se
pudiese pensar, de ahí la necesidad de revisitarlo e investigarlo, aunque sea sólo ahora que se
cumplen cien años de aquella Revolución.

BIBLIOGRAFÍA.

BLAS ZULUETA, Luis, El novísimo Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
núm. 480.

BLAS ZULUETA, Luis, Notas sobre Derecho penal soviético, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
núm. 596.

CHARLES, Raymond, Histoire du Droit Penale, Presses Universitaires de France, Paris, 1955.

DE FIGUEIREDO DIAS, Jorge, Direito penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007.

FITZPATRICK, Sheila, A Revolução Russa, trad. Susana Sousa e Silva, Tinta da China, Lisboa, 2017.

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GÓMEZ MARTÍN, Víctor, El Derecho penal de autor: desde la visión criminológica tradicional hasta las actuales
propuestas de Derecho penal de varias velocidades, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

JAKOBS, Günther, Derecho penal del enemigo, trad. Manuel Cancio Meliá, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2006.

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho penal soviético, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1947.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Lecciones de Derecho penal, Parte General, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2016.

MÁRQUEZ PIÑERO, Rafael, El tipo penal, algunas consideraciones en torno al mismo, Universidad Nacional
Autónoma de México, México, 1986.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo: los orígenes ideológicos de la
polémica entre causalismo y finalismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

ROLDÁN CAÑIZARES, Enrique/DEL RÍO LOIRA, Pablo/MORENO GONZÁLEZ, Gabriel, The social
science post, La Unión Soviética y el Derecho penal, URL: http://thesocialsciencepost.com/es/2015/02/la-union-
sovietica-y-el-derecho-penal/, [consultado o día 23/10/2017].

ROSAS, Fernando, Guerra e Revolução na Rússia de 1917, en AA.VV, A Revolução Russa, 100 anos depois,
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Remesal, Miguel Díaz y García Conlledo, Civitas, Madrid, 1997.

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Grupo de Trabalho 01

EMPRESA,
DIREITO E SOCIEDADE
PLANOS NACIONAIS DE AÇÃO
EM DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS:
SUFICENTES ANTE A ARQUITETURA DA IMPUNIDADE?

JÚLIO, Kaliandra Casati


Mestranda do Programa de Direito e Inovação da UFJF
CAMPOS, Rafael Jordan de Andrade
Mestrando do Programa de Relações Internacionais PUC – RJ
ROLAND, Manoela Carneiro
Professora do Programa de Mestrado em Direito e Inovação da UFJF

RESUMO

O presente artigo objetiva analisar se os Planos Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos,
documentos que têm sido elaborados pelos países, com finalidade de orientarem suas políticas de
repressão às violações de Direitos Humanos por parte das Empresas, a partir do incentivo da ONU, têm
se mostrado suficientes para evitarem violações de Direitos Humanos. Para se realizar tal análise,
lança-se um olhar sobre o contexto no qual tais Planos devem atuar, o qual é entendido por Juan
Hernandéz Zubizarreta como sendo a chamada arquitetura da impunidade, isto é, um cenário no qual
as empresas gozam de grande poder econômico e político, muitas vezes se sobrepondo aos Estados,
que acabam por depender dos investimentos destas. Em seguida procede-se uma releitura de análises
realizadas sobre os Planos Nacionais em Empresas e Direitos Humanos existentes na Europa, bem
como se realiza um estudo sobre o Plano Nacional em Empresas e Direitos Humanos da Colômbia,
único país da América Latina que já possui tal documento.

Palavras-chave. Planos Nacionais de Ação em Direitos Humanos e Empresas. Arquitetura da


Impunidade. Direitos Humanos.

ABSTRACT

The present article seeks to analyze if the National Action Plans on Business and Human Rights,
documents that have been elaborated by countries looking to guide their politics of repressing human
rights violations by companies - as of the United Nations’ encouragement - have been enough to avoid
human rights violations. To carry out this analysis one must look at the context in which those Plans
must operate, which is understood by Juan Hernandéz Zubizarreta as the so called architecture of
impunity, i.e. a scenario where companies enjoy a huge economic and political power often overriding
states, which end up depending upon the investments of the companies themselves. Subsequently, a
rereading of the analysis made about the European National Action Plans is carried out alongside a
study about Colombia’s National Plan on Business and Human Rights, the only country in Latin
America that already possess such document.

Keywords. National Action Plans on Human Rights and Business. Architecture of impunity. Human
Rights.

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INTRODUÇÃO

A preocupação a respeito das graves violações de Direitos Humanos cometidas


pelas empresas e, especialmente pelas transnacionais, emerge, no cenário internacional, na
década de 1970. E, desde seu surgimento, no âmbito das Nações Unidas, propostas
voluntaristas e vinculantes têm se alternado e até mesmo rivalizado.
Atualmente, tem-se os dois tipos de iniciativa. A medida de caráter voluntarista é
representada pelo denominado “Grupo de Trabalho sobre Empresas e Direitos Humanos”,
encarregado de divulgar e promover os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos
Humanos, um conjunto de 31 princípios, os quais visam orientar os Estados na proteção dos
Direitos Humanos contra violações das Empresas, incentivar as corporações a respeitar tais
direitos e buscar maneiras de reparar as vítimas. O principal meio eleito pelo mencionado
Grupo de Trabalho, para instrumentalizar os Princípios Orientadores, trata-se do incentivo aos
países, para a elaboração de Planos Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos.
Já a proposta de caráter vinculante surgiu como resposta do descontentamento da
sociedade civil e da academia às iniciativas meramente voluntaristas, em 2013, capitaneada
pelo Equador e pela África do Sul, através da propositura de criação de um Tratado
Vinculante sobre Direitos Humanos e Empresas. Assim, foi criado um Grupo de Trabalho
Intergovernamental para desenvolver tal Tratado, o qual atualmente encontra-se no último
ano de elaboração do rascunho do instrumento.
Estes processos, para alguns autores, como Gonzalo Beron (2016), podem ser vistos
como complementares, mas, na prática, acabam rivalizando no cenário internacional,
principalmente devido à postura dos defensores dos Princípios Orientadores, os quais,
frequentemente, argumentam pela desnecessidade do Tratado, baseados em que os Planos
Nacionais já seriam suficientes para a defesa dos Direitos Humanos.
O contexto internacional no qual se dão as iniciativas de combate aos abusos de
Direitos Humanos perpetrados pelas empresas, em especial pelas transnacionais, é nomeado
por Juan Hernandez Zubizarreta como arquitetura da impunidade. Isto, porque no atual
mundo globalizado, as empresas por muitas vezes acabam tendo um produto interno bruto
(PIB) maior do que o de muitos países, e assim, gozam de grande poder econômico e político
ao pressionar os países para que atendam suas condições e, até mesmo, criem leis que
atendam a seus interesses, sob pena de não se fixarem ou se retirarem daquele país.
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ISSN 2236-9651, n. 7

Conforme salientado em linhas anteriores, a medida de caráter voluntarista na


temática Direitos Humanos e Empresas já em vigor no âmbito da ONU é a do “Grupo de
Trabalho sobre Empresas e Direitos Humanos”, o qual tem incentivado, como uma de suas
políticas principais, a produção de Planos de Ação Nacionais em Empresas e Direitos
Humanos pelos países, para que estes possam, assim, instrumentalizar os Princípios
Orientadores.
A produção de Planos Nacionais em Empresas e Direitos Humanos inicia-se em
2013, na Europa, sendo este continente o que possui a maior quantidade de países com
Planos. Até o presente momento, na América Latina, apenas a Colômbia possui seu Plano de
Ação Nacional em Empresas e Direitos Humanos.
Ante o exposto, o presente trabalho pretende realizar uma investigação em torno da
seguinte pergunta de pesquisa: Os Planos Nacionais de Ação em Direitos Humanos e
Empresas são suficientes para reprimir as violações de Direitos Humanos perpetrados pelas
Empresas?
Utilizar-se-á como marco teórico para a presente investigação as ideias de Juan
Hernandez Zubizarreta, em especial a ideia de arquitetura da impunidade, a qual representa o
contexto que deve ser enfrentado pelas medidas tendentes a reprimir as violações de Direitos
Humanos perpetradas pelas empresas.
A hipótese inicial com a qual se trabalhará é de que os Planos Nacionais de Ação
não são suficientes para se enfrentar o contexto da arquitetura da impunidade.
A metodologia utilizada para se realizar a presente investigação será a releitura
bibliográfica, em especial de trabalho realizado pelo HOMA – Centro de Direitos Humanos e
Empresas, no qual foram analisados os Planos de Ação em Empresas e Direitos Humanos
existentes na Europa, bem como a análise empírica do Plano de Ação Colombiano em
Empresas e Direitos Humanos.

1. EVOLUÇÃO DA TEMÁTICA DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS NO


ÂMBITO INTERNACIONAL

Conforme explicitado na introdução, é na década de 1970 que a preocupação com as


violações de Direitos Humanos perpetradas por empresas, em especial as transnacionais,
ganha status internacional, tornando-se palco de debates na ONU .
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Desta forma, em 1973, surge na ONU o Centro das Nações Unidas sobre
Corporações Transnacionais (UNCTC, sigla em inglês), tendo por objetivo monitorar a
atuação das transnacionais, prover informação e assessoramento e avaliar a possibilidade de
um acordo multilateral, que poderia ter a forma de um código de conduta.
Esse formato vinculante de código de conduta não foi bem visto por muitos países,
em especial aqueles que sediavam grandes empresas transnacionais. Em 1993, o Centro foi
fechado e, a partir de 1999, o então secretário geral da ONU, Koffi Annan, inicia uma ação de
caráter voluntarista, denominada Pacto Global, o qual visa incentivar boas práticas
corporativas no tocante aos Direitos Humanos, padrões trabalhistas, ambientais e
anticorrupção.
Concorrentemente ao Pacto Global e tentando implantar um regramento vinculante
com relação às empresas, surge nos anos 2000, por um grupo de membros da Subcomissão de
Promoção e Proteção aos Direitos Humanos, a iniciativa de criar as chamadas “Normas sobre
a responsabilidade das empresas transnacionais e outras empresas comerciais”. Tal iniciativa
também não prosperou.
Atualmente temos, no âmbito da ONU, duas iniciativas sobre a temática Direitos
Humanos e Empresas: uma de caráter voluntarista e outra que visa a elaboração de um tratado
vinculante.
A de caráter voluntarista teve início em 2005, com a designação de John Ruggie,
pelo então secretário geral da ONU, Koffi Annan, para exercer o cargo de representante geral
para o tema “Empresas e Direitos Humanos”. Ruggie apresentou, em 2008, o chamado
“Marco das Nações Unidas para Proteger, Respeitar e Remediar” e teve seu mandato
estendido por mais três anos, a fim de que apresentasse uma forma de instrumentalizar sua
proposta.
Desta maneira, em 2011, Ruggie apresenta os chamados “Princípios Orientadores
sobre Empresas e Direitos Humanos” e ocorre a criação de um grupo de trabalho denominado
“Grupo de Trabalho sobre Empresas e Direitos Humanos”, encarregado de divulgar e
promover tais princípios, bem como visitar países para avaliar a situação relacionada aos
Direitos Humanos e às Empresas.
Tal grupo elegeu como melhor ferramenta para a instrumentalização dos Princípios
Orientadores o incentivo aos países, para que elaborem Planos Nacionais de Ação sobre
Empresas e Direitos Humanos, os quais devem se basear nos supracitados princípios.
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ISSN 2236-9651, n. 7

Por outro lado, tem-se o Grupo de Trabalho Intergovernamental para desenvolver


um tratado sobre Direitos Humanos e Empresas, proposta esta capitaneada pelo Equador e
pela África do Sul, e que surge como resposta do descontentamento da sociedade civil e da
academia com as propostas de caráter meramente voluntaristas.

2. CENÁRIO ATUAL: A ARQUITETURA DA IMPUNIDADE

A fim de realizar-se a análise desejada sobre a suficiência ou não dos Planos


Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos para reprimir as violações de Direitos
Humanos cometidas pelas empresas, especialmente as transnacionais, faz-se necessário uma
análise do cenário no qual tais Planos deverão atuar.
Este cenário é denominado por Juan Hernández Zubizarreta como sendo a
arquitetura da impunidade. Isto porque, atualmente, as empresas transnacionais gozam de
grande poder econômico e também político, muitas vezes colocando-se em posições
superiores até mesmo aos Estados nos quais desenvolvem sua atividade produtiva.
Juan Hernández Zubizarreta e Pedro Ramiro alegam que é comum que as
Companhias tenham poder econômico superior ao dos Estados. Citam como exemplos, Wal-
Mart, Shell e Exxon Móbil, que têm faturamento anual superior ao produto interno bruto
(PIB) de países como Áustria, África do Sul e Venezuela.
Devido aao grande poder econômico das empresas transnacionais, estas possuem
cada vez mais influência política sobre os países, que passam a depender dos investimentos
econômicos e, assim, se tornam reféns de pressões sobre as possibilidades de retirada do
capital de tais empresas ou de não realização de investimentos naquele país.
Ante este quadro, muitas vezes as corporações acabam por ditar aos países quais as
melhores políticas econômicas e legislações que coadunem com seus interesses, sob pena de
levarem seus fundos para outros países:

A la vez, las grandes corporaciones disponen de um innegable poder político, tanto


em relación a los estados-nación – ejerciendo su influencia, en el avance de las
contrareformas estructurales y en la eliminación de derechos sociales – como a
escala global, con su labor de lobby en las instituciones económico-financeiras
internacionales. (Zubizarreta e Ramiro, 2015,p.16).
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Sendo assim, percebe-se que as empresas incentivam cada vez mais que os Estados
adotem políticas de caráter neoliberal, reduzindo e flexibilizando os direitos sociais, em
especial os direitos trabalhistas, o que favorece o interesse empresarial.
Observa-se também a existência de grande número de acordos internacionais de
caráter financeiro, os quais garantem uma série de direitos às empresas e não se preocupam
com questões ambientais, laborais, nem de Direitos Humanos. São os acordos de livre
comércio, como por exemplo, o NAFTA, que estabelecem uma série de condições favoráveis
às transnacionais e acabam por ignorar o Direito Internacional dos Direitos Humanos, direito
este que deve ser respeitado por todo tipo de legislação internacional, por possuir caráter
obrigatório, isto é, ser hierarquicamente superior às demais normativas internacionais, por
disposição do próprio Direito Internacional, como a Convenção de Viena de Direito dos
Tratados de 1969, que dispõe em seu artigo 53 que será nulo um tratado que afeta à
disposições imperativas de Direito Internacional:

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos – incluído el Derecho


Internacional Del Trabajo y el Derecho Internacional Ambiental – es
jerárquicamente superior a las normas de comercio e inversiones, nacionales e
internacionales, por su carácter imperativo y como obligaciones erga omnes, esto
es, de toda la comunidad internacional y para toda la comunidad internacional.
(Zubizarreta e Ramiro, 2015,p.33).

Explicam ainda os autores supracitados, que compõe a chamada arquitetura da


impunidade a existência dos tribunais arbitrais. Tais tribunais, constituídos a partir de acordos
financeiros internacionais, trazem segurança às empresas, uma vez que sempre julgam os
Estados demandados pelas transnacionais e podem levar a imposições econômicas muito
duras para tais Estados:

Y es que los tribunales internacionales de arbitraje tienen uma función fundamental


en la arquitectura jurídica de la impunidad: dotar de plena seguridad jurídica las
inversiones realizadas por las multinacionales frente a los estados receptores. Así,
mientras no existem instrumentos efectivos a nível internacional para el control de
las empresas transnacionales y se deja de lado esa concepción de la seguridad
jurídica que pone el derecho internacional de los derechos humanos en el vértice de
la pirámide normativa, los laudos de los tribunales arbitrales si que dan lugar a
mecanismos coercitivos y son “sentencias” de obligado cumplimento, puesto que
sus implicaciones económicas resultan muy difíciles de sostener para los países
periféricos. (Zubizarreta e Ramiro, 2015, p.35).

Ante o exposto, pode-se perceber que as transnacionais encontram-se blindadas


devido aos tratados financeiros internacionais, às legislações nacionais de caráter neoliberal,
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as quais as próprias empresas incentivam a elaboração e às cortes arbitrais, que se mostram


sempre favoráveis ao setor empresarial. Neste contexto, os direitos humanos, dentre os quais
inclui-se os direitos ambientais e os direitos laborais, são sistematicamente violados, e os
instrumentos de Direitos Internacional dos Direitos Humanos até então existentes não têm se
mostrado fortes o suficiente para impedir e reprimir tal situação.

3. OS PLANOS NACIONAIS DE AÇÃO EM EMPRESAS E DIREITOS


HUMANOS EXISTENTES

Após avaliar-se o contexto que deve ser enfrentado pelas medidas repressoras das
violações de Direitos Humanos por parte das empresas é necessário realizar a análise dos
Planos Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos existentes, a fim de constatar-se
se estes têm se apresentado como suficientes para impedir as violações de direitos humanos
por parte das empresas ante a arquitetura da impunidade.

3.1. Diretrizes para os Planos Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos

Conforme já explicitado anteriormente, os Planos Nacionais em Empresas e Direitos


Humanos são o principal instrumento do Grupo de Trabalho da ONU sobre Empresas e
Direitos Humanos. Desta forma, tal grupo elaborou no ano de 2014 um Guia para orientar os
países na elaboração de seus Planos Nacionais. Tal documento foi publicado novamente com
atualizações nos anos de 2015 e 2016.
O Guia traz recomendações sobre o desenvolvimento, implementação e atualização
dos Planos Nacionais, os quais, segundo estas orientações, devem conter quatro requisitos:
serem elaborados com base nos Princípios Orientadores, refletirem a realidade de cada país
quanto às violações de Direitos Humanos por empresas, provir de processos transparentes e
inclusivos e contar com revisões e atualizações periódicas.
Dentre as orientações contidas no supracitado Guia temos que, tanto a elaboração do
Plano como sua implementação e atualização devem se dar através do diálogo dos múltiplos
atores interessados no tema. De acordo com o Guia, o processo deve incluir organizações da
sociedade civil, instituições nacionais de Direitos Humanos, sindicatos, empresas e
associações, bem como grupos de população especialmente expostos aos efeitos do abuso de
Direitos Humanos pelas empresas, como crianças, mulheres, indígenas, minorias éticas e
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pessoas com deficiências. O documento estimula ainda que se possibilite a participação de


afetados por abusos de Direitos Humanos por parte de empresas ou atores legitimados que os
representem.

3.2. Análise crítica dos Planos Nacionais de Ação em Empresas e Direitos Humanos

Ante o exposto cabe realizar-se uma breve análise crítica dos Planos Nacionais de
Ação em Empresas e Direitos Humanos existentes. Para tal, lançar-se-á mão de releitura
bibliográfica de documento produzido, em 2016, pelo HOMA – Centro de Direitos Humanos
e Empresas –, no qual foram analisados os Planos europeus existentes até então, bem como de
análise do Plano Nacional da Colômbia elaborada para fins do presente trabalho.
Em tal documento supracitado, o HOMA analisou os seis planos já publicados:
Reino Unido, Países Baixos, Dinamarca, Finlândia, Lituânia e Suécia; e dois Planos que
estavam prontos, mas pendentes de aprovação: Itália e Espanha.
De tal análise, produzida a partir de uma perspectiva crítica, pode-se verificar falhas
comuns presentes nos Planos europeus.
Primeiramente o estudo detecta que os processos falharam na questão da
participação de múltiplos atores e na publicidade dada durante a confecção dos instrumentos.
Atores fundamentais, como os atingidos por violações de Direitos Humanos por parte das
empresas, tiveram pouca ou nenhuma voz durante o processo.
Verificou-se também que tais Planos apresentaram apenas propostas genéricas, sem
previsão de controle da implementação e aplicação de tais políticas, sem formas de
punibilidade para as empresas violadoras de Direitos Humanos e sem prazos para que os
Estados coloquem em prática as políticas pensadas:

...a experiência dos Planos Nacionais já existentes mostra que estes não possuem
em seu conteúdo o potencial para um efetivo avanço no desenvolvimento de
normativas nacionais e políticas públicas de proteção aos Direitos Humanos contra
violações cometidas por empresas. Muito menos contribuem para o pleno acesso à
justiça e para que as vítimas sejam capazes de alcançar reparação pelas violações
sofridas. (HOMA, 2016, p. 33).

De acordo com o supracitado estudo realizado pelo HOMA, aponta-se que no Plano
Nacional do Reino Unido pode-se perceber que não se priorizou a participação de atores
populares, como os afetados pelas violações de direitos humanos por parte das empresas
durante o processo de elaboração do documento estatal. Também não houve circulação
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pública do documento preliminar que deu origem ao Plano, ficando a circulação restrita
apenas aos atores consultados e às agências governamentais. Pode-se perceber ainda, no
Plano, a utilização de um enfoque empresarial, destacando os benefícios que as empresas
podem obter ao respeitar os Direitos Humanos.
Segundo o estudo, o documento falha ainda por não explicar como se dará a
implementação das ações propostas, bem como não deixar claro o setor governamental que
será responsável por tal implementação. Também não se especificam prazos, o que dificulta
que a sociedade possa controlar o desenvolvimento das medidas apontadas no Plano.
Por fim, não há criação de novas obrigações para as empresas, não se aborda a
responsabilidade extraterritorial, nem mecanismos jurisdicionais de responsabilização das
empresas.
Já quanto ao Plano Nacional da Holanda, aponta o estudo que não houve nenhuma
consulta efetivamente pública e ampla e nem se deu prioridade à participação popular no
processo. O foco deste Plano são medidas de caráter voluntário, tanto para o Estado, quanto
para as empresas. Poucas medidas concretas são apontadas, bem como não se define prazo
para sua execução e não há estratégias para o monitoramento da implementação destas. Deu-
se, ainda, prioridade ao destaque das medidas já existentes no país.
A análise realizada sobre o Plano Nacional da Itália aponta que este enuncia
medidas pouco assertivas no tocante às mudanças sociais e legislativas, bem como traz uma
visão de que a solução para as violações de Direitos Humanos só será possível a partir de uma
matriz europeia:

A Itália demonstra através do seu Plano Nacional, o seu compromisso com a


perspectiva europeia. Juntamente com as políticas nacionais, ela defende que
somente uma dimensão autenticamente européia seja capaz de proteger
eficazmente os Direitos Humanos em escala global. Tal perspectiva é no mínimo
curiosa, e demonstra o ranço colonial ainda presente, que enxerga a solução para o
dilema das violações de Direitos Humanos em escala global na construção de
políticas regionais para a Europa. (HOMA, 2016, p. 17).

Da análise realizada sobre o Plano Nacional Dinamarquês pode-se perceber que este
é fruto de um processo pouco inclusivo, vez que houve a participação do Conselho para
Responsabilidade Social Corporativa, mas apenas um grupo seleto de membros deste
conselho foi consultado, bem como setores chaves da sociedade foram excluídos da consulta,
como ocorreu com o Conselho Dinamarquês dos Consumidores.
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Este Plano confunde Direitos Humanos com uma perspectiva puramente de


responsabilidade social corporativa, trazendo medidas neste sentido, ao invés de políticas
protetivas dos Direitos Humanos.
O Plano prima por orientações, recomendações e encorajamentos às empresas. Não
há prazos para aplicação e desenvolvimento de estratégias nacionais de proteção aos Direitos
Humanos e nenhuma menção quanto a mecanismos de extraterritorialidade.
Quanto à investigação realizada sobre o Plano Nacional espanhol, extrai-se que o
processo de elaboração, que foi aparentemente inclusivo e transparente, visto que ocorreram
duas rodadas de consultas públicas, incluindo diversos atores sociais, acabou por ceder às
pressões empresariais, sendo que, no documento final, excluíram-se propostas constantes do
primeiro projeto como a vedação de financiamento público a empresas violadoras de Direitos
Humanos. Esta proposta foi alterada, e passou-se a vedar o financiamento apenas àquelas
empresas que tenham sido condenadas com sentença transitada em julgado e se neguem a
cooperar com o governo espanhol nas reparação as violações. Também excluiu-se do Plano
Nacional a proposta que exigia altos padrões laborais e de proteção ambiental.
Assim, como se notou nos demais Planos, o Plano espanhol também traz propostas
vagas e imprecisas, tendo sido destacado no estudo do HOMA a imprecisão na disposição
quanto aos mecanismos a serem utilizados para responsabilização de empresas espanholas
que cometam violações em outros países. Também não foram criadas obrigações diretas para
as empresas e a ação do Estado se limita a programas de acompanhamento, incentivo e
conscientização sobre Direitos Humanos e Empresas.
No tocante ao Plano Nacional finlandês, o estudo ora analisado destaca que a
elaboração se deu por um processo envolvendo vários ministérios governamentais e duas
consultas públicas com agentes interessados. Porém não houve incentivo para que algumas
parcelas de atores interessados, como migrantes, índios e outras minorias pudessem participar
do processo. Este Plano traz prazo para o cumprimento das propostas apresentadas e também
as entidades governamentais responsáveis por determinadas ações, contudo os tópicos que
tratam de tais ações são vagos, dificultam a compreensão do que de fato o governo propõe.
Muitos dos tópicos demonstram mais o compromisso do Estado finlandês em apoiar os
Princípios Orientadores de Ruggie, do que de fato de realizar algum tipo concreto de atuação.
O Plano não traz nenhuma proposta de mecanismos de reparação das violações de Direitos
Humanos, bem como centra suas propostas em medidas de caráter voluntário.
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A análise realizada pelo HOMA do Plano Nacional lituano destaca que não foi
possível encontrar informações acerca do processo que levou à elaboração de tal documento.
Quanto ao conteúdo de tal Plano, se ressalta que este está restrito a medidas de combate à
discriminação, à corrupção e ao direito de associação trabalhista. As propostas por sua vez
possuem algum grau de concretude, sendo menos vagas do que as encontradas na maioria dos
Planos, bem como se faz referência a medidas que já estão sendo implementadas. Porém,
ainda assim, as propostas são superficiais e não há proposições quanto a mecanismos
vinculantes, que obriguem as empresas a respeitar os Direitos Humanos e sejam capazes de
responsabilizá-las em caso de violações.
Por fim, da análise realizada sobre o Plano Nacional sueco extrai-se que este foi
concebido através de consulta a vários atores interessados, incluídas empresas e ONGs.
Ocorreram também consultas populares ao texto preliminar do documento. O estudo
elaborado pelo HOMA destaca que não foi possível identificar se, em tal processo houve a
participação dos afetados por violações perpetradas pelas empresas.
Quanto ao conteúdo do Plano destaca-se que privilegiou-se as políticas relacionadas
à responsabilidade social corporativa, em detrimento dos princípios de Direitos Humanos. Há
no documento o encorajamento para que as empresas adotem as diretrizes ali contidas, mas
nenhuma medida de caráter vinculante. O documento não estabelece nenhum tipo de
responsabilidade direta para as empresas, deixando as responsabilidades a cargo do Estado, o
qual deve desenvolver programas para orientar as práticas empresariais. Os crimes cometidos
pelas empresas estão sujeitos apenas a penalidades de multa.

Este Plano Nacional aparenta ser uma vitrine da política de Responsabilidade


Social implementada pelo Estado junto das empresas, apenas elaborada para
aparentar que algo está sendo feito e para demonstrar à sociedade civil a
preocupação com o tema. Não se vê previsão de mecanismos de punibilidade ou
responsabilização alguma das empresas por suas condutas adversas em relação a
Direitos Humanos, pelo contrário as políticas propostas giram entorno da
premiação das companhias que aplicam os Princípios Orientadores e “respeitam os
Direitos Humanos” (HOMA, 2016, p. 17).

No tocante ao Plano Nacional da Colômbia, cuja análise foi realizada para fins da
presente pesquisa, pode-se perceber que, de acordo com o disposto em tal documento, sua
elaboração se deu através da participação de empresas, ONGs, entidades governamentais e
com apoio da comunidade internacional. O esboço de tal Plano foi submetido à consulta em
algumas oficinas, uma nacional em Cartágena e outras regionais, nas quais houve a
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participação de atores institucionais, empresas e sociedade civil. Houve também a publicação


deste esboço no site do Conselho Presidencial de Direitos Humanos e o fornecimento de e-
mail para receber opiniões sobre o tema. Não há menção da participação de afetados por
violações perpetradas pela empresas no processo de elaboração do Plano Nacional.
Pode-se destacar que consta no Plano a existência do objetivo de se harmonizar a
proteção dos Direitos Humanos com o desenvolvimento econômico, bem como se exalta, em
tal documento, o compromisso da Colômbia e das Empresas com Direitos Humanos e a
existência, no país, de iniciativas de respeito aos Direitos Humanos há mais de uma década,
tanto por parte do Estado quanto das Empresas.
O Plano dispõe sobre a intenção de considerar as minorias e superar o passado
conflituoso do país, dizendo que, para tal é necessário o empenho dos empresários, de
organizações sociais e sindicais. Enfatiza que as empresas que operam em zonas
historicamente de conflito devem ser especialmente cuidadosas quanto a possíveis afetações
de DH. Também declara priorizar os setores que geram maior conflito social e maiores
impactos em termos de Direitos Humanos e meio ambiente, quais sejam: setor mineiro-
energético, agroindústria e infraestrutura rodoviária. Dispõe ainda que o Plano se associa com
o marco “Empresas e Paz”, que contempla um papel mais ativo das empresas nas
transformações positivas, apostando na devida diligência.
Percebe-se um marcante presença de políticas relacionadas à responsabilidade social
corporativa, como pode-se depreender do fato de “potencializar a sustentabilidade e os
Direitos Humanos como práticas competitivas empresariais” constar expressamente dos
objetivos gerais do documento.
Destaca-se, também, que o Estado é tratado como um ator que, enquanto agente
econômico, deve respeitar os Direitos Humanos e que tem o dever de apontar referências
claras às empresas do que devem ser práticas de respeito aos Direitos Humanos.
Quanto aos mecanismos de reparação em caso de violações aos Direitos Humanos
serem perpetradas, o Plano não traz nada de concreto, restringido-se a declarar que tais
mecanismos deverão existir para quando a prevenção falhar.
Assim, como observou-se da análise do HOMA dos Planos Nacionais europeus, o
Plano da Colômbia também trouxe propostas vagas e pouco concretas, focando-se em
políticas de caráter voluntarista, que muito se assemelham à responsabilidade social
corporativa.
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CONCLUSÕES

Ante todo o exposto, pode-se concluir que da análise dos Planos Nacionais de Ação
em Empresas e Direitos Humanos existentes percebe-se que estes por si só não são capazes de
impedir as violações de Direitos Humanos perpetradas pelas empresas, nem de oferecer
mecanismos eficazes de reparação aos afetados por estas violações.
No cenário apresentado em linhas anteriores da arquitetura da impunidade, pode-se
extrair que dificilmente políticas de cunho nacional terão capacidade de enfrentar o grande
poder que possuem as empresas, em especial as transnacionais, as quais tem influenciado até
mesmo a produção de legislação de caráter neoliberal para lhes favorecer, em diversos países,
a partir de pressões financeiras a respeito de investirem ou manterem seus investimentos em
seus países.
Neste contexto, onde vemos Estados tornando-se cada vez mais dependentes do
poder econômico das empresas, torna-se difícil que estes produzam políticas que possam
desfavorecer os interesses de tais atores econômicos.
Face a tal poderio das empresas, percebe-se que os Planos Nacionais de Ação em
Direitos Humanos e Empresas têm se apresentado apenas como proposições de caráter
voluntarista, que não trazem nenhum tipo de obrigação direta para as empresas, nem
prescrevem punições efetivas. Mantêm sua ênfase em políticas relacionadas à
responsabilidade social corporativa, estimulando as empresas a desenvolverem boas práticas
empresariais e respeitarem os Direitos Humanos como uma boa estratégia de
empreendimento.
Sendo assim, pode-se concluir que ainda que os Planos Nacionais em Empresas e
Direitos Humanos tragam em si o benefício de colocarem tal temática, tão costumeiramente
negligenciada nas agendas dos países nos quais são elaborados, estes sozinhos não têm o
poder de impedir as violações perpetradas pelas empresas nem de fornecer aos afetados
remédios efetivos. Desta forma confirma-se a hipótese de insuficiência dos Planos Nacionais
para impedirem as violações de Direitos Humanos, entendendo-se pela necessidade de que,
além de tais Planos, surjam também instrumentos vinculantes e de caráter internacional, para
garantirem de forma efetiva o respeito das empresas aos Direitos Humanos.
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REFERÊNCIAS

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OS DESAFIOS EMPRESARIAIS GERADOS PELOS ELEVADOS
NÍVEIS DE ENCARGOS TRABALHISTAS NO BRASIL

SOUZA, Mylena Devezas


Mestranda do Programa de Pós Gradução em Direito e Sociologia/UFF
SOUZA, Gabriel Santos Cintra Gomes de
Bacharel em Direito pela Universidade Veiga de Almeida/UVA

RESUMO

O Brasil possui um dos maiores encargos trabalhistas do mundo, encarecendo a mão de obra e
trazendo complicações para o empresário. A mudança desse cenário é esperada com a vigência da Lei
da Reforma Trabalhista Brasileira, a qual teve inspiração na legislação trabalhista espanhola, ocorrida
há mais de cinco anos, e trouxe diversas alterações benéficas para as empresas, tais como o fim do
recolhimento obrigatório do imposto sindical e a demissão em comum acordo. O objetivo desta
pesquisa é verificar os desafios empresariais enfrentados pelos elevados encargos trabalhistas e analisar
se a alteração da legislação trabalhista poderá reduzir o custo bruto da mão de obra a fim de incentivar
o aumento da oferta de empregos, conforme esperado pelo governo. Como fonte de pesquisa são
utilizados estudos já realizados sobre os percentuais referentes aos encargos trabalhistas no custo bruto
da mão de obra brasileira.

Palavras-chave. Reforma Trabalhista; Encargos Trabalhistas, Mão de obra.

ABSTRACT

Brazil has one of the highest labor costs in the world, increasing labor costs and bringing
complications to the entrepreneur. The change in this scenario is expected with the validity of the
Brazilian Labor Reform Law, which was inspired by the Spanish labor legislation, which occurred
more than five years ago, and brought various changes beneficial to companies, such as the end of
mandatory tax collection union and dismissal by mutual agreement. The objective of this research is to
verify the business challenges faced by high labor costs and to analyze whether the change in labor
legislation could reduce the gross labor cost in order to encourage the increase of the job offer, as
expected by the government. As research source is used studies already performed on the percentages
referring to labor charges in the gross cost of Brazilian labor.

Keywords. Labor Reform; Labor benefits; Labor.

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INTRODUÇÃO

A nova questão social da sociedade atual, segundo Pierre Rosanvallon (1998),


compreende o problema da baixa oferta de empregos para uma mão de obra disponível em
constante crescimento e expõe a necessidade de atuação do Estado a fim proporcionar uma
ampliação das vagas de emprego. Assim também a formação de blocos econômicos que, com
um mercado totalmente globalizado, traz desafios ao mercado de trabalho ao pretender torná-
lo o mais competitivo possível, realidade de que não discrepa o cenário brasileiro.
Um grande obstáculo no caminho para a eficiência econômico-empresarial reside
nos encargos sociais atrelados aos salários dos trabalhadores e no constante aumento da
população economicamente ativa, sem que houvesse, contudo, um crescimento proporcional
da oferta de vagas de trabalho, devido ao constante avanço tecnológico, que por diversas
vezes substitui a mão de obra humana.
Vislumbra-se, então, a existência de um cenário desfavorável àqueles que disputam
oportunidades no mercado de trabalho, em que a possibilidade de redução dos impactos
financeiros dos encargos sociais é, sob o ponto de vista dos empregadores, considerada uma
forma de atenuar o custo da produção e, ao mesmo tempo, incrementar o emprego da mão de
obra disponível nos processos produtivos. Afinal, os encargos sociais afetam
significativamente o custo do trabalho.
Com a intenção de aumentar a oferta de vagas de emprego e estimular a economia,
foi proposta a Reforma Trabalhista pelo governo brasileiro, inspirada na reforma espanhola
ocorrida na Espanha em 2012. Em âmbito nacional, a alteração da legislação trabalhista se
deu através da Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017,
trazendo profundas alterações no modo de pactuação e nos termos das relações entre
empregados e empregadores.
Para proporcionar o aumento da oferta de emprego e a superação da moderna
questão social, as alterações na legislação trabalhista preveem novas formas de contratação e
de prestação dos serviços pelos empregados, como o teletrabalho, o trabalho intermitente e a
terceirização, ao mesmo tempo em que exonera o empresário do pagamento de alguns
encargos e custos trabalhistas, como a contribuição sindical obrigatória e as horas in itinere.
Questiona-se assim, o real peso dos encargos laborais no custo empresarial e se as
alterações legislativas promovidas são, de fato, capazes de propiciar uma redução neste custo,
viabilizando o surgimento novas oportunidades empregatícias. Para tanto, este artigo analisa

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estudos já realizados sobre o custo total do empregado na atividade empresarial, para,


posteriormente, se debruçar sobre as alterações empreendidas pela Reforma Trabalhista. Ao
comparar as informações, pretende-se compreender se a nova legislação poderá de fato
reduzir os encargos trabalhistas enfrentados pelas empresas.
Não é objeto deste estudo investigar a efetiva ampliação da oferta de trabalho e a
consequente redução do desemprego, e suas possíveis relações com a alteração legislativa
procedida, tal como ocorreu com a implementação da reforma trabalhista na Espanha, mas tão
somente avaliar os possíveis impactos financeiros das mudanças para os empresários em
geral.

1. ENCARGOS TRABALHISTAS NO BRASIL

Para se entender o que são os encargos trabalhistas ou sociais, é necessário antes


definir o que é salário e diferenciá-lo dos encargos sociais. Para Vasconcelos e Volpato
(2000), o salário “corresponde ao valor da reposição da força de trabalho, tendo em vista a
vigência do seu ciclo de utilização no processo de produção” (Vasconcelos e Volpato, 2000,
p. 3). Ao considerar a realidade Brasileira, no salário estariam incluídos ainda o 13º salário, as
férias e participações nos lucros, já que:

Fazem parte dos Salários todos os valores dos rendimentos monetários recebidos
pelos trabalhadores, e, por eles direta e individualmente apropriados no período
corrente, ou em algum momento e condições pré-determinados de períodos futuros.
Em outras palavras, há defasagens temporais que envolvem o pagamento dos
valores relacionados com a reposição das condições produtivas da mão de obra no
processo produtivo, vale dizer, há frações do salário que são pagas em momentos
distintos do período corrente. (Vasconcelos e Volpato, 2000, p. 4).

De outro lado, os encargos são as verbas incidentes sobre a folha de pagamento sob
a forma de contribuições sociais pagas pelo empregador ao Estado, e integram o custo total do
trabalho. Os encargos, ao reverso do que ocorre com o salário, não são totalmente revertidas
em benefício do empregado e, segundo a legislação brasileira, seriam os valores pagos a título
de contribuição previdenciária, PIS/COFINS e Seguro de Acidente de Trabalho.
Fato é que além do salário contratual, é devido o pagamento de encargos sobre o
período trabalhado e sobre período não trabalhado, incluindo: Previdência Social, FGTS,
acidente de trabalho, sistema S, repouso semanal, férias, abono de férias, feriados, aviso
prévio, auxílio enfermidade, décimo terceiro salário, despesas de rescisão contratual.

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O pagamento do período não trabalhado pelas se deve ao impacto produtivo


decorrente dos períodos de ociosidade, pois é no período de descanso que o trabalhador repõe
suas energias para manter seu nível de produtividade. A remuneração do período de descanso
é, portanto, o pagamento pela reposição da capacidade de produção e pela eficiência do
funcionário no período de trabalho.
Há divergências sobre os valores devidos a titulo de encargos sociais. Isto ocorre
porque alguns autores defendem que nem todo imposto e taxas baseados na folha de
pagamento são encargos trabalhistas, mas sim taxas de financiamento de políticas públicas, de
entidades patronais e de fomento e apoio aos pequenos empreendimentos, de modo que certos
valores, apesar de envolverem os salários pagos aos trabalhadores, não dizem com a reposição
da força de trabalho, como no caso do seguro acidente de trabalho e o financiamento do
sistema S (Vasconcelos e Volpato, 2000, p. 10).
Ao tratar do assunto Ulysses e Reis (2006) elaboraram a tabela abaixo a fim de se
elencar o custo total do empregado com os encargos sociais pagos no Brasil. Segundo os
mencionados autores, foi obtido o valor do custo total do trabalhador em montante
correspondente a 165,4% do salário, se considerado o salário básico como 100, o qual já está
incluído neste cálculo. Ressalta-se apenas que os autores não consideram os valores devidos a
titulo de Imposto de Renda, que incide sobre os trabalhadores, apesar de compor a folha fiscal
total incidente sobre o trabalho formal.

Fonte: Ulysses e Reis, 2006, p. 11.

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Além dos autores acima citados, Vasconcelos e Volpato (2000) elaboraram também
as seguintes tabelas, separando os valores pagos a título de custo salarial e custo não salarial, a
fim de obter o custo dos encargos sociais.

Fonte: Vasconcelos e Volpato, 2000, p. 11.

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Fonte: Vasconcelos e Volpato, 2000, p. 12.

Assim, ao se analisar as tabelas acima colacionadas pode-se perceber que


Vasconcelos e Volpato consideram a totalidade dos salários no valor de 126% (grupo 01) ao
passo que os encargos sociais representam o valor de 32,56% (grupo 02). Portanto, ao se
considerar o custo total do trabalho somando-se os valores anteriormente mencionados, os
encargos sociais equivalem a 25,84% do custo total.
Por fim, ao elencar os encargos, analisando aqueles que incidem diretamente sobre a
folha de pagamento nos orçamentos da construção civil, Mendes e Bastos elaboram tabelas
separadas por grupos, conforme demonstrado adiante:

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Fonte: Mendes e Bastos, 2001, pp. 12 e 14.

No segundo grupo foram considerados os valores pagos diretamente aos


empregados em dias sem prestação de serviço, e que sofrem incidência dos encargos. No
terceiro grupo (grupo C) foram consideradas as incidências dos encargos sociais sobre as
verbas elencadas no grupo A e no grupo B, de modo que chegaram a seguinte fórmula
(Mendes e Bastos, 2001, p. 14):

TOTAL DO GRUPO C = GRUPO A X GRUPO B X 100


TOTAL DO GRUPO C = 0,3680 X 0,4998 X 100 = 18,39%

No quarto grupo foram considerados os encargos pagos aos empregados de forma


direta que não são onerados pelos encargos elencados no grupo A, como o deposito por
rescisão contratual, de modo que chegaram a um total de 12,48% (Mendes e Bastos, 2001, p.
16).
Assim, os autores concluem a pesquisa sobre os encargos sociais aplicados sobre o
salário horário, especificamente do setor da construção civil:

TOTAL = GRUPO A + GRUPO B + GRUPO C + GRUPO C

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TOTAL = 36,80% + 49,98% + 18,39% + 12,48% = 117,65%

Como se pode ver não há unanimidade no valor calculado a título de encargos


sociais. Fato é que não é possível definir um valor fixo de encargos sociais ou trabalhistas que
incidirão no custo trabalho, já que há variedades dependentes de cada setor e empresa, como
os acordos e convenções coletivas, as faltas, acidentes de trabalho, dentre outras variáveis que
podem alterar significativamente o cálculo da incidência dos encargos sociais sobre a folha de
pagamento.
Desse modo adotaremos como parâmetro para o artigo o custo total obtido por
Ulysses e Reis, no valor do 165,4% do salário básico, por entender, em nossa visão, que este
seria uma média dos valores obtidos pelos diversos autores.

2. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA

A lei nº 13.467/2017 implementou a reforma trabalhista e trouxe consigo algumas


mudanças benéficas para o empregador, tais como a possibilidade de contratação de trabalho
intermitente, a regularização do teletrabalho e o fim da cobrança sindical compulsória.
O contrato de trabalho intermitente passou a ser previsto no artigo 443 da CLT, e é
considerado aquele em que a prestação de serviços não é contínua. Apesar de ocorrer a
subordinação, a prestação de serviços é alternada com períodos de inatividade, como no caso
dos trabalhadores rurais e suas safras, ou ainda como no caso dos vendedores extras no
período do natal.
O contrato intermitente é conhecido também como “contrato zero hora”, já que o
empregado fica à disposição do empregador, sendo chamado em momentos de necessidade,
sem que haja prestação mínima de serviço mensal. Para o empregador esse tipo de contrato
possibilita a contratação do funcionário para o período necessário, sem que fique vinculado à
este pelo ano inteiro, ou ainda que a cada período de alta demanda tenha que arcar com os
custos de admissão e posterior demissão do funcionário.
Quanto à regularização do teletrabalho, a legislação incluiu um novo capítulo na
Consolidação das Leis Trabalhistas prevendo a possibilidade de contratação de funcionários
para jornada fora da dependência do empregador que não se constituam trabalho externo. Os
artigos 75-A até o artigo 75-E da CLT preveem as normas a serem aplicadas para esse tipo de
contrato.

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Entretanto, apesar de finalmente possibilitar o contrato para o teletrabalho, que cada


dia ganha mais adeptos, a regulamentação não foi de todo modo satisfatória deixando ainda
algumas lacunas em aberto, tais como a configuração de acidente de trabalho no teletrabalho.
Para o empregador o teletrabalho é uma ótima ferramenta, pois possibilita a redução de gastos
com as dependências laborais, com o pagamento de vale transporte e auxílio alimentação.
O fim da contribuição sindical compulsória não beneficia apenas o trabalhador que
deixa de ter que recolher anualmente o valor referente a um dia de trabalho ao ano, mas
também ao empregador, que até então precisava recolher anualmente uma contribuição de
acordo com o capital social da empresa. Assim, o artigo 579 da CLT, retira do empregador
um elevado custo até então obrigatório.
A reforma trabalhista trouxe ainda a supressão do direito ao recebimento de horas in
itinere, que apesar de ser um benefício a menos para o trabalhador, para o empregador reduz
os gastos com o pagamento de horas extras com seus reflexos e a consideração de tempo a
disposição do empregador no trajeto realizado para o local de emprego em transporte
fornecido pelo empregador. A supressão foi expressa no artigo 58 parágrafo 2º da CLT.
Outra alteração benéfica para o empregador veio na redação do artigo 448-A da
CLT o qual prevê a possibilidade de extinção do contrato do trabalho por acordo entre
empregado e empregador, o que acarretará no pagamento pela metade do valor devido de
aviso prévio e da indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Esse tipo de extinção contratual não permite o recebimento de seguro desemprego, entretanto,
permite a movimentação da conta do FGTS.
O artigo 507-B prevê a possibilidade de que empregado e empregador firmem termo
de quitação anual de obrigações trabalhistas, o qual deverá descrever as obrigações de dar e
fazer cumpridas mensalmente, e constará a quitação anual dada pelo empregado.
Por fim, a prevalência do acordado sobre o legislado passa a ser a nova regra,
conforme artigo 611-A da CLT. Assim, o acordo com o empregador sobre jornada de
trabalho, intervalo intrajornada, teletrabalho, trabalho intermitente, regime de sobreaviso,
enquadramento do grau de insalubridade, participação nos lucros, remuneração por
produtividade, dentre outros assuntos elencados no artigo, irão prevalecer sobre o legislado.
Essas alterações, portanto, beneficiam o empregador e reduzem certos custos com
salários e encargos sociais que anteriormente eram devidos a fim de tentar proporcionar um

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estímulo ao mercado e a consequente ampliação do número de ofertas de emprego como


ocorreu na Espanha, após a implementação da reforma trabalhista em 2012.
O problema é que não se traz soluções para a consequência já identificada na
reforma espanhola referente à precarização dos salários, com a redução dos direitos e valores
devidos aos empregados. De modo que, apesar de se ter reduzido a taxa de desempregado,
hoje a Espanha enfrenta um problema referente aos baixos salários oferecidos nos empregos.

3. A REDUÇÃO DOS ENCARGOS SOCIAIS NO BRASIL

Na década de 1990 iniciou-se a flexibilização trabalhista brasileira com o objetivo de


estimular o mercado.

Na segunda metade da década de 90 o governo promoveu a flexibilização da


contratação do trabalho, como banco de horas e o contrato temporário, por
exemplo. Partindo do principio de que uma legislação trabalhista mais flexível
estimula a geração de emprego, o governo esperava que tais medidas fossem
reduntar em aumento das contratações líquidas. Os resultados, no entanto, foram
absolutamente débeis, não tendo provocado nem aumento da formalização nem
tampouco redução do desemprego.
O que teria acontecido? Para alguns, não teria havido a flexibilização necessária
para afetar positivamente o emprego, mas tão-somente, o início de um ensaio que
seria requerido da legislação trabalhista para que o nível de emprego aumentasse.
Pode ser, no entanto, que o problema não seja, somente ou necessariamente, de
grau de flexibilização, mas da natureza da questão.
De fato, não parece haver consenso na literatura para países em desenvolvimento de
que a redução dos custos trabalhistas implicará, necessariamente, em aumento do
emprego e melhor desempenho da economia. (Arbache , 2003, p. 102)

Agora, com a reforma trabalhista de 2017, vivencia-se um novo período de


flexibilização da legislação trabalhista com o fomento de incentivo ao aumento da oferta de
empregos a partir da redução de encargos sociais. Para Ulysses e Reis, a redução dos encargos
sociais afetariam a informalidade e o desemprego, que poderiam ser reduzidos, conforme
narram:

Os resultados mostram que a redução da alíquota tem efeito significativo sobre o


grau de formalização do mercado de trabalho, uma vez que a proporção de
trabalhadores com carteira passa de 39,6% para 47,8% do total de ocupados. De
forma simétrica, há uma queda substancial no grau de informalidade, pois a
proporção de trabalhadores sem carteira diminui de 21,9% para 16,4% do total de
ocupados.
A tabela 6 apresenta os efeitos de reduções nos encargos sobre a taxa de
desemprego agregada e por grupo de qualificação. Os efeitos são significativos,
pois uma redução de 27,5% para 10% resultaria em uma queda da taxa de
desemprego agregada de 9,47% para 2,62%. Tanto os trabalhadores qualificados

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quanto os nãoqualificados observam uma queda muito forte na taxa de desemprego,


de aproximadamente 7 p.p.
Ao considerar uma estrutura não competitiva para o mercado de trabalho brasileiro
– traduzida pelas curvas de salário – variações na alíquota do imposto que incide
sobre o trabalho apresentam impactos significativos sobre o emprego e o
desemprego, e não apenas sobre os salários dos trabalhadores. Embora parte do
ajuste ocorra via salários (ver tabela 7), uma parte substancial do ajuste recai sobre
os indicadores de emprego, reduzindo tanto a taxa de desemprego quanto o grau de
informalidade do mercado de trabalho. (Ulyssea e Reis, 2006, p. 16-17)

Assim, na análise desses autores, a redução dos encargos sociais seria favorável a
geração de empregos e formalização. Entretanto, para Vasconcelos e Volpato, a conclusão da
pesquisa é diversa:

Por outro lado, como já tem sido apontado em vários trabalhos, é enganosa a ideia
que afirma que os salários, ou mais precisamente, os encargos sociais criam
obstáculos para o estabelecimento de preços que tornem nossas empresas
competitivas internacionalmente, o que estaria dificultando a inserção das nossas
empresas no processo de globalização. (Vasconcelos e Volpato, 2000, p. 14)

Fato é que a redução dos encargos sociais traz benefícios ao empregador que vê a
reduzida a folha de pagamento, entretanto tal redução não pode assegurar a criação de novos
postos de emprego, já que a redução do custo com a mão de obra pode viabilizar o
investimento da empresa em outras áreas, tais como avanço tecnológico ou até mesmo em
aprimoramento das instalações laborais.
Torna-se arriscado, portanto, estabelecer uma consequência específica para a
redução do custo da empresa diante do livre arbítrio do empresário, que pode usar o recurso
economizado para desenvolver outras áreas de interesse, não necessariamente criando novos
empregos como almeja o governo brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se pode ver pelos diversos artigos e cálculos elaborados, os encargos sociais e
salários dos funcionários representam um alto custo para o empresário, entretanto, não há uma
concordância quanto à porcentagem que os encargos representam no total dos custos sobre os
salários.
Apesar dos diferentes posicionamentos, em quase todos há pelo menos um aumento
de cerca de 50% do valor gasto a título de encargos, baseado no salário, o que é uma elevada

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porcentagem, tornando a manutenção de uma empresa com diversos empregados um elevado


custo para o empresário.
Assim, busca-se por meio da flexibilização e da redução dos direitos sociais até
então obtidos um modo de reduzir os custos do trabalhador enfrentados pelos empresários e
incentivar não somente a manutenção da empresa no Brasil, mas também proporcionar o
aumento da oferta de vagas de emprego a fim de combater o desemprego estrutural.
Não é a primeira vez que o Brasil passa por uma flexibilização da legislação
trabalhista em busca de uma otimização do número de postos de emprego, na atual reforma
pretende-se diminuir os encargos sociais de modo a reduzir os desafios empresariais na
manutenção de quadro de funcionários.
Entretanto, Arbache (2003) defende que o mercado de trabalho realiza a
incorporação das contribuições sociais aos níveis de emprego e de salários, assim, a simples
redução dos encargos trabalhistas não geraria necessariamente o aumento da formalização e
de vagas de emprego.
A redução dos encargos sociais baseados na folha de pagamento dos funcionários
apesar de gerar uma economia para o empresário, pode vir a proporcionar o investimento em
outros segmentos da empresa, como segurança, tecnologia ou ainda infraestrutura.
O governo se arrisca ao defender que a simples implementação da reforma
trabalhista irá trazer o aumento da oferta de empregos, já que os empresários podem se
utilizar da economia para investir em outros setores além do quadro de funcionários da
empresa, não sendo, portanto certo que haverá aumento das vagas de emprego.
A flexibilização da reforma trabalhista pode proporcionar o aumento das vagas de
emprego, como ocorreu na Espanha, mas não é algo certo e preciso, já que a redução dos
custos de encargos sociais não é tão significante para o orçamento da empresa.
Para uma melhor análise do caso é necessário observar posteriormente na prática se
os itens identificados nesse artigo proporcionarão a diminuição do custo empresarial bem
como o aumento das vagas de emprego. Assim, resta, portanto, aguardar os efeitos que serão
trazidos com a implementação da reforma trabalhista.

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REFERÊNCIAS

ARBACHE, Jorge Saba. Informalidade, Encargos trabalhistas e previdência social. In Base de Financiamento da
Previdência Social: alternativas e perspectivas - Brasília, MPS, 2003, p. 89 -106. Disponível em:
<http://www1.previdencia.gov.br/docs/pdf/ volume19.pdf#page=90>. Data de acesso: 30/10/2017.

BITENCOURT, Mayra Batista e TEIXEIRA, Erly Cardoso. Impactos dos encargos sociais na economia
brasileira. In Nova econ. [online]. 2008, vol.18, n.1, pp.53-86. ISSN 0103-6351. Disponível em:
<http://www.scielo.br/pdf/neco/v18n1/03.pdf>. Data de acesso: 02/10/2017.

MENDES, André Luiz. BASTOS, Patrícia Reis Leitão. Os encargos sociais nos orçamentos da construção civil.
In Revista. TCU, Brasília, v. 32, n. 89, jul/set 2001.Disponível em:
<http://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/ viewFile/883/948>. Data de acesso: 05/10/2017.

ROCHA, Wellington. Custo de mão-de-obra e encargos sociais. In Cadernos de estudos no.6 São Paulo Oct.
1992. Disponível em: <http://www.scielo.br/ scielo.php?pid=S1413-92511992000300003&script=sci_arttext>.
Data de acesso: 02/10/2017.

ROSANVALLON, Pierre. A nova questão social. Brasília: Instituto Teotônio Vilela, 1998.

VASCONCELOS, Luiz Antônio Teixeira. VOLPATO, Luiz Antônio. Salários e encargos trabalhistas ou sociais:
os custos do trabalho no processo produtivo. In VII CONGRESSO BRASILEIRO DE CUSTOS, Recife –PE,
Brasil, 02 a 04 de agosto de 2000. Disponível em: <https://anaiscbc.emnuvens.com.br/anais/article/view/3043>.
Data de acesso: 20/10/2017.

ULYSSEA, Gabriel. REIS, Maurício Cortez. Imposto sobre trabalho e seu impacto nos setores formal e informal.
IPEA: Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: <http://repositorio.ipea.gov.br/handle/11058/1961>. Data de
acesso: 31/10/2017.

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A (IN) VISIBILIDADE DE FUNCIONÁRIOS DA LIMPEZA
NA FACULDADE DE DIREITO
DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE (UFF)
E A TERCEIRIZAÇÃO COMO QUESTÃO SOCIAL

ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende


Professor do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito
Costa, Luane Faustino
Estudante de graduação em Direito

RESUMO

O presente trabalho trata de uma temática estudada na interseção da sociologia do direito e psicologia
do direito: a invisibilidade social. Essa invisibilidade é um fenômeno psicossocial que afeta
determinados indivíduos, normalmente como uma consequência da discriminação. Aqueles que
sofrem com o fenômeno desaparecem aos olhos dos outros, o que faz com que sejam tratados como
parte integrante da paisagem e não como pessoas possuidoras de direitos e sentimentos. Como efeito
desse fenômeno, e outros descritos no artigo em questão, os terceirizados têm diversos direitos
negligenciados ou violados. Sendo assim, o trabalho trata da terceirização como mais uma forma de
precarizar as relações de trabalho, contribuindo diretamente para o aumento da desigualdade e para a
desarticulação sindical dos trabalhadores (que são manejados segundo os interesses de empresas
mediadoras do contrato).

Palavras-chave. Invisibilidade Social. Terceirização. Precarização.

ABSTRACT

The present work deals with a thematic studied on the interseccion of sociology of law and psicology of
law: the social invisibility. This invisibility is as psychosocial phenomenon that afects certain
individuals, normally as a consequence of discrimination. Those who suffer with the phenomenon
disappear in the eyes of others, wich leads them to be treated as an integrant part of the landscape and
not as a person with rights and feelings. As an effect of this phenomenon, and others that will be
described on the arcticle in question, the outsorced has an amount of righs neglected or violated.
Therefore, the arcticle treats outsorcing as one of the many manners used to transforme work relations
to a more precarious kind of bond, contribuing directly to inequality increase and to an union disarray
(as the workers are handled by the third party company's interests).

Keywords. Social invisibility, Outsoursing. Precarious work relationship.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata de temática estudada na interseção da sociologia do direito


e psicologia do direito: a invisibilidade social. Essa invisibilidade é um fenômeno psicossocial
que afeta determinados indivíduos, normalmente como uma consequência da discriminação.
Aqueles que sofrem com o fenômeno desaparecem aos olhos dos outros, o que faz com que
sejam tratados como parte integrante da paisagem e não como pessoas possuidoras de direitos
e sentimentos. Esse fenômeno é um dos reflexos do passado exploratório do país com relação
a determinadas classes e etnias. Sendo assim, tornou-se corriqueiro ignorar a parcela da
sociedade que está à margem. Isso explica a baixa percepção do fenômeno por pessoas que
não sofrem diretamente com ele.
Pelo fato do Brasil ser marcado por uma trajetória de abusos com relação aos grupos
afetados hoje pela invisibilidade, ela será pensada através de um viés histórico e através de um
olhar socieconômico. Sendo assim, o trabalho passa pelo estabelecimento do capitalismo
como sistema econômico predominante; pela identificação do indivíduo com aquilo que ele
consome (os homens e mulheres passaram a ser valorizados por sua força de trabalho e
capacidade de consumo, sendo a última a medida do seu status social). Além disso, é
importante ressaltar a grande influência que a reificação e o fetichismo da mercadoria têm no
processo de invisibilidade. As relações sociais, devido a esses fenômenos típicos da sociedade
capitalista, tornaram-se aparentemente associais e, em geral, mediadas por coisas. Sendo
assim, só aqueles que possuem e consomem produtos específicos são indivíduos reconhecidos
como parte da sociedade; são visíveis. Todos esses aspectos serão levados para a realidade
dos trabalhadores terceirizados da UFF da área de limpeza.
Como consequência de todos os fenômenos descritos anteriormente, os terceirizados
têm diversos direitos negligenciados ou violados. Sendo assim, o trabalho trata da
terceirização como mais uma forma de precarizar as relações de trabalho, contribuindo
diretamente para o aumento da desigualdade e para a desarticulação sindical dos trabalhadores
(que são manejados segundo os interesses de empresas mediadoras do contrato). Portanto, é
importante levantar a questão da falta de uma legislação que garanta os direitos dessa
categoria de empregados, mesmo após quase um século da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT).
É importante esclarecer também que o artigo em questão refere-se a uma pesquisa
em andamento, que foi iniciada por um método puramente bibliográfico, que evoluirá para o

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empírico no momento em que todas as questões concernentes à identidade e demanda dos


terceirizados estiverem formuladas. Sendo assim, aqui será apresentada toda a carga teórica
obtida nos últimos meses, tratando da invisibilidade pública e a terceirização, histórica e
socialmente.
Futuramente, portanto, será realizada uma visita ao Sindicato dos Trabalhadores em
Asseio, Conservação e Limpeza Urbana de Niterói (SINTACLUNS). Com base nessas
visitas, e nos dados obtidos por meio delas, será desenvolvido um questionário que abranja
suas principais demandas. Além disso, algumas questões mais pessoais também serão
abordadas na tentativa de criar uma relação de confiança, a fim de facilitar a comunicação (já
que espera-se que muitos dos trabalhadores tenham receio de desenvolver comentários
negativos sobre o empregador).

1. A INVISIBILIDADE E O UNIFORME

De fato, um simples uniforme possui uma enorme simbologia dentro da nossa


sociedade. Ele é capaz de identificar o trabalho subalterno, de fazer com que quem o veste
sofra de um desaparecimento psicossocial, de identificar uma parcela de trabalhadores que
geralmente não possuem garantias trabalhistas, que são ignorados individualmente e como
classe. Além disso, no caso dos trabalhadores da limpeza, ainda existe um agravante no fato
de lidarem diretamente com rejeitos. Diversas pesquisas sociológicas mostram que aqueles
que trabalham com lixo são considerados homens rebaixados, apesar de desempenharem uma
tarefa essencial para o funcionamento da sociedade.
O fenômeno de invisibilidade social abarca muitos outros indivíduos que não
somente os uniformizados, como moradores de rua; e outros diversos homens pobres e
vagabundos, como diz Maria Stella Martins Bresciani em seu livro homônimo; todos eles
tendo seus direitos expropriados diariamente. Porém, neste artigo, focaremos somente nos
trabalhadores terceirizados.
Uma das publicações de maior visibilidade dentro da temática são as teses de
mestrado e doutorado do psicólogo social da Universidade de São Paulo (USP) Fernando
Braga da Costa, porém também será utilizado como ferramenta de entendimento e
interpretação do fenômeno o livro Profissões Republicanas, dos organizadores Maria da
Glória Bonelli e Wellington Luiz Siqueira. Baseando-se nessa obra, será abordada a

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invisibilidade como consequência da identidade construída em torno do que é ser um


trabalhador terceirizado. Será, então, analisada a identidade enquanto um mecanismo
inconsciente de apartação ou de não-reconhecimento de uma classe de indivíduos.
O artigo trata somente dos funcionários da Faculdade de Direito da UFF. Apesar
disso, observa-se que esse fenômeno de invisibilidade pública não é uma problemática local e
que possui diversas justificativas histórias, econômicas e socioculturais para a sua existência.
A fim de chegar à raiz da questão da negligência dos direitos a esses empregados, essas
origens necessitam ser pontuadas e destrinchadas, o que faz com que o trabalho passe por
áreas como a sociologia, antropologia, psicologia e direito.

