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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA – UFBA

FACULDADE DE DIREITO – FDUFBA

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM ESTADO E DIREITO DOS POVOS E


COMUNIDADES TRADICIONAIS

INTRODUÇÃO AO DIREITO DOS POVOS E COMUNIDADES


TRADICIONAIS

Julio Cesar de Sá da Rocha


Julio Cesar de Sá da Rocha

Possui graduação em Direito pela Universidade Federal da Bahia (1992), mestrado em


Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1997), doutorado em Direito
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2001) e doutorado em Doutorado
Sanduíche - Tulane University (2000). Pós-doutoramento com Antropologia pela ufba
(2012), Atualmente é professor adjunto IV da Universidade Federal da Bahia, professor do
quadro permanente do mestrado e doutorado em direito da ufba (PPGD), vice-diretor da
faculdade de direito da ufba da Universidade Federal da Bahia (2013-2017), Diretor eleito
pela Comunidade universitária (2017-2021), coordenador do Grupo de Pesquisa
"Historicidade do Estado, Direito e Direitos Humanos: interações sociedade, comunidades e
meio ambiente" da Universidade Federal da Bahia, do Núecleo de Defesa dos Povos e
Comunidades Tradicionais, do Núcleo Docente Estruturante (NDE) e Colegiado de
Graduação da Faculdade de Direito UFBA. Pesquisador-visitante IPEA para Projeto
"Diálogos para o aperfeiçoamento da Política e do Sistema de Recursos Hídricos no Brasil".
Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direitos Especiais, atuando
principalmente nos seguintes temas: controle e participação popular, direito ambiental,
recursos hídricos, meio ambiente, saúde, comunidades tradicionais e minorias,
biodiversidade, História do Direito, Sociologia Jurídica e Antropologia. Experiência em
cooperação técnica internacional na área de gestão das águas com ABC/MRE e países
africanos de língua portuguesa. Participante de COP´s na área ambiental (Copenhague,
Madri, Curitiba). e Fórum Mundial da Água (Istambul)
Sumário

1. Primeiras linhas

1.1 Introdução

1.2 Conceito de Direito

2. Direito dos povos originários e noções iniciais de história do direito no Brasil

3. O Direito na história

4. Direito interno, internacional, hierarquia, conflitos normativos

5. Atualidade do direito dos povos e comunidades tradicionais

6.Considerações finais: direito étnico e campo jurídico dos povos e comunidades


tradicionais

Referências
INTRODUÇÃO AO DIREITO DOS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS

1.Primeiras linhas

1.1 Introdução

Esta é a primeira disciplina jurídica do nosso Curso de Especialização em Estado e


Direito dos Povos e Comunidades Tradicionais. Portanto, possui o objetivo de introduzir
o (a) discente no campo jurídico com indicação das categorias fundantes e,
concomitantemente, apresentar uma introdução ao Direito dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Desde o começo da proposta da elaboração deste material, nosso objetivo foi
afirmar a quebra de paradigmas do modelo dominante atual e propor rupturas na perspectiva
de elaboração de uma nova teoria crítica sobre o direito.

Neste sentido, como ponto de partida propõe-se superar alguns dogmas do ensino
jurídico, quais sejam: a) de que o direito sempre ocasiona harmonia e paz social; b) de que
o sistema jurídico é somente acessível para agentes do campo jurídico (juízes,
desembargadores, procuradores, promotores, delegados etc.); c) de que somente o Estado
produz direito.
Por conseguinte, é necessário ressaltar que:

1 - O direito é resultante das condições históricas, não existe direito destacado de seu tempo;

2 - Nem sempre o direito produziu pacificação social, a história indica que a aplicação do
direito ocasionou situações de exclusão e opressão de grupos dominantes sobre grupos
oprimidos;

3 – A luta por direitos representou conquistas na história e surgimento de novos direitos,


podendo ser registrado que o direito pode ser instrumento de emancipação;

4 - Todas as pessoas e grupos sociais podem ter acesso ao conhecimento jurídico e a fazer
valer seus direitos de forma individual ou coletiva;

5 – O direito pode ser resultante da atuação estatal e também pode ser produzido em
comunidades;

6 – A escrita não cria o direito, modifica-o. Ou seja, o direito não nasce unicamente com a
escrita.

1.2 Conceito de Direito

Inicialmente, apresenta-se a seguir conceito proposto sobre o direito. Vimos que, adotamos
uma concepção pluralista de direito em opção ao paradigma monista. É um ponto de partida
que amplia a noção da produção normativa para além do aparelho estatal.

