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A Difícil Arte de Ponderar o Imponderável: reflexões em torno da colisão de
direitos fundamentais e da ponderação de valores 1

George Marmelstein
Doutorando em filosofia do direito pela Universidade de Coimbra – Portugal

“Não há coisa nenhuma que não seja objeto de discussão, e sobre a qual os homens de saber não tenham opiniões
contrárias. Nem mesmo a questão mais trivial escapa à controvérsia, e nas mais importantes somos incapazes de chegar a
uma decisão certa. Multiplicam-se as discussões, como se tudo fosse incerto, e estas discussões são conduzidas com o maior
entusiasmo, como se tudo fosse certo. Em toda esta agitação não é a razão que alcança o prêmio, mas sim a eloqüência; e
ninguém deve jamais desesperar de conseguir prosélitos para a hipótese mais extravagante, contanto que seja
suficientemente hábil para a apresentar com cores favoráveis. Não alcançam a vitória os soldados em pé de guerra,
manejando a lança e a espada, mas sim os corneteiros, os tambores e os músicos do exército”.
David Hume, Tratado da Natureza Humana2

1 Apresentação do Problema; 2 A Inevitável Colisão de Direitos e a Técnica da Ponderação; 3 Algumas Críticas à
Ponderação de Valores; 3.1 A Subjetividade dos Valores; 3.2 Incomensurabilidade ou Alquimia do Sopesamento;
3.3 Decisionismo ou Efeito Katchanga; 3.4 Enfraquecimento dos Direitos; 4 Uma Conclusão Decepcionante, mas
Esperançosa

1 Apresentação do Problema

Existe uma interessante experiência ética conhecida como “Dilema do Vagão” (“Trolley
Dilemma”), que foi desenvolvida com o objetivo de investigar alguns aspectos misteriosos de nosso
raciocínio ético3. Na experiência, pede-se que imaginemos duas situações hipotéticas envolvendo um
suposto trem desgovernado. Em ambas as situações, somos estimulados a nos colocar na situação de
um agente moral capaz de pensar e agir conforme nossas reflexões. As escolhas que serão tomadas
pelo agente moral são consideradas como escolhas éticas na medida em que afetam diretamente
outras pessoas de um modo intenso.

1
Dedico este artigo ao Professor José Manuel Aroso Linhares, da Universidade de Coimbra, que me ensinou, com seu
exemplo vivo, que a humildade intelectual e a vontade de compartilhar idéias e de sempre aprender com o outro,
respeitando as divergências e a multiplicidade de pontos de vistas, estão entre as principais qualidades morais de um ser
humano virtuoso.
2
HUME, David. Tratado da Natureza Humana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, pp. 19/20.
3
A primeira versão do “Trolley Dilemma” foi apresentada pela filósofa Phillippa Foot. Posteriormente, vários filósofos
desenvolveram versões alternativas do mesmo problema, introduzindo elementos complicadores para tornar a discussão
mais rica. Neste artigo, descrevo as duas situações mais conhecidas do “Dilema do Vagão”, tal como explorada em SANDEL,
Michael. Justice: what’s the right thing to do?. Nova Iorque: Farrar, Straus and Giroux, 2009, pp. 21/24.

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No primeiro caso, o agente moral vê um vagão descontrolado se aproximando de um grupo de
cinco pessoas que estão trabalhando em um trilho abandonado. O vagão fatalmente atropelará os
cinco trabalhadores, pois eles não serão capazes de sair a tempo, nem será possível avisá-los da
aproximação do trem. A morte é iminente. No entanto, o agente moral pode alterar a história. Ele está
próximo de uma manivela que poderá modificar o curso do trem, fazendo com que ele se dirija para
outro trilho. Mas, nesse caso, o trem irá atropelar um trabalhador que também não conseguirá
escapar a tempo. Há, portanto, duas opções: (1) não fazer nada, situação em que o trem seguirá seu
curso normal e matará os cinco trabalhadores ou (2) mudar a rota do vagão, situação em que os cinco
trabalhadores serão salvos, mas outra pessoa será morta. Caso você fosse o agente moral, o que faria?
Você alteraria a direção do trem para salvar os cinco trabalhadores apesar da morte do outro
trabalhador?

O segundo caso é sutilmente diferente. Também envolve um trem desgovernado que irá se
chocar com cinco trabalhadores. Porém, dessa vez, não há alavanca para desviar o curso do trem, nem
há como avisar os trabalhadores. A única medida disponível para salvar aquelas pessoas é parando o
trem descontrolado. O agente moral está em cima de uma ponte que atravessa o trilho, no meio do
caminho entre o vagão e os trabalhadores. Ele deseja salvar aqueles trabalhadores, que certamente
possuem famílias e serão mortos se nada for feito. Por coincidência, há uma pessoa bastante gorda na
ponte, junto com o agente moral, que, se fosse jogada em direção aos trilhos, no momento em que o
trem passasse, seria capaz de diminuir a velocidade do vagão, fornecendo uma margem segura de
tempo para que os trabalhadores fossem salvos. O problema é que a pessoa que será jogada no trilho
fatalmente irá morrer. Há, portanto, duas opções: (1) não fazer nada, situação em que o trem seguirá
seu curso normal e matará os cinco trabalhadores ou (2) impedir o avanço do vagão, situação em que
os cinco trabalhadores serão salvos, mas outra pessoa será morta. Se você fosse o agente moral, o que
você faria? Jogaria aquela pessoa na frente do trem?

As duas situações ilustram a dificuldade de se construir justificativas éticas com consistência e
coerência. Cenários muito semelhantes geram reações completamente opostas. A maior parte da
população mundial, conforme pesquisa desenvolvida por psicólogos sociais norte-americanos,
desviaria o vagão no primeiro caso, justificando o ato com base na idéia de que vale a pena salvar
cinco pessoas mesmo que isso possa ceifar a vida de um trabalhador inocente que não seria morto se
o vagão seguisse seu curso normal. O senso moral comum acredita que a ação correta, nessa primeira
situação, é tentar evitar o máximo sofrimento do maior número de pessoas. Por outro lado, na
segunda situação, a grande maioria das pessoas não jogaria o gordinho de uma ponte para salvar os
mesmos cinco trabalhadores. O senso moral comum não considera correto causar a morte direta de
um inocente mesmo que isso seja capaz de salvar a vida de cinco seres humanos. Empurrar uma
alavanca para salvar cinco vidas, causando a morte de uma pessoa, é correto, mas empurrar uma
pessoa para salvar cinco vidas, causando a morte da pessoa empurrada, é moralmente errado, de
acordo o pensamento moral da grande maioria de pessoas. A rigor, o saldo final de ambas as situações
pode ser exatamente o mesmo a depender da escolha do agente moral, pois o que está em jogo é a
vida da mesma quantidade de pessoas. No entanto, há um forte apelo moral para abominar a idéia de
sacrificar uma vida no segundo caso. Como conciliar essas duas idéias?

O exercício mental proposto pelo “Dilema do Vagão” tem sido um campo fértil de pesquisa
para o desenvolvimento do conhecimento produzido pela filosofia moral, sendo aproveitado também
pela neurociência e pela psicologia social para estudar o comportamento e as escolhas éticas dos

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indivíduos4. Há inúmeras teorias concorrentes – teorias utilitaristas, teorias deontológicas, teoria do
duplo efeito, ética das virtudes, ética do afeto etc – que tentam fornecer explicações para lançar luzes
sobre dilemas éticos e justificar a tomada de posição acerca do que devemos fazer em cada situação.
Não pretendo, neste trabalho, avançar por este terreno. Meu objetivo é trazer a discussão para o
campo do pensamento jurídico, pois acredito que as perplexidades levantadas também podem ser
úteis para esclarecer algumas intrigantes questões presentes no mundo do direito.

Quase toda decisão judicial é, em última análise, uma decisão ética, na medida em que afeta
os interesses de outras pessoas além do próprio agente moral responsável pelo julgamento. Em muitas
situações, os juízes terão que realizar escolhas semelhantes ao do agente moral que pode desviar o
vagão para salvar a vida de cinco pessoas, mesmo que isso possa causar um grande mal a outras
pessoas, cujos interesses também precisam ser levados em consideração. Sobretudo diante da
exaltação das diferenças e da pluralidade cultural proporcionada pelo modelo democrático
contemporâneo, onde diversos valores morais antagônicos passaram a ser protegidos num grau
jurídico máximo pelos textos constitucionais e pelos textos das declarações internacionais de direitos
humanos, as respostas judiciais aos problemas jurídicos adquiriram um tom trágico. Em muitas
situações, a solução adotada pelos julgadores, qualquer que seja, poderá sacrificar valores
importantes que, a depender da perspectiva, mereceriam tanto ou até mais proteção do que o valor
oposto que findou por prevalecer na decisão final.

O presente artigo tem como objetivo discutir algumas dessas intrigantes questões envolvendo
os dilemas judiciais que surgem por ocasião daquilo que se convencionou chamar, no meio jurídico, de
colisão ou conflito de direitos fundamentais. Ocorre uma colisão de direitos quando dois ou mais
princípios constitucionais podem ser invocados para justificar soluções opostas para o mesmo
problema concreto. Em situações assim, qualquer decisão adotada pelos julgadores pode encontrar
uma norma constitucional que lhe dê suporte. Ou seja, há duas normas de igual hierarquia jurídica
capazes de fornecer soluções contraditórias para o mesmo problema. Como solucionar conflitos dessa
espécie? Qual o método sugerido pela teoria do direito e como os julgadores reais vêm utilizando esse
método? Que tipos de problemas decorrem da adoção de tal método? Eis algumas questões que
pretendo enfrentar.

Dividirei a análise do tema em duas partes.

Num primeiro momento, tentarei desenvolver uma explicação a respeito da origem da colisão
de direitos e da ponderação de valores a ela relacionada, defendendo a idéia de que esse fenômeno
está intimamente conectado com a ascensão do constitucionalismo ocorrida sobretudo a partir da
Segunda Guerra Mundial. Explicarei porque, inevitavelmente, surgem colisões de direitos
fundamentais em um modelo constitucional democrático e descreverei os elementos básicos da

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Fiery Cushman, Liane Young e Marc Hauser, cientistas do Departamento de Psicologia da Universidade de Harvard,
utilizaram dilemas morais semelhantes para estudar o papel do raciocínio ético e da intuição nos julgamentos morais. Para
isso, desenvolveram o “Moral Sense Test” para analisar empiricamente o desenvolvimento da psicologia moral dos
indivíduos, no intuito de “obter insights sobre as semelhanças e diferenças entre os julgamentos morais das pessoas de
idades diferentes, de culturas diferentes, com diferentes formações e crenças religiosas, envolvidos em diferentes ocupações
e expostas a diferentes circunstâncias”. Maiores informações sobre a experiência e os resultados obtidos podem ser
consultados em: http://moral.wjh.harvard.edu/index.html. No que se refere ao “Dilema do Vagão”, quase todas as trinta mil
pessoas consultadas, independentemente de idade, religião, gênero, formação ou país de origem, alterariam a rota do trem
no primeiro caso, mas apenas um em cada seis entrevistados empurraria o homem de cima da ponta para salvar a vida dos
cinco homens (CUSHMAN, Fiery, YOUNG, Liane, & HAUSER, Marc. (2006). The Role of Conscious Reasoning and Intuition in
Moral Judgment: Testing Three Principles of Harm. Disponível On-Line:
http://www.wjh.harvard.edu/~mnkylab/publications/recent/CushmanMoralPrinciplesPsySci.pdf).

Lüth escreveu um manifesto incisivo contra o cineasta. mas cujos custos deveriam ser assumidos: Caráter. um judeu que presidia o Clube de Imprensa de Hamburgo. Por conta disso. o filme foi um fracasso de público. A fundamentação daquela decisão (já) foi uma condenação moral. Em seguida. no auge do regime nazista. com consistência. um certo homem é com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputação: Trata-se do roteirista e diretor do filme ‘Jud Süß’. Joseph Goebbels. estava Eric Lüth. e gerou resultado. é apresentada pelos juristas contemporâneos como o método a ser adotado na solução de conflitos normativos dessa natureza. por ocasião do lançamento do filme “Amada Imortal”. À frente do boicote. as colisões de direitos fundamentais. Em 1940. A sua cumplicidade com a ideologia nazista. tentando demonstrar como ainda estamos longe de se chegar a um método satisfatório para solucionar. por exemplo. provando-o por meio de fantasia. na medida em que se procura apresentar justamente ele como sendo o representante da cinematografia alemã. Sua absolvição em Hamburgo foi tão somente uma absolvição formal. a pedido de Lüth. Por esse motivo. Se a cinematografia alemã o demonstrar. não foi apagada da memória dos judeus. que não tinha qualquer conteúdo anti-semita ou de apologia ao nazismo. vários judeus de prestígio e de influência na mídia alemã resolveram boicotar o trabalho do cineasta alemão. que foi considerado como uma das mais odiosas e negativas representações dos judeus no cinema. arrojo óptico e por meio da competência na produção. . abraçou o nacional-socialismo e incluiu a ideologia anti-semita no contexto de suas produções artísticas. o que pode ocorrer. pedindo aos proprietários de salas de cinema e empresas de distribuição de filmes que não incluíssem o “Amada Imortal” em sua programação e conclamando os “alemães decentes” a não assistirem o referido filme. Veit Harlan foi processado e julgado por suas ligações com o movimento anti-semita. Com a queda do nazismo e o conseqüente processo de desnazificação pelo qual passou a sociedade alemã. Neste momento. exigimos dos distribuidores e proprietários de salas de cinema uma conduta que não é tão barata assim. causando grande prejuízo aos empresários que financiaram a sua produção e comercialização. dirigindo um romântico filme chamado “Amada Imortal” (Unsterbliche Geliebte). normalmente. a pedido do Ministro da Propaganda Nazista. Poupemo-nos de mais prejuízos incomensuráveis em face de todo o mundo. avaliarei algumas críticas que podem ser feitas à técnica da ponderação – tal como utilizada pela prática jurídica brasileira -. Veit Harlan tentou retornar à indústria do cinema. E é um tal caráter que desejo para a cinematografia alemã. Harlan dirigiu o filme Jud Süß. então ela merece todo apoio e poderá alcançar aquilo que precisa para viver: Sucesso junto ao público alemão e internacional”. Tentarei também fornecer algumas sugestões para minimizar os problemas que decorrem do uso da ponderação de valores na atividade jurídica. O manifestou foi veiculado em diversos meios de comunicação. contudo. Ocorre que o nome de Veit Harlan ainda estava fortemente vinculado ao nacional-socialismo. Nos anos 50. mas foi inocentado. 2 A Inevitável Colisão de Direitos e a Técnica da Ponderação Veit Harlan (1899 – 1964) foi um cineasta alemão do século XX. 4 técnica de ponderação que. Eis suas palavras: “Depois que a cinematografia alemã no terceiro Reich perdeu sua reputação moral. que.

