Revisão Turbo | 39º Exame de Ordem

Filosofia do Direito

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Filosofia do Direito

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Filosofia do Direito

Filosofia do Direito
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Sumário

Aula 11/11/2023 – Turno da tarde ............................................................................................... 4

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Filosofia do Direito

Aula 11/11/2023 – Turno da tarde

1. Contratualismo
Os autores a seguir analisados (Hobbes, Locke e Rousseau) buscam explicar o
surgimento da entidade estatal ou, mais precisamente, o motivo de os homens abrirem mão de
parte de sua liberdade, conferindo poderes a um grupo seleto de indivíduos – quer dizer,
analisam o surgimento dos Estados e as relações de poder. Para tanto, todos partem de um
mesmo ponto: um Estado de Natureza no qual o homem se encontrava antes do surgimento do
Estado.

1.1. Thomas Hobbes

O ponto de partida para Hobbes é o Estado de Natureza, quer dizer, um momento anterior
ao surgimento do Estado e da sociedade. Nesse momento, o autor entende que os homens,
imbuídos de um forte senso de autopreservação, viviam num estado de guerra de todos contra
todos, no qual imperava a insegurança e o medo, razão pela qual afirmou ser o homem o lobo
do próprio homem.
Para romper esse estado de insegurança, os homens se juntam e, por um ato de vontade,
celebram o contrato social (que, como contrato celebrado, deve ser cumprido), pelo qual
transferem seus direitos e liberdades a outro homem, que passará a governar todos, criando
mecanismos para proteger o direito à vida.
O Estado, portanto, deveria ser forte e com o poder centralizado. Logo, o autor defende a
ideia de um estado absolutista, pois seria o mais apto a impedir o retorno ao Estado de Natureza.
Nota-se, pois, que o direito passa a efetivamente surgir após a estrutura estatal estar

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consolidada. Ao súdito deste poder absoluto caberia, assim, o dever de obedecer aos comandos
do soberano (ideia de liberdade dos súditos).

1.2. John Locke

O Estado de natureza também é o ponto de partida, mas, diferentemente do modelo
hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem. Existem alguns direitos no
Estado de Natureza (direitos naturais), a saber: a vida, a propriedade privada, a liberdade. Tem-
se, pois, a adoção de uma visão jusnaturalista, na qual já existiam direitos na natureza derivados
da razão humana, mesmo antes do surgimento do Estado.
O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente poderia haver
disputas, configurando um estado de guerra temporário. Seria, portanto, interessante haver uma
instituição para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os que descumprem as leis naturais
etc.
Surge, assim, o contrato social e, com o consentimento das partes, há a cessão de direitos
ao Estado com o intuito de se poder criar as próprias leis, um sistema coercitivo e instituir juízes
imparciais. A ideia, portanto, é a de melhorar algo que já era bom.
Assim, modelo de governo = democracia representativa; papel do Estado = garantia das
liberdades individuais.
Por fim, vale destacar o direito de defesa proposto por Locke. Para o autor, se o governo
representante não garante à população os direitos de liberdade e a propriedade privada, o povo
pode contra ele se insurgir.

1.3. Rousseau
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo familiar, no
máximo) e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O eventual crescimento
populacional acaba por instituir o chamado Estado de sociedade, no qual alguns homens tomam
para si propriedade, dando início a uma sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os
ricos etc. Há, portanto, a corrupção do homem pela sociedade. Não há liberdade, pois só alguns
fazem as leis.
O contrato social seria celebrado para se sair desse Estado de sociedade para um novo
modelo. Para isso, seria necessário romper a alienação inicial dos oprimidos e instaurar um
modelo de democracia participativa pautada na ideia de vontade geral – entendida como o

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substrato das vontades coletivas; o interesse comum “norteando” a sociedade; o que cada
homem quer em comum com seus semelhantes.

