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Introdução
O presente livro tem como objetivo apresentar um conjunto de conhecimentos que tem por
base o direito civil e administrativo no intuito de subsidiar profissionais liberais e empresários
que querem atuar em ações conjuntas com o poder público.
Representava a "iustitia", que surgia de olhos vendados, portanto a balança com ambas as mãos.
Os pratos nivelados significam o equilíbrio.
Dos diversos conceitos recepcionados no mundo jurídico pode-se, para melhor compreensão,
sintetizá-los como o conjunto harmônico de normas de conduta coercitivamente impostas pelo
Estado.
O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido retidão, o
certo, o correto, o mais adequado. A definição nominal etimológica de Direito é “qualidade
daquilo que é regra”. Da antiguidade chega a famosa e sintética definição de Celso: “Direito é a
arte do bom e do eqüitativo”. Na Idade Média, se tem a definição concebida por Dante Alighieri:
“Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada, conserva a
sociedade e que, destruída, a destrói”. Numa perspectiva de Kant: ”Direito é o conjunto de
condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de
acordo com uma lei geral de liberdade” 1.
O direito deve ser estudado como um todo, porém, do ponto de vista prático, existem divisões a
serem analisadas para facilitar sua compreensão. O direito romano, já no tempo dos "ius civile",
distinguia o direito público do direito privado com o intuito de limitar as relações entre o Estado
e os indivíduos. Podemos citar o "ius publicum", que tratava das relações políticas e dos
objetivos do Estado. O Estado encontrava-se em supremacia. E o chamado "ius privatum" tratava
das relações particulares entre as pessoas. Várias são as teorias que surgiram para distinguir o
direito privado do direito público, porém a linha divisória não pode ser traçada nitidamente, em
face das incontáveis nuances que tingiam as relações jurídicas. É importante lembrar que em
geral as normas públicas são obrigatórias, enquanto no direito privado as normas são em regra
dispositivas, isto é, encontram-se à disposição das partes.
Direito público
O direito público pode ser dividido em interno e externo, que por sua vez se subdividem.
a) INTERNO:
• direito administrativo;
• direito constitucional;
• direito tributário;
• direito penal;
• direito eleitoral;
• direito municipal;
b) EXTERNO:
Direito privado
a) INTERESSES INDIVIDUAIS:
Empresas
Empresa é uma atividade econômica exercida profissionalmente pelo empresário por meio da
articulação dos fatores produtivos para a produção e circulação de bens e serviços. Segundo
Fábio Ulhoa Coelho, essa diferenciação se faz da seguinte forma:
Ponto comercial é o local onde está estabelecido o comerciante, ou onde realiza habitualmente
sua prática comercial.
Empresários
Empresário é o sujeito de direito que exerce a empresa, ou seja, aquele que exerce
profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e
serviços.O empresário pode ser pessoa física ou jurídica.
Deve-se desde logo acentuar que os sócios da sociedade empresária não são empresários.
Quando pessoas (naturais) unem seus esforços para, em sociedade, ganhar dinheiro com a
exploração empresarial de uma atividade econômica, elas não se tornam empresárias.
A sociedadepor elas constituída, uma pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de
direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da
sociedade empresária são empreendedores ou investidores, de acordo com a colaboração dada à
sociedade (os empreendedores, além de capital, costumam devotar também trabalho à pessoa
jurídica, na condição de seus administradores, ou as controlam; os investidores limitam-se a
aportar capital). As regras que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos
sócios da sociedade empresária – é muito importante apreender isto.
A segunda corrente defende que o registro é obrigatório, sendo um dos principais deveres do
empresário para oficializar sua condição.
A corrente mais aceita é a que defende a necessidade do registro nos moldes do art. 967 C.C.,
como também o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou de serviços, tendo em vista que o registro gera uma presunção relativa do
exercício de atividade empresarial, que apenas se converterá em realidade com a efetiva
prática profissional.
Atos de Registro
Os atos de registro são praticados na Junta Comercial e são divididos em três tipos: matrícula,
arquivamento e autenticação. Nos termos da legislação vigente, o art. 32 da Lei 8.934/94, que
assim dispõe:
Para uma melhor análise da Autenticação, devemos observar o art. 39 da Lei. 8.934/94, que
assim dispõe:
Frise-se que empresas não registradas na Junta Comercial não poderão ter seus livros
autenticados. Conforme se verifica acima, os agentes auxiliares do comércio
necessário, como procuração com poderes a prepostos, juntada de autorização judicial que
permita ao menor exercer a atividade empresária, dentre outros).
O arquivamento é o ato mais importante para o Empresário ou para a Sociedade Empresária,
pois é a partir desse ato que surge a personalidade jurídica da empresa, é através desse ato que
se dá vida à Empresa.
contrato em idioma estrangeiro, com objeto ilícito, documentos que contrariam a moral e a
ordem pública, documento que colida com o estatuto, nome empresarial já existente.
1.FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Civil.São Paulo. Malheiros, 2004.
2.COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 12 e
13.
3.RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ª Ed. Salvador: Juspodivm,
2010, p. 55-61
4.FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Neste capítulo vamos abordar as Sociedades empresárias, que são as organizações econômicas
dotadas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, constituídas, ordinariamente, por mais
de uma pessoa, que têm como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins
lucrativos.
Sociedade empresária
A Sociedade Empresária tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro, inclusive a sociedade por ações, independentemente de seu objeto, devendo inscrever-
se na Junta Comercial do respectivo Estado. (art. 982 e parágrafo único); isto é, sociedade
empresária é aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa. Desta forma,
podemos dizer que "sociedade empresária" é a reunião de dois mais empresários, para a
exploração, em conjunto, de atividade econômica.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto
o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as
demais.
a) Titularidade Negocial – Sociedade empresarial que realiza negócios jurídicos, embora ela o
faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica, como
sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O
eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a Sociedade.
b) Titularidade Processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem
capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da Sociedade deve ser
endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem
outorga mandato judicial, recebe citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.
c) Responsabilidade Patrimonial – em consequência, de sua personalização, a Sociedade terá
patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um
de seus sócios.
Sociedades de Responsabilidade Mista - Apenas parte dos sócios responde de forma ilimitada,
que ocorre quando, dentro de um mesmo tipo societário, há duas formas de responsabilidade,
ilimitada para um determinado tipo de sócio, e limitada para outro.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade,
senão depois de executados os bens sociais.
Contrato social para a constituição das sociedades é ato plurilateral, no qual as vontades dos
sócios convergem para o mesmo objetivo. A partir do momento em que o contrato social é
inscrito no órgão competente, há o surgimento da pessoa jurídica, que se extingue quando a
sociedade é dissolvida.