muito além disso. possuindo. julgado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão em 1958. (c) as normas de direito privado devem ser sempre interpretadas “à luz” dos direitos fundamentais. uma vez “que Harlan por causa de sua participação no filme ‘Jud Süß’ fora absolvido. 2. 381/394. Assumindo essa linha de raciocínio. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). recorreu para o Tribunal Constitucional Federal alemão. entendeu que. junho de 2003. portanto. ‘ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores’. afirma. inclusive. pode-se de dizer que a primeira idéia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado. por exemplo. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (Entscheidungen des Bundesverfassungsrichts). pp. Jürgen (Org: Leonardo Martins). que deve orientar a atividade de todo agente público. logicamente. os juízes. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung. Para ele. já que estava apenas manifestando uma opinião. 5 BVerfGE 7. Direitos Fundamentais. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. 16. Sustentaram que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. já que representa uma “ordem objetiva de valores” (“Objektive Wertordnung”). ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de Eric Lüth violava o Código Civil alemão. estaria embaraçando o retorno de Veit Harlan ao mercado de trabalho e causando um sensível prejuízo financeiro às produtoras do filme. Com base nisso. foram desenvolvidos alguns conceitos que atualmente são as vigas-mestras da chamada teoria dos direitos fundamentais. n. p. juntamente com os empresários que estavam investindo no filme. portanto. uma eficácia horizontal entre particulares (“Drittwirkung”)6. 5 Veit Harlan. além da eficácia vertical. Valores e princípios tendem a colidir. que: “Um ‘balanceamento de interesses’ torna-se necessário”” (ALEXY. talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um “efeito irradiante” sobre todo o sistema jurídico. centrada na dignidade da pessoa humana e nos demais direitos fundamentais. Lüth seria uma manifestação legítima do direito de liberdade de manifestação do pensamento. (b) esses valores possuem. Eric Lüth não se conformou com o resultado do processo. 198 (1958). há três idéias que serviram para moldar fundamentalmente o direito constitucional alemão: “A primeira idéia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. além de sua dimensão subjetiva. teve uma importância decisiva para o direito do pós-guerra. Os direitos constitucionais incorporam. De modo sintético. Ratio Juris. ele não poderia ser punido. 2006. Robert. O Tribunal de Hamburgo. 131-140). . segundo a qual ele não precisaria mais se submeter a nenhuma limitação no exercício de sua profissão. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias. Vol. que concluiu que o boicote realizado pelo Sr. A terceira idéia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. O boicote. 6 A decisão pode ser lida em português: SCHWAB. O caso Lüth5. o Tribunal Constitucional alemão decidiu que: (a) a Constituição não é ideologicamente neutra. Balanceamento e Racionalidade. essa atitude do reclamante (Eric Lüth) se chocaria com a ‘democrática concepção moral e jurídica do povo alemão’”. (d) os direitos fundamentais também podem ser aplicados nas relações privadas. foi pedida uma ordem judicial que proibisse Eric Lüth de prosseguir com o boicote. uma dimensão objetiva que se irradia por todos os ramos do ordenamento jurídico. presente nas relações entre o Estado e os cidadãos. mesmo que estivesse causando prejuízo à produtora e à distribuidora do vídeo. para citar a Corte Constitucional Federal. razão pela qual não poderia ser proibido. Nele. A grande lição da decisão do caso Lüth. e em função da decisão no processo de desnazificação (Entnazifizierung). De acordo com Robert Alexy. como a Lei Fundamental alemã garantia a liberdade de expressão. na decisão do caso Lüth. à ‘todas as áreas do Direito’. O boicote liderado por Lüth dificultava o livre exercício de uma atividade econômica legítima e atingia a honra de Veit Harlan. tendo essa absolvição transitada em julgado. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‘princípios que são expressos pelos direitos constitucionais’. Com isso.

em grande parte. uma ascensão do constitucionalismo. de modo que nenhum ato poderá ser conforme ao direito se for incompatível com o sistema de valores que compõe a declaração de direitos. mesmo representando uma suposta vontade da maioria. no que se refere ao velho tratamento das fontes do direito. então. além de ter sido incapaz de cumprir a sua principal missão. fossem incorporadas explicitamente no método jurídico. O crepúsculo da legislação pode ser descrito como um processo de enfraquecimento do poder legislativo enquanto instância de tomada de decisões. existem inúmeros problemas que exigem uma abordagem mais crítica e mais profunda. que é impor limites jurídicos ao governo. Entre os diversos problemas que esse novo modelo é capaz de acarretar. em última instância. tão cara aos ideais de uma civilização que acredita no princípio do “Estado Democrático de Direito”. Os princípios constitucionais passam a ter uma importância estratégia. houve um movimento de fortalecimento da crença na normatividade constitucional e na idéia de controle jurisdicional de constitucionalidade. Logo. a ponderação de valores é inevitável. que o legislador. também foi. torná-la mais sólida. Por isso. Os direitos fundamentais transformaram-se no fundamento de legitimidade de todo o ordenamento jurídico. 6 A tese forte do caso Lüth foi esta: diante de uma colisão de normas constitucionais. responsável pela criação de um sistema normativo que serviu para dar um manto de legalidade às práticas mais atrozes praticadas pelos governos totalitários. num passo seguinte. como uma alternativa ao modelo clássico da separação de poderes. não necessariamente para negar os méritos dessa proposta. Os debates jurídicos. servindo como autênticas fontes normativas capazes de embasar diretamente as decisões judiciais. na segunda metade do século XX. mas para que se possa. A aparente simplicidade dessa tese esconde uma profunda mudança de paradigma ocorrida na teoria do direito após a Segunda Guerra. pode ser tão opressor quanto o pior dos tiranos. ocorreu um fenômeno que pode ser designado como crepúsculo da legislação e. caso isso seja possível. onde a guarda da constituição é uma atividade exercida. A ascensão do constitucionalismo surge. acreditando otimistamente (ingenuamente?) nas possibilidades emancipatórias da jurisdição. os juristas procuraram desenvolver alguns instrumentos teóricos capazes de inserir no mundo do direito os valores éticos indispensáveis para a proteção da dignidade humana que foram suprimidos durante essa fase sombria da história da humanidade. tornaram-se centrados na constituição. Buscando inspiração no modelo norte-americano dos “freios e contrapesos” (“checks and balances”). O poder legislativo. fazendo com que considerações de natureza axiológica. que é uma conseqüência direta do . O direito constitucionalizou-se. é da essência da jurisdição constitucional estabelecer um sopesamento entre valores colidentes para definir qual merece uma proteção maior. em cujo texto estão positivados os valores mais importantes a serem doravante protegidos. Por detrás desse discurso atual que idolatra os direitos fundamentais e enaltece a figura do juiz. da pior maneira possível. Esse enfraquecimento decorreu de um sentimento de desconfiança e mal-estar causado pela atividade legislativa dos parlamentos durante os regimes nazifascistas. por órgãos judiciais. que brotam das normas consagradoras dos direitos fundamentais. Tudo foi desenvolvido para que o jurista seja capaz de solucionar os problemas jurídicos de forma justa. Além disso. ao mesmo tempo. sem fugir da noção de “conformidade ao direito”. Descobriu-se. certamente um dos mais difíceis de serem enfrentados é aquele identificado pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no Caso Lüth: o da colisão de direitos fundamentais. em razão do aumento da importância dos valores constitucionais. numa tentativa de dificultar o desrespeito de alguns valores básicos por um grupo majoritário que ocasionalmente conquiste o poder político.

na prestigiada coleção “Law and Philosophy Library”. Afinal. em inglês. podem servir com fundamento das decisões judiciais. esses princípios podem se chocar. da ampla circulação de informações e. pois o seu cumprimento está condicionado à ocorrência dos pressupostos fáticos e jurídicos que permitam a sua otimização máxima. Não há dúvida de que a teoria dos princípios já foi suficientemente explorada pela doutrina jurídica brasileira. p. do nome e da vida privada dos indivíduos? O que fazer quando o princípio da livre iniciativa estimula uma economia de mercado em busca de lucros financeiros. Essa idéia pode ser ilustrada a partir da metáfora do mapa e da bússola. Theory of Legal Principles. enquanto o princípio da função sócio-ambiental da propriedade impõe a observância de limites intensos ao uso da propriedade? 7 SILVA. 1. (c) os princípios não são aplicados na base do tudo ou nada. De acordo com essa proposta. São Paulo: Malheiros. inspirando-se em Drucilla Cornell e Adela Cortina9. dado o seu caráter normativo. José Manoel Aroso. um princípio como a liberdade de expressão nos mostra o caminho da transparência. 2007). sem impor trilhas pré-definidas. que apenas nos indicam um norte a seguir. embora tal distinção seja um ponto central na compreensão do fenômeno da colisão de direitos. as regras jurídicas seriam como mapas. Teoria dos Princípios. de Humberto Ávila (ÁVILA. no caso concreto. por um lado. Humberto. O seu livro mereceu elogios até mesmo da comunidade jurídico-filosófica internacional. Virgílio Afonso da. Jurisprudencialismo: uma resposta possível em tempo(s) de pluralidade e de diferenças?. sugerido por Aroso Linhares. tendo sido publicado. o que fazer quando dois princípios igualmente válidos nos levam a direções opostas? O que fazer. 2003). Ei-los: (a) os princípios. não se pode deixar de sugerir a obra “Teoria dos Princípios”. mas apenas indicam diretrizes axiológicas e teleológicas a serem seguidas. da livre divulgação de idéias. 8 Para um aprofundamento do tema. jan/jun 2003. Se os princípios são bússolas. Para os fins aqui pretendidos. que fornecem um itinerário mais ou menos pormenorizado a ser seguido. da editora Springer (ÁVILA. em que teorias incompatíveis são acolhidas como se compatíveis fossem7. do resguardo da imagem. 607/630. Dordrecht-Netherlands: Spinger. 2008 – Conferência proferida em Ouro Preto. que conseguiu produzir um texto original e de excelência indiscutível mesmo diante da pobreza de idéias que costuma pairar no universo jurídico brasileiro. para fruir e gozar como bem entender. Dessa forma. e o princípio da solidariedade exige condutas altruístas na distribuição dos recursos sociais? Como decidir quando o direito de propriedade confere ao dono de um imóvel uma ampla liberdade de disposição de seu bem. 9 LINHARES. quando. Humberto. da não- transparência. basta utilizar alguns pressupostos menos polêmicos em torno da natureza dos princípios. Princípios e Regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Já os princípios seriam como bússolas. por exemplo. Acredito que esses pressupostos básicos são suficientes para os fins aqui propostos 8. cabendo aos juristas se esforçarem para construir soluções concretas que proporcionem a efetivação dos princípios em sua máxima extensão possível. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais n. (b) os princípios são normas jurídicas que não descrevem uma situação fática ou prevêem uma conseqüência específica para o seu descumprimento. por outro lado. funcionando como guias de orientação do caminho a seguir. ainda que permeada de equívocos e imprecisões. por conta do sincretismo metodológico denunciado por Virgílio Afonso da Silva. que se incorporaram ao discurso jurídico brasileiro a partir das obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy. 7 reconhecimento da força normativa dos princípios. A idéia que desejo enfatizar refere-se à possibilidade de princípios diferentes fornecerem direções diferentes para fundamentar a solução de problemas concretos. um princípio como a proteção da personalidade nos indica a direção do segredo. aceitar a utilização de princípios constitucionais para solucionar problemas jurídicos pressupõe o reconhecimento de que. não me parece ser necessário desenvolver com maior profundidade todas as nuances que a distinção entre regras e princípios carrega. . Coimbra: Universidade de Coimbra (policopiado).

CHANGEUX. deve-se. tentar equilibrar os interesses conflitantes. Tenta-se. mais precisamente é uma batalha do direito válido contra o direito válido. “determina que nenhuma das posições jurídicas conflitantes será favorecida ou afirmada em sua plenitude. 1990). É um problema jurídico em que as duas partes em conflito possuem um argumento de peso – com fundamento constitucional! – que ampara as suas pretensões. Uma colisão de direitos fundamentais é uma batalha do direito contra o direito. Os famosos critérios de solução de antinomias (hierárquico. mas. Projecto para Uma Ética Mundial (Projekt Weltethos. mas até mesmo indesejável. serão reciprocamente poupadas e compensadas”10. 279). Como nem sempre é possível harmonizá-los ou protegê-los em igual medida. sem deixar de celebrar a pluralidade. por um lado. Jean-Pierre (dir. que. São Paulo: Martins Fontes. portanto. Eles encontram a sua correspondência jurídica nas idéias de adequação valorativa e unidade interior do Direito” (CANARIS. p. Um Só Mundo: a ética da globalização (One World: the ethics of globalization. de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na solução adotada. fornecem conseqüências jurídicas opostas. têm-se normas de hierarquia constitucional.). Lisboa: Piaget. Uma constituição pluralista tenta acomodar todos esses valores em um mesmo sistema jurídico de proteção. percebe-se que um código moral uniforme e único para toda a população não é apenas inviável. possa integrar os diversos valores presentes na sociedade e harmonizá-los para possibilitar a convivência comunitária. Trad. Trata-se. De acordo com a doutrina constitucional dominante. Uma democracia pluralista é um ambiente em que valores muito diferentes. publicadas ao mesmo tempo e com o mesmo grau de abstração. então. por outro lado. do justo contra o justo. do pluralismo e das diferenças. 2004. 8 A doutrina constitucional recomenda que. . Peter. com a pretensão de unidade e de coerência específica de um sistema jurídico12. 1997). 1983). O princípio da concordância prática. O papel do jurista consiste precisamente em tentar dissipar o conflito normativo através da integração harmoniosa dos valores contraditórios. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (Entscheidungen des Bundesverfassungsrichts). 1996. e até mesmo antagônicos. 2008. de uma tentativa de equilibrar (ou balancear) os valores conflitantes. surgem os conflitos que se manifestam juridicamente através da colisão de direitos fundamentais. Jürgen. parte-se para um sopesamento em que será prestigiado o princípio mais importante e sacrificado o princípio “perdedor”. de acordo com o Tribunal Constitucional alemão. cronológico e da especialidade) não servem para solucionar o conflito ora 10 SCHWAB. tentam ocupar o mesmo espaço geográfico e conviver harmonicamente no mesmo território. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. deseja-se construir um projeto ético comum11. no caso concreto. há várias situações em que o jurista se depara com dois princípios em rota de colisão e. para solucionar esse conflito. em que. o quanto possível. SINGER. pois a proteção de um determinado valor implicará no sacrifício total do outro valor colidente. Claus-Wilhelm. Essas situações são típicas de nosso tempo: um tempo de exaltação da democracia. Hans. 2002). por ser demasiado arrogante e totalitário. Lisboa: Instituto Piaget. Maria Luisa Cabaços Meliços. se não for possível harmonizar os direitos em colisão. mas que todas elas. em primeiro lugar. Ocorre que há várias situações em que a harmonização será inviável. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito (Systemdenken und Systembergriff in der Jurisprudenz. 1999. E de fato. pelo menos um modelo que. p. Uma Mesma Ética para Todos? (Une Même Éthique pour tours?. dentro daquilo que se convencionou chamar de “concordância prática”. 12 “As características do conceito geral do sistema são a ordem e a unidade. de modo que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na solução adotada. Org: Leonardo Martins Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung. 2006. Nesses casos. em caso de colisão de direitos. 134. 11 Projeto este defendido por religiosos e não-religiosos: KÜNG. necessariamente precisa sacrificar um desses princípios caso não seja possível conciliá-los.