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Historicamente, a flexibilização das relações de trabalho intensificou-se no Brasil,


diferentemente do ocorrido em outros países mais centrais, nos anos 90. Em direção contrária
à tendência mundial, nos anos 80 o Brasil enfrentava uma grande crise devido à dívida
externa e, com ela, o processo de redemocratização foi acelerado e o movimento sindical
tornou-se mais forte e organizado. Esses fatores fizeram com que o neoliberalismo, ideologia
que vinha sendo aplicada na política de diversos países pelo mundo afora, fosse impedida de
se desenvolver no Brasil.
Apesar da oposição inicial às tendências neoliberais, na década seguinte o país
deixou de lado, em diversos aspectos, sua recente Constituição Cidadã. Devido a uma
insurgência do pensamento conservador e ao enfrentamento de instabilidades econômicas
causadas pela recente inserção submissa do país na globalização, o pensamento neoliberal
acabou por penetrar a política brasileira na forma de uma promessa de melhora e superação
dos problemas enfrentados pelo país na época.
De maneira bastante contraditória, nos anos 2000 as medidas flexibilizantes foram
por demais expandidas, justo em um momento em que o país se encontrava com índices de
emprego e salário expressivamente melhores. Foi então que os trabalhadores passaram a
encarar situações de extrema insegurança, precaridade e rotatividade empregatícia. É
importante frisar que, apesar de identificada essa ampliação de políticas precarizantes, no
Brasil, isso sempre foi presente quando fala-se de relações de trabalho. (Krein, 2013: 27)

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Tais contradições surgiram de um conflito entra a mentalidade conservadora que


prevalecia no país e uma recente constituição criada para expandir direitos e garanti-los de
forma mais eficaz. Porém, nenhuma legislação posterior foi criada com o objetivo de
concretizar o espírito da constituição, preponderando então, na disputa entre capital e trabalho,
o capital. Vê-se, atualmente, que as mudanças na legislação trabalhista trazidas pela Lei
13.467/17 em nada reforçam o objetivo da criação de uma justiça do trabalho: proteger o
trabalhador.
Esclarecendo melhor a realidade do trabalho no Brasil, mesmo prevalecendo os
contratos por tempo indeterminado, mecanismos flexibilizadores podiam ser facilmente
aplicados, ou seja, a flexibilidade, de certa forma, incorporava tais contratos. Foi também
como forma de burlá-los que surgiu a terceirização. Essa problemática tornou-se ainda mais
nefasta com a reforma trabalhista recentemente sancionada.
Ademais, é importante lembrar que no Brasil, devido a um histórico de uso
predatório da mão de obra baseado na rotatividade e instabilidade, a incorporação de medidas
de flexibilização do trabalho, como forma de aumentar a acumulação, são um meio de
precarizar ainda mais as relações trabalhistas. Diversos são os estudiosos que insistem em
salientar a eficácia de tais medidas, usando como exemplo de triunfo o país criador destas
(Japão), porém deixando de lado todo um debate acerca do diferente passado e vivência de
ambos. No Brasil, há flexibilidade estrutural. Portanto, é completamente descabido falar em
consertar os efeitos da flexibilização com uma “inovação flexível” (Santos, 2012: 190).
Sendo assim, os mecanismos flexibilizantes implementados no Brasil não estão de
acordo com a tendência mundial. Nos países centrais, em geral conhecidos pelas amplas
garantias sociais, a flexibilização é apontada como uma forma de enfrentamento de crises.
Aqui ela amplia a possibilidade de imposição de arbitrariedades por parte dos empregadores
em acordos com o trabalhador e no momento da demissão. Com a flexibilização, o custo do
trabalho na indústria da transformação passou de 3 dólares por hora em 1980 para 1 dólar em
2003. (Santos, 2012: 233).
Essa realidade ainda é mais preocupante quando fala-se de trabalhadores de baixa
escolaridade, como os terceirizados da área da limpeza. Isso fica bastante claro quando
analisa-se dados que afirmam que o maior número de demissões sem justa causa ocorrem na
faixa de trabalhadores com menos de dois anos de serviço. Não é uma coincidência que a
margem média de tempo de trabalho de um terceirizado é de exatos dois anos, o que pode

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indicar que aqueles que mais sofrem com desligamentos sem qualquer justificativa são
justamente os terceirizados. Fica claro, portanto, que as novas formas de flexibilizar a
produção reforçam a flexibilidade estrutural do Brasil (Carelli, 2003).

Escolaridade exigida pelo cargo Total


Ensino fundamental 1.376
Ensino médio 581
Ensino superior 40
Total 1.997
Tabela 1 – Perfil de escolaridade dos terceirizados da UFF.
Fonte: UFF, 2017.

De fato, as demissões e a taxa de desemprego do país estão diretamente ligadas à


precarização consequente da terceirização. O enorme exército de reserva existente a
disposição do empregador faz com que o trabalhador se torne facilmente substituível.
Sabendo disso, submete-se cada vez mais a piores condições de emprego, já que, para o
trabalhador, permanecer nele é condição essencial para sua sobrevivência. Em uma sociedade
com altas taxas de desemprego, o trabalho precário torna-se um luxo. É uma nova forma de
dominação, tão eficiente e lucrativa quanto a escravidão, porém sem remorsos morais e
religiosos (Carelli, 2003).
Esse fato torna manifesta a importância do direito do trabalho, uma vez que o
empregado sempre será o lado mais fraco do liame trabalhista. Numa sociedade onde as
relações de emprego são estruturalmente flexíveis e onde há preponderância dos interesses
dos grandes empresários, o proletário torna-se extremamente dependente do patrão.
Autonomia e equidade entre partes não existe quando se trata de uma relação de trabalho no
Brasil. Sendo assim, a proteção estatal nunca será excessiva e precauções nesse tipo de
sistema nunca deixarão de ser necessárias.
Tratemos agora das consequências práticas da terceirização sobre as condições de
trabalho daqueles submetidos a esse regime precarizante. Segundo pesquisa realizada pelo
DIEESE em 1992, levando em consideração um universo de 40 empresas, observa-se uma
drástica diminuição dos benefícios sociais, baixa nos salários, entre outros aspectos tratados
na tabela abaixo.

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Efeitos da Terceirização sobre as condições de trabalho


- Diminuição dos benefícios sociais – 72,5%
- Salários mais baixos – 67,5%
- Ausência de equipamentos de proteção/falta de segurança/insalubridade – 2,5%
- Trabalho menos qualificado – 17,5%
- Trabalho sem registro – 7,5%
- Perda de representação sindical – 5%
- Jornada mais extensa – 5%
Tabela 2 – Efeitos da terceirização.
Fonte: Carelli, 2003.

Vale a pena lembrar que esses dados são de uma pesquisa de 1992, ou seja, em
momento anterior à expansão massiva da terceirização no Brasil (anos 2000). Ainda assim, os
dados mostram o início de uma situação bastante alarmante, com perdas iniciais de direitos
sociais na casa do setenta por cento e baixas salariais na casa dos sessenta por cento.
Em um estudo sobre as consequências da terceirização, é impossível não falar do
movimento sindical. Com a chegada da política neoliberal e a flexibilização do trabalho, os
sindicatos tiveram sua força bastante diminuída. No pós-guerra, eram considerados um meio
de solucionar os problemas. A partir dos anos 1980, e ainda hoje, são considerados “o”
problema e as tentativas estão em torno de desestruturá-lo.
Primeiramente, o fato dos terceirizados permanecerem em um mesmo emprego por
pouquíssimo tempo faz com que não haja coesão entre os trabalhadores ou mesmo um
sentimento de pertencimento, ambos elementos essenciais para um movimento sindical
fecundo. Além disso, em uma mesma empresa trabalham terceirizados de diversas outras.
Sendo assim, não há mais somente um sindicato representando todos os trabalhadores de uma
mesma localidade, mas vários deles. Sem dúvidas isso também descoletiviza o trabalho
através da desunião dos terceirizados. (Carelli, 2003).
A constante realocação dos trabalhadores terceirizados, além de contribuir para a
desarticulação sindical, em muito influencia a segurança no local de trabalho. Por
consequência dessas mudanças, o empregado encontra-se constantemente desacostumado
com seu local de trabalho. Isso traz consequências por demais negativas, tanto em termos de
segurança quanto em termos de identidade do grupo. Há, portanto, não somente precarização
do trabalho, mas das relações, dos laços. Todos esses fatores tornam o ambiente de trabalho
desconfortável em diversos aspectos. Ademais, esses trabalhadores possuem maior carga de
trabalho e menos dias de descanso, o que também contribui para um aumento de acidentes
(Carelli, 2003).

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A fim de ilustrar a diferença na taxa de acidentes entre trabalhadores efetivos e


terceirizados, a tabela 3 traz informações entre os anos 1998 e 2005 dos acidentes de uma
empresa petroleira.

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005


Efetivos 4 1 4 12 3 3 3 0
Terceirizados 22 27 14 18 18 11 14 13
Total 26 28 18 30 21 14 17 13
Tabela 3 – Acidentes fatais. Efetivos e terceirizados e petroleira
Fonte: Federação Única dos Petroleiros – Petrobras
Elaboração: DIEESE

Além dos diversos direitos negados e negligenciados aos trabalhadores devido a sua
condição de terceirizados, muitos outros efeitos terríveis surgem como consequência desta.
Um deles é a exclusão. Segundo Alan Touraine, atualmente, a sociedade não mais se estrutura
numa forma de pirâmide, de modo que um indivíduo podia fazer parte do topo ou da base
desta. Hoje em dia, você está dentro ou fora. Entende-se como exclusão social o conceito
trazido por Rodrigo Carelli. Segundo ele,

deve ser entendida como a forma ou processo de discriminação ou segregação,


causada por situação ou posição existente, determinante de quebra de liame social,
dificuldade ou impossibilidade de continuação de relações sociais, que causa
ruptura na coesão social e participação efetiva em determinado ambiente social
(Carelli, 2003, 202)

Sendo assim, a luta de classes sofreu uma transformação. Existem aqueles que
encontravam-se no patamar mais baixo da pirâmide social e direcionam seus esforços para
uma luta contra a exploração dos mais ricos. Porém, existem também aqueles que nem
mesmo chegaram a esse patamar. São indivíduos que não compõem a pirâmide e lutam para
ao menos serem incluídos nela, mesmo que no estrato mais explorado. É nessa situação em
que encontram-se os trabalhadores terceirizados.
De forma geral, eles são moradores de periferia que não possuem acesso aos seus
direitos ou ao consumo, tudo isso por decorrência ou funcionando como causa de sua
exclusão. O elo entre exclusão e todos os fatores citados acima é tão intrínseco que torna-se
difícil estabelecer uma relação clara de causa e consequência. Esses indivíduos, portanto,
encontram-se apartados, discriminados pela sociedade.

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De fato, em empresas terceirizadas, como já dito anteriormente, os vínculos e liames


sociais entre os trabalhadores torna-se bastante fracos e dificultados. Sem dúvidas, essa
realidade por si só já é uma das causas da existência de processos de exclusão dentro do
ambiente de trabalho. Não há reconhecimento mútuo, o que leva os tidos como inseridos a
tratar de forma diferente e exclusiva o grupo já menos favorecido pelo ambiente
organizacional. Essa situação de desigualdade de fato ou de direito faz com que as trocas
sociais tornem-se praticamente impossíveis de ocorrer (Carelli, 2003).
A segregação ocorre de forma que o espaço social de um grupo seja reduzido,
mantendo uma distância permanente entre círculos determinados. É uma forma de preservar
uma certa ordem social que mantém os incluídos confortáveis ou poucos desconfortáveis.
Nessa “ordem” formada, são conservados e delimitados espaços de convivência diferentes, há
distinção clara entre os grupos, são legitimadas as esferas de autoridade e subordinação e o
acesso aos recursos sociais é bastante diferenciado. Todos esses aspectos, descritos por Carelli
em seu livro aqui citado, são facilmente identificados no dia a dia e na convivência dos
trabalhadores da limpeza da UFF. Tal exclusão e apartação levam a um fenômeno ainda mais
problemático: a invisibilidade.
A invisibilidade pública pode ser definida como um fenômeno psicossocial sofrido
por certos indivíduos, normalmente como consequência de discriminação - seja ela racial ou
social. Eles desaparecem aos olhos de outros, o que faz com que sejam tratados como parte
integrante da paisagem e não como pessoas possuidoras de direitos e sentimentos. Por ser um
fenômeno bastante marcante na história exploratória do Brasil, a percepção de pessoas de
outra classe ou etnia para com estes indivíduos torna-se pouco apurada, já que tornou-se
corriqueiro ignorar a parcela da sociedade que está à margem (Costa, 2008).
Pensando a invisibilidade também através do viés socioeconômico, observa-se que,
com o estabelecimento do capitalismo como sistema econômico predominante, diversas
relações sociais foram modificadas por sua influência direta, principalmente a com o
consumo. As pessoas passaram a não serem mais vistas com humanidade e individualidade,
mas como cifrões, sendo tratados de forma diferenciada de acordo com a sua função social,
sua posição dentro da sociedade de consumo. Caso não tenham tanta relevância nesse sentido,
tornam-se invisíveis, o que caracteriza uma operação mental chamada Reificação. Sendo
assim, observa-se que a reificação muito influi na existência da invisibilidade (Costa, 2008).

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Ainda analisando a invisibilidade por meio de critérios socioeconômicos, pode-se


pensar a individualidade como algo moldado pelo consumo, já que você só é alguém se
consome, ou seja, só é indivíduo se faz parte da massa. Fica clara, portanto, grande influência
que a reificação e o fetichismo da mercadoria têm no processo de invisibilidade. As relações
sociais, devido a esses fenômenos típicos da sociedade capitalista, tornaram-se aparentemente
associais e, em geral, mediadas por coisas. Sendo assim, só aqueles que possuem e consomem
produtos específicos são indivíduos reconhecidos como parte da sociedade; são visíveis
(PORTO, 2006).
Trazendo o fenômeno da invisibilidade para dentro do universo dos trabalhadores
terceirizados, principalmente aqueles que lidam com dejetos e lixo, fica claro que na maioria
das sociedades, aqueles que manipulam o lixo são vistos como imundos, inferiores, por mais
que não haja outro “motivo” aparente para classificá-los dessa forma. Devido a essa visão
preconceituosa arraigada na sociedade como um todo, há uma separação entre grupos
dominantes e grupos dominados muito clara. Os mais poderosos – portanto dominantes –
consideram-se e são considerados pelos outros como humanamente superiores (ELIAS,
2000).
Como diz Nobert Elias em seu livro Os Estabelecidos e os Ousiders:

No caso de diferenciais de poder muito grandes e de uma opressão


correspondentemente acentuada, os grupos outsiders são comumente tidos como
sujos e quase inumanos (ELIAS, 2000: 29)

Apesar da diferenciação e discriminação serem muito mais veladas nas relações


trabalhistas do que nas sociedades estudadas por Elias, esse tipo de postura com certos tipos
de trabalhadores pode ser facilmente trazida para a questão do terceirizado da área da limpeza
e para as possíveis causas de sua invisibilidade.
Ainda considerando como possível causa da invisibilidade social o estabelecimento
de grupos excluídos e incluídos na maioria das sociedades, cabe incluir e analisar o fenômeno
da apartação, o apartheid social. É caracterizado pela distinção de tratamento de pessoas de
acordo com seu estrato social, ou seja, uma parcela da população é rejeitada, tendo assim
acesso dificultado até mesmo ao básico — educação, emprego, saneamento básico, saúde, etc.
Ou seja, os prejudicados pela apartação social são também aqueles que permanecem em
funções subalternas, que sofrem discriminação por sua posição social, que não veem a

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possibilidade da ascensão social. Os invisíveis. Para ilustrar melhor a conexão entre o


apartheid social e os trabalhadores terceirizados:

“Uma parte deles sobrevive na margem entre o setor moderno e a exclusão social:
são os trabalhadores de baixa renda. Estão em permanente risco de desemprego,
que os jogaria, talvez definitivamente, na miséria da exclusão” (Buarque, 1993: 37).

Outro entendimento extremamente relevante para a melhor compreensão da


invisibilidade pública de um grupo de trabalhadores é a identidade. A identidade, segundo
Dubar, é o resultado de vivências individuais e sociais. Sendo assim, são produzidas pelo
processo de socialização, sendo algo bastante mutável ao longo da vida de um indivíduo ou
grupo. É importante entender que a identidade não é algo dado, mas construído, ou seja, não
se refere necessariamente ao que o indivíduo é, mas ao que ele faz enquanto parte de um todo.
De fato, as identidades não se restringem a figura do indivíduo, como ficou claro.
Sendo assim, é perfeitamente possível que haja a formação de uma identidade profissional.
Ela pode ser traçada principalmente considerando-se quais são os comportamentos esperados
de determinado círculo de trabalhadores, não tendo isso, necessariamente, relação com a
função social do trabalho desempenhado por eles (Araújo, 2016: 150).
Ademais, a formação de identidades está diretamente ligada à exclusão – tratada
anteriormente nesse artigo –, já que surgem do jogo de poder existente nas relações de
trabalho. Ela existe, portanto, para marcar também a diferença entre determinados grupos de
indivíduos e justificar sua exclusão e invisibilização. Tal “reconhecimento incorreto” que um
círculo faz de outro, em geral, é extremamente prejudicial. Afinal, se tal visão construída
torna o outro inferior aos olhos de um grupo, ele será desprezado e reduzido a uma ideia falsa
e distorcida do que ele realmente é (Araújo, 2016: 152).
Ainda hoje, mais de 70 anos após a criação da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), não há legislação que abranja e, consequentemente, garanta os direitos dos
empregados por empresas terceirizadas. Tentativas de regulamentação como o Projeto de Lei
de nº 4330, vulgarmente conhecido como “lei da terceirização”- apresentado pelo Deputado
Sandro Mabel, PMDB/GO, em 2004, com substitutivo global do relator Artur Maia — nos
mostram que os interesses desta parcela de trabalhadores está longe de ser prioridade. Isso
fica bastante claro no fato do PL4330 ter sido amplamente criticado por, desde sua origem,
tentar tornar a interação empregado-empregador uma relação puramente comercial. Com sua

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aprovação, o empregador torna-se isento de qualquer responsabilidade para com o detentor da


força de trabalho. (Barros, 2015).
De fato, paradigmas conceituais em torno da profissão podem ter muita contribuição
com a falta de garantias trabalhistas que compreendam os terceirizados. Segundo Eliot
Freidson, profissão é genericamente uma ocupação, distinguida das demais pelo
“conhecimento e competência especializados necessários para a realização de tarefas
diferentes numa divisão do trabalho”. Estes conhecimentos, formais e abstratos, são
adquiridos ao longo de uma educação de nível superior, que é pré-requisito para o exercício
da profissão (Bonelli, 1998).
Devido a esse fenômeno de profissionalização, descrito e estudado por Freidson, a
exclusividade de um conhecimento e capacidade de desenvolver tarefas são um instrumento
de barganha, uma forma de negociar “privilégios” junto ao Estado a fim do profissional ter
mais controle da sua atuação (Bonelli, 1998). Nesse sentido podemos observar como os
terceirizados não encontram instrumentos de luta satisfatórios, permanecendo negligenciados
e invisibilizados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De fato, a pesquisa aqui descrita encontra-se em momento bastante inicial e em uma


etapa puramente bibliográfica, o que impede que dados representativos da realidade prática
dos terceirizados da área limpeza da UFF sejam trazidos e cruzados com todo o contexto
histórico de terceirização e com conceitos e noções de exclusão e identidade. Porém, a
invisibilidade de fato desses trabalhadores – que praticamente não são vistos por diversos
alunos e professores consultados – pode indicar a existência de uma invisibilidade social.
Esses empregados realmente não são encontrados em locais comuns aos alunos e professores?
É importante entender o motivo disso ou se a invisibilidade pública é tamanha que faz com
que nosso olhos deixem de enxergá-los.
Ademais, esse grupo é o primeiro a sofrer com qualquer instabilidade
governamental em torno de distribuição de salários. As greves de terceirizados na UFF são
algo corriqueiro, o que aponta a existência de um tratamento diferenciado e de uma
negligência, por parte do governo, na garantia de acesso a direitos. Existem, inclusive, relato
informais – afinal, dados como esse nunca serão obtidos junta à empregadora – de demissões,

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por parte da empresa responsável pela terceirização do serviço da limpeza (Luso Brasileira
S.A), de funcionários que participaram de manifestações por falta de salário em 2015. Em site
de sindicato do Paraná (SINDITEST), que realizou reportagem com os terceirizados nesse
momento crítico, há citação direta da fala de um dos funcionários entrevistados, afirmando
que todos ali ficariam mal vistos na empresa por estarem gozando de seus direitos enquanto
cidadãos, ou seja, exigindo remuneração.
Pouco se fala sobre a terceirização existente em instituições públicas e como esse
processo realmente acontece, com suas particularidades e nuances. Na Universidade Federal
Fluminense, uma das áreas com o maior número de trabalhadores terceirizados é a limpeza e
esse fato pode ter relação direta com as constantes greves, com a invisibilidade, com o
esquecimento que envolve esses indivíduos.

REFERÊNCIAS

BUARQUE, Cristovam. O que é Apartação: O Apartheid Social no Brasil. São Paulo: Brasiliense, 1993.

ELIAS, Norbert e SCOTSON, John. Os Estabelecidos e os Outsiders: Sociologia das Relações de Poder a partir
de uma Pequena Comunidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000 (Trad. Vera Ribeiro).

COSTA, Fernando Braga da. Homens invisíveis: retratos de uma humilhação social. São Paulo: Ed. Globo, 2004.

PORTO, Juliana. A Invisibilidade Social e a Cultura do Consumo. Artigo. PUC-Rio, 2006. Disponível em
http://www.dad.puc-rio.br/dad07/arquivos_downloads/43.pdf. Acesso em: Fevereiro de 2016.

COSTA, Fernanda Braga da. Moisés e Nilce: Retratos Biográficos de Dois Garis. Um Estudo de Psicologia a
Partir de Observação Participante e Entrevistas. Dissertação de Doutorado, USP, Instituto de Psicologia da
Universidade de São Paulo, São Paulo: 2008.

BARROS, Magda e OLIVEIRA, Marilane. A Terceirização e seu Dinâmico Processo de Regulamentação no


Brasil: Limites e Possibilidades em Revista da ABET . Disponível em
http://periodicos.ufpb.br/ojs2/index.php/abet/article/view/25700/13876. Acesso em: Fevereiro de 2016.

BONELLI, Maria da Glória. 1998. Origem social, trajetória de vida, influências intelectuais, carreira e
contribuições sociológicas de Eliot Freidson. In: FREIDSON, Eliot. 1998. O renascimento do profissionalismo.
Tradução: Celso Mauro Paciornik. São Paulo: Edusp

KREIN, José Dari. Trabalho no Brasil: evolução recente e desafios em Revista Paranaense de Desenvolvimento.

SANTOS, Josiane Soares. “Questão social”: particularidades no Brasil São Paulo: Cortez, 2002.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação da mão de obra: ruptura do sistema trabalhista,
precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ARAÚJO, Dafne. Identidade e diferença: o exercício da advocacia por profissionais negros(as) na cidade de São
Paulo em: BONELLI, Maria da Glória (org.). SIQUEIRA, Wellington Luiz. (org.) Profissões republicanas:
experiências brasileiras no profissionalismo.São Paulo: Edufscar, 2016, 145-164.

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BOLETIM DIEESE. O processo de terceirização e seus efeitos sobre o trabalhador no Brasil. São Paulo:
DIEESE, 2003

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Grupo de Trabalho 02

TRIBUTAÇÃO JUSTA
COMO
DIREITO FUNDAMENTAL
A EXTRAFISCALIDADE
DA TAXA DE COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS

MELLO, Elizabete Rosa de


Professora Doutora do Programa de Pós-graduação de Direitos Humanos e Inovação da UFJF
SIMON, Laura Fonseca
Graduanda em Direito da UFJF
VIDAL, Victor Luna
Graduando em Direito da UFJF

RESUMO

O Direito Tributário contemporâneo tem na função extrafiscal dos tributos uma ferramenta eficaz na
concretização dos direitos fundamentais. Embora a extrafiscalidade tributária e a temática ambiental
sejam elementos aparentemente distantes, a sua associação pode contribuir significativamente para a
sociedade contemporânea. Neste sentido, o presente artigo tem como escopo refletir acerca da adoção
de incentivos fiscais de forma a contribuir com o meio ambiente e, em contrapartida, reduzir a carga
tributária tão custosa ao cidadão. Para tanto, debate-se acerca da possibilidade de redução das taxas
referentes à coleta de resíduos sólidos às residências e aos estabelecimentos comerciais e industriais
que promoverem a coleta seletiva do seu lixo, destinando o mesmo ao sistema local de reciclagem.

Palavras-Chave. Extrafiscalidade. Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos. Meio ambiente.

ABSTRACT

Contemporary Brazilian Tax Law has an extrafiscal function which is an effective tool in the
realization of fundamental rights. Although tax extrafiscalism and environmental issues are apparently
distant elements, their association can contribute significantly to contemporary society. In this sense,
the purpose of this article is to reflect on the adoption of fiscal incentives in order to contribute to the
environment and, on the other hand, reduce the tax burden that is so costly to the citizen. In order to do
so, the possibility of reducing the rates referring to the collection of solid waste from residences and
commercial and industrial establishments that promote the selective collection of their waste, for the
local recycling system, is discussed.

Keywords. Extrafiscalism. Solid Waste Collection Rate. Environment.

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INTRODUÇÃO

Sob a perspectiva do meio ambiente ecologicamente equilibrado, investiga-se a


extrafiscalidade em face da taxa de coleta de resíduos sólidos, com propósito de incentivar a
discussão acerca de políticas públicas que zelem pela efetiva preservação ambiental. Para
tanto, analisar-se-á a tributação no ordenamento jurídico brasileiro e os impactos que
eventuais incentivos fiscais e isenções podem acarretar no seio social.
O presente artigo possui três itens: primeiramente, investiga-se a fundamentação
histórica e a análise dos mecanismos extrafiscais no Brasil, descrevendo sua relação com o
conceito de Tributação Justa. Em um segundo momento, debate-se acerca dos tributos,
sobretudo no que concerne à espécie tributária taxa, sobrelevando a importância da
extrafiscalidade, notadamente com relação à taxa de coleta de resíduos sólidos. Por fim, a
gestão fiscal da taxa de coleta de resíduos sólidos é tratada na atualidade, propondo-se novos
parâmetros para a cobrança da referida exação, com o escopo de incentivar condutas de
preservação do meio ambiente.
A metodologia adotada neste artigo será bibliográfica e crítico dialética, na medida
em que não se aterá apenas a reprodução legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre o
tema e, sim, a uma análise crítica sobre a da possibilidade de utilização da taxa de coleta de
resíduos sólidos com finalidade extrafiscal.

1. FUNDAMENTAÇÃO HISTÓRICA E ANÁLISE DOS MECANISMOS


EXTRAFISCAIS

Contemporaneamente, a atividade arrecadatória do Estado é concebida como um


mecanismo intrínseco à realização de serviços públicos e, conforme JUSTEN FILHO (2014),
à promoção dos direitos fundamentais. Para compreender a conformação tributária nacional e
o desenvolvimento de políticas públicas em matéria ambiental, torna-se indispensável a
investigação histórica da tributação no Brasil, realçando a força dos princípios constitucionais
em vigor.
Influenciado pelo modelo europeu de tributação, notadamente o português, em
virtude do seu passado colonial e da chegada ao continente americano da realeza no século
XVII, o sistema tributário nacional passou por uma série de transformações no decorrer do
tempo, especialmente quando se tem em perspectiva a transição da condição de submissão a
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Portugal até a égide democrática atual. Especificamente com relação à experiência local, a
referida atividade estatal, embora profundamente inspirada nos moldes previamente referidos,
assumiu contornos próprios (BARROS, 2012).
Neste contexto, o período colonial brasileiro destacou-se pelo financiamento de
projetos de colonização do território e pelo enriquecimento da Coroa Portuguesa, maior
destinatária das riquezas auferidas em solo americano (BARROS, 2012).
Originalmente, o primeiro imposto a ser instituído no país relacionava-se à
exploração do pau-brasil. O pagamento deste imposto realizava-se por meio da
disponibilização de parte do produto explorado. Tal atividade era exercida pelos chamados
rendeiros ou cobradores de rendas, aos quais eram atribuídos poderes incontrastáveis, o que se
ilustra pela possibilidade de prisão dos inadimplentes (BARROS, 2012).
Com a ascensão da mineração, o sistema tributário brasileiro instituiu o quinto,
equivalente à cobrança de 20% do ouro que era levado às Casas de Fundição, pertencentes à
monarquia, e a derrama, imposto que tinha como objetivo a complementação dos débitos que
os mineradores acumulavam junto ao reino (BARROS 2012).
Ressalta-se que, neste período, não existia um critério determinado de modo a
definir a quantia de impostos que deveria ser paga. Os excessos exacionais cometidos pelos
agentes reais geravam profunda insatisfação na população da época, culminando, em
associação aos ideais libertários propagados na Revolução Francesa de 1789, no movimento
revolucionário da Inconfidência Mineira no século XVIII (BARROS, 2012).
A chegada da Coroa Portuguesa ao Brasil em 1807 trouxe consigo a estrutura
tributária originária daquela nação. Paralelamente às aberturas portuária e comercial então
empreendidas, o Rei Dom João VI contribuiu com a realização de modificações significativas
na ordem colonial. Dentre tais mudanças, destaca-se a criação do Banco do Brasil e do
Tesouro Nacional (BARROS, 2012).
A formação dessas instituições possibilitou o desenvolvimento de novos modelos
fiscais, captando recursos econômicos, especificamente no tocante aos bens imóveis
(construção e transferência de propriedade) e à importação de bens e produtos. Para sustentar
a família Real, historicamente reconhecida como perdulária, práticas arrecadatórias abusivas
tornaram-se comuns como, por exemplo, a bitributação (BARROS, 2012). Para COSTA
(2012), a bitributação traduz-se como a cobrança pelo mesmo fato gerador por mais de um
ente da Federação.
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A proclamação da República não alterou significativamente a tributação nacional.


Apenas em 1934 foi operada uma reestruturação do modelo fiscal brasileiro, por meio da
Constituição de 1934 e do Decreto n° 24.036, que reestruturou o Código Tributário Nacional.
Tais marcos normativos tiveram, dentre as suas principais características, a definição das
competências tributárias para a União, os Estados e os Municípios (BARROS, 2012).
A Constituição de 1946, por sua vez, permitiu a instituição de sistemas tributários
autônomos para cada ente federativo. Nessa esteira, assumiu posição de destaque o princípio
da capacidade contributiva, estando presente desde então em todas as constituições
supervenientes. Em virtude de contingências históricas, como o crescimento das despesas da
administração pública e o cenário de pós-guerra, percebeu-se um substancial incremento de
impostos para compensar tal volume de despesas (BARROS, 2012).
Com o processo de redemocratização e a promulgação da Constituição de 1988, o
legislador constituinte elegeu dentre as suas prioridades a adoção de princípios limitadores ao
poder de tributar. Tais normas consubstanciam, assim, mecanismos eficazes de proteção do
contribuinte diante da avidez estatal por receitas. Conforme assevera MACHADO (2016,
p.32), “os princípios existem para proteger o cidadão contra os abusos do Poder. Em face do
elemento teleológico, portanto, o intérprete, que tem consciência dessa finalidade, busca
nesses princípios a efetiva proteção do contribuinte”.
Neste contexto, outras novidades no plano jurídico brasileiro ganharam relevo a
partir da Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988. A função extrafiscal, por
exemplo, muito embora já fosse utilizada nas décadas anteriores, passou a se constituir como
uma ferramenta indispensável ao desenvolvimento de políticas públicas (BEVILACQUA,
s.d.).
Historicamente, o instituto tributário em análise surge a partir das contribuições
parafiscais e das contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), representativas
da instituição de entidades dotadas de personalidade jurídica autônoma, compondo, portanto,
a administração indireta do Estado. Diante desse panorama de descentralização
administrativa, surge a necessidade de novas receitas para fazer frente às novas despesas
geradas (SILVA, 2007).
Superadas tais peculiaridades conceituais, vislumbra-se que tal instituto, de modo
diverso ao recorrente propósito meramente arrecadatório, apresenta papel capital no
desenvolvimento da atividade estatal e da sociedade. Tendo como fundamento o estímulo ou
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a inibição de comportamentos, a extrafiscalidade revela-se como componente essencial na


promoção da equidade na atividade arrecadatória estatal, fomentando, portanto, o
desenvolvimento social e o bem estar coletivo.
Neste diapasão, conclui-se que o processo de inovação da atuação estatal
propugnado pela Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988),
especialmente no que tange à extrafiscalidade tributária, corresponde, dessa forma, a um
mecanismo de fomento do desenvolvimento social e do bem estar coletivo, o que pode ser
constatado em diversas facetas jurídicas.
A importância deste conceito para a contemporaneidade foi observada por Silva
(2007), o qual defendeu que o valor finalístico da extrafiscalidade incute na lei tributária, de
forma que se atenda às necessidades da economia, mas que se observe, de forma equânime, à
correção das anomalias sociais indesejadas ou mesmo o fomento de certas atividades que
consagrem os valores constitucionais.
De fato, a relevância da discussão atual quanto a tal aspecto fiscal se alicerça na
promoção de direitos preponderantemente coletivos, de forma a conferir um patamar mínimo
de cidadania aos indivíduos por meio da tutela do interesse público. Hodiernamente, esse
conceito se consubstancia, conforme JUSTEN FILHO (2014), na promoção dos valores
constitucionais.
Nessa esteira, Regina Helena Costa sustenta a importância da função supracitada ao
caracterizá-la como consistente “[...] no emprego de instrumentos tributários para o
atingimento de finalidades não arrecadatórias, mas, sim, incentivadoras ou inibitórias de
comportamentos, com vista à realização de outros valores, constitucionalmente contemplados
(2009, p. 48)”.
Verifica-se, desse modo, que o seu desenvolvimento legislativo encontra apoio não
somente na necessidade de modernização da atividade administrativa estatal, mas também no
ideal imperativo das sociedades modernas pela efetivação de direitos fundamentais,
notadamente, neste caso, os direitos relativos ao contribuinte.
Neste contexto, a extrafiscalidade tributária torna-se elemento indispensável à noção
de Tributação Justa tão cara ao Estado de Direito. Realçando a perspectiva democrática
atualmente em vigor, o conceito analisado traduz-se na composição de um conjunto de
princípios e institutos que tem como escopo a defesa do cidadão em face da insaciedade do
Estado por aumentar suas arrecadações.
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De fato, em meio a um extenso rol de garantias constitucionais erigidas pela


Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), o conceito de
Tributação Justa consolida verdadeiro instrumento de exercício da cidadania, uma vez que,
em uma sociedade fundada em alicerces democráticos, não se tolera mais o emprego do
dinheiro público de forma irresponsável, ineficiente e não transparente (MELLO, 2013).
A Tributação Justa abarca, portanto, à adoção da lógica extrafiscal pelos poderes
Legislativo e Executivo, de modo a se contemplar as necessidades de caráter público e os
parâmetros constitucionais (MELLO, 2013).
Dentre os objetivos a serem tutelados pelo instituto na atualidade, a preocupação
com a proteção ambiental adquire status superior no ordenamento jurídico nacional. De fato,
o instituto tributário em análise tem correspondido a uma ferramenta indispensável na busca
de uma gestão ambiental mais eficiente.
Alçado à categoria de direito fundamental pelo constituinte de 1988, o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado corresponde, contemporaneamente, a uma
necessidade social de caráter imperativo, estando consagrado no artigo 225 da Constituição
Republicana Federativa (BRASIL, 1988). Em sua redação, fundamenta-se a tutela ecológica
como um dever para com as atuais e as futuras gerações, sendo objeto, portanto, não somente
da responsabilidade do Estado, mas também de todos os indivíduos.
A relevância da discussão quanto à proteção ambiental tem fundamento segundo
SILVA (2014), por tal direito apresentar caráter instrumental em relação ao próprio direito à
vida. Constata-se, assim, que sua relevância se dá em razão de corresponder a matéria que, se
não devidamente observada e tratada, pode conduzir à amplificação do seu potencial
catastrófico.
Em tom alarmista com relação aos riscos que as mudanças climáticas têm suscitado,
tendo em vista a crescente intervenção humana na natureza de forma invasiva e destruidora,
BECK (1986) também pondera quanto à necessidade de se repensar a vida humana em face
das transformações climáticas e ambientais atualmente experimentadas.
Partindo do conceito de sociedade de risco, vislumbra-se a existência de uma
coletividade que passa a conviver com um conjunto ilimitado de dificuldades e,
principalmente, instabilidades capazes de comprometer ou até mesmo anular os possíveis
efeitos benéficos advindos do desenvolvimento tecnológico e científico (BECK, 1986).
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Com efeito, diante de episódios de devastação ambiental de repercussão global, o


conceito supracitado tem indicado uma série de riscos de proporção sem precedentes com
potencial de ameaçar a própria sobrevivência humana. Tais efeitos podem ser ainda mais
danosos quando se tem em perspectiva o seu alcance à população mais pobre, geralmente
vulnerável e desassistida do aparato estatal (BECK, 1986).
Embora a extrafiscalidade tributária e a temática ambiental sejam elementos
aparentemente distantes, a sua associação pode contribuir significativamente para a sociedade
contemporânea. Neste sentido, a presente reflexão tem como escopo a adoção de incentivos
fiscais de forma a contribuir com o meio ambiente e, em contrapartida, reduzir a carga
tributária tão custosa ao cidadão, concretizando, portanto, o direito à Tributação Justa.
Pretende-se com este artigo sugerir ao Poder Público medidas que permitam o
aproveitamento do lixo de maneira planejada. Para tanto, propõe-se que o mecanismo da
extrafiscalidade, mediante nova regulação legal, seja aplicado de forma a conceder a redução
ou, até mesmo, a isenção das taxas referentes à coleta de resíduos sólidos às residências e aos
estabelecimentos comerciais que promoverem a coleta seletiva do seu lixo, destinando o
mesmo ao sistema local de reciclagem.
Para atingir tal intento, investigar-se-á a natureza jurídica da taxa de resíduos sólidos
comparativamente ao conceito de tributo insculpido na Constituição Federal (BRASIL, 1988)
e, posteriormente, analisar-se-á a proeminência do debate da proteção ambiental e da
utilização de ferramentas fiscais na promoção do equilíbrio ecológico. Por fim, propõem-se
medidas vinculadas ao tratamento do lixo urbano aos munícipes.

2. TRIBUTOS E TAXA DE COLETA DE RESÍDUOS SÓLIDOS

Segundo Hugo de Brito Machado (2016), o homem precisou de uma entidade com
força superior, com poder suficiente para definir regras de conduta, para construir o direito
positivo. Diante de tal necessidade, nasceu o Estado e a consequente necessidade de realizar
planejamentos por meio da atividade financeira.
No Brasil, a já elevada carga tributária tem crescido substancialmente nos últimos
anos, muito embora nem sempre o cidadão tenha as devidas contrapartidas do Estado em
investimentos sociais. Torna-se evidente, desse modo, que a forte atividade arrecadatória
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estatal nem sempre se reverte em serviço público de qualidade e capaz de atender a toda a
população.
Para se compreender as incongruências da realidade brasileira, devem-se investigar,
assim, as noções fundamentais pertinentes ao modelo tributário nacional.
Partindo do conceito previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional, “tributo
corresponde a toda prestação pecuniária compulsória, expressa em moeda ou em meio que
nela possa exprimir, que não constitua ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante
atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL, 1966).
Tal definição se mostra extremamente útil ao presente estudo. Consubstanciado em
operação estatal plenamente vinculada, isto é, conduta eminentemente obrigatória, vislumbra-
se que a lei não concede margem de discricionariedade para o não cumprimento da obrigação
exacional. Logo, está-se diante do princípio da legalidade, um dos principais, senão o mais
importante, princípio em matéria tributária.
Fundado na imperatividade da norma jurídica, tal mandamento está previsto no
inciso II do artigo 5º da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Em matéria fiscal, seu
parâmetro de atuação não se limita exclusivamente ao reconhecimento do pacto social em que
todos se constituem como indivíduos sujeitos ao mesmo tratamento perante a lei, assumindo,
assim, contornos peculiares.
Tal conceito consolida, em suma, autêntico instrumento protetivo em face do poder
de polícia estatal, visto que limita a sua atuação à cobrança daqueles tributos previstos em lei
e, principalmente, dado o caráter hierárquico do ordenamento jurídico nacional, à
Constituição Federal (BRASIL, 1988), que, por sua vez, exerce verdadeiro controle sobre o
plano normativo nacional, visto que encerra os valores mais caros à sociedade.
Sendo a legalidade responsável por definir as espécies tributárias consideradas
admissíveis pelo pacto social e jurídico em vigor, seu fundamento consta na Constituição
Republicana federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988), sendo a classificação fiscal a ser
observada pelo legislador ordinário em todas as esferas federativas.
Tendo em vista a materialização do Estado num pacto federativo indissolúvel,
conforme o caput do artigo 1º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o legislador
constituinte distribuiu as receitas tributárias em competências, havendo, portanto, tributos
exclusivamente devidos à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios.
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No que concerne às diversas modalidades fiscais existentes, outra classificação


avulta no ordenamento jurídico. Embora parte significativa da doutrina tenha reconhecido a
existência de apenas duas ou três espécies tributárias, impostos e taxas para Geraldo Ataliba, e
além das duas primeiras espécies exacionais a contribuição de melhoria para Sacha Calmon
Navarro Coelho, Paulo de Barros Carvalho e Roque Antônio Carrazza, a Constituição Federal
concebeu a existência de exatamente cinco categorias distintas, acrescendo às classificações
anteriores os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais (LUCK, s.d.).
Nesta perspectiva, cumpre ressaltar que o modelo pentapartite adveio da premência
em se acrescentar outras características aos tributos para além do caráter vinculativo (ou não)
que distingue impostos e taxas. Destarte, tornaram-se presentes também os critérios da
destinação do produto da arrecadação, atribuído às contribuições de um modo geral, e da
possibilidade de devolução do tributo que foi pago, parâmetro empregado para discriminar os
empréstimos compulsórios.
O Supremo Tribunal Federal, neste sentido, já consolidou a teoria pentapartite no
sentido de que os empréstimos compulsórios são espécies tributárias autônomas, ostentando
natureza jurídica própria que as diferenciam das demais espécies tributárias (LUCK, s.d).
Em síntese, os impostos, conforme o artigo 16 do Código Tributário Nacional
(BRASIL, 1966), são tributos cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente
de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Nota-se, assim, que a espécie
em análise tem como intrínseca a ideia da não vinculação (MACHADO, 2016).
As contribuições de melhoria, por sua vez, são tributos vinculados que têm como
fato gerador a realização de obra pública da qual decorra uma valorização imobiliária do
imóvel do proprietário. Estão previstas nos artigo 145, inciso II, e 81, respectivamente, da
Constituição Federal (BRASIL, 1988) e do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966).
Já os empréstimos compulsórios, previstos nos artigos 148 e 15, respectivamente, da
Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988) e do CTN
(BRASIL, 1966), têm como pressupostos o atendimento de despesas extraordinárias,
decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência e o investimento
público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
Estando definidas no artigo 149 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), as
contribuições sociais são caracterizadas, essencialmente, por sua destinação. Em suma, são
utilizadas para o financiamento da atuação estatal em segmento específico, seja social ou
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econômico. Em regra, são de competência tributária exclusiva da União, salvaguardadas a


contribuição esculpida no art. 149-A da Constituição Federal (BRASIL, 1988), conhecida
como contribuição para o Custeio de Serviço de Iluminação Pública (COSIP), e aquela
prevista no art. 149, §1º do mesmo preceito normativo, o qual faz alusão às contribuições
sociais de custeio do regime previdenciário dos servidores públicos dos distintos Entes
federativos.
Especificamente no que concerne à taxa, tributo que merece considerável destaque
no presente artigo, tal espécie tributária, de competência comum dos Entes da Federação, tem
como fato gerador uma atividade estatal uti singuli, isto é, intrínseca ao contribuinte. Neste
diapasão, o art. 145, II da Constituição (BRASIL, 1988), assim como o art. 77 do CTN
(BRASIL, 1966), constam de expressa previsão normativa da taxa, a qual pode ter como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia ou a prestação de serviço público específico
ou divisível, ou a colocação deste à disposição do contribuinte. Os serviços são específicos e
divisíveis se possível a mensuração da utilização de seus usuários, tendo, como exemplo, a
taxa para a obtenção de passaporte.
No mesmo sentido, Yoshiaki Ichihara afirma que o conceito de taxa “[...] tem como
característica, na materialidade de ser fato gerador a atuação estatal diretamente referida de
seu contribuinte, em forma de contraprestação de serviço” (ICHIHARA, 2009, p.84).
Resta claro do texto da Constituição Federal (BRASIL, 1988) que a atividade estatal
específica relativa ao contribuinte pode ser de duas espécies: exercício regular do poder de
polícia ou prestação de serviços ou colocação destes à disposição do contribuinte.
Quanto à taxa relativa aos serviços, vislumbra-se imediatamente o caráter
contraprestacional da mesma, seja pelo cumprimento efetivo do serviço ou pela simples
disponibilidade de prestação deste ao contribuinte, nos termos do artigo 79 do Código
Tributário Nacional (BRASIL, 1966). A competência legislativa para a instituição de taxas é
limitada aos entes da Federação e às suas autarquias. Repisa-se a especificidade e a
divisibilidade da natureza do serviço público para que a espécie tributária seja cobrada.
Ao revés, no que tange à taxa de poder de polícia, cabe salientar a disposição do art.
78 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966). Segundo MACHADO (2016), poder de
polícia é poder de Estado, a fim de defender o interesse público. Considerando que cada
pessoa, individualmente, tem interesse na preservação do bem estar geral, tem-se a espécie de
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taxa relativa ao poder de polícia, abrangendo diversas searas em sua incidência, tais como
taxa de licença para publicidade ou, ainda, taxa de licença para construções.
Salienta-se que ambas as espécies de taxa podem desempenhar função extrafiscal,
sobretudo em relação ao meio ambiente, ainda que a doutrina não seja unânime acerca desta
compreensão. Embora a função precípua seja a arrecadatória, é possível estimular ou inibir
condutas que refletem no seio social. Aliás, DOMINGUES (2007) afirma que a taxa admite
extrafiscalidade, desde que se dimensionem o volume e o custo do serviço para à cobrança
desta.
Sob tal égide, destaca-se que, especialmente no que concerne à taxa relativa aos
serviços públicos, a extrafiscalidade se mostra mais eficaz, uma vez ser possível a análise da
proporcionalidade entre serviço e conduta de um contribuinte determinado.
Neste diapasão, no próximo capítulo, discute-se a extrafiscalidade da taxa de coleta
de resíduos sólidos, conhecida como taxa de coleta de lixo. Em face do frequente debate
acerca da produção de resíduos, analisa-se como políticas públicas tributárias podem ser um
importante alicerce na preservação ambiental, inclusive, quando se trata da questão do lixo,
um dos grandes problemas da sociedade atual.

3. A EXTRAFISCALIDADE DA TAXA DE RESÍDUOS SÓLIDOS

A taxa de coleta de resíduos sólidos é devida por proprietários de imóveis edificados


beneficiados por coleta domiciliar de lixo. Tal exação não incide sobre lotes vazios, vagas de
garagem constituídas em imóveis autônomos e barracões, considerando que, nos dois últimos,
correspondam somente ao único tipo construtivo do lote.
Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considera-se legal e
constitucional a cobrança da taxa de coleta de resíduos sólidos urbanos, atendendo-se os
critérios da especificidade e da divisibilidade. Portanto, deve prevalecer sua cobrança, nos
termos da súmula vinculante do STF nº 19, “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos
serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos
provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.” (BRASIL,
2009).
Nesse sentido, para instituí-la, os Municípios devem colocar o serviço de coleta de
lixo à disposição dos usuários. Porém, inúmeros entes municipais brasileiros utilizam da base
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de cálculo do imposto predial e territorial urbano (IPTU) a fim de apurar o valor a ser cobrado
por esta taxa. De fato, a base de cálculo, a rigor, tem como fundamento a metragem e a
localização dos imóveis urbanos para sua cobrança.
Nessa esteira, o Supremo Tribunal de Federal (BRASIL, 2008) reconheceu a
constitucionalidade da apuração do montante devido a termos de tal taxa, desde que não se
verifique identidade integral entre a base de cálculo desta taxa com o referido imposto
municipal, conforme entendimento consolidado no RE 576321, com julgamento em 13 de
fevereiro de 2009, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.
Demonstra-se uma celeuma de cunho social, visto que se discute como tais
requisitos para a apuração da base de cálculo podem se adequar à noção de serviço público
divisível (uti singuli) atribuível à taxa de coleta de resíduos sólidos. Muito embora o escopo
normativo seja aquele de individualização do contribuinte, resta evidente que o
funcionamento deste instituto não particulariza o cidadão em si, uma vez que a análise da
especificidade é o próprio imóvel. Porém, nota-se que não é possível investigar a produção de
lixo de cada contribuinte apenas com fulcro em aspectos puramente objetivos do imóvel
urbano.
A discussão ainda se torna mais acirrada quando se consideram as políticas
ambientais e a extrafiscalidade. Sob a égide do Estado Democrático de Direito, em que a
atividade arrecadatória não tem viés estritamente econômico, vislumbra-se o aspecto
paradoxal deste tipo de taxa. Embora o ordenamento jurídico promova tributos que zelam
pela promoção dos direitos fundamentais, ainda são vigentes tributos totalmente
desvinculados dos serviços que são devidos em contraprestação.
Conquanto a intenção que permeia a taxa da coleta de resíduos sólidos seja a
disponibilização de um serviço público essencial que permita a higidez urbana, demonstra-se
que o cálculo deste tributo deveria ter cunho particularizado. Não é razoável que a cobrança
seja generalizada, desprezando as especificidades de cada contribuinte, sobretudo, em um
Estado que promova políticas públicas ambientais, consoante o preceito fixado no art. 225 da
Constituição Federal (BRASIL, 1988).
A cobrança tributária deve atender, portanto, aos critérios da extrafiscalidade, sob
pena de institucionalizar, mais uma vez, uma sociedade segregada dos valores constitucionais.
A coletividade deve participar, portanto, da busca por um meio ambiente ecologicamente
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equilibrado, sendo esta taxa um meio primordial de estimular comportamentos benéficos


quanto à coleta de lixo.
Vale ressaltar que a cobrança genérica afasta, até mesmo, a natureza uti singuli desta
espécie tributária, haja vista que a natureza da taxa, em si, exige serviços públicos específicos
e individualizados. Sem dúvidas, a particularização deve atender a critérios que permitam sua
consolidação, sobretudo, em cidades de grande porte. Não se poder permitir é a manutenção
de taxas genéricas desvinculadas da integralidade do cunho social.
Reflete-se, portanto, acerca da adoção de incentivos fiscais de forma a contribuir
com o meio ambiente e, em contrapartida, reduzir a carga tributária tão custosa ao cidadão.
Para tanto, debate-se acerca da possibilidade de redução das taxas referentes à coleta de
resíduos sólidos às residências que produzirem menos lixo ou, ainda, promoverem a coleta
seletiva do seu lixo, destinando o mesmo ao sistema local de reciclagem, por exemplo.
Neste sentido, destaca-se o principal sistema de cobrança desta taxa nos países da
Comunidade Europeia, conhecido como PAYT (pay-as-you-throw), termo que significa
“pague pelo que se descarta”. Em face das particularidades de cada Município, a base de
cálculo da referida taxa ocorre em função do volume ou do peso dos volumes descartados,
tendo como fundamento a análise do custo da coleta, bem como a destinação final dos
resíduos (CEARÁ, 2014).
Nos Estados Unidos da América, cidades que dispõem do sistema PAYT utilizam
três principais tipos de coleta: sacos com identificação, latões de tamanhos variados ou um
sistema que utilize ambas as modalidades. Os Municípios americanos que adotam tal sistema
obtiveram um decréscimo de 16% (dezesseis por cento) a 17% (dezessete por cento) na
produção de resíduos e um aumento de 5% (cinco por cento) na reciclagem (CEARÁ, 2014).
Neste diapasão, nota-se que a cobrança da taxa da coleta de resíduos sólidos na
maioria dos Municípios nacionais é desvinculada da participação do contribuinte no que tange
à produção de lixo, postura esta não consentânea com aquela dos países que buscam a
melhoria da qualidade ambiental.
Assim, devem ser considerados critérios específicos em relação a cada Município, o
que deverá ser observado em estudos técnicos específicos sobre a temática. Todavia, nota-se
que parâmetros tais como quantidade de moradores em cada domicílio, quantidade de lixo
produzido, número de habitantes da região e custo do serviço de coleta são alguns daqueles
que devem ser necessariamente considerados em qualquer análise, a fim de investigar a
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possibilidade de isenção parcial ou total desta espécie tributária. A ideia é que seja
desenvolvido no Brasil um sistema similar ao PAYT, já que tal concepção é pautada na
extrafiscalidade e na efetividade da tributação.
A gestão fiscal promovida pelo Poder Público passa a ter o condão de promover
profundas alterações na coletividade. Nota-se que contemplar comportamentos sociais de
modo a se obter incentivos tributários pode produzir consequências positivas em curto prazo.
Conclui-se que a adoção de políticas públicas em matéria ambiental tributária
corresponde a um instrumento essencial à gestão planejada da Administração Pública para,
principalmente, concretizar os direitos fundamentais.

CONCLUSÕES

Este artigo tratou do desenvolvimento da tributação nacional, intrínseca


originalmente à condição do Brasil como colônia portuguesa. Com fulcro em um viés
histórico, ressaltando-se que a grande ruptura no modelo de arrecadação no país ocorreu com
o advento da Constituição Federal de 1988.
Com escopo de promover os direitos fundamentais, considerou-se também a
extrafiscalidade como viés da gestão fiscal, sob a égide da Tributação Justa. Através desta
função, certos comportamentos sociais são incentivados, ao passo que outros são inibidos,
fomentando condutas em conformidade com os valores consagrados na Constituição
Republicana Federativa do Brasil de 1988.
No que concerne à taxa de coleta de resíduos sólidos, foram verificados critérios
genéricos para apuração do montante devido a este título. Foram, também, destacados
requisitos particulares quando na apuração do quantum devido em face de cada contribuinte,
como forma de se estimular a proteção ambiental.
Apontou-se o sistema PAYT, desenvolvido por países da Comunidade Europeia e
pelos Estados Unidos, como um dos modelos que poderia ser adotado pelos Municípios
brasileiros a fim de adequar a base de cálculo das taxas de coleta de resíduos sólidos com a
participação de cada contribuinte no que concerne à produção e à destinação de lixo,
culminando em isenções parciais para aqueles que atendam os níveis almejados pelos entes
munícipes de cada região do país.
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Portanto, a tutela ambiental necessita da participação de toda coletividade para


buscar a plena efetividade. Assim, a adoção políticas públicas deve ser cumulada com
incentivos à população, já que a gestão do espaço público, para ser eficiente, exige a
participação da sociedade em sua integralidade com o objetivo de promover os direitos
fundamentais.

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Obrigação Tributária. Estudos em homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros,
2005.
A FUNÇÃO EXTRAFISCAL
DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
COM A FINALIDADE DE REDUZIR A TRIBUTAÇÃO
DE VEÍCULOS ELÉTRICOS NO BRASIL

MELLO, Elizabete Rosa de


Professora Doutora do Programa de Pós-graduação de Direitos Humanos e Inovação da UFJF
SENRA, Matheus Veloso Bastos
Graduado em Direito pela UFJF

RESUMO

Analisa-se a função extrafiscal do imposto sobre produtos industrializados (IPI) e a aplicação de sua
redução no que concerne aos veículos elétricos. Pretende-se inicialmente tratar do conceito de veículos
elétricos, depois realizar uma análise dos diversos benefícios fiscais vigentes na legislação pátria e de
outros países, além de abordar o IPI levando em consideração a aplicação de suas funções à redução
tributária. Demonstrar-se-á a importância das medidas propostas neste estudo para redução dos danos
ao meio ambiente, além da efetivação de princípios do Direito Tributário em prol da sociedade. O
marco teórico será o pós-positivismo jurídico, em razão do status normativo dado aos princípios
consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por fim, a metodologia
utilizada é a de revisão bibliográfica além de crítico-dialética, por conter considerações acerca da
aplicação da função extrafiscal do IPI.

Palavras-chave. Imposto sobre produtos industrializados. Veículo elétrico. Meio ambiente.

ABSTRACT

The extrafiscal function of the tax on industrialized products (IPI) is analyzed and its application on
tributary reduction regarding electric vehicles. It is intended initially to deal with the addressing
concept of electric vehicles, perform an analysis of the many tax benefits in force under national law
and other states of law, in addition to address the IPI taking into account the application of its
functions regarding tax reduction. The importance of measures proposed in this article will be shown
regarding the reduction of environmental damage, as well as the effectiveness of Tax Law principles in
favor of social welfare. The theoretical framework will be legal post positivism, due to the normative
status given to legal principles set out in the Brazilian Constitution of 1988. Finally, the methodology
used is bibliographical revision, besides being critical and dialectical, as it contains considerations
about the application of the extrafiscal function of the IPI.

Keywords. Tax over industrialized products. Electric Vehicle. Environment.

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ISSN 2236-9651, n. 7

INTRODUÇÃO

A consciência ambiental e o desenvolvimento sustentável são assuntos sempre


pertinentes no mundo de hoje. E, nesse cerne, cada vez mais a indústria automobilística tem
avançado no desenvolvimento de tecnologias limpas, pois os automóveis estão entre os
principais causadores de emissões de gases poluentes que provocam desequilíbrio no meio
ambiente.
No âmbito tributário, no que concerne ao meio ambiente, existe a base
principiológica, reforçada pela doutrina, de que a nocividade de um produto dá ensejo à
aplicação de alíquotas maiores em cobrança de impostos. Isto significa tratar do princípio da
seletividade, que norteia a aplicação do imposto sobre produtos industrializados no
ordenamento brasileiro e, pode ser usado como ponto de partida para a concessão de
benefícios fiscais à produtos amigáveis ao meio ambiente.
Ainda, o IPI é um imposto dotado de função extrafiscal, ou seja, não é apenas um
meio arrecadatório de tributos, mas também um instrumento que pode ser utilizado pelo fisco
na aplicação de políticas econômicas, sociais e ambientais no Brasil.
Pela análise das atuais formas de cobrança do IPI, revela-se que os veículos
elétricos, que são dotados de tecnologia limpa, com menor emissão de poluentes e maior
eficiência energética, estão sujeitos às mesmas alíquotas de veículos nocivos ao meio
ambiente, o que onera os seus fabricantes, além de estabelecer obstáculo na sua aceitação no
mercado de automóveis do Brasil.
Será utilizado como marco teórico o pós-positivismo jurídico, por ser essa a corrente
de pensamento que permite a adoção de princípios do Direito como força normativa. Isso
ocorre em razão, sobretudo, de o presente artigo utilizar como tema central os princípios da
seletividade e da essencialidade, inerentes à função extrafiscal do IPI.
Utilizar-se-á como metodologia a revisão bibliográfica, crítico-dialética,
considerações doutrinárias, bem como crítica da forma como o fisco atualmente tributa os
veículos elétricos, expondo-se especificamente os casos de ocorrência no ordenamento
jurídico brasileiro, comparados a previsões legais de outros países.
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1. CONCEITO DE VEÍCULOS ELÉTRICOS E MEIO AMBIENTE

Hodiernamente, a preocupação com as mudanças climáticas do planeta é um dos


principais temas em pauta. Assim, os veículos automotores são grandes adversários dos
ambientalistas, em decorrência de serem um dos principais responsáveis pela queima de
combustíveis fósseis, os quais agridem o meio ambiente. Em contrapartida, percebe-se que a
indústria automobilística tem imprimido esforços para criar automóveis cada vez menos
poluentes, sobretudo com tecnologia híbrida e movidos a motores elétricos.
Nessa esteira, muitos países têm criado maneiras de tornar vantajosa a compra dos
veículos elétricos (VEs), haja vista possuírem uma maior eficiência energética, no que diz
respeito ao consumo de combustível (WITMANN, 2013).
O Instituto Nacional de Eficiência Energética (INEE) conceitua os veículos elétricos
(VEs) baseado na sua divisão em cinco categorias: os VEs movidos unicamente por baterias
recarregadas em tomadas elétricas; os VEs de tecnologia híbrida; os VEs de célula a
combustível; os VEs ligados diretamente à rede elétrica (trólebus) e os VEs de placas
fotovoltaicas.
Apesar da divisão supracitada, por serem mais comumente comercializados por
grandes montadoras de automóveis, este estudo se limitará a questionar a viabilidade da
redução tributária apenas no que toca aos VEs movidos à bateria, híbridos e de célula a
combustível(INEE).
Entende-se por VE o veículo que usa para seu deslocamento pelo menos um motor
elétrico, conforme classificação do INEE. Dessa maneira, conforme supramencionado, a
primeira categoria de VE, é o Veículo Elétrico a bateria, que é aquele movido unicamente por
baterias e possui um motor elétrico, que é recarregado na rede elétrica residencial ou outro
meio, e que se utiliza dessa energia para se movimentar. Quanto aos VEs híbridos, entende-se
que são aqueles que, além de um motor elétrico, contam também com um motor de
combustão interna (o motor comum inerente a maioria dos veículos automotores, movido a
gasolina, diesel ou outro combustível fóssil), que torna possível a recarga de suas baterias e
consequentemente o seu deslocamento. Os VEs híbridos utilizam-se separadamente ou
conjuntamente de seus motores, a depender da demanda do veículo por velocidade ou
eficiência. Quanto ao funcionamento de forma conjunta, o motor de combustão interna
designa o papel de um gerador de energia, fornecendo eletricidade para recarga das baterias
que propulsionam o veículo (IMBASCIATI, 2012). Já o VE de célula a combustível utiliza-se
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de um equipamento eletroquímico que torna possível produzir energia elétrica a partir de


reações com átomos de hidrogênio (conforme INEE). No que concerne aos VEs ligados à
rede, a sua energia é fornecida diretamente pela rede elétrica, como por exemplo os ônibus
elétricos da cidade de São Paulo (chamados de “trólebus”). Por fim, existem também os VEs
solares, que se utilizam da energia fornecida por placas fotovoltaicas, todavia sendo a sua
produção reduzida, devido à limitação do tamanho das placas que recebem energia solar
(INEE).
Os VEs foram concebidos como uma alternativa aos veículos comuns, aqueles
movidos por motores que emitem gases poluentes, com o objetivo de conter a poluição em
nível global, além de proporcionar ao seu consumidor maior eficiência no uso do
combustível. Nesse sentido, observa-se que os veículos elétricos movidos unicamente por
baterias, não emitem gases poluentes, tendo em vista que seu funcionamento é puramente
elétrico, não havendo qualquer queima de combustível fóssil. Por sua vez, os veículos
híbridos fazem uso de motor à combustão para recarregar suas baterias, funcionando de
maneira mais eficiente, reduzindo queimas de combustível nocivas ao meio ambiente. No que
concerne aos VEs de célula a combustível, apesar dos mesmos produzirem uma queima
gasosa para se propulsionar, a reação química que extrai energia do hidrogênio resulta apenas
em vapor d’água em seu escapamento (INEE), que não é nocivo ao meio ambiente.
Apesar da vantagem ambiental, os VEs apresentam custo para o consumidor final
significativamente maior comparados a um automóvel comum poluente. As pesquisas de
desenvolvimento de baterias, materiais para sua fabricação e emprego de tecnologia avançada
encarecem demasiadamente a cadeia de produção dos VEs (MINASPETRO, 2015).
Além de possuírem mais tecnologia, um dos principais benefícios trazidos pelo
aumento da frota de veículos elétricos é a redução da emissão de poluentes. A concentração
de dióxido de carbono (CO2) na atmosfera vem aumentado, ano após ano, o que pode causar
a retenção de calor, que resulta no aumento da temperatura global, o que tem efeitos
catastróficos sobre ecossistemas e à vida humana (VONBUN, 2015).
Segundo dados do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), o Brasil
emitiu 1.246.477 Gg de CO2 em 2010 (VONBUN, 2015). E ainda, em 2009, sendo signatário
do Acordo de Copenhague, o Brasil instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima
(PNMC), através da Lei nº 12.187/2009, definindo a meta de reduções de gases de efeito
estufa entre 36,1% e 38,9%.
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A partir desses números, de acordo com dados do MCTI, em 2014 (ano mais
recente da pesquisa do Ministério), o setor de energia, que é composto pela queima de
combustíveis, seja por emissões fugitivas da indústria de petróleo ou a queima de
combustíveis fósseis pelos veículos, representa 37% nas participações de emissões de gases
estufa. Interessante destacar que o setor de energia é o que mais cresce, desde que a medição
da emissão de gases estufa se iniciou em 1990, quando o setor representava aproximadamente
14% das emissões totais (MCTI, 2014).
De acordo com a mesma fonte de dados, as emissões pela indústria petroleira
representam cerca de 4,5% do total das emissões do setor de energia, enquanto que o subsetor
de queima de combustíveis, composto pelos veículos leves e pesados de passeio e de
comércio, além de motocicletas e aeronaves representa aproximadamente 95,5% das
emissões do setor (SIRENE, 2015).
Assim, líder em emissão de poluentes, o setor de energia merece maior atenção,
tendo em vista a possibilidade de sua redução através do emprego de tecnologias cada vez
menos poluentes.
Em estimativa feita pela Confederação Nacional do Transporte, seria possível
reduzir em 10% o consumo de combustível no Brasil se essa frota fosse renovada com
veículos comuns, sendo possível uma maior redução se entre eles estivessem veículos
elétricos (FUNDEP, 2015).
Conclui-se que o aumento das vendas dos veículos elétricos poderia proporcionar
grande redução nos índices de emissão dos gases estufa, tendo em vista que hoje a frota
brasileira de automóveis é constituída quase unicamente por veículos com motores à
combustão interna. Existe grande espaço para desenvolvimento ambiental nesse cerne,
necessitando-se de uma aplicação efetiva da redução tributária na produção dos veículos
elétricos, com vistas a aumentar a sua presença na frota de automóveis, consequentemente,
reduzindo-se os danos ambientais.