Resolva a questão a seguir:

1) FGV – 2022 – OAB – 34º Exame de Ordem Unificado – Primeira Fase

Mas tal como os homens, tendo em vista conseguir a paz, e através disso sua própria conservação,
criaram um homem artificial, ao qual chamamos Estado, assim também criaram cadeias artificiais,
chamadas leis civis, as quais eles mesmos, mediante pactos mútuos, prenderam numa das pontas à
boca daquele homem ou assembleia a quem confiaram o poder soberano, e na outra ponta a seus
próprios ouvidos.
Thomas Hobbes

Em seu livro Leviatã, Hobbes fala de um direito natural à liberdade de preservar sua própria vida.
Porém, ele fala, também, da liberdade resultante do Pacto que institui o Estado Civil, isto é, da
liberdade dos súditos.
Assinale a opção que expressa essa ideia de liberdade dos súditos, segundo Hobbes no livro em
referência.

A) Agir conforme os princípios do direito internacional, das tradições e dos costumes que são
amplamente conhecidos pelos governos e pelos povos.
B) Ser livre para instaurar uma assembleia soberana que decida acerca das condutas que serão
permitidas, proibidas e obrigatórias no âmbito do Estado Civil.
C) O poder do mais forte de decidir sobre os mais fracos, tal qual fazem os Estados soberanos após
batalharem entre si e algum deles vencer a guerra.
D) A liberdade de fazer as coisas conforme elas foram reguladas pelo poder soberano, tais como
comprar, vender e realizar outros contratos mútuos.

2. Teorias éticas – Kant e utilitarismo

2.1. Immanuel Kant
Kant era Iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior que tolhia a
liberdade dos indivíduos. Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma teoria da moralidade fundada
na razão – caráter universal (vale para todo o mundo).
Em sua obra, Kant aborda a questão da ética da moral, bem como aspectos jurídicos e
políticos, sobretudo sob a lógica de como orientar nossa ação. Nesse contexto é que o autor
apresenta os imperativos. Estes (que são os princípios) podem ser hipotéticos (inclinações –
sede, fome, desejo, etc.) como categóricos (baseados na razão). Nesses últimos, a ação passa
a ser um fim em si mesma – é o certo a ser feito, é o puro dever.
Transcrevendo os imperativos categóricos de Kant temos:
“Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal.”

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“Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como meio.”
As coisas possuem preço, as pessoas possuem dignidade.
Ex.: por que não mentir? Segundo o imperativo hipotético, alguém pode contar uma
mentira buscando evitar sofrimento, ou para se livrar de uma situação negativa. Pela lógica do
imperativo categórico, o indivíduo não deve mentir pois não é o correto; é inviável para uma
ordem social que as pessoas mintam quando acharem que podem o fazer. Logo, o caráter
universal – por meio da razão, o ser humano já consegue chegar a esta conclusão, não importa
em qual cultura ele esteja inserido. Outrossim, a ação só estará conforme a moralidade, para
Kant, caso eu não minta por não querer mentir; se eu não o faço em virtude de minha boa
vontade, e não apenas por medo de uma punição. Logo, a boa vontade é elemento fundamental
na ação moral – o indivíduo deve agir daquela forma pois ela é correta, independentemente dos
fins.
Em outras palavras, o agente, ao agir, precisa querer o resultado bom, e não agir apenas
por interesse pessoal. A ação é boa independente dos fins que se alcança com ela. Essa boa
vontade, portanto, não deve ser afetada pelas inclinações, mas sim pela vontade de agir por
dever.
Exemplo de boa vontade: o comerciante que pratica preços justos por receio de que,
caso cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os concorrentes. Embora o resultado
seja a prática dos preços justos e em conformidade com os demais vendedores, a intenção do
comerciante está moralmente maculada, pois não o faz pensando ser o certo, seu dever e
obrigação, mas tão somente para evitar seu prejuízo. Caso esse comerciante exerça preços
justos motivado por uma noção de dever e obrigação moral, estará, portanto, imbuído de boa
vontade. Isso não quer dizer que o homem não deva se preocupar com sua felicidade (os
imperativos hipotéticos), a questão é que esta não pode ser considerada quando a questão
permeia a esfera do seu dever moral. É esse agir que nos tornaria, portanto, dignos da felicidade.
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa ao indivíduo. A
boa vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma ética está dentro do próprio
sujeito.
Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o imperativo
categórico, pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta a uma máxima universal
benéfica para todos.