314 e ss. 1997. Ponderação. ficariam ameaçados de desaparecerem no turbilhão do sopesamento irracional14. pp. quando duas normas constitucionais colidem. por isso. v. Por isso. Em razão disso. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. I. 9 previsto! Quid iuris? Como decidir entre dois valores igualmente relevantes que estão ambos contemplados na Constituição? No âmbito da teoria dos direitos fundamentais. 14 Nesse sentido: HABERMAS. das argumentações apresentadas pelas partes do processo judicial e da percepção ética do juiz. entre outros: BARCELLOS. 3. será irracional e arbitrária. Ressalto ainda que há. fatalmente o juiz decidirá qual a que “vale menos” para ser sacrificada naquele caso concreto. seja qual for a solução adotada. (c) o decisionismo e (d) o enfraquecimento dos direitos. É quase intuitivo perceber que as normas constitucionais entram em choque e que um balanceamento faz parte do fenômeno jurídico (a balança é o símbolo da justiça!). É justamente por isso que se questiona a legitimidade da ponderação. tudo vai depender das informações fornecidas pelo caso concreto. A dificuldade maior de compreensão surge quando se descobre que. Ana Paula de. Todas essas críticas são interligadas e possuem dificuldades ontológicas e epistemológicas em comum. ou seja. dividirei as críticas à ponderação em quatro grupos: (a) a subjetividade dos valores. já que. esvaziando por completo qualquer tentativa de se garantir a previsibilidade. sugiro que os diversos argumentos não sejam julgados de forma apressada. a certeza e a segurança na realização do direito. é hora de analisar algumas críticas à técnica de ponderação para saber se elas têm fundamento. dentro de cada uma dessas questões. Jürgen. por isso. . sempre haverá um descumprimento parcial ou total de alguma norma constitucional. 3 Algumas Críticas à Ponderação de Valores Para facilitar a compreensão do tema.1 A Subjetividade dos Valores “Os juízos do mundo são singulares e contraditórios” – Machado de Assis. costuma-se dizer que todas as situações envolvendo o fenômeno da colisão de direitos são de difícil solução (“hard cases”) e. “O Pai” (1866) 13 Sobre o tema. ao se flexibilizarem. teorias mais sofisticadas que demandariam um aprofundamento maior para serem corretamente assimiladas. além de ser uma porta aberta para o sacrifício de direitos fundamentais que. 2006. Até aqui não há grande dificuldade para compreender o problema. Trad: Flávio Beno Siebeneichler. Direito e Democracia entre facticidade e validade (Faktizität und Geltung. A contrario sensu. Portanto. já que pode gerar decisões arbitrárias e contrárias à própria dignidade humana. (b) o problema da incomensurabilidade. é preciso realizar uma análise de peso e importância dos valores em jogo e decidir qual merece prevalecer13. é preciso usar a técnica da ponderação para solucionar esse conflito. pois eles encobrem questões que nem mesmo as mentes mais sábias do planeta são capazes de resolver. Beiträge zur Diskursstheorie des Rechits und des demokratische Rechitstaats. 1992). em situações assim. essa técnica de julgamento tem sido alvo de inúmeros ataques doutrinários. Tornou-se quase pacífico reconhecer que. será possível encontrar um suporte constitucional em seu favor. Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Alega-se que a escolha sempre terá um forte viés subjetivo e. Rio de Janeiro: Renovar.

net/ebooks/acervo/conferencia_sobre_etica. É óbvio que a Ética não se pode pôr em palavras. A doutrinação moral a que fomos submetidos desde a infância. segue uma linha de pensamento semelhante. filmes etc. KELSEN. mas apenas juízos de valor e. A Ética. São Paulo: Martins Fontes.) que assimilamos. Hans. 16 WITTGENSTEIN. que afeta em cheio a pretensão de racionalidade da ponderação de valores e talvez até mesmo da jurisdição como um todo. as crenças religiosas a que aderimos. mesmo sendo impenetrável para muitos. tem que se ficar em silêncio”. p. Como se sabe. proferida em Cambridge entre os anos de 1929 e 1930. Afirmar que algo (X) é bom significaria. Alfred J. Hans. por conseguinte. A ética é transcendental. na tessitura do mundo. o absolutamente valioso. 2001. 1922). fatos morais empiricamente demonstráveis. não seria possível estabelecer objetivamente quais as necessidades humanas dignas de serem satisfeitas. com isso estimular outras pessoas 15 Confira. 2000. De acordo essa vertente. Por isso. a cultura geral (livros. Muitas de nossas opiniões morais e o peso que atribuímos a cada valor social podem variar de acordo com as experiências por nós vivenciadas e do contexto cultural em que estamos inseridos.pdf . Trad: João Baptista Machado. em nenhum sentido. Na sua “Conferência sobre Ética”. no campo da filosofia do direito. ao nosso conhecimento. pp. As proposições não podem exprimir nada do que é mais elevado. 138. contingenciais e de caráter meramente subjetivo. basicamente assumir uma atitude favorável perante X e. pois não descreve fatos. retiraria das escolhas éticas o manto de racionalidade ou de objetividade que muitos juristas acreditam existir. isto é. 10 Os seres humanos são diferentes em vários aspectos e possuem histórias de vida singulares e irrepetíveis. por isso. (A Ética e a Estética são Um)”16. Wittgenstein reforçou sua teoria de que a ética não pode ser objeto da filosofia ou da ciência. Ludwig Wittgenstein é um dos principais responsáveis pela divulgação do relativismo ético e. as opiniões éticas não passariam de simples expressão de emoções e. 1945). já que representariam julgamentos de valor determinados por fatores emocionais. Teoria Geral do Direito e do Estado (General Theory of Law and State. Ayer. 100/101. não pode ser uma ciência. traduzido para o português por Darlei Dall’Agnol. como tais. mas é um testemunho de uma tendência do espírito humano que eu pessoalmente não posso senão respeitar profundamente e que por nada neste mundo ridicularizaria”17. essas questões não poderiam ser respondidas racionalmente. Por isso. Acreditar que todos os valores são subjetivos e relativos. Para Ayer. pode ser consultado em: http://ateus. válidos apenas para o sujeito que julga e. já que não há. na medida em que brota do desejo de dizer algo sobre o sentido último da vida. inexprimíveis linguisticamente. Partindo da premissa de que “acerca daquilo de que não se pode falar. a atividade profissional que exercemos. que todo juízo ético varia de pessoa para pessoa ou de cultura para cultura. 2008. por exemplo: KELSEN. Ludwig. 10. A Justiça e o Direito Natural. Tratado Lógico-Filosófico (Tractatus Logico-Philosophicus. A verdade indiscutível dessas afirmações de certo modo óbvias levou alguns influentes pensadores a defenderem a idéia do subjetivismo/relativismo/ceticismo éticos. Coimbra: Almedina. inclusive para mim. Wittgenstein conclui que “não pode haver proposições da Ética. é relativamente claro quanto ao papel que confere à ética. para Ayer. quem quer que tenha a tentação de falar sobre ética está lutando inutilmente contra os limites da linguagem: “Esta corrida contra as paredes de nossa jaula é perfeita e absolutamente desesperançada. os fatos dramáticos que presenciamos: tudo isso afeta o nosso pensamento moral e pode consistir no fiel da balança no momento em que estamos realizando um julgamento em que há valores em conflito. sobre o absolutamente bom. muito menos a sua ordem de importância. relativos. de Wittgenstein. outro notável defensor do positivismo lógico. para ele. não poderiam ser consideradas como falsas ou verdadeiras. p. O que ela diz nada acrescenta. Na filosofia geral. 17 O texto “Conferência sobre Ética”. Hans Kelsen foi um dos principais defensores dessa idéia15. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

Afinal. Language. a regulação jurídica nos Estados Unidos é realizada não pelo direito. Há juízes que não hesitam em punir a prática da eutanásia. O resultado de uma demanda pode ser influenciado de modo decisivo pela distribuição aleatória do processo. seria possível encontrar tribunais inteiros favoráveis à não- criminalização do aborto e. um mero ato de vontade arbitrário. nem controladas pela observação. Truth and Logic. Onde estaria a objetividade. Desse modo. 1). a resposta judicial pode ser favorável ou desfavorável. Na sua ótica. How Judges Think. de Brian Leiter. outros tribunais que entendem que o estado deveria castigar a interrupção voluntária da gravidez. enunciados morais não poderiam fazer parte da filosofia ou da ciência. se a mudança dos juízes muda o direito. como bem demonstram os famosos julgamentos “5-4” nos Estados Unidos ou os menos famosos julgamentos “6- 5” no Brasil. Dentro dessa teoria. e outros que reconhecem que existe um direito fundamental à disposição sobre o próprio corpo e sobre a própria vida e. mas principalmente pelos juízes. Não é raro que os julgamentos mais polêmicos sejam decididos pela diferença de um único voto. Richard. E mais: dentro de um mesmo tribunal. Londres: Penguin Books. 1971 (Primeira Publicação: 1936). 2008. Várias cortes constitucionais julgaram a favor do direito dos homossexuais e tantas outras negaram os mesmos direitos. de Brian Tamanaha. portanto. vale conferir os seguintes papers publicados no “Social Science Reserch Network”: “American Legal Realism”. também haveria um direito de morrer dignamente. Essa visão foi originalmente desenvolvida pelo Realismo Jurídico (“Legal Realism”) que é a escola de pensamento jurídico mais influente dos Estados Unidos. “The New Legal Realism”. Essa tese certamente causa um mal-estar entre os juristas e costuma ser logo repudiada nos debates jusfilosóficos. De fato. 104/112. toda decisão axiológica seria fruto da preferência pessoal dos julgadores e. Juízes com o mesmo grau de inteligência e com uma formação acadêmica semelhante costumam decidir em sentidos diametralmente opostos. é muito freqüente haver posicionamentos divergentes a respeito do mesmo assunto. Afinal. Cambridge: Harvard Press. Afirmar que “X é justo” ou “Y é um bem” seria equivalente a afirmar “gosto de X e de Y”. então? Que racionalidade seria esta onde a metade de um tribunal pensa de uma forma e a outra metade pensa de uma forma diametralmente oposta a respeito de um mesmo assunto e de uma 18 AYER. num país ao lado. pois os princípios morais seriam escolhidos não por meio de uma reflexão racional. Os juízos morais seriam equivalentes a relatórios de sentimentos e tomadas de posição do próprio falante. E o mais desanimador é que a análise concreta dos julgamentos parece reforçar os argumentos defendidos pelo relativismo ético. então não é possível saber exatamente o que o direito é (POSNER. de Thomas Miles e Cass Sunstein. Para obter uma visão geral do Realismo Jurídico. já que tais proposições não poderiam ser empiricamente calculadas. mas por força de um sentimento caprichoso. Em determinados casos. Alfred Jules. e “Understanding Legal Realism”. não passando de uma “misteriosa ‘intuição intelectual’”18. . especialmente quando se trata solucionar casos em que há necessidade de sopesar valores. basta que um juiz liberal se aposente e um juiz conservador passe a ocupar o seu lugar para que uma verdadeira revolução possa ocorrer no conteúdo dos julgamentos19. se é verdade que todas as discussões éticas são sem sentido. but ejaculations or commands which are designed to provoke the reader to action of a certain sort”. Um tratado estritamente filosófico ou científico nunca poderia sugerir proposições éticas. p. 11 a “gostarem” de X: “the exhorations to moral virtue are not propositions at all. então certamente boa parte daquilo que os juristas fazem é um completo disparate. Além disso. muitas vezes a jurisprudência de um determinado tribunal muda completamente quando há uma mudança da sua composição. 19 Essa observação foi desenvolvida por Richard Posner na introdução do seu “How Judges Think”. pp. como se a justiça fosse uma roleta onde o fator sorte é preponderante: a depender do sorteio acerca do juiz que ficará responsável pelo julgamento. Defender que a liberdade de expressão é mais importante do que o direito à privacidade seria o mesmo que defender que o sorvete de creme é melhor do que o sorvete de morango: uma mera questão de gosto pessoal. portanto.

p. 2002. de um auto-engano involuntário e ingênuo. onde a mentalidade dominante prevalece não por ser necessariamente a solução mais justa. de um capricho. não se pode deixar de mencionar a crítica. são advogados e freqüentemente astutos defensores de seus preconceitos. como defendeu Nietzsche. certamente exagerada. Embora seja indiscutível que as decisões judiciais nem sempre sejam inspiradas por razões eticamente fundadas. em fundamentarem objetivamente suas decisões e se apresentarem como imparciais e independentes. também se aplica ao mundo jurídico: “O que nos incita a olhar todos os filósofos de uma só vez. Em outras palavras. 14. com suas solenidades e simbologias tradicionais. Além do Bem e do Mal ou Prelúdio de uma Filosofia do Futuro (Jenseits Von Gut Und Böse). Curitiba: Hemus. não é frívolo nem infantil indicar a falta de sinceridade com que elevam um coro unânime de virtuosos e lastimosos protestos quando se toca. E se tudo não passa de um jogo de poder. mas profunda. Cornelius. a experiência daria razão àqueles que defendem que tudo se resume a um jogo de forças ideológicas rivais. bastante empíricas. Sobre a célebre passagem de Wittgenstein que recomenda o silêncio em assuntos “dos quais não se pode falar” e de que “só se deve dizer o que pode ser dito”. o fato de haver fortes divergências em assuntos éticos e de existirem juízes que adotam escolhas morais antagônicas em suas decisões judiciais não parece ser motivo suficiente para tanto ceticismo epistemológico acerca do conhecimento ético. nem com que facilidade se enganam repetidamente. com desconfiança e troça. A Dissimulação da Ética. Regina Vasconcelos. como acreditar que a ponderação de valores possa ser uma atividade não-arbitrária? Não seriam as justificações apresentadas pelos julgadores apenas um esforço sem sentido para impor seus próprios gostos pessoais de uma forma esteticamente assimilável pelos demais? Se não formos capazes de refutar com consistência o subjetivismo ético. mas por uma mera questão de sorte ou de poder. Trad. 21 NIETZSCHE. Ainda que o neguem. Sao Paulo: Paz e Terra. apesar de se dirigir aos filósofos morais de um modo geral. lançada por Nietzsche. o esforço intelectual para produzir cada vez mais informações que possam levar a um avanço ético torna-se ainda mais necessário. 2001. não passaria de uma encenação. de certo modo. quando a realidade demonstra que a maioria das vezes apenas se trata de uma afirmação arbitrária. merece ser mencionado o igualmente célebre comentário de Schrödinger: “mas é justamente nessa altura que vale a pena 20 CASTORIADIS. que eles chamam ‘verdades’”21. Friedrich Wilhelm. o problema de sua sinceridade. apesar de todas as dificuldades de uma tal empreitada. pelo menos. Pelo contrário. Considerando que a ética é o que há de mais fundamental no ser humano. 12 mesma norma? Se a jurisprudência muda quando os juízes mudam. Reagem com uma atitude de conquista de suas opiniões através do exercício espontâneo de uma dialética pura. de uma dissimulação ética (Castoriadis20) ou. . qual seria então a fonte do direito senão a vontade subjetiva dos julgadores? Se isso ocorre. A esse respeito. é um exagero pensar que todo pensamento moral não passa de preconceito empacotado de forma esteticamente apresentável. ainda que superficialmente. não é porque percebemos quão inocentes são. e todo esforço dos juízes. In: Encruzilhadas do Labirinto IV: a ascensão da insignificância. Além disso. que. fria e impassível. de uma intuição ou de um desejo íntimo e abstrato que defendem com razões rebuscadas durante muito tempo e. não passaria de um fingimento descarado. então todo o processo judicial.