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV - a falta de pluralidade de sócios, não
reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
Capital social é o somatório das parcelas afetadas no patrimônio do sócio para ser transferido
para a sociedade a fim de garantir os credores e numerário necessários ao desenvolvimento da
atividade. Representa o montante de recursos que os sócios disponibilizam para a constituição
da sociedade.
Quanto à estrutura econômica:
• Se todos os sócios forem pessoas jurídicas, a sociedade será de capital, pois não há como ter
vínculo pessoal entre pessoas jurídicas.
Tipos de sociedade
esse tipo de sociedade deixou de existir com a vigência do Código Civil de 2002;
* possuía sócios de duas classes: sócios capitalistas, que ingressavam com o capital, e sócios de
indústria, que ingressavam com a força de seu trabalho;
* a responsabilidade dos sócios capitalistas era ilimitada, enquanto os sócios de indústria não
tinham nenhuma responsabilidade;
* o nome da sociedade era constituído por firma ou razão social. Na firma não podia constar o
nome do sócio de indústria, mas tão somente o nome do sócio capitalista seguido da expressão
“CIA”.
* tem como nome firma, esta constituída pelo nome do sócio comanditado seguido da expressão
“CIA”;
* Firma deve conter tão somente os nomes dos sócios diretores ou gerentes.
* efetivamente, não se trata de uma sociedade, uma vez que não tem patrimônio próprio, não
precisa ser constituída em documento escrito e registrado no Registro Público de Empresas
Mercantis;
* não possui personalidade jurídica;
* existem apenas entre os sócios, fato pelo qual não possui razão social ou firma.
Os sócios de uma sociedade têm direitos que não podem ser suprimidos. Desta forma, mesmo
que não estejam previstos no contrato/estatuto, tais direitos lhe são inerentes:
• direito de participação nos resultados: nos termos do art. 1.007 C.C., os sócios têm o direito
de participarem dos lucros sempre que o exercício social for positivo. Tais lucros, via de regra,
são distribuídos aos sócios de forma proporcional a sua contribuição para o capital social. No
caso da S.A., os lucros serão divididos conforme previsão estatutária, o que é permitido por lei;
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente
participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
• direito de votar nas deliberações sociais: nas sociedades de pessoas, o voto é instrumento de
manifestação da vontade dos sócios, sendo a regra a participação dos sócios nas deliberações
sociais (art. 1.010 C.C.). Já nas sociedades de capital, o direito de voto não é essencial, sendo
inerente aos acionistas ordinários. Estes, sempre, terão o direito de participar das deliberações
sociais, ressalvadas aquelas de competência dos administradores;
Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os
negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o
valor das quotas de cada um.
• direito de recesso (retirada): é garantido ao sócio o direito de sair da sociedade quando não
concordar com deliberação substancial da Assembléia Geral. Neste caso, o sócio será
reembolsado do valor que lhe cabe, deixando o quadro acionário da companhia (art. 1.077
C.C.): o direito de recesso deve ser exercido dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à realização
da Assembléia. Caso extrapole esse prazo, o sócio dissidente deverá ceder/vender sua
quota/ação a terceiros, não sendo possível o exercício do direito de retirada.
Art. 1.077. Quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra,
ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias
subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no
art. 1.031.
Segundo Negrão, as obrigações dos sócios têm início no momento da celebração do contrato
social. A principal obrigação do sócio é a integralização do capital social.
* Comprometem-se também à efetiva integralização de tais valores. Caso não cumpra tal
obrigação da forma e no prazo ajustado, o sócio será considerado remisso (art. 1.004 C.C.)
podendo a sociedade demandá-lo judicialmente ou excluí-lo da sociedade.
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas
no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação
pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.
NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. São Paulo: Saraiva, 2008.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Este capítulo tem por objetivo expor alguns aspectos referentes às sociedades
anônimas. Abordaremos sua definição, características, espécies, e uma breve abordagem sobre
os títulos mobiliários (as ações) que as compõem.
Sociedade Anônima
Sociedade anônima (normalmente abreviado por S.A., SA ou S/A) é uma forma jurídica de
constituição de empresas na qual o capital social não se encontra atribuído a um nome em
específico, mas está dividido em ações, que podem ser transacionadas livremente, sem
necessidade de escritura pública ou outro ato notarial.
Conceito
Sociedade Anônima é a sociedade empresária com capital social dividido em ações, onde os
sócios (acionistas) respondem pelas obrigações sociais até o limite do preço de emissão das
ações que possuem.
Características
- o capital social é a totalidade dos recursos, em dinheiro ou em bens suscetíveis de avaliação,
empregados pelos sócios para a constituição da sociedade;
Art. 36. O estatuto da companhia fechada pode impor limitações à circulação das ações
nominativas, contanto que regule minuciosamente tais limitações e não impeça a negociação,
nem sujeite o acionista ao arbítrio dos órgãos de administração da companhia ou da maioria dos
acionistas.
Parágrafo único. A limitação à circulação criada por alteração estatutária somente se aplicará às
ações cujos titulares com ela expressamente concordarem, mediante pedido de averbação no
livro de "Registro de Ações Nominativas".
Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a serem distribuídos aos
acionistas.
Conforme o art. 3º da Lei no 6.404/76, a sociedade anônima somente pode constituir seu nome
em forma de denominação.
Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia"
ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente, mas vedada a utilização da
primeira ao final.
§ 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido
para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.
§ 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à
prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (artigo 97) ou em juízo,
e demandar as perdas e danos resultantes.
Companhias abertas: são aquelas cujos valores mobiliários são admitidos à negociação nas
bolsas de valores ou mercados de balcão.
* Companhia aberta caracteriza-se pelo fato de buscar recursos junto ao público, oferecendo
valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente.
*Companhia aberta só pode captar recursos, ou seja, só pode oferecer ao público valores
mobiliários mediante prévia autorização do governo, que se materializa com o seu registro junto
à Comissão de Valores Mobiliários, bem como nos dos lançamentos de seus valores na Comissão
de Valores Mobiliários, autarquia federal, ligada ao Ministério da Fazenda.
*Ações emitidas pelas sociedades abertas podem ser negociadas no mercado de capitais, onde
há maiores chances de encontrarem-se compradores interessados em adquiri-las.
Companhias fechadas: são aquelas cujas ações não são negociáveis no mercado de capitais, ou
seja, não são ofertadas ao público em geral.