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2.2. Utilitarismo
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista, isto é, estava
preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em outras palavras, o que importa
são os fins obtidos, e não os meios utilizados para se chegar até eles.

2.3. Jeremy Bentham

Para Bentham, as ações são boas quando promovem a felicidade (ação moralmente
correta) e más quando geram infelicidade (moralmente incorreta). Para melhor representar a
teoria do autor, vale citar o seu princípio da utilidade: toda ação deve ser aprovada/ rejeitada
conforme tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar (seu e geral).
Deve-se, portanto, agir de forma a produzir uma maior quantidade de bem-estar.
Ex.: cinco pessoas estão amarradas em um trilho de trem e uma pessoa em outro. Um
indivíduo, puxando uma alavanca, pode escolher matar um ou cinco. Pela lógica utilitarista,
deveríamos sempre escolher poupar cinco vidas, independentemente de quem fosse essa uma
pessoa a ser sacrificada.
Bentham trabalha a ideia, portanto, de quantidade de bem-estar/ felicidade como critério
para a justiça.

2.4. John Stuart Mill

Trabalha também com a qualidade do prazer, não só a quantidade.
Em outras palavras, entende que alguns prazeres têm mais valor do que outros, como os
prazeres do pensamento, do sentimento e da imaginação, que resultam da experiência de
apreciar a beleza, a verdade, o amor, a liberdade, o conhecimento, a criação artística. Assim,
por exemplo, se uma grande mansão e uma pequena biblioteca estivessem pegando fogo, deve-
se salvar primeiro a biblioteca por ser mais importante, mesmo que menor.
Mill também é um crítico da chamada “ditadura das maiorias” – mostra que, num modelo
democrático, muitas vezes é possível que o interesse de grupos majoritários seja prejudicial a
grupos minoritários, os quais devem, portanto, ter seus direitos resguardados pelo direito (ideia
de caráter contra majoritário do âmbito de proteção). Ou seja, mesmo dentro do cálculo
utilitarista, Mill entende que violar direitos de uma minoria é pior para o todo.

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Resolva a questão a seguir:

2) FGV – 2023 – OAB – 37° Exame da Ordem Unificado – Primeira Fase

Operadores do Direito, com relativa frequência, precisam enfrentar situações dramáticas que envolvem
a vida humana ou o corpo humano. Em casos como esses, nem sempre a lei oferece uma
determinação clara e unívoca. Certas vezes a filosofia oferece uma base mais consistente de reflexão
e argumentação.
Assinale a opção que apresenta o conhecido imperativo categórico de Kant, muitas vezes citado nos
debates relativos a essas situações dramáticas.

A) O homem é um animal político e como tal possui o sentimento do bem e do mal, do justo e do
injusto, sobre os quais pode se manifestar graças ao dom da fala e de sua capacidade de comunicação.
B) A normatização que regula a relação entre o todo e as partes deve ser considerada justa, de forma
a realizar a distribuição proporcional dos bens comuns.
C) Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro,
sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio.
D) O mundo ético vivo é o espírito em sua verdade; assim que o espírito chega ao saber abstrato de
sua essência, a eticidade decai na universalidade formal do Direito.