Seus argumentos em favor do ceticismo moral são estes: “primeiramente. A Filosofia no Século XX (De Philosophie Im XX Jahrhundert. ainda que para isso tenha que tentar compreender a lógica e a razão prática. 1963). London: Routledge. por detrás dos juízos de valor. não são necessariamente indiferentes quanto à utilidade do debate ético. Lisboa: Gradiva. Arthur. ou seja. seja um cientista. 1972). Lisboa: Gradiva. Vale citar que todos esses autores divergem profundamente entre si acerca de pontos fundamentais da ética. mas para todas as outras pessoas. Ronald. 1957). que há uma base de objetividade na ética que pode ser analisada racionalmente. a correspondente dificuldade epistemológica de explicar. O conformismo diante da injustiça nunca pode ser estimulado. La Justicia con Toga (Justice in Robes. mas todos concordam que nem tudo é relativo. ODERBERG. Mackie. 2006. 1957). que é um defensor do subjetivismo ético ou. Moral: uma introdução à ética (Morality. 2008. BOUDON. 2000). A Última Palavra (The Last Word. em quarto lugar. 2008. James. pois estaria sendo contraditória consigo mesma23. transparente e racional. London: Routledge. Madrid: Marcel Pons. 2006). POPPER. O argumento lógico contra o relativismo radical é auto- evidente: se todo juízo de valor é relativo. 22 Sobre o tema. Defendendo a objetividade: RACHELS. Apartado: Quasi. especialmente os capítulos 2 (“O desafio do relativismo cultural”) e 3 (“O Subjetivismo em Ética”). Bernard. Karl. Vale ressaltar que todos esses autores divergem profundamente entre si acerca de pontos fundamentais da ética. Teoria Moral: uma abordagem não-conseqüencialista (Moral Theory: a non-consequecislist approach. No campo da Filosofia do Direito: DWORKIN. tanto por razões lógicas quanto por razões ideológicas22. por si só. David S. KAUFMANN. p. as pessoas não apenas teriam suposto sua existência. 2008. do ceticismo moral. preciso deixar de lado o meu próprio ponto de vista e analisar a questão de forma que essa conclusão seja válida não apenas para mim. de que tudo não passa de um jogo de poder ou de emoções e de que as questões de justiça são equivalentes às escolhas gastronômicas têm sido refutadas veementemente por diversos filósofos contemporâneos. 1999. 2000. O papel moral de qualquer ser humano. seja um filósofo. mas também teriam persistido firmemente em tal crença” (MACKIE. e como. 2008. 2000. James. HEINEMAN. O silêncio diante do sofrimento. aberto. 1997). já seria suficiente para destruir a tese de que tudo é relativo. Parede: Princípia. essa idéia também tem sido combatida: NAGEL. nem todos os que defendem o subjetivismo dos valores. que há uma base de objetividade na ética que pode ser analisada racionalmente e justificada a partir de critérios inteligíveis. L. Trad: Desidério Murcho. 2004. La Justicia con Toga (Justice in Robes. 13 falar!”. 2008). A idéia de que toda concepção ética é relativa. p. Além disso. A Subjetividade dos Valores (“The Subjectivity of Values”). 2003). Fritz. 2008. nem sempre cartesiana. 2009. Qualquer pessoa que acreditasse verdadeiramente no ceticismo radical sequer se daria ao trabalho de tentar justificar essa idéia. há aqui uma questão curiosa: somente a própria objetividade é capaz de revelar as suas fraquezas e limitações. por exemplo. a relatividade ou variabilidade de alguns importantes pontos de partida do pensamento moral e sua aparente dependência em relação aos modos de vida reais. 2005. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Moral e Historicidad (Naturrecht und Geschichtlichkeit Recht und Sittlichkeit. seja um cidadão. O Relativismo (Le Relativism. Fora do campo da filosofia moral. Raymond. Trad. Lisboa: Gradiva. de que qualquer coisa serve. já estou raciocinando de forma objetiva! Sobre isso: MURCHO. The Myth of Framework: in defense of science and rationality. mesmo se esses valores objetivos não existissem. KAUFMANN. J. ODERBERG. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy. Derecho. sustenta uma refinada teoria ética subjetivista. 88. 1999. 2006). 23 Aliás. Ronald. 2008). mas todos concordam que nem tudo é relativo. então haveria pelo menos uma idéia universal. seja um jurista. em segundo lugar. Arthur. Trad: Desidério Murcho. 2003). é combater. Madrid: Marcial Pons. 1997). Lisboa: Gradiva. WILLIANS. Ao fazer isso. da crueldade e da barbárie não é nem nunca será uma atitude correta. John L. já que eles teriam que ser intrinsecamente guias da ação e motivadores. Madrid: Marcial Pons. Thomas. a peculiaridade metafísica dos supostos valores objetivos. Para eu chegar à conclusão de que “nada é objetivo”. Parede: Princípia. Remo Mannarino Filho. Moral e Historicidad (Naturrecht und Geschichtlichkeit Recht und Sittlichkeit. O Relativismo (Le Relativism. entre outros: RACHELS. ou seja. as condutas e os regimes eticamente opressores e lutar por um mundo melhor. Derecho. The Myth of Framework: in defense of science and rationality. 1993. 2000). BOUDON. Lisboa: Gradiva. em terceiro lugar. Elementos de Filosofia Moral (The Elements of Moral Philosophy. essa idéia também tem sido combatida: NAGEL. Karl. com as armas argumentativas e profissionais de que dispõe. em que não está totalmente excluído o debate normativo “de primeira ordem”. por acreditarem que não há fatos morais objetivos. No campo da Filosofia do Direito: DWORKIN. Desidério. A resposta de Schrödinger se aplica com muito mais razão no campo da ética. São Paulo: Martins Fontes. POPPER. Disponível on-line: . que é o próprio relativismo e isso. A Última Palavra (The Last Word. nas suas palavras. em termos de vários padrões diferentes de objetivação. David S. Raymond. 2009. Madrid: Marcel Pons. 2004. Fora do campo da filosofia moral. Pensar Outra Vez: filosofia. Teoria Moral: uma abordagem não-conseqüencialista (Moral Theory: a non-consequecislist approach. que é uma área que afeta diretamente as nossas vidas e que. Lisboa: Gradiva. por isso mesmo. exige um debate consciente. vestígios do que permanece na linguagem e nos conceitos morais. ou supervenientes a eles. Thomas. o problema de como tais valores poderiam ser consecutivos com respeito a aspectos naturais. 1993. especialmente os capítulos 2 (“O desafio do relativismo cultural”) e 3 (“O Subjetivismo em Ética”). 88. valor e verdade.

se tivesse opção de escolher uma vida melhor. pois a função da ética é precisamente delimitar. Do mesmo modo.com). como bem alertou Goya. especialmente. então tudo seria permitido (“anything goes”) e tudo estaria justificado. no mínimo. não apenas para convencer as pessoas a aceitarem nossas preferências. . através de um exercício argumentativo racional. Existem alguns valores éticos que já se incorporaram ao patrimônio racional da humanidade. divulgação de informações truncadas e falsificadas. do modo mais racional possível. por exemplo. A opressão. O sono da razão produz monstros.criticanarede. é muito melhor acreditar na idéia de que é possível alicerçarmos as nossas opiniões éticas em argumentos racionais e que. o que certamente não é desejável. com base nas informações até então disponíveis. Para Mackie. É nesse contexto. fazendo parte daquilo que se pode chamar de “núcleo duro” da ética. A http://www. é possível descobrir as melhores soluções éticas para um dado problema específico. propaganda e doutrinação de ódio etc). são condutas eticamente aceitáveis. Além disso. há um aspecto por ela enfatizado que ninguém pode negar: nenhum juízo ético dispensa a existência de sujeitos capazes de dizer (e decidir) qual o padrão axiológico correto e. inclusive o nazismo. mesmo que o subjetivismo ético seja uma teoria falsa. idolatria. para ser convencido sobre os interesses dos outros. conformista. A crueldade deveria causar indignação onde quer que seja praticada. é inegável que. inútil. por exemplo. disseminação do medo. o arbítrio e o desrespeito são intrinsecamente errados independentemente do contexto cultural. sempre haverá um componente subjetivo em qualquer escolha valorativa. auto-refutante. Por exemplo. nos dias de hoje. Desse modo. Dificilmente alguém conseguiria. o que é ruim/incorreto/injusto – e há vários “modelos”. portanto. nenhum indivíduo mentalmente capaz aceitaria ser submetido à escravidão ou gostaria de viver em um ambiente de violência injustificada. vale a pena discutir essas questões. repressão. ainda que os meios para se alcançar esses valores variem enormemente. até por uma questão de opção ideológica (e ética). portanto. que se encaixam com elevado grau de certeza nessa descrição. como tristemente se verificou com os regimes totalitários do século XX. pode-se afirmar com elevado grau de certeza que nenhuma sociedade humana viável tenha como objetivo de existência a busca da infelicidade de seus membros ou a busca de sua própria destruição. portanto. numa perspectiva local e contextualizada. ainda que não se tenha pretensão de se encontrar valores uniformemente válidos para todas as sociedades em todas as épocas e ainda que não existam verdades éticas absolutas. Esses valores só podem ser afastados por meios irracionais (manipulação da opinião pública. esse tipo de ceticismo não deveria levar a uma indiferença quanto aos valores. pois isso não afeta em nada as discussões éticas de primeira ordem. 14 O argumento ideológico é mais importante: se não houver um consenso mínimo em torno de valores básicos que encontrem um referencial ético acima da psicologia das massas. inclusive as decisões judiciais. Porém. nem mesmo a uma validação automática de qualquer prática ou teoria moral. Existem. por mais persuasivos que sejam os argumentos em favor dessa esdrúxula tese. O fato incontestável de que “sociedades diferentes possuem códigos morais diferentes” não nos permite concluir que não possam existir algumas regras éticas que todas as sociedades compartilham. para impedir que o sono da razão produza monstros. alguns valores básicos que estão acima de qualquer ideologia. até mesmo o nazismo. mas. perigosa ou. que se defende que os princípios éticos podem e devem ter uma base de racionalidade capaz de orientar a escolhas humanas. Em outras palavras: a total irracionalidade dos juízos de valor daria aos seres humanos uma margem ilimitada de escolhas sobre o que é bom/correto/justo. em especial com o nazismo. A busca da felicidade e da auto-preservação é um elemento universal presente em todas as sociedades viáveis. até como pressuposto da própria existência social. reunir razões capazes de convencer que o genocídio ou o preconceito racial.

México: Universidad Nacional Autónoma de México. Robert. no sentido de que facilitaria a sobrevivência. defende que a ponderação é. e sim dos genes. Assim. sobretudo se a adotarmos como ferramenta metodológica. you will have a good deal less to say” (p. pois se o gene for altruísta o suficiente para permitir que outro gene sobreviva em seu lugar. Dawkins defende que a seleção natural não operaria no nível dos indivíduos. 2007. O Gene Egoísta. naturalmente. então. A fórmula peso. Para Dawkins. ou cópias de seus genes. 1986. apesar de tudo. Roberto & ANDRÉS IBAÑES. muitas vezes. Alexy. para um católico.. disponível em português: ALEXY. 2007). para isso. uma vez que. 26 Estamos. sobrevivam e se reproduzam. as escolhas valorativas que fazemos costumam ser influenciadas fortemente por fatores aleatórios que fogem do nosso controle. que. Pode ser vista também. and our containment in the world with an ambition of transcendence. Perfecto. dos professores. as nossas opções morais são resultado da cultura em que nossas personalidades são formadas. 15 questão é saber se é possível que os sujeitos que irão tomar decisões dessa natureza são capazes de “sair” completamente de seu próprio “sistema de crenças” e se colocar numa posição moralmente eqüidistante para obter “the view from nowhere”24 ou então “the point of view of the Universe”25. para quem a vida nada mais é do que um aglomerado de genes egoístas lutando para se perpetuar 26. Jueces y Ponderación Argumentativa. Como encontrar alguém suficientemente neutro/imparcial/impessoal para atribuir os pesos corretos a cada um desses valores em conflito? Justamente por ser muito difícil alcançar uma situação de plena objetividade. fazendo alusão à Richard Dawkins (DAWKINS. Todo gene estaria programado para sobreviver e se reproduzir e fará o que for preciso para se perpetuar. Somente o gene egoísta seria capaz de sobreviver. even thought if you want the truth rather than merely something to say. em castelhano: ALEXY. como se sabe. teria um peso diferente do que é dado por um ateu mais radical. 131/153. que fazem tudo para se perpetuar. não haveria espaço para o altruísmo. especialmente pp. New York: Oxford. Richard. pp. The right attitude in philosophy is to accept aims that we can achieve only fractionally and imperfectly. In: Constitucionalismo Discursivo. que sintetiza a estrutura formal da ponderação. Tradução: Luís Afonso Heck. Thomas. por sua vez. Os seres vivos seriam projetados para agir de forma a aumentar a probabilidade de que seus genes. The Methods of Ethics. nem dos grupos. ainda que nossas visões sejam fragmentadas e imperfeitas: “It is necessary to combine the recognition of our contigency. 11). 25 A expressão é de Henry Sidgwick: SIDGWICK.). It means in particular not abandoning the pursuit of truth. nem das espécies. O gene egoísta seria mais apto a vencer a luta pela vida. Porto Alegre: Livraria do Advogado. os organismos seriam meras máquinas de sobrevivência – robôs cegamente programados para preservar as moléculas egoístas chamadas genes. por exemplo. and cannot be sure of achieving even to that extent. é que. p. . A fórmula completa é a seguinte: 24 NAGEL. Desenvolveu. Conforme já dito. 1890. na sua versão mais simples. 382. Dawkins diz ainda que o egoísmo do gene seria uma característica boa. uma atividade racional e. Um empresário coloca a livre iniciativa acima dos valores de solidariedade. our finitude. however limited may be our success in achieving it. London: Macmillan and Co. não tenha sido a intenção de Alexy27. com toda a sua dimensão espiritual pressuposta. do meio ambiente físico e cultural etc. no meu entender. Ressalte-se que Nagel. Em outras palavras: seriam os genes que lutam para sobreviver e que estão na base da teoria evolutiva. um jornalista atribui um valor à liberdade de expressão muito maior do que qualquer outra pessoa. certamente esse gene altruísta deixará de existir. No nível dos genes. defende a possibilidade de uma perspectiva objetiva. com o objetivo de dar uma explicação racional ao processo de ponderação. São Paulo: Companhia das Letras. tentou encontrar uma fórmula matemática capaz de justificar sua hipótese. The View From Nowhere. 4a ed. dos amigos. o valor “vida humana”. trata a proteção ambiental como algo muito superior ao direito de propriedade privada e assim por diante. o esforço de Robert Alexy para desenvolver a sua engenhosa “fórmula-peso”. a chamada “fórmula peso”. 1/10. 27 A “Fórmula Peso” foi desenvolvida no texto “Die Gewichtsformel”. no referido livro. como conseqüência de muitos fatores contingenciais (influência dos pais. 2006. talvez. possui pouca utilidade prática. um ambientalista. Do mesmo modo. Henry. A atribuição de pesos a determinados valores varia de acordo as crenças de cada indivíduo.

