TEORIA DA CONSTITUIÇÃO – CARL SCHMITT

1. Conceito absoluto de Constituição

(A Constituição como um conjunto unitário)

A palavra constituição remonta à formação de um corpo, aos elementos que o compõem,

assim, todo corpo ou objeto está em uma constituição particular ou tem sua própria constituição. A
Constituição que se quer tratar aqui, porém, é a Constituição do Estado, da unidade política de um povo,
que significa o Estado em si mesmo, ou uma forma especial e concreta de existência estatal. ( I ) Mas
Constituição pode significar também um sistema fechado de normas, ( II ) também designando uma
unidade, mas não concreta e sim, pensada, ideal. Ambos conceitos são conceitos absolutos de Constituição,
pois oferecem um todo (concreto ou ideal).

( I ) Constituição como Estado (Constituição Real)

Em um primeiro sentido, Constituição pode ser a concreta situação de conjunto da unidade

política e ordem social de certo Estado, então a palavra não designaria um sistema, mas seria o Estado em
sua concreta existência política (Alemanha, França, Inglaterra...), o Estado não teria uma Constituição, o
Estado seria Constituição. Em um segundo sentido, a Constituição pode ser tomada como uma maneira
especial de ordem política e social, uma forma especial de domínio a que o Estado se submete (monarquia,
aristocracia, democracia...), Constituição se igualaria, então, à forma de governo, o Estado, portanto, não
teria uma Constituição democrática, ele seria uma Constituição (seria uma democracia). [30-31]

Nesses dois sentidos, Constituição é um status, estático (do ser), que todo Estado,
invariavelmente, têm, mas em um terceiro sentido, entretanto, Constituição assume um caráter dinâmico,
tornando-se um devenir (fluxo ininterrupto) da unidade política, o fenômeno de formação e criação
continuamente renovada da unidade política. Dos mais diferentes interesses contrapostos, opiniões e
tendências, deve se formar diariamente a unidade política. Aqui, é verdadeiro modo de se constituir o
Estado, pois abarca a vontade individual e a estatal, no sentido de uma força ativa resultante das relações
objetivas de poder (Lassale). A constituição é a livre formação da vontade do Estado, e a ordem do Estado
é execução orgânica da vontade formada. [31-32]

( II ) Constituição como norma de normas (Constituição Jurídica)

Aqui Constituição é algo normativo, um dever-ser, mas não se trata de leis ou normas
particulares, mas, sim, de uma regulação total da vida do Estado, da lei fundamental, lei das leis. Trata-se
de uma unidade de normas jurídicas. Nesse sentido, Constituição só equivaleria ao Estado se
considerarmos o Estado como algo desprovido de existência concreta, como um sistema de normas, uma
ordem jurídica. É assim, portanto, que se passou a dizer que a Constituição é soberana, uma verdadeira
personificação da norma, pois apenas aquilo que tem existência real pode ser soberano. Só é possível
chamar de soberana uma norma quando não é vontade ou mandamento positivo, mas sim Verdade, Razão
e Justiça racional e, portanto, tem determinadas qualidades; pois, doutro modo, é soberano precisamente
aquele que quer e manda. [33]

Esse modo de enxergar a Constituição pode ser encarado como similar àquele de Kelsen,
pois apresenta também o Estado como um sistema e uma unidade de normas jurídicas. Schmitt o critica
veementemente, afirmando que a teoria de Kelsen torna-se inteligível se contemplada como derivação
última da teoria do Estado burguês de Direito, mas, aqui, construiu-se um verdadeiro sistema, com
normas jurídicas que valiam antes que e sobre qualquer ser político, pois que justas e racionais (como a
propriedade privada e a liberdade individual). Em Kelsen, pelo contrário, só valem as normas positivas. É
dizer, aquelas que realmente valem, valem não porque devam valer, mas somente porque são positivas,
sem considerar qualidades como razoabilidade, justiça... Aqui cessa de repente o dever-ser e desaparece a
normatividade decorrente dele; em seu lugar, aparece uma tautologia de simples fatos: uma coisa vale,
quando vale e porque vale. [34]
 Na verdade, a Constituição é válida quando emana de um poder constituinte e se estabelece
por sua vontade. A palavra “vontade” significa, em contraste com simples normas, uma grandeza do ser
como origem de um dever-ser. Uma norma ou vale por que é justa (então, a lógica levaria ao direito natural,
e não ao positivo) ou por que se origina em uma vontade existente, nunca se estabelece por si mesma.
Quem diz que uma Constituição vale como norma fundamental, afirma isso por seu conteúdo de justiça,
por que encerra um sistema fechado de preceitos justos, e não só por sua positividade. [33-34]