3. Positivismo jurídico e jusnaturalismo

O positivismo jurídico apresenta-se de diversas formas ao longo da história e por meio de
diversas escolas. Para nossa prova, vale a pena destacar a escola da exegese, por ser a pioneira
e por já ter sido diretamente cobrada no exame, Positivismo exegético é a tentativa de prever
todas as condutas humanas nos códigos; a simples aplicação da subsunção, ou seja, o fato se
amolda ao texto legal. O papel do juiz era o de “juiz boca de lei”, pois apenas identificava o fato
e aplicava a lei sem qualquer interpretação. Tal modelo, todavia, logo foi entendido como
insuficiente, pois impossível de se prever todas as condutas humanas em códigos.
Para além do positivismo exegético, vale pontuar a ideia central das diversas correntes do
positivismo: a ideia de direito como ciência, o qual recebe validade quando posto pela autoridade
competente. Assim, se a lei foi criada pela autoridade devidamente incumbida de tal tarefa, e
submetida ao devido processo legislativo de elaboração, tal lei é válida e eficaz, mesmo que
grande parte da população a considere injusta ou insuficiente.
Alguns autores, como Bobbio, ainda vão classificar o positivismo como uma espécie de
ideologia, pois além de uma teoria, no sentido em que descreve o direito, o positivismo também
é uma forma de querer o direito - a noção do dever absoluto de se obedecer às leis.
Já no que toca ao jusnaturalismo, temos a ideia de leis naturais que independem de leis
positivas, ou seja, que existem regramentos na “natureza” e que o ser humano, sendo dotado de
razão, compreende e segue. Por exemplo, é preciso estar escrito em código penal que matar

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alguém é errado ou o ser humano é capas de compreender, naturalmente, que tal prática é
incorreta?

3.1. Hans Kelsen

Kelsen abordou o direito como ciência: se existem leis que explicam a natureza e são
válidas em todo o mundo, o direito também deveria ter validade objetiva e uma base universal
(notamos aqui uma certa influência kantiana). Este aspecto é fundamental na compreensão da
obra do autor: a separação do direito entre o que ele é na prática jurídica (ser) do que ele é como
ciência (dever ser).
Kelsen não se preocupa em trabalhar o conteúdo do direito, pois este é relativo (cada país
tem leis diferentes, logo, impossível de se conceber bases universalmente validas). Logo, direito
não é aquilo que é justo, mas sim o que é posto por uma autoridade competente. O que Kelsen
verifica ser universal é a estrutura do direito; sua manifestação normativa (dever ser); a relação
de imputação que busca tornar válida/ inválida uma conduta, entre outros aspectos.
A seguir, alguns pontos importantes de sua teoria que aparecem na prova.

3.1.1. Modelo escalonado e norma fundamental

O ordenamento jurídico, para Kelsen, obedece a uma ordem escalonada de validade.
Quer dizer, as normas inferiores (sentenças, por exemplo) obedecem às normas (leis) e delas
adquirem sua validade, recebendo, por sua vez, validade da norma superior (a Constituição).
Assim, o que dá “validade” a um sistema jurídico? Sua Constituição. O que dá validade e
objetividade a uma Constituição? A Constituição anterior. Mas como proceder ante esse retorno
infinito? Por meio da norma fundamental.
A norma fundamental é fictícia; pressuposta (pelo intelecto, não pela vontade) – sem ela,
o retorno infinito só seria explicado por questões alheias ao direito. A Constituição, por sua vez,
dá objetividade e validade às normas gerais, que, por sua vez, darão objetividade e validade às
normas individuais. A norma fundamental poderia, por exemplo, ser entendida como o comando
de que “devemos seguir a Constituição Federal”, muito embora isto não esteja positivado em
nenhum lugar – logo, pressuposta.

Resolva a questão na página a seguir...

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Resolva a questão a seguir:

3) Questão Autoral Ceisc | Revisão Turbo 39° Exame da OAB

M[...] tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais
elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência
teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma
norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2009.

Um dos principais pontos da teoria kelseniana consiste na teoria da norma fundamental. Considerando o
trecho acima e o pensamento do autor, podemos afirmar que a norma fundamental é:

A) A própria constituição federal, pois trata-se do documento principal de um ordenamento jurídico.

B) A regra de reconhecimento, segundo a qual uma sociedade determina quais normas são válidas e
quais são inválidas.
C) O conjunto de todo o ordenamento jurídico, pois refletem os fatores reais da vontade legislativa de um
povo.
D) Embora pressuposta, a norma fundamental é o fundamento último de validade de um ordenamento
jurídico.