Neste sentido, tomamos emprestado as contribuições da história do direito e da sociologia


jurídica.
Para Antônio Carlos Wolkmer o direito pode ser entendido como: “fenômeno sociocultural,
produzido dialeticamente pela situação humana através dos tempos, e materializado
evolutivamente por fontes históricas, documentos jurídicos, agentes e instituições legais
reguladoras”.

Para Boaventura de Sousa Santos como “corpo de procedimentos regularizados e de padrões


normativos, considerados justificáveis num dado grupo social, que contribui para a criação e
prevenção de litígios, e para a sua resolução através de um discurso argumentativo,
articulado com a ameaça de força”.

2. Direito dos povos originários e noções iniciais de história do direito no Brasil

Aqui pode-se mencionar que os povos indígenas na época da ocupação europeia podem ter
atingido a mais de mil povos, podendo ter alcançado de cinco milhões e seis milhões de
indígenas. Ao chegarem ao Brasil, os portugueses encontraram um território povoado. Seus
habitantes originários, porém, desconheciam a escrita e não deixaram documentos sobre o
próprio passado.

Contudo não se pode desconsiderar a existência de sistemas de regulação próprios de cada


etnia representado por um direito local. Importante anotar que são características do direito
dos povos sem escrita (costumary law): a) transmitidos oralmente, de geração a geração:
podem ser constituídos também por provérbios, canções, adágios; b) tem como principal
fonte os costumes e os hábitos imposto por todos do grupo social, podendo ter como sanção
o desprezo, o banimento e a morte c) diversificado conforme cada grupo social e
comunidade d) forte influência religiosa, não havendo linha divisória entre religião e
normas de conduta.

O conhecimento que se tem sobre os povos originários brasileiros do século 16 baseia-se


principalmente em relatos e descrições dos viajantes europeus que aqui estiveram.
Particularmente, os livros do alemão Hans Staden e do francês Jean de Lery, que
conviveram com os índios por volta de 1550.

A maioria dos pesquisadores da arqueologia acredita que o povoamento da América do Sul


deu-se entre 20 mil a.C. a 30 mil a.C.
Os povos indígenas sobreviviam da caça, da pesca, do extrativismo
e da agricultura. Suas tabas (aldeias) abrigavam entre 600 e 700
habitantes. Levando em conta as possibilidades de abastecimento e
as condições de segurança da área, um conselho de chefes
determinava o local onde eram erguidas. As aldeias eram formadas
por ocas (cabanas), habitações coletivas que apresentavam formas e
dimensões variadas. Em geral, as ocas eram retangulares, com o
comprimento variando entre 40 m e 160 m e a largura entre 10 m e
16 m. Abrigavam entre 85 e 140 moradores. As várias aldeias se
ligavam entre si através de trilhas, que uniam também o litoral ao
interior. Algumas eram muito extensas como a do Peabiru, que unia
a região da atual Assunção, no Paraguai, com o planalto de
Piratininga (São Paulo). (Os Senhores do Litoral – Eduardo Bueno)

É preciso assumir uma concepção de direito que supere o colonialismo imposto contra os
povos originários, afrodescendentes e demais comunidades tradicionais. Estudos mais
recentes indicam a vinda de mais de cinco milhões de pessoas escravizadas de África para o
Brasil de diversas nações e línguas. De grupos étnicos diversos, os povos detinham formas
jurídicas de regulação de condutas e solução de litígios. Estudos indicam a existência de
“uma série de direitos que os cativos vinham adquirindo pelo costume, e a aceitação de
alguns dos objetivos das lutas dos negros” (Sidney Chaloub).

Portugal nos impôs suas Ordenações Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas
(1603). Esta última vigorou no Brasil até o século XX quando foi completamente revogada
pelo Código Civil de 1916 em plena República. Portugal a partir de 1534 implantou o
regime das Capitanias através da Carta de doação e da Carta Foral. Na carta de doação
transmitia-se a posse da capitania. Na Foral eram estabelecidos direitos e deveres do
donatário ou através de seu representante (ouvidor da capitania), como por exemplo, exercer
a jurisdição (dizer o direito) e a gestão administrativa na capitania; aplicar penalidades;
exercer o monopólio do Pau-Brasil; exportar índios para Portugal. Os primeiros juízes
brasileiros eram leigos e foram os ouvidores das capitanias.
(Mapa capitanias hereditárias)

Posteriormente, a Coroa portuguesa implantou em 1549 o Governo-Geral para centralizar a


administração da Colônia. Com a centralização administrativa foi implantada também a
ouvidoria-geral (ouvidor-mor) para administrar a justiça colonial e ser a instância recursal.
Importante registrar que o judiciário se estrutura gradualmente com o juiz de fora (formado
em direito, português) e o juiz ordinária (leigo, eleito nas câmaras municipais entre os
“homens bons”, os senhores de engenho). O primeiro tribunal na Colônia foi implantado em
1609, o Tribunal de Relação da Bahia, composto por 10 desembargadores portugueses. Até
a independência de Portugal, a estrutura judiciária da Colônia é estruturada com a criação do
Tribunal de Relação do Rio de Janeiro e a com a Casa de Suplicação que foi implantada no
Brasil com a vinda da Família Real (1808).