Ademais, não existe nenhum sistema constitucional fechado de natureza puramente

normativa e é arbitrário conferir caráter de unidade e ordem sistemática a uma série de prescrições
particulares (chamadas leis constitucionais). A ordem jurídica deve conter tanto o elemento normativo do
Direito, quanto o elemento real da ordem concreta. A unidade e ordem residem na existência política do
Estado, e não em leis. As ideias que consideram a Constituição como lei fundamental são quase sempre
obscuras e imprecisas, essa unidade não passa de ficção, posta a diversidade de pensamentos e conteúdos
presentes nas leis constitucionais. [34]

Essas concepções de sistema fechado têm origem histórica nos movimentos de codificação e
na fé racionalista dominante no século XVIII que acreditava na capacidade do legislador formular um
plano consciente e completo de toda a vida política e social. Já na época de Schmitt, restava claro que o
texto de toda Constituição é independente da situação política e social do momento de sua elaboração. As
razões porque certas determinações legais tornam-se constitucionais ou não é matéria das contingências
políticas dos partidos, das oportunidades políticas. Na realidade, hoje o não se pode mais falar em “uma”
Constituição, pois o conceito de constituição se relativizou para caracterizar o conceito de lei
constitucional em particular, deixando de caracterizar uma unidade, e, sim, várias prescrições legais de
mesmo tipo reunidas. [35-36]

2. Conceito relativo de Constituição

(A Constituição como uma pluralidade de leis particulares)

( I ) A relativização do conceito de Constituição consiste em, ao invés de se fixar o conceito

de Constituição como um todo, define-se apenas o conceito de lei constitucional, segundo características
externas (formais). Para esse conceito é indiferente o conteúdo da norma, já não se perguntará se ela é
fundamental. Todas as normas da lei constitucional, mesmo as mais importantes, numa concepção
formalista, são igualmente fundamentais, mas, na verdade, tornam-se igualmente relativas (são apenas mais
um detalhe da Constituição). [37-38]

( II ) Há uma pretensão de se associar o conceito de Constituição em sentido formal com

Constituição escrita. Porém, o caráter formal não advém apenas da suposta maior demonstrabilidade e
estabilidade da lei positivada em texto, mas também da competência do órgão emissor. Ademais, nas
constituintes de Constituições escritas elas não são pensadas como leis, mas sim como uma codificação, o
que só faria sentido se levássemos em conta o conceito absoluto de Constituição, como um todo e como
unidade. No entanto, o que se observa é apenas uma pluralidade de leis constitucionais escritas, pois indo
além do conceito de lei constitucional se perde o conceito de Constituição, ou seja, o pretendido conceito
formal só levou à relativização do conceito de Constituição, ao fazer dela, entendida como uma unidade
fechada, um conjunto de prescrições legais externamente caracterizadas. [38-41]

( III ) A outra característica formal da lei constitucional é a reforma dificultada, com base
nisso distinguem-se as constituições flexíveis (modificadas com a mesma dificuldade de uma lei comum) e
as rígidas (que exigem procedimentos especiais de maior dificuldade). Procura-se colocar no requisito de
reforma dificultada certa garantia de duração e estabilidade, mas o sentido primitivo de garantia de uma
Constituição se perde quando esta é relativizada em leis constitucionais diversas. O conteúdo não deve ser
uma coisa fundamental e destacada em razão de sua mais dificultosa reforma, ao contrário, deveria receber
a garantia de duração pela sua qualificação de fundamental. Quando se trata de leis constitucionais em
particular, essa garantia torna-se uma prática partidária para proteger da maioria parlamentar os interesses
inscritos na Constituição. As prescrições constitucionais não recebem sua força da dificuldade de reforma,
mas mesmo as prescrições sobre reforma, devem sua força à Constituição. Dessa maneira, a definição de
Constituição baseada apenas no critério formal não traz nenhuma utilidade e é lógica e juridicamente
insustentável, dessa maneira, é necessário adotar-se a distinção entre Constituição e leis constitucionais.
[41-45]

3. Conceito positivo de Constituição

(A Constituição como uma decisão conjunta sobre o modo e forma da unidade política)

( I ) A Constituição em sentido positivo surge por meio de um ato do poder constituinte.