* Sociedades anônimas fechadas não precisam de registro junto à CVM, pois não captam recursos
junto aos investidores em geral.
* Companhias fechadas geralmente são empresas de pequeno e médio porte formadas por
grupos fechados, que possuem mesmo interesse e já se conhecem.
* Ações emitidas pelas sociedades fechadas para serem negociadas precisam aguardar o
levantamento de informações sobre a empresa para mensurar o valor do investimento.
Companhias mistas: Tipo de sociedade anônima, na qual aliam capital público e privado para
promoção do objeto social de maior interesse público. Sua constituição depende de um sistema
autorizativo e o Estado participa com capital e deve, obrigatoriamente, ter o controle acionário
(sócio com direito de voto).
Ações
Segundo Fabio Ulhoa, "Ações representam unidade de capital social de uma sociedade anônima
que conferem aos titulares um complexo de direitos e deveres".
Ações são valores mobiliários de uma determinada sociedade anônima ou comandita por ações,
que, particularizadas, definem como um todo o capital social das sociedades, atribuindo aos
acionistas, titulares das ações, respectivos direitos e deveres.
* Pode-se atribuir pelo menos cinco valores à ação: valor nominal, valor de emissão, valor
patrimonial, valor de negociação e valor econômico.
Valor nominal:
* É o valor resultante da divisão do capital social da sociedade anônima pelo número de ações
por ela emitidas (valor nominal = valor do capital social / número de ações).
* Cabe ao estatuto da S.A. decidir e estabelecer se as ações terão ou não valor nominal.
* Ação terá valor nominal quando este for declarado expressamente no estatuto. Quando não
houver referência ao valor unitário da ação, estaremos diante das ações sem valor nominal.
* O valor nominal das ações das sociedades anônimas abertas não pode ser inferior ao mínimo
fixado pela Comissão de Valores Imobiliários.
* O valor nominal confere aos acionistas uma específica e limitada garantia contra a diluição do
patrimônio acionário.
Valor de emissão:
* Se as ações não tiverem valor nominal, os fundadores da S.A. devem definir se o preço de
emissão será todo destinado à constituição do capital social ou se parte será destinada à reserva
de capital.
Valor patrimonial:
* O patrimônio líquido é calculado entre a diferença do ativo (patrimônio bruto) menos o passivo
(despesas e obrigações) de uma sociedade.
* Montante pago pelo adquirente da ação, por livre manifestação de vontade. É o preço que a
ação adquire no mercado secundário de capitais.
Valor econômico:
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15ª ed. Rev. e Atualizada, São Paulo:
Saraiva, 2007.
Introdução
Onde quer que exista e se manifeste com intensidade suficiente uma necessidade coletiva,
surgirá um serviço público destinado a satisfazê-la, em nome e no interesse da coletividade.
Administração pública
Assim, concluímos, num primeiro momento de pura divagação teórica e escolástica que,
indubitavelmente, conforme consagração doutrinária, a primeira atividade estatal a mostrar-se
nas relações humanas, agrupadas sob a orientação de um líder, foi a função administrativa. A
busca incessante pelo conceito ou mesmo pelo significado etimológico da palavra administração
é uma tarefa árdua e não compõe o objetivo primevo do trabalho aqui proposto. Todavia,
alguns aspectos preambulares mostram-se facilitadores da percepção da real significação da
administração pública. Ao considerarmos as atividades da administração pública como aquelas
que são disponibilizadas à coletividade e efetivamente prestadas à sociedade e em seu nome
realizadas, parece indubitável que, na moderna nomenclatura, esse rol de ações coadune-se
com o que os doutrinadores consagraram denominar gestão de serviços.
Já a função legislativa, que tem por escopo a formação dos direitos através das leis, é exercida
normalmente, sem a manifestação dos interessados que são destinatários dessas leis. E, por sua
parte, a função jurisdicional, que é o poder-dever do Estado de proteger a ordem jurídica,
difere das demais, porque, em suma, cabe-lhe atuar em prol da guarda da ordem jurídica
emanada da constituição federal. Com essa orientação, vamos encontrar no arcabouço
administrativo estruturas peculiares a cada uma dessas funções indispensáveis e indissolúveis do
sistema jurídico-político nacional.
Órgãos públicos
São criados para desempenhar as funções estatais por seus agentes, cuja atuação remete à
pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão público possui cargos, agentes e funções. Fazem
parte da estrutura estatal e das demais pessoas jurídicas. Como referido anteriormente, cada
órgão é investido de competência para exercer suas funções de acordo com as normas de sua
constituição. Quanto à classificação dos órgãos públicos, várias são as propostas, porém, mais
importante é diferenciá-los como independentes, autônomos, superiores e subalternos. Para
desempenhar suas atividades, possuem o respaldo direto da Constituição, para que sejam
desenvolvidos pelos seus membros (agentes políticos diferenciados dos seus servidores, que são
os chamados agentes administrativos), de acordo com as normas especiais e regimentais.
Enquanto os ÓRGÃOS SINGULARES são os que atuam através de um único agente, sendo seu
chefe e representante, os COLEGIADOS são os que atuam e decidem pela manifestação conjunta
e majoritária da vontade de seus membros. A vontade do chefe não prevalece isoladamente,
valendo sempre a decisão da maioria, sendo expressa na forma legal, estatutária ou regimental.
Nesse caso, a atuação, tem procedimento próprio que se desenvolve nessa ordem: convocação,
sessão, verificação de quórum e de impedimentos, discussão, votação e proclamação do
resultado. Após a proclamação do resultado, a deliberação colegial torna-se inalterável,
somente modificada através de recurso ou de ofício.
Agentes públicos
São todas as pessoas físicas incumbidas do exercício de alguma função estatal, podendo ser de
forma transitória ou definitiva. A função é integrada pelos encargos atribuídos aos órgãos, e aos
agentes, sendo conferida e delimitada pela norma legal.
São classificados em:
b) Agentes administrativos - São submetidos ao regime único das instituições estatais, em que
estão lotados, e à hierarquia funcional ligados ao Estado por relações profissionais. Não fazem
parte do Poder Estatal, são somente servidores públicos, com maior ou menor
hierarquia, encargos ou responsabilidades profissionais dentro do órgão a que servem. De forma
objetiva, são os destinatários das normas de comando que decorrem do poder hierárquico e a
elas estão sujeitos disciplinadamente. São considerados os prepostos do Estado e somente agem
em seu nome, de onde redunda, em caso de ação ou omissão, a responsabilidade civil da
administração pública.
g) COMISSÃO - De natureza precária, pode ser desfeita sem qualquer formalidade. Normalmente
utilizada para o preenchimento de cargos de alta confiança do administrador público, embora se
preste hodiernamente a atender pretensões meramente políticas. É clássica a orientação
doutrinária de que o detentor de cargo de provimento em comissão pode ser demitido ao nuto,
ou seja, ao arbítrio da autoridade, sem motivação.
h) TEMPORÁRIA - Presta-se para que a administração pública realize seus fins em determinadas
situações anormais, como emergência e calamidade pública. Tem o prazo de duração definida,
vinculado às circunstâncias que ensejaram a sua realização. Necessitam, também, de prévia
permissão legislativa que estabeleça as circunstâncias da contratação, principalmente o prazo
de duração.
