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1
Assessor
de
Juiz
auxiliar
da
Presidência
do
Conselho
Nacional
de
Justiça.
Graduado
em
Direito
pela
UDF.
Pós-‐graduando
em
Direito
Constitucional
pelo
Instituto
Brasiliense
de
Direito
Público
–
IDP.
Membro
do
Conselho
Administrativo
Editorial
da
Revista
Direito
Público.
Keywords: Sovereignty, International Law, ADPF 53/DF, Case Guerrilha do
Araguaia.
1 – INTRODUÇÃO
2 – DA SOBERANIA
2
DALLARI,
Dalmo
de
Abreu.
Elementos
de
Teoria
Geral
do
Estado.
21ª
ed.
São
Paulo:
Ed.
Saraiva,
2011,
p.
87
3
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit.,
p.
82-‐83
4
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit.,
p.
82
o conceito, o que, de certa forma, prejudicou o real entendimento do conceito,
por torná-lo mais impreciso. A soberania comporta um conteúdo
intrinsecamente político, “apesar de todo o esforço, relativamente bem-
sucedido, para discipliná-lo juridicamente”.5 Nessa relação, entre a percepção
jurídica e política sobre o conceito de soberania que DALMO DE ABREU
DALLARI desenvolve esse tema.
5
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit, p. 81
6
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit, p. 86
7
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit, p. 86
territoriais, exercerá a jurisdição, decidindo a sua situação eventualmente
guerreada em detrimento de qualquer norma jurídica.8
8
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit, p. 90
9
DALLARI, Dalmo de Abreu, op, cit, p. 90
Para o autor austríaco, “o dogma da soberania leva
necessariamente a uma negação judicial do direito internacional”10
10
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto.
Direito
Internacional
e
Estado
Soberano.
Org:
Mario
Losano.
São
Paulo:
Martins
Fontes,
2002,
p.
131
11
KELSEN,
Hans.
Teoria
geral
do
direito
e
do
estado.
Tradução
de
Luís
Carlos
Borges.
4.
ed.
São
Paulo:
Martins
Fontes,
2005,
p. 544
12
KELSEN,
Hans,
op,
cit,
p.
546
13
KELSEN,
Hans,
op,
cit,
p.
545
14
KELSEN,
Hans,
op,
cit,
p.
546
Com isso, a “soberania” do Estado seria em termos relativos, sendo que
somente o direito internacional seria superior ao ordenamento jurídico nacional,
com exclusão de qualquer outro direito nacional. Mas, se por outro lado, houver
a validação da teoria do reconhecimento, pressupõe-se que o Estado é, então,
soberano.15
18
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
121
19
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
132
20
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
134
O autor italiano, que inclusive foi aluno de HANS KELSEN,
defende a teoria do reconhecimento, em que o direito internacional só tem
validade caso seja validado pelo direito nacional.
21
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
165
22
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
163
23
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
161
24
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
161
25
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
173
Estado do qual emana porque a sua validade, ou seja, a sua existência
mesma, depende exclusivamente do Estado da qual faz parte”26.
26
KELSEN,
Hans,
CAMPAGNOLO,
Umberto,
op,
cit,
p.
180
27
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães.
Integração
e
Soberania
–
O
Brasil
e
o
Mercosul.
São
Paulo:
Ed.
Aduaneiras,
2004,
p.
21
28
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
21
29
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
60
Esta (a soberania) passa a ser uma noção quase que formal,
vez que seu conteúdo é cada vez mais diminuído pela criação
e desenvolvimento das organizações internacionais. Muitas
vezes, a própria palavra soberania é evitada, como ocorre na
Carta da ONU, que prefere usar expressões como ‘jurisdição
doméstica’ ou ‘domínio reservado30.
30
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
60
Dessa forma, o direito nacional tem a obrigação de estar em
sintonia com o direito internacional, sendo este um ordenamento jurídico
coordenador e agregador das vontades Estatais, coordenado-as com a
finalidade de proteção dos direitos humanos31.
31
“Na
interconexão
do
direito
interno
com
o
direito
internacional,
a
limitação
das
competências
do
Estado,
pela
atribuição
conferida
aos
órgãos
que
produzem
as
normas
supranacionais,
constitui,
iniludivelmente,
uma
limitação
à
própria
soberania
do
Estado,
considerada
esta
em
sua
concepção
mais
vinculada
à
ideia
de
capacidade
suprema
de
produzir,
por
si
e
internamente,
uma
ordem
jurídica”.