Com a formação do Estado nacional no Império foi outorgada (imposta) a Constituição de


1824, aprovado o Código Criminal do Império (1830), a Lei de Terras (1850) e a política
gradual de rompimento do modelo escravista somente estabelecido às vésperas da
República.

A história constitucional da República de forma sintética teve a Constituição de 1891


(promulgada), Constituição de 1934 (promulgada), Constituição de 1937 (outorgada),
Constituição de 1946 (promulgada), Constituição de 1967 (outorgada), Emenda 01/1969
(outorgada) e a atual Constituição de 1988 (promulgada).

Atualmente discute-se teorias contra hegemônicas no direito, denominadas de “pós-


coloniais”, “descoloniais” e “decoloniais” no direito.
Questão para reflexão: o poeta e compositor Cazuza escreveu o trecho da música abaixo,
como podemos refletir sua a realidade atual e os processos históricos dos povos e
comunidades tradicionais?

“O tempo não para. Eu vejo o futuro repetir o passado Eu vejo um


museu de grandes novidades O tempo não para Não para, não, não
para”. Eu não tenho data pra comemorar Às vezes os meus dias são de
par em par procurando agulha num palheiro”.

Ver texto de Boaventura de Sousa Santos:


http://saladeimprensa.ces.uc.pt/ficheiros/noticias/12078_JL_BSS_maio2015.pdf

3. O Direito na história

Tudo tem história, inclusive o direito. Esta não pode ser uma história única, pode-se falar
das histórias dos direitos. Atualmente estudos indicam a existência de regulação entre o final
do período paleolítico e início da revolução neolítica. Este período registra o surgimento de
indícios de juridicidade que regulavam papéis sociais, procriação e restrição de incesto.
Pode-se denominar este momento de existência de um “protodireito” por volta de 15.000 a
10.000 a.C. A escrita vai surgir entre 4.000 a.C e 3.000 a.C, mais precisamente com a escrita
cuneiforme entre os Sumérios.

(Os sumérios inventaram o sistema cuneiforme de escrita, que foi utilizada em toda a Mesopotâmia e por
povos vizinhos)
(Mesopotâmia)

Foi na Mesopotâmia entre os rios Tigre e Eufrates que surgem os primeiros documentos
jurídicos escritos. Foi lá que surgiram as primeiras leis escritas, em geral as leis eram
cunhadas em pedra ou placas de argila. Foram as primeiras normas escritas na
Mesopotâmia: a) Estela dos Abutres – 2450 a.C; b) Código de Urukagina – 2350 a.C;
c)Código de Ur-Nammu - 2100/2050 a.C; d) Código de Eshunna – 1930 a.C; e) Código de
Lipit-Ishtar – 1870 a.C; f) Código de Hamurabi – 1700 a.C. Os documentos jurídicos pré-
hamurábicos foram legislações de cidade-estado, somente em Hamurabi verifica-se a
existência de codificação de Império. Importante registrar a existência no primeiro deus da
justiça explicitamente citado, Shamash.

“Quando Anu o Sublime, Rei dos Anunaki, e Bel, o senhor dos céus e da
terra, que decretaram o destino da terra, assinalaram a Marduk , o todo-
poderoso filho de Ea, deus de tudo o que é direito, o domínio sobre a
humanidade, fazendo dele grande entre os Igigi, eles chamaram a
Babilônia por seu nome ilustre, fizeram-na grande na terra, e fundaram
nela um reino perene, cujas fundações são tão sólidas quanto as do céu e
da terra; então, Anu e Bel chamaram por meu nome, Hamurabi, o príncipe
exaltado, que temia a deus, para trazer a justiça na terra, destruir os maus
e criminosos, para que os fortes não ferissem os fracos; para que eu
dominasse os povos das cabeças escuras como Shamash, e trouxesse
esclarecimento à terra, para assegurar o bem-estar da humanidade.
Hamurabi, o príncipe de Bel sou eu (...)”, prólogo do Código de Hamurabi

Hebreus. Outros povos da Antiguidade tiveram normas jurídicas, verifica-se a transição de


regras costumeiras orais para leis escritas, em geral com influência religiosa presente. Com
os Hebreus registra-se o Dez Mandamentos (1250 a.C.) conformando uma série de normas
no Velho Testamento (Gênesis, Êxodo, Números, Levítico, Deuteronômio). Os hebreus
falam explicitamente em justiça, juízes e princípios de julgar; suas normas tratam de direito
de família, direito penal, direito do trabalho, direito processual.

