História do Direito ● O cronocentrismo nos atrapalha na

tarefa de compreender aquilo que faz

Balizas metodológicas contra o
do passado o passado e não presente.
cronocentrismo:
Evitar submeter o passado à nossa maneira de
→A ideia da justiça vendada não é
pensar no dia a dia.
atemporal e sim algo que foi construído a
→ Estranhar o familiar: Refinar nosso olhar
partir de determinado momento histórico.
crítico sobre o presente, ter um olhar mais
→ Imagem satírica, pois quem está
sagaz. Trazer o problema à tona. Contradizer
vendando a justiça é um dos insensatos, um
o pressuposto de que estamos no topo da
louco. O ato de vendar a justiça na imagem é
escala evolutiva.
um ato derrisório (que causa riso ou
● Considerar a diversidade de
zombaria), uma avacalhação com a justiça. O
pensamentos, por exemplo, da
louco deixa a justiça cega e por isso sem
época, de um mesmo momento
inteligência. Apenas mais tarde a venda da
histórico além do contexto. A
justiça ganha um significado positivo como
contextualização não deve servir
conhecemos (igualdade na aplicação inflexível
como desculpa para o passado. Uma
de uma lei certa).
história crítica não é uma história
→O direito daquela época exigia que o
denuncista. Se formos denunciar algo
sujeito estivesse numa certa, específica e
devemos denunciar no presente.
visível individualidade, para que fosse
● Não se deve hierarquizar a história do
especificamente julgado (privilégio dos
direito, tentar dizer qual é a melhor.
fracos por exemplo aplicado às mulheres).
Cada época tem seu modelo de
Somente em função do ideal de
perfeição, de ideal.
direito/justiça daquela época/momento
A história do direito nos ajuda a
histórico é que foi possível ser feita essa
desnaturalizar aquilo que parece tão
piada com a justiça vendada.
natural, abrir nossos horizontes de
Distanciamento crítico:
pensamento. Por isso não é uma história
→O distanciamento crítico é um caminho
evolucionista e nem tradicionalista.
para superar o cronocentrismo.
→ O pressuposto metodológico da história
↳ indica a perspectiva
do direito é admitir que há outras maneiras
segundo a qual a nosso olhar está centrado
válidas de se viver e de conceber o direito,
no nosso próprio tempo, tornando nos
que a nossa forma de viver não é a
incapazes de compreender a alteridade do
definitiva e nem a única possível, se não nós
passado.
não teríamos nada a aprender com o outro.
● O distanciamento crítico tem duas
● As aparentes semelhanças entre
dimensões, que são:
objetos de diferentes momentos
1. Compreender a alteridade
históricos na verdade não passam
2. Estranhar o familiar.
de aparências porque os sentidos
Alteridade → alter = encontro , diferente
 que eles têm em cada momento
são distintos.
O historiador tem que ser capaz de vincular
os objetos aos seus contextos, aos seus
lugares. A história não é apenas um gênero
literário pois, ela não é a simples expressão
da subjetividade do autor ou do seu
contexto de enunciação, mas existe sim a
possibilidade de se encontrar essa outra
realidade que é o passado.
História do Direito na Idade Média
Alta Idade Média: Oficina de práxis
● Período inicial da Idade Média, que
se estendeu da queda do Império
Romano do Ocidente, em 476, até o
enfraquecimento do feudalismo no
início do século XI.
● Chama-se práxis pois é o Direito
construído da prática da vida.
● Grossi teoriza dois vazios deixados
pelo ocaso (decadência ou fim da
civilização romana) e que permitiram
o nascimento da civilização, inclusive
jurídica, medieval. O vazio político e
cultural.
Vazios fundamentais:
O vazio político vale para toda idade média e
o vazio cultural vale apenas para a alta idade
média
→ Vazio político não é sinônimo de ausência
de relações de poder, de poderes políticos e
sim ausência de um aparato estatal, político
comparável ao estado moderno que
nos conhecemos ou ao do antigo ímpeto
romano (onde já existiam os juristas). O
resultado da fragmentação política em função
da queda do Império romano é o que Grossi
chama de poder político incompleto.
- Nunca se configurou um poder
político absoluto em determinado
território. Todo poder político da
época estava concorrendo com a
igreja e vice-versa, por isso ela não era
absoluta.