3.1.2. Moldura e interpretação

Kelsen aponta existirem duas espécies de indeterminação da Lei:
1) Intencional (lei das alternativas a serem escolhidas. Ex.: trabalho comunitário ou
prestação pecuniária);
2) Não intencional (plurissignificância das palavras). Para enfrentar os limites da
interpretação, Kelsen imagina a figura de uma moldura de quadro, que representa
o limite dentro do qual uma interpretação é válida, limite este estabelecido pelas
próprias normas hierarquicamente superiores.

A norma superior = moldura (esfera de ação da norma inferior). Há, assim, dois momentos:
1) Determinação objetiva da moldura colocada pela norma superior, por meio de um
ato cognoscitivo;
2) Escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma daspossíveis opções
apresentadas pela norma superior para transformação em Direito positivo.

Em outras palavras, primeiro o intérprete verificará os limites de aplicaçãoimpostos pelas

próprias normas e, assim, decidirá, e qualquer coisa que decidir dentro desses limites configurará
uma decisão válida.

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Todavia, caso o magistrado realize uma interpretação fora da moldura, esta também será
direito, pois se trata de intérprete autêntico. O próprio Kelsen deixa claro em sua obra que, pela
via da interpretação autêntica (quer dizer, pelo órgão jurídico que a tem de aplicar), também é
possível se produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a ser
aplicada representa.
Por meio dessa interpretação, poder-se-ia, então, criar direito não só no caso em que a
interpretação tem caráter geral, em que, portanto, existe interpretação autêntica no sentido usual
da palavra, mas também no caso em que é produzida uma norma jurídica individual por meio
de um órgão aplicador do Direito, desde que o ato deste órgão já não possa ser anulado, desde
que ele tenha transitado em julgado (KELSEN, 2009).
É notório que, pela via de uma interpretação autêntica deste tipo, é muitas vezes criado
Direito novo, especialmente pelos tribunais de última instância.

3.2. Herbert Hart

O que interessa da teoria de Hart para se enfrentar a prova de filosofia dodireito reside na
distinção apontada pelo autor sobre as normas e na questão da indeterminação legislativa.
Inicialmente, o autor, um dos mais importantes positivistas, entende que um ordenamento jurídico
é composto por um sistema denormas primárias e secundárias:
*Para todos verem: esquema.

São regras de obrigação que impõem condutas ou abstenções.

Normas
primárias

Surgem para corrigir defeitos das normas primárias. Se dividem em:

Normas modificação, julgamento e reconhecimento.
secundárias

As normas secundárias se dividem em:

a) De modificação: disciplinam mecanismos para modificação, revogação ou
introdução de uma norma primária;

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b) Julgamento: que outorgam a determinadas pessoas poder de julgar violações das

normas primárias;
c) Reconhecimento: legitima o sistema das normas primárias – aceitação social da
norma, logo, questão fática, não normativa. Atenção especial a esta última
informação, pois já foi cobrada: no momento em que se fala de aceitação social
da norma, abre-se espaço para juízos valorativos no universo do direito, razão pela
qual o positivismo de Hart é chamado de soft (brando).

Outro ponto relevante para a prova abordado por Hart é a questão da textura aberta do
direito que ocorrem por dois motivos:
1) Imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o método da
subsunção e do silogismo;
2) Impossibilidade de prever todas as condutas possíveis.

Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe o ingresso de
veículos automotores em determinado local, mas, conforme novas tecnologias se desenvolvem,
exsurge a questão acerca de se novos inventos de locomoção enquadram-se na categoria de
veículos automotores.
Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de segurança na
maioria dos casos, quer dizer, as normas apresentam noção de sentido. Essa noção de sentido
é um núcleo de sentido fixo, o que, segundo Hart,afasta a ideia de que o direito é o que os juízes
dizem. Assim, a discricionariedade estaria em um plano intermediário entre arbitrariedade e
aplicação literal da lei.

Resolva a questão a seguir:

4) FGV – 2019 – OAB – 28º Exame da Ordem Unificado – Primeira Fase

Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como
simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer
dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida.