1. LIMA, Ruy Cirne. Sistema de Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Santa Maria, 2007,
Introdução.
2. FARAH, Marta Ferreira Santos. Administração pública e políticas públicas. V. 45, nº 3, Rev.
Adm. Pública, Rio de Janeiro: Junho/2011.
Introdução
A atividade administrativa é de extrema relevância no direito público, uma vez que é através
dela que o Estado desenvolve seus fins. Sabemos que o fim do Estado é o bem comum e, para o
desempenho dessa atividade, deverá o ente público estar munido de uma estrutura
administrativa tal que deverá atingir seu objetivo primário, que é a realização dos indivíduos e
da sociedade como um todo. Assim, veremos o conceito e seus fins. Neste capítulo, trataremos
da atividade administrativa, bem como de seus conceitos e de suas finalidades.
É todo o conjunto de agentes de Estado, compreendendo órgãos, serviços, autarquias etc. Visa
ao bem comum da sociedade pelo atendimento de suas necessidades, tais como segurança,
saúde, educação, habitação, transporte etc.
Fins da administração
Legalidade
A lei traduz os anseios coletivos e, para atender a esses interesses, por atos do Poder
Legislativo, estabelecem normas a serem seguidas. Assim, a administração pública é regida pelo
princípio da legalidade, que norteia seus atos, ou seja, em consonância com a lei, possui
legitimidade. Entre os particulares, o princípio aplicável é o da AUTONOMIA DA VONTADE, que
lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe, e esse é o entendimento consagrado na doutrina
moderna e corresponde ao que já vinha explícito no art. 4° da Declaração de Direitos do Homem
e do Cidadão, de 1789. “A liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem;
assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que
asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente
podem ser estabelecidos em lei”. A obediência ao referido preceito constitucional é garantida
por meio de outro direito assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em
decorrência do qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
lesão”, ainda que ela decorra de ato de administração. Tal postulado prevê, ainda, outros
remédios jurídicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, ohabeas corpus,
o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção.
Convém lembrar, ainda, que a Lei nº 9.784/1999, nos arts. 18 e 21, contém normas sobre
IMPEDIMENTO e SUSPEIÇÃO, que se inserem também como aplicação do princípio da
impessoalidade e do princípio da moralidade. Assim como nas ações judiciais existem hipóteses
de impedimento e suspeição do juiz, na esfera administrativa também encontramos essas
hipóteses, que criam presunção da parcialidade da autoridade que decidir sem declarar a
existência das causas de impedimento ou suspeição.
Publicidade
Moralidade administrativa
A moralidade não se identifica com a Legalidade, pois a lei pode ser imoral e a moral pode
ultrapassar o legal. A falta de moralidade administrativa acarreta a nulidade do ato, podendo
esse ser revisado pela própria administração ou tornando ser efeito pelo Poder Judiciário. É
consenso que a moralidade administrativa integra o direito como elemento inafastável na sua
aplicação e na sua finalidade.
Motivação
Segundo Hely Lopes como Meirelles, a “moralidade administrativa não se confunde com a
moralidade comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto
das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção de Bem e Mal, mas também pela
ideia geral de administração e pela ideia função administrativa”. 4
Eficiência
Apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado tal princípio em relação ao MODO
DE ATUAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO, do qual se espera o melhor desempenho possível de sua
atribuição para lograr os melhores resultados; e em relação ao MODO DE ORGANIZAR,
ESTRUTURAR, e DISCIPLINAR a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de
alcançar melhores resultados na prestação do serviço público. Com o advento da Emenda
Constitucional (EC) n° 19, este princípio tornou-se obrigatório na administração pública e
integra o rol de atributos exigidos no art. 37 da Constituição Federal. Todos os atos
administrativos devem ser exercidos com presteza e perfeição, mas exigindo resultados
positivos para o serviço público.
Igualdade
O agente administrativo, desde a sua investidura, recebe uma parcela de poder público para
que possa desempenhar a contento suas atividades. Tal poder decorre sempre da lei, da moral
administrativa e expressa o interesse da coletividade. A maioria dos doutrinadores estuda e
define o modo de agir do agente administrativo, que colecionamos a seguir:
Poder-dever de agir
Os dois núcleos verbais se fundem para marcar a atuação do administrador público. Para o
particular, agir é uma faculdade. Já para o administrador público é uma obrigação de atuar e
insuscetível de renúncia enquanto persiste a investidura. A jurisprudência pátria já formou uma
tranquila orientação no sentido de que o vocábulo poder significa “dever” quando se trata de
atribuições de autoridades público-administrativas no exercício do múnus de que estão
transitoriamente investidas.
Ramos, “se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é
uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da
coletividade”.
Dever de probidade
Esse dever exige do agente público que desempenhe suas funções de forma reta, leal e honesta.
Sob tal enfoque, o administrador deve buscar o melhor resultado para sua função. Tal dever é
tão indissociável da conduta do administrador que o agente que não atuar com lisura estará
sujeito às sanções penais cabíveis decorrentes dessa infração. A consequência do agir é tão
grande que a Constituição Federal estampou de forma imperiosa que os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da cabível ação penal.
Destinou também, na esfera infraconstitucional, articulado diploma tratando das condutas e
suas correspondentes sanções, ficando demonstrada, de forma cabal, a suma importância desse
postulado no âmbito da fiscalização da atuação do agente público.
É obrigação de quem administra a coisa pública e não comporta qualquer exceção. Abrange
todos os atos da administração. Alcança não só administradores, mas todo e qualquer
responsável por valores públicos. Tal princípio tem destacada importância no capítulo da
Constituição Federal que trata da gestão financeira.
Dever de eficiência
É o princípio pelo qual se buscam os melhores resultados para a administração pública, não se
limitando à atuação do agente público pelo que a lei estabelece, mas objetivando um
desempenho que acarrete satisfação para a coletividade. É o mais moderno princípio da
doutrina administrativa e preocupa de tal modo o constituinte que foi encartado na Constituição
Federal um dispositivo que deve balizar o desempenho do agente público sob os aspectos da
qualidade e quantidade.