- O Estado, como soberano absoluto e
com poder sobre seus súditos que
assim o autorizam através do pacto
social.
- Na idade média não tem um leviatã,
por isso se torna inadequado usar a
palavra Estado para se refletir nos
poderes políticos medievais, pois o
Estado pressupõe todo um aparato e
ideia totalizante de poder.
Consequências do vazio político:
1. Pluralismo jurídico
Vigência ao mesmo tempo e no mesmo
território de mais de um ordenamento
jurídico cujas fontes de produção e de
legitimidade são substancialmente
autônomas.
2. Exercício do poder político como
iurisdictio
- O papel dos detentores do poder
político em relação ao direito era
basicamente o de guardiões de uma
ordem já dada e não criada por quem
quer que fosse.
- Na idade média o direito não era
criado, mas sim natural, como uma
ordem da natureza dada por Deus ou
pelo tempo.
O direito da idade média não depende de
comandos
dados pelos detentores do poder político, ele
é intuitivo, espontâneo e vem de baixo.
Conceito de lex:
o que definia a lex medieval eram os
conteúdos que ela expressava, o fato de ela
expressar conteúdos de uma ordem jurídica
pré-estabelecida e inscrita na natureza das
coisas, ou seja, o elemento essencial da noção
de lex medieval é o conteúdo e não a
proveniência, a forma.
→ Uma lei injusta para a cabeça medieval
seria um conceito bizarro, diferente de hoje
em dia.
Lex - Tomás de Aquino:
“ordenamento [ordenação] da razão
voltado[a] ao [para o] bem comum,
proclamado [promulgada] por aquele que
possui o governo de uma [tem o cuidado da]
comunidade”.
→ A lex medieval é muito mais um ato de
conhecimento e não tanto uma mera
expressão da vontade do príncipe. O príncipe
medieval é um personagem com poderes
limitados pela própria essência da sua função
declarativa.
Consequências do vazio cultural - Alta
Idade Média
- Vazio cultural não quer dizer que não
havia cultura e sim que na alta idade
média não existem juristas
especializados.
Escassa circulação dos grandes monumentos
jurídicos romanos:
No período romano existiam textos jurídicos
que foram compilados já no século VI por
Justiniano e ficaram conhecidos como
Corpus Iuris Civilis (o principal era o
digesto).
O digesto ficou guardado durante a alta idade
média nos mosteiros que os conservaram.
→ Grande personagem do direito alto
medieval vão ser os notários: Sujeito do
cartório, pessoa que está na comunidade e
ajuda as pessoas a elaborarem contratos, etc.
Baixa Idade Média: laboratório sapiencial
● Período da história medieval que vai
do século XIII ao XV.
● Sapiencial pois nesse momento há o
surgimento das universidades
(universitas studiorum), que vão
formar os sapientes.
● O vazio cultural vai ser preenchido
pelo surgimento dos juristas, mas
permanece o vazio político, pois ainda
não existe nada comparado ao
Estado.
→ Nascimentos das universidades e o
saber dos juristas como fonte do direito:
● Com as universidades ressurgem os
juristas.
● Os juristas formados por essas
universidades se tornam primordiais
para a sociedade, pois seu saber
torna-se fonte do Direito. Alcançam
essa posição pelo prestígio do seu
saber.
● A palavra dos juristas medievais tinha
um grande prestígio, mas eles não
tinham uma estrutura política forte
na qual ancorar esse prestígio,
portanto a normatividade dos
escritos juristas não dependia do
Estado (pq não existia).
● A fonte do prestígio dos textos dos
juristas medievais eram os textos
romanos, pois eles veneravam o que
 era antigo no período medieval ( já
que o antigo passou pela provação do
tempo) e foram mandados fazer por
um imperador cristão.
→ O ius commune
● Direito próprio
● Produzido por juristas
● Sua expressão não dá a voz individual
de cada jurista, mas a opinião
comum, por isso esse é um direito
coral.
● É um direito que se exprime em
latim mesmo que nessa época essa
não fosse a língua de nenhum lugar
específico, por isso ele era também
transfronteiriço, não é o direito
específico de um lugar da Europa,
mas é o direito de toda cristandade.
