INTRODUÇÃO

AO ESTUDO
DO DIREITO

Magnum Eltz
 Revisão técnica:

Gustavo da Silva Santanna

Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor em cursos de graduação
e pós-graduação em Direito

G429i Giacomelli, Cinthia Louzada Ferreira.

Introdução ao estudo do direito [ recurso eletrônico ] /
Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli , Magnum Koury de
Figueiredo Eltz ; revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna.
– Porto Alegre: SAGAH, 2017.

ISBN 978-85-9502-219-5

1. Direito – História. I. Eltz, Magnum Koury de

Figueiredo. II.Título.
CDU 340.111

Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB-10/2147

Direito Natural e
Direito Positivo
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

„„ Compreender o que é Direito Natural.

„„ Analisar o Direito Positivo.
„„ Avaliar as diferenças entre positivismo filosófico, social e jurídico.

Introdução
Neste capítulo, você vai ler sobre o Direito Natural e o Direito Positivo,
duas fases importantes para o desenvolvimento do Direito como uma
ciência autônoma, como o conhecemos hoje.
Para tanto, estudaremos filósofos iluministas, a sua influência na sepa-
ração entre Direito e moral e os impactos dessa contribuição da filosofia
para a ciência jurídica.

Conceituando e caracterizando
o Direito Natural
O Direito Natural é a pedra fundamental da discussão por trás da reconstrução
do Direito após as revoluções burguesas que deslocaram o poder da Igreja
para o povo. Para tanto, a filosofia iluminista se debruçou sobre as origens do
homem e das regras sociais, a fim de tecer uma nova lógica que suplantasse a
vontade de Deus sobre os homens para justificar a figura do Estado, das leis
e da sujeição do homem a este ordenamento jurídico.
É nesse sentido que Rousseau (1996, p. 70) afirma que “Se considerasse
somente a força e o efeito que dela deriva, diria que quando um Povo é forçado
a obedecer e obedece, faz bem; entretanto, quando pode sacudir o jugo e o
sacode, faz ainda melhor, porque, recuperando sua liberdade pelo mesmo
direito que lhe foi tirada, ou pode retomá-la, ou não podiam tê-la tirado”.
88 Direito Natural e Direito Positivo

O renomado filósofo iluminista assim afirma com base na teoria de Locke

(2002, p. 15), que por sua vez ensina que:

Para compreendermos corretamente o poder político e ligá-lo à sua origem,

devemos levar em conta o estado natural em que os homens se encontram,
sendo este um estado de total liberdade para ordenar-lhes o agir e regular-lhes
as posses e as pessoas de acordo com sua conveniência, dentro dos limites
da lei da natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de qualquer
outro homem.

[...]

Estado também de igualdade, no qual qualquer poder e jurisdição são recí-

procos, e ninguém tem mais do que qualquer outro; nada há, pois, de mais
evidente que criaturas da mesma espécie e da mesma ordem, todas aquinhoadas
aleatoriamente com as mesmas vantagens da natureza e com uso das mesmas
faculdades, terão também de ser iguais umas às outras sem subordinação ou
sujeição; a menos que o senhor de todas, através de uma declaração explícita
de sua vontade, dispusesse uma mais alta que a outra, conferindo-lhe, por
indicação evidente e clara, direito indiscutível ao domínio e à soberania.

Assim, uma vez que o homem, no seu estado de natureza, atua com ampla
liberdade, somente por ela ele também pode se submeter ao domínio de outros
seres humanos.
Nesse sentido, Locke (2002, p. 81) reflete que:

Todo homem, como vimos, é naturalmente livre, e como nada pode sujeita-lo
a qualquer poder terreno senão sua própria vontade, é preciso esclarecer o que
deve ser entendido pode declaração suficiente do consentimento de alguém
em tornar-se súdito das leis de qualquer governo. É comum que se faça uma
distinção entre consentimento expresso e tácito, que se aplica ao caso presente.
Ninguém põe em dúvida que o consentimento expresso de alguém ao entrar
para uma sociedade torna-o perfeitamente membro dessa sociedade e súdito
do respectivo governo. A dificuldade reside no que deve ser considerado como
consentimento tácito, e até que ponto este vincula — isto é, até que ponto pode
considerar-se que alguém tenha consentido, e por isso mesmo tenha aceito
qualquer governo, uma vez que não tenha feito nenhuma declaração explícita.
Sobre isso opino que qualquer um que tenha posses ou goze de qualquer parcela
do território de um governo, por isso mesmo dá seu consentimento tácito e
está obrigado a obedecer às leis desse governo, enquanto durar o desfrute,
como qualquer seu dependente. Quer sua posse consista em terras, para ele e
para seus herdeiros, quer seja uma moradia efêmera, ou ainda apenas o viajar
livremente pelas estradas; e de fato, chega a abarcar a própria existência de
qualquer um dentro dos territórios deste governo.
 Direito Natural e Direito Positivo 89