o status ético dos animais ou dos estrangeiros ou sobre o valor da vida humana ou sobre a sexualidade etc. tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro. qualquer solução pode ser encontrada. Com ou sem a fórmula alexyana. Zilda Hutchinson Schild Silva. é atribuição dos pesos que cada fator envolvido terá. conforme seus interesses e ideologia. por exemplo. ela não consegue atingir sua principal finalidade. Se o jurista for contra o aborto. que é demonstrar a possível racionalidade da técnica da ponderação. Assim.1). eleva-se a pontuação dos critérios que o julgador considera que deva prevalecer até chegar à solução de sua preferência (pode-se aqui invocar a máxima do humorista Groucho Marx: “those are my principles. “todo orador só pode afirmar aqueles julgamentos de valor ou de obrigação em dado caso os quais está disposto a afirmar nos mesmos termos para cada caso que se assemelhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes” (1. portanto. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica (Theorie der Juristischen Argumentation). de uma doutrinação cultural a que fomos submetidos desde a infância e não somos capazes de 28 A preocupação com a sinceridade argumentativa está presente em diversas regras de argumentação da Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy: “todo orador só pode afirmar aquilo em que de fato acredita” (1. será como um caderno de colorir que o jurista poderá preencher com as suas cores favoritas. a ponderação vai pender para o lado que obtiver a pontuação maior. Uma regra moral não suporta esse exame se tiver apenas sido adotada por razões com algumas condições justificáveis de socialização” (5.2) e assim por diante (ALEXY. como a escravidão e o infanticídio. basta que ele atribua um valor bem elevado para a vida do feto e um valor irrisório para a liberdade de escolha da mulher. foram capazes de defender atos que hoje reputamos abomináveis.2.2). o processo decisório continuará tão arbitrário quanto antes. bastando que o jurista “manipule”. como Aristóteles e Platão. pelo contrário. 2001. pelo contrário. Robert. mesmo na situação hipotética em que esteja na posição dessas pessoas” (5. (b) a importância do cumprimento do princípio “vencedor” e (c) a intensidade do prejuízo do princípio “perdedor”. Esses fatores que influenciarão o resultado da atividade ponderativa correspondem. decorre de uma profunda reflexão ética ou. São Paulo: Landy. dentro da atividade ponderativa. o peso de cada variável. tentando dar um peso específico para cada um deles. com a única diferença de ser escrito com uma linguagem mais fria. quem pode garantir que também os nossos juízos morais não serão censurados pelas gerações que virão? Como podemos ter certeza de que as nossas crenças morais sobre. I have others”). decorrem dos nossos preconceitos e tradições nem sempre compatíveis com a um padrão axiológico válido? Se até mesmo pessoas virtuosas e sábias. na verdade.. E o inverso também é verdadeiro. Se o resultado não agradar.3’). por exemplo. A fórmula em nada ajuda quanto a isso. a três aspectos pelo menos: (a) o peso abstrato de cada princípio. Mesmo assim. “toda pessoa que fizer uma afirmação normativa que pressuponha uma regra com certas conseqüências para a satisfação dos interesses de outras pessoas tem que ser capaz de aceitar essas conseqüências. A fórmula. Daí a “lei da ponderação”: quanto mais alto é o grau do não- cumprimento ou prejuízo de um princípio. é muito mais simples do que parece à primeira vista). O mais complicado. No final. . Por mais engenhosa que seja essa formulação (que. ainda resta uma dúvida: como descobrir que os valores que fundamentam e orientam nossas escolhas e ações resultam de uma racionalidade ética sincera ou. basicamente. 293/295). pp. Um defensor de Alexy poderia argumentar que a fórmula parte do pressuposto de que o julgador é sincero e não irá manipular o resultado28. Através dela. impessoal e supostamente lógico-racional. Trad. havendo dois princípios em colisão. “as regras morais subjacentes à visão moral do orador devem suportar o exame crítico nos termos de sua gênese individual. a ponderação continua com o mesmo grau de subjetividade de sempre. o julgador deve levar em conta todos os fatores envolvidos. and if you don’t like them… well. 16 Para Alexy.1.

ao longo da história. São Paulo: Revista dos Tribunais. como não usar a fórmula como um mero espelho de nossas próprias preferências ainda que inconscientemente? Como saber que estamos levando mesmo em consideração. com a importância devida. 1888). qualquer tentativa de hierarquizar valores seria não só arbitrária e despida de base jurídica. Tratado da Natureza Humana (A Treatise of Human Nature. os interesses daqueles que seguem valores que não são compartilhados por nós. Isso não significa naturalmente que todas as decisões são motivadas por nobres propósitos de justiça. ainda que insuficiente. 31 Aliás. na incomunicabilidade. a diversidade e a heterogeneidade das necessidades e dos desejos humanos não podem ser objeto de comparação nem podem ser reduzidos a um padrão de moralidade comum. 3. a construção dessas perguntas foi influenciada pelo pensamento de David Hume: HUME. nem mesmo que os interesses de classe nunca interferem no processo decisório. Os que aceitam essa tese costumam questionar: como 29 Como se pode perceber. Diferendo e ‘Área Aberta’: a caminho de uma ‘teoria’ do direito como moldura?. Além disso. a técnica da ponderação de valores é bombardeada com outra crítica de difícil refutação: o problema da incomensurabilidade. Por enquanto. Longe disso. foi fator de discórdia e combates sangrentos 31. para aqueles que defendem a incomensurabilidade. 2007. infelizmente. Com a renúncia da tentativa de se buscar uma linguagem comum. apesar de nossas limitações intelectuais e da constante presença da falibilidade em nossas reflexões morais. há nisso uma situação paradoxal que claramente atinge as “teorias” contemporâneas do direito: as propostas que tentam superar a perda da unidade axiológica causada pelo pluralismo e buscam uma “linguagem comum”. Coimbra: policopiado. o que é pior. A ponderação de valores pressupõe uma espécie de cálculo onde são comparados valores antagônicos que serão colocados em uma balança para serem “sopesados”. como bem identificado por Aroso Linhares. Leonardo. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. não teria feito qualquer tipo de escalonamento entre os direitos indicando qual teria prevalência em caso de colisão30. basta dizer que. nem decidido em causa própria para se beneficiar ou beneficiar os de seu grupo. como podemos saber que o nosso raciocínio ético está mesmo nos levando à direção correta 29? Voltarei a essas questões mais à frente. O problema. 2008). Jurisdição. Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins defendem essa idéia: DIMOULIS. que confere força normativa aos valores e criou mecanismos para a sua proteção. A simples tentativa de superação da fragmentação axiológica já seria totalitária e. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. para se alcançar soluções justas. possível. conciliatória e integradora. mas. como se estivéssemos inevitavelmente condenados pela fragmentação “pós-moderna e pelos resultados devastadores ocasionados pelos freqüentes confrontos entre propostas rivais daí decorrente. 2001. que é uma condição necessária. 30 No Brasil. na impotência – e na própria renúncia da humanidade” (LINHARES. plausível. Serafim da Silva Fontes. já que não estamos acostumados com o pensamento divergente? Tendo consciência de que somos facilmente influenciados por teorias que apelam para o nosso sentido moral e.2 Incomensurabilidade ou Alquimia do Sopesamento Mesmo que seja possível acreditar que os juízes são capazes de tomar decisões imparciais e racionais. O que desejo enfatizar é que a imparcialidade é. . ainda que nem sempre seja obtida. 224/232. Trad. 17 enxergar suas fraquezas (ou não fazemos questão de enxergá-las)? Sabendo que temos a tendência natural de dar mais valor àquilo que nos agrada. Logo. é que a pluralidade. David. apesar de tudo. pp. corre-se um risco talvez muito pior: cair no esoterismo. arrogante. são acusadas de serem alternativas totalizantes. Há vários exemplos reais que demonstram que nem sempre os agentes morais em geral e os juízes em particular estão apenas refletindo a mentalidade dominante do grupo a que pertencem. a própria Constituição. Explico. não somos suficientemente críticos para questioná-las. não se pode dizer que a imparcialidade no julgamento é impossível. Dimitri & MARTINS. José Manuel Aroso.

não haveria como estabelecer uma relação de importância entre eles. Somar a liberdade de expressão com o direito de propriedade ou então dividir a proibição de discriminação pelo direito ao contraditório seria um absurdo lógico. quem deve defini-los e como calculá-los. tendo em vista o valor de compra. são forçados a proceder pelas razões mais frívolas do mundo”. por exemplo – sem apelar para um padrão comum de medição. mas até mesmo enganosa. isso não resolve o problema mais sério de definir que padrões seriam estes. Alasdair. muitas vezes ficam embaraçados e não sabem como decidir. o peso de cada valor seria medido em relação a padrões aceitos em um dado contexto. Com relação aos direitos fundamentais. . p. Tratado da Natureza Humana33 32 A esse respeito: MACINTYRE. ‘sopesar’. 33 HUME. 413. Não seria possível comparar dois valores heterogêneos – como a vida do feto e a liberdade de escolha da mulher. se ambos merecem consideração e são igualmente importantes para uma vida comunitária? Como buscar uma unidade axiológica no meio da fragmentação ético-cultural exigida e provocada pelo pluralismo com a sua multiplicidade de espectros de vozes inconciliáveis? De acordo com os que defendem a tese da incomensurabilidade. Como não existe esse padrão comum de medição. o preço monetário). poderia ser adotado. São Paulo: Edusc. seria absurdo colocar coisas diferentes em uma balança e medir o seu “peso e importância” como se fossem coisas idênticas. Tradução: Jussara Simões. por exemplo. dificilmente alguém discordaria que o carro vale mais do que o lápis. A própria metáfora de ‘pesar’. dada a sua heterogeneidade e incomensurabilidade32. já que os direitos fundamentais são heterogêneos e isso impediria um sopesamento que só seria possível entre elementos comensuráveis. David. dois objetos totalmente distintos. Assim. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Assim. isso seria impossível. David Hume. mas pelo menos teria o mérito de superar o problema da incomensurabilidade. já que não poderiam existir critérios uniformes para medir o ‘peso’ dos valores em questão. Uma forma de escapar dessa crítica seria tentar mirar em padrões de avaliação que possam servir como medida de comparação entre valores antagônicos. 18 colocar a liberdade e a igualdade numa mesma balança? Com base em que critério pode-se dizer que a vida vale mais do que a liberdade de escolha ou vice-versa? Como decidir entre a liberdade de expressão e os direitos de personalidade. esse tipo de comparação seria inviável. 3. como um lápis e um carro. como critério de medição. 2001. pois os direitos fundamentais.3 Decisionismo ou o Efeito Katchanga “Os juízes. Certamente. em regra. não podem ser quantificados. 2001. só podemos avaliar qual é o mais importante se estabelecermos um padrão específico de medida que possa ser aplicado a cada um desses bens (por exemplo. Depois da Virtude (After Virtue). reivindicações morais rivais não seria apenas inadequada. Tratado da Natureza Humana. Caso essa tese seja verdadeira. ‘ponderar’ etc. ou então. que não existe no momento. ‘balancear’. se fosse estabelecido um padrão de comparação. Quando comparamos. que são obrigados a dar uma sentença decisiva a favor de uma das partes. Por exemplo. o nível de contribuição de um dado valor para o aumento do bem-estar social ou para a redução das desigualdades ou para o aumento da riqueza e assim por diante.

§1º). tem-se admitido que os juízes busquem. que se tutelarán de acuerdo com lo previsto em el artículo 161. deduziu e estabeleceu regras minuciosas sobre o uso de algemas por autoridades policiais e judiciais. não é esta a minha intenção. inclusive. sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere. Na Constituição espanhola de 1978 há norma semelhante: “los derechos y libertades reconocidos em el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes. prevê que “os direitos fundamentais aqui enunciados constituem preceitos jurídicos diretamente aplicáveis. hoje. decidido pela Suprema Corte norte-americana em 1966. São Paulo: editora Revista dos Tribunais. ADI 3999. que a validade de confissões incriminatórias dependeria de uma série de requisitos estabelecidos pela corte. liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. julgado em 12/11/2008. Ocorre que o texto constitucional é redigido com uma estrutura semântica extremamente aberta. português e espanhol. na própria Constituição. a”. a referida observação não deve ser lida como uma crítica. o Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte súmula vinculante: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia. a possibilidade de perda de mandato parlamentar em determinadas situações37. A força normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung. 19 Com o reconhecimento da força normativa da Constituição34 e a conseqüente possibilidade de aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais35. justificada a excepcionalidade por escrito. em muitos aspectos.S. podrá regularce el ejercicio de tales derechos u libertades. 37 STF. A Lei Fundamental de Bonn de 1949. que o acusado fosse informado de seu direito de permanecer calado. a defesa da força normativa da constituição foi muito influenciada pelo texto “Die normative Kraft der Verfassung” (“A Força Normativa da Constituição”). pelos órgãos de jurisdição constitucional. O referido julgamento lembra. 1991. 35 No Brasil. A positivação desse preceito foi influenciada pelo direito alemão. Como se vê. Vale esclarecer que. se não pudesse pagar o advogado. Não se trata uma mera interpretação da cláusula do devido processo. no Brasil. por exemplo. Sólo por ley. aqui no Brasil. Joaquim Barbosa. no qual ficou decido. no momento. que possuem cláusulas semelhantes. a partir de uma interpretação do princípio da dignidade da pessoa humana. vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht”). como por exemplo. O que desejo assinalar é o fato indiscutível de que os juízes estão extraindo significados importantes de normas constitucionais bastante imprecisas e fundamentando seus julgados nessas normas. Min. Por sua vez. publicada no Brasil no início dos anos 90: HESSE. 36 Sobre o assunto. respostas normativas concretas que. A Aplicação Imediata dos Direitos e Garantias Individuais. por enquanto. “livre desenvolvimento da personalidade”. em todo território nacional36. e de que. estão sendo fornecidas. Sobre esse tema. 1. as soluções para os problemas concretos que precisam resolver. foram criados mecanismos detalhados para estimular a fidelidade partidária. no fundo. 2002. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor. diz muito mais do que uma simples leitura despretensiosa da constituição norte-americana poderia sugerir. 1959). do jurista alemão Konrad Hesse. em nível máximo. no referido julgamento. o famoso caso Miranda v. rel. João Pedro. o órgão jurisdicional que disciplinou a perda do cargo eletivo e o processo de justificação da desfiliação partidária foi o Tribunal Superior Eleitoral. por parte do preso ou de terceiros. a Constituição Federal de 1988 determinou expressamente que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (artigo 5º. pois. Do mesmo modo. teria direito a um fornecido pelo Estado. Arizona (384 U. não estão claramente previstas no sistema de leis aprovadas pelo parlamento. Ressalte-se que. do princípio da infastabilidade da tutela jurisdicional. É. somadas à institucionalização. confira: GEBRAN NETO. o Supremo Tribunal Federal. invocando o abstrato princípio do estado democrático de direito. a rigor. com base na genérica cláusula do devido processo (due process of law). que vinculam os Poderes Legislativo. “estado democrático e social” etc. prevendo-se.. de que qualquer coisa que dissesse poderia ser usada contra ele. O Supremo Tribunal Federal limitou-se a reconhecer a validade constitucional das resoluções aprovadas . já se incorporou à tradição estadunidense. a Constituição portuguesa de 1976 estabelece que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos. A título de exemplo. construída judicialmente. uma criativa normatização das garantias penais do acusado desenvolvida no âmbito da jurisdição constitucional que. a “fórmula Miranda” (Miranda Warnings). de que teria o direito à presença de um advogado. Tradução: Gilmar Mendes. contendo expressões vagas como “devido processo”. que em todo caso deberá respetar su contenido esencial. Konrad. que estão servindo como fonte direta para a justificação das decisões judiciais. 436). 34 Sem dúvida. sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (Súmula Vinculante 11/2008). A partir da interpretação de tais expressões constitucionais. Executivo e Judiciário” (no original: “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung.