Esse ato constitui uma determinação consciente da forma e modo da unidade política, cuja existência é
anterior. Tal Constituição é, portanto, uma decisão consciente que a unidade política do povo, através do
titular do poder constituinte, adota por si mesma e dá a si mesma. [45-46]

A Constituição não é coisa absoluta, pois não surge de si mesma, tampouco vale por virtude
de sua justiça normativa ou de seu sistema fechado. Não se dá a si mesma, mas é dada por uma unidade
política concreta e vale em virtude da vontade política existente daquele que lhe dá. As leis constitucionais,
ao contrário, valem com base na Constituição e pressupõem uma Constituição. Todo ser tem uma
constituição, mas nem toda entidade com existência política decide em um ato consciente a forma desta
existência. Frente a essa decisão existencial, todas as regulações normativas são secundárias. [46-47]

( II ) A Constituição como decisão.

A distinção entre Constituição e lei constitucional só é possível porque a essência da

Constituição não está em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normatividade reside uma decisão
política do titular do poder constituinte, ou melhor, do povo na democracia. [47]

1. As decisões políticas fundamentais são aquelas que, por exemplo, decidem a favor da
democracia, da república, pelo federalismo, pelo parlamentarismo, pelo Estado de Direito e seus
princípios: direitos fundamentais e divisão de poderes. Essas determinações não são leis constitucionais,
não são sequer leis. São mais do que leis ou normas, são as decisões políticas concretas que denunciam a
forma política de ser do povo e formam o pressuposto básico de todas as normas posteriores, inclusive as
leis constitucionais. [47-48]

2. O significado prático da distinção entre Constituição e lei constitucional se mostra nos

seguintes exemplos de sua aplicação:
a) Que a Constituição possa ser reformada, não se quer dizer que o parlamento possa modificar as decisões
políticas fundamentais que integram a substância da Constituição. Podem-se reformar as leis constitucionais,
de acordo com as exigências de reforma dificultada, mas não se pode reformar a Constituição como
totalidade. A democracia brasileira não pode ser transformada em uma monarquia por maioria parlamentar,
mas somente pela vontade direta e consciente do povo, aí também residem as diferenças entre a assembleia
constituinte e o parlamento. [49-50]

b) A Constituição é intangível, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas e violadas durante o
estado de exceção. A suspensão de direitos fundamentais, por exemplo, não atenta contra a decisão política
fundamental nem contra a substância da Constituição, mas se dá, precisamente, em serviço da manutenção e
subsistência dela mesma. [50]

c) A Constituição garante uma série de direitos fundamentais, mas que se distinguem de sua regulação
concreta em uma lei constitucional. Por meio das regulações constitucionais e legais admitem-se amplas
intervenções nos direitos fundamentais garantidos, mas, a medida que esses direitos são negados, a
Constituição é violada. [51]

d) Quando se jura à Constituição, não se jura a cada uma das leis constitucionais, nem tampouco se faz um
(imoral) juramento em branco, que se submeteria a tudo decorrente do procedimento de reforma. O
juramento é o reconhecimento da forma de existência política do Estado, denota uma Constituição entendida
em seu sentido próprio e positivo. [51]
 e) A alta traição é um ataque à Constituição, não a uma lei constitucional. [51]

g) Algumas prescrições constitucionais podem continuar valendo como prescrições legais após a abolição da
Constituição. [51]

( III ) O caráter de compromisso da Constituição de Weimar.

1. A Constituição de Weimar é uma Constituição porque contém as decisões políticas

fundamentais da forma de existência política concreta do povo alemão. Porém, no texto da Constituição
encontram-se alguns compromissos e obscuridades que não contêm decisão alguma, mas que neles, pelo
contrário, os partidos políticos buscaram contornar a exigência de se tomar uma decisão. As decisões
ligadas imediatamente à decisão política não podem ser contornadas, ou então a Constituição não existiria.
Elas acabam recaindo fora da assembleia, por vias violentas ou pacíficas, como no plebiscito de
manutenção ou não da república presidencialista, ocorrido após a Constituição Brasileira de 1988 e
prevista em suas disposições transitórias. [52]