2. BENEFÍCIOS FISCAIS VIGENTES PARA VEÍCULOS ELÉTRICOS NO


BRASIL E EM OUTROS PAÍSES

É relevante a análise das vantagens tributárias ligadas aos VEs no Brasil e em outros
países, sendo necessário, inicialmente, a definição de “benefício fiscal”, de acordo com a
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doutrina pertinente ao assunto, bem como um estudo sobre os principais benefícios fiscais já
existentes em prol dos veículos elétricos.
O presente estudo utiliza-se do referencial teórico pós-positivista. Esse referencial
pauta-se na teoria de que os valores devem ser resgatados, aplicando-se princípios e regras,
em conjunto com direitos fundamentais. Aliam-se o Direito e a Ética, de modo que possa
interpretar-se a legislação da maneira mais atual possível, adequando-se o sistema jurídico ao
momento social pertinente (VERONESE, 2010).
Além disso, o prisma do pós-positivismo permite que seja realizada uma análise
além do texto legal para que sejam concedidos benefícios fiscais com vistas ao
desenvolvimento ambiental. Apesar de não existir na Constituição Federal de 1988 matéria
específica acerca de “benefícios fiscais ao meio ambiente”, utilizando-se do referencial
teórico do presente estudo, encontra-se uma interdisciplinaridade entre Direito e meio
ambiente, com a aplicação de princípios constitucionais, notadamente os ditames do Estado
Democrático de Direito, que se encontram consagrados nos artigos 1º e 3º do referido
dispositivo legal (VERONESE, 2010).
Independentemente de uma reanálise pós-positivista dos benefícios fiscais, estes já
se encontram previstos no ordenamento pátrio, notadamente na Constituição Federal de 1988,
onde, em seu artigo 150, §6º, prevê que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de
cálculo, entre outros, só poderá ser concedido através de lei específica, nos âmbitos Federal,
Estadual, Distrital ou Municipal (HARADA, 2011).
Cumpre salientar que existe previsão no artigo 23, inciso VI, da CRFB/88 a
competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para proteger o meio
ambiente e combater a poluição em qualquer das suas formas, sendo esse o objetivo principal
da concessão de benefícios fiscais aos veículos elétricos.

2.1 Benefícios fiscais aos veículos elétricos no Brasil

Uma das primeiras medidas, partindo de sete Estados brasileiros, é a isenção do


imposto sobre propriedade de veículos automotores (IPVA) aos veículos movidos a motor
elétrico, segundo dados da Associação Brasileira dos Veículos Elétricos (ABVE).
Similarmente, outros três Estados têm alíquota diferenciada para esses veículos. A título de
exemplo, pode ser citado o Estado do Rio Grande do Sul, que, através do Decreto nº 32.144,
de 30 de dezembro de 1985, atualizado pelo Decreto nº 53.340, de 06 de dezembro de 2016,
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dispõe em seu artigo 4º, inciso II, que os proprietários de veículos de força motriz elétrica
estão isentos do recolhimento do IPVA (RIO GRANDE DO SUL, 1985).
No caso do Estado de São Paulo, os VEs possuem o benefício de uma alíquota
diferenciada no recolhimento do IPVA. A Lei nº 13.296, de 23 de dezembro de 2008, ao
tratar das alíquotas desse imposto, define em seu artigo 9º, inciso III, que os veículos que
utilizem exclusivamente álcool, gás natural veicular ou eletricidade, ainda que combinados,
estão sujeitos a alíquota de 3% do imposto, enquanto que a Lei, no mesmo artigo, em seu
inciso IV, define 4% a alíquota para os demais veículos automotores (SÃO PAULO, 2008).
Observa-se que, a alíquota diferenciada, em razão do combustível do veículo,
caracteriza a função extrafiscal do IPVA (ALMEIDA, 2012), tendo em vista que ao conceder
uma alíquota menor ao veículo que polui menos, o fisco incentiva o licenciamento dos
veículos elétricos. E, dessa maneira, quanto mais veículos elétricos forem licenciados, maior
será o benefício ambiental, efetivando-se a função extrafiscal do imposto.
Quanto a políticas do governo federal, merece destaque a diretoria do Banco
Nacional do Desenvolvimento (BNDES), que definiu juros menores para a aquisição de
ônibus movidos a motores elétricos, em margens de 1% ao ano e margem de 2,5% a.a. para
ônibus híbridos, enquanto que, nos demais casos, a margem padrão é de 3,5% a.a., de acordo
com dados da ABVE.
O que se infere é que através da redução de juros para ônibus elétricos e híbridos,
enquanto são mantidas taxas de juros mais altas aos ônibus movidos por motores de
combustão interna, incentiva-se o uso dos veículos que se utilizam da tecnologia limpa.
Nesse cerne, a Secretaria-Executiva da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX),
através de sua Resolução nº 97, de 26 de outubro de 2015, zerou a alíquota do Imposto de
Importação (II) para veículos movidos unicamente a eletricidade ou células de hidrogênio
(BRASIL, 2015), que anteriormente eram sujeitos à alíquota de 35% (BRASIL, 2011). Fica
evidenciada a vantagem em importação do VE, levando em conta apenas a benefício do
Imposto de Importação. Apesar da vantagem concedida pela CAMEX, sobre qualquer
veículo importado hoje no Brasil, ainda incidem diversos outros impostos, tais como do
imposto sobre produtos industrializados (IPI), imposto sobre circulação de mercadorias e
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), programas de
integração social e de formação do patrimônio do Servidor público (PIS), contribuição para
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financiamento da seguridade social (COFINS), assim que o veículo for licenciado em


território nacional.
Percebe-se que existem no Brasil diversas medidas que desoneram os veículos
elétricos, mas que são regionais, sendo aplicáveis apenas em alguns Estados da Federação.
Apesar de pequena participação do governo Federal, não se verifica a possível aplicação da
função extrafiscal do IPI, tendo em vista que as medidas ainda se revelam insuficientes para
tornar os veículos elétricos mais acessíveis ao consumidor final.

2.2 Incentivos fiscais (tax incentives) aos veículos elétricos existentes em outros países

De acordo com Elizabete Rosa de Mello, as expressões “benefício fiscal” e


“incentivo fiscal” devem ser vistas como de significado sinônimo, já que o resultado será o
mesmo, a desoneração fiscal ou renúncia de receitas (MELLO, 2014). E, nessa esteira,
intenta-se analisar alguns incentivos fiscais concedidos ao redor do mundo, notadamente na
União Europeia (UE) e nos Estados Unidos da América (EUA), regiões onde a venda de
veículos elétricos e híbridos alcançam grandes números.
Somente na UE, em 2015, havia mais de 1milhão de veículos elétricos nas estradas,
incluindo elétricos a bateria, híbridos, híbridos plug-in e de célula a combustível, segundo a
Agência Internacional de Energia (International Energy Agency). Enquanto nos EUA,
somente no ano de 2015 foram vendidos quase 500 mil veículos elétricos, de todas as
categorias, de acordo com dados do Departamento de Energia dos EUA (U.S. Department of
Energy).
Uma das razões do elevado número de vendas dos VEs na União Europeia são os
incentivos fiscais concedidos ao consumidor final, de acordo com as políticas tributárias de
cada país do continente. Segundo a Associação Europeia dos Fabricantes de Veículos
(ACEA), a adoção de medidas tributárias, com ênfase nos incentivos fiscais ajuda a criar um
mercado preparado para receber alta tecnologia, sendo de suma importância a interferência
governamental para tomar medidas iniciais que propiciem o desenvolvimento da indústria dos
veículos elétricos.
Assim sendo, Portugal, por exemplo, adota o incentivo de isentar os condutores de
veículos elétricos do chamado “Imposto Sobre Vehículos (ISV)” (PROCURADORIA
GERAL-DISTRITAL DE LISBOA, 2007), imposto que o governo Federal português cobra
sobre a propriedade de veículos, que tem o objetivo de financiar construção da infraestrutura
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rodoviária do país europeu. Ainda, os veículos híbridos que tenham autonomia superior a 25
quilômetros usando somente a sua bateria, são sujeitos a somente 25% do imposto
supracitado, conforme dados da ACEA.
Já na Alemanha, veículos elétricos são isentos da taxa anual de circulação que o país
cobra, por um período de dez anos contados do licenciamento do automóvel. Ainda, a partir
de 2016, o governo alemão tem concedido bônus de 4 mil euros para veículos elétricos a
bateria e de 3 mil euros para híbridos plug-in, desde que não sejam modelos com valor venal
superior a 60 mil euros (REUTERS, 2016).
Destaca-se que em 19 países europeus as taxas aplicáveis a veículos automóveis são
baseadas nas emissões de dióxido de carbono (CO2), gás que contribui com o aumento das
temperaturas globais (dados do INEE). As taxas são gradativamente menores para veículos
que emitem menos dióxido de carbono (ACEA, 2017).
Assim como os países europeus, os Estados Unidos da América (EUA) também
adotam diversas medidas que visam desonerar o licenciamento e produção dos veículos
elétricos. Merece destaque a medida do ex-presidente estadunidense Barack Obama, que,
através de sua administração, concedeu 2.4 bilhões de dólares de incentivos fiscais para o
desenvolvimento de veículos elétricos e baterias (USA TODAY, 2010). A medida consistiu
em disponibilizar 1.5 bilhões de dólares para fabricantes de automóveis que fossem sediados
nos EUA, para que pudessem produzir baterias e componentes de alta eficiência. Ainda,
outros 500 milhões de dólares foram concedidos para a fabricação de motores elétricos e seus
componentes e 400 milhões de dólares investidos em infraestrutura para veículos elétricos,
com a instalação de diversos pontos de recarga, além de capacitação de técnicos para realizar
manutenção nesses automóveis, conforme dados da Iniciativa dos Carros da Califórnia, em
inglês: The California Cars Initiative.
Verifica-se que em diversos países europeus, além dos EUA, o veículo elétrico
encontra-se em constante aumento de vendas, sendo que o governo Federal de cada um
desses países adota medidas efetivas para conceder vantagens àqueles que pretendem comprar
um veículo elétrico. Como já explicitado, as medidas do governo de um país têm caráter
essencial na aceitação dos veículos elétricos, que necessitam da criação de um ambiente
tributário amigável, pelo menos inicialmente, à sua aquisição.
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3. O IPI E SUA FUNÇÃO EXTRAFISCAL APLICADA AOS VEÍCULOS


ELÉTRICOS

O principal direcionamento do presente estudo é a relação das funções do imposto


sobre produtos industrializados, sobretudo no seu aspecto extrafiscal, com a concessão de
benefícios fiscais aos veículos elétricos. Dessa maneira, faz-se necessária a conceituação
desse imposto, formas de estabelecimento da alíquota, princípios e entendimento
jurisprudencial de sua aplicação.

3.1 Conceito de IPI

Atualmente, o Decreto nº 7212/10 regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação


e administração do imposto sobre produtos industrializados (IPI).
O IPI é um imposto de competência exclusiva da União, que tem como fato gerador
a industrialização de produtos. Este imposto tem função fiscal, ou seja, tem efeito
arrecadatório, mas é consagrado como instrumento de controle da política econômica, em
razão sua função extrafiscal e de suas alíquotas poderem sofrer alteração pelo Poder
Executivo. Observa-se que com essa faculdade de alteração da alíquota, o fisco pode escolher
estrategicamente uma área de desenvolvimento econômico ou social para conceder alíquotas
menores ou maiores, revelando-se assim, a maneira pela qual o imposto dota a União de
grande controle na política econômica nacional.
Dessa maneira, o presente estudo propõe a aplicação da função extrafiscal do IPI, no
controle das emissões dos gases estufa, com o fito de desonerar a produção dos veículos
elétricos pela indústria, consequentemente, beneficiando o meio ambiente e materializando a
sua seletividade em detrimento dos produtos mais nocivos à saúde.

3.2 Fixação da alíquota do IPI

As alíquotas, devem ser dimensionadas de forma a gravar menos produtos


essenciais e mais os produtos supérfluos ou nocivos. As alíquotas do IPI são estabelecidas na
Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, chamada de TIPI
(PAULSEN, 2015).
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A TIPI identifica os produtos e atribui a eles suas respectivas alíquotas, de acordo


com o critério supramencionado. A tabela tem a faculdade de atribuir alíquota zero,
considerando a essencialidade do produto (PAULSEN, 2015).
No Capítulo 87 da TIPI de 2017, anexa ao Decreto 8950 de 2016, é tratada a matéria
pertinente aos veículos automotores. Verifica-se que o critério da tributação é o de
deslocamento volumétrico do motor do veículo, sendo que maior tributação incide sobre
veículos com motores capazes de maiores queimas de combustível fóssil. Ainda, da leitura da
TIPI, pode-se observar que as categorias de veículos são ordenadas através de seu código de
nomenclatura comum, que consiste em um sistema harmonizado de designação e de
codificação de mercadorias, chamado de “NCM”. Dessa maneira, além da ordenação pelo
“NCM”, os produtos são categorizados pela sua descrição e tipo, sendo prevista sua
respectiva alíquota do IPI, conforme a seguir:

NCM DESCRIÇÃO ALÍQUOTA (%)

Automóveis de passageiros e outros veículos automóveis


87.03
concebidos para transporte de pessoas [...].

8703.21.00 - De cilindrada não superior a 1.000 cm3 7

De cilindrada superior a 1.000 cm3, mas não superior a 1.500


8703.22 13
cm3

De cilindrada superior a 1.500 cm3, mas não superior a 3.000


8703.23
cm3

Com capacidade de transporte de pessoas sentadas inferior ou


8703.23.10 25
igual a seis, incluindo o motorista

Ex 01 - De cilindrada superior a 1.500 cm³, mas não superior a


13
2.000 cm³

8703.24 - De cilindrada superior a 3.000 cm3

Com capacidade de transporte de pessoas sentadas inferior ou


8703.24.10 25
igual a seis passageiros[...]

Tabela 1 – Alíquotas de IPI em relação a veículos movidos por motor à combustão.


Fonte: BRASIL. 2016.
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Observada a tributação dos veículos que se movem por motor de combustão interna,
deve ser colacionada a parte pertinente aos veículos elétricos:

NCM DESCRIÇÃO ALÍQUOTA (%)


Outros veículos, equipados para propulsão, simultaneamente,
8703.40.00 com um motor de pistão alternativo de ignição por centelha 25
(faísca*) e um motor elétrico [...]

Ex 01 - De cilindrada não superior a 1.000 cm3 7

Ex 02 - De cilindrada superior a 1.000 cm3, mas não superior a


13
2.000 cm

- Outros veículos, equipados para propulsão, simultaneamente,


8703.50.00 com um motor de pistão de ignição por compressão (diesel ou 25
semidiesel) e um motor elétrico [...]

Outros veículos, equipados [...] suscetíveis de serem carregados


8703.60.00 25
por conexão a uma fonte externa de energia elétrica

Ex 01 - De cilindrada não superior a 1.000 cm3 7

Ex 02 - De cilindrada superior a 1.000 cm3, mas não superior a


13
2.000 cm3

Outros veículos, [...]suscetíveis de serem carregados por


8703.70.00 25
conexão a uma fonte externa de energia elétrica

Outros veículos, equipados unicamente com motor elétrico para


8703.80.00 25
propulsão

Tabela 2 – Alíquotas de IPI em relação aos veículos elétricos.


Fonte: BRASIL. 2016.

A partir dos dados das duas tabelas, observa-se que o legislador se utiliza de
metodologia antiga para estabelecer as alíquotas do IPI sobre os veículos. Infere-se que o
veículo elétrico, mesmo quando equipado unicamente por motor elétrico para propulsão, ou
seja, aquele que não tem qualquer emissão de gases poluentes, é sujeito à alíquota máxima
cabível aos veículos movidos por motores à combustão (25%).
As únicas alíquotas menores que 25% previstas na TIPI, são aos veículos híbridos
plug-in que, se equipados com motor à combustão de até 1000cm³ (conhecidos como 1.0) ou
de cilindrada superior a 1000cm³, mas não superior a 2000cm³, terão a mesma alíquota
cabível aos movidos unicamente por motores à combustão interna, respectivamente 7% e
13%. E, conforme já exposto no primeiro capítulo do presente estudo, nenhum dos veículos
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atualmente à disposição do consumidor no Brasil enquadram-se nessa hipótese de menor


alíquota.
Assim, infere-se que os veículos elétricos, que necessitam de menos combustível
para funcionamento e isentam o meio ambiente de poluentes são sujeitos à mesma alíquota de
veículos com cilindrada superior a 3000cm³, a maior aplicável aos veículos de passageiros.

3.3 Função Extrafiscal do IPI e meio ambiente

A função extrafiscal do IPI, tem caráter de atenuar o princípio da legalidade


juntamente com a aplicação do princípio da seletividade inerente a esse tributo, o presente
estudo intenta aplicar esse conhecimento na desoneração da produção dos veículos elétricos.
Ainda, pretende-se a introdução e análise de medidas já efetivadas pelo poder
público, de redução de IPI utilizando-se de sua função extrafiscal e de seu princípio da
seletividade.
O meio ambiente atualmente tem sido um dos principais temas em pauta. Por essa
razão a aplicação da função extrafiscal do IPI também encontra fulcro nas melhorias
sustentáveis da sociedade. Ainda, de acordo com Elizabete Rosa de Mello, os benefícios
fiscais podem ser entendidos como instrumentos de educação e de proteção ao meio ambiente
(MELLO, 2014). Acredita-se que os benefícios devem agir como instrumento educativo, que
provoca no contribuinte o desejo de agir não somente em proveito próprio, mas também
baseado na coletividade (MELLO, 2014).
A concessão de benefícios fiscais como as isenções aos veículos elétricos, baseados
nos dados colacionados ao presente estudo revelam-se medidas de grande valor ao meio
ambiente, tendo em vista que o fisco não somente deixa de receber receita, mas incentiva o
desenvolvimento sustentável da nação.
Assim, a função extrafiscal do IPI revela-se como um instrumento adequado para o
Estado intervir na agenda ambiental do país, tendo em vista que o fisco pode se valer do seu
uso para gerenciamento de um determinado setor da economia, como já exposto
anteriormente.
Salienta Juliana Vieira de Araújo, que o direito à manutenção do meio ambiente,
através de seu equilíbrio ecológico, encontra previsão expressa no artigo 225, caput,
explicitando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo em
vista que é bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de vida (ARAUJO, 2014).
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O mesmo dispositivo, prevê em seu §1º que incumbe ao Poder Público tomar
medidas de preservação e restauração dos processos ecológicos essenciais, além de promover
o manejo ecológico das espécies e ecossistemas.
Assim, com a exposição do tema, quanto maior for possível o número de veículos
que poluem menos, caso dos veículos elétricos, maior será o benefício ao meio ambiente.
Importante ser salientado, que o Poder Público possui a faculdade de alterar as alíquotas do
IPI que incidem sobre os veículos elétricos, com vistas de incentivar suas vendas.
Verifica-se a existência de previsão constitucional que impõe ao Poder Público o
dever de administração, educação e proteção do meio ambiente. Dessa maneira, a aplicação
da função extrafiscal do IPI e do princípio da seletividade poderiam ser objeto de uso para
efetivação dessa incumbência, na medida em que fossem aplicados benefícios fiscais com
objetivo de reduzir a incidência do imposto sobre os veículos elétricos.
É relevante lembrar que o Poder Executivo, em junho de 2008, reduziu o IPI dos
veículos automotores, zerando a alíquota para carros de até mil cilindradas, e reduzindo as
alíquotas para os demais, através do Decreto 6890/09 (TEIXEIRA, 2013).
O Governo tinha o objetivo de conter a crise econômica que assolou o mercado no
início de 2008. Assim, a intenção era de aquecer a economia e manter o Produto Interno
Bruto (PIB) em nível razoável, mantendo parte da receita tributária através da função fiscal do
IPI, tendo em vista que o benefício fiscal foi temporário (BRASIL, 2009).
À época, a indústria automobilística nacional enfrentava quedas de até 40% em sua
produção, gerando desemprego e diminuição do PIB. O Decreto 6890/09 provocou razoável
melhora nos índices econômicos, ainda em 2009, sendo que o Governo decidiu até postergar
a validade das isenções de IPI, em razão da venda de automóveis ter experimentado aumento
significante (TEIXEIRA, 2013).
O que se experimentou foi a aplicação da função extrafiscal do IPI, tendo em vista
que o fisco desejava aquecer a economia, através da concessão de isenção do imposto. Ainda,
observa-se a aplicação do princípio da seletividade, haja vista que segundo Ricardo Lodi
Ribeiro (RIBEIRO, 2013), o referido princípio, além de onerar os produtos nocivos ou
supérfluos e desonerar os essenciais, também pode ser usado como mecanismo que mensura a
capacidade contributiva dos tributos indiretos, considerando o poder aquisitivo do consumidor
final (RIBEIRO, 2013).
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A aplicação da extrafiscalidade aqui tratada demonstra a possibilidade de que o fisco


tem de desonerar a tributação dos veículos elétricos. Atualmente, observa-se o
desenvolvimento da falta de sustentabilidade dos automóveis, além do descaso com a
preservação ambiental, razão pela qual cria-se a possibilidade da função extrafiscal do IPI ser
invocada como forma de auxílio ao meio ambiente, através da concessão de benefícios fiscais
ou alteração da alíquota do referido imposto aplicado aos veículos elétricos.

CONCLUSÃO

Restou demonstrado através do presente estudo a existência do problema na


tributação dos veículos elétricos. Provou-se, através da exibição de tabelas, além de inúmeros
artigos e notícias, que os veículos elétricos são sujeitos às mesmas alíquotas de incidência do
IPI comparado a outros veículos que não trazem os seus benefícios.
A presença dos veículos elétricos é primordial, em tempos que eficiência energética
e redução de poluentes é tema frequente. Ainda, comparando o Brasil a outros países que já
aceitaram o veículo elétrico, percebe-se o abismo existente entre as vendas no exterior e em
território nacional. Demonstrou-se que os governos de muitos países tratam o assunto
“veículo elétrico” com muita seriedade, motivo pelo qual concedem incentivos fiscais para
auxiliar na aceitação e multiplicação desses automóveis pelas ruas.
Além disso, foi esclarecido que o atual método de tributação dos veículos elétricos
tem por base critério antigo, considerando o deslocamento volumétrico de motores, sendo que
atualmente muitos dos carros híbridos enquadram-se em regimes de cobrança do IPI
destinados a tributar veículos verdadeiramente ineficientes energicamente.
O Poder Executivo Federal deverá provocar o Poder Legislativo, por meio de
proposta de lei, para que seja realizada a revisão da TIPI, com a desoneração do IPI aos
veículos elétricos, ou que, ao menos possam as alíquotas serem reduzidas, de forma a
incentivar o consumo desses veículos, prezando o desenvolvimento sustentável do Brasil, na
forma de benefícios fiscais.
Por fim, este artigo pretendeu sugerir que, através da analogia da redução do IPI, na
época da crise financeira, utilize o Poder Público sua função extrafiscal, pois a preservação
ambiental é medida necessária de ser efetivada.
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ICMS ECOLÓGICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

MELLO, Elizabete Rosa de


Professora Doutora do Programa de Pós-graduação de Direitos Humanos e Inovação da UFJF
SIMON, Laura Fonseca
Graduanda em Direito da UFJF
VIDAL, Victor Luna
Graduando em Direito da UFJF

RESUMO

Tendo como supedâneo a busca por um meio ambiente ecologicamente equilibrado, debate-se acerca
de políticas públicas que zelem por tal garantia constitucional. Com fulcro no Federalismo Fiscal, o
direito fundamental a uma Tributação Justa impõe não somente a observância de normas e
procedimentos legais tributários, como também a aplicação da receita arrecadada em prol da
população. Sob a égide da extrafiscalidade tributária ambiental, repisa-se o instituto do ICMS
Ecológico, o qual se conceitua como o critério ou conjunto de critérios ambientais a ser considerado
quando do cálculo para repasse relativo à parcela do ICMS para cada Município, consoante lei de cada
Estado da Federação. Destarte, o presente artigo tem como escopo analisar, detidamente, o instituto do
ICMS Ecológico no Estado de Minas Gerais, bem como discutir sua efetividade no que concerne à
proteção ambiental em território mineiro.

Palavras-Chave. ICMS Ecológico. Estado de Minas Gerais. Extrafiscalidade.

ABSTRACT

Having as its goal the search for a balanced environment, this article debates public policies that are
supported by such constitutional guarantees. With a focus on Fiscal Federalism, the fundamental right
to Fair Taxation imposes, not only the observance of norms and legal tax procedures, but also the
application of tax revenue to benefit the population. Under the aegis of environmental tax
extrafiscality, the ICMS Ecological Institute, which is conceptualized as the criterion or set of
environmental criteria to be considered when calculating the transfer of the ICMS installment for each
Municipality, according to the law of each State of the Federation. The purpose of this article is to
analyze the ICMS Ecological Institute in the State of Minas Gerais, as well as to discuss its
effectiveness regarding environmental protection in Minas Gerais.

Keywords. Ecological ICMS. Minas Gerais State. Extrafiscality.

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INTRODUÇÃO

A tributação tem suscitado grandes discussões no contexto contemporâneo. Com


fundamento no direito fundamental a uma Tributação Justa, discute-se a função extrafiscal do
ICMS Ecológico. Com fulcro na tutela ambiental, o presente artigo tem como escopo a
análise da efetividade de tal mecanismo, especificamente aplicável ao Estado de Minas
Gerais. Para tanto, a análise do instituto parte do estudo das novas funcionalidades fiscais,
advindas especialmente da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) Posteriormente, o
instituto do ICMS Ecológico é investigado por meio da previsão da repartição de receitas
tributárias, culminando na crítica à Lei Estadual n.º 18.030/09, marco normativo fundamental
no desenvolvimento do instituto fiscal em Minas Gerais.
Este artigo possui quatro itens: num primeiro momento, investiga-se a mudança
promovida pela extrafiscalidade no panorama jurídico brasileiro e a sua relação com o
conceito de tributação justa. Em sequência, analisa-se o instituto do ICMS Ecológico sob os
vieses histórico e jurídico. Doravante, são propostas reflexões quanto ao desenvolvimento
dessa política ambiental no Estado de Minas Gerais, avaliando a sua efetividade e a sua
compatibilidade com a Constituição. E, por derradeiro, questionam-se possíveis causas da
ineficiência do instituto para alguns dos Municípios mineiros.
A metodologia adotada neste artigo será bibliográfica e crítico dialética, na medida
em que não se aterá apenas a reprodução legislativa, doutrinária e jurisprudencial e, sim, a
uma análise crítica da possibilidade de utilização do ICMS com finalidade extrafiscal.
Desse modo, são estudados os dispositivos da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 (CRFB/88) e da Lei 18.030/09 de modo a verificar se esta Lei se coaduna
com o mandamento previsto no artigo 225 da CRFB/88. Ademais, são utilizados dados
estatísticos fornecidos pelo IBGE-Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística- e pela
Fundação João Pinheiro, fundação pública vinculada ao Estado de Minas Gerais. Por meio
destes dados, são comparados aspectos populacionais e econômicos de Municípios de
características diversas, bem como as receitas provenientes do ICMS Ecológico pertinentes a
cada um no ano de 2016 e no mês de janeiro de 2017.
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1. TRIBUTAÇÃO JUSTA E EXTRAFISCALIDADE

Tendo como fundamento a égide do Estado Democrático, modelo de organização


estatal que tem como elemento norteador a defesa dos valores mais caros à sociedade, os
tributos são apresentados não somente como manifestações do poder soberano do Estado,
mas como atividade essencial, isto é, um dever fundamental do cidadão em prol
funcionamento da própria sociedade, com base nos princípios constitucionais da capacidade
contributiva, do custo/benefício ou da solidariedade (TORRES, 2005).
A partir dessa reflexão, um importante conceito pode ser extraído do estudo do
Direito Público contemporâneo: nota-se que a atividade arrecadatória do Estado corresponde
a um mecanismo intrínseco à realização de serviços públicos e, conforme JUSTEN FILHO
(2014), à promoção dos direitos humanos.
Hodiernamente, destaca-se a Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988
(BRASIL, 1988), sobretudo em face ao seu art. 3º. A justiça social e o desenvolvimento
nacional são objetivos fundamentais do estado brasileiro. Para tanto, é indiscutível que a
tributação é o meio primordial de financiamento de campanhas públicas para concretização
destes valores.
Nessa perspectiva, a extrafiscalidade revela-se como ferramenta fundamental na
promoção dos interesses coletivos por meio da atividade arrecadatória. Inserida num processo
de inovação da atuação estatal propugnado pela Constituição (BRASIL, 1988), o instituto em
comento corresponde a um mecanismo de fomento do desenvolvimento social e do bem estar
coletivo.
Como forma de atuação, a extrafiscalidade baseia-se na utilização de meios
tributários a fim de fomentar ou inibir condutas perante a população. Nesse contexto, conclui-
se que a função extrafiscal tem como objetivo a interferência no domínio econômico, de
modo a buscar um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros
(MACHADO, 2016).
A importância deste conceito para a contemporaneidade foi observada por SILVA:

[...] a extrafiscalidade constitui-se na aplicação de um modelo jurídico-tributário


para a consecução de objetivos que preponderam sobre os fins simplesmente
arrecadatórios de recursos financeiros para o Estado. O valor finalístico da
extrafiscalidade que o legislador incute na lei tributária, portanto, deve atender às
necessidades na condução da economia ou correção de situações sociais
indesejadas ou mesmo possibilidade de fomento a certas atividades ou ramo de
atividades de acordo com os preceitos constitucionais (SILVA, 2007, p. 100).
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De fato, a relevância da discussão atual quanto a tal aspecto fiscal se alicerça na


promoção de direitos preponderantemente coletivos, de forma a conferir um patamar mínimo
de cidadania aos indivíduos por meio da tutela do interesse público. Hodiernamente, esse
conceito se consubstancia, conforme JUSTEN FILHO (2014), na promoção dos valores
constitucionais.
Nessa esteira, Regina Helena Costa sustenta a importância da função supracitada ao
caracterizá-la como consistente “no emprego de instrumentos tributários para o atingimento
de finalidades não arrecadatórias, mas, sim, incentivadoras ou inibitórias de comportamentos,
com vista à realização de outros valores, constitucionalmente contemplados” (2009, p. 48).
Verifica-se, desse modo, que o seu desenvolvimento legislativo encontra apoio não
somente na necessidade de modernização da atividade administrativa estatal, mas também no
imperativo das sociedades modernas pela efetivação de direitos fundamentais, notadamente,
neste caso, os direitos relativos ao contribuinte.
De fato, a relevância da discussão atual quanto a tal aspecto fiscal se alicerça na
promoção de direitos preponderantemente coletivos, de forma a conferir um patamar mínimo
de cidadania aos indivíduos por meio da tutela do interesse público. Hodiernamente, esse
conceito se consubstancia, conforme JUSTEN FILHO (2014), na promoção dos valores
constitucionais.
Neste contexto, a extrafiscalidade tributária torna-se elemento indispensável à noção
de Tributação Justa, visto que permite a arrecadação dos recursos públicos de forma
equilibrada e voltada ao interesse público. Realçando a perspectiva democrática atualmente
em vigor, o conceito analisado traduz-se na composição de um conjunto de princípios e
institutos que tem como escopo a defesa do cidadão em face da insaciedade do Estado por
aumentar suas arrecadações.
Segundo MELLO (2013), tal conceito consiste, basicamente, na forma pela qual se
pratica o ato de tributar, isto é, como os entes que dispõem de competência tributária aplicam
as técnicas de tributação, com o escopo de implementar, viabilizar e conjugar a quantidade
com a qualidade dos tributos.
Sobreleva-se, assim, a função extrafiscal dos tributos, em consequência desta
consciência recente em relação a como se aplicar a renda obtida através da arrecadação
estatal. Este direito advém, em síntese, dos valores constitucionais consagrados pela Carta
Magna de 1988, notadamente a dignidade da pessoa humana.
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2. O ICMS ECOLÓGICO

Em sede do Federalismo Cooperativo, a iniciativa deste instituto legislativo tem


como princípio o incentivo à proteção ambiental, que decorre justamente da distribuição de
verbas entre os entes federativos. Inicialmente instituído no Estado do Paraná, em 1991, esta
novidade legislativa adveio de uma postura compensatória, fulcrada no princípio do protetor
recebedor.
Segundo ALTMANN (2013) tal princípio tem como parâmetro a retribuição
àqueles que se empenham na melhoria da qualidade ambiental. Dessa forma, está
fundamentado no sistema de pagamento por serviços ambientais (PSA). Este conceito, por
sua vez, abarca a lógica de prestação de serviços ecossistêmicos, sinalizando, portanto, que a
natureza preservada também fornece benefícios ao homem.
Partindo de tal comportamento compensatório, o ICMS Ecológico corresponde a
critério ou conjunto de critérios ambientais a serem considerados quando do cálculo para
repasse relativo à parcela do ICMS - imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de
comunicação- para cada Município, de acordo com a observância de critérios de proteção
ambiental estabelecidos em Lei Complementar Estadual (REIS, 2011). Concretiza-se,
portanto, uma espécie de sanção premial, de baixo custo operacional, agindo na forma de
reeducação institucional (REIS, 2011).
Por meio da medida em análise, o contribuinte não é onerado frente a tal repasse.
Trata-se, em suma, de uma forma de reorganização da destinação das verbas provenientes do
ICMS, beneficiando os Municípios que priorizam a manutenção de um meio ambiente sadio.
Em um contexto de carga tributária cada vez maior, demonstra-se que a extrafiscalidade
corresponde a um dos alicerces relevantes às novas demandas sociais, sendo um dos reflexos
de uma Tributação Justa.
Nesta perspectiva, torna-se necessária a fundamentação constitucional da medida
legislativa em tela. Disposto no art. 155, inciso II, CRFB/88 (BRASIL, 1988), o ICMS é um
imposto cuja competência é dos Estados e do Distrito Federal, sendo o principal arrecadador
de fundos para os Estados e de suma importância para os Municípios. Tal tributo repercute ao
longo de toda cadeia produtiva, já que acompanha o fluxo da formação de bens e serviços.
Em busca pela efetivação da proteção ambiental, deu-se a ampliação das
características que marcam a extrafiscalidade deste imposto, o que culminou no surgimento
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do ICMS Ecológico. Para tanto, o art. 158, inciso IV, CRFB/88 determina que 25% do valor
arrecadado com o ICMS pertencem aos Municípios. Deste quantum, o parágrafo único do
mesmo artigo define que 75% deste montante serão distribuídos aos Municípios conforme o
critério do Valor Agregado Fiscal e o restante, isto é, 25%, repassados por intermédio de Lei
Complementar Estadual.
Partindo de tal premissa constitucional, o Estado do Paraná em 1991, por meio da
cooperação entre os seus Poderes Executivo e Legislativo e os respectivos Municípios, e
diante de um cenário de manifestos entraves ao desenvolvimento econômico em virtude da
necessidade de manter seus recursos hídricos e florestais em conformidade com a legislação
ambiental, promoveu uma ação conjunta para tentar solucionar, pelo menos em parte, seus
problemas em matéria ambiental, segundo dados fornecidos pelo Instituto Ambiental do
Paraná (PARANÁ, s.d.).
Sob tal égide, o ICMS Ecológico surgiu, consolidando um mecanismo de fomento
ao desenvolvimento sustentável. Por meio da referida iniciativa, a Lei Complementar
Estadual nº 59, de 1º de outubro de 1991, foi instituída a política pública em análise,
consagrando dois subcritérios para a redistribuição de recursos: a existência de mananciais de
abastecimento, cuja água se destina ao abastecimento da população de outros Municípios, no
valor de 50% (cinquenta por cento), e de unidades de conservação e de outras reservas
naturais similares, também na razão de 50% (cinquenta por cento), segundo dados do IAD -
Instituto Ambiental do Paraná (PARANÁ, s.d.)
Ao longo do tempo, tal instrumento extrafiscal foi disseminado no território
brasileiro, sendo instalado, ressalvadas as suas peculiaridades, nos Estados de São Paulo, em
1993, Minas Gerais, em 1995, Rondônia, em 1996, e Rio Grande do Sul, em 1998
(AQUINO, s.d.).
O ICMS Ecológico está em fase de discussão ou implantação nos Estados de Mato
Grosso do Sul, Mato Grosso, Bahia, Goiás, Pernambuco, Pará, Santa Catarina e Ceará,
conforme dados fornecidos pelo LOREIRO (s.d.). Conclui-se que o ICMS Ecológico
simboliza uma alternativa potencialmente eficaz na formulação de políticas públicas dirigidas
à biodiversidade.
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3. ICMS ECOLÓGICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A experiência do ICMS Ecológico em Minas Gerais apresenta peculiaridades que


merecem ser destacadas. Na década de 1990, busca-se promover a desconcentração de renda
quando da repartição das verbas provenientes do ICMS entre os Municípios mineiros. Para
tentar diminuir a disparidade do produto da arrecadação entre os entes municipais, a Lei nº
12.040 de 28 de dezembro de 1995 adotou critérios de progressividade e gradualidade para o
repasse aos Municípios, de forma a destinar recursos às áreas mais pobres, considerando
segmentos, tais como, população, educação, área cultivada, patrimônio cultural, saúde, meio
ambiente, entre tantas outras searas. Inicialmente, os critérios escolhidos teriam que atender a
certas considerações, como favorecer um grande número de Municípios, com a publicidade
de dados da gestão governamental, assim como estimular o desenvolvimento de atividades,
entre outros. Por seu objetivo ímpar de justiça social, tal preceito normativo ficou conhecido
como “Lei Robin Hood”, consoante dados obtidos do Portal da Fundação João Pinheiro.
Doravante, no ano posterior a promulgação da Lei 12.040, a Lei nº 12.428 de 27 de
dezembro de 1996 modificou as disposições da originária Lei “Robin Hood”, reduzindo o
peso do Valor Agregado Fiscal destinado aos Municípios e, por conseguinte, conferiu valor
mais significativo aos demais critérios, como aqueles relativos a área geográfica, população,
população dos 50 (cinquenta) Municípios mais populosos, educação, saúde, meio ambiente,
patrimônio cultural, produção de alimentos e receita própria. Os critérios supracitados foram
mantidos pela Lei 13.803/00 até o advento da vigente Lei 18.030, a qual foi publicada em 13
de janeiro de 2009, sendo fruto de amplo debate no Poder Legislativo Estadual.
No que se refere aos fins ecológicos do vigente preceito normativo no Estado, a
distribuição da receita de acordo com o critério ambiental corresponde a exatamente 1,1%
(um inteiro e um décimo por cento) de todo o valor arrecadado de ICMS no Estado, nos
termos do art. 1º e do Anexo I, ambos da Lei 18.030/95. A partir deste valor, prevê-se a sua
divisão em três subcritérios: a) tratamento ou disposição final de lixo ou de esgoto sanitário;
b) criação e manutenção de unidades de conservação estaduais, federais, municipais e
particulares e áreas de reserva indígena; c) área de mata seca, vegetação característica da
região Norte do Estado, conforme o art. 4º da Lei 18.030/09. Tais critérios configuram,
portanto, o instituto do ICMS Ecológico em Minas Gerais.
Quanto ao primeiro subcritério acima exposto, destaca-se que este abrange parcela
de 45,45% (quarenta e cinco por cento e quarenta e cinco centésimos) do montante destinado
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aos Municípios, referindo-se ao tratamento ou disposição final de lixo ou de esgoto sanitário


da população urbana, com fulcro no art. 4º, I da Lei 18.030/09.
Relativamente ao segundo subcritério, que abrange 45,45% (quarenta e cinco por
cento e quarenta e cinco centésimos) do total do valor do ICMS Ecológico, conforme o art. 4º,
II e o Anexo IV da Lei 18.030/09. Para o cálculo, o índice de Conservação considera a área da
Unidade de Conservação da Natureza e/ou área protegida, a área do município, o fator de
conservação e o fator de qualidade, que varia de 0,1 a 1 (um décimo a um inteiro). O cálculo
dessa categoria envolve os índices de qualidade, pré-definidos pelo COPAM - Conselho
Estadual de Política Ambiental- em sua Deliberação Normativa COPAM n.º 86/05, segundo
dados do Portal da Fundação João Pinheiro.
No que tange ao terceiro subcritério, 9,1% (nove por cento e um décimo) do total
são destinados às áreas de mata seca nos Municípios, de acordo com o art. 4º, III da Lei
18.030/09, conforme dados fornecidos pelo IEF- Instituto Estadual de Florestas.
No que concerne à distribuição de receitas do ICMS no Estado mineiro, surpreende
a quantidade avassaladora de Municípios que não recebe nenhuma verba relativa aos critérios
ecológicos previstos no artigo 4º da Lei 18.030/09. Tal ocorrência se revela mais incisiva
quando são abordados os Municípios mais populosos do Estado. De acordo com a publicação
de 28 de setembro de 2016 do Diário Oficial do Estado de Minas Gerais, apenas 340
Municípios mineiros receberam parcela maior do ICMS em função da boa gestão ambiental
de Unidades de Conservação.
O Município de Juiz de Fora, por exemplo, segundo dados fornecidos pelo IBGE –
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, possui 563.769 (quinhentos e sessenta e três
mil, setecentos e noventa e nove) habitantes. Ilustrativamente, no ano de 2016 arrecadou a
soma anual de R$8.840,43 (oito mil, oitocentos e quarenta reais e quarenta e três centavos),
renda esta relativa apenas a um subcritério. Ainda, no mês de janeiro de 2017, recebeu apenas
R$698,83 (seiscentos e noventa e oito reais e oitenta e três centavos) relativos ao mesmo
subcritério ambiental do ano anterior, segundo dados divulgados pela Fundação João
Pinheiro. Neste contexto, nota-se que o Município preenche apenas o subcritério unidade de
conservação, não recebendo nenhuma verba quanto aos demais critérios.
Torna-se, em princípio, preocupante o fato de o Município não receber nenhum
valor acerca dos demais parâmetros, sobretudo no que concerne ao saneamento. Em que pese
assumir posição estratégica no Estado, notadamente em virtude de sua economia, a população
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juizforana não tem gozado de políticas que a consagrem como referência no aspecto
ambiental, em comparação com as demais cidades mineiras, quando do recebimento de verba
referente ao ICMS Ecológico.
Segundo informações extraídas do portal eletrônico da Fundação João Pinheiro,
analisado o Município de Belo Horizonte, constata-se o recebimento do montante de
R$300.060,62 (trezentos mil, sessenta reais e sessenta e dois centavos) relativo ao ano de
2016, observados os subcritérios saneamento básico e unidade de conservação. Já em janeiro
de 2017, a soma totalizou R$ 25.158,14 (vinte e cinco mil, cento e cinquenta e oito reais e
catorze centavos), valor proveniente dos mesmos subcritérios ambientais do ano anterior,
tendo, em contrapartida, uma população, segundo dados do IBGE referentes ao ano de 2016,
de 2.513.451 (dois milhões, quinhentos e treze mil e quatrocentos e cinquenta e um)
habitantes.
Torna-se evidente que os valores advindos do critério ambiental do mês de janeiro
do presente ano perpetuam uma média, conforme fixado no ano de 2016, de arrecadação
desses Municípios. Quando se compara tais quantias com outras arrecadadas por entes
menores, destaca-se a participação ínfima de cidades de médio e grande porte com relação à
distribuição do ICMS Ecológico.
Para ilustrar esta assertiva, destaca-se o Município de Cata Altas, situado a 120
quilômetros de Belo Horizonte, que conta com 5.274 (cinco mil duzentos e setenta e quatro)
habitantes, segundo dados do IBGE referentes ao ano de 2016. No ano passado, sua
arrecadação foi de R$ 978.245,67 (novecentos e setenta e oito mil, duzentos e quarenta e
cinco reais e sessenta e sete centavos) quando considerado o repasse do ICMS, consoante
extrato da Fundação João Pinheiro. Recebeu, portanto, valores bastante significativos, quando
comparados com Municípios consideravelmente maiores e de economia mais pujante, como
Juiz de Fora e Belo Horizonte.
Resta claro, portanto, que o propósito da Lei é contemplar Municípios que não
detêm desenvolvimento econômico substancial, necessitando, por consequência, de ajuda
financeira para o custeio administrativo.
Deve-se ressaltar, assim, que o presente estudo não tem como escopo criticar o ideal
de repartição estabelecido no Estado, mas, sim, evidenciar a limitada ou quase inexistente
promoção de campanhas públicas para tutelar o meio ambiente, especialmente pelos
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Municípios maiores, vislumbrando-se verdadeiro distanciamento do gestor público dos


preceitos constitucionais de matriz ambiental.
Com efeito, os dados obtidos nesta pesquisa mostram que os planos de gestão da
maioria dos Municípios apresentam propostas demasiadamente tímidas no que concerne ao
equilíbrio ecológico. Predomina, ainda que de maneira obsoleta, a lógica puramente
econômica da administração pública, não atendendo, desse modo, à pluralidade de carências
gestadas no seio social. Embora o debate econômico seja profícuo, ele não dispensa a adoção
de uma política efetiva dirigida ao desenvolvimento sustentável, conforme preceitua a
Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).
Diante deste panorama, torna-se necessária a investigação das possíveis causas
relacionadas à falta de iniciativa dos Municípios, especialmente aqueles de maior expressão
econômica e populacional, quanto à promoção de atividades para a obtenção dos recursos
provenientes do ICMS Ecológico.

4. CAUSAS SOBRE A INEFICIÊNCIA DO ICMS ECOLÓGICO MINEIRO

Em que pese o escopo da Lei, bem como o fato de suas disposições serem louváveis,
em termos práticos, sobrelevam-se algumas considerações críticas. Em princípio, deve-se
registrar que a Lei 18.030/09 dispõe de vocábulos rigorosamente técnicos que impedem a
interpretação pelo leitor que não detém conhecimentos especializados em matéria ambiental.
Nesta toada, explicita-se o conceito dos próprios subcritérios acima citados, como, v. g., os
termos “mata seca”, ou, ainda, “unidade de conservação”, os quais exigem para sua apuração
auxílio técnico.
A hermenêutica do texto legal demanda consultoria especializada sobre o assunto, o
que, na maioria dos Municípios, constitui-se como um verdadeiro obstáculo. Compromete-se,
portanto, o efetivo sentido do instituto legislativo, visto que, como mandamento direcionado à
tutela dos interesses sociais, o instrumento em perspectiva demonstra-se distante dos
princípios da transparência e da universalidade. Resta nítido que um preceito normativo deve
ser claro o suficiente para que o intérprete possa entendê-lo, de forma que se submeta às suas
prescrições. Do contrário, têm-se apenas normas que não são destinadas à população em
geral, mas apenas a uma parte restrita da população que possui conhecimento técnico
especializado.
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Ademais, enfatiza-se a ausência de dados e de informações acerca da temática, as


quais deveriam ser objeto de divulgação pelos entes públicos. De fato, o Estado de Minas
Gerais foi responsável pela criação de uma Fundação Pública dirigida à divulgação do repasse
das verbas do ICMS de acordo com a Lei 12.040/09, na tentativa de consolidar o princípio da
publicidade presente no artigo 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Tal instituto, representado pela Fundação João Pinheiro, apresenta um portal
eletrônico relativamente claro e coeso - a qual possui como endereço eletrônico
<http://www.fjp.mg.gov.br/>. No entanto, tal assertiva não se verifica quando investigadas as
páginas virtuais dos Municípios. As experiências resultantes desta pesquisa permitiram a
visualização, de um modo geral, de sítios eletrônicos municipais defasados e de prefeituras
ainda pouco sensíveis à necessidade de divulgação de dados acerca de suas receitas.
Ressalta-se, além disso, que alguns entes têm desenvolvido políticas ambientais
preservacionistas. Tais medidas, contudo, ou não se enquadram nos parâmetros estabelecidos
pela Lei para o recebimento do ICMS Ecológico, em virtude da previsão de critérios
demasiadamente rigorosos, ou não são efetivamente contempladas pelo instituto legal,
havendo, portanto, lacunas quanto à sua abrangência.
Destarte, sobressaem dois parâmetros de discussão, quais sejam: a) os critérios
legais não têm um mínimo de pertinência com a realidade dos Municípios mineiros, gerando,
dessa forma, distorções na distribuição dos recursos citados; b) a atuação dos referidos entes
ou é ineficiente ou praticamente inexistente quando se considera a necessidade de observância
dos requisitos legais.
Nesse sentido, destaca-se a central de tratamento de resíduos de Juiz de Fora, a qual
foi inaugurada em 12 de abril de 2010. Muito embora corresponda a uma unidade tratamento
de resíduos moderna e voltada ao desenvolvimento sustentável, tendo como objetivo a adoção
de sistemas de tratamento e destinação final que façam uso de técnicas de engenharia sanitária
e ambiental, estando em conformidade, segundo dados obtidos da Fundação João Pinheiro e
do DEMLURB – Departamento de Limpeza Urbana de Juiz de Fora- com a legislação
ambiental, ela não preenche os requisitos vigentes na Lei 18.030/09. Por conseguinte, nota-se
que o Município de Juiz de Fora recebe uma parcela ínfima do ICMS Ecológico em
detrimento dos seus vultosos investimentos na seara de tratamento de lixo.
Quanto ao segundo argumento, examina-se o fundamento do desinteresse dos
poderes públicos locais quanto à adoção de políticas potencialmente captadoras de verbas.
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Nota-se que os centros que recebem altos valores pelo repasse do Valor Agregado Fiscal não
desempenham, em regra, medidas ambientais nos moldes da Lei, visto que consideram que
tão somente o argumento econômico relacionado a tais iniciativas, efetuando, assim, um juízo
de custo-benefício, que, geralmente, resulta na verificação de que os investimentos não
cobrem os gastos a serem despendidos.
Usualmente, o repasse do ICMS Ecológico não é tão significativo quando cotejado
com os gastos derivados da proteção ambiental. Todavia, em se tratando de tema tão caro à
sociedade contemporânea, seu escopo deve ser visualizado não somente sob o viés
arrecadatório, mas, também, pela urgência da efetivação do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Desta forma, resta evidente que a análise puramente
econômica atualmente hegemônica se consubstancia em argumento de discutível
plausibilidade ante a força dos princípios constitucionais.
Nessa esteira, constata-se que, embora inicialmente a Lei Robin Hood apresentasse
um viés essencialmente compensatório, atualmente, seu propósito extrapola tais barreiras,
preconizando um bem muito maior, tal seja, a efetivação da disposição constante no artigo
225 da Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988).
Por conseguinte, o estudo da concepção de extrafiscalidade tributária e da
necessidade de se tratar da atividade estatal como promotora dos direitos fundamentais
assume posição capital. A legislação tributária não pode mais se pautar em critérios
estritamente econômicos, sob pena de mitigar todo o arcabouço constitucional proclamado
pela Carta Magna de 1988. Hodiernamente, não se vislumbra mais o ramo tributário como
fornecedor apenas de divisas para o ente estatal. É indubitável o fato de que o interesse
público tenha como alicerce a promoção, especialmente, dos direitos de terceira dimensão,
isto é, aqueles de fulcro metaindividual, tendo em vista a atual égide democrática (MENDES,
2013).
Dessa forma, parte-se da necessidade de refletir quanto à aplicação destes recursos
em prol da população. O cidadão, considerado como sujeito de direitos, torna-se o destinatário
do ideal de Tributação Justa. Por conseguinte, a gestão financeira operada pelos agentes
públicos passa a se relacionar à noção de responsabilidade na aplicação das rendas em
benefício da coletividade.
Neste diapasão, vislumbra-se uma importante discussão acerca de uma das
principais características dos impostos brasileiros, a saber, a não vinculatividade. Não
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obstante a maioria da doutrina entenda pela necessidade da espécie tributária dos impostos
não ser vinculada, como assim preconizam o texto constitucional (BRASIL, 1988) e o Código
Tributário Nacional (BRASIL, 1966), deve-se ponderar quanto à compatibilidade desta
configuração tributária em face do dever do administrador público de concretizar os direitos
fundamentais previsto na Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Não havendo, em regra, restrição quanto à destinação das receitas de impostos,
torna-se possível a valorização de alguns setores em detrimento de outros, impedindo,
portanto, que os valores consagrados constitucionalmente sejam atendidos de forma
equânime. Assim, caso a receita proveniente de tal espécie tributária fosse vinculada,
possivelmente, as políticas públicas não se baseariam apenas nos planos de governo, já que
estas possuiriam caráter cogente.
A aplicação do valor arrecadado relacionar-se com o fato gerador dos impostos
individualmente considerados, bem como com metas estabelecidas por lei. No que concerne
ao ICMS Ecológico, por exemplo, a verba que cada Município recebesse, a título de repasse
deste imposto em face dos critérios ambientais, deveria ser necessariamente investida na
manutenção e no desenvolvimento de projetos ecológicos. Logo, não haveria lacuna para a
arbitrariedade do gestor público em desenvolver ou não um planejamento ambiental, tendo
em vista a obrigatoriedade da aplicação desta renda. Resta evidente que os gastos
contemplados pelo orçamento público devem ser reanalisados, sobretudo, diante de uma
sociedade que convive diariamente com escândalos referentes à má aplicação do dinheiro
público.
Neste contexto, a não observância dos critérios do ICMS Ecológico pode refletir o
descaso que muitos representantes do Poder Executivo têm para com a população. A
liberdade no orçamento público permite, quando mal empregada, o desprezo dos valores
elencados no Texto Constitucional em troca ao atendimento de necessidades efêmeras ou de
cunho eminentemente eleitoreiro. Isto não se deve simplesmente a uma incompetência do
gestor público, como também à forma de elaboração de seu plano de governo, que, a rigor,
não contempla todas as necessidades da comunidade ou não possibilita a realização de um
debate democrático para aclará-las. Questiona-se, assim, se os direitos considerados
fundamentais podem ser menosprezados ou suprimidos, ao passo que deveriam ser
cotidianamente concretizados pelo Estado soberano, tendo em vista o caráter imperativo das
normas constitucionais.
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A implementação e o desenvolvimento do ICMS Ecológico correspondem a


elementos de elevado valor no ordenamento jurídico brasileiro, máxime no que tange ao seu
caráter inovador, fundado no princípio do protetor recebedor. Busca-se, em síntese,
concretizar o mandamento constitucional atinente ao direito ao meio ambiente
ecologicamente correto.

CONCLUSÕES

Este artigo analisou a efetividade do ICMS Ecológico, instituto legislativo que


objetiva a proteção ambiental, tendo como fundamento a extrafiscalidade. Para tanto, foram
estudadas as peculiaridades do instituto no Estado de Minas Gerais.
Críticas foram realizadas em relação à efetividade do ICMS Ecológico do Estado de
Minas Gerais, observados os repasses de três Municípios mineiros. Num primeiro momento,
constatou-se que uma das dificuldades advindas do instituto neste Estado decorre da
imprecisão ou da excessiva tecnicidade dos seus termos, impedindo ou dificultando a
interpretação legal.
Posteriormente, reconheceu-se que uma das dificuldades se vincula à falta de
informações disponíveis acerca da temática nos endereços eletrônicos dos Municípios,
embora o site da Fundação João Pinheiro, vinculado ao Estado de Minas Gerais, apresente
conteúdo satisfatório.
Em sequência, foram identificados dois problemas relacionados aos critérios
redistributivos mineiros: ausência de um mínimo de pertinência com a realidade dos
Municípios, gerando, distorções na distribuição dos recursos citados; atuação ineficiente dos
gestores públicos ou não observância dos requisitos legais pelos mesmos.
Ademais, notou-se que a análise sob um viés puramente econômico por parte dos
gestores públicos, tendo em vista a desproporção entre investimentos públicos e
contraprestações por parte do repasse de ICMS, conduz a um cenário pouco estimulante à
realização de novos projetos ambientais.
Em que pese o instituto legal ter se pautado, originalmente, em um escopo
compensatório, hodiernamente, preconiza-se que os investimentos em políticas públicas
ambientais devem ser consolidados com fulcro nos valores constitucionais.
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Por fim, tratou-se da discussão acerca da não vinculação dos impostos. Nesta esteira,
vislumbrou-se que a liberdade na aplicação do orçamento público culminou em supressão de
certos direitos fundamentais, haja vista que os planos de governo não conseguem abranger a
totalidade dos direitos elencados na Constituição Republicana Federativa do Brasil de 1988.
Sugere-se que as receitas advindas dos impostos devem considerar seus fatos
geradores, bem como metas estabelecidas por lei. No que concerne ao ICMS Ecológico, nota-
se que os valores advindos dos critérios ambientais quando do repasse deste imposto
deveriam ser, obrigatoriamente, reinvestidos em projetos ambientais, de forma a contribuir
para um meio ambiente sustentável.

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O EFEITO CONFISCATÓRIO DAS MULTAS
NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
E JUDICIAIS TRIBUTÁRIOS

MELLO, Elizabete Rosa de


Professora Doutora do Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Juiz de Fora
CASTRO, Isabela Lobo Monteiro de
Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora
VILELA, Débora Carolina de Oliveira
Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora

RESUMO

O objetivo do presente trabalho é analisar e descrever os principais aspectos relacionados às multas


tributárias aplicadas nos processos administrativos e judiciais brasileiros e como adquirem caráter
confiscatório. Foi realizado um estudo sobre a indeterminação do quantum que pode ser considerado
exacerbado ao ponto de comprometer a renda e o patrimônio do contribuinte, de forma a ultrapassar os
seus limites de capacidade contributiva, bem como infringir o artigo 150, inciso IV, da Constituição
Brasileira de 1988 que veda o confisco.
Além disso, analisou-se a jurisprudência do STF em relação à porcentagem aplicada aos diversos tipos
de multas tributárias e propôs uma forma de aplicar tais multas de maneira justa e coadunada com os
direitos fundamentais.

Palavras-chave. Multas tributárias, Efeito Confiscatório, Processo Tributário.

ABSTRACT

The main goal of this article is to analyze and describe the aspects of capital importance regarding tax
fines in Brazilian courts and how they acquire a confiscatory character. Research has been carried out
to investigate the quantum that can be considered exaggerated to the point of compromising the
incomes and the assets of taxpayers, in a way that surpasses their capacity to contribute, as well as
violating article 150, subsection IV of the 1988 Brazilian Federal Constitution, that forbids
confiscation. Furthermore, court precedent from the STF (Federal Supreme Court) has been examined
relating to the percentage applied to different kinds of taxation fines and, finally a just method of
imposing fines, according to the fundamental right to fair taxation, following the principles of
reasonableness and proportionality, is proposed.

Keywords. Tax fines, Confiscatory effect, Tax Procedure.

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INTRODUÇÃO

No âmbito dos processos judiciais tributários, questão que chama atenção de juristas
e contribuintes é o exorbitante valor das multas cobradas pelo Fisco. Nota-se dívidas
aumentarem em demasiado, em alguns casos dobrando ou até mesmo triplicando e chegando
a valores absurdos.
Alguns julgados com valores de multas muito altos já foram declarados
inconstitucionais. Há décadas o STF vem avaliando a proporcionalidade das “multas
tributárias” com o intuito de alcançar a conformação entre a gravidade da conduta do devedor
inadimplente e o percentual de penalidade imposto. Todavia, ainda não houve consenso de
qual seria o limite máximo aceitável e nem mesmo qual seria o critério utilizado para cálculo
de tais sanções. Assim, o Direito Fundamental a uma Tributação Justa mostra-se por muitas
vezes, violado.
A Constituição Brasileira de 1988 (BRASIL, 1988), pautada em valores
democráticos e sociais traz em seu artigo 150, inciso IV, a proibição de que o tributo seja
utilizado como forma de confisco por parte do ente público. A cobrança exorbitante de multas
no âmbito tributário se configura, então, como enriquecimento ilícito do Estado. Nesse
sentido, Rui Barbosa Nogueira e Paulo Roberto Cabral Nogueira lecionam que “a
transferência para o Fisco do total ou de parte do patrimônio do particular sem base legal
constitui a figura que se dá o nomem juris de confisco” (BARBOSA NOGUEIRA, CABRAL
NOGUEIRA, p.150).
Assim, este artigo analisa como as multas adquirem no processo judicial tributário
caráter confiscatório e delimita através da análise jurisprudencial e doutrinária parâmetros
máximos de cobranças das diferentes espécies de multas tributárias. Para tal, a estrutura do
trabalho se dividirá em quatro itens. No primeiro item serão analisadas as espécies de multas
tributárias, bem como a natureza jurídica de cada uma delas. O segundo item terá como foco
o efeito confiscatório das multas tributárias. No terceiro item será trabalhado o entendimento
jurisprudencial e o entendimento doutrinário do conceito de multa confiscatória, onde serão
analisadas jurisprudências do sistema judiciário brasileiro. Por fim, o último item trará uma
nova proposta para que as multas tributárias não adquiram caráter confiscatório.
Quanto à metodologia, este artigo não se baseará apenas em reprodução doutrinária
e jurisprudencial, mas também à análise bibliográfica e crítico dialética acerca do caráter
confiscatório das multas no processo judicial tributário.
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1. AS ESPÉCIES DE MULTAS TRIBUTÁRIAS

A análise do efeito confiscatório das multas passa, obrigatoriamente, pela


diferenciação em espécies. O Direito Tributário Brasileiro tende a classificar as multas em
duas espécies: moratórias e punitivas. As duas têm naturezas diferentes e, por tal, devem ser
tratadas de maneiras distintas.
A multa moratória é aquela advinda do atraso no pagamento do tributo pelo
contribuinte. Ela onera o atraso no cumprimento da obrigação principal da regra-matriz de
incidência tributária, o que configura infração já que conforme o artigo 113, §1º do CTN o
pagamento do tributo deverá ser realizado na forma, no prazo e nas condições estabelecidas
em lei. (MELLO, 2013, p. 85). A Lei nº 9.430, DOU de 30/12/96, assim determina:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições


administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso (grifo nosso).

Com relação à natureza jurídica da multa moratória, adota-se aqui a teoria de que
tem natureza civil, de caráter indenizatório, já que seu principal objetivo é compensar o fisco
pela intempestividade no pagamento do tributo, ou seja reparar o dano, se assemelhando
muito à multa contratual no sentido de buscar restabelecer o equilíbrio patrimonial antes
prejudicado. É justamente por sua natureza diverso que a multa moratória merece tratamento
distinto da multa punitiva, com valores máximos mais baixos (MELLO, 2013, p. 99).
A multa punitiva, por sua vez, é aquela cobrada pela Fazenda Pública em virtude de
ato ilícito por parte do contribuinte. Tem como gênese o descumprimento de obrigação
tributária acessória, determinada no artigo 113 do Código Tributário Nacional.
Quanto à natureza da multa punitiva, distintamente da multa moratória, tem natureza
tributária. Seu principal objetivo é punir o contribuinte pelo erro ou não cumprimento da
obrigação e coibi-lo a não mais praticar o ilícito. Todavia, por mais que a multa punitiva
admita tal caráter é necessário que se mantenha os limites da proporcionalidade, razoabilidade
e vedação ao confisco na estipulação de seus parâmetros de cálculo (MELLO, 2013, p. 91).
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2. EFEITO CONFISCATÓRIO DAS MULTAS

A Constituição Federal de 1998 em seu art. 150, inciso IV proibiu a utilização do


tributo “com efeito de confisco”. Desta forma, em matéria tributária podemos classificar o
tributo confiscatório como aquele que sua exigência tributária importe na absorção de parcela
significativa do patrimônio ou da renda do individuo. Nesse sentido, sustenta o Ministro Ilmar
Galvão no ADI 551/RJ, que “a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua
consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o
patrimônio do contribuinte” (ADI 551/RJ, p.42) e sendo contrária ao disposto na Constituição
Federal (BRASIL, 1988).
A tributação não pode ter como efeito o de impedir o exercício de atividades lícitas
pelo contribuinte e nem comprometer o seu direito a uma vida digna, por isso, a aplicação do
princípio da vedação ao efeito confiscatório prima pela razoabilidade e proporcionalidade da
carga tributária.
No que se refere à razoabilidade e a proporcionalidade da carga tributária, deve-se
considerar que tais princípios são primordiais para que possa utilizar um fundamento
adequado ao se estabelecer as multas tributárias, sendo vedado ao legislador aplicar multas
desproporcionais, que acabam por afetar os direitos fundamentais assegurados
constitucionalmente. Percebe-se assim, uma nítida relação entre os princípios da razoabilidade
e proporcionalidade com a vedação da utilização de tributos com efeito confiscatório.
Segundo Sacha Calmon Navarro Coelho :

[...] o princípio do não-confisco tem sido utilizado também para fixar padrões ou
patamares de tributação tidos por suportáveis, de acordo com a cultura e as
condições de cada povo em particular, ao sabor das conjunturas mais ou menos
adversas que estejam se passando. Neste sentido, o princípio do não-confisco nos
parece mais como um princípio de razoabilidade na tributação (grifo do autor),
(COELHO, 1988, p.257).

Observa-se que o princípio do não confisco possui um conteúdo indeterminado,


motivo pelo qual deve haver verificações, em cada caso concreto, para averiguar o quanto
invasivo foi o encargo para o contribuinte. Guilherme Cezarotti defende o posicionamento
adotado por grande parte da jurisprudência:

Não só a vedação ao confisco, mas também os princípio da proporcionalidade e da


razoabilidade devem ser aplicados no exame das multas.[...] O contribuinte que
constitui o crédito tributário mediante a apresentação das declarações necessárias,
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mas deixa de recolhê-lo por qualquer razão, deve ser sancionado de forma
moderada, porque cumpriu suas obrigações acessórias regularmente. Diferente é a
situação o contribuinte que é autuado pela fiscalização tributária porque deixou de
constituir alguma obrigação tributária, situação em que poderia ser beneficiado pela
ocorrência da decadência. Neste caso específico, deve ser levado em consideração,
na hora da fixação da multa, que o benefício econômico deste contribuinte seria de
100% do valor do tributo (CEZAROTTI, Guilherme. Aplicação de multa pelo
descumprimento de obrigações acessórias. Razoabilidade e proporcionalidade em
sua aplicação (RDDT nº 148, jan/2008).