Deuteronômio 16:18-19:21. Deveres dos juízes: 18 Juízes e oficiais porás


em todas as tuas portas que o Senhor, teu Deus, te der entre as tuas tribos,
para que julguem o povo com juízo de justiça. 19 não torcerás o juízo, não
farás acepção de pessoas, nem tomarás suborno, porquanto o suborno cega
os olhos dos sábios e perverte as palavras dos justos. 20 A justiça, somente
a justiça seguirás, para que vivas e possuas em herança a terra que te dará
o Senhor, teu Deus. 21 Não plantarás nenhum bosque de árvores junto ao
altar do Senhor, teu Deus, que fizeres para ti. 22 Nem levantarás estátua, a
qual o Senhor, teu Deus, aborrece.

Egípcios. No Egito antigo (África, antigo Império 3200 a. C a 2100 a. C., médio Império
2100 a. C. a 1580 a. C. e novo Império 1580 a. C. a 715 a. C.). Não há indícios de
codificação propriamente dita por conta de fontes históricas deterioradas, mas foram
encontrados excertos de contratos, testamentos, decisões judiciais e atos administrativos
(com a decifração dos hieróglifos). Outro elemento a ser registrado é a estrutura de
Judiciário: kenbet aat (tribunal superior) para aplicar a maat (princípio da justiça). O faraó
julgava em última instância. O chefe da justiça comandava os juízes, dirigindo o serviço e
fazendo leis. O vizir poderia julgar pelas leis e regulamentos. Como algo a ser registrado no
direito de família, “homens e mulheres em igualdade”.
Existia uma simbologia jurídica retratada no Livro dos Mortos (1580 a.C. a 1085 a. C)
representando o julgamento dos mortos com simbologia de uma balança pela primeira vez
na análise do direito e uma primeira deusa mulher da justiça Maat.

(Simbolismo religioso egípcio com balança)

Direito greco-latino. O direito grego é estabelecido de forma sistemática com a escrita,


fontes literárias e epigráficas. Fontes epigráficas: publicação de documentos em forma
pública (pedra, madeira e bronze). Literárias: discursos forenses, monografias
constitucionais, filósofos do direito, antiga e nova comédia (ex: Antigona de Sófocles; As
nuvens de Aristófanes). Característica: A lei grega é assunto humano, sua promulgação e
revogação não tema nada de divino (laicização); O grego realizava o debate sobre o justo e a
justiça (diké) A retórica era estimulada como instrumento de persuasão; A Administração da
justiça era de leigos, com centenas de jurados. Primeiras leis escritas gregas com Drácon
(620 a.C.) e Sólon (594 a, C.). Os gregos foram muito importantes na filosofia, na
implantação do modelo de democracia (501 a.C.), com a ciência política com implicações
diretas no direito com explícitas referências a estudos sobre as constituições das cidades-
estado, como observa-se em A Política de Aristóteles, a seguir:

Exame das Constituições da Lacedemnia, de Creta e de Cartago


Há duas coisas a considerar na forma do governo dos lacedemônios,
na dos cretenses e em quase todas as outras: 1°- se são intrinsecamente
bem ou mal constituídas e conforme aos bons princípios; 2°- se
tomaram ou não as medidas cabíveis à meta proposta. I. É um princípio
que todo Estado bem constituído não deve inquietar-se com as pessoas
chamadas necessárias, isto é, domésticos e assalariados. Como, porém,
obter essa segurança? Não é fácil sabê-lo. Os tessálios sofreram
freqüentes insurreições de seus penestas e os lacedemônios de seus
ilotas, que parecem espreitar continuamente o que possa ocorrer de
mau para seus senhores. Nunca, porém, aconteceu semelhante levante
entre os cretenses, decerto porque não interessa aos Estados vizinhos,
que também têm seus escravos, favorecer os rebeldes, até mesmo
quando estes Estados estão em guerra, por medo que o mesmo
aconteça com eles próprios. Desde o começo, os lacedemônios tiveram
como inimigos todos os vizinhos, os de Argos, os de Messênia e da
Arcádia. (...)
II. A despreocupação com a conduta das mulheres não é menos nociva
à prosperidade do Estado do que à felicidade das cidades. Como o
homem e a mulher fazem parte de cada família, é de se esperar que o
Estado esteja dividido em dois, metade homens, metade mulheres;
donde se segue que todo Estado em que as mulheres não têm leis está
na anarquia pela metade. É o que acontece na Lacedemônia. Licurgo,
que pretendia enrijecer seu povo com todos os trabalhos penosos, só
pensou nos homens e não prestou nenhuma atenção nas mulheres. Elas
se entregam a todos os excessos da intemperança e da dissolução;
assim, em tal Estado é necessário que as riquezas sejam honradas,
principalmente quando as mulheres dominarem, como acontece na
maioria das nações guerreiras, com exceção dos celtas e dos povos em
que o amor pelos rapazes está publicamente em uso. Não é sem razão
que a fábula associa Marte a Vênus, pois todos os povos guerreiros são
dados tanto ao amor dos jovens quanto ao amor das mulheres. Este mal
manifestou-se ainda mais na Lacedemônia, onde, desde a origem, as
mulheres se envolveram em tudo. Pois o que importa que as mulheres
mandem ou que os que mandam sejam comandados pelas mulheres? É
a mesma coisa. Enquanto a audácia não serve para nada nos negócios
ordinários, a não ser na guerra, a audácia das mulheres lacedemônias
é sempre nociva, como vimos no tempo da invasão dos tebanos,
quando, longe de servir melhor do que as mulheres de outros lugares,
deram mais trabalho do que os próprios inimigos. Qual pode ter sido a
causa desta excessiva liberdade que os lacedemônios deram a suas
mulheres? Sem dúvida, a necessidade em que se viram de se ausentar
por longo tempo de casa durante as guerras contra Argos, Messênia e
Arcádia. Depois da paz, acharam-se totalmente preparados para
manter sua Constituição militar, gênero de vida que abre as portas para
grandes virtudes. Dizem que Licurgo tentara sujeitar as mulheres às
suas leis, mas a resistência delas fez com que abandonasse a tentativa.
Daí toda a desordem que se seguiu. Nossa intenção não é de modo
algum decidir quem se deve desculpar, mas apenas examinar o que está
bem ou mal estabelecido”.
(Aristóteles, A política).

Romanos. Foram aqueles que sistematizaram uma elaboração sobre o direito. Sem dúvida,
ocupam centralidade do discurso de que o direito surge com seus trabalhos, algo
relativizado desde o início deste curso. Para alguns, a ciência jurídica nasce com os
romanos.

De fato, foram vinte e dois séculos de influência direta entre a fundação de Roma (753 a.C.)
e a queda do Império Romano do Oriente (1453 d. C). Existiram vários direitos romanos a
seguir indicados. Direito arcaico ou quiritário (753 a.C. – II a.C.) Característica:
formalismo, rigidez e ritualidade, observância das regras religiosas somente para romanos.
Pontífices possuíam o direito de interpretar as leis, fixar as ações e nomear os juízes que as
deviam julgar. Direito clássico (República tardia até o principado) tendo como
característica: auge do direito romano, poder de pretores e jurisconsultos Direito tardio ou
pós-clássico (séc. III d.C. ao fim do Império) tendo como característica: legado da fase
áurea; vulgarização, influência do imperador e codificação Corpus Juris Civilis -
obra jurídica fundamental, publicada entre os anos 529 e 534 por ordem do imperador
bizantino Justiniano.
(O Corpus Juris Civilis foi formado pela reunião dos seguintes livros: Digesto, Institutas, Código Novo
(códex) e as Novelas)

Direito medieval. A experiência jurídica medieval (nasce com a queda de Roma, 476 d.C.)
pode ser entendida a partir de suas principais características: a) direito que se desenvolve no
vazio relativo do poder político (com a queda do Império Romano na Europa Ocidental); b)
relativa indiferença do poder político pelo direito que permite que este se crie e se
desenvolva na sociedade um direito feudal; c) forte pluralismo de ordens jurídicas
simultâneas, observado nesse direito medieval; d) a sua factualidade – um direito que se dá
e se verifica na práxis; e) a sua historicidade – construção histórica e não ato de império ou
poder de um soberano; f) presença da igreja na constituição dessa mentalidade jurídica
(direito canônico);

Direito Moderno. Nasce com as revoluções liberais Inglesa (1688), Americana (1775-
1793) e Francesa (1789). Característica do direito atual de caráter liberal burguês e
individualista, expresso pelos códigos civis e pelos contratos que garantiram a ordem
jurídica da autonomia da vontade privada, da propriedade e de uma igualdade jurídica
formal centrada unicamente no indivíduo (cidadão liberal). O código civil napoleônico
representou o paradigma deste modelo (1804): inspirado no Direito Romano, igualdade dos
indivíduos perante a lei, direito à propriedade privada, proibição de sindicatos e greve,
dispõe sobre educação nos liceus e possibilita escravidão nas colônias)

Observação importante: Para saber mais, consultar livros e capítulos sobre a temática da
história do direito indicados na referência.