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
59
32
“Se
de
um
lado
o
conceito
tradicional
e
hermético
de
soberania
já
não
mais
prevalece,
até
mesmo
porque
desatende
aos
reclamos
da
sociedade
contemporânea,
é
certo
que
ele
ainda
é
proclamado,
inclusive
nas
Constituições,
por
resguardar
o
direito
de
cada
povo
de
decidir
a
sua
forma
política
de
ser
e
de
fazer-‐se
construir
em
sua
história
de
maneira
a
não
se
subordinar
aos
comandos
de
potências
estrangeiras”
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
59
33
FURLAN,
Fernando
de
Magalhães,
op,
cit,
p.
60
Todavia, o constitucionalismo, apoiando-se na soberania estatal,
não pode estar alheio ao processo de internacionalização do direito, bem como
afastado das decisões internacionais. Não pode, pois, servir de barreira para a
efetivação dos direitos humanos decorrente dos institutos do Direito
Internacional. Os direitos fundamentais e os direitos humanos não podem ser
duas esferas isoladas e ciumentas entre si; mas devem atentar que a finalidade
do direito é a proteção do indivíduo em todas as suas esferas, pois os Estados
existem para somente isso.
34
Trecho
do
relatório
do
Ministro
EROS
ROBERTO
GRAU,
relator
da
ADPF
153.
35
CF.
PIOVESAN,
Flávia.
Lei
de
Anistia,
Sistema
Interamericano
e
o
caso
brasileiro.
In:
Crimes
da
Ditadura
Militar:
Uma
análise
à
luz
da
jurisprudência
atual
da
Corte
Interamericana
de
Diretos
Humanos.
GOMES,
Luiz
Flávio,
MAZZUOLI,
Valerio
de
Oliveira
(Coords).
São
Paulo:
Ed.
Revista
dos
Tribunais,
2011,
pp.
73-‐86,
p.
81
36
BALDI,
César
Augusto.
Guerrilha
do
Araguaia
e
direitos
humanos:
considerações
sobre
a
decisão
da
Corte
Interamericana.
In:
Crimes
da
Ditadura
Militar:
Uma
análise
à
luz
da
jurisprudência
atual
da
Corte
Interamericana
de
Diretos
Humanos.
GOMES,
Luiz
Flávio,
MAZZUOLI,
Valerio
de
Oliveira
(Coords).
São
Paulo:
Ed.
Revista
dos
Tribunais,
2011,
pp
154-‐173,
p.
154
situação fático-jurídica dos anistiados, cabendo isso, tão somente, ao Poder
Legislativo.37
39
Parágrafo
2
do
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos.
as estruturas por meio das quais se manifesta o exercício do
poder público, de maneira tal que sejam capazes de assegurar
juridicamente o livre e pleno exercício dos direitos humanos.
Como conseqüência dessa obrigação, os Estados devem
prevenir, investigar e punir toda violação dos direitos humanos
reconhecidos pela Convenção e procurar, ademais, o
restabelecimento, caso seja possível, do direito violado e, se
for o caso, a reparação dos danos provocados pela violação
dos direitos humanos. Se o aparato estatal age de modo que
essa violação fique impune e não se reestabelece, na medida
das possibilidades, à vítima a plenitude de seus direitos, pode-
se afirmar que se descumpriu o dever de garantir às pessoas
sujeitas a sua jurisdição o livre e pleno exercícios de seus
direitos.
41
Parágrafo
137,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos.
42
Parágrafo
147,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos.
reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos.43
43
Parágrafo
171,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
44
Parágrafo
175,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
45
Parágrafo
176,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
46
“Artigo
68
-‐
1.
Os
Estados-‐partes
na
Convenção
comprometem-‐se
a
cumprir
a
decisão
da
Corte
em
todo
caso
em
que
forem
partes”.
47
“Artigo
27
-‐
Uma
parte
não
pode
invocar
as
disposições
de
seu
direito
interno
para
justificar
o
inadimplemento
de
um
tratado”
48
Parágrafo
253
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
c) publicar da sentença da Corte50, que aliás, já foi cumprida,
quando a Secretaria Especial de Direitos Humanos, vinculada à Presidência da
República, disponibilizou a sentença em seu sítio eletrônico;
49
Parágrafo
258
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
50
Parágrafo
270
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
51
Parágrafo
274
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
52
Parágrafo
284
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
53
Parágrafo
297
e
ss,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
54
Cumprindo
essa
decisão,
o
Brasil
editou
a
Lei
nº
12.528,
de
18
de
novembro
de
2011,
que
cria
a
Comissão
Nacional
da
Verdade
no
âmbito
da
Casa
Civil
da
Presidência
da
República.