É por meio dessa ficção jusnaturalista que Rousseau (1996, p. 70) elabora
a sua tese do contrato social, em que afirma que:

A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a família. Os filhos

só permanecem ligados ao pai, enquanto tem necessidade dele para sua ma-
nutenção. Quando essa necessidade cessa, a ligação natural se dissolve. Os
filhos, isentos da obediência que devem ao pai e este isento das obrigações
que tem para com os filhos, voltam igualmente à independência anterior. Se
continuam unidos, não é mais naturalmente e sim voluntariamente, mantendo-
-se a família apenas por convenção.

[...]

Essa liberdade comum é uma consequência da natureza do próprio homem.

Sua primeira lei consiste em cuidar da sua própria conservação, suas primei-
ras preocupações dirigem-se a si mesmo, e quanto atinge a idade da razão
torna-se seu próprio senhor, uma vez que é o único juiz dos meios adequados
para se conservar.

[...]

Pode-se dizer então, que a família é o primeiro modelo das sociedades políticas:
o chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos, e tendo todos nasci-
dos iguais e livres, só alienam sua liberdade em proveito próprio. A diferença
toda está em que, na família, o amor do pai por seus filhos recompensa-o
pelos cuidados que lhes dedica, enquanto que no Estado o prazer de comandar
supera esse amor que o chefe não tem pode seu povo.

A ideia de um Estado que reflete a proteção dos direitos primários da

humanidade de Rousseau (1996, p. 70) combina-se com a submissão voluntária
de Locke (2002), como um contraponto à antiga noção de que:

[...] a espécie humana dividida em rebanhos de animais, onde cada um tem

seu chefe que o guarda para devorá-lo.

[...] O raciocínio de Calígula conduz ao de Hobbes e ao de Grotius. Antes deles,

também Aristóteles afirmou que os homens não são em absoluto naturalmente
iguais, sendo que uns nascem para a escravidão e outros para dominar.

Aristóteles tinha razão, mas tomava o efeito pela causa. Todo homem nascido
na escravidão nasce para a escravidão, nada é mais certo. Os escravos tudo
perdem sob seus grilhões, inclusive o desejo de se livrarem deles; amam seu
cativeiro como os companheiros de Ulisses amavam seu embrutecimento. Se
há então escravos por natureza, é porque houve escravos contra a natureza. A
força fez os primeiros escravos, seu conformismo perpetuou-os.
90 Direito Natural e Direito Positivo

Dessa forma, pode-se dizer que o Direito Natural é uma contraposição ao império das
normas impositivas e despóticas que restringem a liberdade humana. O Direito Natural
busca uma origem comum da humanidade que garanta direitos fundamentais para a sua
existência e reflete a noção de Kant (2000) de que, se um organismo natural é dotado de
vida, este deve manter a sua saúde e liberdade para que possa satisfazer a sua finalidade.

Como surgiu o Direito Positivo

Enquanto o Direito Natural representa uma ruptura com uma noção despótica
de que as leis seguem uma vontade divina emanada a certo monarca, que pode
dispor dos seus súditos como bem entender, o Direito Positivo surge como
uma forma de garantir a estabilidade dos Direitos Naturais frente ao Estado.
Nesse sentido, ensina Kelsen (1999, p. 68) que:

Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto

de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao
mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao
lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta
dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto,
a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais.
Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral
e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada
como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral na relação
entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito.