4. Direito interno, internacional, hierarquia, conflitos normativos

Direito interno pode ser entendido como o sistema legal de cada Estado-nação, tais como, a
Constituição Federal, Emendas à Constituição, Leis Federais complementares, Leis Federais
Ordinárias, Constituições estaduais, Leis estaduais, Leis Orgânicas municipais e Leis
municipais, decretos, resoluções, portarias. Existe uma hierarquia entre as normas de direito
doméstico. Assim, todas as normas federais devem buscar fundamentação na Constituição
Federal, todas as normas estaduais devem buscar fundamentação na Constituição Estadual e
todas as normas municipais devem buscar fundamentação na Lei Orgânica Municipal.

A estrutura judicial interna é regulada pela Constituição federal nos seus artigos 92 a 126.
Ele é constituído de diversos órgãos, com o Supremo Tribunal Federal (STF) no topo. O
STF tem como função principal zelar pelo cumprimento da Constituição. Abaixo dele está o
Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável por fazer uma interpretação uniforme da
legislação federal. Contempla ainda tribunais superiores, tribunais e juízes, como indicados
a seguir:
Por outro lado, o direito internacional é o sistema de normas das gentes, tais como tratados,
acordos, convenções e protocolos. As normas internacionais para serem aplicadas nos
sistemas internos (países) necessitam de procedimentos de incorporação: adesão, assinatura,
ratificação e decreto legislativo do parlamento.

Por exemplo, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho que trata dos
“povos indígenas e tribais” é norma internacional. Com efeito, o Decreto Legislativo nº
143, de 2002, “Aprova o texto da Convenção nº 169 da Organização Internacional do
Trabalho sobre os povos indígenas e tribais”.

O CONGRESSO NACIONAL DECRETA:

Art. 1º Fica aprovado o texto da Convenção nº 169 da Organização Internacional do


Trabalho sobre os povos indígenas e tribais em países independentes.

Parágrafo único. Ficam sujeitos à apreciação do Congresso Nacional quaisquer atos que
impliquem revisão da referida Convenção, bem como quaisquer atos que, nos termos do
inciso I do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimônio nacional.

Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 20 de junho de 2002


Senador RAMEZ TEBET
Presidente do Senado Federal

Atualmente, considera-se que tratados de uma forma geral têm patamar de lei ordinária
federal. O tratado jamais se sobrepõe à Constituição Federal: os tratados estão sujeitos, no

Brasil, ao controle de constitucionalidade e podem ser, portanto, declarados


inconstitucionais. Importante notar que tratados de direitos humanos possuem natureza de

posição superior às leis ordinárias.

Por outro lado, pode-se defender que tratados, convenções, acordos que versem sobre

direitos humanos aprovados com quórum de Emenda Constitucional tenham status de

norma constitucional. Com efeito, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos. Esses atos são equivalentes às emendas
constitucionais, conforme estabelece o art. 5º, §3º da Constituição Federal.

A estrutura do Sistema ONU contempla a Corte Internacional de Justiça e no Sistema


Interamericano a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Aliás, a Corte Interamericana
tem julgados relevantes sobre povos e comunidades tradicionais e são obrigatórios para o
Brasil quando for parte na causa. Existem julgamentos de com decisões contra outros
Estados (países) com as comunidades Mayagna (Sumo, Nicarágua), Comunidade indígena
Yakye Axa (Paraguai), Povo Saramaka (Suriname), Comunidade Xákmok Kásek (Paraguai)
e Povo Indígena Kichwa de Sarayaku (Equador).

Conflitos normativos. Direito interno. Importante registrar que as normas podem estar em
conflito e é preciso saber superar tais conflitos, denominados de “antinomias”. Tais conflitos
podem ser solucionados através da aplicação dos critérios:
a) Hierárquico;
b) Cronológico;
c) Especialidade.

O primeiro e mais relevante critério solucionador de antinomias é o hierárquico, pois não há


o que se falar em norma jurídica inferior contrária à superior. Portanto, entre um dispositivo
da Constituição e um decreto deve prevalecer a norma constitucional.

O critério cronológico regula que norma posterior revoga a anterior: “A lei posterior revoga
a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando
regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. O Decreto 4887/2003 (que
regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e
titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que
trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) revogou o Decreto
3912/2001.

O terceiro e último critério é o da especialidade o qual prescreve que a norma especial


prevalece sobre a geral. Estatuto do Índio (Lei 6 001/1973), que dispõe sobre as relações do
estado e da sociedade com os povos indígenas prevalece sobre normas gerais sobre posse.