A questão que quero enfatizar aqui não diz respeito à qualidade ética das decisões. afinal de contas. sugeriu. em muitos casos. orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada. do poder criativo do juiz (e da mediação do caso concreto). não se pronunciar. mas nunca com tanta intensidade. Em suas palavras: “muitos juízes. pelo menos potencialmente. já que a solução dependerá. Daniel Sarmento.findlaw. o juiz. Os pela Justiça Eleitoral. 2007. pois.com/us/347/483. admite-se que o juiz pode buscar na própria Constituição a solução para os problemas que tem que resolver (ou até mesmo fora da Constituição!). regras minuciosas a serem observadas pela sociedade. como conseqüência do princípio democrático. buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -. Se. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. em um tom bastante crítico. deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de. no caso Brown v. O Guardião da Constituição. a partir da interpretação de princípios constitucionais.html 39 Carl Schmitt se auto-atribui a autoria da expressão “decisionismo judicial” (SCHMITT. é natural reconhecer que a “moldura normativa” ganhou dimensões bastante amplas. Daí porque as resoluções aprovadas pelo TSE mereceriam vigorar. que não vê limites à sua criatividade. que. Carl. que estaria havendo um abuso por parte dos juízes na utilização das ferramentas fornecidas pela teoria dos princípios. Board of Education38. analisando a realidade brasileira. a atividade dos juízes se assemelhará à atividade de um “intérprete de nuvens”. em muitas questões. Não há propriamente uma crítica quanto a isso. órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria. e que não faria sentido o Judiciário reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. será possível estabelecer antecipadamente quais são os limites da resposta judicial no caso concreto. pode decidir como quiser. sejam eles legítimos ou não. Board of Education of Topeka. assinalando que existiria um dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. em 1954. Ele chamou o fenômeno de “oba-oba constitucional”. p. que comprovam a tese de que os juízes estão desenvolvendo. 347 U. proteger e promover os direitos fundamentais e outras que se aproveitam da indeterminação dos valores para impedirem o avanço da liberdade ou da igualdade. Tenho visto muitas decisões socialmente benéficas e outras nem tanto. On-line: http://laws. como instrumento para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo. ainda que tenha que fundamentar a sua escolha no sistema normativo-constitucional. 67). o que há em comum em inúmeros julgados. Há vários anos analiso decisões judiciais proferidas em várias partes do mundo envolvendo direitos fundamentais. Minas Gerais: Del Rey. Porém. é a baixa consistência dos argumentos utilizados pelos juízes para justificarem suas opções valorativas.S. a solução adotada pelos juízes tem sido uma solução com forte aceitação social e com um inquestionável apelo ético. 20 Existem vários outros exemplos. Dificilmente. Isso dá margem ao florescimento do chamado “decisionismo judicial“39. Exemplo emblemático disso foi o julgamento realizado pela Suprema Corte norte-americana. passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. atualmente. 38 Brown v. decisões que se preocupam sinceramente em respeitar. mas sim à qualidade da própria justificação apresentada pelos julgadores. pelo menos transitoriamente. que nada mais é do que a atitude do magistrado que julga com base em suas próprias convicções pessoais sem se preocupar em buscar uma objetividade decisória. No fundo. 483 (1954). através deles. Assim. . pelo mundo afora. exercendo uma função muito parecida com a função legiferante. algo que sempre houve. aceita quase tudo. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto. onde se decidiu que a segregação racial nas escolas públicas seria contrária à cláusula da igualdade. em grande medida. mas sempre um decisionismo.

Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. inconscientemente. imprevisível. Herbert. pouco transparente. capaz de ser o 40 SARMENTO. os argumentos são fracos. J. É sabido que. simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional. converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles. mesmo que não estejam seguros sobre qual é a melhor solução. Já em 1956. numa louvável atitude de transparência. Vários setores da sociedade. passaram a acompanhar os julgamentos mais polêmicos para tentar compreender os argumentos utilizados pelos juízes. e não sistemático (…). mas também uma obrigação de decidir os casos a ele submetidos.– são. com caráter meramente retórico. 12. a idéia de ponderação não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão. o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” 40. O Proporcional e o Razoável. vigora a regra da proibição da denegação de justiça. neste quadro. os juízes devem julgar todos os conflitos que lhes são submetidos. . “a invocação da proporcionalidade *na jurisprudência do STF+ é. 5ª ed. 21 princípios constitucionais. que não fazem parte do meio jurídico. as justificações apresentadas costumam ser ridicularizadas. 42 SILVA. pois são muitas as situações em que isso ocorre. 200. Aliás. 43 A citação foi extraída de HART. Uma análise da jurisdição constitucional praticada no Brasil poderia nos levar à conclusão de que todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional. 2006. São Paulo: Lúmen Juris. na atual fase de evolução do direito. No fundo. arbitrária. Virgílio Afonso. O Conceito de Direito (The Concept of Law). Por não poder demonstrar ou confessar ignorância. não raramente. 2007. Quando se analisam os comentários às decisões judiciais feitos por pessoas mais esclarecidas que não fazem parte do setor jurídico. seja pela erudição exagerada adotada nos votos. In: Revista dos Tribunais v. defendeu que o artigo é muito claro. o juiz Hugo Black dizia com bom humor: “the layman's constitutional view is that what he likes is constitutional and that which he doesn't like is unconstitutional”. March. Em outras palavras: o juiz não tem apenas o poder de julgar. haveria grande probabilidade de o sistema entrar em colapso. nos assuntos não estritamente legais. Ele apontou diversos casos em que o Supremo Tribunal Federal. antidemocrática. seja porque. percebe-se que. 2002. O raciocínio costuma ser muito simplista e mecânico. Daniel. ou seja. Basicamente. (b) o ato questionado não respeita essa exigência. subjetiva. muitas vezes. X. São Paulo: RT. com muita ironia. Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. A utilidade prática da proibição “non liquet” é inegável. Y e Z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto” 43. 41 O curioso é que. Armindo Ribeiro Mendes. baseados em premissas ultrapassadas ou que não fazem o menor sentido. D. o juiz. (c) o ato questionado é inconstitucional”42. valendo-se da idéia de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade. 798. Para ele. Em sentido semelhante. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade. esse não parece ser um problema exclusivo do Brasil. liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”. passou a transmitir os seus julgamentos em rede nacional pela internet e pela TV Justiça. mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar41. ele significa que “nenhum W será X ou Y sem Z. p. no Brasil. em grande medida. p. March havia feito uma crítica às decisões da Suprema Corte norte-america muito semelhante a ora formulada. sendo que W. p. Se o juiz se eximisse de proferir uma decisão toda vez que estivesse em dúvida. transforma essa obrigação de julgar tudo em uma falsa crença de que sabe tudo e que é. Ao analisar a conhecida norma constitucional que diz que “ninguém será privado da sua vida. Trad. um mero recurso a um tópos. 31. insegura etc. procedentes diante da nossa realidade. portanto. Talvez exista uma explicação para essa baixa consistência argumentativa nas decisões judiciais. as limitações argumentativas do discurso judicial foram expostas com muito mais clareza a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal.

disponível em meu site pessoal: http://direitosfundamentais. 1991. as razões do seu convencimento e expor os motivos de sua decisão. Essa falsa crença talvez seja a primeira causa da arrogância que comumente costuma-se associar à figura do juiz. o dever de fundamentar as decisões judiciais é o elemento capaz de fornecer a base de legitimidade para o exercício da jurisdição. e também talvez seja responsável pelo “isolamento cognitivo” tão presente no discurso jurídico. não justificam nada. “Decido assim. desordenado e confuso que parece ter sido produto de uma catástrofe avassaladora que. . bons costumes etc. teria destruído boa parte do conhecimento moral até então produzido. Ao lado do “non liquet”. Aarnio. seríamos “platônicos perfeccionistas”. mecanismos para reduzir o arbítrio que naturalmente resulta dessa arrogância intelectual. nem possuem tempo nem estrutura material para elaborar uma solução consistente? Como apresentar razões se. (MACINTYRE. no fundo. exigindo que se funde a moral na autonomia pessoal (CANTO-SPENCER. 45 Alasdair MacIntyre. A treatise on Legal Justification). em razão dos bons costumes”. Lo Racional como Razonable: un tratado sobre la justificación jurídica (The Rational as Reasonable. p. 46 Em ambientes mais informais. “Sentencio nesse sentido em nome do bom senso”. O magistrado tem que apresentar. 22 senhor onipresente e onisciente da verdade e da justiça. da compaixão e da igualdade de todos os seres humanos como valor moral. interesse público. Nesse contexto. nesse sentido. After Virtue: a study in moral theory (1981). somos “kantianos”. Madrid: Centro de Estudios Constitucinoales. 3ª Ed. como fundamentar racionalmente uma escolha valorativa se o próprio conhecimento moral encontra-se fragmentado e diluído em uma multiplicidade de perspectivas nem sempre coerentes entre si 45? Por causa disso. “la responsabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. “lockeanos”. já que seu conteúdo é aberto o suficiente para se amoldar a todas as situações. A idéia da “katchanga” foi desenvolvida no texto “Alexy à Brasileira e o Jogo da Katchanga”. 29. enfim. Ruwen. justificando todo e qualquer resultado que se queira encontrar. mas como justificar com objetividade as escolhas se muitas vezes os próprios juízes não sabem com certeza o que motivou a sua decisão. na sua sentença.net. No fundo. sem dúvida. é o dever imposto aos juízes de justificarem as decisões. Que devo fazer? A filosofia moral (La Philosophie Morale). 2004. Criam-se palavras mágicas e frases de efeito que não passam de subterfúgios utilizados pela prática judicial para dar ao juiz uma possibilidade de “justificar” o julgado sem apresentar argumentações consistentes46. 62). Ora. proporcional. em alusão a um fictício jogo de cartas em que os participantes não sabem quais são as regras e quem distribui as cartas define quem ganha sem explicar os motivos. bem comum. tenho chamado esse fenômeno de “efeito katchanga”. prudência. “cristãos”. Alasdair. 15). Para muitos. Como afirmou Aarnio Aulis. Essas expressões – razoável. 2. conforme os interesses pessoais de quem as cita. ao longo da história do direito. a escolha judicial é fruto de um sentimento introspectivo que o juiz não sabe expressar com clareza? Aliás. 2007. É como se tivéssemos perdido bibliotecas inteiras de informações e só tivesse nos restado meros fragmentos de um esquema conceitual ou meros simulacros de moralidade. p. muitos juízes acabam desenvolvendo técnicas argumentativas que servem para todas as situações. em que se trata de distribuir recursos raros. hipoteticamente. recompensando generosamente os conquistadores de medalhas nos jogos olímpicos. em muitas situações. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de poder que pueda tener”44. Tradução: Benno Dischinger. quando afirmamos o valor absoluto do direito de propriedade. “Determino isso. na tradução portuguesa: p. Indiana: University of Note Drame. – são como as previsões dos astrólogos: explicam tudo. “utilitaristas” em muitas circunstâncias da vida. Monique & OGIEN. p. foram desenvolvidos. “Julgo de tal modo porque essa é a solução mais razoável”. baseado num ultrapassado dogma de que o conhecimento dos textos legais é suficiente para solucionar corretamente todos os problemas jurídicos. mas. O mais importante. pois é a solução mais compatível com interesse público”. Rio Grande do Sul: Unisinos. tais expressões são meros placebos argumentativos auto-ministrados pelos juízes para aliviarem psicologicamente a angústia de não serem capazes de encontrar argumentos 44 AULIS. quando reconhecemos a importância da caridade. bom senso. e não há nada que possa refutá-las. sugeriu que o conhecimento ético-filosófico contemporâneo é tão fragmentário.