Omissão da administração
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 120-135.
5. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ª ed. Salvador: Juspodivm,
2010.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Neste capítulo vamos abordar a relação simbiótica existente entre atos da natureza e atos do
ser humano, além de suas repercussões nas relações jurídicas. O principal objetivo é a distinção
entre Fatos, atos e negócios jurídicos.
Fato jurídico, em sentido estrito, é o fato causado pela natureza que repercute no âmbito
jurídico. É o caso, por exemplo, de um incêndio, de um alagamento, etc. “Todo fato jurídico
em que, na composição do seu suporte fáctico, entram apenas fatos da natureza, independentes
de ato humano como dado essencial.” 1
Podemos tomar como exemplo a chuva, ela é um acontecimento normal da vida que não produz
efeito jurídico algum.
Entretanto, no caso de essa chuva provocar uma cheia que invade parte da cidade e campo,
danificará objetos e plantação. Ou se essa chuva provoca a queda de uma telha sobre uma
pessoa, provoca-lhe ferimentos. Ou se a chuva não ocorre, produzindo uma seca, que destrói
plantações. A chuva ou a falta de chuva, dependendo dos danos que possa causar, passa a ter
relevância jurídica. Então ela será considerada fato jurídico.
Para ser considerado fato jurídico, o acontecimento deve produzir consequências jurídicas.
Os fatos jurídicos não dependem da vontade humana, são os acontecimentos naturais. "Fatos
jurídicos são acontecimentos da vida em virtude dos quais as relações de direito nascem, se
modificam ou se extinguem" 2
Ato Jurídico: os acontecimentos que dependem da vontade humana para produzir efeitos
jurídicos são chamados atos jurídicos.
Denominação que se dá a todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos. A validade do ato jurídico requer agente capaz,
objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. 3
Entretanto, esses atos devem ter sido praticados pelo ser humano de forma voluntária, sem que
tenha ocorrido coerção física ou moral por parte de terceiro. Devem ser atos de mero poder
humano, sem que tenha tido a intenção de produzir efeitos jurídicos.
Pode-se mencionar como exemplo a mera mudança de endereço. É um ato de poder humano
que, normalmente, ocorre por força da vontade do agente sem que ele tenha sido forçado.
Negócio Jurídico: o negócio jurídico é uma modalidade de ato humano, só que, nesse caso, o
ser humano pratica determinado ato, voluntariamente e com a intenção de produzir
determinados efeitos jurídicos. O negócio jurídico "define-se como qualquer estipulação de
consequências jurídicas, realizada por sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia
da vontade. Seu fundamento é a manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de
uma relação jurídica." 4
Servem como exemplo os contratos jurídicos, que são considerados os negócios jurídicos típicos
(casamento, empréstimo, compra e venda, testamento, etc.).
No caso de um negócio jurídico vir a ser realizado sem a obediência aos mandamentos e/ou as
formalidades legais, ele estará contaminado com algum vício ou apresentará algum defeito.
Em alguns casos o vício é tão intenso, é tamanha a desconformidade com o modelo legal, que se
chega a falar em inexistência do negócio jurídico. Por exemplo, embora tenha ocorrido a
manifestação antenupcial, realizadas todas as formalidades legais para um casamento, se um
dos nubentes não comparece na solenidade e/ou não manifesta seu consentimento na
cerimônia, mesmo que esta se realize, será um ato inexistente. Por ser um nada jurídico, a lei
não trata do ato inexistente.
Os primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício
insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências
que a lei declara essenciais. 5
Nulos: são os negócios jurídicos que não poderão produzir qualquer efeito, pois eles apresentam
vícios em sua substância. Não são suscetíveis de confirmação, nem poderão convalescer pelo
decurso do tempo.
• for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
Nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhecer o negócio jurídico ou seus efeitos
e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das
partes.
Nulidades ainda podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir.
Anulável: quando o negócio jurídico apresentar vícios não substanciais, referentes apenas
quanto à forma, eles poderão ser anulados.
Anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos
requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os
inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder. 6
Negócios jurídicos anuláveis produzirão certos efeitos. A anulação do negócio jurídico terá de
ser declarada por sentença judicial e, por ser de ordem privada, ela só poderá ser declarada
pelo juiz após a provocação das partes legítimas (interessado direto). Se não houver alegação do
vício pelos interessados, ele será válido.
Negócio jurídico anulável poderá ser convalidado pela ratificação das partes, pela ocorrência da
prescrição (perda do direito de requerer a anulação pelo decurso de tempo) ou pela correção do
vício.
• por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Obrigações
Estas obrigações poderão ter determinadas características, elas podem ser alternativas
(apresenta-se mais de uma possibilidade, cabendo ao devedor ou ao credor escolher uma delas),
divisíveis (ensejam cumprimento por etapas - parciais), indivisíveis (somente pode ser cumprida
em sua totalidade) e obrigações solidárias (existem mais de um credor ou devedor).
Para que uma obrigação ocorra, é necessário que exista o meio pelo qual ela será originada.
O meio mais usual para originar obrigações é o contrato, existindo outros como as declarações
unilaterais de vontade, a ocorrência dos atos ilícitos, o enriquecimento ilícito e outras causas
previstas no Código Civil.
Contratos
Contrato é uma das espécies de negócios jurídicos, de natureza bilateral, que exterioriza a
vontade das pessoas jurídicas envolvidas (contratantes), com a finalidade de produzir, modificar
ou extinguir obrigações.
• Entre presentes
• Entre ausentes
Diz-se que o contrato ocorreu entre presentes quando houve uma comunicação pessoal entre as
pessoas do proponente e o aceitante, mesmo que essa comunicação tenha ocorrido por
telefone, teleconferência ou outra forma de comunicação direta e imediata, mesmo não
presencial.
Entende-se que o contrato ocorreu entre ausentes quando a comunicação entre as partes
contratantes ocorreu por correspondência, gerando algum tempo para que a outra parte receba
a proposta e outro tanto para que o proponente receba a aceitação, ou não, da proposta.
Com referência à formatação do contrato, verifica-se que a legislação pátria permite a figura do
pré-contrato, o contrato preliminar regulamentado nos artigos 462 a 466 do C.C.
Espécies de contratos
As pessoas são livres para estabelecer seus contratos, desde que obedecidos os requisitos dos
negócios jurídicos, ou seja, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita, ou não, defesa em lei,
respeitando a ordem pública e os bons costumes e demais requisitos legais.