2. No texto da Constituição também se encontra uma reunião de programas e prescrições

positivas baseadas nos mais distintos conteúdos e convicções políticas, sociais e religiosas, mesclados em
uma síntese frequentemente confusa. Deve-se observar que, nesses casos, em geral, é possível apenas um
compromisso. Já as decisões políticas fundamentais não podem ser evitadas, mesmo que se tentasse,
resultaria em uma decisão apócrifa (falsa), e a decisão concreta teria lugar, portanto, na via do direito
consuetudinário, da prática. [53]

3. As determinações da Constituição de Weimar contêm, ademais, uma série de

compromissos não autênticos, apócrifos, porque não afetam as decisões objetivas e se destinam somente a
atrasar essas decisões. Nesses casos, ocorre o reconhecimento de princípios contraditórios, uns juntos aos
outros, em um mesmo plano de igualdade, não contendo decisão objetiva alguma, mas um envio a um
compromisso posterior. Isso acontece quando uma coalisão de partidos encontra um momento favorável
para proteger seus interesses particulares contra as inconstantes maiorias parlamentares. Portanto, aonde
não há vontade, não cabe interpretação. Não há como descobrir a vontade da lei, pois ela é inexistente, os
mais opostos partidos políticos costumam poder invocar as prescrições constitucionais desse tipo, assim, a
interpretação irá recair na própria decisão política a ser tomada posteriormente, e não na interpretação da
lei constitucional. [54-57]

4. Conceito ideal de Constituição

(“Constituição”, chamada assim em um sentido distintivo e em razão de um certo conteúdo)

( I ) Por razões políticas, cada partido em sua luta reconhece como verdadeira Constituição
apenas aquela que corresponde a seus postulados políticos. Desta forma, chega-se a um conceito singular,
distintivo, de Constituição, que atende à visão política de cada grupo. Com a aglomeração de conceitos
diversos de Constituição, surge, frequentemente, confusão e obscuridade, pois que, cada grupo, tem uma
visão diferente do que seriam os conceitos (imprecisos por necessidade) da vida do Estado, como a
Liberdade, o Direito, a Ordem Pública e Segurança. Liberdade, por exemplo, toma sentidos diferentes em
um Estado laico e em um confessional, em um Estado burguês em um socialista etc. [58-59]

( II ) O conceito ideal de Constituição do Estado de Direito

Desde o Séc. XVIII, na história constitucional, um determinado conceito ideal de

Constituição tem prosperado tanto, que só se denominou de Constituição aquelas que correspondiam às
demandas de liberdade burguesa e continham certas garantias da dita liberdade. Outras Constituições que
não atendiam a esses preceitos eram consideradas despotismo, ditadura, escravidão, tirania ou o que se
queira chamar. [59]

1. Constituição = um sistema de garantias de liberdade burguesa.

 Esse conceito assenta-se na divisão, baseada em Montesquieu, que as discrimina de acordo
com seu objeto e fim imediatos em Constituições não-liberais (“glória do Estado”), e Constituições
liberais (“a liberdade política dos cidadãos”). Assim, só se considerariam Constituições liberais, dignas da
denominação “Constituição”, aquelas que continham algumas garantias da liberdade burguesa, como o
reconhecimento de direitos fundamentais, a divisão entre os poderes e a participação popular no poder
legislativo por meio de representação. [59-60]

2. Constituição = a chamada divisão (ou melhor, distinção) dos poderes.

A divisão entre os poderes é considerada, desde o Séc. XVIII, como conteúdo necessário de
uma Constituição liberal e autêntica, se traduz na garantia orgânica contra o abuso de poder do Estado.
Assim, a Declaração francesa de Direitos do Homem, de 1789, diz que as sociedades onde não está
assegurada a garantia dos direitos, nem a separação dos poderes, “não têm uma Constituição”. [60-61]

3. Constituição = Constituição escrita.

A exigência política de uma Constituição escrita, forjada em um documento, levava a uma

equiparação entre Constituição e Constituição escrita, mas, o caráter escrito só ocorre por acreditar-se
garantir uma maior estabilidade contra a variante maioria parlamentar. [61]

( III ) O conceito ideal hoje dominante é o ideal de Constituição do Estado burguês de

Direito. Sua particularidade consiste em que, com ele, se adota um ponto de vista crítico e negativo frente
ao poder do Estado, protegendo o cidadão contra o abuso de poder estatal. A tendência do Estado
burguês de Direito vai no sentido de deslocar o político, transformando as atividades do Estado em
competências, limitadas em princípio, rigorosamente circunscritas. Assim, o característico do Estado burguês
só pode integrar uma parte da Constituição total do Estado, enquanto a outra parte contém a decisão
positiva da forma de existência política. É da união desses dois elementos que temos a Constituição
particular de um determinado Estado. [62]

5. O significado da palavra “lei fundamental” ou norma fundamental

( I ) Olhar panorâmico. [63-64]

1. Em um sentido genérico, impreciso, chamam-se “leis fundamentais” todas as leis que tem singular
importância política às pessoas ou grupos politicamente influentes em determinado momento.