“reconstrução moral do país” etc. é transformado em realidade. Com muita freqüência. direitos humanos são exemplos de palavras de legitimação com conteúdo positivo. à ética. mesmo porque há várias teorias sobre a democracia. essas expressões possuem efeitos colaterais sérios. É preciso questionar se existe uma coincidência entre a palavra e a vontade. Muitas outras poderiam ser citadas. um regime opressor é chamado de “revolucionário” e assim por diante. dominação. a sua Metodologia e outros. como bem ensina a inteligência popular. Os discursos mais progressistas podem esconder intenções conservadoras. é preciso estar constantemente atento quanto à falta de sincronia entre os ideais humanitários e o que. 1. originalmente. Há “lobos em pele de cordeiro”. A Revolução e o Direito. O que essas palavras têm em comum é a sua falta de precisão semântica. se uma determinada conduta é ética ou não. em seus considerandos. político. p. de 1968. Por isso. Por serem palavras ambíguas. esses exemplos são suficientes. A título de exemplo. se uma decisão judicial é justa ou não. Vale 47 “As motivações reais dos protagonistas do conflito. Castanheira. à justiça e aos direitos fundamentais é extremamente fácil. Por isso. sem dúvida. para os fins ora pretendidos. Opressão. do Pensamento Jurídico. Ética. Os documentos oficiais que mais desrespeitam os direitos fundamentais costumam tecer louvores à liberdade e à igualdade. tentam se aproveitar do efeito de deslumbramento por elas proporcionado e as invoca mesmo em situações onde elas. O problema é que. de fato. se localizam imediatamente a outro nível – ou a outros níveis: econômico. são facilmente manipuláveis e. arbitrária. utilizou. liberdade. é o uso retórico de certas palavras de legitimação que costumam rechear o discurso jurídico para manipular e seduzir a platéia. ainda que invoquem a ‘justiça’. a transformação da argumentação jurídica em uma técnica vazia de sentido e. não se aplicariam: uma prática cruel é rotulada de “humanitária”. portanto. com certa freqüência. tudo o que o direito historicamente combateu. sobre a ética e sobre a justiça. são usadas como mero pretexto para encobrir práticas abomináveis. A questão é: será que as motivações dos juízes também não estão suscetíveis a esse tipo de influência? . Existem. cultural etc. desumano e autoritário ditador pode se auto-intitular “democrático” para tentar dar uma aparência de legitimidade ao seu governo. democracia. esse tipo de atitude também precisa ser combatido. à liberdade. In: In: Digesta: escritos acerca do Direito. pois induzem intuitivamente a um juízo de valor positivo ou negativo sobre um determinado objeto. Coimbra: Coimbra Editora. e talvez muito mais grave. “no respeito à dignidade da pessoa humana”. “baseada na liberdade”. autoritarismo são exemplos de palavras de legitimação com conteúdo negativo. 5 (AI-5). injustiça. 23 racionais para tudo. O mais opressor. apesar de serem meros placebos. o Ato Institucional n. em seu nome. Sem dúvida. v. justiça. mesmo quando a sua proposta é justamente neutralizar esses direitos. É difícil definir com rigor se um determinado regime político é democrático ou não. argumentadores pouco escrupulosos. Outro aspecto semelhante. Deve-se sempre desconfiar da sinceridade com que são proclamadas belas palavras de legitimação. A mera análise “textual” da “face visível” discurso jurídico não releva tudo o que está por detrás das decisões judiciais. notando o efeito sedutor dessas palavras de legitimação. Expressar louvores à democracia. O difícil é colocar tais idéias em prática e viver de acordo com o discurso. que é considerado o mais abominável instrumento de perseguição adotado pela ditadura militar por ter suprimido inúmeras garantias fundamentais. há omissões – conscientes e inconscientes – na fundamentação jurídica que são extremamente relevantes para a correta compreensão dos julgamentos. A. expressões como “autêntica ordem democrática”. sobretudo por parte daqueles que se beneficiam do discurso que as invoca 47. O mais grave é. 187). entre a retórica e a prática. mas. algumas palavras que servem como instrumento retórico para a legitimação de ações. crueldade. no Brasil.” (NEVES. 1995.

Para Douzinas. É preciso compreender corretamente esse tipo de raciocínio. p. inclusive servindo de pretexto para as suas guerras imperialistas. ética. A sua estratégia. O que ele critica é a manipulação do discurso. egoísta e destruidor. mulheres e vários outros grupos sociais que ainda sofrem com a discriminação histórica a que foram submetidos ao longo dos séculos. O Fim dos Direitos Humanos (The End of Human Rights). Portanto. . A grande dúvida é saber se é possível não apenas pensar humanisticamente. democracia. (Logicamente. Confesso que não considero essa estratégia muito promissora. com um misto de ironia e rancor. pelas tentações ideológicas ou até mesmo pelos preconceitos inconscientes? Existe algum discurso que seja tão sincero ao ponto de ser totalmente livre de interesses ocultos e possa ser colocado em prática com toda a sua pureza e boa vontade? Há chances reais de se decidir e agir eticamente sem dissimulação? Nenhum argumento é capaz de sustentar a veracidade de qualquer resposta afirmativa às perguntas acima. mas também agir da mesma forma. com a existência de uma quantidade considerável da população humana vivendo em regime de escravidão. É lógico que Douzinas não é inimigo da liberdade nem da democracia. Dito de outra forma: é possível partir do discurso para a ação sem se contaminar pelos jogos de poder. É um erro. podem ser limitados em determinadas situações. já que o próprio argumento poderá estar contaminado. atacou a distância que separa o discurso e a prática com a seguinte observação: “o pensamento e a ação oficiais quanto aos direitos humanos têm sido entregues aos cuidados de colunistas triunfalistas. 25). entre os teóricos do direito. os direitos humanos teriam perdido a sua razão de ser. Costas Douzinas. é atacar os direitos humanos para combater a demagogia. mas nas escolhas e nas ações reais de seres humanos concretos. 3. e tratando especificamente do uso manipulador dos direitos humanos. o choque entre direitos é. 24 lembrar que o grito de liberdade das revoluções burguesas conviveu muito bem. muitas vezes.4 Enfraquecimento dos Direitos Tornou-se lugar comum. justiça etc. por isso. diplomatas entediados e abastados juristas internacionais em Nova Iorque e Genebra. culpar essas palavras de legitimação pelas desgraças humanas e sempre achar que elas estão sendo manipuladas para fins opressivos. Trad: Luzia Araújo. Liberdade. são conceitos importantes. portanto. 2007. a forma banalizada e distorcida que se tem adotado esse pensamento está dando margem ao surgimento de um discurso pouco comprometido com os direitos fundamentais. afirmar que os direitos fundamentais são relativos (no sentido de restringíveis) e. que ameaça diretamente a idéia de dignidade humana. São Leopoldo: Unisinos. pois. não são nas palavras que se devem buscar as respostas. contudo. estou plenamente ciente de que esse argumento também pode se voltar contra o meu próprio discurso). um uso distorcido da técnica da ponderação pode servir e tem servido para enfraquecer a proteção dos direitos fundamentais e esvaziar o seu sentido maior que é estabelecer freios ao poder. como se viu. por muito tempo. inevitável em uma democracia plural. Costas. uma vez que deixaram de servir como um instrumento de resistência contra a dominação e a opressão para se tornarem um chavão retórico dentro da política oficial das nações hegemônicas. Nesse contexto. 48 Dentro dessa mesma linha. desde que saibamos distinguir a mera retórica do argumento sincero. gente cuja experiência com as violações dos direitos humanos está confinada a que lhe seja servido vinho de uma péssima safra” (DOUZINAS. A proclamação da igualdade foi seguida de medidas de segregação em relação a negros. Não é pelo fato de serem manipulados que deixam de ser relevantes. Os valores que eles representam são aspirações legítimas que devem ser implementadas de verdade. Embora essa afirmação contenha um fundo de verdade. A consagração da fraternidade e da solidariedade parece não ter abalado nem um pouco as estruturas de um sistema econômico ganancioso. que é a causa de tantos males ainda nos dias de hoje e talvez seja a mola propulsora de um colapso ambiental que se aproxima a passos largos48.

On-line: http://laws. Jane Reis Gonçalves. No caso em questão. On-line: http://laws. só vamos encontrar decisões realmente favoráveis aos direitos fundamentais a partir dos anos 50 do século passado. a privação de sono. a Suprema Corte confirmou a punição sofrida pelo senhor Plessy (informações obtidas a partir de: IRONS. relator do caso. observando a lógica do 49 Sobre isso: PEREIRA. Ferguson.S. comida e bebida e outros procedimentos igualmente cruéis49. pelo menos em sua versão mais conhecida. pelo menos no caso Dred Scott. tal como fez a Alta Corte de Justiça de Israel e a Corte Européia de Direitos Humanos. Mas o que poucos sabem é que essa idéia não foi criada para anular uma lei substancialmente injusta. por isso. pois aquela área era privativa de pessoas brancas. dificilmente poderia ser dignificado como devido processo legal”. A jurisdição constitucional norte-americana. além de ter afirmado que a Constituição é cega quanto a cor dos indivíduos (”color-blind“). A presente decisão não . Ferguson52. Tal fato poderia ser comprovado. perceberemos que a Suprema Corte dos Estados Unidos passou por longos períodos de conservadorismo. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. A cláusula do devido processo foi adotada para declarar a inconstitucionalidade do “Missouri Compromise”. intercalados por momentos relativamente curtos de avanços elogiáveis. mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade. A People's History of the Supreme Court: The Men and Women Whose Cases and Decisions Have Shaped Our Constitution. decidiu que a reserva de acomodações “separadas. 1999). no referido julgamento. que negou cidadania aos negros e declarou a inconstitucionalidade de uma lei abolicionista sob o argumento de que tal lei violaria o direito de propriedade dos donos de escravos 51. que. tão pernicioso quanto a decisão tomada neste tribunal no Caso Dred Scott. No Brasil. Assim. New York: Viking. foram estes: um senhor chamado Homer Plessy. até meados do século passado. que tinha ascendência negra. 50 Dred Scott v. Eis alguns exemplos de decisões que confirmam essa hipótese: o caso Dred Scott50. por exemplo. 163 U. até porque também faziam parte de um grupo privilegiado.findlaw.S. barrando inúmeros avanços sociais conquistados na via legislativa por grupos desfavorecidos e decidindo sempre em favor do “status quo”. 60 U. foi o de invalidar uma lei que era totalmente a favor dos direitos fundamentais.findlaw. a submissão a sons elevados. Antes disso. Se voltarmos nossos olhos para o passado. o caso Plessy v. comprou uma passagem de trem na primeira classe. O único juiz da Suprema Corte que não concordou com o julgamento foi Jonh Harlan. e que não cometeu nenhuma ofensa contra as leis.com/us/163/537. é costume no meio jurídico elogiar a construção “substantiva” da cláusula do devido processo como se fosse o melhor instrumento para barrar as leis materialmente irrazoáveis. O fundamento citado pelo juiz Taney. já que proibia a escravidão em determinados territórios.html 51 Ressalte-se que. era nitidamente anti-direitos fundamentais. Peter.com/us/60/393. com apenas um voto contrário. 276/277. 52 Plessy v. p.) 393 (1857). com o tempo. de 1857. foi preso e condenado por violar a lei estadual que autorizava a reserva de áreas exclusivas para brancos em transportes coletivos. Talvez seja mesmo. Sandford. Os fatos que deram origem ao processo judicial. o julgamento que hoje se concluiu se mostrará. iniciou-se a construção do chamado substantive due process. inclusive. Os juízes eram comprometidos em proteger os interesses de uma classe economicamente privilegiada. a polícia foi chamada. já que essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. 2006. O propósito. a Suprema Corte. No referido caso. foi este: “um ato do Congresso que priva um cidadão dos Estados Unidos de sua liberdade ou propriedade meramente porque ele foi ou levou sua propriedade para um território específico dos Estados Unidos. Uma rápida análise crítica da história da Suprema Corte norte-americana seria suficiente para desmistificar a idéia de que o Poder Judiciário norte-americano sempre cumpriu adequadamente seu papel de guardião dos direitos. alguns tribunais têm flexibilizado o conceito de “tortura” a fim de camuflar práticas policiais nitidamente desumanas. no berço de origem “judicial review”. 537 (1896). Rio de Janeiro: Renovar. sob o comando do Chief Justice Earl Warren. 25 Esse fenômeno pode ser presenciado em vários julgamentos reais.html. Na verdade. que deu suporte constitucional às leis segregacionistas. Plessy se negou a sair do vagão e. (19 How. foi profético ao assinalar no seu voto: “Na minha opinião. com o pretexto de que os direitos fundamentais são relativos e “sopesando” a proteção à integridade física e psicológica com a necessidade de se garantir a segurança contra atos terroristas. servindo nitidamente como instrumento de manutenção de estruturas sociais e econômicas excludentes. Quando já estava no vagão. que proibia a escravidão em novos territórios existentes acima de determinada latitude nos Estados Unidos. de 1896. a Suprema Corte era conservadora e discriminatória. ao entenderem que não constitui tortura a colocação de sacos na cabeça durante o interrogatório de presos acusados de terrorismo.

hoje. Pode-se acrescentar a esse rol de decisões censuráveis a que foi proferida no caso Korematsu v. com freqüência. de 1944.S. pois os juízes entenderam que qualquer interferência estatal no contrato de trabalho não seria razoável. Children’s Hospital. a adoção de leis que protegiam os trabalhadores representava uma interferência indesejada na vontade livre das partes contratantes. portanto. basta observar que. com base na idéia de que “se uma raça é socialmente inferior a outra. The second bill of rights: FDR’s revolution and why we need it more than ever. julgado em 1923. pois os valores do liberalismo econômico foram alçados à categoria de dogma constitucional. Desde então. Mesmo assim. No caso Corrigan v. que deu início a uma série de decisões contrárias ao reconhecimento de direitos trabalhistas.com/us/323/214. Para a Corte. de 1905. não há dúvida de que quando o principal órgão jurídico do país despreza a dignidade de seres humanos por causa da cor de sua pele ou de sua raça. como bem profetizou o juiz Harlan. autoriza o envio de seres humanos a campos de concentração. O que se nota é que a invocação de valores. seja por particulares. estão ultrapassadas. a Constituição não pode colocá-los no mesmo plano” (conforme voto condutor). a Suprema Corte invalidou uma lei que reconhecia pisos salariais mínimos para mulheres e crianças. 53 Lochner v. foi declarada a inconstitucionalidade de uma lei que proibia o trabalho de crianças abaixo de 14 anos em fábricas. 198 U. Esses exemplos foram extraídos de: SUNSTEIN. Nesse caso. os valores divergentes incomodam o establishment e. Diversos casos foram julgados seguindo essa lógica. avaliza práticas discriminatórias e opressivas. Mesmo governos supostamente democráticos. sejam neutralizadas as benéficas conquistas aprovadas com as recentes mudanças constitucionais”. 214 (1944). United States. em campos de concentração construídos em pleno solo norte-americano. É difícil estabelecer até que ponto as referidas decisões são responsáveis por essa mentalidade ou se são apenas reflexo dela. de reunião.S. pois foram revogadas posteriormente pelo mesmo Tribunal ou então por emendas constitucionais.html . a Suprema Corte disse que não violava o devido processo nem o princípio da igual proteção. algumas delas vigoraram por longos períodos e foram responsáveis pela consolidação de um sentimento de discriminação que ainda hoje marca a sociedade norte-americana. tudo isso fornece um inegável suporte argumentativo para justificar o desrespeito aos mais básicos direitos dos indivíduos.com/us/198/45. United States54. On-line: http://laws. As referidas decisões. que reconheceu a constitucionalidade de uma política de segurança adotada pelo governo federal norte-americano que ordenava o encarceramento de japoneses. tem sido utilizada pelos juízes para encobrir preconceitos conscientes ou inconscientes. New York: Basic Books.findlaw. Geralmente. uma cláusula contida em contrato de compra e venda de imóvel que proibia o aluguel ou a transferência do imóvel para qualquer pessoa negra. Kentucky (1908). Para demonstrar isso. A lei atacada reconhecia que os padeiros tinham o direito de trabalhar no máximo 60 horas por semana ou 10 horas por dia. por meio de normas estatais. demonstrando que a jurisdição constitucional norte- americana nem sempre foi tão virtuosa quanto se imagina. impede o reconhecimento de direitos sociais trabalhistas. 54 Korematsu v. Cass R. sob a alegação que tais leis violavam o direito de liberdade econômica. Apesar disso. No caso Hammer v. durante a Segunda Guerra Mundial. bem como o caso Gong Lum v. a Suprema Corte norte-americana ficou conhecida como o Tribunal do “Laissez-Faire”. Buccley (1926). onde foi aceita uma lei do Estado de Kentucky que proibia que as escolas particulares admitissem brancos e pretos na mesma instituição. seja por agentes estatais. New York. 2004. 26 “equal but separate”. Nesse período. razão pela qual os direitos de liberdade (política.html. que equiparou as crianças de origem chinesas aos negros para fins de matrícula escolar. o caso Berea College v. E ainda assim foi declarada inconstitucional. E a Suprema Corte dos Estados Unidos fez tudo isso durante boa parte de sua existência. On-line: http://laws. 45 (1905). de associação etc) não se aplicariam a quem defendesse tais idéias. de expressão. 323 U. por exemplo. o pensamento dominante defendeu que a ideologia comunista era destruidora da paz social e perigosa para a segurança do estado. várias medidas segregacionistas foram adotadas por diversos Estados e reconhecidas como válidas pela Suprema Corte. ao longo de todo o século XX. violando um suposto “economic substantive due process”. que exaltavam em seus textos apenas estimulará a discriminação e a agressão contra os negros como também permitirá que. No Caso Adkins v.findlaw. a Suprema Corte anulou uma lei do Estado de Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. aqueles que defendem idéias contrárias à moral particular dos juízes costumam ser os primeiros a terem os seus direitos fundamentais restringidos sob o fundamento de que estão ultrapassando os limites da proteção jurídica. Pode-se mencionar. New York53. por exemplo. Dagenhart (1918). e o caso Lochner v. Rice (1927).