Apresentamos a compra e venda por causa de sua importância e por sua usualidade.
Compra e venda
A compra e a venda dizem respeito a um contrato apenas, uma parte compra e a outra vende,
pois não existe compra sem venda.
Entretanto, o contrato de compra e venda não pressupõe a entrega da coisa (tradição – art.
1.267 C.C.), pois esta poderá ser futura, conforme for contratado. São figuras distintas, pois o
contrato é o acordo de vontades formalizado, enquanto que a tradição é a efetiva entrega da
coisa.
Embora não sejam tão importantes quanto os negócios jurídicos, deve-se mencionar a figura dos
atos unilaterais de vontade.
É mais uma fonte de obrigação; embora unilateral, pode até criar uma obrigação para outra
pessoa que não o autor da declaração unilateral.
• Promessa de recompensa;
• Gestão de negócios;
• Pagamento indevido;
Temos como regra estabelecida no Código Civil a obrigação de reparar o dano causado pela
ocorrência de ato ilícito. Também existe a possibilidade de ocorrer a obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
Ato ilícito: a lei refere que é considerado ato ilícito, para fins de direito civil, a ação ou omissão
(conduta positiva ou negativa) voluntária, negligente ou imprudente que viola direito e causa
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.
Voluntária: aqui indica dolo, representado pela conduta voluntária com vontade consciente de
violar o direito, ou seja, dirigida para a execução do fim ilícito. Esta conduta deve ser entendida
como sendo livre, sem a existência da coação moral ou física forçando a realização da conduta
(ação ou omissão).
Culpa: a regra geral emanada de nosso ordenamento jurídico é a de que o dever de reparar o
dano decorrente da prática de ato ilícito fundamenta-se não só na conduta dolosa, mas também
na culposa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente.
Para que o comportamento de uma pessoa possa ser considerado culposo deve-se verificar se,
ante as circunstâncias concretas do caso, ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente.
Dano: refere-se ao prejuízo sofrido pela pessoa vítima de ato ilícito.
O material vem a ser a lesão concreta, demonstrada por prova pericial, onde fica evidenciada a
deterioração total ou parcial do bem material danificado. Existe uma facilidade maior em ser
realizada a avaliação pecuniária do dano causado. Os danos materiais podem ocorrer pela
privação do uso da coisa, os danos efetivos nela causados e a impossibilidade do lesado de
trabalhar.
A existência do dano moral não depende da existência do dano material, os dois poderão
coexistir, pois este refere-se a ofensa de interesses não patrimoniais sofridos e provocados pelo
fato lesivo. O dano moral está intimamente ligado aos direitos da personalidade da pessoa
(física ou jurídica), como, por exemplo, a reputação, a sociabilidade, a liberdade, etc.
1. FRANÇA, R. Limongi. Fato Jurídico. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. v. 36, p. 347.
2. PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 91.
4. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4ª ed. rev., ampl. e atual. São
Paulo: RT, 2011.
5,6. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 14ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2007.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Conceito de Licitação
É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta
mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Destina-se à seleção da melhor proposta dentre
as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e
atua como fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos.
Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, conforme determina a
Lei n. 123/2006, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte, que objetive a promoção do desenvolvimento
econômico e social, no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas
públicas e o incentivo à inovação tecnológica, devidamente previsto e regulamentado na
legislação do respectivo ente.
Modalidades De Licitação
A licitação pode ser feita por concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. É
proibida a criação de outras modalidades de licitação, ou a combinação destas.
A concorrência é usada para contratos de vulto, de acordo com os valores estabelecidos na lei.
A tomada de preços é usada para contratos de valor médio, com a participação de interessados
já cadastrados ou que se cadastrem até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas.
O convite é a licitação adequada para valores menores, com a convocação de três interessados,
no mínimo, cadastrados, que manifestem seu interesse até 24 horas antes da apresentação das
propostas.
Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos
e convidados em número mínimo de três pela Administração.
O convite é a modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe quem quer
convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita
mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em
lugar de ampla divulgação.5
O pregão foi instituído, no âmbito da União, pela Medida Provisória n. 2.026, de 04.05.2000,
que, após várias reedições e aperfeiçoamentos, foi convertida na Lei n. 10.520, de 17.07.2002,
normativo que estendeu a modalidade a todos os órgãos e entidades da Administração dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A utilização do pregão está condicionada à contratação de bens e serviços comuns, que, nos
termos da Lei n. 10.520/02, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Esses bens
e serviços devem ter como característica, portanto, além da sua disponibilidade no mercado, o
fato de poderem ser comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no
menor preço.
Na esfera federal, com a edição do Decreto n. 5.450/05, passou a ser obrigatório o uso
do pregão nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a
forma eletrônica.
Fases da Licitação
Atos de licitação devem desenvolver-se em sequência lógica, após identificação de determinada
necessidade a ser atendida até assinatura do respectivo contrato ou emissão de documento
equivalente. A prática, não a lei, separou a licitação em duas fases: interna e externa. Existe
sigilo somente quanto ao conteúdo da proposta, que se estende até a respectiva abertura dos
envelopes.
Inicia-se com a publicação do edital ou com a entrega do convite e termina com a contratação
do fornecimento do bem, da execução da obra ou da prestação do serviço.
A licitação será iniciada com a abertura de processo administrativo, que contenha autorização
para contratação, indicação sucinta do objeto e existência de recurso próprio para efetivação
da despesa.
• elaboração de projeto básico, prévio e obrigatório nas licitações para contratação de obras e
serviços, em caso de concorrência, tomada de preços e convite;
• estimativa do valor da contratação, por comprovada pesquisa de mercado, em pelo menos três
fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação;
• elaboração de projeto executivo, que pode ser concomitante com a realização da obra ou
serviço;
Os princípios que regem a licitação, qualquer que seja sua modalidade, resume-se nos seguintes
preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo
na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo;
adjudicação compulsória ao vencedor. O estatuto acrescentou, agora, dentre os princípios
básicos da licitação, o da probidade administrativa.
Publicidade de seus atos: Abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do seu
edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o
fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas.
Igualdade entre os licitantes: Não pode haver discriminação entre os participantes do certame.
O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder. Todavia,
não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de
requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve
fixá-los sempre que necessária a garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da
obra ou serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse
público.
Julgamento objetivo: É o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos
das propostas.
Edital
Adjudicação e Homologação
Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para a subsequente
efetivação do contrato.
Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade superior confirma o julgamento das
propostas e, consequentemente, confere eficácia à adjudicação.
1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.