Nesse sentido, o próximo item abordará o entendimento adotado pelo STF em


relação aos percentuais aplicados às multas confiscatórias.

3. JURISPRUDÊNCIA DO STF ACERCA DAS MULTAS CONFISCATÓRIAS

Tendo como fundamento a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), o


Supremo Tribunal Federal na ADI (Ação Direta de Constitucionalidade) n551-1/RJ declarou
a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 57 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que determinava que as multas
consequentes do não recolhimento de impostos e taxas não poderiam ser inferiores a duas
vezes o seu valor e as decorrentes de sonegação não poderiam ser fixadas em menos de cinco
vezes o valor do tributo (ADI.551-1/RJ, p.40, 2008).
Segundo o Relator Ilmar Galvão a atividade estatal não pode ser onerosa, afetando a
propriedade do contribuinte e confiscando-a a título de tributação:

[...] desse modo, o valor mínimo de duas vezes o valor do tributo como
consequência do não recolhimento apresenta-se desproporcional, atentando contra
o patrimônio do contribuinte, em evidente efeito de confisco. Igual desproporção
constata-se na hipótese de sonegação, na qual a multa não pode ser inferior a cinco
vezes o valor da taxa ou imposto, afetando ainda mais o patrimônio do contribuinte.

Num momento posterior, o STF analisando a ADIn 1.075-DF admitiu a


caracterização do efeito confiscatório da multa disposta no art. 3º e parágrafo único, da Lei nº
8.846/1994. Já que previa a incidência do percentual de 300%, devido à falta de emissão de
documento fiscal, sobre o valor da operação ou do serviço prestado (ADIn 1075-DF,
p.162,1998).
No julgamento do AgRg no RExt 833.106/GO, referente a cobrança de multa
tributária, prevista em lei estadual, no percentual de 120% do valor da obrigação principal. O
tribunal de origem defendeu pela não inconstitucionalidade da previsão legal de penalidade
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pecuniária em patamar superior ao valor do próprio tributo, segundo o mesmo, não está
presente caráter confiscatório da sanção neste caso. Porém, o STF, assentou a
inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária em percentual superior a 100% e
determinou a exclusão da penalidade excedente (AgRg no RExt 833.106/GO, p.2-4, 2014).

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO –


CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge
inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e
Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes,
Repercussão Geral.

Verifica-se, que as decisões do STF e de outros órgãos, não abrangem todos os


casos de multas fiscais e diante da ausência de definição constitucional do que seria confisco
em matéria tributária, cabe aos tribunais analisarem os excessos praticados, com observância
dos princípios já mencionados, quais sejam o da proporcionalidade e razoabilidade.
Ainda, no Recurso Extraordinário nº 582.461/SP o plenário do STF, decidiu pela
legitimidade da utilização da taxa SELIC como índice de atualização dos débitos tributários
pagos em atraso, bem como pelo caráter não confiscatório da multa em patamar de até 20%:

Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito


confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de
sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a
conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para
que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um
lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira
característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros
tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema
Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20%
(vinte por cento) (RE 582.461/SP, 2011).

Tais posicionamentos reafirmam a desproporção entre as multas aplicadas ao crédito


tributário e aquelas aplicadas em outros ramos do direito (MELLO, 2013, p.79). Nas relações
privadas, por exemplo, na maioria das vezes, fixa-se multa moratória no percentual de 10%
sobre o valor da obrigação. Já na cobrança do crédito tributário, os percentuais arbitrados para
tais multas são superiores que 10% sobre o valor do tributo devido pelo descumprimento da
obrigação tributária principal.
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4. PROPOSTA DE MULTAS TRIBUTÁRIAS SEM CARÁTER


CONFISCATÓRIO

Após a análise das espécies de multas tributárias bem como do caráter confiscatório
que adquirem nos processos judiciais e administrativos cabe a formulação de proposta de
parâmetro para estipulação de multas em consonância com os princípios da proporcionalidade
e do não-confisco, com o intuito de garantir tanto a justiça tributária quanto a tributação justa.
Com relação às multas moratórias, por sua natureza civil parece razoável a fixação
de padrão máximo de 10% do valor do tributo. Conforme já fora mencionado, se nas relações
de direito privado esse é o percentual fixado, não se mostra razoável que sobre o crédito
tributário incida multas em percentual maior que esse pela mora no cumprimento da
obrigação tributária (MELLO, 2013).
Todavia, questão controvérsia no Direito Brasileiro é o parâmetro máximo de
cobrança da multa punitiva no processo judicial e administrativo tributário. Conforme já fora
analisado no item 3 deste artigo, essa espécie de multa ganha por muitas vezes caráter
confiscatório e atinge valores altíssimos e desarrazoados.
Com o intuito de estabelecer um parâmetro de cálculo para tais multas a tabela a
seguir traz uma proposta de adequação entre o ilícito praticado pelo contribuinte e a
porcentagem de multa punitiva que lhe será imposta:

Porcentagem da
Infração tributária
multa punitiva

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação tributária


acessória que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja inferior a 1% (Um por cento).
R$10.000,00 (Dez mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


5% (Cinco por
que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja inferior a
cento).
R$50.000,00 (Cinquenta mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


10% (Dez por
que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja inferior a
cento).
R$100.000,00 (Cem mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


15% (Quinze por
que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja inferior a R$500.000
cento).
(Quinhentos mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória 20% (Vinte por


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que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja inferior a cento).
R$1.000.000 (Um milhão de reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


25% (Vinte e cinco
que acarrete no não pagamento de tributo, cujo valor seja superior a R$
por cento).
1.000.000,00 (Um milhão de reais).

Tabela elaborada pelas autoras deste artigo.

Para exemplificar a aplicação dessa proposta a tabela a seguir traz alguns exemplos
hipotéticos de impostos descumpridos e das respectivas multas:

Valor da multa
Infração tributária
punitiva

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$ 2.000,00 (Dois mil R$20,00 (Vinte reais).
reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


R$2.000,00 (Dois mil
que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$40.000,00
reais).
(Quarenta mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


R$ 8.000,00 (Oito mil
que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$80.000,00 (Oitenta
reais).
mil reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória R$ 45.000,00


que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$300.000,00 (Quarenta e cinco mil
(Trezentos mil reais). reais).

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


R$ 140.000,00 (Cento
que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$ 700.000,00
e quarenta mil reais).
(Setecentos mil reais) .

Descumprimento ou cumprimento errôneo ou parcial de obrigação acessória


R$ 300.000,00
que acarrete em não pagamento de tributo no valor de R$ 1.200.000,00 (Um
(Trezentos mil reais).
milhão e duzentos mil reais).

Tabela elaborada pelas autoras deste artigo.

A proposta foi trazer um percentual que aumente de acordo com o valor do tributo
que deixou de ser pago em virtude do descumprimento ou cumprimento parcial de uma
obrigação tributária acessória. Assim, à medida que aumenta o valor do tributo também
aumenta a percentual de multa punitiva que será imposta ao contribuinte.
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A proposta foi trazer um percentual que aumente de acordo com o valor do tributo
que deixou de ser pago em virtude do descumprimento ou cumprimento parcial de uma
obrigação tributária acessória. Assim, à medida que aumenta o valor do tributo também
aumenta a percentual de multa punitiva que será imposta ao contribuinte.
A tributação justa exige que o parâmetro de aplicação tanto de tributos quanto de
multas leve em consideração a realidade social do país. Desta forma, é importante analisar
que as multas que incidem sobre valores abaixo de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), por
exemplo, são aquelas que na grande maioria das vezes serão cobradas do contribuinte comum
e dos pequenos empresários. As multas com altos valores, como aquelas que incidem sobre
tributos superiores a R$ 1.000.000, são muitas vezes cobradas de grandes empresas, que
decidem praticar o ilícito com o claro conhecimento do descumprimento da lei. Assim, o
objetivo da proposta é evitar que o contribuinte comum seja punido da mesma forma que as
grandes empresas e os grandes devedores, mas ainda assim evitando que em qualquer dos
casos a multa tributária adquira caráter confiscatório.
Neste interim, é importante distinguir dois termos frequentemente usados pela
doutrina e jurisprudência, quais sejam a tributação justa e justiça tributária. A primeira, diz
respeito à criação e majoração dos tributos. Já a segunda, relaciona-se à justiça dentro dos
processos judiciais e administrativos tributários sendo a efetiva aplicação do direito nos
diversos casos (MELLO, 2013), o que se faz imprescindível na concretude dos princípios
democráticos tratados nos itens anteriores.

CONCLUSÕES

Foram analisadas neste artigo as espécies de multas tributárias, bem como a


jurisprudência acerca da aplicação de diversos percentuais aplicados às multas tributárias nos
processos administrativos e judiciais. Observou-se que a falta de determinação do quantum
razoável para ser aplicado nas multas tributárias acaba gerando valores exacerbados, que
comprometem a renda e o patrimônio de muitos contribuintes. Além disso, observa-se que as
decisões judiciais relacionadas ao tema não abrangem todos os casos de multas fiscais o que
permite a aplicação de percentuais altíssimos que excedem em muito o valor do tributo
devido.
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Tais valores excessivos não estão de acordo com os princípios basilares do Estado
Democrático de Direito, visto que a tributação não pode ser utilizada como meio de impedir o
contribuinte de exercer atividades, nem tão pouco afetar seu direito a uma vida digna. Nesse
sentido, destaca-se a importância da aplicação das multas em harmonia com os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e do não-confisco, que além de garantir a justiça tributária ,
permitem uma tributação justa.
Com o fim de garantir tais princípios, foi proposto nesse artigo um novo parâmetro
para estipulação do valor de multas punitivas, no sentido de evitar que as multas tributárias
aplicadas nos processos administrativos e judiciais possuam efeito confiscatório, em
discordância com a Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 28 set. 2017.

________. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 27 set. 2017.

_______. Lei nº 9430. Promulgada em 27 de dezembro de 1996. Disponível em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9430.htm>. Acesso em: 28 set. 2017.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 7. ed. Rio de Janeiro:
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MELLO, Elizabete Rosa de. Direito Fundamental a uma Tributação Justa. São Paulo: Atlas, 2013.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa; NOGUEIRA, Paulo Roberto Cabral. Direito tributário aplicado e comparado. Rio de
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Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
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TORRES, Ricardo Lobo. O Conceito Constitucional de Tributo. In: TORRES, Heleno (Coord.). Teoria Geral da
Obrigação Tributária. Estudos em homenagem ao Professor José Souto Maior Borges. São Paulo: Malheiros,
2005.
Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
ISSN 2236-9651, n. 7

Grupo de Trabalho 03

MERCADO DE TRABALHO,
CAMPO PROFISSIONAL
E MEDIAÇÃO
DISPUTAS PROFISSIONAIS
NA INTRODUÇÃO DA MEDIAÇÃO
NO NÚCLEO DO IDOSO E DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
DE FORTALEZA. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO CEARÁ)

ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende


Professor Titular de Teoria do Direito doDepartamento de Direito Público,
do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF)
ALCÂNTARA, Alexandre de Oliveira
Estudante de doutorado do Programa de Pós-graduação em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF)

RESUMO

O presente artigo propõe expor reflexões sobre o processo de criação do núcleo de mediação no
Núcleo do idoso e da pessoa com deficiência de Fortaleza (CE) e seu contexto de disputas
profissionais. A proposta é discutir o tema da mediação a partir da sociologia das profissões,
dialogando com documentos institucionais e dados empíricos coletados no âmbito dessa unidade do
ministério público cearense no período de 2013-2016. A proposta metodológica do trabalho é uma
compreensão interdisciplinar para pensar o instituto da mediação em um ambiente de competição
profissional. São identificados conflitos intra e interprofissionais no contexto de reformas no núcleo do
idoso e da pessoa com deficiência no momento de discussão e aprovação do núcleo de mediação. As
disputas ocorrem entre os promotores de justiça da unidade e percebe-se um ceticismo por parte de
alguns promotores na adoção da mediação, e indícios de uma tensão conflituosa entre ministério
público e defensoria pública.

Palavras-chave. Ministério Público; mediação; Sociologia das Profissões.

ABSTRACT

This article proposes to present reflections on the process of creation of the nucleus of mediation in the
nucleus of the elderly and the person with disabilities in Fortaleza (CE) and its context of professional
disputes. The proposal is to discuss the topic of mediation from the sociology of the professions,
dialoguing with institutional documents and empirical data collected within the scope of this unit of the
public ministry of Ceará in the period 2013-2016. The methodological proposal of the work is an
interdisciplinary understanding to think the institute of mediation in an environment of professional
competition. Intra and interprofessional conflicts are identified in the context of reforms in the nucleus
of the elderly and the person with disability at the moment of discussion and approval of the mediation
nucleus. Disputes occur among the unit's prosecutors and there is skepticism on the part of some
promoters in the adoption of mediation, and indications of a conflicting tension between public
prosecutors and public defenders.

Keywords. Public Prosecutor; mediation; Sociology of Professions.

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INTRODUÇÃO: A DEMANDA POR DIREITOS SOCIAIS DA VELHICE E DAS


PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

O tema do 7º Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito (S&D 7) é “Cem


anos de transformações sociais: a revolução de outubro de 1917 e seu impacto no mundo
contemporâneo”. Nesse século, o mundo viveu uma transformação demográfica sem
precedentes na História. Falemos um pouco do envelhecimento da população e de suas
repercussões no sistema de justiça. Segundo o IBGE1 e as Nações Unidas2, na década de
vinte, o Brasil contava com uma população de 30, 6 milhões de pessoas enquanto o planeta
contava com 1,8 bilhão de pessoas. Em 2017 esses contingentes populacionais passaram
param para 207,7 milhões e 7,5 bilhão, respectivamente.
O envelhecimento populacional é um fenômeno mundial, e no Brasil, a população
idosa é o grupo que apresenta as taxas mais elevadas de crescimento (CAMARANO,
2005, 2016, páginas 2-4 e 479-515). A taxa de fecundidade do país caiu de 6,16 filhos por
mulher para apenas 1,57 filhos em pouco mais de sete décadas – de 1940 para 2014. Em
contrapartida, a expectativa de vida da população aumentou 41,7 anos em pouco mais de
um século. Em 1900, a expectativa de vida era de 33,7 anos, dando um salto significativo em
pouco mais de 11 décadas, atingindo 75,4 anos em 20143.
Diante de tal realidade, o Estado brasileiro enfrenta graves dificuldades para atender
a demanda de polícias públicas desse segmento populacional, principalmente nos setores
previdenciário, de saúde, assistência social, segurança pública, habitação e lazer.
As Assembleias das Nações Unidas sobre o envelhecimento (1982 e 2002) foram
fundamentais para influenciar as legislações de vários países, inclusive o Brasil. Nessas
assembleias, foram elaborados planos de ação internacional para o envelhecimento, e as
nações se comprometeram a tomar uma série de medidas em defesa desse segmento
populacional. Estudos do IBGE (2012) demonstram o rápido crescimento do segmento
populacional acima de 65 anos no Brasil que em 2060 representará 26,7% da população. No
início da década de 2010, o país contava com 23, 5 milhões de pessoas maiores de 60 anos.
1
Fonte: de 1920 a 2010: IBGE – Disponível em https://memoria.ibge.gov.br/sinteses-historicas/historicos-dos-
censos/censos-demograficos.html acessado em 13.09.2017.
2
Para o mundo: Fonte: de 1920 a 1940: ONU- Disponível em:
http://www.un.org/esa/population/publications/wpp2002/WPP2002_VOL_3.pdf acessado em 13.09.2017 de
1950 a 2017, ONU- Disponível em http://www.un.org/en/development/desa/population/ acessado em 13.09.2017.
3
Brasil: uma visão geográfica e ambiental do início do século XXI (IBGE). Disponível em
https://biblioteca.ibge.gov.br/biblioteca-catalogo?id=297884&view=detalhes acessado em 13.09.2017.
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ISSN 2236-9651, n. 7

No plano legislativo, a Constituição de 1988 inovou ao exigir a efetiva proteção, por


parte do Estado, da sociedade e da família, à pessoa idosa (art.230, C.F.) A velhice digna é um
direito humano fundamental, porque expressão do direito à vida com dignidade. Em termos
infraconstitucionais a Política Nacional do Idoso e o Estatuto do Idoso representam as
principais leis ordinárias de proteção da pessoa idosa. Ocorre que transcorridos quase três
décadas da redemocratização do país e de todo esse labor legislativo pró-idoso4 as políticas
públicas para o envelhecimento ainda não foram efetivadas de modo satisfatório.
Até o presente, embora a Constituição Federal, a PNI e o EI delimitem as
corresponsabilidades do amparo à pessoa idosa vulnerável entre a família, a sociedade e o
Estado, na prática, a primeira tem assumido o encargo de cuidar de seus idosos. Desse modo,
uma cuidadosa leitura dessas leis demonstra o quanto o Estado brasileiro é devedor para com
esse segmento populacional. O não atendimento dessas demandas por políticas públicas gera
uma demanda por direitos sociais perante o sistema de justiça, sendo o ministério público um
dos atores responsáveis pela efetivação desses direitos (art.74, I do E.I).
No tocante às pessoas com deficiência, a situação social não se mostra diferente,
posto que, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) revelam
que 6,2% da população brasileira tem algum tipo de deficiência. A Pesquisa Nacional de
5
Saúde (PNS) considerou quatro tipos de deficiências: auditiva, visual, física e intelectual.
Segundo o IBGE, a população cearense com alguma deficiência chega a número superior de
dois milhões de pessoas6. O Estado brasileiro é signatário de diversas convenções, dentre as
quais a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que foi
homologada pela Assembleia da ONU, em 13 de dezembro de 2006, e entrou em vigência em
3 de maio de 2008, após ultrapassar o mínimo de vinte ratificações. A promulgação desse
documento pelo Decreto n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009, ganhou importância por ter sido
a primeira convenção internacional com equivalência de emenda à constituição, por força do
artigo 5º, § 3º do texto constitucional de 1988.
A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com
Deficiência), Lei nº 13.146 de 6 de julho de 2015, conferiu ao Ministério Público atribuições

4A Política Nacional do Idoso está vigente há 23 anos e o Estado do Idoso, há 14 anos.


5
Disponível em http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-08/ibge-62-da-populacao-tem-algum-tipo-de-
deficiencia acessado em 14.09.2017
6
Disponível em
http://cidades.ibge.gov.br/xtras/temas.php?lang=&codmun=230440&idtema=92&search=ceara|fortaleza|censo-
demografico-2010:-resultados-da-amostra-pessoas-com-deficiencia-- acessado em 14.09.2017.
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de garantidor de direitos da pessoa com deficiência. Novamente, coloca-se o Estado brasileiro


como devedor de políticas públicas para com um segmento populacional historicamente
excluído.

1. O NÚCLEO DO IDOSO E DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA DE


FORTALEZA (MINISTÉRIO PÚBLICO DO CEARÁ).

Cumpre inicialmente registrar da minha relação pessoal (segundo autor7) com o


objeto de estudo o que amplia a dificuldade de objetivação, embora isso não comporte
nenhuma anormalidade como pondera PAUGAM (2015, página 22).
O Núcleo de Defesa do Idoso e da Pessoa com Deficiência8 do Ministério Público
na cidade de Fortaleza, capital do Estado do Ceará é composto por 07 (sete) Promotorias de
Justiça: 17ª, 18ª, 19ª, 20ª, 21ª, 22ª e 37ª Promotorias de Justiça Cível da Comarca de
Fortaleza.
Com relação à pessoa com deficiência, a situação não é diferente, a população
cearense com alguma deficiência chega a número superior de dois milhões de pessoas,
gerando demanda por serviços públicos de saúde, educação, lazer, acessibilidade etc.
Cada uma das Promotorias é responsável pelo seguinte quantitativo de
procedimentos administrativos (2013-2016) que apuram principalmente, situações de
violência contra a pessoa idosa e pessoa com deficiência, como abandono, maus tratos,
violência física, psicológica, violência financeira etc,: a) 17ª Promotoria de Justiça: 344
procedimentos administrativos; b) 18ª Promotoria de Justiça: 424 procedimentos
administrativos; c)19ª Promotoria de Justiça: 236 procedimentos administrativos; d) 20ª
Promotoria de Justiça: 281 procedimentos administrativos; e) 21ª Promotoria de Justiça: 345
procedimentos administrativos; f) 22ª Promotoria de Justiça: 120 procedimentos
administrativos e g) 37ª Promotoria de Justiça: 301 procedimentos administrativos. Esses
números dizem respeito à atuação extrajudicial, isto é, sem levar em consideração as ações
judiciais propostas em razão da não solução das questões pela via extrajudicial. Ademais,

7
O segundo autor exerce a função de Promotor de Justiça em Fortaleza-Ceará. No dia 03 de outubro de 2013 foi
removido da 7º Promotoria de Justiça Criminal para a 17ª Promotoria de Justiça Cível da Comarca de
Fortaleza (Núcleo do idoso e da pessoa com deficiência).
8
Iremos usar a abreviatura NUPID (Núcleo do idoso e da pessoa com deficiência).
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cada uma dessas Promotorias de Justiça tem atribuição de intervir nas demais ações em que
haja interesse público ou de incapazes em cada uma das Varas Cíveis respectivas.
Afora uma demanda decorrente da violência interpessoal, há uma demanda que
decorre de uma violência institucional, ou seja, aquela que acontece em razão da omissão ou
da deficiência dos órgãos públicos ou políticas públicas que deveriam criar um ambiente
propício ao envelhecimento e dignidade das pessoas com deficiência, como por exemplo,
podemos citar a não efetivação das alternativas de atendimento ao idoso, educação especial e
acessibilidade, matérias previstas nas respectivas legislações.
Em abril de 2013 a Corregedoria Nacional do Conselho Nacional do Ministério
Público- CNMP publicou um Relatório de Inspeção realizada no Ministério Público do
Ceará9 que apontava uma série de críticas à atuação das Promotorias do Núcleo do idoso e da
pessoa com deficiência de Fortaleza, em especial: a) Os procedimentos administrativos eram
instaurados independentemente de portaria; b) Não havia nos autos atos de publicização geral
de instauração dos procedimentos; c) Não havia observância à necessária prorrogação dos
prazos e/ou convolação de procedimentos preparatórios em inquéritos civis; d) O
funcionamento da Secretaria Executiva em prédio distinto do Núcleo, situação que
prejudicava o atendimento das demandas; e) A ausência de paralelismo entre a definição das
atribuições e funções dos membros do MPCE, em matérias de atuação correlatas (tutela
coletiva a direitos humanos/sociais).
Quanto a esse último item, foi observado na correição, a prevalência de
procedimentos tratando de questões envolvendo direitos individuais indisponíveis de idosos e
de pessoas com deficiência, principalmente em situação de conflitos familiares. Por outro
lado, havia poucos inquéritos civis públicos tratando de direitos coletivos dos dois grupos
vulneráveis atendidos pelo NUPID.
Dessa inspeção decorreram discussões e mesmo, um conflito entre os sete
Promotores de Justiça do NUPID em torno das críticas do Conselho Nacional do Ministério
Público, contexto em que, entre outras propostas, surgirá a ideia de criação de um núcleo de
mediação para atender conflitos envolvendo direitos individuais de pessoas idosas e com
deficiência.

9
Disponível em
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Corregedoria/inspe%C3%A7%C3%A3o/Relat%C3%B3rio_Conclusivo_
MPE.CE_%C3%BAltima_vers%C3%A3o1.pdf acessado em 15.09.2017
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2. DISPUTAS E AS MUDANÇAS IMPLEMENTAS NO NÚCLEO DO IDOSO E


DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA DE FORTALEZA (MINISTÉRIO PÚBLICO
DO CEARÁ).

A nossa proposta então é abordar o contexto de criação do Núcleo de Mediação do


idoso e da pessoa com deficiência no âmbito do NUPID de Fortaleza a fim de atender a
demanda de aprimoramento apontada pela inspeção da Corregedoria do Conselho Nacional
do Ministério Público, demarcando como hipóteses de trabalho os conflitos intra e inter-
profissionais subjacentes, ou seja, os decorrentes dos embates entre os promotores de justiça
integrantes do NUPID e indícios de conflituosidade entre esses e a defensoria pública.
Tal abordagem se dará pelo olhar da sociologia das profissões, buscando pela
etnografia institucional (BONELLI, 1998; 2002) discutir essa interação entre os atores
(promotores de justiça), revelando uma tensão conflituosa entre esses profissionais quanto às
propostas de aprimoramento do NUPID feitas pelo Conselho Nacional do Ministério Público
e a constatação de uma situação conflituosa entre ministério público e a defensoria Pública.
Os dados demonstrados no trabalho decorrem de pesquisa empírica realizada pelo
segundo autor no âmbito do Ministério Público do Ceará, mas precisamente no NUPID
durante os anos de 2013 a 2016, e discutidas e analisadas com o primeiro autor, no qual foram
empregados métodos da etnografia institucional, em especial a observação participante e
análise documental para a escrita deste texto.
O trabalho e as críticas da Corregedoria Nacional do Conselho Nacional do
Ministério Público causaram reações adversas do grupo de Promotores de Justiça integrantes
do NUPID. De um lado, aqueles que concordavam com as críticas e da necessidade de
mudanças administrativas e do outro, um grupo minoritário que entendia uma intromissão
indevida do Conselho Nacional do Ministério Público na instituição e que defendia a atuação
profissional até então desenvolvida:

Esse pessoal do Conselho Nacional do Ministério Público não conhece a nossa


realidade e chega aqui querendo impor uma série de mudanças sem oferecer
condições materiais e de pessoal para tal (Promotora de Justiça);

Antes de exigir uma melhor atuação dos promotores de justiça, esse pessoal deveria
arrumar um prédio melhor para nosso núcleo, que não tem condições de receber
com dignidade o público. Temos procurado fazer o melhor e temos cumprido os
objetivos de atender as pessoas idosas e com deficiência de Fortaleza (Promotor de
Justiça).
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Temos que reconhecer que nosso núcleo tem um grande número de promotores de
justiça (07) em comparação com outras capitais. E o que estamos fazendo em
termos de tutela coletiva em prol da pessoa idosa e da pessoa com deficiência?
Estamos fiscalizando os abrigos de idosos de forma sistemática? Estamos
acompanhando as políticas públicas e os orçamentos destinados a essas políticas?
(Promotor de Justiça)

Realmente, tem dias que me sinto enxugando gelo, pois até consigo resolver alguns
problemas pessoais dessas pessoas, mas as questões das políticas públicas? Existe
uma grande demanda de problemas pessoais individuais envolvendo violências
contra essas pessoas porque não temos políticas públicas efetivas.(Promotora de
Justiça)

Acho um absurdo o Estado pagar um excelente salário a um Promotor de Justiça


para fazer mediação familiar. Hoje é o que mais fazemos aqui no NUPID. A
instituição tem uma vocação para tratar das questões que envolvem a coletividade,
as políticas públicas... (Promotor de Justiça).

Essas falas demonstram muito bem uma situação conflituosa e de uma competição
intra-profissional entre um grupo de promotores de justiça que já estava há alguns anos no
NUPID e no próprio Ministério Público e um grupo de profissionais que havia chegado há
pouco tempo na unidade e pertencia a uma geração mais nova que entendia da necessidade de
mudanças urgentes para melhorar atuação da instituição no âmbito da tutela da pessoa idosa e
da pessoa com deficiência no município de Fortaleza. Maria da Glória Bonelli relaciona a
competição intraprofissional, com vários fatores, entre os quais uma questão de diferença
geracional:

O outro tipo de competição que movimenta o mundo do Direito refere-se às


disputas e tensões vivenciadas pelos pares no interior da profissão a que pertencem.
As distintas posições que compõem a profissão, que se apresenta estratificada em
diferentes subgrupos, pode inclusive favorecer a segmentação por gênero, etnia ou
geração, com grupos profissionais monopolizando critérios de seleção de novos
pares, introduzindo novas discriminações e multiplicando conflitos entre seus
membros. (BONELLI,1988, p.20).

Restou evidente no conflito intraprofissional entre os promotores de justiça do


NIPID a existência de duas concepções de Ministério Público ou entre dois grupos
geracionais, o primeiro que ainda não compreendeu a necessidade de uma atuação
institucional focada do âmbito da defesa de direitos coletivos, buscando a efetivação das
políticas públicas, seja por uma atuação administrativa por meio de inquéritos civis públicos,
termos de ajustamento de condutas, seja através do Poder Judiciário, propondo-se demandas
por ações civis públicas etc e o segundo grupo, que defende essa atuação. O primeiro grupo
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mantinha uma atuação no NUPID quase que exclusivamente no âmbito da tutela de direitos
individuais indisponíveis, motivo da censura por parte do Conselho Nacional do Ministério
Público.
Esse choque geracional demonstra a não coesão da instituição, o conflito
intraprofissional e concepções institucionais diferentes, não se podendo falar uma identidade
coletiva da instituição, senão em uma perspectiva ideológica, a fim de manter a profissão
como uma corporação coesa, como bem esclarece Maria da Glória Bonelli:

A idéia central no conceito de competição intraprofissional opõe-se à visão da


profissão como um grupo coeso, com uma única identidade coletiva. Ele procura
mostrar esta construção como uma perspectiva ideológica, que se propõe a
fortalecer a profissão como corporação. (BONELLI,1988, p. 20).

Desse modo, o ano de 2014 foi marcado por intensas discussões e conflitos sobre os
novos rumos que deveriam ser dados ao NUPID a fim de melhorar sua atuação, ficando bem
clara a oposição dos dois grupos como acima descrito. Realmente não há como falar de
“grupo coeso”, quando se tem interpretações institucionais diferentes. O fato é que nesse ano,
o grupo que defendia mudanças no NUPID obteve duas importantes vitórias, primeiro,
internamente, onde as propostas defendidas pelo grupo foram deliberadas e aprovadas por
maioria, e segundo, perante as instâncias superiores da instituição que aprovaram as
mudanças demandadas pelo grupo majoritário do NUPID.
A primeira das mudanças se deu em maio quando o Procurador-Geral de Justiça
editou o Provimento nº10010 que instituiu no âmbito da Estrutura Organizacional do
Ministério Público do Estado do Ceará, a Secretaria Executiva das Promotorias de Justiça
Cíveis atuantes na defesa do idoso e da pessoa com deficiência. A medida deu autonomia
administrativa ao NUPID e agilizou o atendimento de idosos e pessoas com deficiência, bem
como, a distribuição dos processos administrativos.
A segunda mudança se deu no âmbito do Órgão Especial do Colégio dos
Procuradores de Justiça que através da Resolução nº18/201411, especializou12 a atuação das
07 (Promotorias de Justiça), ficando duas Promotorias de Justiça com atribuições de tutela

10
Disponível em http://tmp.mpce.mp.br/servicos/provimentos/2014/Provimento100-2014.pdf acessado em
16.09.2017
11
Disponível em http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/2015/12/Resolucao018.2014.pdf acessado em
16.09.2017
12
A distribuição das atribuições: tutela individual x tutela coletiva foram acertadas entre os próprios promotores
de justiça, depois de muitas reuniões e discussões.
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coletiva dos direitos da pessoa idosa (17ª e 19ª Promotorias de Justiça Cíveis), duas
Promotorias de Justiça com atribuições de tutela coletiva dos direitos da pessoa com
deficiência (18ª e 20ª Promotorias de Justiça Cíveis) e três Promotorias de Justiça com
atribuições de tutela dos direitos individuais da pessoa idosa e da pessoa com deficiência (21ª,
22ª e 37ª Promotorias de Justiça Cíveis)13.
Essas duas mudanças deram uma nova dinâmica ao NUPID, mas foram realizadas
com resistências, tanto no âmbito das 07 Promotorias do NUPID, bem como, com menor
intensidade, nos Órgãos superiores do Ministério Público do Ceará. A especialização das
Promotorias mudou completamente a atuação do NUPID a atendeu a uma das principais
demandas do Conselho Nacional do Ministério Público no sentido da instituição priorizar a
atuação na defesa de direitos coletivos dos idosos e pessoas com deficiência.
A última mudança no NUPID nesse contexto de conflitos intra-profissional se deu
com a criação do Núcleo de Mediação do Idoso e da Pessoa com Deficiência pelo
Provimento nº13, de 9 de fevereiro de 2017, da senhora Procuradora-Geral de Justiça em
exercício14. A descrição das mudanças anteriores foi necessária para contextualizar o
surgimento da proposta de criação de um núcleo de mediação no âmbito do NUPID. A ideia é
transferir para esse núcleo de mediação, boa parte da demanda envolvendo questões
individuais, principalmente conflitos familiares de pessoas idosas e de pessoas com
deficiência. Mais uma vez, reacende-se o conflito entre os dois grupos de promotores.

2. A QUEM INTERESSA UM NÚCLEO DE MEDIAÇÃO NO NUPID? A


PERSISTÊNCIA DOS CONFLITOS INTRA-PROFISSIONAIS E A AMEAÇA
DA DEFENSORIA PÚBLICA.

Desde a instituição da arbitragem em nosso sistema legal pela Lei nº 9.307/1996,


sob a perspectiva legal, considera-se que o Estado deixou de possuir o monopólio da
jurisdição, visto que a decisão arbitral tem o mesmo valor ontológico de uma sentença
judicial, produzindo os mesmos efeitos daquela proferida no processo judicial. Avançando
nesse novo paradigma de métodos alternativos de conflitos tivemos a aprovação da Lei de

13
É importante registrar que há pelo menos um Promotor de Justiça insatisfeito com a mudança por não se
identificar com o trabalho de defesa da tutela individual.
14
Disponível em http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/2016/10/Provimento-n%C2%BA-013-2017-Cria-
N%C3%BAcleo-de-Media%C3%A7%C3%A3o-da-Pessoa-Idosa-e-com-Defici%C3%AAncia.pdf acessado em
16.09.2017.
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mediação (Lei nº 13.140/2015), bem como, o novo Código de Processo Civil (Lei nº
13.105/2015) que também trata do instituto, inclusive estatuindo como norma fundamental do
processo civil brasileiro que:

[...] a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos


deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do
Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (art.3º, § 3º do NCPC).

A adoção desses novos métodos de resolução de conflitos pela legislação brasileira


vem em um contexto de criticas ao Poder Judiciário depois da redemocratização do país e da
reflexão de sua função social, de sua legitimação e incapacidade para atender a uma explosão
de litigiosidade decorrente da complexidade socioeconômica e da extrema desigualdade
social da sociedade brasileira, (SANTOS et alii, 1989, página 54.).
Esse paradigma dos métodos de solução consensual dos conflitos traz uma nova
dimensão e impacto nos múltiplos saberes do fenômeno jurídico, seja no âmbito do direito
processual (reformas no interior da justiça civil tradicional), do direito comercial, direito do
consumidor, direito de família e da sociologia para administração da justiça, tendo como
unidade de análise o conflito, e não mais, a norma.
Deve ser ponderado, entretanto, que essas novas metodologias alternativas de
solução de conflitos (Alternative Dispute Resolution- ADR15), entre as quais temos a
negociação, a mediação, e a conciliação, têm recebido críticas de alguns teóricos que as vêm
como um instrumento do neoliberalismo em razão do afastamento do Estado de sua função
primordial de garantir direitos através do Poder Judiciário. Nessa direção, (NUNES, 2012,
p.173) critica o movimento “Conciliar é legal” do Supremo Tribunal Federal:

Defende-se, ainda, sempre em perspectiva ideológica socializadora, a profusão de


técnicas alternativas de resolução de conflitos (ADR- Alternative dispute
resolution), a difusão da cultura da conciliação, como o atual conciliar é legal.
Realmente, conciliar seria legal e legítimo se tal opção fosse escolhida pelas partes,
no exercício de sua autonomia privada, devido às peculiaridades de seu caso, e não
dimensionada como única hipótese de solução rápida de seu caso ou mesmo,
imposta pelo magistrado mediante a coação de futura decisão desfavorável
(NUNES, 2012, p.173)

O autor citado tem a concepção que os métodos alternativos de resolução de


conflitos estão proliferando em nosso país, não como uma decorrência das necessidades e da

15
Essas metodologias têm se desenvolvido com êxito em países como os Estados Unidos, Inglaterra, Itália e
Espanha.
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decisão dos jurisdicionados, mas tão somente em razão da incapacidade do Estado Brasileiro
em garantir o acesso a uma jurisdição eficiente. No mesmo sentido, pondera Streck:

Cada vez que a crise do Judiciário se agudiza- através da inefetividade, acesso à


justiça, lentidão da máquina, etc- o establishment responde com soluções ad hoc,
como por exemplo, uma pífia reforma do processo civil, a lei dos juizados especiais
cíveis e criminais e o nefasto projeto (de poder) representado pelas súmulas
vinculantes.
Com o juizado especial criminal, instituído pela Lei 9099/95, p.ex., e nova lei da
arbitragem, o Estado sai cada vez mais das relações sociais (STRECK, 2003,
página 68).

Feito esse parêntese, e registrado o contraponto, voltemos a considerar os métodos


alternativos de solução de conflitos como uma possibilidade legítima de pacificação social,
onde as pessoas tenham seus conflitos resolvidos de uma forma mais eficiente, econômica e
acessível. O novo CPC16, no artigo 165, §§2º e 3º faz a distinção entre a mediação e
conciliação:

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos,


responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e
pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição:
....
§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver
vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada
a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes
conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo
anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os
interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem
benefícios mútuos.

A mediação coloca-se no elenco dos métodos que levam em consideração e


trabalham os interesses das partes, nos quais são investigadas as preocupações, as
necessidades, as percepções e vontades dos envolvidos no conflito como ponto inicial para a
apuração das questões a serem resolvidas. A mediação busca identificar os interesses por trás
das posições, enquanto a conciliação trabalha somente com as posições externadas pelas
partes do conflito.
A leitura da lei aponta para a diferenciação entre mediação e conciliação em razão
da natureza do conflito. Assim, a mediação coloca-se como mais apropriada para litígios
16
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm acessado em
16.09.2017.
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surgidos de relações continuadas- relações de parentesco (família), de vizinhança, de


sociedade (art.165§3º, NCPC), e por sua vez, a conciliação apresenta-se mais pertinente para
solução de conflitos oriundos de relações descartáveis, tais como conflitos envolvendo
acidentes automobilísticos e relações de consumo (art.16523º, NCPC). Tomemos um
conceito doutrinário da mediação:

Pode-se entender por mediação o instrumento de natureza autocompositiva


marcado pela atuação, ativa ou passiva, de um terceiro neutro e imparcial,
denominado mediador, que auxilia as partes na prevenção ou solução de litígios,
conflitos ou controvérsias (GALVÃO FILHO; WEBER, 2008, página 19-20).

Realizadas essas ponderações sobre os métodos alternativos de resolução de


conflitos, em especial, sobre a mediação, resta afirmar que no contexto da discussão sobre as
mudanças no NUPID, como contextualizado e esboçado acima, surgiu a proposta de criação
de um núcleo de mediação para atender a grande demanda de conflitos familiares levadas à
instituição. É fato que muitas dos conflitos familiares envolvendo idosos e pessoas com
deficiência giram em torno do abandono, dos maus-tratos familiares, da não assunção dos
deveres de cuidado pelos familiares etc. Portanto, a mediação é perfeitamente indicada para a
resolução desses conflitos, daí a criação no começo desse ano do Núcleo de Mediação do
Idoso e da Pessoa com Deficiência.
Apesar de já criado, o Núcleo ainda não foi instalado, havendo a programação de
um curso preparatório para os mediadores voluntários que terá início no começo de outubro, a
ser ministrado na Escola Superior do Ministério Público do Ceará17. Não foi sem divergência
e conflito entre os promotores de justiça que se concretizou a criação desse núcleo. O que
diziam o grupo opositor ao núcleo? Em algum momento foi colocado o contraponto
doutrinário referido acima? (a mediação como um instrumento liberal de solução de conflito)?
Não. Vejamos algumas falas:

“Essa ideia de um núcleo de mediação é complicada porque pode esvaziar as


Promotorias de Justiça de Tutela individual, pois muitas demandas serão deslocadas
para os mediadores” (Promotora de Justiça);

17
Disponível: http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/2015/12/Minist%C3%A9rio-P%C3%BAblico-
Sociedade-e-Fam%C3%ADlia-Medir-para-proteger.pdf acessado em 16.09.2017.
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“ Vejo um risco de até mesmo nosso núcleo perder Promotorias de Justiça18, já que
haverá uma redução de procedimentos em tramitação nas Promotorias de tutela
individual” (Promotora de Justiça);

“Ainda há uma questão mais grave que traz a criação desse núcleo de mediação,
nós podemos perder público para à defensoria pública. As pessoas gostam de ser
atendidas por uma autoridade, não acreditam em um simples mediador” (Promotora
de Justiça).

As falas do grupo que defendiam a criação do núcleo de mediação:

“As Promotorias de Justiça perdem muito tempo com conflitos que poderiam ser
resolvidos pela mediação, principalmente os conflitos familiares, inclusive porque
requerem mais tempo e investigação da gênese da desavença, e a mediação é um
excelente instrumento para isso” (Promotor de Justiça).

“A criação do núcleo de mediação liberará as Promotorias de |Justiça de tutela


individual para resolver e enfrentar as questões que realmente precisam de um
encaminhamento jurídico, seja administrativamente ou judicialmente para garantir
direitos individuais indisponíveis” (Promotora de Justiça).

Mais uma vez percebemos haver uma diferença das concepções institucionais em
razão do fator geracional dos profissionais. A geração mais antiga vê com desconfiança
mudanças no fazer institucional, demonstra uma insegurança em criar outra instância de
resolução de conflitos, no caso o núcleo de mediação. Há uma persistência da tensão
conflituosa em razão de visões institucionais diferentes. Maria da Glória Bonelli ao estudar
instituições do sistema de justiça paulista identifica disputas internas em torno do conteúdo da
ideologia profissional dominante:

Tal como encontrado entre os advogados e os juízes, os promotores e procuradores


enfrentam disputas internas sobre o conteúdo da ideologia profissional que
predomina no grupo (BONELLI, 2002, página 24).

Apesar da oposição desse grupo à criação do núcleo de mediação no NUPID, o


Ministério Público do Ceará conta com um Programa de Mediação Comunitária há dez anos,
regulamentado e pela Resolução nº01, de 27 de junho de 2007, do Colégio de Procuradores

18
Observamos que o Ministério Público do Ceará estuda uma reforma administrativa, podendo haver extinção,
fusão ou transformação no atual quadro das promotorias de justiça. Disponível em:
http://intranet.mpce.mp.br/asscom/destaquesresultado.asp?icodigo=5939 acessado em 16.09.2017.
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de Justiça19. Segundo dados da instituição, em 2016 foram realizados 11.370 atendimentos à


população e o percentual de êxito nas mediações realizadas atingiu a marca de 86,77%20. Ora,
se a mediação comunitária está dando certo em vários bairros de Fortaleza, porque não daria
certo no NUPID?
O Poder Judiciário cearense também tem um trabalho significativo no campo dos
métodos alternativos de solução de conflitos. Segundo dados do Conselho Nacional de
Justiça-CNJ, na publicação Justiça em Números 2017 (ano-base 2016)21, apesar de o Tribunal
de Justiça do Ceará ter o pior índice de produtividade do país, a instituição ficou com a
segunda melhor posição no número de Centros Judiciários de Solução de Conflitos na Justiça
Estadual, por tribunal, contando com 112 desses centros no Estado, ficando atrás somente de
São Paulo que possui 191 centros.
Outra questão que merece uma análise na fala de um dos Promotores de Justiça que
repudiavam a ideia de criação do núcleo de mediação no NUPID é o discurso que vê a
Defensoria Pública como uma ameaça à instituição do Ministério Público. A situação
caracteriza-se como uma disputa entre instituições do sistema de justiça no mercado de
trabalho. Coloca-se o argumento da possível “fuga de clientes” do Ministério Público em
razão da criação do núcleo de mediação no NUPID e da não confiança das pessoas na figura
do mediador, personagem que não é uma “autoridade”. Maria da Glória Bonelli relaciona as
disputas inter-profissionais com a proximidade entre as profissões no sistema de justiça, no
“mundo do direito”:

Os tipos de conflitos observados nesta pesquisa apontam para a existência de maior


tensão entre aqueles que estão em posições mais próximas, reforçando a noção de
que é a proximidade nos lugares ocupados no sistema das profissões que aumenta a
disputa entre eles. É possível se detectar a distância entre as posições profissionais,
em função da forma mais amena, mais cordial ou mais externa com que os
entrevistados se referem às profissões que atuam no mundo do direito. Esta
distância é detectada principalmente na hierarquia ocupacional. O contato entre
auxiliares judiciais e juízes é espacialmente próximo, mas é socialmente distante.
As questões que provocam a manifestação de opiniões mais veementes e
conflituosas são aquelas cuja proximidade profissional as coloca em disputa, seja
jurisdicionalmente, seja negando-lhe a aceitação desejada através da contestação
contínua. (BONELLI 1988, p.13).

19
Disponível em http://www.mpce.mp.br/wp-content/uploads/2015/12/resolucao001-2007proc.pdf acessado em
16.09.2017.
20
Disponível em http://www.mpce.mp.br/2017/04/25/mpce-apresenta-sucesso-de-mediacoes-comunitarias-no-x-
forum-de-mediadores-e-cultura-de-paz/ acessado em 16.09.2017.
21
Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/904f097f215cf19a2838166729516b79.pdf
acessado em 16.09.2017.
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ISSN 2236-9651, n. 7

A análise da Professora Maria da Glória Bonelli é perfeita para a compreensão da


situação conflituosa existente entre o Ministério Público e a Defensoria Pública. Desde que a
Lei nº 11.448/200722 deu legitimidade à Defensoria Pública para propor ação civil pública
que o embate entre as instituições é uma constante. Reclama o Ministério Público que o
Estado age mal ao atribuir atribuições idênticas a instituições diversas. Promotores de Justiça
alegam que os Defensores Públicos sofrem uma “crise de identidade” ao querer propor ações
para tutelar direitos coletivos, esquecendo-se de sua vocação constitucional que é prestar
assistência jurídica aos hipossuficientes de recursos no âmbito da defesa de direitos
individuais.
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp23) propôs ação
direta de inconstitucionalidade (ADI n. 3.943/DF), perante o Supremo Tribunal Federal
(STF), questionando o dispositivo da Lei 11.448/2007 que legitima a Defensoria Pública a
ajuizar ações civis públicas, não obtendo êxito, conforme ementa da decisão do plenário da
corte que teve como relatora a Ministra Carmen Lúcia24:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR
AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO
PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO
ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA.
NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS
GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA
MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º,
INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO
RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA
PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

A leitura do acórdão demonstra claramente que na perspectiva da entidade de classe


do Ministério Público a legitimação da Defensoria Pública para propor ações civis públicas
provocou um prejuízo à instituição ministerial, dado indicador do conflito inter-profissional

22
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11448.htm acessado em
16.09.2017.
23
A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP, é a entidade de classe de âmbito
nacional do Ministério Público Brasileiro. Disponível em https://www.conamp.org.br/pt/ acessado em 16.09.2017.
24
Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=9058261 acessado em
17.09.2017.
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entre as instituições, conflito este também demonstrado no argumento da Promotora de


Justiça que vê na criação do núcleo de mediação no NUPID uma ameaça de “fuga de
clientes” do Ministério Público para à Defensoria Pública25.
O Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP publicou em seu site no
último dia 13 um Relatório de Pesquisa de Satisfação e Imagem do CNMP e do Ministério
Público -201726 que demonstra uma disputa pela melhor imagem pública entre as instituições
do sistema de justiça, tendo sido a Defensoria Pública mais bem avaliada em alguns pontos da
pesquisa: a) Importância da Instituição: Defensoria Pública (1ª); Ministério Público (2ª); b)
Confiança na Instituição27: Defensoria Pública (2ª); Ministério Público (3ª). Imediatamente,
após o conhecimento da pesquisa, iniciou-se uma discussão virtual entre alguns Membros do
Ministério Público sobre o conteúdo da pesquisa, bem como, alguns integrantes da
Defensoria Pública propagaram o resultado da pesquisa que demonstrou ser a sua instituição a
mais importante e confiável do sistema de justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo do texto descrevemos o incremento no país por demandas de políticas


públicas que atendam idosos e pessoas com deficiência. O envelhecimento populacional é um
fenômeno mundial e levou organismos internacionais como a Organização das Nações
Unidas (ONU) a realizar Conferências para discutir a questão com os estados-membros e
elaborar documentos afirmadores da necessidade da preparação das nações para enfrentar o
desafio do envelhecimento com dignidade. No mesmo plano dos organismos internacionais,
as pessoas com deficiência têm lutado pela afirmação de direitos. Esses movimentos
favoreceram a partir da constituição de 1988, o reconhecimento desses grupos vulneráveis e a
elaboração de uma legislação específica, como o Estatuto do Idoso e a Lei Brasileira de
Inclusão.

25
A Defensoria Pública do Ceará dispõe de um Núcleo do Idoso e de Defesa dos Portadores de Necessidades
Especiais e Deficientes Físicos. Disponível em http://www.defensoria.ce.def.br/locais-de-atendimento/fortaleza/
acessado em 17.09.2017.
26
Disponível em
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Apresenta%C3%A7%C3%A3o_da_pesquisa_CNMP_V7.pdf acessado
em 17.09.2017.
27
As Forças armadas figuraram como a instituição mais confiável.
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No âmbito do sistema de justiça brasileiro foram criadas instâncias administrativas e


judiciais para atender a demanda desses grupos vulneráveis, como o Núcleo do idoso e da
pessoa com deficiência de Fortaleza (Ministério Público do Ceará). O Novo Código de
Processo Civil determina que a mediação deva ser estimula pelos atores do sistema de justiça,
entre os quais, os membros do ministério público. Assim, procuramos refletir sobre os
conflitos intra e inter-profissionais no contexto de criação do núcleo de mediação no NUPID,
procurando identificar as disputas em jogo, os interesses e visões institucionais diferentes,
bem como, o indício de disputa com a Defensoria Pública por alguns dos Promotores de
Justiça do NUPID.
O elemento determinante da disputa entre os próprios Promotores de Justiça foi o
fator geracional, sendo que a diferença de tempo na instituição e mesmo de idade é um fator
que influi na interpretação do fazer profissional e das necessidades da instituição. Por sua vez,
foi detectado claro indícios de disputa inter-profissional de alguns Promotores de Justiça com
Defensores Públicos (Defensoria Pública), quando se colocaram contrários a criação do
núcleo de mediação no NUPID com receio de “perder clientes” para essa instituição. A
“proximidade” entre assas profissões e um fato gerador de conflitos. Esses mesmos
Promotores de Justiça vêm com pessimismo e desconfiança a figura do mediador, pois
segundo uma das falas, “as pessoas querem ser atendidas por autoridades, e não por
mediadores”.
A disputa inter-profissional entre Promotores de Justiça e Defensores Públicos
restou patente no plano nacional quando do episódio em que Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público (CONAMP) propôs ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a legitimidade da Defensoria
Pública a ajuizar ações civis públicas.
O núcleo de mediação do NUPID foi instituído nesse contexto de disputas,
apreensões e incertezas, estando em fase de implantação, já se esperando outro trabalho sobre
seu funcionamento, viabilidade, conflitos e disputas para o 8º Seminário Interdisciplinar em
Sociologia e Direito.
Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
ISSN 2236-9651, n. 7

REFERÊNCIAS

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USP, S. Paulo, 10(1): 185-214, maio de 1998. Disponível em
https://www.revistas.usp.br/ts/article/view/86766/89768 , acessado em 01/09/2017.

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desembargadores, procuradores de justiça e delegados de polícia com o Estado. São Carlos: EdUFSCar:
Editora Sumaré, 2002.

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para idosos no Brasil: do que se está falando? In: Política Nacional do Idoso: velhas e novas questões.
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise- uma exploração hermenêutica da construção do
Direito, 4ª edição, Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2003.
UMA REFLEXÃO SOBRE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO
NA INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL

SOUZA, Carla Faria de


Doutoranda em Sociologia e Direito – PPGSD
BRAGANÇA, Fernanda
Doutoranda em Sociologia e Direito – PPGSD

RESUMO

Este artigo traz uma análise reflexiva a atuação do Poder Judiciário na institucionalização da Mediação
no Brasil, mediante a publicação da Lei 13.105 de 2015 e da Lei 13.140 de 2015. Trata da tendência
em trazer para a estrutura do Judiciário a competência em relação à formação, divulgação e
desenvolvimento da Mediação no Brasil, e traz como problemática, de uma forma reflexiva, se a
atividade exercida pelo Judiciário, que traz um modelo de Mediação Judicial, ao contrário de diversos
outros países que já utilizam a Mediação de Conflitos como forma “extrajudicial”, ou seja, a Mediação
se desenvolve fora do Judiciário.

Palavras-chave. Mediação. Administração de Conflitos. Políticas Públicas Judiciárias.

ABSTRACT

This article brings a reflexive analysis about the performance of the Judiciary in the institutionalization
of mediation in Brazil, through the publication of the rules of Law 13,140 from 2015 and 13.105 from
2015. It is the guidance of to bring the structure of the Judiciary the legitimacy in relation to training,
to spread and development of Mediation in Brazil, and in a reflexive way, if the activity exercised by
the Judiciary.

Keywords. Mediation. Conflict Management. Judicial Public Policy.

161
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INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende analisar a institucionalização da Mediação no cenário


brasileiro, o processo de positivação e o marco legal da Mediação, buscando uma reflexão
acerca da regulamentação da Mediação Judicial e da atuação do Poder Judiciário como
“órgão” competente para a formação, a regulação e o desenvolvimento da Mediação no
Brasil.
A análise reflexiva – e de certa forma crítica, sobre a atuação do Judiciário de forma
tão abrangente na formação, regulação e no desenvolvimento da Mediação trazem duas
premissas que fundamentam o referido questionamento: a primeira seria as características
fundamentais do instituto da Mediação, que seria flúido, dialógico, e não se adequaria à
estrutura do Judiciário e ao processo, como estabelecido pela Lei 13.105 de 2015 e a Lei
13.140 de 2015; a segunda seria a própria natureza do “serviço judiciário” na implantação
desse tipo de política pública, e a decisão de utilizar o Judiciário como instrumento de
efetivação da Mediação.

1. A INSTITUCIONALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO

Quando se fala em Mediação, é preciso lembrar que os meios consensuais de


resolução de conflitos existem desde os tempos das sociedades primitivas, e antecederam,
inclusive, o surgimento da Jurisdição. No entanto, diante do monopólio judicial, percebeu-se
que, em alguns casos, a Jurisdição não seria o único e mais adequado meio de solução de
conflitos, o que levou a sociedade moderna a resgatar o interesse pelos meios consensuais e
pacificadores, e desencadeou movimentos de implementação dos mesmos, como já visitado
nos capítulos que se antecederam.
No Brasil não foi diferente, os movimentos relacionados aos meios alternativos de
solução de conflitos desembarcaram já há algum tempo e podem ser observados na tentativa
de inserir a conciliação no processo civil brasileiro, seja como uma fase na audiência de
instrução e julgamento, onde é realizada pelo magistrado; ou ainda na forma da Lei 9.099, de
1995, nos Juizados Especiais, podendo inclusive ser realizada por leigos(NOBRE, 2015). Não
foi incorporada, entretanto, pela cultura jurídica como deveria, tornando-se apenas mais uma
fase do processo judicial.
Segundo Eleonora Coelho,
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Nesta esteira, o próprio Estado passou a incentivar a adoção de outros métodos e


procedimentos para a pacificação de conflitos, em um movimento de
descentralização, que ocorre tanto dentro como fora da estrutura judicial. No Brasil,
a primeira medida de relevância nesse sentido foi a criação dos Juizados Especiais
de Pequenas Causas (Lei nº 7.244/84), posteriormente substituídos pelos Juizados
Especiais Cíveis (Lei nº 9.099/95), Criminais (Lei nº 10.259/02) e Federais (Lei nº
10.259/01), os quais objetivavam ser um mecanismo mais adequado para
solucionar causas de valor reduzido, pois contam com um procedimento
simplificado (em que há incentivo à conciliação, privilégio da informalidade,
concentração de atos etc.). A criação dos Juizados teve grande aceitação da
sociedade, o que já demonstrava o anseio por meios mais ágeis e eficazes para
solução de conflitos. Contudo, não tardou para que tais órgãos também ficassem
saturados (COELHO, 2015, p. 106).

O movimento pela institucionalização da mediação chegou ao Brasil na década de


90, diante de uma realidade jurídica que apenas visualizava o Poder Judiciário como capaz de
solucionar conflitos. Conforme ressalta Walsir Edson Rodrigues Júnior, os operadores do
Direito se posicionavam contra a mediação, com receio de perder o controle do processo e a
clientela, o que caracterizava uma total ignorância, uma falta de informação sobre o Instituto
da Mediação (RODRIGUES, 2006).
A partir de então, tendo como exemplo o desenvolvimento em outros países1,
começou no Brasil um movimento pró-mediação que, apesar de pequeno, despertava
interesse dos profissionais que integravam o meio jurídico brasileiro.
Um marco muito importante para a desjudicialização e a uma forma de solução de
conflitos fora da estrutura do Poder Judiciário foi a publicação da Lei de Arbitragem, n. 9.307,
de 1996. A referida lei trouxe algumas polêmicas e uma aceitação controversa entre os
operadores do Direito; e, mesmo com a declaração da constitucionalidade da lei, no ano de
20012, sua aplicabilidade era muito restrita, apresentando um crescimento considerável
apenas após a primeira década da sua criação.3

1
Principalmente pela instituição da mediação pelos vizinhos argentinos, com a Ley n. 24.573, posteriormente
substituída pela Ley n. 26.589/2010. Disponível em:
http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm. Acesso em: 06 dez. 2015.
2
Brasil. STF. SE n. 5306. Espanha. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 2001.
3
Segundo pesquisa realizada por Selma Ferreira Lemes, no ano de 2005, primeiro ano da pesquisa, as Câmaras de
Arbitragem do país cuidavam de 21 arbitragens sobre assuntos do dia a dia das empresas, que envolviam pouco
mais de R$ 247 milhões, e, no ano de 2013, oito anos depois, esses números cresceram expressivamente, com
cerca de 147 arbitragens, que envolviam cerca de R$ 3 bilhões. Disponível em:
http://www.valor.com.br/legislacao/3407430/arbitragens-envolveram-r-3-bilhoes-em-2013#ixzz2rb7dlZbv.
Acesso em: 04 nov. 2015.
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No ano de 1997, foi criado o Conselho Nacional de Instituições de Mediação e


Arbitragem – CONIMA, abrindo espaço para maiores discussões sobre a mediação, e
atualmente já conta com quarenta e duas instituições associadas em todo Brasil4.
A mediação começou a ser utilizada no Brasil de forma modesta, mesmo sem ter
sido contemplada com uma lei específica. No entanto o movimento pela institucionalização
começou a exigir amparo legal para o resultado eficaz do instituto na solução dos conflitos.
Desta forma, quando se falava em sua institucionalização no Brasil, o principal
objetivo era a formulação de propostas legislativas de institucionalização que buscavam
regular o seu procedimento, de forma minuciosa e exaustiva. Diante desta perspectiva, o
termo institucionalização adquire característica normativa e se afasta da noção sociológica,
que estaria ligada, de forma geral, “à organização de ideias, concepções, relações
intersubjetivas e padrões de comportamento em torno de um interesse ou finalidade
socialmente reconhecidos”.5
A primeira iniciativa legislativa que tentava instituir a mediação em território
nacional foi o Projeto de Lei n. 4.827, de 1998, de autoria da Deputada Zulaie Cobra. Trazia
como principais características a instituição de um procedimento não-obrigatório, que poderia
ser instaurado no curso do processo judicial, ou até antes do processo, desde que a matéria
objeto de acordo admitisse conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem
(BARBADO, 2004).
Em 2004, como parte do Pacote Republicano que se seguiu à Emenda
Constitucional nº 45, e que trouxe a conhecida “Reforma do Judiciário”, o governo
apresentou diversos projetos de lei modificando o Código de Processo Civil, e um novo
relatório do PLC, n. 94. O projeto inicial ficou prejudicado com a aprovação do Substitutivo

4
Disponível em: http://www.conima.org.br/inst_filia. Acesso em: 30 nov. 2015.
5
Como será desenvolvido no decorrer do presente capítulo, e no sentido do pensamento de Michelle Tonon
Barbado, “para nós, basta a compreensão de que, no mundo jurídico, o processo de institucionalização ocorre, via
de regra, às avessas. Em outras palavras: negligencia-se o fator social necessário à legitimação do instituto a ser
incorporado no ordenamento; despreza-se o necessário debate democrático e a consagração empírica do que está
prestes a vigorar por força de lei. Conforme será visto, não parece ser esse o melhor caminho para o estímulo e
desenvolvimento da mediação”. E continua, “diante dessas considerações, e das características intrínsecas à
mediação acima delineadas, notadamente o seu aspecto inovador e interdisciplinar, constata-se que um autêntico
desenvolvimento do instituto não poderá se concretizar com a mera institucionalização pelo direito positivo, isto é,
no plano estritamente jurídico legal”. BARBADO, Michelle Tonon. Reflexões sobre a institucionalização da
Mediação no Direito Positivo Brasileiro. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em Arbitragem,
Mediação e Negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. p. 206. Disponível em:
http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol3/parte-ii-doutrina-parte-
especial/reflexoes-sobre-a-institucionalizacao-da-mediacao-no-direito-positivo-brasileiro. Acesso em: 30 nov.
2015.
Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
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(Emenda n. 1 – CCJ), que foi enviado à Câmara e à Comissão de Constituição e Justiça.


Desde então, não se deu andamento, sendo arquivado, o que, naquele momento, frustrou a
expectativa de um marco legal para a mediação no Brasil (PINHO, 2016).
A mediação continuou a se desenvolver no cenário nacional mesmo sem uma
legislação específica, seguindo a tendência internacional de incorporação no seio social de
uma mentalidade jurídica voltada para os meios alternativos de solução de conflitos, o que
levou o Conselho Nacional de Justiça, órgão de estruturação da política judiciária nacional, a
editar a Resolução n. 125, de 2010. A Resolução veio para trazer diretrizes ao
desenvolvimento da mediação no país, e cumpriu muito bem esse papel, sendo fundamental
para o desenvolvimento do instituto nos últimos cinco anos6.
Segundo Humberto Dalla B. Pinho, a Resolução n. 125, de 2010, traz como base as
seguintes premissas:

[...] a) o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição


Federal, além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à
ordem jurídica justa;
b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento
adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em
larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional,
não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que

6
Segundo Fredie Didier, “a reprodução da consideranda cumpre bem a sua função didática, revelando com
clareza a importância deste ato normativo e os seus objetivos: “CONSIDERANDO que compete ao Conselho
Nacional de Justiça o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como zelar pela
observância do art. 37 da Constituição da República; CONSIDERANDO que a eficiência operacional, o acesso ao
sistema de Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder Judiciário, nos termos da
Resolução CNJ nº 70, de 18 de março de 2009; CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no
art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além de vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à
ordem jurídica justa; CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de
tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente
escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos
judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros Conselho Nacional de Justiça mecanismos de
solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; CONSIDERANDO a
necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos
consensuais de solução de litígios; CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos
de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já
implementados nos país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de
recursos e de execução de sentenças; CONSIDERANDO ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a
sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais; CONSIDERANDO a relevância e a
necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de
solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa
execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça; CONSIDERANDO que
a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve
servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos
judiciais especializados na matéria; CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de
Justiça na sua 117ª Sessão Ordinária, realizada em de 23 de 2010, nos autos do procedimento do Ato 0006059-
82.2010.2.00.0000”. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 174-175.
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possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos


consensuais, como a mediação e a conciliação;
c) a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e
aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios;
d) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social,
solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já
implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de
interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;
e) é imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento
das práticas já adotadas pelos tribunais;
f) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de
conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para
lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa
execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da
Justiça(PINHO, 2016, P. 6-7).