Assim, uma vez que se compreende o Direito como ciência e que o seu objeto
são as normas que decorrem da natureza, assim como as demais ciências naturais,
Kelsen propõe uma separação entre o sistema moral — que pode variar de acordo
com a sociedade ou religião que o antecede — e o sistema jurídico — que deve
ser independente de um sistema anterior que macule a sua pureza científica.
Essa noção reflete a própria fundação do pensamento positivista, repre-
sentado pela obra de Compte, (1996, p. 26), em que afirma o seguinte:

O caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como

sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao
menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços,
 Direito Natural e Direito Positivo 91

considerando como absolutamente inacessível e vazia de sentido para nós a

investigação das chamadas causas, sejam primeiras, sejam finais. É inútil
insistir muito sobre um princípio, hoje tão familiar a todos aqueles que fizeram
um estudo um pouco a profundado das ciências de observação. Cada um sabe
que, em nossas explicações positivas, até mesmo as mais perfeitas, não temos
de modo algum a pretensão de expor as causas geradoras dos fenômenos, posto
que nada mais faríamos então, além de recuar a dificuldade. Pretendemos
somente analisar com exatidão as circunstâncias de sua produção e vinculá-
-las umas às outras, mediante relações normais de sucessão e de similitude.

Assim, prossegue Kelsen, (1999, p. 70) ao construir a sua teoria do Direito:

O Direito e a Moral também não se podem distinguir essencialmente com

referência à produção ou à aplicação das suas normas. Tal como as normas
do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por
meio de uma elaboração consciente (v.g. por parte de um profeta ou funda-
dor de uma religião, como Jesus). Nesse sentido, a Moral é, como o Direito,
positivo, e só uma Moral positiva tem interesse para uma Ética científica,
tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Di-
reito. É verdade que uma ordem moral não prevê quaisquer órgãos centrais,
isto é, órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, para
aplicação de suas normas. Esta aplicação consiste na apreciação moral da
conduta de outrem regulada por aquela ordem. Mas também uma ordem
jurídica primitiva é completamente descentralizada e não pode, portanto,
distinguir-se sob este aspecto de uma ordem moral. [...] A exigência de uma
separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade
de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única
válida, da Moral por excelência, de a Moral. Se pressupusermos somente
valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral,
isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder
a um determinado sistema Moral entre os vários sistemas morais possíveis.
Mas com isto não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o
Direito positivo deve harmonizar-se com outros sistemas de moral e com ele
venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral
diferente deste. Se, pressupondo a existência de valores meramente relativos,
se pretende distinguir o Direito da Moral em geral e, em particular, distinguir
o Direito da Justiça, tal pretensão não significa que o Direito nada tenha a ver
com a Moral e com a Justiça, que o conceito de Direito não caiba no conceito
de bom. Na verdade, o conceito de “bom” não pode ser determinado senão
como “o que deve ser”, o que corresponde a uma norma. Ora, se definirmos
o Direito como norma, isto implica o que é conforme-ao-Direito é um bem.

Finalmente, conclui Kelsen (1999, p. 84-85) que:

Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um sistema

de normas, como uma ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao
92 Direito Natural e Direito Positivo

conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas consti-

tuídas, entre fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se o Direito
em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face
de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da
causalidade, de processos reais. Somente por esta via e alcança um critério
seguro que nos permitirá distinguir univocamente a sociedade da natureza e
a ciência social da ciência natural.

Assim, é possível afirmar que o Direito Positivo é uma tentativa de em-

prego da lógica positivista à construção de um novo Direito. De acordo com
essa lógica, como vimos, o Direito passa a desapegar-se das suas construções
teológicas morais e a constituir-se por meio da noção de um Direito Natural,
em que vontade e igualdade são fundamentais para o seu desenvolvimento, a
partir de uma ordem democrática pós-revoluções burguesas e marcadamente
banhada pelas ideias iluministas de Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu
e consolidada por Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito.

As diferenças entre positivismo

filosófico, social e jurídico
O positivismo é um movimento de objetivação das ciências naturais, caminho
este pavimentado por Compte. Segundo o filósofo Compte (1996, p. 28) “Desde
essa época memorável (de Aristóteles a Galileu) o movimento de ascensão
da filosofia positiva e o movimento da decadência da filosofia teológica e
metafísica foram extremamente realçados”.
Assim, a corrente filosófica positivista se contrapõe à teologia e à meta-
física, calçando as suas inferências na observação das leis e fatos naturais, e
evitando, dessa forma, calçar as suas fundamentações em verdades ditadas
por uma moral absolutista.
Nas palavras de Compte (1996, p. 75):