Introdução
Contratos Administrativos
Conceito:
Contrato é um ajuste em que a administração pública, agindo no interesse público, pactua com
o particular (ou outra entidade administrativa) para a consecução de determinados objetivos,
sempre nas condições estabelecidas pela própria administração.
Contrato é o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os
contratantes. Portanto, assim como o particular, a Administração celebra contratos no intuito
de alcançar objetivos de interesse público. O contrato administrativo é o instrumento dado à
administração pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite
adquirir bens ou serviços dos particulares.1
Peculiaridades
Os contratos administrativos possuem algumas peculiaridades não encontradas nos contratos de
direito civil. São as chamadas cláusulas exorbitantes (Podem determinar prerrogativas, no
interesse do serviço público, tais como a ocupação do domínio público e a atribuição de
arrecadar tributos), concedidas ao particular contratante para a execução do contrato.
Instrumento
Conteúdo
• Seguro – Garantia (performance bond) – É a garantia oferecida por uma companhia segura. A
administração poderá exigir também seguro para garantia de pessoas ou bens, devendo essa
exigência constar do edital da licitação ou do convite.
A execução do contrato é o objetivo que as partes anseiam. Assim, uma vez formalizado o
contrato, devem os contratantes realizar aquilo que acordaram. Assim, uma vez formalizado o
pacto entre os contratantes, eles devem praticar os atos nele contidos, com o fim de
proporcionar a plena validade do pacto.
Direitos e obrigações das partes
a) fiscalização de execução;
b) orientação da execução;
c) interdição da execução ~> paralisação da obra;
e) aplicação de penalidades;
Recebimento do objeto
Inexecução do contrato
Uma vez pactuada formalmente a avença entre as partes, estas devem buscar sua realização
plena. Contudo, pode ocorrer que uma das partes, tanto o Estado como o contratado ou
contratante, dependendo da posição em que o ente público se coloque, não venha a realizá-lo
parcialmente ou totalmente. Temos, então, a inexecução total ou parcial da avença, nascendo
daí a pretensão daquele que se julga prejudicado exigir do inadimplente a total realização do
instrumento contratual.
Inexecução
a) culposa;
b) sem culpa.
Inexecução culposa
a) multas;
b) rescisão;
c) perdas e danos;
d) suspensão provisória;
Decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte. Não haverá responsabilidade alguma
para os contratantes porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecução
do contrato.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO é toda ação ou omissão do poder público que, incidindo direta e
especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da administração
acarreta a obrigação de indenizar e a revisão do contrato e dos preços e permite a rescisão.
Consequências da Inexecução
Sanções administrativas
Revisão do contrato
A revisão do contrato pode ocorrer por dois motivos: em virtude de interesse público,
determinado pela administração, ou eventos novos que tornem inexequível o ajuste inicial. A
revisão ocorre em caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da administração ou
interferências previstas.
Rescisão do contrato
É o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplemento de uma das partes,
pela superveniência de eventos que impeçam seu prosseguimento ou pela ocorrência de fatos
que acarretem seu rompimento de pleno direito. Constituem motivos para a rescisão do
contrato o não-cumprimento de cláusulas contratuais, o cumprimento irregular de cláusulas
contratuais, a lentidão do seu cumprimento (levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão nos prazos estipulados), o atraso injustificado no início, e a
paralisação. Não são esses os únicos motivos que ensejam a rescisão do contrato
administrativo. A lei de licitações prevê outros, que por ação ou omissão do contratante,
ensejam a quebra da relação contratual e motivam a administrativa a interromper o pacto.
2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.
3. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29ª ed. atual. São Paulo: Malheiros,
2007.
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: RT, 2009.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Neste capítulo veremos que a ordem jurídica confere aos agentes públicos certas prerrogativas,
para que estes, em nome do Estado, observem e sigam os fins públicos adequados. As
prerrogativas são originárias de lei e acabam por impor ao administrador público alguns deveres,
para que possam agir como preposto do Estado. Aos administradores públicos são dados deveres
e poderes, um desses deveres administrativos é o dever de probidade, este dever exige que o
agente público atue sempre em conformidade com os princípios norteadores da Administração
Pública, tais quais, o da moralidade e o da honestidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Conceito:
Objeto:
Punição do Agente Público, com a aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade
Administrativa, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância
dos princípios de legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidade no trato dos assuntos
que lhes são afetos.
Espécies
b) Receber para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem
econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de
quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou
omissão decorrente das atribuições do agente público;
g) Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração
falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
quantidade, peso, medida, qualidade, ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a
quaisquer das entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei;
l) Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para omitir ato de
ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
m) Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial da entidade mencionadas no art. 1º da citada Lei;
n) Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei.
Marino Pazzaglini Filho salienta que se trata de “parcela do patrimônio público de conteúdo
econômico financeiro direto". O patrimônio público é mais amplo: compreende bens de valores
históricos, econômicos, turísticos etc. Já o erário dirá respeito aos bens e direitos de valor
econômico. Assim, pode-se conceituar que o erário é o patrimônio público financeiro.
a) Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no
art. 1º da citada Lei;
c) Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º da citada
Lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
d) Doar à pessoa física ou jurídica, bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistenciais, bens, renda verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º da referida Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte
delas, por preço inferior ao de mercado;
f) Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao
de mercado;
g) Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidônea;
m) Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para sua aplicação irregular;
b) Praticar atos visando fim proibido em lei ou em regulamento ou diverso daquele previsto na
regra de competência;
d) Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
Penas:
A lei não prevê punições de caráter penal, mas sim de natureza civil e política, ou seja, incluem
a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multas e reparação do dano.
Pena: ressarcimento dos eventuais danos materiais, perda da função pública, 3 a 5 anos de
suspensão de direitos políticos, multa até cem vezes a remuneração recebida e proibição de
contratar com o poder público por três anos.
BRASIL. Lei nº 8.429 (Improbidade Administrativa). 1992.
4. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2007, p. 50.
5. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo, Atlas,
2009.
Conteudista: Carlos Feijó
Introdução
Os remédios são ao mesmo tempo “direitos” e “garantias” constitucionais. São direitos, pois são
bens declarados pela norma jurídica que tem a proteção constitucional. E são garantias porque
visam garantir, proteger o exercício dos aludidos direitos.
Habeas Corpus
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVIII, postula que “conceder-se-á habeas corpus sempre
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Com esta determinação constitucional, temos
uma das maiores e mais importantes garantias individuais que se pode ter dentro de um Estado
Democrático de Direito.1
Apesar da doutrina apontar que o habeas corpus teve sua origem remota no Direito Romano 2, o
certo é que a noção de liberdade começou a surgir muito antes disso. Surgiu quando o ser
humano começou a perceber que era “humano", e que merecia um mínimo de respeito por parte
dos detentores do poder.