● Convivia com o iura propria: direitos
próprios, os costumes de origem alto
medieval, de localidades
determinadas e específicas,
ordenamentos jurídicos locais em
contraposição ao direito comum
História do Direito na Idade
Moderna
● A idade moderna ou antigo regime
vai desde o fim da Idade Média,
aproximadamente século XIV e XV,
até mais ou menos o final do século
XVIII e XIX.
● A idade moderna é diferente de
modernidade (Se refere a períodos
posteriores ao final do século XVIII,
o que chamamos de idade
contemporânea).
● Na idade média havia um direito que
se desenvolvia de maneira autônoma
em relação aos poderes políticos, mas
no final surgem entidades políticas
que podem ser chamadas de Estados
soberanos, no sentido moderno.
● Surge também uma certa valorização
do indivíduo, do seu poder de
controle sobre a natureza, da
individualidade dos sujeitos.
→ Lei estatal:
● O fundamento último da ordenação
é a vontade do detentor do poder
político, indicando uma concepção
voluntarista de lei, no qual o
fundamento é a vontade.
● Ordenação é um documento
normativo que já se pode chamar de
uma lei do Estado.
● Diferente da definição da lex
medieval de Tomás de Aquino a lei
moderna é fundada na vontade da
autoridade.
→ Outras fontes do direito: loy[lei] x
droit [direito] em Jean Bodin:
- “A soberania é o poder absoluto e
perpétuo de uma República”
- “A palavra lei [loy] significa [...] o
comando daquele que detém a
soberania”
- “Assim quiseram no final dos éditos e
ordenações estas palavras: pois essa é a
nossa vontade [car tel est notre
plaisir], para fazer entender que as leis
do Príncipe soberano, sejam elas
fundadas em boas ou más razões, elas
não dependem senão da sua pura e
simples vontade”
1) “leis divinas e naturais”:
 - “Mas quanto às leis divinas e naturais
[loix diuines & naturelles], todos os
Príncipes da terra estão sujeitos a ela e
não lhes é permitido contrariá-las se
não quiserem ser culpados de
lesa-majestade divina”
- “as leis dos Príncipes soberanos não
podem alterar nem modificar as leis
de Deus e da natureza”
● Todo direito natural e todo o direito
divino são limites que o soberano
absoluto precisa respeitar, inclusive
na sua atividade legislativa.
● As leis divinas e naturais eram
objetivadas não somente pela igreja
católica, mas também pela tradição já
antigas que estava dentro do Ius
commune.
2) Leis pactuadas:
● O príncipe está sujeito às leis do país
que jurou observar. Essas leis se tornam então
leis pactuadas, pois a palavra do príncipe deve
ser como um oráculo, se ele jurou ele tem que
respeitar.
3) Leis fundamentais:
Normas tradicionais que diziam respeito à
organização da própria coroa, como por
exemplo as regras de sucessão.
→loy [lei] x droit [direito]
Loy: Direito, equidade, conteúdo
Droit: Lei, comando + razão, Formal
● O direito é o que vincula o príncipe e
pelo fato de não emanar da
autoridade do príncipe elas precisam
de um outro fundamento, que é a
equidade, ou seja, elas são usadas
enquanto parte da ordem jurídica em
função dos conteúdos que elas
expressam, exatamente por elas
expressarem coisas que são
consideradas justas, adequadas e etc.
● O direito é conteudista pois é baseado
em conteúdos.
● A lei é formal pois o foco é a
autoridade de onde vem.
Ratio iuris: Teorias defendendo que uma lei
do príncipe que não correspondesse à razão
do direito poderia não ser aplicada. E leis que
não tivessem passado pelo crivo do conselho
dos juristas poderiam ser deixadas de ser
aplicadas.
Registro: Toda ordenação do príncipe antes
de se tornar lei em vigor precisava ser
registrada no parlamento de Paris.
→ Ius commune, direito nacional e iura
propria:
● Começa a surgir o direito francês ou
direito nacional.
● Esse direito nacional convive com os
outros dois planos e é composto
principalmente pelas ordenações.