A verdadeira filosofia se propõe a sistematizar, tanto quanto possível, toda a

existência humana, individual e sobretudo coletiva, contemplada ao mesmo tempo
nas três ordens de fenômenos que a caracterizam, pensamentos, sentimentos e
atos. Sob todos esses aspectos, a evolução fundamental da humanidade é neces-
sariamente espontânea, e a exata apreciação de sua marcha natural é a única a nos
fornecer a base geral de uma sábia intervenção. Mas as modalidades sistemáticas,
que aí podemos introduzir, possuem, entretanto, extrema importância para muito
diminuir os desvios parciais, os atrasos funestos e as graves incoerências, próprias
a um vôo tão complexo, se permanecesse inteiramente abandonado a si próprio.
 Direito Natural e Direito Positivo 93

Dessa forma, invocamos as palavras anteriormente mencionadas de Compte

para caracterizar a filosofia positivista como o grande impulsionador desse
movimento multidisciplinar, em que Compte (1996, p. 26):

O caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como

sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao
menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços,
considerando como absolutamente inacessível e vazia de sentido para nós a
investigação das chamadas causas, sejam primeiras, sejam finais. É inútil
insistir muito sobre um princípio, hoje tão familiar a todos aqueles que fizeram
um estudo um pouco a profundado das ciências de observação. Cada um sabe
que, em nossas explicações positivas, até mesmo as mais perfeitas, não temos
de modo algum a pretensão de expor as causas geradoras dos fenômenos, posto
que nada mais faríamos então, além de recuar a dificuldade. Pretendemos
somente analisar com exatidão as circunstâncias de sua produção e vinculá-
-las umas às outras, mediante relações normais de sucessão e de similitude.

Segundo o pensamento de Compte, ainda, a filosofia positivista é a pedra

fundamental do descobrimento da necessidade de exploração de uma ciência
centrada nos fenômenos humanos. O autor afirma o seguinte:

[...] Nas quatro categorias principais de fenômenos naturais, enumeradas há

pouco, fenômenos astronômicos, físicos, químicos e fisiológicos, notamos uma
lacuna essencial relativa aos fenômenos sociais que, embora compreendidos
implicitamente entre os fisiológicos, merecem, seja por sua importância, seja
pelas dificuldades próprias a seu estudo, formar uma categoria distinta. Essa
última ordem de concepções, que se reporta a fenômenos mais particulares,
mais complicados e mais dependentes de todos os outros, teve necessariamente,
por isso, de aperfeiçoar-se mais lentamente que os outros. [...] Os métodos
teológicos não são mais agora empregados por ninguém, quer como meio
de investigação, quer até mesmo como meio de argumentação, são ainda
utilizados, nesta ou naquela direção, em tudo o que concerne aos fenômenos
sociais, a despeito de essa insuficiência já ser percebida por todos os bons
espíritos, cansados de vãs contestações intermináveis entre o direito divino
e a soberania do povo (COMPTE, 1996, p. 28).

Assim, pode-se dizer que, ao lado do positivismo filosófico, a criação de

um positivismo sociológico é a fundação de um ramo científico autônomo e
preocupado com as relações humanas, como consequência do afastamento das
influências religiosas, evidenciando o crescente antropocentrismo científico
da modernidade. E é desde esse movimento filosófico e científico que o po-
sitivismo jurídico surge como uma ciência autônoma dentro dos fenômenos
sociais, conforme distingue Kelsen (1999, p. 68):
94 Direito Natural e Direito Positivo

Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto

de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao
mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao
lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta
dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto,
a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais.

Em resumo, se a filosofia positivista prega uma separação entre a ciência

e os fundamentos teológicos e metafísicos, a sociologia surge como ciência
autônoma por meio do positivismo próprio, em que os fenômenos sociais
passam a importar como novo fundamento às relações humanas e aos seus
comportamentos. Finalmente, o positivismo jurídico surge como uma resposta
a determinado tipo de regramento social, ao lado de outras condutas sociológi-
cas, para estabelecer um vínculo objetivo entre determinados sujeitos em um
Estado organizado por leis que obedecem aos seus fundamentos jusnaturais.

COMPTE, A. Curso de filosofia positiva: discurso preliminar sobre o conjunto do posi-

tivismo. São Paulo: Nova Cultural, 1996.
KANT, I. Fundamentos da metafisica e dos costumes. São Paulo: Ediouro, 2000.
KELSEN, H. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Martin Claret, 2002.
ROUSSEAU, J. J. Discurso sobre a economia política e do contrato social. Petrópolis:
Vozes, 1996.

Leitura recomendada
BOBBIO, N. Teoria geral da política. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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