O habeas corpus, garantido pela Constituição Federal de 1988, diz que o campo de atuação
deste remédio constitucional é restrito e objetivo: O habeas corpus apenas tutela a liberdade de
locomoção do indivíduo, não sendo cabível para tutelar outro direito que não seja o de ir, vir e
permanecer, constitucionalmente garantido pelo art. 5º, no seu inciso XV.
Por sua tamanha importância, o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa que
tiver a sua locomoção violada ou ameaçada de violação, por ilegalidade ou abuso de poder. O
conceito de qualquer pessoa é amplo, abrangendo pessoas físicas, nacionais, estrangeiras,
residentes ou não residentes no Brasil. Não abrange, porém, pessoas jurídicas, pois estas não
exercem a liberdade de locomoção (elas não podem se locomover, transitar, como pode fazer
uma pessoa física).
Em realção à natureza jurídica, o habeas corpus configura uma verdadeira ação constitucional
de caráter penal, regulada por lei e isenta de custas judiciais. Em que pesem posições em
contrário, o habeas corpus não é um recurso, é uma ação constitucional, que pode, inclusive,
ser impetrada sem a ocorrência da violação direta à liberdade de locomoção, pois o indivíduo
“ameaçado” de sofrer uma futura lesão já pode proteger a sua liberdade de locomoção por
intermédio do habeas corpus, ele não precisa esperar a violação se concretizar (ou seja, ser
privado da sua liberdade), para impetrar esta ação constitucional. Se o habeas corpus fosse um
recurso criminal, o indivíduo não poderia impetrá-lo antes da ocorrência da violação na sua
liberdade de locomoção.
Habeas Data
Habeas Data é um instrumento jurídico constitucional que se destina à proteção do direito de
informações de caráter pessoal. O habeas data possibilita aos indivíduos a obtenção e
retificação de dados e informações constantes de entidades governamentais ou de caráter
público.3
Além de estar previsto no texto constitucional, este remédio encontra-se regulado pela
Lei n. 9.507, de 12 de Novembro de 1997, que acrescentou outra hipótese de cabimento da
medida, além das constitucionalmente previstas. Veja: “para a anotação nos assentamentos do
interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas, justificável e que esteja
sob pendência judicial ou amigável”.
O habeas data é uma ação colocada à disposição de qualquer pessoa que esteja sendo impedida
de conhecer, retificar ou complementar (anotar) seus dados pessoais registrados em banco de
dados de caráter público. Portanto, toda vez que alguma entidade possuidora de banco de dados
oficial impedir alguém do:
c) Direito de complementar o seu registro, a pessoa interessada poderá ajuizar o habeas data,
para que sejam respeitados os direitos acima mencionados, assegurados pela lei e Constituição
Federal.
O habeas data pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou
estrangeira, desde que o impetrante seja o próprio lesado, ou seja, não é possível ingressar com
esta ação para obter informações pessoais de uma terceira pessoa que não seja o impetrante.
Mandado de Segurança
Nos termos do art. 1º da nova lei do mandado de segurança (Lei 12.016/09), “conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
O Mandado de segurança é um remédio constitucional judicial que poderá ser impetrado toda
vez que ocorrer lesão ou ameaça a direitos líquidos e certos não amparados porhabeas
corpus ou habeas data. O mandado de segurança configura um verdadeiro mecanismo de
proteção dos indivíduos contra atos ou ameaças de atos arbitrários do Poder Público, que não
sejam amparados por outros remédios constitucionais.4
Qualquer pessoa física ou jurídica pode ser legitimado ativo da ação de mandado de
segurança, desde que a violação ou ameaça ao direito líquido e certo tenha sido
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Será preventivo quando impetrado para evitar que a lesão ocorra e prejudique direito líquido e
certo do impetrante.
Mandado de Injunção
Trata-se de uma ação constitucional, de caráter civil e procedimento especial, utilizada para
suprir a ausência de norma regulamentadora que esteja inviabilizando o exercício de direitos
assegurados pelo texto constitucional. Conforme indica a própria Lei Maior em seu art. 5º, LXXI,
o mandado de injunção tem por objeto a tutela dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Trata-se de uma ação constitucional de rito sumário especial, a ser utilizada por qualquer
pessoa que se sinta prejudicada face à violação ou evidente ameaça de direitos líquidos e certos
assegurados pela lei.
Um direito líquido e certo é um direito que resulta de fato certo, que facilmente pode ser
comprovado pelo seu titular, por intermédio de uma documentação inequívoca que não
desperte dúvidas. Doutrinariamente, direito líquido e certo é todo aquele cuja titularidade
possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretende (certo) e que esteja delimitado
em sua extensão, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito
pretendido (líquido).5
Ação Popular
Conforme determina o art. 5º, LXXIII da Constituição Federal, qualquer cidadão é parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência.
A Ação popular é um meio de controle judicial das atividades administrativas, que pode ser
impetrada por qualquer cidadão, conforme indica a própria Constituição.
Regulamentada pela lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, a ação popular tem o intuito de
proteger a coisa pública, preservado desta forma, os princípios constitucionais de legalidade e
moralidade que devem reinar dentro da Administração Pública.
Segundo Prof. José Afonso da Silva, a ação popular pode ser definida como ação constitucional
brasileira outorgada a qualquer cidadão, como garantia político-constitucional, para a defesa
dos interesses da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de
atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do
patrimônio histórico e cultural.6
A legitimação ativa cabe somente ao cidadão. Desta forma, estariam impedidos de impetrar
esta ação, todos aqueles que não desfrutam desta posição, como os estrangeiros, apátridas,
pessoas jurídicas e etc.
O cidadão atua como substituto processual, visto que, ao ingressar com esta ação, ele defende
os interesses de toda a coletividade. Daí ser a ação popular uma garantia coletiva, pois o autor
da ação popular procura defender a coisa pública e não os seus interesses pessoais.
Conforme indica o texto constitucional, o autor da ação popular é isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência, mas caso seja comprovada a sua má-fé, ele ficará responsável por estas
obrigações.
O intuito desta determinação foi o de evitar que o cidadão impetre a ação popular com fins
baixos, não-escusáveis, agindo de forma leviana e abusiva.
1. BRASIL. Constituição Federal. “A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático
de direito (...)”. Art. 1º.
6. SILVA. José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª ed., São Paulo: Malheiros,
2009.