Exemplos da convivência entre o direito
nacional e os outros planos são duas
ordenações da França:
1) Ordenação civil de 1667
2) Ordenação criminal de 1670
→ Uma ordem jurídica flexível:
● A ordem jurídica desse período
histórico é flexível, ou seja, o Ius
commune, direito nacional e iura
propria não formam uma pirâmide
com um ápice comum, cada uma
delas tem uma fonte de produção e
legitimidade própria e na aplicação
 elas formam aquilo que o Hespanha
chama de uma geometria flexível.
Por exemplo: Há uma pena que o juiz
considere inadequada, então ele pode deixar
de aplicar o que se chama de pena ordinária
para aplicar uma pena extraordinária, que é
uma pena diferente daquela que estava
prevista no texto das ordenações.
● Graça real: Poder do príncipe de
modificar ou perdoar penas depois de
determinada pelo juiz.
História do Direito na Idade
Contemporânea
- Segunda metade do século XVIII e
século XIX. Em alguns lugares essa
construção do direito se estendeu por
mais tempo ao longo do século XIX e
em alguns casos até adentrando o
século XX.
- Ponto importante: a codificação
Direito anglo-saxão = common law: direito
jurisprudencial, que dá um peso ao acúmulo
das decisões judiciais enquanto fonte do
direito.
Direito estudado até aqui (continental) = ius
commune: direito doutrinário, pois é
feito/constituído por doutrinas jurídicas, ou
seja, pelos textos dos juristas que são
tradicionalmente chamados de doutrina.
- A common law se mantém não
legalista e o direito europeu
continental vai abraçar a ideia de
codificar.
- Legalismo: aqui se refere a atribuição
de uma centralidade da lei estatal na
conformação do direito até então
inédita.
→ Código civil napoleônico de 1804:
● Pretende substituir o ius commune
“Só o meu código pela sua simplicidade fez
um bem maior para França do que a massa de
todas as leis que me precederam”
● Apesar de querer substituir
aproveitou bastante coisa da tradição
anterior
● A fonte direta do direito seria a lei do
estado (codificação).
→ Igualdade versus corpos
intermediários e costumes locais:
● No antigo regime era natural que sob
uma mesma monarquia existisse
diferentes populações com os seus
ordenamentos próprios, agora têm-se
uma concepção radicalmente
diferente: pressupõe-se uma relação
de unidade entre o Estado, nação e
direito, ou seja, se tem um Estado
(estado francês) é preciso que haja
uma única nação (os franceses) e é
preciso que esse direito também seja
um. É a revolução francesa que vai
preparar o caminho para que essa
relação de unidade entre Estado,
nação e direito se realize,
transformando a França de uma
sociedade de sociedades para uma
unidade compacta e unitária.
● Um dos instrumentos para que essa
simplificação acontecesse foi o
princípio da Igualdade perante a lei.
Essa igualdade teve papel
emancipatório e de conquista de
direitos, mas teve um papel muito
importante no âmbito da
reestruturação da ordem jurídica. Um
 marco importante da trajetória do
princípio da igualdade é a Declaração
dos Direitos do Homem e do
Cidadão (marco simbólico do início
da Revolução Francesa junto com a
tomada da Bastilha).
● As codificações modernas se
organizam em torno de um sujeito de
direito único e abstrato. Abstrato
porque era importante abstrair os
sujeitos dos seus pertencimentos
concretos, ou seja, não mais atribuir
direitos de acordo com o
pertencimento dos sujeitos.
● Essa igualdade não quer dizer superar
as desigualdades concretas
→ Noção moderna de código: triunfo da
lei (loy) sobre o direito (droit):
- Loy é a expressão da vontade do
soberano e o droit é a equidade, o
direito está fundado na equidade.
- A vontade do poder político tende a
se tornar neste momento histórico o
fundamento último de todo o
direito, desalojando as outras fontes
adicionais.
- Acontece uma espécie de colonização
da lei sobre o direito, uma tendência a
eliminação dessa diferença. A lei vai se
tornando sinônimo de direito,
fazendo com que a certeza da lei a
partir de agora se tornasse sinônimo
de Justiça, deslocando para a margem
aquela ideia de Justiça do caso
concreto típica do antigo regime.