como a integridade moral do governo. de Lêda Boechat Rodrigues. O exemplo de Aristóteles. que autorizavam a perseguição de dissidentes políticos. não tiveram qualquer pudor em “ponderar” os valores em jogo para. sobretudo aquelas mais incômodas ao establishment. o bem coletivo e assim por diante. não há fórmula segura para escapar dos enganos morais. com o aval do Poder Judiciário. foi a decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro no caso Olga Benário. que funcionarão como elemento de persuasão para convencer um público mais incauto que acredita. foram capazes de construir elaborados discursos morais para defender o preconceito vigente em sua época. no fundo. Não temos como saber se o nosso raciocínio moral está sempre nos levando para o caminho correto da justiça. por exemplo. uma escolha que resulta no sacrifício de um valor importante em nome da proteção de um valor alegadamente ainda mais importante. pela notoriedade. Nota-se que Aristóteles se constrange ao negar aos escravos a condição de pessoa merecedora de igual respeito e consideração. Destaco. que finge tão completamente que chega a fingir que é dor a dor que deveras sente. proferidas no início do século XX. tornando-se como o poeta fingidor de Fernando Pessoa. Paradigmática. Os 55 São inúmeros os exemplos históricos de repressão ao pensamento marxista. eventualmente. O mais assustador de tudo isso é que nós próprios estamos sujeitos a cometer o mesmo tipo de engano. incrementará seus argumentos com palavras de ordem e frases de efeito. E o juiz fará isso com tal convicção que até ele próprio acreditará que sua decisão é a encarnação da justiça. que não tinha qualquer escrúpulo em perseguir o pensamento divergente. O peso de cada valor é atribuído pelo julgador que pode. para demonstrar que a sua decisão representa a “autêntica vontade geral” e não apenas a sua própria ideologia. tanto que sugere a existência de um “reconfortante” dever de tratar bem os escravos. 27 constitucionais o direito de manifestação do pensamento. nesse sentido. que permitiu a extradição de uma mulher grávida. especialmente anarquistas e comunistas. ao defender a escravidão. da família e da propriedade. o marcatismo norte-americano. a moral e os bons costumes. nem mesmo a segurança trazida por uma deliberação coletiva é capaz de impedir os erros de avaliação. em pleno regime nazista. dar pouca importância às liberdades individuais ou a outros valores que não se harmonizem com a sua tradição e estilo de vida. O juiz pode achar que a livre discussão de idéias. é notório. de 1936. podemos também nos questionar se as nossas crenças morais também não serão julgadas de modo tão implacável pelas gerações futuras. como a segurança nacional. o interesse social. é uma grande bobagem e pode ceder com facilidade quando se chocar com outros valores supostamente mais valiosos. Além disso. E se usarmos esse exemplo como espelho. em palavras deslumbrantes. Mas também não podemos esquecer a própria atitude tomada pelo governo brasileiro. recomenda-se a leitura dos quatro tomos da “História do Supremo Tribunal Federal”. e negavam aos trabalhadores o direito de se reunirem e de realizarem greves ou protestos por melhores condições de trabalho. Para uma análise bastante rica da história do Supremo Tribunal Federal. Para alguém que. Podem ser mencionadas outras decisões do nosso STF. de origem judaica. inclusive do direito constitucional vigente. sacrificar o direito daqueles que defendiam o marxismo55. O grande problema é que toda ponderação é. como nós. que assombrou o país após a Segunda Guerra Mundial. Olga acabou sendo morta no campo de concentração de Bernburg. quando se lê a defesa aristotélica da escravidão. Infelizmente. sem pestanejar. . ler aquelas palavras é como ler a tentativa desesperada de uma pessoa bem intencionada que é incapaz de fugir da cultura de maldades em que está inserido. para a Alemanha. Pessoas extremamente virtuosas e sábias. E esse mesmo juiz poderá tomar decisões que reflitam o seu pensamento construindo um convincente discurso de legitimação onde invocará diversas passagens do direito positivo. Aliás. em nome dos princípios “mais importantes” da pátria. em última análise. a defesa da pátria e da civilização. vivemos em uma sociedade onde a escravidão é condenada e que jamais seria capaz de tentar justificar a escravidão em termos éticos. o respeito às instituições existentes ou as concepções moralistas dominantes. são vazias de significado. é possível sentir uma sensação de estar lendo um pedido de desculpas aos escravos. que. cujas ações e palavras inspiraram inúmeras gerações de seres humanos no mundo todo. Às vezes.

The Expanding Circle: Ethics and Sociobilogy. o que faz com que. sem a qual o poder judicial se torna um mero instrumento do arbítrio. na medida em que ele vai se expandindo. que os critérios de justificação para as decisões judiciais deverão ser selecionados e desenvolvidos pelos julgadores muito mais pelo seu poder de convencimento ético (fundamento axiológico) do que pela sua formal positividade (imposição estatal) ou por outros critérios técnico-instrumentais que não respeitem a dignidade dos sujeitos éticos atingidos pelo julgado. Trazendo essa idéia para o direito. Hartpole. quando a jurisdição impede a expansão do círculo ético ou reduz o círculo ético ela certamente é ilegítima. E. no caso Lochner. p. Por outro lado. o nosso círculo ético vai se expandindo e. que possa servir como uma bússola geral. Recentemente. é possível defender que. de nossas ações e decisões. . é um sinal de que se está caminhando na direção correta. correta e. o filósofo Peter Singer retomou a mesma idéia para defender com mais ênfase a inclusão dos animais não-humanos no círculo ético57. quando a decisão contribui para a expansão do círculo ético. A idéia da expansão do círculo ético foi desenvolvida por Lecky. In each of these stages a standard is formed. por exemplo.. a maioria dos juízes preferiu o direito de propriedade dos donos de escravos à liberdade conferida pelas leis abolicionistas. já que a “consciência moral geral” evolui progressivamente no seu próprio ritmo). but in each case the same tendency is recognised as virtue” (LECKY. W. Oxford: The Clarendon Press. sempre que se dá um passo para frente para se ampliar o círculo ético. por razões culturais. History of European morals . 100/101). 57 SINGER. tais julgamentos são tratados como erros claros de avaliação moral. possa não conseguir ser eficaz. É isso que chamo de “transformar 56 “At one time. a meu ver. no seu “A History of European Morals”. 3a ed. mas não sofremos uma dor tão forte quando uma guerra ocorre do outro lado do mundo e mata milhares de inocentes? A resposta mais simples. hoje. 28 já mencionados exemplos de julgamentos da Suprema Corte norte-americana bem demonstram isso: em Dred Scott. v. pelo contrário. different from that of the preceding stage. no caso Korematsu. permitindo a construção de uma comunidade moral mais inclusiva. não é mais possível “voltar para trás” sem violar a dignidade daqueles que já fazem parte do círculo ético. Se é possível pensar em algum tipo de princípio-guia. De acordo com os padrões éticos atuais. Acredito que a atividade jurisdicional está impregnada de valores. por exemplo. quase todos os juízes optaram pela liberdade contratual em detrimento dos direitos trabalhistas. its influence is felt in the dealings of man with the animal world. 1917. a matança de animais para alimentação não nos choca tanto? Por que nos indignamos com a morte brutal de alguém próximo. then a nation. a decisão do caso “Dred Scott” como uma decisão opressiva e arbitrária? Por que hoje nós somos capazes de criticar a não extensão do direito de voto pelas mulheres ou então a própria escravidão? Por que as atrocidades praticadas pelo nazismo nos causam tanta perplexidade e. New York and London: D. then a coalition of nations. ainda que muito limitada. Quando o círculo ético se expande e a “consciência ética geral” acompanha essa evolução. then all humanity and finally. the benevolent affections embrace merely the family. por mais que receba o aplauso da maioria da população e até mesmo da “consciência jurídica geral”.From Augustus to Charlemagne. justa. Por outro lado. 1. Board of Education” como uma decisão legitima. nós sejamos capazes de reconhecer a decisão do caso “Brown v. 1981. Isso significa. de 186956. ela tende a ser legítima (ainda que. ainda que a “consciência ética geral” demore para acompanhar essa evolução. nós passamos a incluir categorias de pessoas que até então não estavam inseridas nas nossas preocupações morais. Peter. a segurança nacional justificou o encarceramento de japoneses em campos de concentração e assim por diante. Apleton and Company. em termos práticos. creio que a idéia de expansão do círculo ético é um bom começo. soon the circle expanding includes first a class. Afinal. e que a tarefa responsável dos juristas é tentar fazer com que o direito cumpra a sua necessária intenção ética. é esta: cada vez mais.

para muitos. talvez por medo do desconhecido. Prefiro. só nos resta desenvolver critérios para que a jurisdição em favor dos direitos fundamentais possa ser exercida de forma mais legítima. onde as decisões devem ser tomadas com base no princípio de que toda pessoa afetada pelo exercício do poder merece igual respeito e consideração. Temo que minhas conclusões sejam frustrantes para aqueles que estivessem esperando certezas absolutas ou soluções definitivas para o problema que me propus a enfrentar. temos que seguir alguns passos necessários. por mais bem intencionadas que sejam. com todas as falhas de um processo eleitoral corrompido e que apenas favorece grupos de poder. . pois até mesmo esses documentos formais podem ser ilegítimos à luz da idéia de “círculo ético”. não há dúvida de que esse modelo já representou algum avanço em relação ao modelo anterior onde o poder legislativo era completamente livre para agir como bem entendesse. seja interpretado como uma grande crítica à jurisdição constitucional dos direitos fundamentais ou ao novo constitucionalismo que tem sido tão enaltecido pela comunidade jurídica brasileira. É provável que este texto. o quadro não tenha sido tão animador. porém. E como não há uma terceira via à vista. mas Esperançosa Ao longo deste artigo tracei um quadro geral dos problemas filosóficos em torno da colisão de direitos e da ponderação de valores. nem o fator preponderante. Daí o sentido forte da expressão “transformar ética em direito”. Por certo. Acredito que muito já foi feito e muito ainda pode ser feito para tornar as decisões judiciais menos arbitrárias e mais comprometidas com uma ética de respeito ao outro. Se o modelo de jurisdição constitucional tal como praticada na atualidade está muito longe de atingir um grau razoável de legitimidade e de alcançar o desiderato ético aqui desejado. Se nossa tarefa consiste em construir um modelo jurídico que possa permitir a expansão do círculo ético e a ampliação do sentido de respeito ao outro. como atualmente se faz. cujos interesses não são necessariamente éticos. Ei-los: O primeiro passo é embutir nos juristas uma cultura de humildade intelectual e moral. da decisão judicial. minha pretensão não foi colocar um ponto final no assunto. acredito na idéia de que não há poder legítimo que não passe por algum tipo de filtro ético. 29 ética em direito”. nem por normas constitucionais nem declarações de direitos. De qualquer modo. O fundamento “jurídico” para essa proposta não pode ser fornecido por normas legais positivadas. caso seja lido por alguém. os juristas precisam submeter as suas valorações pessoais a uma constante autocrítica a fim de que a sua perspectiva do problema não se torne o único fator. que também pode funcionar como critério de medição do grau de legitimidade da atuação dos juízes: tanto mais será legítima a jurisdição quanto mais essa atividade contribuir para a expansão do círculo ético e para o alargamento do conceito de respeito ao outro. Mas não poderia ser diferente diante da natureza essencialmente insolucionável dessas questões fundamentais. não me colocar ao lado dos críticos da jurisdição constitucional. 4 Uma Conclusão Decepcionante. não serei totalmente pessimista na minha colocação final. especialmente se a proposta de superação do novo constitucionalismo seja um retorno ao velho sistema de legislação baseado em um consentimento político tradicional. Como qualquer participante de um debate onde a busca das melhores soluções seja a meta. É provável que. Na verdade. Mas também não me parece correto simplesmente engavetar o problema ou jogá-lo para debaixo do tapete.

para fortalecer a idéia de sinceridade. Afinal. . Além disso. Escritos sobre Sociología y Jurisprudencia. Marcelo. 30 Em seguida. p. ainda que não sejam os únicos. Ehrlich já dizia no início do século passado que “não há nenhuma outra garantia para a administração da justiça senão a que está na personalidade do juiz” 59. não há nenhuma pessoa ou grupo social que seja capaz de ter uma visão tão privilegiada e tão abrangente de determinado problema que possa se arrogar no direito de impor a sua própria solução às outras pessoas sem levar em conta o que elas têm a dizer. sem construções falaciosas ou frases de deslumbramento vazias de significado. é fundamental desenvolver um forte senso ético nos agentes jurídicos. 2009. Finalmente. 58 NEVES. ela possui uma boa dose de verdade. 59 EHRLICH. 73 (Tradução livre). Barcelona: Marcial Pons. como decorrência do que vem sendo defendido. na medida em que enfatiza a necessidade de se reforçar a estrutura moral dos julgadores. é necessário alargar ainda mais a razão jurídica para que os debates judiciais possam ser enriquecidos com outras fontes do saber. Assim. coerência e respeito às regras do bom debate. Há uma clara necessidade de desenvolver fundamentos e critérios que possam melhorar a qualidade da argumentação jurídica. em última análise. a qualidade da prestação jurisdicional está intimamente ligada à própria capacidade moral dos juízes. que são. a teoria da argumentação e da ética do discurso. Como qualquer frase reducionista. Transconstitucionalismo. o nosso campo de visão se amplia consideravelmente a partir do momento em que estejamos dispostos a ouvir o que o outro tem a dizer e não simplesmente querer impor a nossa própria visão de mundo na base da força e da arrogância. pois. além do estrito conhecimento produzido pelos próprios juristas. sobretudo nos julgadores. A metáfora do “ponto cego”. Porém. buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento. é possível que outra pessoa consiga. responsáveis pelos resultados produzidos pela função jurisdicional. na prática jurídica. lembrada por Marcelo Neves58. São Paulo: Martins Fontes. os principais. em última instância. certamente a afirmação de Ehrlich é sujeita à crítica. serve para ilustrar esse aspecto: embora nós não sejamos capazes de enxergar o “ponto cego”. Eugen. é preciso popularizar. 2005.