55
GOMES,
Luiz
Flávio,
MAZZUOLI,
Valerio
de
Oliveira.
Crimes
da
ditadura
militar
e
o
“Caso
Araguaia”:
aplicação
do
direito
internacional
dos
direitos
humanos
pelos
juízes
e
tribunais
brasileiros.
In:
Crimes
da
Ditadura
Militar:
Uma
análise
à
luz
da
jurisprudência
atual
da
Corte
Interamericana
de
Diretos
Humanos.
GOMES,
Luiz
Flávio,
MAZZUOLI,
Valerio
de
Oliveira
(Coords).
São
Paulo:
Ed.
Revista
dos
Tribunais,
2011,
pp.
49-‐72,
p.
72
Assim, como pensam VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI e LUIZ
FLÁVIO GOMES, também entendemos que a República Federativa do Brasil
deverá acatar e cumprir a decisão da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Veja-se, que a obrigação de cumprir a decisão da Corte
Interamericana recai sobre todas as funções (ou poder) do Estado brasileiro,
não somente, sobre o Poder Executivo.
56
“Primeiro:
que
a
punição
do
Brasil
“não
revoga,
não
anula,
não
caça
a
decisão
do
Supremo”.
Correto,
realmente.
Cada
qual
analisou
no
seu
âmbito
de
competência.
E,
no
plano
do
direito
internacional,
a
lei
“carece
de
efeitos
jurídicos”.
E
como
a
própria
já
decidiu,
tampouco
impediria
que
a
Constituição
tivesse
que
ser
alterada
para
se
conformar
aos
parâmetros
do
direito
internacional”.
BALDI,
César
Augusto.
Op,
cit,
p.
171
57
GOMES,
Luiz
Flávio,
MAZZUOLI,
Valerio
de
Oliveira,
op,
cit,
pp.
52-‐53
58
Parágrafo
176,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
Ainda no juízo da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a
proteção dos direitos humanos exercida pelos órgãos internacionais tem um
viés subsidiário, cabendo aos órgãos judiciais internos a imediatividade dessa
proteção. Assim, os órgãos internacionais, segundo a Corte, nos quais ela se
inclui, não têm o condão de revisar ou cassar as decisões internas dos Estados
que julguem casos práticos sobre direitos humanos, mas apenas verificar se
tais decisões estão de acordo ou não com as normas internacionais de
proteção aos direitos humanos59.
59
Parágrafo
32,
Caso
Guerrilha
do
Araguaia,
Corte
Interamericana
de
Direitos
Humanos
60
RAMOS,
André
de
Carvalho,
op,
cit,
pp.
209-‐210
61
“Art.
7º.
O
Brasil
propugnará
pela
formação
de
um
tribunal
internacional
dos
direitos
humanos”
Para o Ministro CÉSAR PELUSO, a decisão da Corte
Interamericana apenas gera efeitos na seara da Convenção Americana de
Direitos Humanos, não gerando qualquer efeito para os anistiados pela lei
brasileira. Se, porventura, a decisão internacional gerar algum efeito a essas
pessoas, essas poderão recorrer com pedido de habeas corpus, que "O
Supremo vai conceder na hora."62
Com efeito, essa ainda não é a melhor das soluções, pois a Corte
Interamericana de Direitos Humanos foi enfática ao decidir que as leis de
anistias são contrárias à Convenção Americana de Direitos Humanos. O que
não se entende é como o STF considerou a Lei de Anistia válida diante do nível
de proteção que a Constituição Federal de 1988 dispensa aos direitos
fundamentais. Todavia, pode ser uma aparente solução para o problema a
proposta no parágrafo anterior.
7 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BALDI, César Augusto. Guerrilha do Araguaia e direitos humanos:
considerações sobre a decisão da Corte Interamericana. In: Crimes da
Ditadura Militar: Uma análise à luz da jurisprudência atual da Corte
Interamericana de Diretos Humanos. GOMES, Luiz Flávio, MAZZUOLI,
Valerio de Oliveira (Coords). São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, pp
154-173
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 21ª ed. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2011