Conclui-se, que os casos anteriores tratam de antinomia aparente, pois foi possível a solução
deste conflito com um dos critérios explanados acima (hierárquico, cronológico e da
especialidade).

5. Atualidade do direito dos povos e comunidades tradicionais

Por fim, conforma-se campo jurídico específico de proteção aos povos e comunidades
tradicionais, determinando o conceito normativo como: “grupos culturalmente diferenciados
e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que
ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural,
social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas
gerados e transmitidos pela tradição” (Decreto federal 6040/2007)

O sistema de proteção dos povos e comunidades tradicionais contempla normas internas


(nacionais) e internacionais. No que diz respeito aos povos indígenas e quilombolas,
respectivamente, a Constituição Federal protege juridicamente e dispõe expressamente nos
artigos 231 da Constituição e 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A própria Constituição ao tratar sobre direitos culturais indica que o “Estado protegerá as
manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatório nacional” no artigo 215, parágrafo primeiro, podendo
ser aplicado aos povos e comunidades tradicionais de uma forma geral. Mais adiante
expressa ao mencionar o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e
imaterial “portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira”, segundo o artigo 216 da Constituição Federal.

Como indicam as informações da política pública para povos e comunidades tradicionais:

“A Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e


Comunidades Tradicionais (PNPCT) foi instituída, em 2007, por meio do
Decreto nº 6.040. A Política é uma ação do Governo Federal que busca
promover o desenvolvimento sustentável dos Povos e Comunidades
Tradicionais, com ênfase no reconhecimento, fortalecimento e garantia dos
seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econômicos e culturais, com
respeito e valorização à sua identidade, suas formas de organização e suas
instituições.
As ações e atividades voltadas para o alcance dos objetivos da Política
Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades
Tradicionais ocorrem de forma intersetorial e integrada. Desta forma,
compete à Comissão Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e
Comunidades Tradicionais - CNPCT, criada pelo Decreto de 13 de julho de
2006, coordenar a implementação desta Política.
A comissão é composta por quinze representantes de órgãos e entidades da
administração pública federal e quinze representantes de organizações não-
governamentais e é presidida pelo representante do Ministério do
Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS. Dentre os membros da
sociedade civil da CNPCT estão representantes dos povos faxinalenses,
povos de cultura cigana, povos indígenas, quilombolas, catadoras de
mangaba, quebradeiras de coco-de-babaçu, povos de terreiro, comunidades
tradicionais pantaneiras, pescadores, caiçaras, extrativistas, pomeranos,
retireiros do araguaia e comunidades de fundo de pasto.”

(http://www.mma.gov.br/desenvolvimento-rural/terras-ind%C3%ADgenas,-
povos-e-comunidades-tradicionais):

Leia atentamente as situações abaixo e indique qual o significado para avanços e


retrocessos na luta por direitos:

Situação (1)
https://www.cartacapital.com.br/sociedade/numa-canetada-o-recuo-de-15-anos-na-
politica-de-terras-quilombolas

Situação (2)

Comunidades quilombolas de Pau D’arco e Parateca são reconhecidas pelo Incra

Nesta quarta-feira (19), foi publicada no Diário Oficial da União (DOU) a portaria do Instituto
Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) que reconhece e declara seu território como
remanescente de quilombo.

Publicado em 01/março/2014

Foto: site Projovem Campo – Saberes da Terra

A comunidade quilombola de Pau D’arco Parateca, localizada em Malhada, sudoeste baiano, deu
um passo importante para a regularização fundiária. Nesta quarta-feira (19), foi publicada no Diário
Oficial da União (DOU) a portaria do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra)
que reconhece e declara seu território como remanescente de quilombo.
Com a publicação da portaria e do memorial descritivo no DOU, o Incra pode iniciar a
desapropriação de 41.780 hectares do território de Pau D’arco Parateca, sendo que 7.801,44 foram
titulados em setembro do ano passado devido à concessão da Gerência Regional de Patrimônio da
União (GRPU) no estado.

A iniciativa marcou a primeira regularização fundiária de uma comunidade quilombola na Bahia.


Para finalizar a regularização de Pau D’arco Parateca, a autarquia federal precisa concluir o
processo de obtenção das terras do território, que ainda não foram tituladas. Somente foi possível
chegar a essa fase após o atendimento de vários requisitos como, por exemplo, a certificação
concedida pela Fundação Palmares, a publicação do resumo do Relatório Técnico de Identificação e
Delimitação (RTID) no DOU e no Diário Oficial do Estado e as respostas às contestações dos
proprietários de áreas do território pelo Comitê de Decisão Regional (CDR) do Incra no estado.