Uma das importantes previsões da Res. 125, de 2010, foi a determinação de criação,
pelos Tribunais dos Estados de Núcleos Permanentes, de Métodos Consensuais de Solução de
Conflitos, que foi alterada em 2013, constando a obrigatoriedade de instalação dos Centros
Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC) em locais com até quatro Juízos,
Juizados ou Varas cíveis, fazendárias, previdenciárias ou de família. No entanto, apesar da
obrigatoriedade estabelecida pela Resolução na criação dos CEJUSC, não foi incorporada por
todos os Tribunais(COELHO, 2015).
Outra característica abordada pela doutrina em relação às formas de solução pacífica
de conflitos no ordenamento brasileiro seria que as mesmas são quase sempre associadas ao
Poder Judiciário, que vem se esforçando para perder esse poder e para que esses métodos
continuem atrelados ao processo civil e à estrutura judiciária de forma preliminar à aceitação
da demanda.7
Desse estímulo pelo Poder Estatal, adveio a proposta de institucionalização da
mediação, com as discussões travadas a partir de 2009, quando foi convocada uma Comissão
de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, para criação de um novo Código de Processo
Civil. As discussões traziam sempre uma grande preocupação da Comissão com os meios
alternativos de solução de conflitos, como a conciliação e a mediação.8

7
Essa característica difere, por exemplo, da forma como foi institucionalizada a mediação na Inglaterra, uma vez
que, no Brasil, o Judiciário é o responsável por todo o procedimento de mediação judicial, inclusive por formar
mediadores judiciais e se responsabilizar pelo procedimento.
8
Na redação final do Código de Processo Civil, que foi sancionado em 16 de março de 2015 e publicado em 17
de março de 2015, fica clara a preocupação da Comissão em estabelecer diretrizes e uma regulamentação atenta à
mediação como instrumento de acesso à justiça. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; CABRAL, Trícia
Navarro Xavier. Marco Legal da Mediação no Brasil – Comentários à Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.
Cord. Durval Hale, Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Trícia Navarro Xavier Cabral. São Paulo: Atlas, 2016.
p. 8-9.
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Após as discussões para criação do Projeto do Novo Código de Processo Civil, em


2011, foi proposto o Projeto Lei n. 517, de 2011, que possuía como objeto a regulamentação
da mediação judicial e extrajudicial, de modo “a criar um sistema afinado tanto com o futuro
CPC, bem como com a Resolução n. 125, do CNJ” (PINHO, 2016).
Assim, em 16 de março de 2015, foi publicado o Novo Código de Processo Civil
Brasileiro, a Lei 13.105, que regulamenta as diretrizes e o procedimento de mediação judicial;
e, em 29 de junho de 2015, foi publicada a Lei n. 13.140, a Lei de Mediação brasileira, que
traz os novos e tão esperados parâmetros de desenvolvimento da mediação no Brasil (PINHO,
2016).
Acreditava-se que, para a institucionalização da mediação, seria imprescindível um
marco regulatório que estabelecesse parâmetros de desenvolvimento, uma vez que a
legislação seria capaz de se adequar a sociedade, que estava imersa em um contexto social
onde a regra era judicializar.
No entanto, a criação dos marcos legais da mediação, tanto em relação ao Novo
Código de Processo Civil quanto em relação à Lei de Mediação, não pode ser considerada o
fator essencial e exclusivo de institucionalização no Brasil. Outros fatores, que não apenas a
lei, devem ser observados para que a mediação seja incorporada de forma eficaz na cultura
social.
A institucionalização da mediação no ordenamento brasileiro está, em grande parte,
associada à regulamentação do instituto por meio de lei, apesar de se observar que algumas
medidas já estão sendo tomadas no sentido de estimular uma cultura voltada ao consenso, e
que estão de forma gradual sendo incorporadas pela sociedade.
Muitas foram as iniciativas legislativas que visavam regulamentar a mediação no
ordenamento jurídico. A preocupação se voltava para a sua institucionalização legal, pois,
segundo a mentalidade jurídica nacional, o instituto apenas poderia ser utilizado se houvesse
previsão legal, regulamentando quem, como, quando e onde ela poderia ser realizada. Assim,
o legislador trabalhou no sentido de regulamentá-la para que seu procedimento fosse
orientado segundo as normas legais, gerando maior credibilidade e segurança jurídica das
partes envolvidas. Assim, a publicação da Lei 13.140, de 2015, visava regulamentá-la entre
particulares e sobre a composição de conflitos no âmbito da administração pública. De outro
lado, a Lei 13.105, de 2015, o Novo Código de Processo Civil, buscava regulamentar a
mediação judicial, extremamente prestigiada pelo Poder Judiciário brasileiro.
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Entre as muitas iniciativas, o legislador brasileiro se preocupou de forma particular


com a mediação judicial, realizada no seio do processo civil e vinculada, de certa forma, à
Jurisdição estatal. Um grande exemplo seria a regulamentação da mediação no Novo Código
de Processo Civil, que prevê a mediação judicial9 não como uma forma consensual de
resolução de conflitos, mas como uma fase preliminar do processo de conhecimento.
Conforme Michelle Paumgartten,

Inscrita no contexto judicial, a mediação se torna predestinada a cumprir o ritual de


padrões processuais, que instrumentalizam e compatibilizam o dogma da
efetividade da atividade jurisdicional, além de dever de funcionar direcionada à
justiça (jurisdição estatal). Jacques Faget observa que esta dinâmica conduz a
mediação a dois modos de existência paralela: (i) uma acepção não oficial que lhe
confere uma concepção mais prescritiva do que normativa, na maioria das vezes
criticada, pois gera um sentimento de insegurança por estar supostamente sujeita a
equívocos, devido a ausência de regulamentos e da supervisão de um juiz (Estado);
(ii) por detrás desta ideia, à sombra de uma existência oficial, a mediação é
deslocada para outra realidade que lhe confere uma posição de legitimidade,
garantindo-lhe maior aceitabilidade (PAUMGARTTEN, 2016).

A partir do novo enfoque do Acesso à Justiça e da necessidade de profundas


mudanças no sistema como um todo, o Novo Código de Processo Civil10, publicado em 16 de
março de 2015, utiliza como uma de suas fontes de inspiração as bases do Código de
Processo Civil Inglês, vigente há pouco mais de dez anos, que tem como forte preocupação a
incorporação dos meios consensuais de solução de conflitos, com ênfase na
mediação(REZENDE, 2013). No entanto, o modelo adotado pelo Processo Civil Inglês não
traz a hipótese de Mediação Judicial.
Desta forma, apesar de a Inglaterra integrar o sistema de tradição do Comom Law, e
o Brasil, a tradição do Civil Law11, a proposta do Novo Código de Processo Civil inspirada

9
Apesar de regular a mediação judicial como fase do processo o artigo 175, do NCPC aduz que não se excluiriam
outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais, que poderão ser regulamentadas por lei específica,
aplicando no que couber às câmaras privadas de conciliação e mediação os dispositivos previstos na norma
processual.
10
Cabe considerar que a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, ainda se encontra em período de vacatio legis, não
sendo possível a análise de sua aplicabilidade no ordenamento brasileiro. Desta forma, o que se pretende são
apenas prospecções sobre sua eficácia no Direito brasileiro.
11
“Costuma-se afirmar que o Brasil é país cujo Direito se estrutura de acordo com o paradigma do civil law,
próprio da tradição jurídica romano-germânica, difundida na Europa continental. Não parece correta essa
afirmação. O sistema jurídico brasileiro tem uma característica muito peculiar, que não deixa de ser curiosa: temos
um direito constitucional de inspiração estadunidense (daí a consagração de uma série de garantias processuais,
inclusive, expressamente, do devido processo legal) e um direito infraconstitucional (principalmente o direito
privado) inspirado na família romano-germânica (França, Alemanha e Itália, basicamente). Há controle de
constitucionalidade difuso (inspirado no judicial review estadunidense) e concentrado (modelo austríaco). Há
inúmeras codificações legislativas (civil law) e, ao mesmo tempo, constrói-se um sistema de valorização dos
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no direito inglês, busca estimular e regulamentar os substitutivos da Jurisdição que devem ser
usados prioritariamente, em detrimento da solução judicializada, sendo a mediação objeto de
destaque em ambos os ordenamentos (REZENDE, 2013).
No Novo Código de Processo Civil - NCPC, assim como no Civil Procedure Rules -
CPR Inglês12, podem ser observados dispositivos que fomentam a utilização dos meios
consensuais de solução de conflitos, como o artigo 3º, §2º, do NCPC, que prevê que “O
Estado promoverá sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”; e o §3º, do
mesmo artigo dispõe que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução de
consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
A doutrina brasileira já aponta o referido dispositivo como uma diretriz que
fundamenta a utilização dos meios consensuais de solução de conflitos e, como afirma Fredie
Didier, em seu Curso de Direito Processual Civil, “pode-se inclusive, defender a atualmente a
existência de um princípio do estímulo da solução por autocomposição – obviamente para os
casos em que ela é recomendável. Trata-se de princípio que orienta toda a atividade estatal na
solução dos conflitos jurídicos” (DIDIER, 2015).

precedentes judiciais extremamente complexo (súmula vinculante, súmula impeditiva, julgamento modelo para
causas repetitivas etc.; sobre o tema ver o capítulo respectivo no v.2 deste Curso), de óbvia inspiração no
Common Law. Embora tenhamos um direito privado estruturado de acordo com o modelo romano, de cunho
individualista, temos um microssistema de tutela de direitos coletivos dos mais avançados e complexos do mundo;
como se sabe, a tutela coletiva de direitos é uma marca da tradição do common law”. DIDIER JR, Fredie. Curso
de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 57-58.
12
CPR 1.4. (1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.
(2) Active case management includes –
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;
(b) identifying the issues at an early stage;
(c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the
others;
(d) deciding the order in which issues are to be resolved;
(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the court considers
that appropriate and facilitating the use of such procedure;(grifo nosso)
(f) helping the parties to settle the whole or part of the case;
(g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case;
(h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;
(j) dealing with the case without the parties needing to attend at court;
(k) making use of technology; and
(l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.
Disponível em: https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01. Acesso em: 05 nov. 2015.
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2. A MEDIAÇÃO NO BRASIL E O PODER JUDICIÁRIO

Dentro desse novo contexto social, que rompe com o hermetismo manifestado pelas
instituições judiciais, a Mediação desponta, mesmo que de forma modesta, como uma nova
forma de enxergar o Direito.
A partir de então, tendo como exemplo o desenvolvimento em outros países,
começou no Brasil um movimento pró-mediação que, apesar de pequeno, despertava
interesse dos profissionais que integravam o meio jurídico brasileiro.
Quando se falava em sua institucionalização no Brasil, o principal objetivo era a
formulação de propostas legislativas de institucionalização, que buscavam regulamentar o seu
procedimento. Diante desta perspectiva, o termo institucionalização adquire característica
normativa e se afasta da noção sociológica, que estaria ligada, de forma geral, “à organização
de ideias, concepções, relações intersubjetivas e padrões de comportamento em torno de um
interesse ou finalidade socialmente reconhecidos”.
A Mediação continuou a se desenvolver no cenário nacional mesmo sem uma
legislação específica, seguindo a tendência internacional de incorporação no seio social de
uma mentalidade jurídica voltada para os meios alternativos de solução de conflitos, o que
levou o Conselho Nacional de Justiça, órgão de estruturação da política judiciária nacional, a
editar a Resolução n. 125, de 2010.
Seguindo essa perspectiva, em 16 de março de 2015, foi publicado o Novo Código
de Processo Civil Brasileiro, a Lei 13.105, que regulamenta as diretrizes e o procedimento de
Mediação Judicial; e, em 29 de junho de 2015, foi publicada a Lei n. 13.140, a Lei de
Mediação, que trazia os novos e tão esperados parâmetros de desenvolvimento da Mediação
no Brasil. Acreditava-se que, para a institucionalização da mediação, seria imprescindível um
marco regulatório que estabelecesse parâmetros de desenvolvimento, uma vez que a
legislação seria capaz de se adequar a sociedade, que estava imersa em um contexto social
onde a regra era “judicializar”(PINHO e CABRAL, 2016).
A institucionalização da Mediação no ordenamento brasileiro está, em grande parte,
associada à regulamentação do instituto por meio de lei e da atuação maciça do Poder
Judiciário, como órgão de regulamentação, formação e de desenvolvimento da Mediação.
A Mediação Judicial passou a ser o grande objeto de estudo e de desenvolvimento
da Mediação no Brasil, sendo regulamentada pelo Poder Judiciário tanto pelo CNJ, pela
Resolução 125/2010, que estabelece suas diretrizes como pelos Tribunais Estaduais, sendo o
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Poder Judiciário responsável pela formação dos mediadores judiciais, pela estrutura dos
Centros de Mediação Judicial.
Toda estrutura de desenvolvimento da Mediação que vem sendo assumida pelo
Poder Judiciário e esta se consolidando nas estruturas do serviço judiciário, diferente de
outros países como EUA, Alemanha, Itália e Holanda e Reino Unido. Esses países trazem
taxas de grande desenvolvimento da Mediação, e apesar de alguns deles estimular de forma
clara a Mediação antes de judicializar, como por exemplo nos EUA e no Reino Unido, a
Mediação não é promovida pelo Judiciário e dentro da estrutura do Judiciário, como se
observa no modelo brasileiro de Mediação Judicial (PALO, 2014).
Deste modo, com o esforço na tentativa de incorporação da Mediação na estrutura
social a partir da histórica e habitual concentração de poder do Judiciário, a reflexão que se
impõe, é a seguinte: seria o Poder Judiciário competente para a institucionalização da
Mediação? Ou apenas lhe foi delegada essa competência como decorrência de uma espécie de
capital simbólico e legitimaria o Judiciário na assunção de um instituto como a Mediação?
Seria o Judiciário competente mesmo quando a sua natureza estrutural adversarial afasta os
próprios fundamentos da Mediação? E a Mediação Judicial? Qual seria a intenção de se criar
um modelo de Mediação diverso daquele aplicado em outros países, que se desenvolve dentro
da estrutura judiciária, e é regulamentado pela norma processual civil como fase que precede
o processo judicial?
A intenção não é trazer respostas aos questionamentos propostos, até porque não
temos ainda tempo para chegar a quaisquer conclusões epistemologicamente seguras, mas
seria possível, no entanto definir alguns pontos importantes, e que devem ser esclarecidos.
De um lado, podemos observar o Poder Judiciário, como o detentor do campo de
poder, que exerceu durante anos o “monopólio” da solução de conflitos, e exerce ainda sobre
os jurisdicionados um poder de dependência na solução dos próprios conflitos, baseados no
processo de dominação racional-legal, onde os juristas produzem o discurso sobre o Estado, e
o campo jurídico ganha autonomia, produzindo uma competência técnica e social de dizer o
direito.
Acerca do capital jurídico e da concentração de poder, Frederico Almeida esclarece
que

A diferenciação do campo e a concentração do capital especificamente jurídicos


coloca o direito e os juristas em uma posição de protagonistas nesse processo
(Bourdieu, 2005). A adequação moderna da técnica processual do direito romano às
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demandas de racionalização do Estado moderno em torno do príncipe, obra cultural


dos juristas medievais, é apontada, desde Weber (1999), como condição para o
sucesso do processo de burocratização e construção da dominação racional-legal.
Nesse processo, em que os juristas produzem o discurso sobre o Estado
(especificamente o discurso da soberania do príncipe sobre os interesses
particulares e o discurso do Estado de direito), o campo jurídico também ganha
autonomia relativa, produzindo uma espécie própria de capital simbólico – o capital
jurídico –, consistente numa competência técnica e social de se dizer o direito, que
significa, em última análise, o poder de se interpretar e afirmar a visão oficialmente
justa ou legítima da ordem social (Bourdieu, 2007a, 2007b).(ALMEIDA, 2016)

Essa legitimidade concedida pelo hábito social teria levado o Poder Judiciário a
assumir, mesmo não sendo sua função específica, mesmo não sendo característica de sua
natureza, a institucionalização da Mediação como política pública de resolução de conflitos, e
de outras políticas que não são decorrentes da sua natureza.
O Judiciário seria, nesta visão, o único poder hábil a institucionalizar a Mediação,
competência que decorre da concentração do poder e do capital simbólico que carrega, em
detrimento dos outros poderes.
A Mediação Judicial e atuação política do Judiciário na institucionalização da
Mediação seriam, dentro dessa perspectiva, a grande solução para a efetividade da Mediação,
pois só assim, com a aplicação das leis que instituíram a Mediação essa modificação da
cultura adversarial de solução de conflitos seria possível.
Diante de perspectivas diversas sobre a atuação política do Poder Judiciário na
institucionalização da Mediação, como já mencionado, ainda não é possível chegar quaisquer
conclusões epistemologicamente seguras, ainda é necessário um amadurecimento
institucional e social acerca da Mediação no Brasil, e nesse percurso a atuação dos atores
sociais que promovem e disseminam a Mediação será fundamental.

CONCLUSÃO

O propósito maior do presente artigo é refletir se, mesmo que a consagração da


concentração de poder em relação ao Judiciário venha a coloca-lo na posição de órgão
responsável pela institucionalização da Mediação, “quando outros não poderiam fazê-lo com
tamanha credibilidade”, teria ele essa função já que a atividade desenvolvida em muito difere
das características da Mediação. A reflexão que se faz é se o Judiciário não estaria sendo
utilizado como instrumento e avocando função que não lhe seria originária.
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A única conclusão que é possível chegar, e de fato não responde às reflexões


formuladas, é que a utilização do Poder Judiciário na institucionalização da Mediação
encontra-se consolidada no ordenamento jurídico brasileiro e que vem se desenvolvendo ao
seu modo. Se positivo ou negativo, ainda não é possível aferir devido à brevidade da sua
prática. Mas um aspecto é importante ressaltar, sempre que se utiliza um “garfo para tomar
uma sopa, a maior parte do conteúdo escorre e se perde”.

REFERÊNCIAS

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Grupo de Trabalho 04

CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS
UM ENSAIO DE DIETROLOGIA JURÍDICA:
O CASO DA ALDEIA IMBUHY

BARAHONA, Henrique
Doutor em Sociologia e Direito pelo PPGSD/UFF
Doutor em História pelo PPGH/UFF

RESUMO:

Este artigo tem como objetivo discutir o papel da “evidência” no direito e a violência de que ela faz
parte, que ela oculta, tomando como base o exemplo da “Adeia Imbuhy”, como ficou denominada a
comunidade tradicional localizada dentro dos limites de uma unidade do Exército Brasileiro situada na
cidade de Niterói, no Estado do Rio de Janeiro. A metodologia a ser utilizada para inquietar a
credibilidade das provas manejadas nas decisões judiciais do Tribunal Regional Federal da 2ª Região
sobre a comunidade e que autorizaram a remoção dos moradores da Aldeia Imbuhy é a “dietrologia”,
tal como a denomina o historiador italiano Carlo Ginzburg. Com esta ferramenta indiciária,
procuraremos formular uma proposta que seja ao mesmo tempo metodológica e de fundo, oferecendo
uma nova visão sobre o conflito sociojurídico verificado naquela localidade.

Palavras-chave. Aldeia Imbuhy, dietrologia, direito.

ABSTRACT:

This article aims at investigating the role of “evidence” in the law and its violence, which it hides,
based on the example of “Adeia Imbuhy”, as it was called the traditional community within the limits
of a unit of the Brazilian Army in the city of Niterói, in Rio de Janeiro. The methodology to be used to
disturb the credibility of the evidence handled in the judicial decisions from Tribunal Federal Regional
da 2ª Região that authorized the removal of the inhabitants of the Imbuhy Village is the “dietrology”,
as the Italian historian Carlo Ginzburg calls it. With this indiciary tool, we will try to formulate a
proposal that is methodological and substantive at the same time, showing a new vision on the socio-
juridical conflict verified in that locality.

Keywords. Aldeia Imbuhy, dietrology, law.

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A Aldeia Imbuhy é uma comunidade tradicional litorânea de Niterói, no Rio de


Janeiro, situada dentro dos limites de uma área de terras reivindicada pela União Federal. É ali
onde fica uma unidade do Exército Brasileiro, o 8º Grupo de Artilharia de Costa Motorizado.
Os moradores da Aldeia vêm sendo pouco a pouco arrancados do seu lugar, da sua terra, do
seu chão; pessoas que tiveram dolorosamente apagada a sua história, a sua memória, os seus
traços, os seus laços muito mais abrangentes do que os de simples vizinhança, vínculos muito
mais profundos e irredutíveis a simples relações jurídicas. Ali havia escola, igreja, trabalho,
casas, uma gente e seu cotidiano. “Vidas infames”, famílias inteiras que num determinado
momento caíram nas teias do poder, que foram enredados nas malhas do discurso jurídico e
da sua escrupulosa neutralidade, ficando dali para sempre registradas nas folhas dos processos
judiciais. Papéis a indicarem como as suas remoções foram legitimamente autorizadas,
“autos” que revelam como foi permitido que estas pessoas fossem expulsas das suas casas
lentamente pelos escalões militares com a chancela dos escalões do direito, uma violência por
anos a fio ficou ocultada, tornada invisível por um artifício, exatamente porque autorizada
pelos homens da lei e seu discurso privilegiado baseado objetivamente em “evidências”.
“Escrevo invadido pela angústia”, afirmou o historiador italiano Carlo Ginzburg ao
escrever o livro intitulado “El juez y el historiador”, sobre a condenação de um amigo dele,
Adriano Sofri, pelo assassinato na Itália do comissário de polícia Luigi Calabresi em 17 de
maio de 1972, em plena Guerra Fria. A acusação recaiu sobre os membros da Lotta Continua,
um grupo de militantes de esquerda em sua maioia de orientação anarquista, do qual Sofri
fazia parte. Neste livro, Ginzburg problematiza as “evidências” manejadas pelo juiz do
processo penal em que Sofri era incriminado para fundamentar a sua convicção dos fatos
expressa na sentença penal condenatória, comparando o que significa a evidência para o juiz e
a evidência para o historiador, já que ambos, segundo ele, possuem em comum a tarefa de
verificação dos fatos e da sua prova. Ginzburg, o historiador conhecido por suas análises
historiográficas conjecturais, indiciárias, provisórias, lançou mão de um mecanismo
metodológico capaz de questionar a credibilidade incontestável das “evidências” (o
pleonasmo é proposital) do direito, quer dizer, uma “dietrologia” (GINZBURG, 1993, p. 64),
palavra italiana que expressa uma desconfiança interpretativa das provas. Léxico pomposo,
que impressiona, mas que quer dizer algo muito simples. Com este mecanismo “dietrológico”
de interrogação permanente sobre o que pode estar por trás (“dietro”) da versão que se torna a
única, a oficial, ele propôs uma “antievidência” ao argumento jurídico assentado nas verdade
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última de uma prova, isto é, um descontentamento fundamental do analista com a mera


superfície dos acontecimentos, os seus textos, as suas bases documentais.
Não se trata aqui – e que isso fique bem claro – , do conceito de “evidência” oriundo
da dogmática jurídica, principalmente a norte-americana. Falo da “evidência” em seu sentido
mais profano, do grau máximo de probabilidade que uma prova ou fonte carrega consigo, sem
perder de vista, contudo, que se trata apenas de uma probabilidade. A rigor, a palavra
“evidência” sequer aparece nas decisões judiciais atinentes à Aldeia Imbuhy que analisei.
Chamam atenção frases como “A análise feita pelo juiz sentenciante se ateve aos elementos
de prova constantes dos autos”, ou “o Tribunal de origem firmou, com base nas provas dos
autos, que não teriam amparo fático e que haveria falar em esbulho possessório”, e ainda que
“se torna insuperável a prova trazida pela UNIÃO” (REsp 1.650.680-RJ). Entretanto, há uma
oração neste mesmo acórdão que melhor sintetiza a credibilidade dada a uma determinada
argumentação com base em provas que triunfam em detrimento de outras, conferindo valor de
verdade à narrativa vencedora dos fatos e legitimidade à decisão: “Tenho, pois, como
verdadeira a versão dos fatos sustentada, e que considero provada pela UNIÃO”. Ginzburg
aludia à evidentia in narratione da poesia latina, ou da enargheia grega, como uma capacidade
de representar com vivacidade determinados personagens e situações, comunicando
eficazmente uma ilusão da realidade. O que está em jogo é justamente aquilo que como no
teatro antigo era “mascarado”, ou seja, aquilo que é sempre falseado, o que é ocultado, o que é
por ela encoberto no plano das possibilidades. Pois bem, o que nos interessa na “evidência”
jurídica envolvendo as nossas “tragédias” socioambientais (LOBÃO, 2000, p. 161), falando
especificamente na Aldeia Imbuhy, é o que nela não tem nada de óbvio. Não se trata mais do
que um conceito tem de instituinte de uma determinada prática ou relação de poder através do
direito, mas justamente o que nele é desestabilizador, o que inquieta o monólogo jurídico
sobre o direito às terras da Aldeia. Por esta razão este é apenas um ensaio, ironicamente um
ensaio. Uma diatribe, talvez. O que importa é trazer à luz o tudo o que a “evidência” até agora
deixou necessariamente de fora como condição para ser, ela mesma, uma “evidência”,
arrogando-se como significante único, roubando para si todo o sentido, ao imaginar-se
preenchendo todas as lacunas, negando qualquer outra versão pretendente dos fatos e
obstruindo o acesso a qualquer outra narrativa possível. É desta forma que ela passa a
produzir pessoas coisificadas, removíveis, que podem ser abandonadas à própria sorte e
jogadas pra lá e pra cá.
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Da minha parte, não sou juiz nem historiador. O meu doutoramento em História não
me confere, por si só, a alcunha de historiador, não me dá a formação de historiador que não
possuo. Mas nem por isso deixo de escrever também tomado de indignação diante da
remoção compulsória destas pessoas baseada nas “provas” dos autos ou em “evidências” que
acredito devam ser rebaixadas, destronadas, como diria M. Bakhtin. Não para colocar uma
outra “verdade” em seu lugar, mas justamente para incomodar a verdade, para desabsolutizar
o lugar dela, espaço que deve ser deixado vazio, desocupado, trazendo à tona a violência que
dela resulta. Eis aqui outra palavra que já foi dita e que precisa ser explicada fora dos cânones
onde geralmente ela se encontra: a violência. Posso até consentir que haja uma invisibilidade
“simbólica” do poder operada pelo discurso jurídico na valoração das provas, uma ficção
legitimante de uma relação de dominação, segundo teorizado por P. Bourdieu. Mas me parece
que o deslocamento forçado recente de dezenove famílias, com as suas casas sendo postas
abaixo por retroescavadeiras ainda com os seus pertences pessoais e mobiliário no interior,
vigiado de todos os lados por cães e soldados armados de fuzis, em cumprimento de uma
ordem judicial de despejo, está situada muito mais além de uma “violência simbólica”
weberiana. Pelo menos ela o será dependendo de como submetemos a prova à prova, quer
dizer, de como passamos a suspeitar da “evidência” que sustenta o olhar adormecido. Pode
ser que eu esteja equivocado, mas talvez ao se esvaziar a “evidência” de todo o conteúdo
despótico de verdade com o qual monopoliza o fato narrado, tudo isso possa ser visto como
uma violência pura, cruel, ignóbil. Aliás, o conflito socioambiental na Aldeia Imbuhy deve
ser compreendido num contexto ainda maior de remoções em marcha atualmente no Rio de
Janeiro. É um caso muito semelhante ao que ocorre na Comunidade Quilombola da Ilha da
Marambaia, onde a União Federal vem também ajuizando diversas ações judiciais de
reintegração de posse em face dos seus habitantes.
Vejamos um exemplo. Há um enunciado no mesmo acórdão do Superior Tribunal
de Justiça antes mencionado de que “A história é bem verossímil”. Para concluir, logo em
seguida, contrariamente aos moradores: “E compreensível que, no final do séc. XIX, os
comandantes militares permitissem que alguns militares e servidores civis das diversas
fortalezas ali existentes trouxessem suas famílias para residir próximo do local de trabalho”. A
referência ao século XIX é uma alusão à suposta posse da área pelo Exército Brasileiro desde
1863. Esta “história verossímil” vem sendo repetida como um mantra em diversas ações
judiciais pesquisadas. E de tal maneira, que se chega a dizer que “resta incogitável qualquer
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tese de posse que possa inviabilizar a gestão da coisa pública” (apelação nº 0033234-
40.1996.4.02.5102). Todavia, estas mesmas ações judiciais estão repletas de certidões
invisíveis expedidas pelos Cartórios de Registros de Imóveis indicando que a área é
particular, que ela está em nome de pessoas feitas de carne e osso, além de outros
documentos, como cartas, recibos e fotografias. Como pode? Ainda que a maioria das ações
relativamente à Aldeia Imbuhy seja de natureza possessória, ou pelo menos deveria ser, este
dado não é irrelevante. A origem destas fontes ou provas menores, desprezíveis, deve ser
buscada no regime de direito público sobre as terras existente desde pelo menos 1850. Deve-
se à Lei nº 601, de 18 de Setembro de 1850, também chamada de “Lei de Terras”, a
normatização “sobre as terras devolutas no Império, e acerca das que são possuídas por títulos
de sesmaria sem preenchimento das condições legaes, bem como por simples títulos de posse
mansa e pacífica...”.
Foi esta lei que instituiu a obrigatoriedade do registro nos arquivos paroquiais a
partir de 1850. Esta disposição da “Lei de Terras” causa uma certa estranheza a reivindicação
que a União Federal faz da área do Forte Imbuhy desde 1863. Pois ainda que seja verdade que
a unidade militar foi ali instalada naquele ano, já havia ali áreas particulares tituladas e gente
morando anteriormente nelas, gozando plenamente da proteção do Estado Imperial. Essas
pessoas sim, tiveram as suas posses transformadas em propriedade em virtude de lei. Desta
forma, não me parece “verossímil” que o Exército Brasileiro tenha chegado no local e
encontrado tudo vazio, sem ninguém morando, ou que tenha simplesmente dito “cheguei!
Agora vão todos embora”. Isto significaria simplificar demais o conflito sobre a reivindicação
de terras pelas comunidades tradicionais e o olvido dos direitos e garantias a elas conferidos
pela Constituição da República de 1988 e pelo Decreto nº 6.040, de 7 de fevereiro de 2007.
Mesmo assim, lembro que a já Constituição Imperial de 1824, em vigor quando editada a
“Lei de Terras”, tinha como princípio a proteção da propriedade privada daquelas pesoas em
seu artigo 179 (“A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,
que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Imperio...”).
A “Lei de Terras” de 1850 foi posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 1318
de 30 de Janeiro de 1854, que dispunha em seu artigo 24 que “Estão sujeitas à legitimação as
posses que se acharem em poder do primeiro occupante, não tendo outro título senão a sua
occupação”, bem como “as que, posto se achem em poder do segundo occupante, não tiverem
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sido por este adquirida por titulos legitimos”. A mesma “Lei de Terras” foi posteriormente
regulamentada pelo Regulamento de 8 de Maio de 1854, que em seu artigo 91 estabalecia que
“Todos os possuidores de terras, qualquer que seja o título de sua propriede ou possessão, são
obrigados à fazer registrar as terras que possuírem”, o que passou a ser efetivamente feito em
seguida, dando origem à titulação particular de toda a área da Aldeia Imbuhy antes da
chegada do Exército Brasileiro no local. Por isso há nos processos esta grande quantidade de
certidões imobiliárias de áreas circunscritas na Aldeia Imbuhy registradas nos cartórios de
Niterói e São Gonçalo, já que a região de Itaipú, Piratininga e Imbuí ficava antigamente sob a
competência registral deste último município. Documentos ou “provas” abundantes que
ninguém procurou saber de onde vieram. Voltaremos a isso mais adiante. O que eu gostaria
de propor é uma outra narrativa possível, contrária à anterior, e a conclusão que desta outra
narrativa resulta será, por conseguinte, também diametralmente oposta: os moradores da
Aldeia Imbuhy, muitas delas proprietárias das terras onde viviam e trabalhavam muito antes
da chegada da União Federal, jamais tiveram a sua presença no local tolerada pelo Exército, e
por isso vêm sendo paulatinamente arrancadas de lá. A afirmação de que os moradores
“convivem pacificamente com os militares no entorno do Forte Imbuhy (ou Imbuí) há várias
décadas”, que encontramos no acórdão da apelação nº 0033242-17.1996.4.02.5102, faz de
conta que não existe de fato um sério conflito histórico sobre a ocupação do local.
A propriedade “imemorial” da União Federal sobre as terras da Aldeia deve-se ao
que ficou decidido na apelação cível nº 6.421, uma decisão muito mais repetida do que lida.
Se passarmos os olhos com vagar nas alegações finais do Procurador da República naquela
ação de manutenção de posse, ou seja, de índole possessória, José Júlio de Saboia e Silva,
vamos ver que ele próprio reconheceu em suas razões a propriedade particular das terras do
“Imbuhy” desde o século XVIII, mais precisamente, pelo menos desde 1721. E disse ainda
mais: “Após os estudos procedidos pela engenharia militar, o Governo Imperial’, por Aviso
do Ministério da Guerra de 21 de Novembro de 1862, tomou posse da Ponta do Imbuhy, para
melhor construir o Forte D. Pedro II”. Percebam que quando a posse da União Federal teve
início – sem indenização alguma aos proprietários – ela oficialmente estava reduzida à “Ponta
do Imbuhy”, na pedra também conhecida como “Ponta do Boqueirão”, não na praia ou na
direção da lagoa de Piratininga. E a discussão dentro daquele processo, por mais curioso que
possa parecer hoje em dia, era inversa ao que se discute atualmente, se esmerando o
Procurador em demonstrar que a posse então restrita à “Ponta do Imbuhy” não havia sofrido
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qualquer oposição aos moradores da localidade. Ora, isso revela que sempre foi a União
Federal a invasora, a indesejada, a estrangeira. Não foi uma posse clandestina, se tomarem por
fundamento, num apego formalista, o tal “Aviso” ministerial de 21 de novembro de 1862.
Mas ela de qualquer maneira acabou se mostrando violenta, desde o seu início, pela não
indenização de quem ali estava, tendo em vista a proteção da propriedade trazida no já
mencionado artigo 179 da Constituição do Império. Clandestinidade que se perpetua ainda
atualmente, já que estão todos, proprietários e possuidores, abrangidos pela proteção
constitucional dada às comunidades tradicionais. Foi naquela sentença que a posse da União
Federal de uma pequenina parte da região de Imbuhy e Piratininga situada apenas na Ponta do
Boqueirão, encravada na pedra, por uma ficção jurídica, se expandiu para a posse de 600
braças de terras ao seu redor, pouco importando quem já se encontrava lá “imemorialmente”.
Deve-se ao estudo de Márcia Motta a informação de que no Almanak Laemmert de 1867,
apenas quatro anos após a posse do Governo Imperial da Ponta do Imbuhy, eram apontados
dois proprietários e um Inspetor de Quarteirão na referida localidade, cargo surgido com o
Código de Processo Criminal de 1832. Cada Quarteirão deveria ter no mínimo vinte e cinco
casas ou “fogos”, o que nos dá uma noção da provável quantidade de pessoas atingidas pela
intromissão dos homens de farda na sua comunidade. Em seguida, a fortificação na Ponta do
Boqueirão ficou abandonada até 1901, perdendo inteiramente a afetação ou destinação
pública conferida pelo Aviso de 21 de novembro de 1862. Isso demonstra também a trama
das conveniências duvidosas, dos interesses obscuros e seus critérios desiguais. Basta ver que
a presença do Forte do Gragoatá aqui bem perto de dois campi desta Universidade Federal
Fluminense, não limita o tráfego de pessoas ou veículos, moradores e alunos dentro das 600
braças ou 1.318,800 metros ao seu redor, segundo uma anacrônica disposição que remonta a
um Regulamento de 12 de fevereiro de 1812.
Esta gente, portanto, resiste às remoções que foram iniciadas ainda no século XIX.
Nada justificaria o desmando e a violência que ali ocorre ao longo dos anos, com o
desapossamento forçado de bens particulares em virtude do agigantamento do poderio dos
militares após sucessivos períodos históricos em que a democracia fora ela própria violentada.
A começar pelos “vitoriosos” da própria Proclamação da República, quando a população
atônita, assistiu a tudo como se fosse uma parada militar. José Murilo de Carvalho tomou de
empréstimo a expressão na época utilizada por Aristides Lobo indicando que o povo ficou
“bestializado” com a quartelada que pôs fim ao Império. Nas palavras do historiador: “Os
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militares tinham provado o poder que desde o início da Regência lhes fugira das mãos. Daí
em diante julgaram-se donos e salvadores da República, com o direito de intervir assim que
lhes parecesse conveniente” (CARVALHO, 1987, p. 22). Logo em seguida houve o
aprofundamento de uma crise política com Floriano Peixoto que vitimou até mesmo a Rui
Barbosa, que havia saído em defesa das pessoas presas e desterradas pelos militares fiéis ao
“Marechal de Ferro” durante a decretação do Estado de Sítio em 1892. Os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, ao comunicarem a Floriano que não poderiam deixar de conceder
o Habeas Corpus impetrado por Rui Barbosa em favor dos pacientes, ouviram do então
Presidente a seguinte ameaça: “Esta notícia me contraria sobremodo. Não sei amanhã, quem
dará habeas-corpus aos ministros do Supremo Tribunal...” (Apud VIANA FILHO, 1949, p.
253). O resultado foi a denegação do mandamus e o exílio do “Águia de Haya” para a
Argentina, Portugal e a Inglaterra. Se o exílio foi a resposta dada pelo “Marechal de Ferro” ao
grande jurista que era Rui Barbosa, personagem cultuado até os dias de hoje, o que se dirá de
simples pescadores e extrativistas num local que passou a ser naquele momento cobiçado para
acomodar todo o séquito de vitoriosos fiéis florianistas? O resultado disso tudo para eles foi
um exílio dentro das suas próprias casas, o desterro dentro do próprio lugar onde viviam.
Na “Planta do Imbuhy e Arredores, levantada, desenhada e impressa pelo Serviço
Geographico Militar” em 1924, foram apontadas diversas residências em torno da lagoa de
Piratininga e da praia do Imbuhy, ligadas pelo “Caminho da Lagoa”, que depois ficou
chamado de “Estrada da Fonte” (referência à “fonte da Penha”, nome dado ao poço de água
potável que abastecia os moradores na praia de mesmo nome dentro da lagoa), e que depois
teve até mesmo o seu nome apropriado pelo Exército e virou “Estrada do Forte”. Naquela
documento é possível ver a expansão da ocupação militar para além da ponta onde antes
havia apenas os canhões que ficam na Ponta do Boqueirão, a residência original dos oficiais,
o cassino e o quartel. Neste mapa é possível perceber o avanço das edificações militares em
direção às dezenas de casas dos moradores marcadas em pequenos pontos pretos situadas
tanto na praia do Imbuhy como na direção das casas que ocupavam o “Caminho da Lagoa”.
Numa demonstração bruta e deigual de poder, os hotéis de trânsito dos oficiais e suboficiais
foram construídos no local exato onde antes ficava a escola Miriam de Andrade Mello no
outro extremo da praia, que funcionava como uma espécie de centro de tradições
comunitárias. E a guarita ou “guarda” que limitava a entrada e saída de pessoas e veículos
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pelo antigo “Caminho da Lagoa” do lado de Piratininga, e que originalmente ficava bem perto
da praia do Imbuhy, foi esticada até chegar praticamente na antiga Praia da Penha.
Já naquela época havia uma pressão econômica sobre a Aldeia. Neste mesmo ano de
1924 começou a aludida disputa judicial sobre a área entre Mário Guaraná de Barros e sua
esposa e a União Federal. Quem tiver curiosidade de ler aquela primeira sentença proferida
em 9 de setembro de 1932 verá que a primeira coisa que fez Mário Guaraná foi tentar vender
a área que acabara de comprar por quinze contos de réis imediatamente para o Ministério da
Guerra por quinhentos e vinte oito contos de réis! O négócio não deu certo. Todos se diziam
incrivelmente donos de tudo. Nenhum deles tinha razão. Nem Mário Guaraná e sua esposa
eram proprietários de toda a área, nem os militares detinham a posse que dizia ter. Mas quem
se saiu melhor, quer dizer, quem saiu vitoriosa na contenda judicial, como sendo a possuidora
de toda a área de servidão militar compreendida dentro das 600 braças de raio da torre do
Forte Imbuhy, ao menos naquele momento, foi a União Federal. Uma posse que, é bom
repetir, ela nunca teve. Nova investida contra os pescadores ocorreu quando foi praticamente
proibida a pesca de camarões na Lagoa de Piratininga, tornada propriedade particular pelo
Decreto Estadual nº 51 de 1943 que criou a “Companhia Itaipu”. O loteamento de toda a área
lagunar em 1947 empurrou os pescadores para a faixa mais próxima da enseada do Imbuhy,
onde abrigavam melhor os seus barcos das ondas e ventos. O loteamento foi feito num acordo
entre o incansável Mário Guaraná e a empresa Jardins Piratininga Imbuí Limitada, como se
depreende da Certidão do Livro 8-Auxiliar, fls. 008, sob o nº de ordem 02, do Cartório do 15º
Ofício de Justiça de Registro de Imóveis de Niterói. Pela descrição da propriedade da empresa
Jardins Piratininga Imbuí Limitada, ela ia “da lagoa de Piratininga e Praia de Imbuí”. Segundo
este mesmo registro, o loteamento “contará com elemento paisagístico, de grande valor, com
um bosque”; a “construção de um cais”, “um hotel moderno”, e “a sede de um clube,
localizado na ilha, que se encontra no interior da lagoa de Piratininga, no gênero do Clube dos
Caiçaras existente na lagoa Rodrigo de Freitas”. O Decreto-lei 58/37 estabelecia como
condição para o registro da área “uma relação cronológica dos títulos de domínio, desde 30
anos, com indicação da natureza e data de cada um, e do número e data das transcrições” que
jamais foi feita. Caso houvesse sido realizado este levantamento, certamente seria verificada
numa área tão extensa a existência de dezenas de propriedades privadas antecedentes no local.
No estudo feito por Lejeune P. H. de Oliveira sobre o sistema lagunar de Piratininga e Itaipú
em 1948, ele afirmava existerem trinta e oito casas na região. Lejeune reproduzia em seus
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escritos o pressentimento corrente já naquela época de que “as lindas praias atlânticas da
margem oriental de Niterói; Piratininga e Itaipu, transforma-se-ão em futuro breve em bairros
residenciais idênticos aos de Copacabana, Ipanema e Leblon” (Apud OLIVEIRA, 1948, p.
683).
Levantar a propriedade das terras e mesmo a sua posse não interessava aos sócios da
empresa Jardins Piratininga Imbuí Limitada que investiam o seu capital na área. Seria mais
fácil remover os humildes moradores depois, fosse pela truculência, fosse através do Poder
Judiciário. A última coisa que pretendiam era chamar a atenção para a proveitosa fraude em
curso. E por isso precisavam que o Município de Niterói aprovasse tudo às pressas, sem
levantar qualquer suspeita. E também que os cartórios recém-criados não pesquisassem a
origem dos títulos aquisitivos e esquecessem os títulos preexistentes. Assim foi feito. A
dificuldade era que o Decreto-lei 58/37 previa que “o plano e planta do loteamento devem ser
previamente aprovados pela Prefeitura Municipal, ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito,
as autoridades sanitárias e militares”. Com isso, o arranjo entre os proprietários da Jardins
Piratininga Imbuí Limitada e o município esbarrou frontalmente nos interesses do Exército
Brasileiro na área loteada, pois em sendo o memorial do loteamento aprovado pela
municipalidade sem a oposição da União Federal, a área se tornaria toda loteada, particular, e
todas as ruas e as praças públicas daquela localidade passaram a pertencer desde então ao
Município de Niterói. Como resultado, a União Federal nunca se opôs juridicamente ao
aludido loteamento. A mencionada matrícula imobiliária do loteamento dizia que “...foram
publicados editais, divulgando a pretensão da requerente para conhecimento de terceiros
interessados, pelo prazo legal, durante o qual, não havendo sido, apresentado, qualquer
impugnação à inscrição requerida...”.
O problema criado para o Exército Brasileiro pelos proprietários do loteamento e os
burocratas municipais era difícil de consertar, mas não impossível. Ainda mais com o
precioso auxílio dos tabeliães. Em 02 de abril de 1951, o loteamento foi alterado, com a
retirada a porção de terras dentro da servidão militar. Para compensar esta “perda”,
aumentaram, como num passe de mágica, de 770 para 1.442 lotes, tendo a parte da praia e
lagoa de Piratininga modificada a sua denominação para loteamento Marazul. Se a área de
servidão onde estava localizada a Aldeia Imbuhy não pertencia ao loteamento, pertencia ao
Exército. Foi mediante mais este artifício que as propriedades particulares situadas na praia do
Imbuí ao longo do tempo ficaram esquecidas, como se a área pertencesse “imemorialmente”
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ao Exército. Com isso, os tradicionais membros da comunidade passaram a ser considerados


não mais com direito à terra, sendo transformados todos em posseiros sem direito a nada, nem
mesmo a uma indenização. Aliás, nada disso chega a ser novidade. Os títulos de propriedade
estão aos bocados encartados nos processos judiciais dos moradores da Aldeia Imbuhy, sem
que alguém indagasse de onde vieram. Ainda que a maioria das ações em trâmite atualmente
tomem por base a posse dos terrenos, a propriedade particular da área onde se encontram
estabelecidos há décadas daria a eles o direito de ao menos pedirem o reconhecimento da
posse qualificada através da ação de usucapião.
Esta questão possui relevância vista tabto sob o ângulo da propriedade quanto da
posse anterior da área de servidão militar que “saltou” da Ponta do Boqueirão para uma área
imensa dentro das 600 braças. Pura ficção. Tudo isso acontecia quando o próprio direito de
propriedade estava se constituindo nas discussões sobre o Código Civil em elaboração desde
a contratação de Augusto Teixeira de Freitas em 1858, debates que invadiram o século XX.
Imagino que o direito das comunidades tradicionais à terra deve passar por outros
mecanismos e o presente estudo está a demonstrar que o modelo atual encontrado nas ações
judiciais é insuficiente, para dizer o mínimo. Mas se é a propriedade vale para um, deve valer
para outro. O fato de os aldeães terem construído as suas residências em terrenos de marinha
só é uma “ilegalidade” do ponto de vista do colonialismo jurídico atual. Sob o aspecto da
heteronormatividade, é esta justamente a característica histórica que os define como uma
comunidade tradicional a ser protegida segundo a Política Nacional de Desenvolvimento
Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT), como tal reconhecida pelo
Parecer Técnico nº 032/2009, Referência PA 1.30.005.000137/2003-81, da 6ª Câmara de
Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. Por isso falo da propriedade apenas
para provocar um curto-circuito no discurso jurídico da propriedade, colocando o dedo nas
suas feridas, nas suas incoerências, jogando o direito contra o direito, mostrando que ainda
que se entre neste pantanoso terreno patrimonialista, há no caso da Aldeia Imbuhy uma
“contraprova” a ser levada em conta, uma “contraevidência”, um “algo mais” que
desestabiliza a reivindicação da área pela União Federal. Com efeito, esta afirma nalgumas
ações “ser proprietária e legítima possuidora da área” (apelação nº 0033477-
81.1996.4.02.5102). Baseia-se este acórdão numa firma convicção: “inexistindo dúvidas de
que a Aldeia do Forte Imbuhy se encontra localizada em bem público da União”. Mas será?
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Vejamos outro exemplo. Nos autos da ação de reintegração de posse nº


24.111/1959, movida por dois proprietários e possuidores da área contra a União Federal,
encontramos o Oficio nº 498 SSS/SI da Diretoria do Patrimônio do Exército, datado de
26.11.64. Este documento esclarecia que “a zona de servidão militar pode ser próprio
nacional sujeito a aforamento ou de propriedade particular”, e que “quando aforado ou
pertencente a terceiro o imóvel na zona das 600 braças será desapropriado se pelo Ministério
da Guerra foi emitido parecer contrário à sua utilização por ser proprietário”. Levando em
conta este documento, o então Ministro Amarílio Benjamim, do antigo Tribunal Federal de
Recursos, examinando a matéria debatida naqueles autos, deu razão aos proprietários do
terreno dentro da Aldeia Imbuhy que foram esbulhados pelo Exército, reintegrando-os em sua
posse cuja sucessão remontava a 1889: “Nesses termos, demonstrada também a violência
praticada pelo comando do Grupamento Militar, é fora de dúvida que a ação deve ser julgada
procedente”. Não sou eu, portanto, que digo que o proceder do Exército no caso da Aldeia
Imbuhy em relação aos pescadores foi violento, mas a própria decisão transitada em julgado
há décadas: “O uso da fôrça desnatura os propósitos do Patrimônio do Exército e tornam os
ocupantes da propriedade os Autores como esbulhadores”; ou “a ilegitimidade do
desapossamento daqueles que, com legitimidade, mantinham a discutida posse efetiva”. De
fato, reconhecida judicialmente a violência perpetrada pela União Federal, outra alternativa
não restaria senão a desapropriação da área. Foi então expedido o Ofício nº 197/SSPR/1-SS1,
assinado pelo Coronel Otto Denys Gomes Porto, então Chefe do Escalão Territorial da 1ª
RM, em 04/05/1982, e também a petição dirigida ao juiz firmada em 16 /11/1982, assinada
pelo Assistente Jurídico da União, o Dr. Florinaldo J. B. Parahyba, comunicando a intenção
de desapropriar o terreno litigioso. Esta desapropriação, contudo, jamais foi levada a termo.
Ao invés disso, a União federal, ajuizou em 1996 a ação de reintegração de posse nº 033233-
55.1996.4.02.5102, juntamente com outras dezenas de ações contra os moradores da Aldeia,
em face dos sucessores desses dois moradores que ainda resistem no local, omitindo tudo isto
que se disse acima, como se nada disto tivesse acontecido. Portanto, a União Federal sabe
muito bem, sempre soube, que a servidão militar não lhe transferiu automaticamente nem a
posse nem a propriedade da área onde esteja porventura inserida. Na decisão do processo nº
1998.51.02.201069-6, ficou decidido que nem sempre a posse é a exteriorização da
propriedade, ou seja, que “algumas vezes, a posse decorre da lei”. Sim, é verdade. Mas a
própria lei estabelece critérios para tanto. A área da Aldeia Imbuhy é particular por presunção
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decorrente dos títulos de propriedade registrados na forma da Lei 6.015/1973, títulos que
remontam ao século XIX, anteriores à presença militar na região, e permanecerá particular até
que todos os passos previstos em lei ou o “devido processo legal” para a desapropriação
sejam cumpridos. Mas este interesse, ainda que houvesse, não poderia suplantar o de uma
comunidade tradicional protegida por lei.
Há também julgados entendendo que a propriedade da Aldeia Imbuhy é pública em
virtude do Decreto nº 77.890, de 22 de junho de 1976. Mas se a propriedade e a posse da área
pela União Federal era “imemorial” (apelação nº 0033477-81.1996.4.02.5102), como se diz
repetidamente nas decisões judiciais, qual seria a necessidade deste Decreto? Apenas
possibilitar o registro traslativo da propriedade? Mas o julgado nº 2001.02.01.010184-6
afirma que o referido decreto não confere a propriedade da área à União Federal. E vai mais
além, dizendo que a posse da União não é originária, devendo ser respeitadas as situações já
consolidadas. Este Decreto nº 77.890/76 nada mais é do que um triste registro do período
ditatorial militar inaugurado em 1964, pelo qual o Presidente da República, Ernesto Geisel,
autorizou o registro em nome da União Federal da área ocupada pela “1ª Bateria do 1º Grupo
de Artilharia de Costa Motorizado e do Presídio do Exército, ocupado nos últimos vinte anos,
sem interrupção nem oposição, pelo Ministério do Exército”. Mas como, “sem interrupção
nem oposição”?
Este Decreto 77.890/76 tem como norma de regência a Lei nº 5.972, de 11 de
dezembro de 1973, estabelecendo que “O Poder Executivo promoverá o registro da
propriedade de bens imóveis da União... possuídos ou ocupados por... unidades militares,
durante vinte anos, sem interrupção nem oposição” (artigo 1º, inciso II). Diz também que
deverá conter “certidão lavrada pelo Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.), atestando a
inexistência de contestação ou de reclamação feita administrativamente, por terceiros, quanto
ao domínio e à posse do imóvel registrando” (artigo 2º); e que “o Oficial do Registro
verificará se o imóvel descrito se acha lançado em nome de outrem” (artigo 3º). Reparem bem
que o aludido Decreto fala em terrnos “possuídos ou ocupados” pela União, ou seja, sobre a
posse. No exemplo que demos acima, a posse da União Federal foi eficazmente contestada
em juízo. Logo, neste e também em tantos outros casos, a União Federal não contava com a
posse vintenária das áreas da Aldeia. Pelo contrário, as casas dos pescadores já estavam lá
vinte anos anos antes. Isso quer dizer que quem exercia a posse eram os moradores da
comunidade! Além do mais, basta uma leitura na Certidão do Cartório do 15º Ofício para
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perceber que o requerimento administrativo da União Federal não indicou o Cartório de


Registros de Imóveis onde estavam pulverizados todos os títulos de propriedade dos
particulares da Aldeia Imbuhy em Niterói e São Gonçalo. Esta manobra impediu que o
Oficial do Registro de Imóveis pudesse verificar a existência da titulação anterior da área,
parecendo que não havia ninguém lá, como se aquela localidade fosse tão deserta quanto a
superfície da lua.
Eu gostaria de sugerir ainda mais uma hipótese, também provisória, que pode estar
relacionada com o período sobre o qual exercitava o historiador Carlo Ginzburg a sua
“dietrologia”: a transferência da área particular onde havia a Unidade do Exército Brasileiro
para a União Federal foi determinada em junho de 1976 pelo Decreto nº 77.890, assinado
pelo general Sylvio Frota, então Ministro do Exército. É possível que ele tinha como
finalidade o completo fechamento das várias vias de acesso que interligavam os Fortes Imbuí,
Rio Branco, São Luiz e a Fortaleza de Santa Cruz, medida que se impunha tanto para ocultar
a prisão e tortura de presos políticos que ali se encontravam, quanto ao controle da
“hierarquia” militar. Na Fortaleza de Santa Cruz funcionava o presídio do Exército. Era
preciso vigiar o interior das unidades militares, evitando “vazamentos” do que acontecia ali
dentro. Sobretudo após os assassinatos do jornalista Vladimir Herzog, em 25 de outubro do
ano anterior, e do operário Manoel Fiel Filho, em 18 de janeiro daquele mesmo ano de 1976,
ambos ocorridos dentro de unidades militares do II Exército, em São Paulo. Quando Herzog
foi assassinado, Sylvio Frota não queria a investigação do caso por um inquérito penal militar.
Pretendia preservar o anomimato todos os envolvidos naquela barbaridade. O inquérito foi
uma imposição do presidente Ernesto Geisel. O novo episódio com Fiel Filho custou a
demissão do comandante do II Exército, o general Ednardo D’Avila Mello e poderia muito
bem ter custado a do próprio Frota. Era a cabeça dele que estava a prêmio caso não colocasse
ordem na casa. No telegrama em que participava a Ednardo ter ciência da morte do operário
nas dependências do DOI-CODI, Frota indicava a “Repetição sistemática desse fato vg pois é
a terceira vez que acontece vg deve ser apurada em rigoroso inquérito...” (Apud GASPARI,
2004, p. 222). Está claro que colocar ordem na casa não significava de modo algum acabar
com a tortura sistemática de presos-políticos, que já contava com cerca de trezentos mortos e
seis mil denúncias. O problema era o inquérito inevitável e imprevisível, a pressão pública
que crescia desde a derrota eleitoral de 1974, a repercussão dos crimes praticados pelo regime
militar. Será que esta narrativa faz algum sentido? Aqui aparece uma “fonte”, uma “prova”,
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ou uma “antievidência”: a tortura de prisioneiros políticos dentro do enorme complexo


formado pelas quatro unidades militares dos Fortes Imbuí, Rio Branco, São Luiz e a Fortaleza
de Santa Cruz foi registrada no depoimento do ex-preso político Umberto Trigueiro, detido
em 15 de fevereiro de 1969, feito para a Comissão da Verdade de Niterói:

Ai eles me levaram de lá, do Terceiro Regimento de Infantaria, para o Forte Rio


Branco, ali em Jurujuba. Tinha muita gente da UFF presa lá, muita gente presa.
Muitos estudantes presos lá.
(...)
Eu segurei essa versão. E ai eles me falaram: '- Olha, você não quer falar nada,
então nós vamos mandar você para uma delegacia de polícia no interior da Paraíba.
Enquanto isso se organiza que nós vamos levar você para outro lugar.' Ai me
botaram num jipe e me levaram lá para esse Forte São Luiz.” Segue a narrativa
explicando que, nesse Forte São Luiz, não havia basicamente nada. Conta que foi
colocado numa pequena guarita, vigiado por sentinelas que revezavam de turno,
onde ficou preso por certa de 30 dias sob constantes interrogatórios e em situação
de isolamento, não havendo conhecimento de sua prisão por conhecidos ou
parentes (COMISSÃO DA VERDADE DE NITERÓI, p. 112).

Este é um motivo possível, incofessável, ignominioso, nada republicano para a


Decreto nº 77.890/76, cuja exposição de motivos é secreta. A tortura deveria permanecer
oculta ali dentro e os moradores cada vez mais controlados; o acesso à informação e a
comunicação deles vigiada, os seus passos ali dentro guiados, as suas companhias restritas.
Em 1977, foi proibida a passagem dos moradores por Piratininga pela guarda de Piratininga,
atingindo não somente aqueles que trabalhavam fora da Aldeia Imbuhy, mas até mesmo os
alunos de fora dela que estudavam na escola Miriam de Andrade Mello, e os de dentro da
comunidade que frequentavam o Grupo Escolar Fernando Magalhães do loado de fora. No
ano seguinte, foi determinada a desocupação das casas pelos moradores no prazo de trinta
dias, sob pena da adoção das medidas judiciais “competentes e adequadas ao caso”, que
acabaram, ao final, por serem tomadas.
A militarização do território da Aldeia Imbuhy que, como se percebe, é bem recente,
prosseguiu no período da redemocratização. “Território” aqui entendido nos termos do artigo
3º, inciso II, do Decreto nº 6.040/2007, o mesmo que criou o PNPCT. Mas isso não se deu
sem a resistência dos seus moradores. Há notícias de que alguns deles tentaram forçar a
ultrapassagem pela Guarda da Lagoa em direção de Piratininga em 1994, por acharem
“absurda” a ordem do comandante que impedia-lhes o uso daquela via de acesso. Em
represália, os transgressores tiveram a suas autorizações de ingresso por aquelas canceladas e
proibidos de receberem visitantes nos finais de semana “até segunda ordem”. Com o tempo,
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os aldeães tiveram limitados o ingresso em suas casas dos seus vizitantes, familiares e amigos,
dos seus veículos; foi controlada a entrada das bebidas; foram proibidos de utilizarem o
telefone público, a água da rede de abastecimento, de reformarem as suas casas, quem se
casasse era obrigado a se mudar dali etc. Corpos também militarizados, hábitos, cotidiano. Foi
deles exigido pelo comandante em deterinado momento até mesmo que cantassem o hino
nacional nos dias de solenidades e trocas de bandeira, os homens com a cabeça descoberta.
Mas o final daquele ano guardaria ainda mais uma triste surpresa: a proibição da pesca pelo
comandante da unidade. Em mais um ato de resistência, os moradores denunciaram as
arbitrariedades do comando militar da Aldeia Imbuhy à Comissão Permanente de Direitos
Humanos da Câmara Municipal de Niterói, então presidida pelo vereador João Batista
Petersen Mendes. O Relatório desta Comissão, de 16 de maio de 1995, e que foi aprovado na
reunião do dia 23 do mesmo mês, sugeria que “os contrangimentos e pressões sobre os
moradores têm como único objetivo desalojá-los de suas moradias, por método arbitrário,
ilegal e desumano” (RELATÓRIO, s/p).
De qualquer modo, a ofensiva contra os aldeães encontrou o seu momento decisivo
no ano seguinte, com o ajuizamento contra todos eles de ações de reintegração de posse pela
União Federal. Como diria Michel Foucault, “A lei não é pacificação, pois, sob a lei, a guerra
continua a fazer estragos no interior de todos os mecanismos de poder” (FOUCAULT, 2005,
p. 55). O direito, para ele, invertendo a fórmula de Clausewitz, seria a guerra continuada por
outros meios. Eu apenas acrescentaria que é a guerra continuada por outros meios com as
regras do “inimigo”. No caso, o colonialismo jurídico, o monólogo jurídico sobre o direito à
terra pelas comunidades tradicionais. Toda esta enxurrada de ações de 1996, pelo menos todas
as que tive acesso, foi instruída com a cópia do Decreto nº 77.890, de 22 de junho de 1976,
uma lei que pretendia ocultar não apenas a tortura, mas a violação de outros direitos dos
moradores da Aldeia Imbuhy, como os direitos de propriedade e de posse. É inegável que
ambos fazem parte do rol dos direitos humanos inclusive internamente e não isso é de hoje.
Mas em se tratando de hipótese de violação de tais direitos quando praticada durante a
vigência de regimes políticos autoritários, a questão ganha um tratamento especial. O
Conselho de Segurança das Nações Unidas (ONU) se posicionou em 2004 no sentido de
retirar os efeitos e repudiar as autoanistias concedidas aos “crimes de genocídio, crimes de
guerra, crimes de lesa-humanidade ou graves violações dos direitos humanos”. Na data da sua
edição, o Decreto nº 77.890 violava os tratados internacionais de direitos humanos então em
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vigor e dos quais o Brasil fazia parte. Ele riscou o direito de propriedade resguardado nos
artigos 17.1. (“Todo ser humano tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros”)
e 17.2. (“Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade”) da Declaração Universal
dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de
1948. A “autoapropriação” feita, sem indenização alguma, sem a salvaguarda da posse da
área pelos seus tradicionais ocupantes, colidiu, portanto, com uma matéria inderrogável de
direitos humanos internacionais, não resistindo ao controle de convecionalidade. O historiador
Carlo Ginzburg, cotejando a tarefa do historiador e do juiz diante das provas que manuseiam,
diz que “existem erros catastróficos, erros inócuos, erros fecundos”. Porém, no processo
judicial, este último não tem lugar. “O erro judicial, mesmo quando revogável, se traduz
sempre numa diminuição da justiça” (GINSBURG, 1993, p. 97). E qualquer diminuição da
justiça, para quem a sofre, será sempre uma violência.

REFERÊNCIAS:

BAKHTIN, Mikhail. A cultura popular na Idade Média e no Renascimento: O contexto de François Rabelais. São
Paulo: Hucitec, 2013.

CARVALHO, José Murilo. Os bestializados: O Rio de Janeiro e a República que não foi. São Paulo: Companhia
das Letras, 1987.

COMISSÃO DA VERDADE DE NITERÓI. Documento eletrônico disponível em


http://www.documentosrevelados.com.br/depoimentos-torturas-denuncias-ditadura/relatorio-final-da-comissao-
da-verdade-de-niteroi, acessado em 11/9/2016, às 16:42hs.

FOUCAULT, Michel. A vida dos homens infames. In: Coleção Ditos &Escritos. Volume IV, Estratégia, poder-
saber. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

_____________ Em Defesa da Sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

FREITAS JÚNIOR, Augusto Teixeira de. Terras e Colonização. Rio de Janeiro: B. L. Garnier – Livreiro Editor,
1882.

GASPARI, Elio. A Ditadura Encurralada. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.

GINZBURG, Carlo. El Juez y el Historiador. Madri: Anaya & Mario Muchnik, 1993.

LOBÃO, Ronaldo. Cosmologias Políticas do Neocolonialismo: como uma política pública pode se transformar
em uma política do ressentimento. Niterói: EdUFF, 2010.

MOTTA, Márcia Maria Menendes. Uma história para não esquecer. O Forte Imbuí e a expulsão dos moradores.
Laudo histórico. 2015.

RELATÓRIO da Comissão Permanente de Direitos Humanos. Câmara Municipal de Niterói. 1995.

VIANA FILHO, Luiz. A vida de Rui Barbosa. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1949.
ASPECTOS DE PROTEÇÃO ANIMAL, AMBIENTAL E HUMANA:
ANIMAIS E VEÍCULOS DE TRAÇÃO

CHAUFUN, Mery
Doutoranda do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito PPGD-UVA.
Mestre em Direito pela UNESA.
Professora da Universidade Veiga de Almeida do Curso de Direito.
ARRUDA, Camila Rabelo de M. S.
Doutoranda do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito PPGD-UVA.
Professora da Universidade Veiga de Almeida dos Cursos de Direito e Administração.
NOGUEIRA, Marcelo
Doutorando do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito PPGD-UVA,
Mestre em Psicanálise, saúde e sociedade pela Universidade Veiga de Almeida.
Professor da Universidade Veiga de Almeira do Curso de Direito.

RESUMO

A presente pesquisa trata da utilização de animais para atividades pesadas, onde se usa a força, a tração
animal para o exercício de atividades de trabalho. Os impactos causados a saúde dos animais, ao meio
ambiente, e a vida humana. A utilização dos animais possui características de crueldade, grande
esforço físico, levando os animais a exposição de doenças, lesões e diminuição da qualidade de vida. A
pesquisa objetiva verificar a legislação existente quanto ao trabalho de animais de tração, verificar as
consequências para os animais e para o meio ambiente deste tipo de trabalho e analisar as novas
possibilidades que substituam a utilização dos animais. A pesquisa demonstra-se relevante por ser um
tema de relevância social, ao meio ambiente e os animais.

Palavras- chave. Meio ambiente; trabalho animal; impactos.

