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Douglas Azevedo
Queridos alunos,
Com carinho,
Equipe Ceisc ♥
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Revisão Turbo | 37º Exame de Ordem
Filosofia do Direito
1. Contratualismo
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hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem. Existem alguns direitos no Estado
de natureza (direitos naturais), a saber: a vida,a propriedade privada, a liberdade. Tem-se, pois, a
adoção de uma visão jusnaturalista, na qual já existiam direitos na natureza derivados da razão
humana,mesmo antes do surgimento do Estado.
O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente poderia haver disputas,
configurando um estado de guerra temporário. Seria, portanto, interessante haver uma instituição
para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os que descumprem as leis naturais etc.
Surge, assim, o contrato social e, com o consentimento das partes, há a cessão de direitos
ao Estado com o intuito de se poder criar as próprias leis, um sistema coercitivo e instituir juízes
imparciais. A ideia, portanto, é a de melhorar algo que já era bom.
Assim, modelo de governo = democracia representativa; papel do Estado = garantia das
liberdades individuais.
Por fim, vale destacar o direito de defesa proposto por Locke. Para o autor, se o governo
representante não garante à população os direitos de liberdade e apropriedade privada, o povo pode
contra ele se insurgir.
1.3 Rousseau
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo familiar, no máximo)
e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O eventual crescimento populacional acaba
por instituir o chamado Estado de sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade,
dando início a umasociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Há, portanto, a
corrupção do homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns fazem as leis.
O contrato social seria celebrado para se sair desse Estado de sociedade para um novo
modelo. Para isso, seria necessário romper a alienação inicial dos oprimidos e instaurar um modelo
de democracia participativa pautada na ideia devontade geral – entendida como o substrato das
vontades coletivas; o interesse comum “norteando” a sociedade; o que cada homem quer em
comum com seus semelhantes.
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cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os concorrentes. Embora o resultado seja a
prática dos preços justos e em conformidade com os demais vendedores, a intenção do comerciante
está moralmente maculada, pois não o faz pensando ser o certo, seu dever e obrigação, mas tão
somente para evitar seu prejuízo. Caso esse comerciante exerça preços justos motivado por uma
noção de dever e obrigação moral, estará, portanto, imbuído de boa vontade. Isso não quer dizer
que o homem não deva se preocupar com sua felicidade (os imperativos hipotéticos), a questão é
que esta não pode ser considerada quando a questão permeia a esfera do seu dever moral. É esse
agir que nos tornaria, portanto, dignos da felicidade.
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa ao indivíduo. A boa
vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma ética está dentro do próprio sujeito.
Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o imperativo categórico,
pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta a uma máxima universal benéfica para
todos.
2.2 Utilitarismo
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista, isto é, estava
preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em outras palavras, o que importa
são os fins obtidos, e não os meios utilizados parase chegar até eles.
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Já no que toca ao jusnaturalismo, temos a ideia de leis naturais que independem de leis
positivas, ou seja, que existem regramentos na “natureza” e que o ser humano, sendo dotado de
razão, compreende e segue. Por exemplo, é preciso estar escrito em código penal que matar alguém
é errado ou o ser humano é capas de compreender, naturalmente, que tal prática é incorreta?
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A norma superior = moldura (esfera de ação da norma inferior). Há, assim,dois momentos:
1) Determinação objetiva da moldura colocada pela norma superior, por meio de um ato
cognoscitivo;
2) Escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma das possíveis opções
apresentadas pela norma superior para transformação em Direito positivo.
É notório que, pela via de uma interpretação autêntica deste tipo, é muitasvezes criado Direito novo,
especialmente pelos tribunais de última instância.
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Outro ponto relevante para a prova abordado por Hart é a questão da textura aberta do direito
que ocorrem por dois motivos:
1) imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o método da subsunção e
do silogismo;
2) impossibilidade de prever todas as condutas possíveis.
Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe oingresso de veículos
automotores em determinado local, mas, conforme novas tecnologias se desenvolvem, exsurge a
questão acerca de se novos inventos de locomoção enquadram-se na categoria de veículos
automotores.
Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de segurança na maioria
dos casos, quer dizer, as normas apresentam noção de sentido. Essa noção de sentido é um núcleo
de sentido fixo, o que, segundo Hart,afasta a ideia de que o direito é o que os juízes dizem. Assim, a
discricionariedadeestaria em um plano intermediário entre arbitrariedade e aplicação literal da lei.
Unidade
• Norma fundamental que funda e sustenta o sistema.
Coerência
• Ordenamento sistemático - ideia de relação entre as normas.
Completude Coerência
• Possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento.
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É nesse último ponto que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) tem insistido na prova: nas
lacunas e nas antinomias.
Lacunas podem ser:
1) próprias: espaço vazio no sistema;
2) impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal (Ex.: a lei sobre aborto
brasileiro é injusta se comparada com a legislação alemã sobre o tema).
A analogia é utilizada naquelas situações não reguladas de forma expressa pelo legislador,
momento no qual se devem buscar regras previstas para casos semelhantes, estendendo-se o
alcance.
Princípios gerais de direito são aqueles postulados genéricos que, muitas vezes, dão
fundamento às regras inferiores de um ordenamento jurídico. Importante lembrar que eles fazem
parte do ordenamento, muito embora nem sempre estejam positivados em um texto.
Interpretação extensiva é aquela na qual se parte de uma norma e se procura estabelecer
seu significado e sua abrangência, quer dizer, nos casos em que o legislador disse, no texto, menos
do que tinha a intenção de dizer. A ideia, portanto, é a de se buscar a real intenção do legislador na
hora da aplicação.
As lacunas impróprias só podem ser solucionadas pelo próprio Poder Legislativo, já as
antinomias são duas normas válidas e vigentes incompatíveis entre si.
Elas podem ser:
1) aparentes/solúveis: critérios de solução:
a) critério cronológico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece anorma posterior;
b) critério hierárquico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece ahierarquicamente
superior;
c) critério da especialidade: havendo duas normas incompatíveis, uma geral e outra
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Outro tema trabalhado pelo autor é a questão da sanção no âmbito do direito. Para Bobbio,
a sanção pode ser moral (aquela que obriga a consciência dos destinatários da norma, produzindo
um sentimento de culpa), social (aquela que resulta dos costumes e da vida em sociedade,
objetivando tornar o convívio social mais fácil) e a sanção jurídica (criada para casos de violação de
regras estipuladas pelas leis e aplicada por pessoas já determinadas), ou seja, trata-se de sanção
devidamente institucionalizado.
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Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é
intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado
pouco.Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é
injusto.
Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude.
a) Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona
com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos.
b) Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça como
produto do governo dos homens expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios
interesses.
c) O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os
cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam
as partes contratantes.
d) Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa
e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua
vontade, uma lei universal”.
Um juiz pode dar uma sentença favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada
classe social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que apresentar para
sua decisão.
Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, apresenta a
noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer.
a) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de
argumentação seja apresentado como processo de justificação.
b) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior, resultante da lei, que
deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico.
c) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no ordenamento jurídico
vigente e aplicá-la ao caso concreto.
d) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores expressas na firma de
precedentes, enunciados e súmulas.
Em tempos de mudanças e reformas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à
garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão Rudolf Von Ihering afirma
que o fim do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Considerando essa afirmação e de acordo com o livro
citado, assinale a opção que melhor caracteriza o pensamento jusfilosófico de Ihering.
a) O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração. Por isso, quando se
fala em Direito é preciso sempre olhar para a história. O Direito romano é a melhor expressão desse processo
social-histórico.
b) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos
pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia.
c) O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são travadas as lutas
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políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de uma dada sociedade.
d) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, no qual a classe
dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados.
Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que um jovem matou o
próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar o caso, deparou-se com o fato de
que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso,
o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade
ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança. Com base na obra citada, assinale a opção que melhor
expressa uma das pretensões fundamentais da jusfilosofia de Ronald Dworkin.
a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é exclusiva
do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas.
b) Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não com base na lei, e
que decidir assim fere o estado de Direito.
c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características, de forma que
se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais.
d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes e,
em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial.
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