Tendo essa colonização agora todo
direito tende a se tornar lei e isso
acontece porque há uma ênfase na
certeza da lei, o valor fundamental é a
certeza da lei, ou seja, sacrificar a
justiça do caso concreto em nome da
lei torna-se um custo aceitável para o
sistema, sendo que antes era o
contrário, era melhor sacrificar a lei
geral em nome da Justiça do caso
concreto, isso acontece porque esses
dois sistemas têm valores fundantes
diferentes.
Declaração dos direitos do homem e do
cidadão de 1789: universalismo versus
particularismo
- É nesse período que a palavra
privilégio ganha a comunicação que
tem hoje: prerrogativas ou benefícios
excessivos e indevidos de
determinadas pessoas. Anteriormente
privilégios eram simplesmente as
prerrogativas de determinados
sujeitos em função do grupo social ao
qual eles pertenciam e esses
privilégios incluíam também os
privilégios dos fracos, pois apesar de
haver uma hierarquia existe também
uma espécie de paternalismo, então
por exemplo na medida em que se
considerava a mulher inferior
exatamente por isso a mulher tem
certos privilégios no âmbito penal, ela
não pode sofrer de determinadas
penas, ela era responsabilizada de
uma maneira mais leve e assim por
diante.
- A ideia de igualdade então que
aparece nesse momento histórico
rompe com isso.
 - Liberdade medieval: é a liberdade de
um corpo coletivo, a condição de
uma comunidade sair da jurisdição
do senhor e, como tal, é livre, imune.
Os sujeitos são livres enquanto parte
dessa comunidade que irradia sobre
eles a sua condição privilegiada.
Portanto as pessoas tinham certa
liberdade enquanto parte de um
corpo, enquanto parte de um grupo
social.
Estado-nação:O lugar do estado-nação em
todos esses discursos a respeito de
Direitos do Homem:
- A revolução francesa é tida como o
ápice da afirmação do indivíduo, mas
ao mesmo tempo o ápice da
afirmação do Estado, por isso temos a
ambiguidade do individualismo e
estatalismo.
→ O problema das origens da declaração de
1789:
Documentos legais que teriam antecedido e
dado origem a declaração de 1789:
● Magna Carta (1216)
● Bill of Rights (1689)
● Declaração de Direitos do Estado da
Virgínia (1776)
● Declaração de independência dos Estados
Unidos (1776)
- As últimas duas declarações estão no
mundo do jusnaturalismo do século
XVII (que é o jusnaturalismo da
declaração de 1789 também). Porém,
as outras duas não evocam o direito
natural, mas direito positivo, ou seja,
o que se evoca é uma tradição já
existente. Dessa forma, é um forçado
querer aproximar a declaração de
1789 dessas outras duas muito
antigas, pois é um universo muito
diferente.
→ O modelo de toda fundamentação das
liberdades da Magna Carta é historicista
ou tradicionalista. Seguindo o esquema de
Doravante podemos dizer que existem três
modelos de fundamentação das liberdades,
que são:
1) Historicista ou tradicionalista - é
aquele que invoca a tradição como
fundamento das liberdades dos sujeitos
2) Estatalista - é aquele que diz que as
liberdades dos sujeitos, os direitos dos sujeitos
são criações da lei do Estado.
3) Individualista - é aquele em que os
direitos são vistos como prerrogativas
inerentes ao indivíduo.
→ Na declaração de 1789 há uma
combinação desses modelos de
fundamentação das liberdades, de forma que
ela une o modelo estatalista e individualista e
ao mesmo tempo é anti tradicionalista. Por
um lado a declaração pressupõe que esses
direitos são naturais, universais e inerentes ao
indivíduo, mas ao mesmo tempo
pressupõe-se o legalismo, ou seja, o critério de
atribuição desses direitos depende da lei do
Estado, então ao mesmo tempo
que é estatalista e individualista a
fundamentação das liberdades independe da
tradição. Buscam a razão natural, os direitos
naturais dos indivíduos independentemente
de qualquer tradição.
- Homem abstrato? Pietro Costa
explica que houve uma intensa
disputa para determinar até onde ia a
igualdade, como por exemplo, a
França tinha colônias no ultramar
onde havia escravidão (essa escravidão
chegou a ser abolida em 1794, mas ela
volta em 1802 para ser abolida de
novo definitivamente só em 1848).