ABSTRACT

The present research deals with the use of animals for heavy activities, where the force is used, the
animal traction for the exercise of work activities. The impacts caused to the health of animals, the
environment, and human life. The use of the animals has characteristics of cruelty, great physical
effort, leading the animals to expose diseases, injuries and decrease the quality of life. The objective of
this research is to verify the existing legislation regarding the work of traction animals, to verify the
consequences for the animals and the environment of this type of work and to analyze the new
possibilities that substitute the use of the animals. The research is relevant because it is a subject of
social, environmental and animal relevance.

Keywords. Environment; animal work; impacts.

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INTRODUÇÃO

A visão antropocêntrica e utilitarista em relação aos animais, a ideia de


superioridade humana gerou e continua gerando exploração e desrespeito quanto aos animais
não humanos.
Destaca-se no presente artigo aspectos da utilização de cavalos, burros, mulas em
trabalho informal, ou seja, carroças e charretes em áreas urbanas.
Tal utilização iniciada séculos atrás permanece na atualidade, cabendo uma análise
sucinta da legislação pertinente, problemas e impactos gerados para os animais, para o meio
ambiente e para o homem.
O trabalho se justifica, pois inúmeras crueldades e desrespeito são cometidos contra
os animais. A atividade permanece tendo como argumentos a sobrevivência humana.
Diversos locais proíbem ou regulamentam a atividade, no entanto se observa que a
fiscalização deste “trabalho” ou da legislação é precária ou ausente, notadamente quanto ao
tratamento dos animais. Torna-se necessária uma reflexão desta forma de trabalho e
substituição por outros meios.
Os objetivos são:(i) Analisar a legislação específica; (ii) Verificar o tratamento e
Consequências para os animais e para o meio ambiente; (iii) Analisar as novas possibilidades
que substituam a utilização dos animais.
Quanto à metodologia adotou-se a análise crítica da legislação brasileira que
regulamenta ou proíbe a utilização de animais para tração e consequências desta utilização,
bem como doutrina do direito dos animais e casos concretos que refletem os abusos
cometidos.
Observa-se que a legislação brasileira regulamenta a utilização de animais no
trabalho informal, no entanto, tal prática somada a falta de consciência humana e fiscalização
gera grave impacto para os animais e meio ambiente, não estando em conformidade com os
entendimentos mais contemporâneos que tratam dos animais. Além disso, alguns estados
brasileiros e Estados Estrangeiros romperam com tal prática ou pretendem romper. Existem
formas alternativas, como por exemplo; a charrete elétrica como ocorre atualmente em
Paquetá.
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1.ASPECTOS HISTÓRICOS

A exploração de espécies da fauna e flora brasileira não é recente, ao contrário,


ocorre desde a época da colonização, início do século XVI, período em que se observa intenso
contrabando por portugueses, franceses e holandeses. Ciclos do pau-brasil, cana de açúcar,
gado, caça indiscriminada, animais explorados em zoológicos particulares e como fonte de
trabalho. Atos antropocêntricos que geram desrespeito por outras espécies, provocaram a
devastação do meio ambiente e extinção de diversas espécies de animais.
Cavalos, mulas, muares, burros utilizados na lavoura, pecuária, transportes em geral.
O Brasil foi sendo colonizado e desbravado com a ajuda destes seres, arando canaviais,
movendo roda de engenho, transportando mercadorias e provimentos.
Os animais aliviavam os escravos, eram utilizados em atividades pesadas, puxavam
charretes, ou como montaria para tropas, uma época que não existiam veículos ou máquinas.
Eram comuns relatos de maus tratos, desrespeito e excessos cometidos:

“A carga dos animais acostumados ao trabalho da tropa girava em torno de oito


arrobas (120 kg). Os mais fortes podiam levar até dez arrobas (150 kg). Durante a
marcha, era comum de acontecer de burros ou mulas jogarem fora a carga ou de
animais caírem paralisados porque não suportavam o peso. Era preciso, nestes
casos, que os tocadores descarregassem os animais, levantassem-nos e colocassem
novamente a carga sobre ele; só então a viagem poderia ser retomada.”
(MARTINS, 2007, p. 104-5)

(...) tendo observado a entrada de uma tropa de mulas na cidade de Santo, notou
que quando os tropeiros retiravam as cangalhas dos animais, viam-se em muitos
deles feridas que iam até os ossos. Resultado de longas viagens por maus caminhos,
sem que os homens se preocupassem com os animais. E quase o mesmo martírio
sofriam as mulas nas cidades, transportando pelas ruas esburacadas , em caleças e
carros arcaicos, gordos vigários, imensas baronesas acompanhadas de pretas
também opulentas, fidalgos enormemente arredondados pelo pirão e pela inércia ou
inchados monstruosamente pela elenfatíase. (FREYRE, 2006, p.632)

Inexistia preocupação ou leis de proteção para os animais, mas apenas interesse na


colonização e exploração de riquezas, tanto da flora quanto da fauna, e se, porventura, fosse
estabelecida alguma norma, seu intuito não era de proteção ambiental, ou para o animal em si,
mas apenas de interesse econômico, exemplo disso foi a determinação de extermínio dos
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muares1 em 1791, tendo como finalidade beneficiar os criadores e negociantes de cavalos. Tal
determinação foi obtida pelo governador da Capitania de Goiás.
No período posterior a colonização, os animais chamados pelo homem de tração
continuaram sendo explorados sem qualquer preocupação com seu bem estar. Comuns os
maus tratos sofridos por cavalos e burros, que puxavam carroças e charretes, impostas por
seus condutores, realidade que, infelizmente, ainda ocorre, tanto que talvez a primeira lei que
se tenha notícia quanto à preocupação com o animal no Brasil seja o Código de Posturas, de
06 de outubro de 1886, no município de São Paulo, que estipulava no artigo 220 a proibição
do cocheiro impor castigo exagerado ao animal conduzido.2
Posteriormente a sociedade começa a refletir sobre a questão animal e protetores
atentos e atuantes pela causa animal, abolicionistas ou em busca de melhores condições
ambientais e para os animais. Passagem interessante ocorreu em 1905 com José do
Patrocínio, abolicionista e simpatizante da causa animal.

Fala-se na organização de uma sociedade protetora dos animais. Tenho pelos


animais um respeito egípcio. Penso que eles têm alma, ainda que rudimentar, e que
têm conscientemente revoltas contra a injustiça humana. Já vi um burro suspirar
depois de brutalmente espancado por um carroceiro que atulhava a carroça com
carga para uma quadriga, e que queria que o mísero animal a arrancasse do
atoleiro...” (http://www.acordacultura.org.br/artigos/29012014/hoje-na-historia-29-
de-janeiro-1905-morria-jose-do-patrocinio-o-tigre-da-abolicao)

Entretanto, a primeira legislação mais efetiva quanto à proteção aos animais,


considerando-os individualmente e não apenas como proteção da fauna abstrata ou meio
ambiente, e regulamentando entre outros sobre os animais utilizados em tração e carga foi
promulgada no governo de Getúlio Vargas, com o Decreto 24.645 de 10 de julho de 19343.

1
“Os Muares são produto do cruzamento de jumentos e jumentas com cavalos e éguas de diversas raças, gerando
burros e mulas. Aptidão: Animais de tração, rústicos e resistentes a terrenos acidentados e temperaturas altas.
Apropriados para o trabalhos no campo, lazer, turismo eqüestre e cavalgada”
Disponível em.<http//:www. mercadodecavalos.com.br> Acesso em 25.08.08.
2
Código de Posturas de 06.10.1886: “Art. 220: É proibido a todo e qualquer cocheiro, condutor de carroça, pipa
d’água, etc, maltratar os animais com castigos bárbaros e imoderados. Esta disposição é igualmente aplicada aos
ferradores. Os infratores sofrerão a multa de 10$, de cada vez que se der a infração.”
3
Decreto n. 24.645 de 10 de julho de 1934: estabelece medidas de proteção aos animais.
Art. 3º Consideram-se maus tratos:
I – praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal;
II – manter animais em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o movimento ou o descanso, ou
os privem de ar ou luz;
III – obrigar animais a trabalhos excessívos ou superiores ás suas fôrças e a todo ato que resulte em sofrimento
para deles obter esforços que, razoavelmente, não se lhes possam exigir senão com castigo;
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Além de considerar o animal por ele próprio, tornou contravenção penal os maus tratos aos
animais e possibilitou ao ministério público atuar em benefício dos animais em juízo.

2. DIREITO DOS ANIMAIS E 5 LIBERDADES

Ao longo da história animais foram explorados e desrespeitados, teorias que


conferem ao animal o status de coisa e o equiparam a máquinas. Não obstante, em paralelo,
muitos filósofos, cientistas e estudiosos se dedicaram a compreender o bem estar dos animais,
questionar sua natureza jurídica e buscar uma tutela mais efetiva. A sociedade se sensibiliza e
busca novas formas de convivência não baseadas na exploração, mas sim no respeito e
solidariedade.
Nasce um movimento em prol do reconhecimento do direito dos animais em esfera
nacional e internacional, cria-se o termo especismo, ou seja, a desconsideração por espécies

IV- (...)
V – abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem coma deixar de ministrar-lhe tudo o que
humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária;
VI - (...)
VII – abater para o consumo ou fazer trabalhar os animais em período adiantado de gestação;
VIII. – atrelar, no mesmo veículo, instrumento agrícola ou industrial, bovinos com equinos, com muares ou com
asininos, sendo somente permitido o trabalho etc conjunto a animais da mesma espécie;
IX – atrelar animais a veículos sem os apetrechos indispensáveis, como sejam balancins, ganchos e lanças ou com
arreios incompletos incomodas ou em mau estado, ou com acréscimo de acessórios que os molestem ou lhes
perturbem o'fucionamento do organismo;
X – utilizar, em serviço, animal cego, ferido, enfermo, fraco, extenuado ou desferrado, sendo que êste último caso
somente se aplica a localidade com ruas calçadas;
Xl – açoitar, golpear ou castigar por qualquer forma um animal caído sob o veiculo ou com ele, devendo o
condutor desprendê-lo do tiro para levantar-se;
XII – descer ladeiras com veículos de tração animal sem utilização das respectivas travas, cujo uso é obrigatório;
XIII – deixar de revestir com couro ou material com identica qualidade de proteção as correntes atreladas aos
animais de tiro;
XIV – conduzir veículo de tração animal, dirigido por condutor sentado, sem que o mesmo tenha bola fixa e
arreios apropriados, com tesouras, pontas de guia e retranca;
XV – prender animais atraz dos veículos ou atados ás caudas de outros;
XVI – fazer viajar um animal a pé, mais de 10 quilômetros, sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de 6 horas
continuas sem lhe dar água e alimento;
XVIII – conduzir animais, por qualquer meio de locomoção, colocados de cabeça para baixo, de mãos ou pés
atados, ou de qualquer outro modo que lhes produza sofrimento;
XX – encerrar em curral ou outros lugares animais em úmero tal que não lhes seja possível moverem-se
livremente, ou deixá-los sem Agua e alimento mais de 12 horas;
Artigo 4º Só é permitida a tração animal de veículo ou instrumento agrícolas e industriais, por animais das
espécies esquina, bovina, muar e asinina.
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que não sejam a humana. Livros são lançados com teorias que incluem o animal na esfera de
consideração moral. Destaca-se o livro Libertação Animal do filósofo Peter Singer, com o
princípio da igual consideração de interesses e Jaulas Vazias do filósofo Tom Regan,
incluindo os animais como sujeitos de uma vida. A temática e reflexão sobre os animais
ganha espaço. Forma-se uma disciplina autônoma, com reflexos ambientais e para o animal
individualmente considerado, cursos de extensão, congressos abordando a questão animal, as
crueldades sofridas em suas tristes realidades cotidianas.
Forma-se um novo ramo do direito com preceitos doutrinários nos quais animais
possuem titularidade de direitos como vida, liberdade, integridade física e psíquica. Animais
como sujeitos de direito, como entes despersonalizados ou como sui generis. Animais com
direito a vida digna e um mínimo existencial. Respeito por sua natureza e essência, liberdade
para viverem com seus pares em conformidade com suas necessidades inerentes,
independente do homem ou para o proveito deste.
Em meio à elaboração de leis, preceitos doutrinários e princípios, e no que tange aos
animais utilizados para tração e carga, pode-se destacar as cinco liberdades defendidas na
ideia de bem estar animal.
Em 1965 foi elaborado o relatório Brambell (1965), através de comissão presidida
pelo veterinário Rogers Brambell e em 1967 a Comissão de Bem Estar de Animais de
Produção e em 1979 o Conselho de Bem Estar de Animais de Produção, surgindo as “cinco
liberdades” as quais deveriam ser aplicadas também aos animais ditos de tração, ou seja;
liberdade nutricional (livre de fome e sede); liberdade psicológica (livre de medo, estresse);
liberdade ambiental (local adequado para viver); liberdade sanitária (livre de dor , lesões e
doenças. Com tratamento veterinário)
Ocorre que, equinos em centros urbanos não tem as cinco liberdades respeitadas.
Concorrem com carros, caminhões, no caos do trânsito. Trabalham longas jornadas, não
descansam de forma adequada, permanecem amarrados ou em baias inadequadas nos
momentos de suposto descanso, calor, privados de convivência com os da sua espécie,
ausência de cuidados veterinários, carga excessiva, arreios de forma rústica gerando feridas e
desconforto. Abandono na velhice ou quando com problemas de saúde. É comum observar
perda de peso, lesões de pele, dores musculares e nos cascos, desidratação, degenerações
ósseas, depressão imunológica; perda de visão, entre outros problemas.
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3. ASPECTOS NORMATIVOS E AMBIENTAIS

Quanto aos aspectos normativos e em âmbito federal, se destaca a Constituição da


República Federativa do Brasil de 1988 e a Lei federal n° 9605 de 1988. A CRFB\88 dedica
capítulo à proteção ao meio ambiente, considerando em seu artigo 225 o meio ambiente
ecologicamente equilibrado um direito fundamental, e, em seu parágrafo 1º, inciso VII,
proteção aos animais, bem sócio-ambiental de toda a humanidade, com imperativo moral que
demonstra preocupação ética de vedar práticas cruéis contra todos os animais, e não apenas
com o equilíbrio ecológico. Há preocupação ética, bem como reconhecimento de que estes
são seres sensíveis, passíveis de sofrimento e proteção. A lei de Crimes ambientais, com
destaque para o artigo 32 veda qualquer ato de maus tratos, sejam os animais silvestres,
aquáticos, domésticos ou exóticos.
No âmbito do direito dos animais, pretende-se extinguir com a utilização de animais
para carroças ou tração, no entanto, O código de trânsito Brasileiro (CTB) regulamenta
“veículos de tração animal”, devendo haver registro, identificação das carroças e autorização
para os condutores. Ocorre que tais condutores não são treinados, e a preocupação acaba
sendo com o trânsito propriamente. É comum o excesso de peso, trânsito intenso e a falta de
repouso, alimentação e tratamento veterinário.
Destaca-se o apontamento de diversos problemas para os animais e ambientais em
decorrência da tração animal. Os problemas de maus tratos e crueldade a que os cavalos ficam
submetidos é evidente e pode ser observada de forma diária e continuada. Cavalos foram a
segunda maior causa (8,6%; 21/240) de denúncias de maus tratos aos animais em estudo
recente na região metropolitana de Curitiba, abaixo de cães (82,9%; 203/240) mas acima de
gatos (6,5%; 16/240). A das denúncias de maus tratos a cavalos ocorreram exatamente pelo
seu uso na tração de carroças para materiais recicláveis, sendo sujeitos a sofrimento dentro de
uma rotina de vida muito diferente do natural para a espécie.
De acordo com os dados do Grupo de Pesquisa em Cavalos Carroceiros da UFPR,
36/76 (47,4%) dos cavalos estavam magros, 58/76 (76,3%) se encontravam anêmicos
(hematócrito abaixo de 32,0%), 48/76 (63,2%) apresentaram lesões de pele, 27/76 (35,5%)
com desidratação leve, 50/76 (65,8%) com problemas de casco e 36/41 (88,0%) estavam
severamente parasitados. Ainda, estudo feito no interior paulista 08/26 (30,7%) mostrou que
os carroceiros mantinham seus animais presos aos arreios durante os intervalos, embora 16/26
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(61,5%) negaram o uso do chicote nos animais, cargas excessivas de 500 a 800 kg, com
jornada de trabalho exaustiva de 8 a 13 horas por dia e sem intervalos para descanso.
Embora sejam reconhecidos e classificados pelo Art. 96 da Lei 9.603/1997 do
Código Brasileiro de Trânsito como veículos de passageiros (charrete) ou de carga (carroça)
de tração animal, a regulamentação da sua circulação local tem ficado a cargo das legislações
municipais. No entanto, leis municipais de circulação de carroceiros já foram aprovadas em
várias capitais brasileiras, como em Belo Horizonte (10.119/2011) e Curitiba (11.381/2005),
sem que tenham sido ainda hoje feitas suas respectivas regulamentações e aplicações.
Alguns municípios regulamentam a prática, outras elaboraram leis para por fim. O
estado do Rio de Janeiro foi o primeiro estado a proibir a utilização de animais nos centros
urbanos, no entanto, abre exceção em centros turísticos.
Em âmbito internacional também já se observa a proibição ou regulamentação, por
exemplo: o Código Penal italiano: Artigo 544 tipifica como maus tratos a submissão a
trabalhos excessivos; em Israel a circulação de carroças que transportam cargas foi proibida
em 2004, por entender que as condições são inadequadas para o animal.

Cidade/País Lei ou similares Situação do veículo de tração animal


Bogotá Decreto 178/2012 Troca de carroças por veículos motorizados.
Exclusão de veículos com fins turísticos.
Israel Lei (setembro/2014) Proibido.
Entrada em vigor (março/2015) Exclusão para carruagens.
Paris Lei (junho/2016) Carros elétricos substituindo carruagens.
Multa: U$ 25.000,00
Porto Rico Ordem executiva (abril/2015) Proibido, inclusive carruagens.
Nova Iorque Projeto 0573/2014 Proibição de passeios com carruagens puxadas
por cavalos no Central Park.
Pequim Banido em 1995 Atenuar os problemas de congestionamentos
Pouca ou nenhuma fiscalização
Viena Permitido Trânsito regulamentado
Hannover Permitido Trânsito regulamentado
Londres Permitido Trânsito regulamentado
Tabela 1: Legislação sobre veículos de tração animal em diversas cidades de diferentes continentes.

Capital Lei / PL Situação do veículo de tração animal


Brasília PL 1.804/2014 Proibido em 2014.
Vedado cavalos soltos ou amarrados em vias públicas.
Multa: R$ 50,00 (resgate do veículo e outras taxas)
Belo Horizonte PL 832/2013 Redução gradativa sem data limite.
PL 900/2013 Políticas públicas para os carroceiros cadastrados.
Implantação de veículos de tração motorizados.
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Florianópolis Lei 1352/2014 Proibido em 2016.


Cadastro e qualificação profissional dos carroceiros.
Curitiba PL 5.130/2015 Proíbe quando regulamentada.
Vedado cavalos soltos ou amarrados em vias públicas.
Porto Alegre Lei 10.531/2008 Proibido em 2016.
Redução gradativa e qualificação profissional alternativa
Indenização no ato de entrega da carroça.
Recife Lei 17. 918/2013 Proibido em 2013.
Carroceiros com qualificação profissional alternativa.
Multa: R$ 500,00 e animais apreendidos para adoção.
São Luís Lei 215/2010 Regulamenta o tráfego.
Proibido sem autorização e em vias de alta velocidade.
Animais em maus tratos recolhidos.
São Paulo Lei 14.146/ 2006 Proibido em 2006.
Multa: R$ 50,00 para resgate em 5 dias mais despesas.
Reincidência resulta em perda do animal
Vitória Lei 8678/2014 Proibido.
Multa: taxas de remoção, registro e diárias do animal.
Reincidência resulta em perda do animal
Rio de Janeiro Lei 7194/2016 Proibido em 2016
Quando em maus tratos aplicar Lei 9605\98. Falta
regulamentação. Animais em maus tratos recolhidos
Tabela 2 Legislação sobre veículos de tração animal nas capitais de diversos estados brasileiros
Fonte: notícias e sites oficiais disponíveis na internet.

4.QUESTÃO AMBIENTAL E NOVAS POSSIBILIDADES

A atividade desenvolvida pelos carroceiros engloba três questões principais:


exploração ou maus tratos aos animais; atividade informal dos carroceiros em centros urbanos
e questão ambiental.
Quanto a primeira são inúmeros os casos de maus tratos e condições precárias que
estes animais são mantidos. Privados de alimentação adequada, veterinário, descanso, cargas
excessivas durante o dia todo. 4

4
“ Um homem foi detido e indiciado por maus-tratos a animais em Luís Eduardo Magalhães, na região oeste da
Bahia, após um cavalo de propriedade dele desmaiar no meio de uma rua da cidade por não suportar puxar uma
carga de madeira em uma carroça. O dono do animal foi levado à delegacia após uma foto que mostra o animal
caído no chão viralizar na internet, segundo informou ao G1, nesta terça-feira (23), a Polícia Civil do município
“.Disponível em http://g1.globo.com/bahia/noticia/cavalo-desmaia-por-nao-suportar-carga-de-madeira-em-
carroca-e-dono-e-detido-apos-foto-viralizar.ghtml>Acesso em 09\09\2017 “Um cavalo sofreu um acidente, nesta
segunda-feira (24), no bairro Cidade Santa Maria, em Montes Claros. O animal caiu de uma carroça, depois de
não ter forças para seguir. O ocorrido foi registrado pela Repórter do Web Terra que, quando chegou ao local, viu
o animal em pé e bebendo água ofertada por moradores. Segundo o dono do animal, o cavalo “caiu porque quis.
A culpa não é minha”, justificou. A população do bairro, que presenciou o momento também, disse que o dono
do cavalo bateu demais nele, e o bicho apresentava sinais de maus- tratos, fome e cansaço.
Disponívelem<http://olharanimal.org/cavalo-em-carroca-cai-apos-maus-tratos-em-montes-claros-mg/>
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No que tange aos carroceiros a atividade pode indicar exclusão do mercado de


trabalho formal por baixa escolaridade e falta de qualificação profissional, ou ainda falta de
opção em decorrência das condições sociais para desenvolver um negócio próprio mais
adequado. Some-se a falta de segurança e a permanência de crianças na atividade.5
Some-se a terceira problemática da atividade, a ambiental, uma vez que resíduos ou
carcaças são encontradas frequentemente em locais inadequados. É comum o abandono
quando não possuem mais condições de puxar carroças, em decorrência da idade ou doenças,
ou ainda serem abatidos para consumo de carne sem inspeção sanitária.
A utilização destes animais, talvez, se justificasse no passado, em momento que
inexistiam máquinas, veículos e falta de conhecimento ou desconsideração pela senciência
animal. Na atualidade, porém, não há como continuar.
Diversas legislações reconhecem a sensibilidade animal e os protege de crueldades.
A sociedade e diversos setores públicos já se compadecem do sofrimento animal e lutam por
seu término. Novas possibilidades são oferecidas de forma a proteger os animais e também
tutelar a sobrevivência dos carroceiros, além de conscientização.
Diversos exemplos podem ser citados, como projeto carroceiros, charretes elétricas,
cavalo lata e até mesmo a utilização de bicicletas.
As escolas de Medicina Veterinária do Brasil têm se mostrado sensíveis a esta
demanda social, criando os famosos “Projetos Carroceiros”, oferecendo assistência médico-
veterinária aos cavalos e capacitação dos carroceiros, além de auxiliar os estudantes de
medicina veterinária a aprimorar suas habilidades clínico-cirúrgicas no tratamento desses
animais, complementando assim a sua formação profissional e cidadã.
Cavalo lata6, projeto em desenvolvimento no Rio Grande do Sul oferece uma nova
possibilidade aos carroceiros. Trata-se de estrutura metálica que permite aos carroceiros
levarem materiais para reciclagem nas cooperativas do município sem utilização de animais.
Pode alcançar até 25 km por hora sendo dispensável a utilização de habilitação.
Em Paquetá, os animais foram substituídos por charretes elétricas. Em 2013, um
carroceiro foi apreendido em decorrência de maus tratos a seu animal, que faleceu. Tal fato

5
Recentemente em Minas, Montes Claros uma carroça colidiu com um ônibus, a carroça tombou sobre a criança
de 11 anos que acabou falecendo. Disponível em <http://g1.globo.com/mg/grande-minas/noticia/crianca-de-11-
anos-morre-apos-colisao-entre-carroca-e-onibus-em-montes-claros.ghtml> Acesso em 09\09\2017.
6
Disponível em <http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2013/05/projeto-cavalo-de-lata-quer-reduzir-
circulacao-de-carrocas-no-rs.html> Acesso em 09\09\2017.
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gerou comoção, impulsionou a lei estadual no Rio de Janeiro e forte atuação da Comissão de
proteção e defesa dos animais do RJ.7 Assim, após longas conversas e negociações com os
carroceiros, alguns apoiando e outros não, os animais foram levados para local adequado e
foram substituídos por charretes elétricas. Muitos dos animais foram levados para a Ong
Santuário das Fadas.

CONCLUSÃO

Evidente os maus tratos sofridos por animais em carroças e charretes, e o crescente


inconformismo com esta prática. Não se pretende desamparar os carroceiros, mas novas
possibilidades de trabalho são oferecidas e buscadas com intuito de uma convivência
respeitosa entre humanos e não humanos. As necessidades inerentes de cada animal devem
ser respeitadas.
A sobrevivência humana não deve ocorrer através da exploração animal.
São nítidas as questões de sofrimento para o animal, questões ambientais e questões
de segurança para os seres humanos.
Não se justifica na atualidade a permanência desta atividade, o que se observa na
própria legislação que reflete os anseios da sociedade e novas perspectivas no âmbito do
direito dos animais.
Necessária uma transição gradativa para outras atividades de forma a romper com a
exploração destes animais e respeito ao meio ambiente.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

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DIAS, Edna Cardozo. A defesa dos animais e as conquistas legislativas do movimento de proteção animal no
Brasil. Revista Brasileira de Direito Animal, Salvador, Instituto de Abolicionismo Animal, ano 2.n.2. jan/jun.
2007.

FREYRE, Gilberto. Sobrados e Mucambos; decadência do patriarcado e desenvolvimento do urbano. São Paulo:
Global, 2006.

LEVAI, Laerte Fernando. Direito dos Animais. 2.ed. Campos do Jordão, SP: Mantiqueira, 2004

MARTINS, Marcos Lobato. História e meio ambiente. São Paulo. Annablume, Facudades Pedro Leopoldo, 2007.

7
http://www.oabrj.org.br/noticia/96497-paqueta-saem-as-charretes-e-entram-carros-eletricos
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ISSN 2236-9651, n. 7

MÓL, Samylla. Carroças Urbanas & Animais.: Uma Análise ética e jurídica. RJ: Lumen Juris, 2016.

REGAN, Tom. Jaulas Vazias. Porto Alegre: Lugano, 2006

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SOUZA, Mariângela Freitas de Almeida e. Implicações para o bem-estar de eqüinos usados para tração de
veículos. Revista Brasileira de Direito Animal, Salvador, Instituto de Abolicionismo Animal, ano 1.n.1. jan/dez,
2006

http://www.anda.com

http://www.planalto.com.br

http://www.mercyforanimals.org
VULNERABILIDADE SOCIAL
DE MORADORES REASSENTADOS
E SUA PERCEPÇÃO DE RISCOS

KNÖLLER, Patrícia de Vasconcellos


Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense
Professora da Universidade Estácio de Sá-UNESA

RESUMO

A Ocupação Machado de Assis, comunidade de baixa renda situada no bairro da Gamboa, na Cidade
do Rio de Janeiro, foi removida para o bairro de Senador Camará, em função das obras para os
preparativos dos megaeventos esportivos da Copa do Mundo e das Olimpíadas. Este trabalho avalia as
consequências da remoção na vida destes moradores no tocante às vulnerabilidades sociais, riscos e
perigos da sua nova condição de moradia. O risco é abordado a partir de seu aspecto conceitual,
desdobrando-se sua distinção com o conceito de perigo. Na nova morada, os removidos se expõem a
riscos e perigos distintos dos anteriores, e a mutação da natureza do risco acarreta-lhes incerteza e
receio pelo pior. Baseado em dados empíricos obtidos em entrevistas com moradores removidos,
apresenta como resultados as percepções de risco de cada pessoa, concluindo que a amplitude do risco
tem estreita conexão com a classe social do indivíduo e que muito do que se considera risco, não
ultrapassa os limites do imaginário.

Palavras-chave. Risco. Vulnerabilidade social. Perigo. Megaeventos esportivos.

ABSTRACT

The Machado de Assis occupancy, a low-income community in the Gamboa, neighborhood in the City
of Rio de Janeiro, was removed to the neighborhood of Senador Camará, as a result of the
preparations for the mega-events of the World Cup and the Olympics. This paper assesses the
consequences of the removal in the life of these residents regarding the social vulnerabilities, risks and
dangers of their new housing condition. The risk is approached from its conceptual aspect, unfolding
its distinction with the concept of danger. In their new home, the evicted residents are exposed to risks
and dangers different from the previous ones, and the mutation of the nature of the risk brings them
uncertainty and fear for the worse. Based on empirical data obtained from interviews with evicted
residents, its results presents the perceptions of each person's risk, concluding that the extent of risk
has a close connection with the social class of the individual and much of what is considered risk does
not exceed the limits of the imaginary.

Keywords. Risk. Social vulnerability. Danger. Sports mega-events.

205
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INTRODUÇÃO

Este trabalho é parte de uma pesquisa empírica, base de uma dissertação de


mestrado em desenvolvimento, na qual proponho investigar para onde foram transferidos e
como vivem os moradores removidos da região portuária da Cidade do Rio de Janeiro, em
função das obras para os preparativos dos megaeventos da Copa do Mundo de Futebol, em
2014, e dos Jogos Olímpicos realizados em 2016. A partir dos dados coletados analiso
aspectos da vulnerabilidade social e a percepção que os moradores removidos tinham dos
riscos envolvendo sua nova condição.
Meu objetivo era conhecer o novo local de moradia1 para onde foram transferidos os
moradores da Ocupação Machado de Assis, um aglomerado de famílias que ocupava um
prédio abandonado no bairro da Gamboa, e ouvir suas próprias impressões acerca de uma
melhora ou piora em sua qualidade de vida: (i) se a mudança, ainda que forçada, garantia-lhes
o direito à subsistência, incluindo o acesso ao trabalho; (ii) se as condições da nova moradia
eram pelo menos iguais ou melhores do que a anterior; (iii) se houve impacto no custo de
vida; (iv) se a infraestrutura disponibilizada era satisfatória, considerando-se mais ou menos
satisfeitos do que na moradia anterior e (v) se eles se consideravam mais ou menos seguros no
novo local de moradia.
A pesquisa foi realizada numa comunidade carente que reside num Conjunto
Habitacional integrante do Programa Minha Casa, Minha Vida (MCMV), no bairro de
Senador Camará, Zona Oeste do Rio de Janeiro. Foi neste local que o poder público
reassentou ex-moradores da Ocupação Machado de Assis2, que se localizava no bairro da
Gamboa, região portuária da cidade e cujo despejo ocorreu em 2012.
No primeiro dia marcado para as entrevistas, tive acesso ao local por intermédio de
uma pessoa conhecida que reside no conjunto habitacional, em outro bloco de apartamentos
que foi inteiramente sorteado para pessoas inscritas no Programa Minha Casa, Minha Vida, o
que não era o caso das famílias removidas.

1
A propósito, muito instrutivo o material produzido pela Relatoria Especial da ONU para a moradia adequada.
Disponível em: <https://raquelrolnik.files.wordpress.com/2010/01/guia_portugues.pdf>.
2
Ocupação coletiva de 150 famílias que viviam em um prédio industrial de quatro andares desativado na Rua da
Gamboa, nº 111, desde 22/11/2008, com base no Decreto Municipal nº 26.224, de 16/02/2006, que declara o
edifício como de utilidade pública para fins de desapropriação. Disponível em:
<http://ocupacaoma.blogspot.com.br/>. Acesso em 12/03/2015. Muitas famílias da Ocupação Machado de Assis
eram provenientes de outra ocupação que existia na Rua Rodrigues Alves, 143, que foi alvo de um incêndio um
mês antes de ocuparem a área da Gamboa.
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Para a população removida não foi oferecida nenhuma opção mais viável3 como,
por exemplo, um local para reassentamento mais próximo de onde residiam. Apenas como
referência, o assentamento ocorreu a cerca de 40 Km de distância do local da antiga moradia.
Uma distância que percorrida em transporte público, em via expressa, levaria mais de uma
hora, se não houvesse congestionamento de trânsito.
As entrevistas semi-estruturadas foram conduzidas em conversas informais, em que
os entrevistados podiam se expressar livremente. Com a finalidade de homogeneizar as
informações, estabeleci um curto roteiro com cinco perguntas cujo tema eu pretendia que
permeassem os discursos4. As entrevistas foram gravadas de forma discreta, usando o
gravador de um aparelho celular, e depois transcritas.
Antes de iniciar cada entrevista, esclareci o motivo da coleta de dados, e solicitei
autorização para efetuar a gravação. Foi adotado protocolo de entrevistas aderente às
determinações da Comissão Nacional de Ética em Pesquisa, na forma da Resolução CNS
196/96, que foi utilizado com pleno consentimento dos entrevistados.
Realizei um total de dez entrevistas com moradores da comunidade, amostra
representativa de dez famílias remanescentes da antiga Ocupação. As entrevistas ocorreram
em dois dias consecutivos. A primeira delas ocorreu no próprio conjunto habitacional, e
contou com auxílio de uma pessoa conhecida que também reside em um dos blocos de
apartamentos, mas não integra o grupo de reassentados, e que ajudou a reunir os moradores
que se interessaram em participar da segunda entrevista.
O segundo encontro ocorreu no bairro de Bangu, também na Zona Oeste; sendo que
a mudança de local se deu a pedido dos próprios entrevistados, uma vez que se instalou um
ambiente de desconfiança e havia receio de represália “das lideranças comunitárias” ou de
“grupo armado” do local, que não estaria gostando do movimento de gente estranha fazendo
perguntas e observando o local.
Durante as entrevistas, principalmente nas que ocorreram in loco na área de
reassentamento, um fato que me chamou a atenção foi o temor recorrente e disseminado que
eles demonstravam em suas falas. Era unânime o receio que desenvolveram de uma

3
Dados oficiais declaram que as famílias tiveram a opção de compra assistida de imóveis na zona central ou em
outras áreas da cidade ou de serem indenizadas (Disponível em: <https://medium.com/explicando-a-
pol%C3%ADtica-de-habita%C3%A7%C3%A3o-da-prefeitura/os-casos-emblem%C3%A1ticos-do-rio-
1b7f4b3f6054#.x0mpjthx8>. Acesso em 05/10/2015), entretanto, depoimentos de moradores contradizem a
afirmação.
4
Vide acima.
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perspectiva muito peculiar de risco de virem a ser novamente sujeitos passivos de outra
remoção forçada.
O risco de nova remoção poderia vir ou ordenada pelo poder público ou pelos
dirigentes do crime organizado. Neste caso, pela força da milícia5 ou pela truculência de
algum comando6. O temor deu a tônica na condução das entrevistas, e os moradores
expuseram o risco da forma como o percebiam a partir da situação que enfrentavam na área
de reassentamento.

1. O CONTEXTO DOS REASSENTAMENTOS NA CIDADE DO RIO DE


JANEIRO

A Prefeitura da cidade do Rio de Janeiro disponibiliza dados gerais sobre


reassentamentos realizados entre 2009 e 2015, contabilizando um total de 22.059 famílias
reassentadas, sendo o motivo principal para terem “saído de casa”, a alegação de sua
exposição a algum tipo de risco7, como desmoronamento de encostas, ou alagamentos ou por
estarem morando em locais de condições insalubres ou em ruínas8. O discurso oficial não
utiliza a palavra “remoção” para se referir à transferência compulsória das pessoas de seus
locais de moradia9. Prefere dizer que as pessoas “saíram de casa” por estarem em risco.
Foi a partir da preparação para os Jogos Pan-americanos de 2007 que se iniciou o
maior processo de remoções da história da cidade do Rio de Janeiro, intensificado com a

5
Termo utilizado para se referir a grupos armados paramilitares que agem sob o argumento de combater a
atividade do tráfico de drogas e criminalidade em determinado local, forçando os moradores a viverem sob suas
regras de conduta; desenvolve seu modus operandi principalmente em práticas de extorsão nos locais onde atua.
Para mais informações, ver: < http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/01/para-nao-chamar-atencao-
milicia-do-rio-muda-forma-de-assassinar-vitimas.html>. Acesso em 10/01/2017.
6
Termo utilizado para se referir às principais facções criminosas que atuam no estado do Rio de Janeiro,
envolvidas no tráfico de drogas, a saber: CV (Comando Vermelho), TC (Terceiro Comando) e ADA (Amigos dos
Amigos). Disponível em: <www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u94005.shtml>. Acesso em 10/01/2017.
7
Tal alegação, em alguns casos, como a situação dos moradores do Morro da Providência e Pedra Lisa, também
na região central da cidade, foi tecnicamente contestada através de contralaudo, comprovando que o argumento do
risco, justificador para a remoção dos moradores, era implausível e falacioso. Sobre o assunto, ver:
<https://forumcomunitariodoporto.files.wordpress.com/2011/12/relatc3b3rio-morro-da-providc3aancia_final-
1.pdf>. Acesso em 09/05/2016.
8
Disponível em: <https://medium.com/explicando-a-pol%C3%ADtica-de-habita%C3%A7%C3%A3o-da-
prefeitura/reassentamentos-s%C3%B3-em-%C3%BAltimo-caso-e-priorizando-popula%C3%A7%C3%B5es-
vulner%C3%A1veis-2cf4a6dc847b#.4tdtileza>. Acesso em 05/10/2015.
9
Disponível em: <https://medium.com/explicando-a-pol%C3%ADtica-de-habita%C3%A7%C3%A3o-da-
prefeitura/explicando-desapropria%C3%A7%C3%A3o-reassentamento-remo%C3%A7%C3%A3o-
f5c86fe100e1#.8itodirfb>. Acesso em 05/10/2015.
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escolha da capital para sediar a Copa do Mundo de Futebol (2014) e, logo após, os Jogos
Olímpicos (2016). Durante a preparação para os dois últimos megaeventos esportivos, a
Prefeitura e a Secretaria Municipal de Habitação (SMH) passaram a agir nas comunidades
carentes com base em um alegado interesse público na execução de obras para implantação
de infraestrutura urbana e de equipamentos esportivos.
Ainda que a remoção da comunidade não seja reconhecida oficialmente como
devida aos megaeventos esportivos10, a comunidade removida vivia na região portuária, local
extremamente impactado pelas modificações urbanísticas com o surgimento de novas
edificações na região.
A despeito da reformulação urbanística pretendida, o pretenso plano urbanístico
manteve abandonado o decrépito edifício da Gamboa, onde habitava a comunidade removida.
Até o início de 2017, a edificação ainda permanecia em pé sem que lhe fosse conferida função
social. O fato reforça o argumento de ativistas de que se estaria procedendo a uma
higienização social da área, com a “turistificação” (KNAFOU, 2001, p. 70) daquele espaço
urbano.
Este neologismo que teria sido utilizado pela primeira vez por Stephen Kanitz11
frente à situação exposta, dispara um severo processo de exclusão social. Ao elevar os preços
dos imóveis, a consequência natural é a gentrificação (GLASS, 1964) da área, subproduto
resultante de uma política urbanística que desconsidera o habitante despossuído.
A gentrificação (GLASS, 1964) - entendida em sua concepção original como
reestruturação espacial de uma determinada área urbana, implicando o deslocamento dos
moradores de baixa renda que viviam naqueles espaços (MENDOZA, 2016, p. 699) -
remeteu os antigos moradores para mais longe de seu antigo núcleo social. No caso específico
da remoção da Ocupação Machado de Assis, o fato é que o local de reassentamento das
famílias desalojadas, ainda que distante cerca de 40 km de distância, representou a alternativa
mais viável, diante da insuficiente oferta de um aluguel social de R$ 400,00 por família, valor
que não permite alugar um imóvel no subúrbio do Rio de Janeiro, e menos ainda na sua
região central.

10
Oficialmente, a gestão municipal reconhece apenas as intervenções realizadas na Vila Autódromo como ligadas
diretamente aos megaeventos esportivos. Disponível em: <https://medium.com/explicando-a-pol%C3%ADtica-
de-habita%C3%A7%C3%A3o-da-prefeitura/os-casos-emblem%C3A1ticos-do-rio-1b7f4b3f6054#.v0s6xbqmq>.
Acesso em 05/10/2015.
11
KANITZ, Stephen. Turistificando o Brasil. In Veja, edição 1.632, ano 33, nº 3, 19 de janeiro de 2000, página
20.
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A proposta da Prefeitura era pagar o aluguel social até concluir a construção de


prédios residenciais na zona oeste, que abrigariam os desalojados. Havia a proposta de
indenizar a posse precária, cujo valor cobriria apenas o direito ao ressarcimento sobre os bens
móveis possuídos pelo morador no seu antigo local de residência. Somente em última
instância é que ocorreria a compra assistida12, situação em que a Prefeitura arca com o custo
de aquisição de um novo imóvel. Mesmo nesta modalidade de benefício, a quantia sempre
será insuficiente para a aquisição de um imóvel na mesma localidade onde ocorreu a
remoção. Nos dez relatos, referente à indenização em função das remoções devido aos Jogos
Olímpicos, a oferta da Prefeitura/SMH de compra assistida foi de R$15.000,00 como valor
máximo, ficando a média das propostas em torno de R$10.000,00.
Um cenário que se mostra de acordo com Mendoza (2016, p. 716), que após uma
pesquisa de revisão bibliográfica de textos da Web of Science e SciELO no período de 2011 a
2016, concluiu que na América Latina o Estado atua como um agente promotor de
gentrificação indireta, atuando como um facilitador para as atividades do lucrativo mercado
imobiliário e suas formas de exploração de venda do solo gentrificado.

2. O CONTEXTO DO RISCO

Durante o desenrolar das narrativas dos moradores entrevistados em seus


respectivos apartamentos, todos mencionaram várias vezes a expressão “está arriscado”. A
menção referia-se à possibilidade de nova intervenção “da Prefeitura” no sentido de removê-
los mais uma vez do local que passaram a habitar, e que lhes disseram pertencer, mas do qual
“ninguém ainda viu a escritura”.
É nesse contexto que introduzo o conceito de risco, ponto central deste trabalho,
procurando conceituá-lo a partir dos fatos observados, pretendendo demonstrar que a
percepção de risco, como vista pelos moradores removidos, assume os mesmos contornos
daqueles conceitos descritos pela literatura.
A remoção dos moradores está relacionada a pelo menos três determinantes
externos: a existência de um novo plano urbanístico, a valorização imobiliária oportunista da

12
À época, o teto máximo para a compra assistida era de R$ 77.000,00, conforme:
<http://www.jn.pt/brasil/interior/amp/rio-de-janeiro-eleva-indemnizacao-para-familias-que-serao-deslocadas-em-
funcao-das-olimpiadas-2036866.html>. Acesso em 07/01/2017.
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área que ocupavam e a necessidade de a cidade corresponder à expectativa internacional de


condições satisfatórias para sediar megaeventos esportivos.
Todos os determinantes externos mencionados estão presentes nas remoções de
moradores da Ocupação Machado de Assis. O que importa aqui é que cada um deles, à sua
maneira, representa diferentes probabilidades de risco.
O novo plano urbanístico foi o de maior risco e redundou de fato na remoção dos
moradores. Os outros dois, embora presentes, não influenciaram na mudança, já que o prédio
continuou no mesmo local, abandonado e sem qualquer obra que indicasse nova destinação
da área.
Nas Ciências Sociais, o conceito de risco foi disseminado por Anthony Giddens e
Ulrich Beck, que se utilizaram do conceito para compreender as sociedades contemporâneas
(GIDDENS E SUTTON, 2015, p. 97). Na visão destes autores:

Os teóricos do risco veem os riscos de hoje como qualitativamente diferentes dos


perigos externos de antigamente. (...) Os principais perigos de hoje, como
aquecimento global ou a proliferação de armas nucleares, são exemplos de risco
fabricado, criados pelos próprios seres humanos por meio de impacto de seu
conhecimento e suas tecnologias. (...)
Como o futuro das pessoas está menos estável e previsível do que no passado, todos
os tipos de decisões apresentam novos riscos para os indivíduos (2015, p.97-98).

Na situação dos moradores removidos, os riscos foram todos fabricados: o plano


urbanístico, a especulação imobiliária, a necessidade de oferecer aos visitantes uma cidade
“organizada”.
Agora, na situação em que atualmente estes moradores se encontram, outros riscos
fabricados passam a fazer parte de seu imaginário. Alguns destes podem nada mais ser que
mera realidade psicológica vinculada à imaginação, como por exemplo, o temor de que a
Prefeitura resolva desapropriar a área distante em que se encontram, uma probabilidade
reduzida. Mas outros que fazem parte deste imaginário, têm efetivamente alta probabilidade
de passar de uma realidade psicológica para a concretude de, por exemplo, uma expulsão de
sua nova moradia por ação das milícias ou tráfico que dominam o local.
Disso tudo, pode-se concluir que não há um conceito absoluto, estanque ou
universal para risco, já que ele varia de acordo com o contexto social em que é produzido.
Cada um está sujeito a riscos na vida em sociedade que, porém, dependem do extrato social
em que estiver inserido.
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Passo agora a análise de outro enfoque do conceito de risco e sua diferenciação do


que venha a ser perigo. “Estou correndo risco” e “Estou em perigo” são, consequentemente,
instâncias distintas da vulnerabilidade.
Conforme GIDDENS (1991, p. 36), “perigo e risco estão intimamente relacionados,
mas não são a mesma coisa”, de modo que o risco pressupõe o perigo, mas “não
necessariamente a consciência do perigo”. “E o perigo existe em circunstâncias de risco e é na
verdade relevante para a definição de risco” (1991, p. 40). O autor define que

Risco não é o mesmo que infortúnio ou perigo. Risco se refere a infortúnios


ativamente avaliados em relação a possibilidades futuras. A palavra só passa a ser
amplamente utilizada em sociedades orientadas para o futuro – que veem o futuro
como um território a ser conquistado ou colonizado. O conceito de risco pressupõe
uma sociedade que tenta ativamente romper com o seu passado – de fato, a
característica primordial da civilização industrial moderna. (GIDDENS, 2007, p.
33).

Então, o risco implica numa situação de indefinição em que a ideia da


verossimilhança com o plausível é importante, já que se está considerando alguma coisa no
plano do virtual, que poderia vir a ser ou ocorrer, mas que de fato tem alguma probabilidade
de se tornar realidade. Por exemplo, um eventual receio destes moradores de perderem suas
casas para moradores abastados da zona sul do Rio de Janeiro não é um risco, por carecer da
possibilidade de vir a ocorrer. Já a perda destas mesmas moradias para traficantes ou
milicianos é um risco, haja vista o interesse destes em habitações em locais recônditos, longe
da exposição para as forças do Estado.
No caso dos moradores expostos a toda sorte de traumas provenientes das situações
vividas de conflito, na luta pela autoafirmação de sua própria dignidade, a expressão “está
arriscado” representa essa ideia de verossimilhança, do que pode vir a se transformar numa
situação concreta. Trata-se, portanto, de riscos com consequências para a cidadania destas
pessoas, e que para alguém sem o mesmo “instinto de precaução” poderia nada significar ou
ser apenas uma possibilidade remota ou improvável de ocorrer.
Nas palavras de NEVES e JEOLÁS (2012, p. 1-2), uma conceituação teórica das
expressões ligadas ao risco esclarece que

[...] os enfoques dados ao termo pelo senso comum assumem configurações que
não estão diretamente vinculadas à sua expressão abstrata e conceitual, [...]. Isto
revela o caráter polifônico que tem assumido e a sua capacidade de compor
metáforas em contextos sociais diferentes. O termo risco permite a
comunicabilidade sobre o “arriscado”, “arriscoso”, “perigoso”, “inseguro”, os
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imponderáveis da vida cotidiana, garantindo a interlocução mesmo em cenários de


dissensão semântica e cultural13.

Não há evidências que sinalizem que os moradores devam se sentir ameaçados ou


que estejam diante de risco concreto que implique em novo deslocamento compulsório por
parte do poder público. Entretanto, como a percepção de risco não se relaciona
necessariamente com o que poderia ser considerado um risco real ou efetivo, mas está ligada à
maneira como estas pessoas idealizam a vida em situação de normalidade, a incerteza do
imaginário transforma a realidade psicológica em realidade concreta na vida destas pessoas.
O paradoxo representado pela ação estatal da remoção de pessoas14, que o Estado
justifica com o argumento de estar assegurando condição de moradia digna para a população
removida e o próprio entendimento que esta população entende por condições satisfatórias de
moradia, é algo que chama a atenção no discurso dos moradores. Há um entendimento
contraditório das partes sobre o que significa morar bem e isto se transforma em paradoxo. O
que a governabilidade entende como parâmetros indicativos de qualidade de vida
frontalmente difere do entendimento dos moradores reassentados. A contradição entre a visão
estatal e a visão da comunidade acaba por criar um ressentimento coletivo no grupo de
moradores, que vê no Estado o grande opressor de suas vidas.
A avaliação da qualidade de vida dos moradores é outro ponto de atenção. Nem de
longe se poderia dizer que no antigo local as pessoas viviam bem. Imagens das condições de
moradia na antiga Ocupação Machado de Assis15 estão disponíveis nas redes sociais.
Quaisquer que sejam os indicadores sociais utilizados para qualificar as condições de vida
naquele local, estes certamente estariam aquém do mínimo aceitável como indicativo de
qualidade de vida. Mais discrepante ainda se os marcadores sociais adotados na avaliação
forem os do IBGE, aderentes aos estabelecidos pela Comissão de Estatística das Nações
Unidas16.

13
Disponível em: <periodicos.ufpb.br/index.php/politicaetrabalho/article/download/14840/8397>. Acesso em
10/12/2016.
14
Aqui não se problematizará acerca de interesses econômicos privados que teriam influenciado a decisão política
de remover as pessoas para abrir espaço ao mercado imobiliário e atender a interesses nada nobres e fora de
propósito para um Estado Democrático de Direito.
15
A título de exemplo, ver: < http://ocupacaoma.blogspot.com.br/>. Acesso em 12/03/2015.
16
A respeito, ver:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/default_minimos.shtm
>. Acesso em 10/12/2017.
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É preciso explicitar que não é o objetivo deste trabalho apresentar um estudo


comparativo das condições de vida com rigor censitário. A menção à qualidade de vida antes
e depois da remoção visou unicamente explicitar a percepção que os moradores tinham acerca
de exposição a riscos antes e a percepção que têm agora quando reassentados.
Comparando o antigo local de moradia com o novo local, tendo como referência os
níveis mínimos aceitáveis para os indicadores sociais de qualidade de moradia, observa-se
uma melhora. Pode-se dizer que com base em determinados critérios, condições de extrema
pobreza deixaram de existir. A estatística, entretanto, se torna em vão quando a percepção do
envolvido é diferente.
A melhoria estatística da qualidade de vida observada no novo local de moradia
conflita com a percepção de sete entre dez entrevistados, que preferem o antigo local de
moradia, não pelas condições físicas, mas pelo que eles denominam “qualidade de vida”.

Lá na Ocupação era melhor, era tudo perto, dava pra fazer tudo a pé, a gente
entrava e saía a hora que queria, não tinha perigo, não tinha ameaça de tiroteio.
Aqui não dá pra sair à noite, até de dia é risco, tem muita favela no entorno e a
polícia pode estar fazendo operação. É ruim pras crianças. Tem dia que não dá pra
elas irem à escola. Vai, e volta quando está tendo operação. (Marcos)17.

Aqui é o fim do mundo. Nenhum parente quer vir pra cá porque gasta muita
passagem e chega aqui não dá pra ficar saindo, porque ou não tem condução ou
corre risco de tiroteio. (Vera).

Sinto falta da amizade que tinha entre as pessoas na Ocupação. Onde todos estavam
no mesmo barco e um não queria mandar mais do que o outro. Todo mundo se
ajudava. Se um começava a criar caso todo mundo resolvia junto. Agora, aqui, é
cada um por si. (Sílvio).

A percepção dos moradores encontra respaldo em CASTEL (2005, p. 31), para


quem

o ressentimento coletivo se nutre do sentimento partilhado de injustiça sofrido por


grupos sociais cujo estatuto se degrada e que se sentem privados dos benefícios que
eles tiravam de sua posição anterior. É uma frustração coletiva que se esforça por
encontrar responsáveis ou bodes expiatórios.

17
Os nomes aqui utilizados são todos fictícios, a pedido dos moradores entrevistados.
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De fato, o que se percebe no ressentimento dos reassentados é a injustiça a que


foram submetidos. Mesmo que as condições oferecidas sejam em parte melhores, prevalecerá
a percepção de que a mudança foi para pior.
Predomina no discurso dos moradores a questão da distribuição e enfrentamento do
risco, que acaba recaindo sobre os mais pobres, que no entendimento dos afetados ocorre
devido à sua condição social desprivilegiada:

Tivesse eu condições pra não precisar passar por nada do que passei até chegar
aqui. Ralando desde sempre, ‘apanhando’ muito sufoco pra ter o que dar de comer
pras crianças. E ainda tem gente que acha a maior onda eu nem ter participado de
sorteio pro apartamento, que tô levando vantagem. E quem diz nunca nem morou
na rua e ainda acha que só porque ganha mais eu não mereço estar no meu teto. Tá
arriscado querer ‘armar’ pra me tirar” (Ana).

A percepção demonstrada pela moradora encontra em BECK (2010, p. 41) a


explicação teórica sobre o porquê de o indivíduo mais pobre estar mais exposto ao risco. Para
entender este fato pode-se imaginar que o risco se distribui na forma de uma pirâmide, em
cuja base estão as classes mais despossuídas e o maior nível de exposição. Segundo ele,

A história da distribuição de riscos mostra que estes se atêm, assim como riquezas,
ao esquema de classe – mas de modo inverso: as riquezas acumulam-se em cima,
os riscos, embaixo. Assim, os riscos parecem reforçar, e não revogar, a sociedade
de classes. À insuficiência em termos de abastecimento soma-se a insuficiência em
termos de segurança e uma profusão de riscos que precisam ser evitados. Em face
disto, os ricos (em termos de renda, poder, educação) podem comprar segurança e
liberdade em relação ao risco (loc. cit.).

BECK (2010, p. 71) afirma que não se pode pressupor uma hierarquia de
racionalidade que explique a distribuição desproporcional dos riscos para os mais pobres.
Segundo o autor, o que se pode questionar é como a racionalidade de uma distribuição
desigual surge socialmente, como se passa a acreditar nela, e como esta se torna questionável.
Não é a evidência científica quem determina a distribuição de riscos: a percepção de riscos é
uma racionalidade socialmente criada.
Reforçando a ideia de que, na determinação da relevância, nem sempre a evidência
científica teria papel esclarecedor, a classificação dos riscos responde a fatores sociais e
culturais e não naturais (GUIVANT, 1998, p. 4). Deste modo, a partir da percepção social do
observador, sob influência de suas vivências, que prescindem de critérios técnico-científicos,
o observador categoriza o risco a que se submete, com base apenas na sua percepção de
sociedade.
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Neste ponto, em muito contribuem Douglas e Wildavsky (1982, apud GUIVANT,


1998, p. 6) trazendo a perspectiva cultural para os riscos. Douglas posteriormente
desenvolveu uma tipologia de racionalidades (GUIVANT, 1998, p. 6), baseada em matriz
grade/grupo, que mostra como as disputas em relação à influência na percepção dos riscos
não podem ser analisadas a partir de uma oposição entre os que assumem uma posição
racional e uma irracional, ou entre leigos e peritos, uma vez que nos conflitos sobre riscos
podem ser encontradas diversas racionalidades (p. 8).
Tornam-se evidentes nos dias atuais os riscos ligados à ação criminosa. Isto
transparece na insegurança demonstrada na fala dos entrevistados, e que se mostrou mais
significativa quando perguntados se no novo local de moradia tinham que conviver com
problemas de violência e criminalidade, e da parte de quem viriam tais ameaças.
Todas as respostas convergiram para a presença de criminalidade e muita violência
no bairro de Senador Camará como um todo, bem como em vários bairros vizinhos. Foram
muitas histórias envolvendo operações violentas e confrontos entre a Polícia Militar e
traficantes nas comunidades próximas. Não mais dentro da área do conjunto habitacional, “o
que já ocorreu bastante até uns dois anos atrás”.
Atualmente, o que se impõe dentro da área dos apartamentos é a presença da milícia,
com o oferecimento de serviços clandestinos de TV a cabo, venda de botijões de gás,
segurança e “patrulhamento” da região, além do próprio sistema “alternativo” de transporte,
que acaba por ser a primeira opção dos moradores em face da precariedade da malha de
transporte público oferecida por ali.
Ao ser lembrado por uma vizinha das condições precárias em que vivia antes,
ocupando um barraco improvisado em acomodação coletiva, um morador acrescentou:

É, tem que considerar que em matéria de conforto aqui tá muito melhor. O ruim é
começar de novo aquele problema de alguém cismar com a gente ser de área rival
da que comanda aqui e perseguir18 (Marcos).

18
Vide uma série de reportagens veiculadas na imprensa acerca da atuação de grupos do tráfico e milícia naquela
localidade:<http://bandnewsfmrio.com.br/editoriais-detalhes/traficantes-impoem-medo-aos-moradores-de-conj>.
Acesso em 20/01/2017.
<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2015/08/quatro-pessoas-sao-presas-em-operacao-contra-milicias-no-
rio.html>. Acesso em 05/09/2016.
<http://www.brasil247.com/pt/247/favela247/183251/Minha-Casa-Minha-vida-est%C3%A1-abandonado-em-
Camar%C3%A1.htm>. Acesso em 05/09/2016.
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Relato que trouxe novo tópico à entrevista, o primeiro de vários outros no mesmo
sentido, é a exposição dessa população compulsoriamente removida e reassentada em local
controlado por facção criminosa rival daquela do local de origem do morador19.
Quando o próprio Estado contribui para criar um quadro de vulnerabilidade (social)
dessas pessoas, que passam a conviver com sensação de medo e ficam expostas ao risco de
agressão ou represália.
À semelhança de uma análise de Teresa Caldeira (2000) sobre estratégias, na forma
de enclaves fortificados (p. 257), como meio de proteção e reação adotadas nos condomínios
nobres na cidade de São Paulo contra o aumento da criminalidade, no caso do Rio de Janeiro
verifica-se que o uso de “estratégias” deste tipo também está presente mesmo nos
condomínios mais populares, ainda que a custos bem mais baixos do que nos condomínios de
luxo, mas não menos relevantes e sacrificados para seus moradores.
Os entrevistados foram unânimes em relatar que estão “obrigados” ao pagamento de
uma “taxa de segurança” cobrada por milicianos, de R$ 15 a 30 reais mensais, dependendo do
condomínio. Taxa que se estende também a todos que desempenham algum tipo de serviço
ali, como mototáxis, entregadores de compras, camelôs, cujo valor vai aumentando conforme
o serviço oferecido e sem contar com os “serviços extras” que os moradores são obrigados a
aderir, como o “Gato Net” e o fornecimento de botijões de gás. No caso daqueles que
realizam transporte alternativo no local essa taxa chega a R$ 450,00 por semana.
Situação que faz daqueles conjuntos habitacionais verdadeiros enclaves fortificados
que, conforme CALDEIRA (2000, p. 12), “criam um espaço que contradiz diretamente os
ideais de heterogeneidade, acessibilidade e igualdade que ajudaram a organizar tanto o espaço
público moderno quanto às modernas democracias”.
Com a remoção e posterior reassentamento dos moradores em área precarizada e
distante de onde viviam anteriormente, fica evidente o processo de segregação espacial a que

<http://extra.globo.com/casos-de-policia/todos-os-condominios-do-minha-casa-minha-vida-no-rio-sao-alvos-do-
crime-organizado-15663214.html>. Acesso em 10/09/2016.
<http://extra.globo.com/casos-de-policia/moradores-de-conjuntos-do-minha-casa-minha-vida-em-senador-
camara-sofrem-com-acao-simultanea-do-trafico-da-milicia-15712204.html> 20/01/2017.
<http://www.folhapolitica.org/2014/01/minha-casa-minha-vida-enfrenta.html>. Acesso em 10/09/2016.
<http://oglobo.globo.com/rio/conjuntos-da-prefeitura-em-senador-camara-viram-alvo-de-milicia-5040165>.
Acesso em 10/09/2016.
19
No entorno do complexo de conjuntos habitacionais de baixa renda em Senador Camará, que somam quase
quinze mil famílias, estão situadas as favelas de Vila Aliança, Taquaral, Rebu e Sapo, todas ocupadas por facção
rival a que atua na região central da cidade, de onde vieram os moradores reassentados.
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foram submetidos, quando se pode apontar a ocorrência de um duplo modelo de enclave


fortificado a que ficaram sujeitos na cidade.
Primeiramente, com a separação das áreas mais nobres das áreas menos nobres da
cidade e, depois, ainda se adotou um modelo dentro dessa área mais precarizada, nos
condomínios de baixa renda, em que a população tem que se submeter ao mercado de
segurança clandestina dominado pelas milícias que atuam no local contra a ação de
criminosos de facções rivais ou contrárias ao exercício dos direitos de cidadania dos
moradores. Eles pagam a criminosos para terem o seu direito de ir e vir resguardado de outros
criminosos.
Tudo contribuindo para a existência de cercas simbólicas dentro de um “ciclo da
violência” (CALDEIRA, 2000, p.13) e medo que alimenta ainda mais o aumento do
crescimento da indústria da segurança, ainda que paralela e ilegal, mas cotidianamente a única
com a qual os moradores podem efetivamente contar.
Dos dez entrevistados, oito disseram não se sentir mais seguros ali do que em sua
antiga moradia, vivendo sob um clima de mais tensão do que enfrentavam antes, “quando a
ameaça era apenas serem expulsos pela ‘Prefeitura’, não se preocupando com tráfico ou
milícia”. Antes, a falta de dinheiro os expunha à privação de meios de subsistência, agora
tendo que enfrentar também as cobranças pelos serviços que se veem obrigados a utilizar20.
Outras queixas quase unânimes versavam sobre o abandono e o descaso da
Prefeitura/SMA em não prestar assistência à situação de deterioração dos conjuntos de
apartamentos, principalmente das áreas comuns, bastante degradadas apesar do relativo pouco
tempo de construção (o conjunto foi inaugurado em 2012), além de problemas de
alagamentos que causavam infestação de mosquitos, deficiência de iluminação e rompimento
de rede de esgoto, além de falta de água com frequência.
Reclamação feita por todos os entrevistados abarcou a questão da distância do
conjunto habitacional para seus postos de trabalho, na região central da cidade, quando alguns
relataram terem perdido o local de trabalho, formal ou informal, em decorrência do problema
de mobilidade e aumento com o custo de transporte no percurso casa-trabalho-casa. Muitos
buscaram novas frentes de trabalho em bairros mais próximos.

20
Pude ouvir de um síndico que o Conjunto Habitacional enfrenta muitos problemas pela alta taxa de
inadimplência entre os moradores, incluindo a taxa condominial e o pagamento de tarifas pelos serviços públicos
disponibilizados, para o que argumentam que antes de ali residirem nada pagavam.
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Tudo para esses lados é mais difícil porque é muito longe, sacrifica muito a gente.
Não tem nada perto. Fora a despesa, que aumentou bastante e está muito difícil
conseguir um trabalho, nem “bico” aparece (Suelen).

Tiraram a gente de onde facilitava pra todo mundo e não fizeram nada lá. Está
fechado. Fizeram obra gigante em tudo que é lugar lá no Centro e de que adiantou
isso pra gente? Por que não podiam reformar o prédio de onde expulsaram a gente?
Gastaram tanto dinheiro! (Marilene).

O último censo demográfico do IBGE demonstra que dos dezesseis milhões de


habitantes do Estado do Rio de Janeiro, quase doze milhões (74%) residem em sua região
metropolitana e cerca de 62% da população, com idade economicamente ativa entre quinze a
setenta anos, ocupam postos de trabalho na capital do estado. Se a maior parte dessa
população ocupava postos de trabalho nas áreas centrais da cidade, como o caso da zona
portuária, de onde vieram essas pessoas, exatamente onde há maior oferta de emprego, é
evidente o prejuízo que tiveram quanto à mobilidade, tanto no acesso aos bens e serviços
urbanos quanto ao próprio mercado de trabalho.