2. Lei fundamental = norma absolutamente inviolável (não pode ser reformada).

3. Lei fundamental = toda norma relativamente invulnerável (tem sua reforma dificultada).

4. Lei fundamental = o último princípio unitário da unidade política e da ordenação coletiva (conceito
absoluto de Constituição).

5. Lei fundamental = qualquer princípio particular de ordenação estatal (direitos fundamentais, separação
de poderes, princípio monárquico, princípio representativo etc.)

6. Lei fundamental = a norma última para um ordenamento normativo (se destaca o caráter
normativo, o elemento “lei”).

7. Lei fundamental = toda regulação orgânica de competência e procedimento das atividades estatais
politicamente mais importantes.

8. Lei fundamental = toda limitação normativa das atividades estatais.

9. Lei fundamental = Constituição em sentido positivo (não tem como conteúdo uma norma especial,
mas uma decisão política).

( II ) Essas distintas significações se misturam de diversos modos, conforme se acentue um

ou outro aspecto, mas resultando, quase sempre, em uma superficialidade confusa. Em geral, pode-se
dizer que o conceito de lei fundamental se relativiza e pluraliza quando se dissolve a consciência da
existência política, enquanto se faz presente o pensamento da Unidade quando essa consciência volta a se
intensificar. [64]

( III ) Nas exposições seguinte, Schmitt passa a referir-se com a palavra Constituição, apenas
seu sentido de conceito positivo. Da mesma forma, sempre faz a distinção entre Constituição e Lei
Constitucional. [65]

6. O nascimento da Constituição

( I ) Uma Constituição nasce ou mediante decisão política unilateral do sujeito do Poder

Constituinte, ou mediante convenção plurilateral de vários desses sujeitos.

Uma Constituição, no sentido de status idêntico à situação total do Estado, nasce

naturalmente com o próprio Estado. Não é emitida nem convencionada, mas é igual ao Estado concreto
em sua unidade política e ordem social. Constituição no sentido positivo, significa o ato consciente de
configuração dessa unidade política, por meio do qual a unidade recebe sua forma especial de existência.
[66]

( II ) Olhar histórico sobre o nascimento das modernas Constituições europeias.

7. A Constituição como um pacto

(O autêntico pacto constitucional)

( I ) Distinção do chamado contrato social ou do Estado, em relação ao pacto

constitucional.

As construções de um contrato social de sociedade ou do Estado, servem para fundar a

unidade política do povo. O contrato social está suposto na doutrina do Poder Constituinte do povo, pois
que sua construção é necessária. O contrato social não é idêntico em nenhum caso à Constituição em
sentido positivo, ou seja, às decisões políticas concretas, e muito menos às regulações legal-constitucionais
emitidas com base naquelas decisões. Um pacto constitucional ou uma convenção constitucional não
fundam a unidade política, mas a pressupõe. [80-81]

( II ) Um autêntico pacto constitucional supõe, pelo menos, duas partes existentes, cada uma
das quais contém um sujeito de um Poder Constituinte, sendo, portanto, uma unidade política. Um
autêntico pacto constitucional é, normalmente, um pacto federal.

Com o pacto federal surge uma nova Constituição. Todos os membros da federação
recebem um novo status político de conjunto, de modo que coexistem, uma junto a outra, a unidade
política da Federação e a existência política de seus membros. [82]

( III ) O autêntico pacto constitucional é sempre um pacto de status, posto que fundam um
novo status para todos os Estados participantes do acordo. É um pacto livre, pois repousa na vontade dos
sujeitos concorrentes, mas não é um pacto livre no conceito jusprivatista de contrato, apoiado na
“liberdade de contratação” liberal-burguesa, pois abarca toda a existência da entidade política. [85]

( IV ) Mediante o pacto ou convenção só pode surgir uma Constituição Federal e só

daqueles Estados que se convertem em membros da Federação. À existência política corresponde a
autodeterminação. [88]