A ocupação da comunidade Pau D’arco Parateca, onde vivem 423 famílias, começou na segunda
metade do século XVI, com destaque para a criação de gado e a mineração. A região entrou em
decadência econômica no início do século XVIII, o que possibilitou a insurgência da população
escrava contra a ocupação de terras. Os negros se estabeleceram e se desenvolveram nas terras
próximas das fazendas dos brancos, principalmente, devido à doação de uma légua de terras para
Nossa Senhora Santana e para eles.

Regularização Fundiária – Em 2007, o Incra atuou na regularização fundiária de 18 territórios


quilombolas na Bahia, que envolvem cerca de 50 comunidades. Nos últimos dois anos, foi
publicado no Diário Oficial da União o resumo do RTID de oito territórios quilombolas: Nova
Batalhinha, Lagoa das Piranhas e Lagoa do Peixe, localizados em Bom Jesus da Lapa; Jatobá, em
Muquém do São Francisco; Pau D’arco Parateca, em Malhada; São Francisco do Paraguaçu, em
Cachoeira; Dandá, em Simões Filho; e Salamina Putumuju, em Maragogipe. Por causa disso, essas
oito áreas entraram na fase de regularização fundiária.
A publicação do resumo do RTID no Diário Oficial do Estado e no DOU, a notificação dos
proprietários e nenhum impedimento dentro de 90 dias após essas atividades são fundamentais para
finalizar o processo de regularização fundiária das comunidades quilombolas. Apenas com essas
ações feitas, a legislação permite à autarquia federal iniciar os processos de desapropriações ou
aquisições de imóveis particulares, e de arrecadação de terras públicas do estado ou da União,
delimitadas num território.

(http://www.folhadovale.net/comunidades-quilombolas-de-pau-darco-e-parateca-sao-
reconhecidas-pelo-incra.html)

Situação (3)

O empresário e advogado Ademir Oliveira dos Passos está sendo processado em uma ação
civil conjunta do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual da Bahia por
ofensa à liberdade religiosa e destruição de patrimônio... - Veja mais em
https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/10/25/mps-pedem-indenizacao-
a-empresario-que-destruiu-terreiro-sagrado-de-candomble-para-construir-condominio-de-
luxo.htm?cmpid=copiaecola.
6. Considerações finais: direito étnico e campo jurídico dos povos e comunidades
tradicionais

O campo jurídico é o lugar de “concorrência pelo monopólio do direito de dizer o direito”,


segundo Pierre Bourdieu. A força do direito é percebida a partir de fatores que determinam o
funcionamento do campo com seus agentes, orientam sua estrutura e estabelecem as lutas
simbólicas internas em seu interior.

O campo jurídico possui suas hierarquias internas e constrói linguagem própria e


diferenciações de quem pertence ao campo jurídico (profissionais do direito) e quem não
pertence ao campo jurídico (pessoas em geral). Com surgimento do direito dos povos e
comunidades tradicionais, de caráter multicultural, no contexto de pluralismo jurídico, o
campo jurídico étnico dos povos tradicionais altera a concepção de agentes do campo e
modifica hierarquias. Ademais, com produção normativa das comunidades, os direitos
advindos dos grupos sociais emergem como regulação a ser respeitada pelo próprio Estado
brasileiro.

Por fim, como observou-se no início do trabalho, a construção do direito é um fazer


permanente que requer ação coletiva e enfrentamentos contínuos. Como indica o líder
popular cubano José Martí: “direitos não se ganham, direitos conquistam-se”.
Por favor, consultar legislações aplicáveis aos povos e comunidades tradicionais no
Brasil na página do Grupo de Pesquisa Historicidade do Estado, do Direito, Direitos
Humanos e Meio Ambiente:
http://www.grupodepesquisapct.ufba.br/wp-content/uploads/2013/05/legislacao.pdf

Leiam o texto de Ordep Serra e Lorena Volpini abaixo:

http://www.scielo.br/pdf/ccrh/v29n76/0103-4979-ccrh-29-76-0119.pdf

Questões para refletir e responder

Para reflexão, quais os maiores desafios ao tratar do direito dos povos e comunidades
tradicionais atualmente no Brasil?

Como implementar os direitos constitucionalmente assegurados?

Quais as problemáticas enfrentadas diante da diversidade dos povos e comunidades?

Trabalho em grupo: Que direitos podem ser observados advindos dos próprios povos e
comunidades tradicionais (faça análise em grupo de um caso de produção jurídica
comunitária)
Referências

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Saraiva, 2011.
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Corte. Tese de Doutorado em história na Universidade de campinas: UNICAMP, 1989.
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