3. O RISCO DIANTE DA VULNERABILIDADE SOCIAL

Diante desses fatos, vê-se que o Estado involuntariamente aumentou os riscos das
pessoas que já se encontravam em situação de franca vulnerabilidade social, sendo esta
entendida como a associação da pessoa a situações de exposição a riscos. Vulnerabilidade
social subentende, então, a maior susceptibilidade dessas pessoas de sofrerem algum tipo
particular de agravo (ACSELRAD, 2006, p. 1).
Desta forma, o Estado, ao invés de desenvolver uma política pública de
planejamento e gestão territorial eficiente na recuperação da população já tão vitimada pela
negação de cidadania e inclusão social, atua promovendo verdadeira desqualificação social
(PAUGAM, 1999, p. 68).
Esta forma de atuação estatal colabora para manter em alta os indicadores de
vulnerabilidade social, que é quantificada pelo índice de vulnerabilidade social (IVS). Este
indicador está disponível a partir de dados divulgados pelo Instituto de Pesquisa Econômica
Aplicada (IPEA) no Atlas da Vulnerabilidade Social nos Municípios Brasileiros21, cuja última
edição foi a de 2015. Em termos qualitativos, o indicador busca identificar porções do

21
Disponível em: <http://ivs.ipea.gov.br/ivs/data/rawData/publicacao_atlas_ivs.pdf>. Acesso em 30/06/2016.
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território onde há a sobreposição de situações indicativas de exclusão e vulnerabilidade social,


servindo para orientar gestores públicos municipais, estaduais e federais para o desenho de
políticas públicas mais sintonizadas com as carências e necessidades.
O índice de vulnerabilidade social se refere ao acesso, à ausência ou à insuficiência
de ativos, possuindo três dimensões de marcadores – IVS Infraestrutura Urbana; IVS Capital
Humano e IVS Renda e Trabalho - que busca identificar as falhas de ofertas de bens e
serviços públicos no território nacional que deveriam ser providos aos cidadãos pelo Estado,
nas suas diversas instâncias administrativas.
Conforme a citada pesquisa, a dimensão que apresenta maior evolução (positiva) no
período de 2000 a 2010 é o IVS Renda e Trabalho, que abarca indicadores de insegurança de
renda e de precariedade nas relações de trabalho, quando o país passa de um alto índice para
um médio índice. Um dos indicadores aqui informa sobre o uso do tempo das pessoas de
baixa renda, com uma atividade compulsória (deslocamento para o trabalho), que pode ser
estressante e comprometedora do seu bem-estar.
Um dado alarmante é que o município do Rio de Janeiro aparece com apenas 4,3%
na faixa de redução do índice de vulnerabilidade social. O fato vem a se constituir um
problema sobre o qual ACSELRAD (2006, p.2) entende que para interromper o “processo de
vulnerabilização de determinados grupos sociais” se fará necessário interromper os processos
que concentram os riscos do projeto desenvolvimentista sobre os mais desprotegidos”.
O que certamente demanda.

CONCLUSÕES

Conclui-se que a remoção de moradores da Ocupação Machado de Assis, que tinha


como motivação a reurbanização da área, não atingiu o objetivo urbanístico. O complexo de
moradias permanece no local, em situação precária.
Há o entendimento de que tenha ocorrido uma higienização social, ainda que a
Prefeitura do Rio de Janeiro adote o eufemismo de que os moradores removidos “saíram de
suas casas” em decorrência de riscos a que estavam expostos; não há no discurso oficial a
menção ao termo remoção.
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As vias indenizatórias da Prefeitura/SMA são insuficientes para assegurar novas


condições de moradia aos removidos que lhe permitissem residir próximo a zona portuária,
local de onde foram removidos.
As remoções têm levado os moradores para longe de seu lugar de trabalho, o que
implica que muitos ficam sem meio de subsistência, pelas dificuldades decorrentes da menor
mobilidade.
O conceito de risco é aberto, depende do contexto social e seu potencial é
inversamente proporcional ao nível social do afetado. Quanto mais pobre, mais exposto ao
risco.
É necessário distinguir risco e perigo. O risco é uma probabilidade, o perigo é uma
evidência. Quando a probabilidade do risco é extremamente reduzida, este fica
desconfigurado e passa a ocupar unicamente o imaginário do que se sente ameaçado.
As famílias desalojadas da Ocupação Machado de Assis têm a percepção de que,
apesar de terem melhores moradias, ficaram expostas a novos riscos, como o da violência.
Sua percepção de risco decorre da violência e da possibilidade de serem novamente
removidas pelo poder público.
Os processos políticos decisórios, como o que decide sobre a remoção e
reassentamento de comunidades, podem se transformar em mecanismos promotores de
injustiças e aumento de desigualdades sociais, aumentando a vulnerabilidade das populações
atingidas; quando o Estado deveria proporcionar mecanismos que protegessem essas
populações da sujeição e enfrentamento de riscos desnecessários, criando um exército de
resilientes a toda sorte de infortúnios.

REFERÊNCIAS

ACSELRAD, Henri. Vulnerabilidade ambiental, processos e relações. Comunicação ao II Encontro Nacional de


Produtores e Usuários de Informações Sociais, Econômicas e Territoriais, FIBGE, Rio de Janeiro, 24/8/2006.

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PROJETO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL:
UMA APARENTE CONTRADIÇÃO ENTRE
A PRESERVAÇÃO AMBIENTAL E A REFORMA AGRÁRIA

SOARES, Paulo Brasil Dill


Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Ciência, Tecnologia e Inovação em
Agropecuária pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Doutorando pelo Programa de Pós-
Graduação em Sociologia e Direito /UFF. Membro do Observatório Fundiário Fluminense.
RIBEIRO, Ana Maria Motta
Professora Associada da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutora em Ciências Sociais em
Desenvolvimento, Agricultura e Sociedade pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ)/
(CPDA). Professora do Programa de Pós- Graduação em Sociologia e Direito (PPGSD) e Coordenadora do
Observatório Fundiário Fluminense.
CÂMARA, Andreza Aparecida Franco
Professora Adjunta da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais pelo
PPGSD/UFF. Pesquisadora FAPERJ.

RESUMO

A presente proposta objetiva analisar o modelo de assentamento que está atualmente sendo instituído
pelo INCRA, denominado “Projeto de Desenvolvimento Sustentável” ou simplesmente PDS, enquanto
política agroambiental, inspirada na luta dos seringueiros e dos povos da floresta na Amazônia visando
continuar exercendo o direito ao acesso a terra e à floresta, em regime de uso sustentável, valorizando
os saberes e o modo de vida de suas experiências. Serão examinamos dois casos de assentamentos na
modalidade de PDS criados no estado do Rio de Janeiro: o PDS Sebastian Lan, localizado no
Município de Silva Jardim, no entorno da Reserva Biológica Poço das Antas (REBIO), e o PDS
Osvaldo de Oliveira, situado em Macaé, ambos em território de Mata Atlântica. A contrapelo da
história de construção dessa proposta verificam-se dois processos que merecem análise para entender
empiricamente a questão da produção política de uma suposta contradição entre preservação ambiental
e reforma agrária. No primeiro aparece o PDS através de uma politica pública impositiva do Estado,
sem consulta aos atingidos já estabelecidos na área há 20 anos. No segundo, o INCRA disponibiliza
uma área sem presença humana e só depois conduz um grupo já mobilizado para acesso a terra para os
quais apresenta o PDS como modelo fechado e as tensões começam a emergir criando novas lutas em
lugar de facilitar a emergência de uma comunidade centrada em objetivos que recebeu e sequer soube
como assumir. Pretende-se problematizar pela escuta das vozes afetadas, especificamente em relação
ao modelo de PDS imposto nessas territorialidades para entender o contraste entre interesses políticos
do Estado e os significados e interesses levantados pelo de construção coletiva dos projetos.

Palavras-chave. Reforma agrária; Projeto de Desenvolvimento Sustentável; Assentamentos Sebastião


Lan; Assentamento Osvaldo de Oliveira.

ABSTRACT

The present proposal aims at analyzing the settlement model that is currently being set up by INCRA,
known as the “Sustainable Development Project” or simply PDS, as an agro-environmental policy,
inspired by the struggle of rubber tappers and forest peoples in the Amazon to continue exercising the

223
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right to access to land and forest, in a sustainable use regime, valuing the knowledge and way of life of
their experiences. We will examine two cases of settlements in the PDS modality created in the state of
Rio de Janeiro: the PDS Sebastian Lan, located in the Municipality of Silva Jardim, near the Poço das
Antas Biological Reserve (REBIO), and the PDS Osvaldo de Oliveira, in Macaé, both in Atlantic
Forest territory. In contrast to the history of the construction of this proposal, there are two processes
that merit analysis to understand empirically the question of the political production of a supposed
contradiction between environmental preservation and agrarian reform. In the first one the PDS
appears through a public tax policy of the State, without consultation to those already established in
the area 20 years ago. In the second, INCRA provides an area with no human presence and only then
leads a group already mobilized to access land for which it presents the PDS as a closed model and
tensions begin to emerge creating new struggles rather than facilitating the emergence of a community
focused on goals that he has received and even knew how to assume. It is intended to problematize by
listening to the voices affected, specifically in relation to the PDS model imposed in these
territorialities to understand the contrast between political interests of the State and the meanings and
interests raised by the collective construction of the projects.

Keywords. Agrarian reform; Sustainable Development Project; Settlements Sebastião Lan; Osvaldo de
Oliveira Settlement.

INTRODUÇÃO

A relação do homem com a natureza e sua apropriação pode ser analisada sob a
ótica de Marx. Em “Os despossuídos: debates sobre a lei referente ao furto de madeira, de
1842”, Marx analisa “interesses materiais”, apesar de sua crítica à economia política ainda
não ter sido construída, já aparecem, de forma embrionária, expressões como “valor” e “mais-
valor”, assim como o problema da mercadorização da natureza, da vida e do trabalho.

Uma vez alcançado certo nível de desenvolvimento, a apropriação privada da


natureza se manifesta como supérflua e nociva. Em MARX: uma vez alcançado
certo nível de desenvolvimento, a propriedade do solo se manifesta como supérflua
e nociva (...) (MARX, [18941 1981:801).

No Brasil, após a década de 1990, a questão ambiental ganha um novo corpo sem
perder as raízes da patrimonialização da natureza, passa a ser operada por um movimento de
institucionalização. Organizações sociais, grupos técnicos e administrativos profissionalizados
reabrem o debate sobre a identidade do “movimento ambientalista”, através de instituições-
redes que atuam, por vezes, induzindo as políticas públicas ambientais, outras servindo de
executoras dessas políticas, através de consultorias e outros mecanismos de assessoramento,
que priorizam o pragmatismo de ação em detrimento de meios democráticos e horizontais de
participação dos atores envolvidos (ACSELRAD, 2004). É a partir desse cenário que uma
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nova categoria passa a constar em documentos oficiais, legislações e ações governamentais:


decidir politicamente o que é ou não “sustentável”.
Este trabalho tem como objetivo discutir o processo de sistematização de um novo
modelo de assentamento, na modalidade de Projeto de Desenvolvimento Sustentável (PDS)1,
que visa harmonizar as políticas agrárias e ambientais, inspiradas na luta dos seringueiros e
dos povos da floresta na Amazônia, em continuar exercendo o direito ao acesso a terra e à
floresta, dando-lhe um uso sustentável, baseado na valorização dos saberes e do modo de vida
tradicionais.
Para tanto, serão examinados dois casos de assentamentos na modalidade de PDS,
criados no Estado do Rio de Janeiro, pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária (INCRA): o PDS Sebastian Lan, localizado no Município de Silva Jardim, e o PDS
Osvaldo de Oliveira, situado em Macaé, sob a perspectiva de um processo de construção
fundado em luta social de populações atingidas pela intervenção estatal na adoção de uma
matriz tecnológica baseada na agroecologia, revelando-se, por vezes, uma opção baseada no
modelo de “domínio gestionário-administrativo” (ACSELRAD, 2010) calcado em ações de
cima para baixo, sem a escuta das organizações de luta pela terra e dos próprios assentados.

1 CONTEXTUALIZANDO O MODELO DE PROJETO DE


DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

A luta dos povos da floresta Amazônica até a década de 1970 era invisibilizada no
panorama nacional e internacional. Somente após os anos de 1980, com a intensa articulação
de um movimento agrário conectado a temas ambientais, enquanto estratégia de resistência
baseada no paradigma de desenvolvimento sustentável com a participação popular ao modelo
excludente e hegemônico do nacional desenvolvimentismo observado nesse período é que
passa a ter atenção acadêmica e social (ALMEIDA, 2004).
Desse modo, o jogo de forças no campo de lutas da questão agroambiental,
notadamente, a partir de meados dos anos de 1980, tem resultado numa configuração política
em que a reivindicação do direito à diferença e a valorização dos modos de vida tradicionais
como alternativa para uma convivência mais harmoniosa com a natureza são levados em
consideração na formulação de políticas públicas ambientais e agrárias.

1
Portaria INCRA/P/nº. 477, de 04 de novembro de 1999.
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O Estado brasileiro não abandonou sua agenda desenvolvimentista para a Amazônia


na década de 1980. Contudo, os atingidos por essa agenda tiveram um protagonismo antes
não experimentado nesse locus. As populações indígenas tiveram assegurados direitos civis e
a definição de seu território tradicional a partir de um processo de regularização fundiária,
com destaque a promulgação da Lei nº. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, abandonando o
velho assistencialismo messiânico do início do século XX. Os camponeses da floresta
perderam a invisibilidade e através de luta obtiveram o direito à posse coletiva de florestas.
Na atualidade, os desafios são outros. Além das constantes invasões às terras
delimitadas para uso extrativista e reserva indígena por grileiros e fazendeiros, nessa região os
assentados passam a lidar com os conflitos inaugurados por um Estado conservacionista.
Conforme considera Almeida os “(...) líderes seringueiros recusaram-se a permanecer
isolados, e criaram uma ponte entre as lutas que continuavam a ser travadas em escala local,
como no caso das ‘greves’ no rio Tejo, e um movimento em âmbito nacional” (ALMEIDA,
2004, p. 46).
No Brasil após o evento ECO-92 houve uma demanda crescente por políticas
públicas de conservação de florestas adequadas ao que se discutia em nível internacional
sobre desenvolvimento sustentável, acompanhado de um investimento internacional para essa
conservação particularmente na região amazônica que ainda possuía espaços naturais
preservados e uma imensa biodiversidade a se preservar também (FATHEUER, 1998).
Uma alternativa para o uso sustentável do território amazônico foi à criação do
Projeto de Desenvolvimento Sustentável (PDS), que constitui um modelo de base com a
gestão coletiva e cooperativista para evitar o parcelamento da terra com titulação individual.
Criado a partir das ideias de conservação dos biomas brasileiros e da floresta amazônica, em
particular, aliado à manutenção da atividade extrativista tradicional e do apoio às populações
que articulem a produção e a comercialização e contribua para a preservação da
biodiversidade, o INCRA edita, em 04 de novembro de 1999, a Portaria nº. 477, que além de
outras disposições, destina o PDS como modalidade de interesse social e ecológico, destinada
às populações que baseiam sua subsistência no extrativismo, na agricultura familiar e em
outras atividades de baixo impacto ambiental (art. 1º), tendo por base a sustentabilidade e a
promoção de qualidade de vida para os assentados.
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Ressalta-se que as áreas destinadas aos projetos serão objeto de concessão de uso2,
em regime comunal, segundo participação popular das comunidades, podendo assumir a
forma de associação, condomínio ou cooperativa (art. 2º).
Contudo o que se verifica, ao menos nos Projetos já criados ou em via de criação no
Estado do Rio de Janeiro, é que a valorização das diferenças constitutivas das comunidades
tradicionais não aparece em instrumentos político-jurídicos relacionada à noção de patrimônio
cultural, mas uma tentativa de uniformização e nivelamento das comunidades às diretrizes
conservacionistas gerais, aliada às políticas contemporâneas de reforma agrária que visa
somente à distribuição terras, não ofertando satisfatoriamente infraestrutura e capacitação
sociotécnica às famílias assentadas.
Especificamente em relação ao modelo PDS, transposto aqui para a região sudeste e
objeto desse estudo, parece oportuno contextualizar a primeira experiência de PDS,
denominado São Salvador, instituído pela Portaria nº 11, de 19 de junho de 2001/
INCRA/Acre, em um território no entorno da Unidade de Conservação (UC), na modalidade
de Parque Nacional da Serra do Divisor (PNSD). Este PDS possui uma área de 27.830 ha,
dividida internamente em dez comunidades, localizada no município de Mâncio Lima às
margens dos rios Moa e Azul, com capacidade para assentar 117 (cento e dezessete) famílias.
A sua localização se dá em uma região amazônica caracterizada por sua extensão de formas,
vidas, culturas. A criação de um modelo de assentamento cristalizado para essa região seria
uma tarefa inviável. Porém existem regras básicas de conduta a serem adotadas no transcorrer
de um projeto de assentamento, e estas podem ser decisivas para o seu sucesso e essas
normativas gerais, podem ser aplicadas em toda a extensão amazônica, desde que adaptadas a
situações específicas (GUERRA, 2004).

2 UMA APARENTE DICOTOMIA ENTRE REFORMA AGRÁRIA E


PRESERVAÇÃO AMBIENTAL: A RELATIVIZAÇÃO ATRAVÉS DA
EXPERIÊNCIA DO PDS

O encontro do ideal ambientalista (defendido pelos novos movimentos sociais,


como por exemplo, os coletivos) com o MST - Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem

2
A Constituição Federal disciplina a distribuição dos imóveis rurais na implantação da política pública de reforma
agrária em seu artigo 189, prevendo que os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária
receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.
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Terra -, que aqui será entendido como sendo um representante dos movimentos sociais
tradicionais, especialmente se consideradas suas práticas, ações e estrutura, pode ser
representado na criação e na consolidação do Projeto de Desenvolvimento Sustentável (PDS).
O recorte abordado neste item será a atuação do MST, regional Rio de Janeiro, que
acontece em assentamentos nas áreas rurais da cidade de Macaé e de Silva Jardim, no estado
do Rio de Janeiro e ações interligadas com outros coletivos e movimentos como a Federação
dos Trabalhadores na Agricultura do Estado do Rio de Janeiro, FETAG.-RJ.
No assentamento Osvaldo de Oliveira, primeiro PDS do estado, o processo de
criação se deu com a ocupação pelo MST da fazenda Bom Jardim, no território de Macaé,
localizada no distrito Córrego do Ouro, desapropriada pelo INCRA, para fins de reforma
agrária, no modelo de PDS, no final dos anos 2000. Destaca-se tal conflito foi judicializado,
em 2007, pelo Ministério Público Federal (MPF), tendo como principal fundamento a criação
do PDS e sistematização de todas as previsões contidas nas portarias desapropriatórias e de
criação do Conselho Gestor do PDS.
O assentamento, denominado “Sebastião Lan”, foi criado no final da década de
1990 para pouco menos de meia centena de famílias em terras acusadas de grilagem da
Fazenda Sobara. (PEREIRA 2006, p. 96) O fazendeiro não recorreu à Justiça, terminou em
reintegração de posse ao INCRA e na criação do projeto de Assentamento para parte das
famílias acampadas. A área do assentamento Sebastião Lan, apesar de está no entorno da
Reserva Biológica Poço das Antas (REBIO), margeia-se do outro lado com o rio São João, e
não se confronta diretamente com a Reserva. Existiria por parte da administração da REBIO a
intenção de negociação, tendo sido criado o assentamento, de forma que as outras famílias
acampadas fossem transferidas. E o acampamento Sebastião Lan 2, contemplando 82
famílias, em uma área de 1466 ha, criado em 21 de junho de 1997 (PEREIRA, 2006, p.52).
O PDS é um modelo de gestão ambiental da produção, que segundo DIEGUES
(1992), aproveita a ideia de desenvolvimento sustentável derivada do conceito de
ecodesenvolvimento, proposto nos anos 1970, por Maurice Strong, como alternativa a
dicotomia “economia – ecologia”.
O Projeto de Desenvolvimento Sustentável é uma alternativa para o modelo
excludente e seletivo de produção da terra, uma vez que prioriza a construção dos processos
decisórios a partir de uma horizontalidade do Comitê Gestor e da interação com as famílias
beneficiadas equalizando com o meio ambiente. É fato que os problemas ambientais
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decorrentes do modelo de exploração capitalista, denunciado pelo movimento ambientalista,


atingiram uma escala global deixando de ser uma causa particular de teóricos, pesquisadores
ou defensores da natureza para tornar-se um pleito associado a uma nova maneira de
considerar a relação entre economia, sociedade e natureza.
Anteriormente ao paradigma ambientalista, o imperativo era produzir alimentos via
modernização da lavoura. Foi possível aumentar a produção, entretanto, a fome no mundo
continuou, provando que o problema não era apenas elevar a produção e a produtividade. Ao
final, os efeitos colaterais negativos ficaram visíveis.
A estratégia modernizadora fundamentou-se na chamada Revolução Verde onde a
pesquisa e o desenvolvimento dos modernos sistemas de produção foram orientados para a
incorporação de “pacotes tecnológicos”, tidos como de aplicação universal e destinados a
maximizar o rendimento dos cultivos em situações ecológicas profundamente distintas
aquelas encontradas na agricultura tradicional. Objetivou-se com isso elevar ao máximo a
capacidade potencial dos cultivos, alterando condições ecológicas naturais para outras ideais.
Um dos recursos empregado foi o uso dos agrotóxicos buscando eliminar os competidores e
predadores naturais. Outro meio utilizado foi o fornecimento dos nutrientes necessários sob a
forma de fertilizantes sintéticos. A lógica subjacente é o controle das condições naturais por
meio da simplificação e da máxima artificialização do ambiente, de forma a adequá-lo ao
genótipo0 para que esse possa efetivar todo seu potencial de rendimento (SARADÓN, 1996).
O surgimento do movimento social ambientalista resultou dos efeitos produzidos a
partir dos conflitos sociais envolvendo questões públicas que decorreram da implantação de
uma ordem mercadológica que permeia as relações públicas, o cenário internacional e as
agendas políticas, ao longo das décadas de 70 e 80. O desafio passou a ser a conjugação dos
valores ambientais com os econômicos, visando ao desenvolvimento sustentável.
Assim, diante desses conflitos entre a maximização dos lucros no sistema capitalista
do agronegócio e a alternativa proposta pelo uso racional e agroecológico da terra, apresenta-
se a experiência desses conflitos socioambientais existentes nos Municípios de Macaé e de
Silva Jardim, a partir da judicialização desta centralidade de disputa envolvendo as categorias
preservação ambiental e desenvolvimento sustentável, explicados neste artigo.
Embora o INCRA desenvolva uma política de fiscalização e monitoramento da
evasão dos lotes da reforma agrária por parte dos contemplados nos assentamentos, esse
fenômeno é observado e estudado por especialista na temática rural. É possível analisar a
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relação entre a evasão e as razões relacionadas aos processos sociais que deram origem aos
assentamentos, segundo informa Aleixo (2007, p. 21) esta categoria analítica foi proposta por
Bruno & Medeiros (1998), que sistematizaram os dados da pesquisa realizada em diversas
regiões do Brasil e dividiram em quatro tipos diferentes de processos sociais que originaram
os assentamentos estudados por diversos autores.
O Assentamento Sebastião Lan, em Silva Jardim, nos perece enquadrar-se no
primeiro tipo refere-se aos assentamentos onde o público predominante é o de posseiros e
antigos moradores da área desapropriada. Nesses casos, são trabalhadores que, num
determinado momento, passaram a ser pressionado pelo proprietário para que saíssem ou
pagassem alguma forma de renda. Dos casos que se enquadram nessa categoria, 42,8% tem
índices de evasão menores que 12,5% e em 76,5% dos casos, possuem índices de evasão
inferiores a 25%. É a categoria cuja tendência é a presença de baixos índices de evasão,
embora se observasse no Estado de Mato Grosso índices significativamente mais altos.
O Assentamento Osvaldo de Oliveira, em Macaé, se assemelha ao quarto e último
processo social, que diz respeito aos casos onde coube ao INCRA a iniciativa de constituir
assentamentos, ou seja, onde o órgão desapropriou a terra, independentemente da existência
de demanda e escolheu o público beneficiário. Os índices de evasão nesses casos são bastante
elevados, chegando a 89,3% no assentamento Sertão Bonito (BA), ou seja, de cada dez
pessoas que entraram, cerca de nove saíram. As Regiões Norte (TO, PA e RO) e Nordeste
(CE e BA) concentram tais situações (ALEIXO, 2007, p. 21).
É possível analisar a relação entre a evasão e as razões relacionadas aos processos
sociais que deram origem aos assentamentos, segundo informa Aleixo (2007, p. 21) esta
categoria analítica foi proposta por Bruno & Medeiros (1998) que sistematizaram os dados da
pesquisas realizadas em diversas regiões do Brasil e dividiram em quatro tipos diferentes de
processos sociais que originaram os assentamentos estudados por diversos autores.
O Assentamento Sebastião Lan, em Silva Jardim, nos perece enquadrar-se no
primeiro tipo refere-se aos assentamentos onde o público predominante é o de posseiros e
antigos moradores da área desapropriada. Nesses casos, são trabalhadores que, num
determinado momento, passaram a ser pressionado pelo proprietário para que saíssem ou
pagassem alguma forma de renda. Dos casos que se enquadram nessa categoria, 42,8% tem
índices de evasão menores que 12,5% e em 76,5% dos casos, possuem índices de evasão
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inferiores a 25%. É a categoria cuja tendência é a presença de baixos índices de evasão,


embora se observasse no Estado de Mato Grosso índices significativamente mais altos.
O Assentamento Osvaldo de Oliveira, em Macaé, se assemelha ao quarto e último
processo social que diz respeito aos casos onde coube ao INCRA à iniciativa de constituir
assentamentos, ou seja, onde o órgão desapropriou a terra, independentemente da existência
de demanda e escolheu o público beneficiário. Os índices de evasão nesses casos são bastante
elevados, chegando a 89,3% no assentamento Sertão Bonito (BA), ou seja, de cada dez
pessoas que entraram, cerca de nove saíram. As Regiões Norte (TO, PA e RO) e Nordeste
(CE e BA) concentram tais situações (ALEIXO, 2007, p. 21).
Os trabalhadores rurais que ocupavam, sem autorização do INCRA, lotes em áreas
de reforma agrária tiveram a oportunidade de regularizar a situação. A possibilidade foi criada
com a publicação, no Diário Oficial da União, de 31 de maio de 2012, da Instrução
Normativa (IN) nº. 71, que estabeleceu ações e medidas a serem adotadas nos casos de
constatação de irregularidades em assentamentos. A nova IN revogou a IN nº. 47, que previa
a retomada dos lotes diante da comprovação de qualquer tipo de ocupação irregular, mesmo
nos casos em que ocorresse de boa-fé, vivesse com a família e produzisse no local.
Entretanto, para a Controladoria Geral da União (CGU), ainda haviam em janeiro de
2016, 76 (setenta e seis) mil lotes ocupados irregularmente nos processos de assentamentos da
Reforma Agrária, cerca de 8% (oito por cento) do total. Assim, do total, 38mil foram
usurpados por funcionários públicos, em casos que envolvem até mesmo um delegado da
Polícia Federal e um Procurador Geral do estado do Acre. Há lotes em nome de 8.519
menores de idade, uma prática que revela a manipulação para aumentar o tamanho da área de
uma mesma família, acima do módulo rural permitido pela lei. Não faltam casos de
empresários, precisamente 7.872, que burlaram a lei de Reforma Agrária para acumular
terras. E há, ainda, 271 casos de políticos que se apropriaram indevidamente de terras que
deveriam ser destinadas à Reforma Agraria para o assentamento de famílias de sem-terras.
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3 OS CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS EM TERRITÓRIOS DE PDS’S NO


ESTADO DO RIO DE JANEIRO

3.1.1 PDS Osvaldo de Oliveira e a construção da territorialização

A judicialização do conflito envolvendo as famílias de assentados no PDS Osvaldo


de Oliveiro se originou com a propositura de uma Ação Civil Pública (ACP) proposta pelo
MPF, na Seção Judiciária de Macaé, em face de aproximadamente 50 (cinquenta) famílias
que ocuparam uma área degradada pela ação humana para a exploração agropecuária e que
foi desapropriada pelo INCRA.
O PDS Osvaldo de Oliveira foi instituído em uma área que possui 1.539,76 hectares
e compõem uma antiga Fazenda antes denominada de Bom Jardim, localizada no distrito de
Córrego do Ouro, pertencente ao município de Macaé, na região norte do Rio de Janeiro. A
área pertencia à empresa de rádio Campos Difusora LTDA, no Norte Fluminense, e foi
arrendada ao empresário rural José Antônio Barbosa Lemos, sócio proprietário da mesma
empresa, ex-deputado estadual e ex-prefeito de São Francisco de Itabapoana, município
também localizado na região norte do estado. Contudo, a área foi considerada improdutiva
pelo INCRA em 2006, por não cumprir a sua função social e ambiental conforme as diretrizes
legais pré-estabelecidas3.
No ano de 2010, a área foi declarada de interesse social para fins de Reforma
Agrária pelo Decreto Presidencial e o INCRA foi imitido na sua posse em 28 de fevereiro do
mesmo ano. No mês de setembro de 2010, o assentamento foi ocupado por cerca de 200
famílias vinculadas e organizadas pelo MST. No decorrer desse período, o território foi palco
de diversos conflitos, entre os quais, quatro despejos das famílias assentadas, por
determinação judicial. O conflito mais violento ocorreu no dia 17 de novembro de 2010,
quando a polícia exigiu que os acampados retirassem seus pertences e objetos pessoais em

3
A mesorregião onde está localizado o PDS apresenta propriedades variadas em decorrência das características
botânicas da Mata Atlântica brasileira, a maior floresta tropical do mundo, diversificando, assim, as possibilidades
de aplicação, algumas espécies apresentavam uma densidade superior às madeiras importadas da América do
Norte, o que facilitava, inclusive, o processo de escoamento pelos rios da região até portos marítimos ou pontos de
apoio na logística da atividade de extração madeireira. Sucupira, louro, angelim vermelho e amarelo, vinhático,
oiti, jequitibá, pindaíba, potumuju, jenipapo e tapinhoã, espécies abundantes nas matas locais, eram algumas das
mais utilizadas nos estaleiros (MILLER, 2000, p. 325). Essas características levaram ao INCRA em instituir esse
modelo de produção agroecológica no Estado do Rio de Janeiro. Muito embora, registra-se uma tentativa anterior
no Município de Silva Jardim, através do PDS Sebastião Lan, que será tratado no item 3.1.2.
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poucos minutos antes do despejo. Depois que as famílias saíram do local os barracos foram
incendiados.
Posteriormente, no ano 2015 houve a tentativa de se retomar a área ocupada através
de uma ACP proposta pelo Ministério Público Federal, da Seção de Macaé. Contudo, depois
de algumas audiências públicas realizadas no Palácio Legislativo de Macaé e na Vara Federal
de Macaé, com a apresentação de contra laudos fornecidos pelo Coletivo Mariana Crioula –
Assessoria Jurídica Popular, o magistrado federal resolveu suspender os efeitos da referida
decisão e determinou a reintegração de posse ao INCRA, devendo o órgão elaborar o Plano
de Uso (PU) e cumprir outras obrigações no prazo de oito meses contados da data de
publicação do PU.
Na verdade, entre os anos de 2012 a 2014, foi elaborado o Plano de Uso do Projeto
de Desenvolvimento Sustentável Osvaldo de Oliveira pelo conselho incumbido de sua gestão.
Todavia, por entraves técnicos alegados pelo INCRA, somente em janeiro de 2017 foi
publicada a aprovação do Plano de Uso. Porém, essa delimitação territorial específica vem
sendo trabalhada, visando incorporar como público alvo de suas ações toda a comunidade
assentada no PDS para conscientizar sobre a importância da preservação do meio ambiente, e
esclarecer quaisquer dúvidas quanto à legislação ambiental necessária à viabilização do Plano
de Uso.
A vivência de campo ocorreu com visitas ao assentamento e participação de
diversas ações junto aos assentados do MST, através do grupo de alunos e professores que
integram o Tamoio Coletivo de Assessoria Popular – TaCAP. O Coletivo se constitui como
um grupo de pesquisa e extensão, voltado à prestação de Assessoria Jurídica Popular
Universitária vinculado à Universidade Federal Fluminense. O TaCAP realiza atividades de
extensão e pesquisa, promove interconexões entre a sociedade e universidade como partes
indissociáveis de um todo: a vida social. Essas atividades/projetos são definidas coletivamente
e executadas por cada Grupo de Trabalho.
Observa-se que antes das atividades serem iniciadas (somente com a presença de
todos os assentados) existe a exposição dos alimentos produzidos e colhidos na safra pelos
assentados locais, e a apresentação de cada uma das pessoas presentes fornecendo o nome
completo e a função operacional ou administrativa ocupada por aquele assentado. Somos
informados sobre a origem de cada um deles, bem como os cursos de capacitação que já
frequentaram no local ou em outros assentamentos do MST e mesmo em Instituições
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parceiras. Nesses encontros, todos os assentados tem a liberdade de expressão garantida para
interpelar e apresentar resposta à eventual arguição que lhe seja dirigida e o direito de
apresentar propostas e de votar nas matérias pautadas.

3.1.2 Vinte anos de espera! O PDS Sebastião Lan ainda aguarda sua consolidação

O Assentamento Sebastião Lan, inicialmente previsto para acolher


aproximadamente trinta famílias, em terras acusadas de grilagem da Fazenda Sobara
(PEREIRA, 2007, p. 50) passou pelo ajuizamento de processo, a priori, em benefícios dos
assentados e tendo como autor o Ministério Público Federal e o réu o INCRA, através da
Ação Civil Pública nº 0001284-36.2012.4.02.5107 (2012.51.07.001284-2). O objetivo da
ação foi à condenação da autarquia agrária a reparar os danos materiais e morais suportados
pelos agricultores instalados nos Assentamentos Sebastião Lan, São José da Boa Morte e
Cambucaes, na extensão a ser individualmente. Como se extrai dos autos, o MPF pretende
que o INCRA seja condenado a reparação dos prejuízos advindos de sua omissão em
assegurar as condições básicas para a moradia e o pleno desenvolvimento das atividades dos
trabalhadores assentados.
O INCRA tinha a posse das terras desde 1977, teve as terras ocupadas por décadas.
A reintegração da posse das terras ocorreu somente ao final da década de 1990, após a
ocupação de terras pelo movimento social (PEREIRA, 2007). Parte foi destinada para o
Assentamento Sebastião Lan nas terras griladas pela Fazenda Sobara. Outra parte junto à
barragem, o INCRA não assumiu a reintegração de posse e não destinou para assentamento
de famílias. Muitas famílias após a criação do Assentamento Sebastião Lan continuaram
acampadas e constituíram o Acampamento Sebastião Lan 2, demandando assentamento para
cerca de 82 famílias na gleba norte (conhecida como brejão) (PEREIRA, p.53).
Os conflitos socioambientais não se dão apenas em relação à Reserva biológica de
Poço das Antas, pois o Assentamento Sebastião Lan é vizinho da Represa da Lagoa de
Juturnaíba e suas comportas foram abertas sem as cautelas necessárias, causando uma
inundação por negligência do Poder público, com graves prejuízos materiais e morais. E em
decorrência desse fato o assentado Mario Rogério de Souza moveu ação judicial contra a Pró-
Lagos S/A. Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto (APL1589720058190059,
no TJRJ).
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O autor da ação alegou que foi assentado pelo INCRA no Assentamento Lan e que
em razão de grande densidade de chuvas na região, que acarretou aumento acima do normal
na Represa da Lagoa de Juturnaíba, foram abertas as comportas da represa de uma só vez,
causando inundação no Assentamento Sebastião Lan. Em razão de tal fato, o autor perdeu sua
plantação e sua residência.
O Acampamento Sebastião Lan vem resistindo por vários anos, desde 1997,
aguardando a definição para assentamento definitivo nas terras do INCRA. O projeto
ambiental preservacionista tem avançado na região do Vale do São João e muitas unidades de
conservação foram criadas: a Reserva Biológica União com 3.126 hectares (em abril/1998); a
APA Bacia do Rio São João/ Mico-Leao-Dourado (em junho/2002), que abrange dos
municípios de Rio Bonito e Cachoeiras de Macacu até Barra de São João (7 municípios); e
muitas Reservas Particulares do Patrimônio Natural nas fazendas da região, num total
crescente totalizando 3.026,37 hectares no ano de 2000 (em 1991 eram 63,70 hectares sob a
forma de RPPN) (PEREIRA, p. 54), conforme se verifica no mapa abaixo.
A defensoria Pública da União (DPU), em Niterói (RJ) divulgou, em seu endereço
eletrônico, que seus representantes estiveram, em 11 de julho de 2017, na localidade
conhecida como Sebastião Lan II, em Silva Jardim, no estado do Rio de Janeiro, onde
participaram de reunião com moradores e acadêmicos da Universidade Federal Fluminense,
que acompanham o processo de assentamento rural no local.
O objetivo do encontro foi ouvir as famílias de agricultores e definir os próximos
passos a serem tomados em ação civil pública (ACP) movida pela DPU contra O INCRA.
Bárbara Valle, socióloga da DPU, observou que “a visita ao assentamento foi importante para
conhecer a realidade da comunidade e finalizar o mapeamento das famílias, além de ouvir
suas demandas em relação às estratégias de atuação no processo judicial”, já que foi proposta
em 2015 a Ação Civil Pública, questionando exigências que colocam em risco as atividades
agrícolas da localidade e a inobservância do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC),
firmado em 2005 entre o Ministério Público Federal, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente
e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) e o INCRA (DPU, 2017).
Sobre o caso, o defensor público federal, Bernard dos Reis Alô, afirmou que a
imposição de um modelo de assentamento sem prévia discussão e participação da
comunidade contraria as estratégias e as indicações de educação ambiental e oficinas previstas
no TAC. Um dos lotes visitados é inclusive considerado improdutivo por laudos
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apresentados pelo INCRA. No entanto, há dez anos a mesma família cultiva a terra e produz
no local mandioca, milho, guando e laranja (DPU, 2017).
A Assessoria de Comunicação Social do INCRA/RJ noticiou, em 25 de julho de
2017, em seu site eletrônico, que a Superintendência Regional retomou as atividades de
campo, no PDS Sebastião Lan II. Informou que a equipe do Serviço de Meio Ambiente e
Recursos Naturais da unidade vem realizando estudos e vistorias no local a fim de apresentar
uma nova proposta de ordenamento territorial do assentamento e que os técnicos se reuniram
com a comunidade no dia 20 de julho de 2017 (INCRA, 2017). Segundo o INCRA, a
proposta é rediscutir as condicionantes do licenciamento ambiental com o INEA e com o
ICMBio, que administra reserva biológica vizinha ao assentamento.
A abertura do diálogo visava à promoção de ajustes na proposta de organização
espacial do PDS, que previa a construção de uma agrovila e a destinação das áreas baixas do
assentamento, que possuem alto risco de inundação, exclusivamente como reserva legal. A
nova proposta não prevê inviabilizar totalmente as áreas inundáveis do assentamento, que
somam quase mil hectares, mas permitir sua ocupação em termos de atividade produtiva
(INCRA, 2017).
A recente vistoria do INCRA detectou que será preciso recuperar as margens dos
rios São João e Aldeia Velha, que fazem divisa com o assentamento, e destinar
aproximadamente 10% (dez por cento) da área, hoje ocupada por famílias, à reserva legal,
para se chegar ao mínimo estabelecido por lei (INCRA, 2017).
Cumpre observar que essa é a primeira atividade técnica de campo no PDS, desde a
decisão da 2ª Vara Federal de Itaboraí, em março deste ano, que suspendeu a Ação Civil
Pública movida contra o INCRA pela Defensoria Pública da União (DPU). A ação cobrava
da autarquia a revisão da proposta técnica de implantação do PDS e também das
condicionantes da licença prévia. O INCRA criticou o ajuizamento da ACP classificando-a
como precipitada, uma vez que ainda não se haviam esgotados os recursos administrativos
para a mediação do conflito com as famílias que vivem na área do PDS, que não haviam
aceitado a proposta de ordenamento territorial então apresentada.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desafio consiste em entender a realidade contemporânea ultrapassando o modelo


clássico de análise da realidade, que no mundo moderno tem as ciências empíricas como
referência constitutiva. É necessário, sobretudo, buscar o desenvolvimento de um
“pensamento complexo” (MORIN, 2000), que percebe o conhecimento como sistêmico e
multidimensional, que não reduz a realidade à linearidade dos fatos e acontecimentos em
sentido restrito ou midiático.
Porém são visíveis as contradições nas manifestações massivas, não apenas no
Brasil, como em vários lugares do mundo: o tom apartidário e as bandeiras mais abstratas
deram força aos movimentos num primeiro momento, mas resultaram em inúmeras
dificuldades, como a violência de alguns manifestantes e também da polícia, à medida que os
protestos se expandiram, deixando um vácuo e enfraquecendo os movimentos pela falta de
lideranças e de referenciais mais sólidos de representação política e social.
No caso do PDS Osvaldo de Oliveira, verificou-se que havia uma terra liberada
para a Reforma Agrária, mas “sem gente”, o que significa a criação de uma territorialidade
somente “após colocação dessa gente sem terra” na área. Entretanto surgiram questões e
embates com o INCRA e com o Estado, envolve questões da natureza socioambiental
conflituosas. Enquanto no caso do PDS Sebastião Lan II, a terra estava ocupada pelos
membros dos movimentos sociais há 20 (vinte) anos, no território entendido pelo INCRA
enquanto área para o zoneamento especial e transformação em PDS, com fortes
determinações contrárias aos interesses, percepções e escolhas dos atingidos. Essa área já
territorializada e formada como uma comunidade, novamente brotaram as questões
conflituosas geradoras de uma reação judicializada pelos moradores.
Conclui-se que a apropriação da bandeira ambientalistas como política pública
federal na instituição do modelo de assentamento conhecido como PDS pode ser benéfica aos
assentados. Mas resulta em um elemento determinante de insucesso quando o paradigma
extrativista amazônico é imposto sem “ouvir” ou permitir a participação da comunidade em
sua construção acarretam conflitos que desaguam no judiciário para a solução, representado,
por vezes, por uma elite econômica que encontra-se afastada da relação
natureza/coletivo/modelo de produção profere decisões que tencionam e polarizam os
conflitos.
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A viabilidade de qualquer projeto de assentamento da reforma agrária que pretenda


atingir o desenvolvimento sustentável deve observar as suas características específicas
(sociais, ambientais, econômicas e institucionais) e outras que são de natureza geral de
qualquer modalidade que almeja o desenvolvimento sustentável deverá ser replicada e
adaptada para outras localidades que certamente serão diferentes em diversos âmbitos. A
adoção de uma metodologia própria e aberta para assentamentos sustentáveis, de acordo com
a situação de cada localidade, poderá servir como um ponto de partida no sentido de
minimizar os problemas previsíveis.

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Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
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Anais do 7 Seminário Interdisciplinar em Sociologia e Direito
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Grupo de Trabalho 05

CAPITALISMO VERDE,
DIREITO À CIDADE E LUTAS
ANTICAPITALISTAS

ccxli
INTERFACES ENTRE ÁREAS NATURAIS PROTEGIDAS
E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL:
UMA ABORDAGEM TEÓRICA ANTICAPITALISTA

AFONSO, Rodrigo Vilhena Herdy


Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da UFF
NASCIMENTO, Camila Aguiar Lins do
Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da UFF

RESUMO

A criação de áreas protegidas é um consenso mundial e expoente da política de conservação da


natureza, elas existem por todo o mundo. A afetação ambiental das áreas protegidas tenta resguardar a
natureza, seus processos e a biodiversidade. Outra diretriz internacional de combate à crise ambiental
consiste na ideia de uso sustentável dos recursos naturais pelas gerações atuais sem comprometer as
gerações futuras, calcada no conceito de desenvolvimento sustentável. Entretanto o conceito não é
capaz de contextualizar o papel do modo de produção capitalista na trajetória da crise ambiental.
Diante disso, este trabalho objetiva refletir sobre a eficiência da política de criação de áreas protegidas a
longo prazo a partir de uma análise crítica do desenvolvimento sustentável. Para tanto, lançamos mão
de bibliografias no marco teórico do socioambientalismo e do marxismo, identificando-se no campo
das pesquisas qualitativas interdisciplinares. Ao final, apropriação tanto da política ambiental quanto do
conceito de desenvolvimento sustentável pelo modelo econômico capitalista.

Palavras-chave. desenvolvimento sustentável; áreas naturais protegidas; política ambiental; modo de


produção.

ABSTRACT

The creation of protected areas is a worldwide consensus and exponent of the policy of conservation of
nature, they exist all over the world. Environmental affectation of protected areas tries to protect
nature, its processes and biodiversity. Another international guideline to combat the environmental
crisis is the idea of sustainable use of natural resources by current generations without compromising
future generations, based on the concept of sustainable development. However, the concept is not
capable of contextualizing the role of the capitalist mode of production in the trajectory of the
environmental crisis. Therefore, this work aims to reflect on the efficiency of the policy of creating
protected areas in the long term based on a critical analysis of sustainable development. To this end,
we have used bibliographies in the theoretical framework of socio-environmentalism and Marxism,
identifying in the field of interdisciplinary qualitative research. In the end, appropriation of both
environmental policy and the concept of sustainable development by the capitalist economic model.

Keywords. sustainable development; protected natural areas; environmental politics; mode of


production.

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INTRODUÇÃO

A criação de áreas protegidas é um consenso mundial e expoente da política de


conservação da natureza, elas existem por todo o mundo. A afetação ambiental das áreas
protegidas tenta resguardar a natureza, seus processos e a biodiversidade. Outra diretriz
internacional de combate à crise ambiental consiste na ideia de uso sustentável dos recursos
naturais pelas gerações atuais sem comprometer as gerações futuras, calcada no conceito de
desenvolvimento sustentável. Entretanto o conceito não é capaz de contextualizar o papel do
modo de produção capitalista na trajetória da crise ambiental.
Diante disso, este trabalho objetiva refletir sobre a eficiência da política de criação
de áreas protegidas a longo prazo a partir de uma análise crítica do desenvolvimento
sustentável. Para tanto, lançamos mão de bibliografias no marco teórico do
socioambientalismo e do marxismo, identificando-se no campo das pesquisas qualitativas
interdisciplinares.
Este artigo está estruturado em três partes. Na primeira parte contextualizamos a
política de criação de unidades de conservação da natureza nos âmbitos internacional e
nacional, a fim de demonstrar as influências e interseções existentes. Na segunda parte,
abordamos o conceito de desenvolvimento sustentável e apontamos suas contradições
inerentes ao modo de produção capitalista. Após, na terceira e última parte, registramos os
resultados alcançados apontando para uma apropriação tanto da política ambiental quanto do
conceito de desenvolvimento sustentável pelo modelo econômico capitalista e, também, para
o fato de que prevalece a ideologia do crescimento econômico infinito no âmbito das
organizações multilaterais como ONU, de forma que não há propostas de superação do atual
modelo econômico, mas sim uma tentativa de conciliação fisiológica deste com a natureza.

1. CONTEXTUALIZANDO A POLÍTICA DE CRIAÇÃO DE UNIDADES DE


CONSERVAÇÃO DA NATUREZA

1.1 Âmbito internacional

O pressuposto da socialização do usufruto das belezas cênicas naturais por toda a


população fundamentou a criação de áreas naturais protegidas em muitos países,
principalmente parques. A área escolhida para o Yellowstone National Park, por exemplo,

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deveria ficar “reservada e separada da colonização, ocupação ou venda (...) dedicada e


destacada para parque público (...) em benefício e desfrute do povo (...) e que toda a pessoa
que se estabeleça ou ocupe esse parque (...) será desalojada do lugar” (AMEND, 1991 apud
WEY, 2003, p. 20, tradução nossa).
A partir disso, podemos depreender que o objetivo do Yellowstone era conservar
inalterado um fragmento do Novo Mundo em estado anterior a chegada do colonizador, como
símbolo da façanha da conquista colonial, mantendo a paisagem primitiva como um museu a
céu aberto, oportunizando às gerações futuras o testemunho da glória ufanista. Apesar de, na
época, ter sido considerada uma vitória dos preservacionistas por não permitir o uso direto dos
recursos naturais, nada tinha haver com proteção especificamente à natureza, mas sim com a
proteção do patrimônio histórico-cultural da colonização yankee, impedindo a apropriação
particular deste patrimônio “difuso”.
Em 1933, os parques já estavam espalhados por várias partes do mundo, mas ainda
não se tinha tentado estabelecer um conceito universal para esta área natural protegida. Para
esse fim, a Convenção para Preservação da Fauna e Flora em seu Estado Natural reuniu-se
em Londres. Considerando que aos objetivos originais dos sistemas de áreas naturais
protegidas foram sendo incorporados novos conceitos que priorizavam a conservação da
biodiversidade e dos bancos genéticos, a Convenção definiu que os parques nacionais
deveriam ter as seguintes características (WEI, 2003, pp. 22-23): controle pelo poder público;
inalterabilidade dos limites; inalienabilidade; objetivar propagação, proteção e preservação da
fauna e flora e preservação de objetos de interesse estético, geológico, pré-histórico,
arqueológico e outros de interesses científicos; benefício e desfrute do público em geral;
proibição da caça, abate ou captura de fauna e destruição ou coleta de flora, exceto sob a
direção ou controle das autoridades responsáveis; instalações de apoio aos visitantes.
Interessante observar que McCormick (1992, p. 37, apud WEI, 2003, p. 23)
comenta, sobre o fato de a maioria dos países coloniais africanos terem assinado a
Convenção, que esta definição talvez tenha levado à antipatia das populações locais para com
o conceito de proteção à vida selvagem, pois “os animais estavam sendo protegidos por
razões não práticas e desconsiderando os direitos tradicionais de caça”.
A Conferência para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas Naturais
dos Países da América, também conhecida como Convenção Panamericana, realizou-se em
Washington, 1940, com objetivo de discutir experiências e resultados da Conferência de

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Londres e como forma de comprometer os países da América Latina a criarem áreas naturais
protegidas, além de uniformizar os conceitos e os objetivos dessas áreas. Nesse contexto, a
definição de parques nacionais reforçou a definição da Conferência de 1933, com foco na
conservação da paisagem e das espécies, caracterizando-se como uma ação de difusão da
Convenção de 1933 para os países sul-americanos.
A fundação da União Internacional para a Proteção da Natureza (UIPN), em 1948,
como resultado de um congresso organizado pela Organização das Nações Unidas para a
Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) em parceria com o governo francês a fim de
promover a cooperação internacional para conservação da natureza, é um marco importante
na organização de uma política ambiental internacional, sendo um fórum que engloba
agências governamentais e não-governamentais.
Diante da constatação do crescente número de plantas em extinção, iniciou-se uma
tendência de manutenção de habitats em vez de espécies específicas, o que exerceu influência
na UIPN, que passou a dar mais atenção à conservação, inclusive alterando seu nome para
União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN) alguns anos mais tarde. Em
1960, foi criada a Comissão de Parques Nacionais e Áreas Protegidas com o objetivo de
monitorar áreas naturais protegidas e orientar seu manejo e manutenção (QUINTÃO, 1983,
apud WEI, 2003, p. 25). No mesmo ano, foi lançado o Red data book, mais conhecido como a
lista das espécies ameaçadas de extinção, contendo 135 espécies animais, principalmente os
mamíferos de grande porte mais populares entre o público em geral.
Em 1957 foi promulgada a Convenção 107 da Organização Internacional do
Trabalho (OIT/ONU) sobre “a proteção e integração das populações indígenas e outras
populações tribais e semitribais” no interior dos Estados Nação, remontando a preocupação
com estas minorias étnicas suscitada pelos genocídios promovidos durante a Segunda Guerra.
Esse convenção tinha a intenção de promover o assimilacionismo e integracionismo dos
povos tribais que representassem minorias restantes dos processos coloniais dos Estados
Nação às sociedades nacionais.
A UIPN organizou a I Conferência Mundial sobre Parques Nacionais, em Seattle,
1962. Apesar dessa conferência ter ficado conhecida pela importância que deu a conservação
dos ambientes marinhos, mais nos interessa a incorporação da possibilidade de existirem
exceções ao princípio geral da não exploração dos recursos naturais estabelecido para os
parques através do zoneamento, defendido por Harroy. Para ele, essa novidade “criava a

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possibilidade de proteger grandes ecossistemas sob a forma de parques nacionais, mesmo que
algumas de suas partes fossem aproveitadas pelos homens” (FOSTER, 1973, apud AMEND
e AMEND, 1992, apud WEI, 2003, p.26).
A 10ª Assembleia Geral da UICN aconteceu em 1969 em Nova Delhi, sendo a
oportunidade de se definir um novo conceito para os parques nacionais, a partir das
experiências em andamento e das recomendações de 1962. Apesar das expectativas, a
definição de parque pouco foi alterada, se resumindo a introduzir a proteção de habitats e
reforçar a lógica de controle pelo poder público e do não uso dos recursos naturais, além da
garantia de acesso controlado aos visitantes (WEY, 2003, p. 27).
No ano anterior, 1968, havia ocorrido a Conferência Intergovernamental de
Especialistas sobre as Bases Científicas para o Uso Racional e a Conservação dos Recursos
da Biosfera, mais conhecida como Conferência da Biosfera, organizada por diversas agências
das Nações Unidas (ONU) como a UNESCO, a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a
Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação (FAO) em parceria com da
IUCN, com o objetivo de discutir o impacto humano sobre a biosfera, entendida como
“aquela parte do mundo em que a vida pode existir” (MCCORMICK, 1992, p. 98, apud
WEY, 2003, p.28) e convencer as nações periféricas da necessidade da conservação. Como
resultado dessa conferência, foi lançado o programa O Homem e a Biosfera, que apregoava o
uso racional dos recursos ambientais, defendendo um certo equilíbrio nas relações entre o
homem e seu ambiente na busca pelo desenvolvimento. As Reservas da Biosfera foram
idealizadas para otimizar a relação homem-natureza, constituindo-se ao mesmo tempo como
mostras representativas dos biomas do globo, exemplos de gestão harmoniosa de diferentes
culturas, laboratórios de experimentação do desenvolvimento sustentável e centros de
monitoramento. Além de ter sido a origem de um novo tipo de área natural protegida, a
Conferência da Biosfera teve como conclusões mais importantes:

(...) era preciso dar ênfase ao entendimento do caráter inter-relacionado do meio


ambiente, e que o uso e a conservação racional do meio ambiente humano e das
áreas naturais protegidas dependiam não só das questões científicas, mas sobretudo
das dimensões política, social e econômica, que estavam fora de sua esfera de ação
(WEI, 2003, p. 28).

Desde a década de 1950 aconteceu um progressivo aumento no número de áreas


naturais protegidas, mas foi durante as décadas de 1970 e 1980 que houve uma
impressionante expansão do estabelecimento dessas áreas, a maioria parques e reservas

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biológicas nos países periféricos. Como já comentado, muitos grupos étnicos foram
desalojados para a implantação de áreas naturais protegidas, o que chamou a atenção da
comunidade internacional para uma série de conflitos envolvendo esses grupos.
A Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, realizada em
1972 e mais conhecida como Conferência de Estocolmo, foi praticamente um desdobramento
da Conferência da Biosfera, sendo a primeira ocasião em que foram discutidos os problemas
políticos, sociais e econômicos do meio ambiente global com objetivo de definir ações
práticas e a fim de estabelecer um compromisso entre Estados-Nação quanto a efetivação
destas ações corretivas. Um dos resultados mais expressivos da Conferência de Estocolmo foi
a criação do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA).

Talvez o maior legado da Conferência de Estocolmo tenha sido a inserção


definitiva das questões ambientais na agenda mundial e o estabelecimento do
conceito de que os problemas ambientais transcendem fronteiras, e que estavam
relacionados a questões de ordem política, econômica, social e cultural (WEY,
2003, p. 29).

Nesse mesmo ano de 1972, finalmente acontece a incorporação oficial do princípio


do zoneamento às definições de parques nacionais durante a 11ª Assembleia Geral da UICN,
em Banff, Canadá, e ratificadas pelo II Congresso Mundial de Parques Nacionais, realizado
no mesmo ano em Yellowstone, de modo que reconheceu-se que comunidades humanas com
características culturais específicas faziam parte desses ecossistemas que se desejava proteger.
Foram definidas onze zonas divididas em três grupos:

a) Zonas Naturais Protegidas:


a. zonas de proteção integral;
b. zona de manejo de recursos;
c. zona primitiva ou silvestre.
b) Zonas Antropológicas Protegidas:
a. zona de ambiente natural com culturas humanas autóctones;
b. zonas com antigas formas de cultivo;
c. zona de interesse especial.
c) Zonas Protegidas de Interesse Arqueológico ou Histórico:
a. zona de interesse arqueológico;
b. zona de interesse histórico.

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A 12ª Assembleia Geral da UICN, em 1975, em Kinshasa, no Zaire, discutiu


questões relacionadas com a expulsão de grupos étnicos e deu um passo à frente ao reforçar
que o estabelecimento de áreas naturais protegidas não trouxesse como consequência a
desagregação cultural e econômica desses grupos que não afetam a integridade ecológica da
área, como comunidades indígenas. Apesar disso, populações locais que não eram tão
facilmente identificadas como grupos étnicos continuavam como um problema ainda não
muito bem equacionado.
O programa Estratégia Mundial para a Conservação, produzido pela UICN,
PNUMA e World Wildlife Fund (WWF) em 1980, pretendia ser um programa mundial de
conservação da natureza que defendia a administração do uso humano dos recursos naturais,
de modo que pudesse produzir os maiores benefícios sustentáveis para as gerações atuais,
embora mantendo seu potencial para atender as necessidades e aspirações das gerações
futuras.
Foi somente em 1982, na ocasião do III Congresso Mundial de Parques, em Bali, na
Indonésia, que surgiram preocupações mais claras com as relações homem-áreas naturais
protegidas, tendo sido reafirmado o direito das comunidades com características culturais
específicas aos seus territórios, inclusive com recomendações sobre o manejo conjunto dessas
áreas com seus habitantes originais (Diegues, 1994, apud WEY, 2003, p. 31). Em 1985, a
ONU e UICN passaram a incluir na lista de parques nacionais aqueles cujo interior existissem
áreas com povoados, contanto que permanecessem em uma zona específica e não
prejudicassem a conservação, obedecendo ao princípio do zoneamento.
A recusa por parte dos povos indígenas e tribais a uma ideia hegemônica de cultura
e civilização, vez que a ideologia assimilacionista da Convenção 107 não se traduziu em um
ideal de igualdade entre todos, pois manteve intacta a distinção entre aquele que assimilava e
“o outro” assimilado (LOBÃO, 2014), criou as condições para a construção de uma nova
convenção sobre o lugar destes povos no interior dos Estados Nação. Nesse contexto, foi
promulgada a Convenção 169 da OIT, em 1989, pautada no sentido da autonomia e
autodeterminação dos povos originários.
No IV Congresso Mundial de Parques, em Caracas, 1992, a questão das populações
residentes em áreas naturais protegidas figurou como um dos temas centrais das discussões. O
resultado foi o fortalecimento de alguns conceitos, como a importância da integração das
áreas protegidas aos planos de desenvolvimento dos diferentes países e a necessidade de se

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criar mais e melhor manejadas áreas naturais protegidas, conceitos que foram posteriormente
aprofundados durante os debates da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, que aconteceria naquele mesmo ano no Rio de Janeiro e que ficou
conhecida como Rio-92. Além disso, os direitos dos povos indígenas sobre suas terras foi
ratificado, consequência do cada vez mais presente entendimento de que o destino das áreas
naturais protegidas está ligado ao apoio e, portanto, ao destino das populações locais (UICN,
1993, WEST e BRECHIN, 1991, apud WEY, 2003, p. 34).
Até esse momento, das categorias de áreas naturais protegidas existentes, somente
os parques naturais e as reservas da biosfera possuíam uma política internacional delineada,
entretanto essa política não era totalmente clara no caso dos parques. O ponto que continua
insatisfatoriamente explicitado é o da ocupação humana. Alguns países como Inglaterra
(DOWER, 1945, p. 44 apud HARMON, 1994, p. 34, apud WEY, 2003, p. 32), Canadá e
Japão (JICA, 1990, apud WEY, 2003, p. 32) experimentaram particularidades conceituais que
introduziram modelos alternativos de parque nacional mais permissivos ao uso e ocupação de
suas áreas pelas populações residentes, contribuindo tanto para a difusão do conceito de
parques nacionais quanto influenciando no surgimento de outras categorias de manejo
(WEST e BRECHIN, 1991, apud WEY, 2003, p. 32-33).
Na 19ª Assembleia Geral da UICN, Buenos Aires, 1994, almejou-se alcançar maior
entendimento dos conceitos das diferentes categorias de manejo, permitir maior flexibilidade
à aplicação e interpretação do sistema, menor grau de prescrição quanto a zonificação,
classificação, autoridade de manejo e propriedade das terras e definir princípios que deveriam
guiar o estabelecimento das unidades. No mesmo ano, a Comissão de Parques Nacionais e
áreas Naturais Protegidas da UICN definiu um novo sistema de categorias de áreas naturais
protegidas onde os parques eram definidos como categoria que tolerava moderadas
intervenções humanas e especialmente o uso sustentável dos recursos naturais por parte de
etnias indígenas, rompendo, assim, com o paradigma do impedimento de toda e qualquer
exploração ou ocupação (WEY, 2003, p. 44).
Embora tenham acontecido outros congressos mundiais até então, em 2016 (Havaí),
2012 (Jeju), 2008 (Barcelona), 2004 (Bangkok), 2000 (Amman) e 1996 (Montreal), não nos
foi possível realizar a análise de suas resoluções tendo em vista que o material não está
disponível no site da UICN. Apesar disso, analisando o Programa da UICN 2017-2020
aprovado no último congresso mundial em 2016, observamos uma clara indicação na direção

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do desenvolvimento sustentável, como em “La buena gobernanza de los recursos naturales es


fundamental para el desarrollo sostenible” (UICN, 2016, p. 32) e uma tímida e inócua
avaliação dos impactos ambientais decorrentes do atual modelo de produção:

Predominio de modelos de producción y consumo no sostenibles. La economía


política actual junto con los modelos de producción y consumo en que se basa
exacerban algunos de los problemas antes mencionados. La humanidad sigue atada
a un modelo económico y social en el que el consumo es el motor del crecimiento
sin tener suficientemente en cuenta el costo total que impone a la naturaleza y, en
definitiva, a las personas (UICN, 2016, p. 34).

1.2 Âmbito nacional

Em suas notas para uma história social das áreas de proteção integral no Brasil,
Barreto Filho nos conta que desde 1658 já se falava na defesa das florestas para proteção dos
pequenos rios da Serra da Carioca. A preocupação não era para menos, vez que os habitantes
da cidade dependiam quase que exclusivamente dos rios Carioca e Maracanã para o seu
abastecimento. Porém, com a substituição das matas das encostas da Serra por extensos
cafezais por volta de 1800 e com a chegada da família real em 1808, o que provocou um
imediato aumento populacional de 25% (DRUMMOND, 1997, p. 215, apud BARRETO
FILHO, 2004, p. 54), a cidade passou a sofrer com crises de abastecimento de água.
O governo imperial, em 1817 e 1818, baixa decretos proibindo o corte de árvores
próximas aos mananciais e mandando avaliar terras de particulares para fins de
desapropriação (DRUMMOND, 1997, p. 221, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 55). Já
nessa época, havia pessoas preocupadas com a destruição dos recursos naturais no Brasil,
como José Bonifácio de Andrada e Silva, que sugeriu, em 1821, que fosse criado um setor
administrativo para as matas e bosques (VICTOR, 1975, apud WEY, 2003, p. 53), com vistas
no seu potencial científico (DIEGUES, 1994, p. 102, apud WEY, 2003, p. 53). Em 1833 e
1837, em meio a uma grave seca, são criadas Reservas de Florestas. Em 1844, retoma-se a
ideia da desapropriação visando a recuperação florestal e, mesmo antes de concluir as
desapropriações, inicia-se um programa emergencial de plantio de árvores em terras
particulares na Tijuca. Em 1856 são concluídas as primeiras desapropriações e em 1860 são
desapropriadas as nascentes necessárias para abastecer a cidade, até que, finalmente em 1861,
são criadas as Florestas da Tijuca e das Paineiras (DRUMMOND, 1997, p. 221, apud
BARRETO FILHO, 2004, p. 55), podendo esta ser considerada a primeira tentativa oficial de

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conservação. Vale, ainda, comentar que a primeira proposta de criação de parques nacionais
propriamente ditos foi apresentada por André Rebouças ainda em 1876 que, inspirado pelo
modelo Yellowstone, propôs a criação dos Parques Nacionais de Sete Quedas e da Ilha do
Bananal, que não chegaram a ser criados. Mais ou menos nessa mesma época, foram criados
parques nacionais em outros países da América Latina, como México (1876), Argentina
(1903) e Chile (1907) (MOORE e ORMAZÁBAL, 1988, apud WEY, 2003, p. 53).
Importante comentar que a iniciativa de reflorestamento do maciço da Tijuca foi
apoiada e promovida pela elite citadina, que encontrava nas matas das encostas da Serra um
refúgio da cólera e da febre amarela decorrentes das condições sanitárias periclitantes na
cidade (DEAN, 1996, p. 225, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 55), devemos lembrar, em
um contexto de crise hídrica. Podemos, então, observar que esta iniciativa inédita de
reflorestamento tinha dois aspectos: manutenção de recursos naturais, no caso a água, e uso
público, sendo paisagisticamente planejado e destinado ao lazer do público em geral
(DRUMMOND, 1997, p. 228, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 55).

É assim que chegamos ao fim do século XIX com uma coleção dispersa e
desarticulada de hortos e jardins botânicos, mistos de passeios públicos, entregues
às administrações provinciais e estaduais, duas florestas e outras tantas terras
públicas na capital consideradas Reservas Florestais, sujeitas a inúmeras mudanças
de jurisdição ao longo de meio século, e uma iniciativa de reflorestamento
indicativa da crescente preocupação das elites com o desmatamento e a
conservação das matas (BARRETO FILHO, 2004, p. 55).

Assim, o Brasil chega ao século XX com uma política ambiental indefinida,


contando com uma pluralidade de categorias de áreas naturais protegidas: florestas nativas,
florestas protetoras, reservas florestais, hortos florestais, jardins botânicos, estações
biológicas, estações experimentais, postos zootécnicos, fazendas modelo etc.
Em 1911 é criada a Reserva Florestal do Acre, pensada como banco biológico no
intuito de conservar a flora e a fauna indígenas para que se pudesse apoiar em seus estoques
para reposição, na linha dos bancos genéticos ou reservatórios de germoplasma (GARCIA,
1986, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 56). As décadas subsequentes se caracterizam por
uma enorme produção legislativa e criação de instituições relacionadas à gestão dos recursos
naturais, como códigos florestal, de águas e minas, caça e pesca e o Serviço Florestal. O
Código Florestal de 1934 reconheceu as categorias parques nacionais, florestas nacionais,
estaduais e municipais e florestas protetoras, além de introduzir a noção de área reservada.

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Além disso, a Constituição de 1934 introduziu na legislação brasileira a categoria de


monumento público natural.
Sobre o Código Florestal de 1934, podemos citar duas características negativas
principais: permissão aos proprietários para homogeneizar as florestas visando maior
rendimento econômico (o que significa substituir as variadas espécies vegetais presentes em
uma propriedade por uma única espécie com maior valor econômico, como eucalipto ou
pinus) e a interpretação duvidosa do dispositivo que obrigava proprietários a manterem pelo
menos um quarto da mata, que não oferecia clareza quanto ao valor sobre o qual incidiria essa
fração, ou seja, se sobre o total da mata original ou sobre a mata existente no momento da
aquisição por cada proprietário (VICTOR, 1975, p. 27, apud WEY, 2003, p. 55).
Apesar de a primeira menção oficial à categoria parque nacional datar de 1921, o
primeiro parque nacional foi criado somente em 1937, sendo seguido por outros dois em
1939: Parque Nacional de Itatiaia, Iguaçu e Serra dos Órgãos. A criação destes parques
baseou-se na ideia de proteger paisagens de grande beleza cênica, os monumentos naturais,
quais sejam a maciço de Itatiaia, as Cataratas do Iguaçu e o maciço da Serra dos Órgãos, bem
conhecidos dos habitantes dos grandes centros urbanos do Sudeste e Sul, onde se localizam.
Em 1948, foi aprovada pelo Congresso Nacional e ratificada (incorporada ao
sistema jurídico pátrio) em 1965, a Convenção para Proteção da Flora, Fauna e das Belezas
Naturais dos Países da América, da qual o Brasil foi signatário em 1940, em Washington, e
que estabelecia novas categorias de unidades de conservação, quais sejam parque nacional,
reserva nacional, monumento natural e reserva de região virgem (WWF, 1994, apud WEY,
2003, p. 57).
Uma segunda geração de parques veio na virada da década de 1950 e 1960,
acompanhando a marcha para o Oeste e a fundação de Brasília. Esse movimento programado
e planejado em direção a ocupação do interior do país fica aparente na criação de cinco
parques nacionais no Centro-Oeste (Araguaia, Emas, Tocantins, Brasília e Xingu) e oito em
outras regiões (Ubajara-CE, Aparados da Serra-RS/SC, Sete Quedas-PR, Caparaó-MG/ES,
Sete Cidades-PI, São Joaquim-SC, Rio de Janeiro e Monte Pascoal-BA) (BARRETO FILHO,
2004, p. 57). Interessante notar que, como mostra Lobo (1998, apud BARRETO FILHO,
2004, p. 57), a motivação para criação do Parque Nacional de Brasília teve estreita relação
com a proteção de mananciais para o abastecimento da nova capital.

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Nesta época, a presença de povos indígenas nas áreas escolhidas para a instalação de
parques, como no caso do Xingu e do Araguaia, não era vista como um problema, mas sim
como “um atrativo a mais a adicionar um toque de exotismo e autenticidade à paisagem
natural primitiva”. Em um primeiro momento, chegou-se a propor que o Xingu fosse um
“parque indígena” de modo que preservasse uma amostra do Brasil prístino (BARRETO
FILHO, 2004, p. 58).
O projeto desenvolvimentista empreendido pelo regime civil militar nos anos
seguintes baseou-se na falsa ideia de “vazio demográfico” para promover a expansão induzida
da fronteira agrícola para a Amazônia, através de projetos de colonização oficial, e ocupar o
território nacional com projetos de desenvolvimento econômico-industrial a partir da criação
de localizações privilegiadas para a valorização de capitais privados e o crescimento de pólos
industriais, via subsídios e investimentos públicos na infra estrutura regional (BARRETO
FILHO, 2004, p. 59).
Diante da obsolescência do Código Florestal de 1934 e da devastação dos recursos
florestais, o regime baixa o Código Florestal de 1965. Neste código aparece, pela primeira
vez, a divisão conceitual entre unidades de conservação restritivas ou de uso indireto (parques
nacionais, reservas biológicas) e unidades de conservação não restritivas ou de uso direto
(florestas nacionais, florestas protetoras, florestas remanescentes, reservas florestais, parques
de caça florestais) (WEY, 2003, p. 58). Segundo Victor (1975, apud WEY, 2003, p. 56), este
novo código florestal confundia a propriedade da floresta com a propriedade da do solo,
fazendo com que toda a limitação ao uso da floresta colidisse com o direito de propriedade,
enfraquecendo bastante essas medidas.
Em 1969, quando os debates sobre os povos indígenas e tribais já encontravam-se
avançados no âmbito internacional quanto a uma migração do paradigma da integração para o
da tolerância, o Brasil incorpora com atraso uma questionada e frágil Convenção 107 da OIT
ao seu ordenamento jurídico. Sem dúvidas que os preceitos desta convenção estavam
alinhados com os projetos desenvolvimentistas e faraônicos já mencionados, mas também não
há dúvidas de que as propostas de novas categorias que surgem como forma de superar a
hierarquia entre raças, como o etnocentrismo (LÉVI-STRAUSS, 1976), a partir da próxima
década, exerceram grande influência no Brasil.
Em 1967, foi criado o Instituto Brasileiro para o Desenvolvimento Florestal (IBDF)
como autarquia do Ministério da Agricultura, com o objetivo de promover a utilização

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racional, à proteção e conservação dos recursos naturais. Em 1972, foi criada a Secretaria
Especial do Meio Ambiente (SEMA), vinculada ao Ministério do Interior, também orientada
para a conservação do meio ambiente e uso racional dos recursos ambientais. Enquanto
NOGUEIRA NETO (1991 apud WEY, 2003, p. 60) considera que a convivência entre IBDF
e SEMA constitui-se como uma “competição saudável”, relatórios da época (como o
documento Brasil) entendiam que a existência concomitante das duas instituições com
atuação semelhante fazia vigorar legalmente dois sistemas de áreas naturais protegidas
distintos e paralelos sem coordenação entre si (WEY, 2003, p. 60).
Em 1979, o IBDF propôs a I Etapa do Plano do Sistema de Unidades de
Conservação para o Brasil, estabelecendo a região amazônica como prioritária para a criação
de novas unidades de conservação. Durante esse processo, o IBDF inspirou-se nas diretrizes
para o estabelecimento de unidades de conservação desenvolvidas pela UICN no ano anterior,
deixando transparecer a influência de conceitos e diretrizes internacionais. A principal
característica desse processo foi o reforço que deu a necessidade do uso de critérios
eminentemente técnico-científicos na criação de unidades de conservação, além de prever
outras categorias como manumento nacional, santuário da vida silvestre, estrada, parque
(WEY, 2003, p. 61).
É também de 1979 o Regulamento dos Parques Nacionais Brasileiros, que
introduziu a necessidade da elaboração de planos de manejo para todos os parques nacionais,
cujo o principal objetivo é a determinação do zoneamento dos parques. Este regulamento
definiu sete zonas, quais sejam zona intangível, zona primitiva, zona de uso extensivo, zona
de uso especial, zona histórico-cultural, zona de uso intensivo e zona de recuperação, sendo
que nenhuma delas corresponde a realidade da ocupação humana no interior das unidades de
conservação de proteção integral, característica própria da então zona de ambiente natural
com culturas autóctones proposta na 11ª Assembleia Geral da UICN de 1972 ou nas zonas
antropológicas propostas por Harroy.
Até 1974, quando foi criado o Parque Nacional da Amazônia em Itaituba-PA, havia
apenas o Parque Nacional do Araguaia e as mais de dez reservas florestais “de papel”,
criadas em 1911 e 1959, mas que nunca chegaram a ser implementadas. Porém,
principalmente a partir da década de 1980, deu-se um grande impulso a criação de novas
unidades de conservação de proteção integral no país, em particular na Amazônia
(GUIMARÃES, 1991, p. 166, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 58). Ao todo, foram criadas

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vinte unidades de conservação de proteção integral entre 1979 e 1985, o que levou esse
período a ficar conhecido como a década do progresso para os parques nacionais sul-
americanos (WETTERBERG et al., 1885, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 58). Nesse
mesmo período também deu-se uma quantidade expressiva de medidas administrativas e
jurídicas como a elaboração do Regulamento dos Parques Nacionais do Brasil, a Lei da
Política Nacional do Meio Ambiente, que instituiu o Sistema Nacional do Meio Ambiente e o
Conselho Nacional do Meio Ambiente, a regulamentação das Estações Ecológicas e Áreas de
Proteção Ambiental.
Aqui precisamos apontar a aparente contradição de que o momento em que o regime
militar levou adiante as políticas hoje responsabilizadas por impactos sociais e ambientais na
região amazônica coincide justamente com aquele em que mais se avançou em termos de
medidas conservacionistas por meio da criação de unidades de conservação de proteção
integral. Essa relação é mais do que o resultado de um mero concurso favorável de
circunstâncias, devendo-se a um conjunto complexo de fatores, tais como gestão estatal
estratégica do território como instrumento e condição da via brasileira - autoritária - para a
modernidade (BECKER, 1988, 1990, 1992, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 59).
Essa relativa facilidade de se estabelecer unidades de conservação de proteção
integral nas décadas de 1970 e 1980 é comumente atribuída à astúcia política dos
planejadores da conservação conjugada ao ambiente tecnocrático do governo federal no
regime militar e às oportunidades que assim se apresentaram para se avançar nas propostas de
criação de tais áreas. Isso fez com que prevalecesse um entendimento de que a conservação
da natureza era um setor técnico e burocrático e que todo o questionamento às políticas de
desenvolvimento deveriam ser encaminhadas dentro dos marcos da técnica e da ciência.
Nesse sentido:

(...) a conservação da natureza na Amazônia (...) avançou quando as circunstâncias


políticas eram favoráveis e quando um conjunto de princípios consistentes,
pretensamente científicos e taticamente selecionados, coadunaram a política de
conservação com os valores dominantes da administração tecnocrática do regime
militar (BARRETO FILHO, 2004, p. 61).

Desta forma, podemos concluir que a criação de parques nacionais, reservas


biológicas e outras unidades de conservação de proteção integral na Amazônia esteve
relacionado com uma das dimensões da via autoritária brasileira para a modernidade, em que
a politização e a manipulação do território foi fundamental no processo de modernização da

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estrutura econômica do país, sem alterar sua estrutura hierárquica (BECKER, 1988, 1990,
1992, apud BARRETO FILHO, 2004, p. 61).
Em 1981, a Política Nacional de Meio Ambiente traz, de forma inédita, uma
definição legal de meio ambiente, qual seja “o conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas”. No mesmo ano, foi estabelecido o Sistema Nacional de Meio Ambiente
(SISNAMA) que, sob direção do Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA), visava
constituir-se como um conjunto articulado de instituições, entidades, regras e práticas dos
entes federados (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) e de fundações instituídas
pelo poder público , responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental (USP,
1991 apud WEY, 2003, p. 63).
Em 1982, diante da falta de categorias de manejo próprias aos objetivos nacionais da
conservação, do número excessivo de terminologias para unidades de conservação não
consensuais quanto à sua definição, da sobreposição de unidades de conservação de fins
diversos e da confusão de atribuições, foi proposta a II Etapa do Plano do Sistema de
Unidades de Conservação para o Brasil, que, além da definição de critérios técnico-científicos
para a indicação e implantação de unidades de conservação e a ênfase à proteção da
biodiversidade, buscou a criação de novas categorias de manejo. Em 1984, foram definidas as
novas categorias de manejo Reserva Ecológica e Área de Relevante Interesse Ecológico.
(WEY, 2003, p. 65).
Acontece que foram sendo criadas, tanto em nível federal quanto estadual, unidades
de conservação que não correspondiam às categorias de manejo previstas nas duas Etapas de
Planos de Sistemas de Unidades de Conservação, nem às dez categorias previstas pela UICN
em 1978. Mesmo a SEMA parecia ter uma rede própria de unidades de conservação que
incluia as Estações Ecológicas e as Áreas de Proteção Ambiental, independentemente do
sistema adotado pelo IBDF (MILANO, 1990, p. 135 apud WEY, 2003, p. 66).
Em 1989, foi criado o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais Renováveis (IBAMA) (VIANNA et al., 1994 apud WEY, 2003, p. 67) a partir da
acomodação de diferentes instituições em uma só, como o IBDF, a SEMA, a
Superintendência do Desenvolvimento da Pesca (SUDEPE) e a Superintendência do
Desenvolvimento da Borracha (SUDHEVEA) (WEY, 2003, p. 73), com objetivo principal de
unificar a política ambiental brasileira e corrigir distorções presentes na administração de

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unidades de conservação (VIANNA et al., 1994 apud WEY, 2003, p. 67), mas herdando as
funções, a infra-estrutura e os problemas dessas instituições (WEY, 2003, p. 73). Nesse
mesmo ano o IBAMA e a Fundação para a Conservação da Natureza (FUNATURA)
elaboraram uma proposta de Sistema Nacional de Unidades de Conservação, com objetivo de
sistematizar conceitos, objetivos e tipos de categoria para as unidades de conservação (WEY,
2003, p. 67).
No contexto do processo de redemocratização e com movimentações para uma
assembleia constituinte, movimentos sociais como a União dos Povos da Floresta e
ambientalistas se uniram para garantir que suas reivindicações estivessem contempladas na
nova constituição, fazendo surgir, assim, o movimento socioambiental. Em 1992 a proposta
do IBAMA/FUNATURA de um sistema nacional de unidades de conservação é protocolado
como projeto de lei que viria a ser o atual SNUC.
As discussões e debates sobre o projeto de lei do SNUC duraram 10 anos e foram
marcadas por duas concepções distintas de relação homem natureza: a que acreditava que o
homem era inerentemente destruidor da natureza (homem x natureza) e outra, que acreditava
que algumas populações e comunidades podiam viver de maneira integrada com a natureza
(homem-natureza). Dessa forma, ambas as concepções foram contempladas na Lei do SNUC
(2000), que classificou o rol das unidades de conservação em categoria de proteção integral e
uso sustentável e, ainda, rompeu com o paradigma da expulsão compulsória, ao prever a
permanência de populações tradicionais até que seja possível o reassentamento para local com
as mesmas condições de reprodução socioculturais. Apesar de a Convenção 169 da OIT ter
sido incorporada ao ordenamento jurídico pátrio em 2004, o SNUC incorporou vários
conceitos e diretrizes desta convenção, antecipando seus efeitos jurídicos no país.

2. DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL?

O rompimento da barragem de rejeitos decorrentes da mineração em Mariana - MG


e a consequente tragédia ambiental ocorrida no Rio Doce, a catástrofe na usina nuclear de
Fukushima e o vazamento de radiação, a dos altos níveis de uso de agrotóxico ao
desenvolvimento de câncer, são alguns acontecimentos que colocam em perspectiva a crise
ambiental na qual a sociedade mundial está inserida.

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ISSN 2236-9651, n. 7

Esses desastres possuem um ponto de interseção, são atividades que exploram


recursos naturais e os transformam em mercadorias para atender as demandas do mercado.
Assim, para caminhar na trilha do desenvolvimento econômico-social prometido pelos
programas de organismos internacionais e almejado pela periferia, é necessário extrair o
minério de ferro para confecção de diversos bens de consumo, gerar energia elétrica para o
abastecimento majoritariamente industrial e aumentar a produtividade das monoculturas
através da utilização de agrotóxicos frente a possibilidade do desabastecimento alimentar.
Diante disso, podemos pensar que a destruição ambiental está associada ao modo de
produção?
Um marco da preocupação ambiental foi em 1972, quando diante dos inegáveis
sinais da crise ambiental que colocavam em risco a existência humana e do planeta, a ONU
organizou a Primeira Conferência Mundial para o Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentável, em Estocolmo. Como resultado dessa iniciativa, em 1987, a Comissão Mundial
sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento tornou público o relatório “Nosso Futuro
Comum”, também conhecido como Relatório Brundtland, que apontou como receita para
saída da crise ambiental o desenvolvimento sustentável, definido como um desenvolvimento
que fosse capaz de suprir as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das
futuras gerações de satisfazerem suas próprias necessidades.
Entretanto, como é possível compatibilizar a preservação do meio ambiente com o
produtivismo, o crescimento econômico ilimitado e o fomento do consumo através da
inculcação de falsas necessidades nos indivíduos, todos característicos do atual modo de
produção, frente à finitude dos recursos naturais? A fórmula desenvolvimento +
sustentabilidade = desenvolvimento sustentável é uma explícita contradição, pois
desconsidera que há limites de fontes de energia e recursos naturais necessários, níveis de
poluição e mudanças climáticas toleráveis, consistindo nos limites absolutos do sistema
capitalista e não propõe a ruptura com esse modo de produção.
A produção no capitalismo se orienta pelo crescimento econômico,
consequentemente, pela acumulação de capital. Chesnais explica, segundo Marx, a essência
do capital. De acordo com Chesnais, é através do dinheiro que se gera mais dinheiro. Disso
depreende-se que o produtivismo é essencial para o ciclo de acumulação de capital e, para
tanto, ele se sustenta na mais-valia decorrente da exploração dos trabalhadores e no estímulo
ao consumo das mercadorias produzidas. No que concerne ao enriquecimento pela mais-

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valia, os empresários organizam a atividade produtiva de forma eficiente objetivando o


aumento da produtividade dos trabalhadores ao passo que tentam reduzir seus gastos com os
empregados (CHESNAIS, 2009, p. 15).
Cabe salientar que a concorrência entre as empresas no mercado gera, por sua vez,
uma concorrência entre os trabalhadores pelos postos de trabalho que existem, provocando a
submissão dos trabalhadores à lógica produtivista e causando o aprofundamento desta.
Ademais, ao mesmo tempo que os trabalhadores vêem usurpada a mais-valia de seu trabalho,
eles são também mercado consumidor da produção capitalista contribuindo duas vezes para o
acúmulo de capital. (CHESNAIS, 2009, p. 15)
Quanto ao fomento do consumismo, é necessário o condicionamento dos
assalariados e de toda a população para que comprem. Uma vez que o processo de fabricação
das mercadorias é orientado pela produtividade, ao final da produção o mercado será
inundado pela maior quantidade de mercadorias que se foi possível fabricar e que precisam
ser vendidas para que a mais-valia inscrita nelas seja paga. O passo para o consumo consiste
no convencimento de que as mercadorias são úteis, tanto na autenticidade da utilidade do
produto para atender as necessidades do comprador, quanto no sentido de permitir a
realização da mais-valia encerrada na mercadoria. O que importa é “que las mercancías que
contienen plusvalor tengan la apariencia de “cosas útiles”, pues para el capital la “utilidad” es
lo que permite obtener ganancias (lucros) y proseguir el proceso infinito de valorización”
(CHESNAIS, 2009, p. 15).
Estes mecanismos de acumulação de capital descritos acima, que são impulsionados
pela necessidade de valorização infinita e ilimitada do capital, levam simultaneamente: i) ao
excesso de acumulação de meios de produção e a consequente superprodução de
mercadorias; ii) a existência de uma situação de desemprego endémico e; iii) a um imenso
desperdício de recursos não renováveis, desperdício contínuo porque é tão inerente ao
capitalismo como é a superprodução (CHESNAIS, 2009, p. 16).
Diante disso, depreende-se que a própria racionalidade do capitalismo expõe, na
realidade, a irracionalidade social e ambiental deste sistema. Ele gera a destruição ambiental e
a desigualdade social que supostamente se busca combater através do desenvolvimento
sustentável. Embora seja evidente a associação da destruição ambiental ao desenvolvimento
do modo de produção capitalista, o relatório Brundtland não contextualiza a crise ambiental e
o conceito de desenvolvimento sustentável nesses termos.

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O relatório aponta a necessidade de uma nova abordagem de crescimento


econômico tendo em vista que a finitude dos recursos naturais ameaça o desenvolvimento
econômico e social, de maneira que os países “em desenvolvimento” não poderiam manter o
mesmo ritmo de crescimento econômico dos países “desenvolvidos” (FREITAS, NÉLSIS e
NUNES, 2012. p. 44). Assim, o desenvolvimento sustentável foi construído como um
conceito capaz de aliar meio ambiente e crescimento econômico, sem questionar a
continuidade do sistema capitalista (FREITAS, NÉLSIS e NUNES, 2012. p. 45).
Atualmente no mundo globalizado, a divisão internacional do trabalho ainda se
configura como nos tempos coloniais. As ex-colônias, hoje países periféricos, seguem
exportando matéria prima para os países centrais e nossas economias atreladas a exploração
de recursos naturais perpetuam a troca desigual de mercadorias e da degradação ambiental.
Esse intercâmbio desigual entre periferia e centro não pode ser ignorado na elaboração de um
futuro comum, pois a degradação ambiental, como lembra Leff (1994), “acentuou-se nas
regiões onde, historicamente, as formações sociais, sobretudo os ecossistemas tropicais, foram
explorados pelos países capitalistas industrializados” (FREITAS, NÉLSIS e NUNES, 2012.
p. 43).
É perceptível o rastro de degradação deixado pela sanha da acumulação ilimitada de
capital que gera suas riquezas a partir da transformação da natureza em mercadoria e da mais-
valia extraída dos trabalhadores e da natureza no processo de transformação dessa natureza
em mercadoria. Quando do colonialismo, a exploração dos recursos naturais das colônias
permitiu a acumulação primitiva de capital fundamental para a consolidação do modo de
produção capitalista e o consequente desenvolvimento dos países centrais, outrora
metrópoles.
De fato os países periféricos não podem seguir a mesma receita de desenvolvimento
que os países centrais para avançarem no sentido da redução da desigualdade social a fim de
oferecer qualidade de vida a suas populações. A busca pela justiça social não pode perder de
vista a necessidade do meio ambiente equilibrado. Para fugir do modelo hegemônico de
desenvolvimento que nos colocou na “crise ambiental” é preciso uma “reorganização da base
civilizacional e da estrutura política, econômica social e cultural, vigente nas sociedades
instituídas no período posterior à Revolução Industrial e no marco da modernidade
capitalista” (LOUREIRO, 2006. p. 11 apud FREITAS, NÉLSIS e NUNES, 2012. p. 44).

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Na contramão da mudança necessária, o conceito hegemônico de desenvolvimento


sustentável mostra-se como ideologia que ao mesmo tempo que ignora as determinações
históricas do processo destrutivo das sociedades e da natureza, decorrentes do modo de
produção, apela à preservação da natureza, ao enfrentamento da desigualdade social e ao
comprometimento individual e coletivo da sociedade com a natureza (FREITAS, NÉLSIS e
NUNES, 2012. p. 46). Além disso, essa concepção de desenvolvimento sustentável não
questiona a relação de dominação do homem com a natureza e que consiste em fator
potencializador do processo destrutivo decorrente do modo de produção, conforme segue:

A ideia de desenvolvimento, tal como existe na sociedade moderno-colonial, é


questionada por Porto-Gonçalves (2004), pois pressupõe a dominação da natureza.
O autor sinaliza a importância de determinadas condições jurídicas e políticas para
novas formas de dominação que não só prolonguem, mas intensifiquem os
processos anteriores de apropriação destrutiva da natureza. Ou seja, mesmo diante
dos graves problemas, são apresentadas propostas como “plante uma árvore”,
“promova a coleta seletiva do lixo” ou “desenvolva o ecoturismo” (FREITAS,
NÉLSIS e NUNES, 2012. p. 46).

Marx, ao tratar da grande indústria e da agricultura, fala sobre o processo de retirada


do campesinato da terra para a implantação da agricultura mercantil e explicita a ruptura
metabólica entre sociedade e natureza, como resultado do produtivismo capitalista (LÖWY,
2014, p. 27 e 28). A noção de fratura metabólica pressupõe que “a natureza e o homem
possuiriam um metabolismo único, esta seria o corpo inorgânico desse, e, com a alienação do
próprio ser no capitalismo, ocorreria um distanciamento visceral entre ambos” (FREITAS,
NÉLSIS e NUNES, 2012. p. 42).
Assim, a fratura metabólica consiste na inversão da relação Homem natureza na
medida que passa a desconsiderar o homem como parte da natureza e o coloca na posição de
senhor da mesma tendo em vista sua capacidade de transformação da natureza pelo trabalho.
Marx e Engels, na Crítica do Programa de Gotha, refutam essa tese ao sustentar que “o
trabalho não é a fonte de toda a riqueza. A natureza é a fonte dos valores de uso (que são, de
qualquer forma, a riqueza real!) tanto quanto o trabalho, que não é em si nada além da
expressão de uma força natural, a força de trabalho do homem” (MARX, ENGELS, 1950, p.
128 apud LÖWY, 2014, p. 25).
Engels, no texto “O papel do trabalho na transformação do macaco em homem”,
após mencionar alguns exemplos de atividade humana predatória sobre o meio ambiente
reafirma a condição do homem como ser intrínseco à natureza:

261
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Os fatos nos lembram a todo instante que nós não reinamos sobre a natureza do
mesmo modo que um colonizador reina sobre um povo estrangeiro, como alguém
que está fora da natureza, mas que nós lhe pertencemos com nossa carne, nosso
sangue, nosso cérebro, que nós estamos em seu seio e que toda a nossa dominação
sobre ela reside na vantagem que levamos sobre o conjunto das outras criaturas por
conhecer suas leis e por podermos nos servir dela judiciosamente (ENGELS, 1968,
p. 181 apud LÖWY, 2014, p. 24)

Diante da tentativa do atual conceito de desenvolvimento sustentável de neutralizar a


imagem do capital perante a degradação ambiental por ele provocada, dada a forte alienação
entre homem e natureza intrínseca à fratura metabólica identificada por Marx e Engels
(FREITAS, NÉLSIS e NUNES, 2012. p. 47), a possibilidade de uma existência sustentável
para a humanidade só pode se dar a partir da renúncia da lógica capitalista de produção pela
produção e da acumulação de capital, de riquezas e de mercadorias como fim em si,
abandonando a ideia de crescimento infinito.

3. RESULTADOS ALCANÇADOS

Podemos observar que o modelo econômico se apropriou tanto da política ambiental


quanto do conceito de desenvolvimento sustentável. No âmbito das organizações multilaterais
como ONU e suas agências, em que seus integrantes representam Estados-Nação, sociedade
civil e corporações empresariais, prevalece a ideologia do crescimento econômico infinito
porque a economia dos países está fortemente atrelada ao modelo de desenvolvimento
econômico e social que só é possível com crescimento econômico constante. Dessa forma,
não se propõe uma superação do modelo posto, mas sim uma tentativa de conciliação.
Na mesma linha, foi possível observar a influência que estes organismos
multilaterais exerceram na política de meio ambiente nacional, principalmente a partir da
década de 1970, quando ocorreu o maior número de criação de unidades de conservação de
proteção integral na Amazônia e Centro-Oeste, em parte para cumprir exigências dos
financiadores internacionais como o Banco Mundial ou acessar os fundos do PNUMA e
PNUD. No Brasil, a política de meio ambiente e a política de desenvolvimento e exploração
dos recursos naturais não se excluem ou, sequer, são antagônicas, mas, sim, são
complementares no sentido de que a política ambiental é voltada para orientar a exploração
dos recursos necessários ao desenvolvimento econômico.

262
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Tendo em vista que o produtivismo é inerente ao modo de produção capitalista, seria


utópico acreditar que o capitalismo teria a capacidade de se auto impor os limites do seu
crescimento econômico e da acumulação de capital hoje, alterando suas características
estruturais, em respeito ao direito de gerações futuras, por exemplo.
Desde a assunção da crise ambiental, em 1972, o que observamos é o seu
agravamento. O capitalismo tem se pintado de verde sob o pretexto do desenvolvimento
sustentável e transformado em lucro a sustentabilidade através do marketing verde, mas sem
alterar de maneira significativa seus processos de produção. Assim como nas inerentes crises
econômicas cíclicas, onde o capitalismo se reinventa para continuar lucrando, parece que a
crise ambiental tem surtido efeito semelhante.
Se as políticas de conservação da natureza não consideram a centralidade do modo
de produção capitalista para a crise ambiental, as áreas protegidas vão consistir em ilhas de
conservação que podem ganhar contorno de zonas de recursos naturais a serem exploradas
quando a natureza fora delas já tiver sido consumida e deteriorada. Uma poupança de recursos
naturais a ser utilizada no futuro, pois as áreas protegidas, apesar de reservadas, possuem
valor de mercado e enquanto os recursos naturais vão se tornando escassos fora delas, elas se
valorizam.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante o exposto, podemos vislumbrar que uma das possibilidades futuras das
unidades de conservação frente o conceito de desenvolvimento sustentável hegemônico, é se
tornar reserva de mercado de recursos naturais, de modo que para se pensar política
ambiental é imprescindível contextualizar o protagonismo do modo de produção capitalista na
crise ambiental.
Sugerimos, portanto, a necessidade do aprofundamento de estudos interdisciplinares,
inclusive empíricos, capazes de identificar outras interseções entre política ambiental e
desenvolvimento sustentável e os sintomas dessa relação no atual modelo de produção, assim
como estudar e elaborar modelos alternativos.

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REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto nº 4.340 de 22 de agosto de 2002 - Regulamenta artigos da Lei no 9.985, de 18 de julho de
2000, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC, e dá outras
providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4340.htm>. Acesso em
01/09/2017.

_______. Lei nº 9.985 de 18 de julho de 2000 - Regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da
Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras
providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9985.htm>. Acesso em 01/09/2017.

CHESNAIS, François. Orígenes comunes de la crisis económica y la crisis ecológica. Herramienta, 2009.

FREITAS, Rosana de Carvalho Martinelli; NÉLSIS, Camila Magalhães; NUNES, Letícia Soares. A crítica
marxista ao desenvolvimento (in) sustentável. Rev. katálysis, v. 15, n. 1, p. 41-51, 2012.

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<http://www.inea.rj.gov.br/Portal/Agendas/BIODIVERSIDADEEAREASPROTEGIDAS/UnidadesdeConserv
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LÉVI-STRAUSS, C. Raça e História. Col. Os Pensadores. São Paulo: Ed. Abril, 1976.

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LÖWY, Michel. O que é o Ecossocialismo? 2. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2014.

PINHEIRO, Kelly. Levantamento do Perfil Socioeconômico, da Percepção Ambiental e dos Conflitos no


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URBAN, Teresa. Saudade do matão: relembrando a história da conservação da natureza no Brasil. Editora
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WEY, MC de B. Unidades de Conservação: intenções e resultados. São Paulo: Annablume: Fapesp, 2003.

264
DIREITO À TERRA:
UMA ANÁLISE DA LUTA INDÍGENA CHIQUITANO

MOREIRA DA COSTA, Loyuá Ribeiro Fernandes


Mestranda em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF).
COUTO, Larissa de Paula
Mestranda em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense (PPGDC-UFF).

RESUMO

O estudo se volta para a discussão relacionada ao racismo institucional e ambiental, com enfoque em
questões indígenas brasileiras, em especial da etnia Chiquitano, localizada em Mato Grosso. A
temática demonstrará a luta indígena como potencial emancipador para alcance de construção de
mecanismos jurídicos e econômicos de proteção ambiental e de emersão de novas formas de cidadania.
Para tanto, o estudo realiza uma análise acerca de constituições latino-americanas, como Bolívia e
Equador. Assim, objetiva-se demonstrar perspectivas teóricas e práticas anticapitalistas, sob o viés
decolonial. A pesquisa qualitativa interdisciplinar, calcada na teoria crítica, articula Antropologia,
História, Direito, Política, Economia e Cultura. Isso porque o marco teórico-metodológico adotado
permite demonstrar a interconexão entre os diferentes ramos dos saberes. Conclui-se a pesquisa
demonstrando alternativas ao capitalismo verde e sua relação com a importância das lutas sociais.

Palavras-chave. Capitalismo Verde; Racismo Institucional; Racismo Ambiental; Chiquitano.

ABSTRACT

The study is related to the discussion about institutional and environmental racism, focusing on
Brazilian indigenous issues, especially on the Chiquitano ethnic group, located in Mato Grosso. The
theme will demonstrate the indigenous struggle as an emancipatory potential to reach the construction
of legal and economic mechanisms for environmental protection and the emergence of new forms of
citizenship. To do so, the study analyzes Latin American constitutions, such as Bolivia and Ecuador.
Thus, it aims to demonstrate theoretical perspectives and anti-capitalist practices, under the decolonial
bias. The qualitative interdisciplinary research, based on critical theory, articulates Anthropology,
History, Law, Politics, Economy and Culture. This is because the theoretical-methodological
framework adopted allows us to demonstrate the interconnection between the different branches of
knowledge. The study concludes by showing alternatives to green capitalism and its relation to the
importance of social struggles.

Keywords. Green Capitalism; Institutional Racism; Environmental Racism; Chiquitano.

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INTRODUÇÃO

O artigo tem como objetivo compreender a disputa de terras tradicionalmente


ocupadas pelas comunidades Chiquitano1 e sua relação com o capitalismo verde, racismo
ambiental e racismo ambiental. Para tanto, o estudo baseia-se em pesquisa empírica,
utilizando meios jurídico-processuais, pesquisa de campo e de análise de mecanismos
constitucionais de países da América Latina, como Bolívia e Equador.
A fim de trazer subsídios ao estudo, foi feito um levantamento documental nos
arquivos da FUNAI, em Cuiabá, nos anos de 2014, 2015 e 2016. No intuito de conhecer
melhor a situação em que as comunidades Chiquitano estão submetidas e de colher
informações de diferentes lideranças indígenas, realizou-se duas viagens de campo nos meses
de maio e julho de 2014 e reuniões pela internet com membros das comunidades, em agosto
de 2017. Ainda em 2014, foi realizado acompanhamento de liderança indígena da
comunidade de Vila Nova Barbecho à Delegacia Federal de Cáceres, junto ao Procurador
Federal da FUNAI, para relato de ocorrência de ameaça, bem como visita ao Ministério
Público Federal, na mesma cidade, para melhor compreensão do conflito socioambiental.
No que diz respeito às fontes orais, estas basearam-se em entrevistas
semiestruturadas por meio de formulário dialogado com indígenas das comunidades
Chiquitano de Fazendinha, Vila Nova Barbecho, Nossa Senhora Aparecida e Aldeia Urbana
Aeroporto Hitchi Tuúrrs. Os fatos apontam a possibilidade de ocorrência de violação de
direitos humanos desde a década de 1970, momento em que o INCRA (Instituto de
Colonização e Reforma Agrária) intensificou a distribuição de terras para instalação de
fazendas.
O estudo proposto foi elaborado com a ideia de compreensão e aprofundamento no
que tange aos direitos humanos dos povos indígenas, como o direito à autodeterminação, ao
usufruto das terras que tradicionalmente ocupam, à saúde, ao trabalho digno, à igualdade na
diferença, à reprodução físico-cultural, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Pensou-se na possibilidade de vir a servir como meio de difusão de conhecimento acerca
desses direitos aos índios, bem como de trazer ao ambiente acadêmico uma situação que é
corriqueira às diversas etnias. Também tem por escopo romper com as amarras do
1
A 1ª Reunião Brasileira de Antropologia, ocorrida no Rio de Janeiro em 1953, aprovou uma convenção para
uniformizar a grafia dos nomes tribais brasileiros. Neste estudo, portanto, os “nomes tribais se escreverão com
letra maiúscula, facultando-se o uso de minúscula no seu emprego adjetival” e, ainda, “não terão flexão
portuguesa do número ou gênero, quer no uso substantival, quer no uso adjetival”. (SCHADEN, 1976, p. XII).

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colonialismo que nos rodeiam e que utilizam formas de opressão e ocultamento de


identidades indígenas, levando-as ao extermínio.
A identidade dos índios vincula-se à sua forma cultural de habitar as terras e de fazer
uso dos recursos naturais nelas existentes que não somente é fonte de subsistência, como
também de preservação do meio ambiente. A terra é a base de produção e sustentáculo da
identidade étnica, sendo uma premissa à fruição dos demais direitos. Nesse sentido, o artigo
não trata apenas de uma questão sobre conflito agrário, mas da necessidade de (r)existência
étnico-cultural dos povos indígenas ante a colonialidade de poder2 que se verifica tanto à nível
local, como regional e global.3
Ao longo da leitura, será possível perceber que a epistemologia indígena é
fortemente ligada às vontades da natureza. Essa noção de mundo entra em conflito com a de
atores sociais e governamentais que possuem concepções socioeconômicas, pautadas em leis
nacionais e internacionais, que permitem uma relação de domínio dos recursos ambientais. A
exterminação das identidades indígenas relaciona-se à degradação do meio ambiente,
tratando-se, portanto, de um estratégia político-econômica.
Dessa forma, conservar a vida, concepções identitárias, heranças de pensamentos e
sabedorias significa cultivar a alteridade e uma perspectiva de solidariedade intercultural,
alcançando uma consciência de humanidade planetária. Isso implica diálogo e salvaguarda de

2
Índios e não índios encontram-se numa relação de “colonialidade de poder” (QUIJANO, 2005) que desde
tempos remotos sustenta uma suposta superioridade/inferioridade. Essa relação baseia-se em dicotomias como
“cultura científica/cultura literária, conhecimento científico/conhecimento tradicional, homem/mulher,
cultura/natureza” (SANTOS, 2000, p. 739).
3
O julgamento da Petição nº 3.388, a respeito da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, instituiu como marco
temporal ao direito à terra indígena a data de promulgação da Carta Magna, ou seja: 05.10.1988. (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 19.03.2009). Embora o Supremo
Tribunal Federal tenha definido que o marco temporal se aplicaria somente a esse caso, em 2015, aplicou,
também, para anular a demarcação das Terras Indígenas de Guyraroka, dos Guarani Kaiowá, e Limão Verde e
Buriti, dos Terena. Não bastando, em 20.07.2017, foi emitido parecer pela Advocacia Geral da União e assinado
pelo Presidente da República, Michel Temer, com o mesmo entendimento quanto ao marco temporal. Muito vem
sendo discutido a respeito da natureza desse parecer. Uns entendem que seja apenas opinativo, não tendo força
vinculante, e até mesmo inconstitucional (nesse sentido, ver: http://cimi.org.br/site/pt-
br/?system=news&conteudo_id=9395&action=read Acesso em: 02.08.2017). Outros afirmam que o parecer é
vinculante, o que significa que toda a administração federal deverá incorporar elementos da decisão do Supremo
Tribunal Federal sobre o caso da Terra Indígena Raposa-Serra do Sol (nesse sentido, ver http://cimi.org.br/site/pt-
br/?system=news&action=read&id=9393 Acesso em 02.08.2017). Outra transgressão aos direitos indígenas
ocorreu em 21.08.2017, quando o Ministério da Justiça anulou a Portaria nº 581 de 2015 que reconhecia 500
hectares da Terra Indígena do Jaraguá, pertencente ao povo indígena Guarani, em São Paulo. Segundo a decisão, a
área “foi demarcada sem a participação do Estado de São Paulo na definição conjunta das formas de uso da área”
reduzindo-a para apenas 3 hectares. A anulação propiciará a privatização da Unidade de Conservação, Parque
Estadual do Pico do Jaraguá (https://pib.socioambiental.org/pt/noticias?id=181337&id_pov=76 Acesso em
22.08.2017). O artigo não objetiva o aprofundamento dessas questões e etnias, trazendo-as apenas para ilustrar a
problemática que assola os povos indígenas brasileiros.

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direitos que garantam a diversidade cultural, condições de igualdade e dignidade. Esses


direitos estão previstos em tratados internacionais e são constitucionalmente outorgados aos
membros da sociedade nacional, mostrando-se fundamentais a uma convivência justa e
pacifica da sociedade.
O caminho metodológico aporta-se na construção de um diálogo entre o saber
científico ocidental e o entendimento de que natureza e sociedade constituem-se de objetos e
fenômenos dependentes entre si e que se condicionam numa relação de troca. Como
resultado, ocorrem reações no modus vivendi circundante dos índios, ainda que condicionadas
a forças contraditoriamente articuladas, geradoras de raízes, identidades e conflitos.
Nesse sentido, o prisma epistemológico ofertado pelo Direito, que se baseia em fatos
e normas predefinidas, permite examinar positivamente quais os direitos violados e os
princípios gerais que melhor esclareçam a controvérsia. Já a base empírica do estudo,
amparada pela ótica antropológica, demostra o ponto de vista dos sujeitos e evidencia suas
práticas e saberes locais, indagando se a questão analisada tem algo a dizer sobre o universal,
a fim de compreender o etnocultural Chiquitano. Dessa forma, o estudo etnográfico permite
aquilatar as mudanças no modo de vida percebidas pelas comunidades Chiquitano.
A exploração científica desta questão conduz ao estudo e entrecruzamento de
diversos vieses epistemológicos. Implica na interface de campos do conhecimento, como
direito, história, geografia geral e regional, sociologia e antropologia, donde emerge o caráter
interdisciplinar que propicia o processo de tradução e diálogo entre saberes.
A FUNAI providenciou o reconhecimento étnico do povo Chiquitano somente no
final da década de 1990, revelando uma situação complexa e pouco estudada sob a ótica
jurídica, antropológica e histórica. Portanto, promover uma abordagem jurídica sobre os
possíveis direitos humanos violados nas comunidades Chiquitano reveste-se de caráter
urgente e prioritário para uma das mais obscuras questões do indigenismo mato-grossense na
atualidade. Certamente, uma análise do ponto de vista do direito poderá fortalecer o processo
de luta do povo indígena Chiquitano para terem suas terras tradicionais demarcadas.

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1. POVO INDÍGENA CHIQUITANO: UM ESTUDO ETNOGRÁFICO E AS


REPERCUSSÕES DOS CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS NO PODER
JUDICIÁRIO

O povo indígena Chiquitano origina-se de uma amálgama de etnias fusionadas nas


missões jesuíticas implantadas nos anos de 1691 a 1760. Recebeu essa designação do
naturalista francês Alcides d’Orbigny durante sua visita à Bolívia, em 1831, como uma
atribuição genérica aos índios que habitavam a região. Nos dias de hoje, os Chiquitano
ocupam terras nos dois lados da fronteira Brasil-Bolívia, na hinterlândia das cabeceiras do rio
Paraguai com a do rio Guaporé, no Brasil, e, a Oeste, com o rio Guapay, em solo boliviano.
Dados de 20084 demonstram que, em Mato Grosso, estima-se uma população de 2400 índios
vivendo em trinta e três comunidades nos municípios de Cáceres, Porto Esperidião, Pontes e
Lacerda e Vila Bela da Santíssima Trindade, formando um contínuo fronteiriço. (MOREIRA
DA COSTA, 2006).5
O Tratado de Madri, firmado entre Portugal e Espanha em 1750, estimulou o
povoamento da Província de Mato Grosso com a utilização da mão de obra indígena pelos
Portugueses, sendo que a do Chiquitano era considerada especializada na produção de redes,
mantas, alimentos. Um século depois, a Lei de Terras (1850)6 e o Tratado de Ayacucho

4
Trata-se de dado trazido por Moreira da Costa (2006) pautado em relatório elaborado por Grupo de Trabalho da
FUNAI. Para aproximar-se de uma noção mais atualizada, pesquisas documentais realizadas nesse mesmo órgão,
em 2014, possibilitou-me auferir a existência de 137 famílias somente no município de Vila Bela da Santíssima
Trindade, mais especificamente, na Aldeia Urbana Aeroporto Hitchi Tuúrrs; dados coletados nesse mesmo
período apontam que Fazendinha e Acorizal possuem cerca de 384 moradores; em Vila Nova Barbecho, 90
moradores; em Santa Luzia, 130.
5
Moreira da Costa (2006) aponta a existência de trinta e uma comunidades. No entanto, em 2017, ocorreu divisão
interna que originou as comunidades Notchopro Matupama e Nautukich, de acordo com entrevista realizada
virtualmente com membro Chiquitano, totalizando trinta e três comunidades. Notchopro Matupama adveio da
comunidade Central e Nautukich da Acorizal. De acordo com Moreira da Costa (2006), são consideradas
comunidades os núcleos de famílias Chiquitano, mesmo que em algumas se observe a presença significativa de
não índios.
6
Promulgada por Dom Pedro II, trata-se da primeira iniciativa brasileira no sentido de organizar a propriedade
privada, que até então não possuía nenhum documento que regulamentasse a posse de terras. Foi aprovada no
mesmo ano que a Lei Eusébio de Queirós, que previa o fim do tráfico negreiro e sinalizava a abolição da
escravidão no Brasil. Em razão da preocupação de fazendeiros e políticos latifundiários de que negros pudessem
vir a se tornar donos de terras, foi estabelecido também por essa lei que as terras só poderiam ser adquiridas por
compra e venda ou doação do Estado. Portanto, não era mais permitido obter terras por meio de posse
(usucapião). Aqueles que já ocupavam algum lote recebiam o título de proprietário, mas desde que residissem e
tivessem produtividade na localidade.

269
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(1867)7, intensificaram a ocupação das terras Chiquitano, tidas como devolutas pelos
fazendeiros e destacamentos militares. (MOREIRA DA COSTA, 2006).
Com o advento da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, em
1891, segunda constituição do Brasil e primeira de sistema republicano de governo, as terras
devolutas foram transferidas à competência dos governos estatais. Estes expediram títulos de
domínio de terras tradicionalmente ocupadas por povos indígenas que não tinham seus
territórios reconhecidos, gerando muitos conflitos agrários e socioambientais.
Na guerra do Chaco, entre a Bolívia e o Paraguai, no início do século XX, índios
Chiquitano lutaram no exército boliviano. Este foi um momento muito difícil para
sobrevivência da etnia, pois o exército boliviano obrigou homens e meninos a entrarem no
combate. Várias famílias Chiquitano fugiram da Bolívia para o Brasil, a fim de pouparem
seus filhos da guerra que os dizimou em grande parte e dispersou muitas comunidades no
Brasil, pois o exército boliviano entrava em terras na fronteira brasileira para arregimenta-los
para a guerra.
Além disso, a regularização fundiária efetuada pelo INCRA nas terras tradicionais
pertencentes aos Chiquitano, a partir de 1970, permitiu a expansão de grandes latifúndios, o
que contribuiu ao aumento das dificuldades de sobrevivência desse povo. (MOREIRA DA
COSTA, 2006; SILVA, 2004).8 Assim, comunidades Chiquitano tiveram suas terras
parceladas em diminutos lotes que, posteriormente, foram adquiridos por fazendeiros. Alguns
índios, sob coação, acabaram abandonando seu local de origem e, por não terem para onde ir,
ocupam faixas de servidão de estradas e periferias de municípios próximos. Os que resistem
em suas terras estão cercados e encapsulados por fazendeiros, confinados em pequenas áreas
comunais. Desde então, assistem aos recursos naturais necessários a sua sobrevivência físico-

7
Celebrado em La Paz, Bolívia, também conhecido como Tratado da Amizade ou Tratado Muñoz-Netto.
Declarou paz entre o Império Brasileiro e a Bolívia, bem como estabeleceu a possibilidade legal de navegação e
tráfego. Assim, foram recuadas as fronteiras bolivianas a favor do Império Brasileiro. As embarcações bolivianas
passaram a ter acesso aos rios brasileiros. O extrativismo da borracha na região tornou-se o novo projeto de vida
de nordestinos que buscavam fugir da seca, o que resultou em maior povoamento da região. Em 1898, a Comissão
Demarcadora de Limites demonstrou que parte do Acre pertencia à Bolívia. Acontece que essa divisão territorial
entre os Estados-nação ocultava os verdadeiros donos das terras: os indígenas que ali viviam.
8
Durante pesquisa documental realizada na FUNAI, em 2014, foi possível auferir que, em 08.01.2013, o
Ministério Público instaurou, por meio da Portaria nº 2, Inquérito Civil Público para apurar o envolvimento do
INCRA no processo de parcelamento das terras tradicionais Chiquitano.

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cultural serem transformados em pastagens, ironicamente por sua própria força de trabalho
que, muitas vezes, é realizada de forma análoga à escravidão.9
Em decorrência desse histórico processo de esbulho, discriminação e silenciamento,
apenas quatro, das trinta e três comunidades Chiquitano, se declaram indígenas. Por isso, o
presente artigo elege, especificamente, a trajetória das comunidades Chiquitano: Fazendinha e
Acorizal (localizadas nas Glebas Casalvasco, Tarumã e Santa Rita), Vila Nova Barbecho e
Nossa Senhora Aparecida (situadas na Gleba Tarumã). Em outra conformação, também
objeto deste estudo, a Aldeia Urbana Aeroporto Hitchi Tuúrrs, composta por Chiquitano
moradores de bairros periféricos do município de Vila Bela da Santíssima Trindade, todas
elas em Mato Grosso.
No final dos anos de 1990, o licenciamento ambiental para a construção do
Gasoduto Bolívia-Mato Grosso10 indicou a necessidade de demarcação das terras Chiquitano
ao longo da fronteira brasileira. Diante de tal condicionante, o Estado brasileiro concedeu
maiores recursos à FUNAI a fim de que promovesse a identificação e delimitação da Terra
Indígena Portal do Encantado, como pressuposto à construção de estrada que passaria pelo

9
Durante pesquisa de campo, por meio de formulário dialogado, foi relatado por membros Chiquitano a forma
como realizavam os trabalhos para fazendeiros que, nos termos da Constituição Federal de 1988 e das leis
infraconstitucionais, configurariam trabalho análogo à escravidão. Isso porque, a exemplo da comunidade Vila
Nova Barbecho, os índios chegavam a ficar mais de doze horas dentro das águas de rio da região, incentivados por
pinga para permanecerem com seus corpos quentes quando no inverno. As condições da comida e o local onde se
alimentavam eram impróprios. Além disso, um dos fazendeiros que chegou a morar na região destruiu a roça da
comunidade, forçando-os a comprarem alimentos produzidos em suas fazendas, bem como as ferramentas de
trabalho em mercearia próxima. No final do mês, ficavam endividados e não tinham dinheiro para receber. Após a
chegada da FUNAI, no final da década de 1990, essa situação cessou, mas não se sabe ao certo como os trabalhos
são empreendidos por aqueles que não se autodeclaram indígenas, pois preferem silenciarem-se a perderem o
trabalho.
10
A efetivação desse projeto foi impedido por movimentos sociais bolivianos, incidente denominado “Guerra do
Gás”. A construção da estrada fazia parte do projeto de desenvolvimento do Eixo Andino (Venezuela, Colômbia,
Equador, Peru, Bolívia) operado pela Iniciativa de Integração da Infraestrutura Sulamericana (IIRSA), que
objetivava implementar interesses do Eixo Interoceânico Central (Sudeste brasileiro, Paraguai, Bolívia, norte do
Chile, sul do Peru), bem como do Eixo Perú-Brasil-Bolívia. A IIRSA é um programa composto por 12 países da
América do Sul que visa promover a “integração sul-americana” a partir da modernização conjunta da
infraestrutura de transporte, energia e telecomunicações. Para isso, seria necessário a construção da referida
estrada que passaria por territórios indígenas na fronteira Brasil-Bolívia, almejando a exploração e exportação dos
recursos naturais pela Petroandina e pela Petrobrás. A construção da estrada para ligação dessas regiões, em nome
do desenvolvimento econômico, seria realizada pela empreiteira brasileira OAS, financiada pelo Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O Eixo Peru-Bolívia-Brasil permitiria a expansão do
comércio destes países com a Ásia. (SANTIAGO; BELLO, 2017). Essa política de desenvolvimento buscava
uma dependência dos países centrais. No entanto, acabou por demonstrar não a integração do Sul, mas uma
interrelação de interesses de mercados globais e de subimpérios calcados na degradação ambiental e extermínios
de etnias indígenas. (SANTIAGO; BELLO, 2017).

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território indígena.11 Assim, parte da área foi reconhecida como pertencente às comunidades
Acorizal e Fazendinha, no entanto, a portaria que assim a declara foi suspensa por decisão
judicial12.
Pesquisas iniciais sobre o processo histórico de esbulho das terras onde se
encontram os Chiquitano, desde a chegada do INCRA, indicam transgressão ao direito à vida.
De acordo com dados coletados, por meio de questionário esquematizado realizado em
pesquisa de campo no ano de 2014, existe a possibilidade de trabalho em condições análogas
à escravidão desde o parcelamento das terras indígenas. Isso, bem como o histórico de
preconceito, degradação ambiental, restrições à reprodução físico-cultural ocasionam fortes
transformações no modo de vida do povo indígena Chiquitano.
Conforme relatos dos indígenas, também foram desrespeitados os direitos à
integridade física e psíquica, em razão dos maus tratos dos gerentes para submetê-los a
jornadas extensas de trabalho e em condições degradantes, bem como quando encontravam-
se doentes ou a fim de obrigá-los a realizar determinada tarefa. Após a chegada da FUNAI, no
final da década de noventa, essa situação atenuou em razão do atendimento que passou a
fornecer à etnia. No entanto, alguns fazendeiros passaram a negar trabalho àqueles que se
declaram índios, sendo que estes dependem da venda da mão de obra para sobrevivência. O
histórico de preconceito e silenciamento faz com que muitas comunidades Chiquitano
neguem sua identidade indígena, dificultando os trabalhos da FUNAI.
A comunidade Vila Nova Barbecho, localizada na Gleba Tarumã, está um longo
período privada de água. Isso porque embora o córrego São Pedro passe por ela, suas águas
banham, primeiramente, as terras da fazenda vizinha, homônima ao do rio, que utilizava o
córrego para abastecimento do gado a ela pertencente, deixando-o impróprio ao uso humano.

11
A Funai é responsável por orientar e executar a demarcação de terras, nos termos da Diretoria de Proteção
Territorial (DPT), conforme disposições da Lei nº 6.001, de 19.12.1973 (Estatuto do Índio), do Decreto nº 1.775,
de 08.01.1996, e do Decreto nº 7.778, de 27.07.2012, que determina as atribuições da FUNAI.
12
Depois de todo o trâmite do processo administrativo demarcatório, de competência da FUNAI, foi publicada no
D.O.U. (Diário Oficial da União) em 31.12.2010, a Portaria nº 2219/2010 do Ministério da Justiça. No entanto,
esta encontra-se suspensa desde 2011. Isso porque foi concedida tutela antecipada no Processo nº 0000151-
76.2011.4.01.3601, que tramita na 1ª Vara da Justiça Federal da subseção judiciária em Cáceres, distribuído em
13.01.2011, cuja parte requerente é possuidora de fazenda na mesma área. Após a declaração do reconhecimento
da Terra Indígena (ato do Ministro da Justiça) e sua homologação (ato do Presidente da República), não há mais
possibilidade, pela via administrativa, de contestação por interessado, devendo o caso, necessariamente, ser levado
à análise do Judiciário. De acordo com o Código Civil, o prazo para que seja feita a contestação de uma portaria
que homologa uma terra indígena, bem como da declaração de posse indígena, é de 15 anos e começa a contar da
publicação da portaria. Exceto tratando-se de Mandado de Segurança impetrado pelo Estado, situação em que será
de 120 dias, nos termos do artigo 110, parágrafo único e do artigo 247, § 1º, ambos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal (vide Ação Civil Ordinária AgR 365, MT, de relatoria de Aldir Passarinho, 1987).

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Em junho de 2015, o proprietário da fazenda foi multado por poluição e danos ao córrego
pelo Juizado Especial Volante Ambiental (Juvam) da Comarca de Cáceres.13 Em razão das
constantes ameaças empregadas aos índios pelo então proprietário da fazenda São Pedro, em
2006, o Ministério Público instaurou processo14 no qual foi decidido que, ainda que não tenha
demarcação definitiva das terras pela FUNAI, se construísse um poço semiartesiano. A
decisão judicial também estipulou a delimitação de uma área exclusiva de 25 hectares para a
comunidade e o acesso comum à área da fazenda para a coleta de matérias-primas para
confecção de seus artefatos e subsistência.
O acesso comum à área da fazenda é evitado pelos índios, em razão de ameaças
sofridas ao tentarem coletar de matérias primas, caçar e pescar. O material para construção do
poço ficou muito tempo parado na comunidade, já que a empresa responsável se recusa a
construí-lo em decorrência de ameaças efetuadas pela fazenda quando da tentativa de
construção. Não bastando, o material desapareceu, deixando os índios desesperançosos
quanto à possibilidade de terem água potável na comunidade. O processo, em fase de
execução, ainda não promoveu medidas para a efetiva construção do referido poço, mesmo se
tratando de um bem universal necessário à sobrevivência e dignidade. Essa situação evidencia
a morosidade e inefetividade do Poder Judiciário.
A fim de suprir a escassez de água potável, uma missão religiosa construiu um poço
semiartesiano, mas, ainda assim, insuficiente ao abastecimento das 18 famílias da
comunidade15, pois fornece pouco volume de água e não funciona em dias nublados, já que é
movido a energia solar. Em entrevista realizada virtualmente no início de agosto de 2017,
membro indígena da comunidade de Vila Nova Barbecho mencionou que a fazenda aparenta
possuir novo proprietário que desmata e implanta pasto. A utilização da água do córrego
continua sendo evitada pelos índios em razão da desconfiança de emprego de agrotóxicos na
plantação aos arredores do córrego.
Na Gleba Casalvasco, resistem diversas comunidades ao longo do rio Barbados,
dentre elas a de Nossa Senhora Aparecida, única da região que se identifica indígena, motivo

13
Conforme notícia divulgada no site oficial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso
http://www.tjmt.jus.br/noticias/40117#.WYJA5ITyvIU Acesso em: 02.08.2017.
14
Ação Civil Pública nº 0001482-69.2006.4.01.3601 que tramita na Justiça Federal da subseção judiciária de
Cáceres.
15
Dado encontrado em uma das petições da Funai no processo.

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pelo qual é alvo de constantes ameaças.16 Embora a FUNAI tenha dado início ao estudo de
identificação e delimitação,17 este não pode ser concluído, pois parte significativa dos
membros da comunidade não se identificam como indígena, em decorrência do histórico de
preconceito e silenciamento.18
Muitas famílias Chiquitano dependem da venda de mão de obra e dos favores dos
fazendeiros que passaram a recusar trabalho àqueles que se autoidentificam indígena. Por
isso, muitos, com medo de não terem para onde ir ou como viver, bem como, por vezes,
envergonhados, em razão do preconceito da região para com indígenas, preferem silenciar-se.
A situação, além de dificultar os trabalhos da FUNAI, tem gerado conflitos internos que
perduram há mais de uma década.
Em Vila Bela da Santíssima Trindade, em 2014, foi possível entrevistar o indígena
Chiquitano Antônio Leite, à época líder de 137 famílias que vivem, em sua maioria, no Bairro
Aeroporto. A comunidade, chamada de Aldeia Urbana Aeroporto Hitchi Tuúrrs, que na
língua significa “espírito protetor das águas”, reivindica o retorno para suas terras tradicionais,
a maior parte localizadas na Gleba Casalvasco, mais especificamente na região de Baía
Grande. Ainda no mesmo ano, em carta ao Ministério Público Federal, Antônio Leite relatou
a ação de expulsão de suas terras de ocupação tradicional, praticada por autoridades locais e
fazendeiros, bem como a prática de violência às famílias indígenas.
Os conflitos agrários perpetuados nas comunidades de Fazendinha, Acorizal, Vila
Nova Barbecho, Nossa Senhora Aparecida e Aldeia Urbana Aeroporto Hitchi Tuúrrs, entre
1970 a 2017, demonstram a vulnerabilidade que o povo indígena Chiquitano se encontra. São
anos de luta para terem suas terras tradicionais demarcadas, assolados pelos ideais do
capitalismo verde e silenciados pelas estruturas sociais e estatais.

16
Denúncias encaminhadas ao Ministério Público Federal culminaram na instauração do Inquérito Civil Público,
por meio da Portaria nº 033/2012, com o fito de apurar o conflito entre Nossa Senhora Aparecida e a Fazenda São
João do Guaporé, esta, localizada dentro da referida comunidade.
17
Estudo instaurado pela Portaria nº 686/2003, publicada no D.O.U. em 16.07.2003.
18
O procedimento de demarcação de terras é composto pelas seguintes fases: fase de identificação e delimitação,
fase de demarcação física, fase da homologação e fase do registro das terras indígenas. Portanto, logo na primeira
fase, identificação e delimitação, o procedimento administrativo frustrou-se por não preencher o requisito da
autoafirmação da etnia.

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2. CAPITALIMSO VERDE E INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS


EMANCIPADORES: EXISTEM ALTERNATIVAS?

Como o pensamento Latino-Americano entende a questão do desenvolvimento? A


temática do desenvolvimento tem sido uma constante no pensamento social latino-americano.
No século XIX, foi, em grande parte, influenciado pelo debate sobre civilização e barbárie. O
atraso no desenvolvimento econômico era explicado em razão de aspectos culturais e étnicos
da sociedade majoritariamente não europeia.
O progresso era, inclusive, uma das categorias fundamentais do pensamento das
classes médias latino-americanas, muito influenciadas pelo pensamento positivista, pois o
positivismo colocava como meta histórica da civilização o desenvolvimento da indústria,
tecnologia, ciência, cuja implantação seria o resultado da ação de uma classe industrial. Essa
era a noção de progresso da classe média, no entanto, embora seja o que tenha ocorrido na
segunda metade do século XIX, por outro lado não trouxe desenvolvimento próprio e
autônomo. (DOS SANTOS, 2015).
O problema central nos estudos direcionados à natureza das transições políticas
contemporâneas começa em definir onde começa a transição e onde termina. Especialmente
nos anos 80 do século passado, as análises das transições democráticas concentram-se na
liberalização das economias, sob a ótica neoliberal. Durante os anos 80 e 90 do século
passado e a primeira década do século atual, ocorreram fenômenos na América Latina que
passaram despercebidos pela literatura que dispunha acerca das transições. Isso porque,
segundo SANTOS (2010), se detinham à análise do início e término de uma transição, sua
duração e características totalizantes.
Para os povos indígenas, a transição tem duração maior. Isso porque começa com a
resistência ao colonialismo e só termina com o reconhecimento da autodeterminação dos
povos. Para os movimentos afrodescendentes, a transição começa com a resistência à
escravidão e o aprofundamento do colonialismo e do capitalismo que só terá término quando
findado o colonialismo e a acumulação. Para os campesinos, a transição começa com as
independências e com a resistência perante o direito a suas terras de uso comum e as lutas
perante a concentração de terras em mãos da oligarquia. Portanto, esses movimentos
demonstram que as transições de transformação social não são curtas, somente podendo ser
superadas quando da reflexão do conceito de tempo que as permeia, pois a noção linear diz
respeito a ditames da modernidade ocidental. (SANTOS, 2010).

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Portanto, a luta dos povos indígenas brasileiros encontra como obstáculo não apenas
as engrenagens do capitalismo que opera em uma sociedade atravessada pela colonialidade
em suas diversas dimensões. O racismo estrutural que está imbricado na dominação colonial
(QUIJANO, 2009) atravessa a existência das tantas etnias nacionais como mais uma forma de
manutenção do status quo que marginaliza e invisibiliza os povos originários.
É dentro desta estrutura racista que se articulam o racismo institucional e o racismo
ambiental. A nível institucional pode-se compreender que o racismo de apresenta como uma
“falha coletiva de uma organização em prover um serviço apropriado e profissional às pessoas
por causa de sua cor, cultura ou origem étnica” (GELEDÉS, 2013, p. 17), o que vem a
legitimar condutas excludentes que se dão pela insuficiência ou inadequação do tratamento
conferido institucionalmente aos indígenas.
O racismo institucional, portanto, faz parte de um “mecanismo estrutural que
garante a exclusão seletiva dos grupos racialmente subordinados” (GELEDÉS, 2013, p. 17),
operando a nível das instituições públicas ou privadas que se configuram como engrenagens
da hierarquia racial o que, no caso em questão, se impõe na discriminação e marginalização
do povo Chiquitano.