Hans Kelsen

Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da
Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que:

A) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.

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B) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio
entre interesses conflitantes.
C) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor
jurídico se confundem no direito positivo.
D) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimensão
axiológica, e também, à sua dimensão fática.

3.3. Norberto Bobbio

Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do ordenamento jurídico, destaca que um
ordenamento precisa, para sua devida manutenção, de três elementos:

*Para todos verem: esquema.

Unidade

• Norma fundamental que funda e sustenta o sistema.

Coerência

• Ordenamento sistemático - ideia de relação entre as normas.

Completude
• Possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento.

É nesse último ponto que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) tem insistidona prova: nas
lacunas e nas antinomias.
Lacunas podem ser:
1) Próprias: espaço vazio no sistema;
2) Impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal (ex.: a lei
sobre aborto brasileiro é injusta se comparada com a legislação alemã sobre o
tema).

As lacunas próprias podem ser resolvidas por meio da:

1) Heterointegração: busca-se alternativa em ordenamento diverso – direito natural,
internacionais, costume, doutrina etc.;
2) Autointegração: busca-se alternativa dentro do ordenamento (analogia,princípios
gerais do direito, interpretação extensiva).

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Filosofia do Direito

A analogia é utilizada naquelas situações não reguladas de forma expressa pelo

legislador, momento no qual se devem buscar regras previstas para casos semelhantes,
estendendo-se o alcance.
Princípios gerais de direito são aqueles postulados genéricos que, muitas vezes, dão
fundamento às regras inferiores de um ordenamento jurídico. Importante lembrar que eles fazem
parte do ordenamento, muito embora nem sempre estejam positivados em um texto.
Interpretação extensiva é aquela na qual se parte de uma norma e se procura estabelecer
seu significado e sua abrangência, quer dizer, nos casos em que o legislador disse, no texto,
menos do que tinha a intenção de dizer. A ideia, portanto, é a de se buscar a real intenção do
legislador na hora da aplicação.
As lacunas impróprias só podem ser solucionadas pelo próprio Poder Legislativo, já as
antinomias são duas normas válidas e vigentes incompatíveis entre si.
Elas podem ser:
1) Aparentes/solúveis: critérios de solução.
• Critério cronológico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a norma
posterior;
• Critério hierárquico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a
hierarquicamente superior;
• Critério da especialidade: havendo duas normas incompatíveis, uma geral e outra
especial (ou excepcional), prevalece a segunda.

2) Reais/ insolúveis: incompatibilidade, “impossível” de resolver.

Outro tema trabalhado pelo autor é a questão da sanção no âmbito do direito. Para Bobbio,
a sanção pode ser moral (aquela que obriga a consciência dos destinatários da norma,
produzindo um sentimento de culpa), social (aquela que resulta dos costumes e da vida em
sociedade, objetivando tornar o convívio social mais fácil) e a sanção jurídica (criada para casos
de violação de regras estipuladas pelas leis e aplicada por pessoas já determinadas), ou seja,
trata-se de sanção devidamente institucionalizado.

Resolva a questão na página a seguir...

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Filosofia do Direito

Resolva a questão a seguir:

5) FGV - 2022 - OAB – 35º Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase

É possível que, diante de um caso concreto, seja aceitável a aplicação tanto de uma lei geral quanto de
uma lei especial. Isso, segundo Norberto Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico,
caracteriza uma situação de antinomia.
Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta a solução que deve ser adotada.

A) Deve ser feita uma ponderação de princípios entre a lei geral e a lei especial, de forma que a lei que
se revelar menos razoável seja revogada.
B) Deve prevalecer a lei especial sobre a lei geral, de forma que a lei geral seja derrogada, isto é, caia
parcialmente.
C) Deve ser verificada a data de edição de ambas as leis, pois, nesse tipo de conflito entre lei geral e lei
especial, deve prevalecer aquela que for posterior.
D) Deve prevalecer a lei geral sobre a lei especial, pois essa prevalência da lei geral é um momento
ineliminável de desenvolvimento de um ordenamento jurídico.

4. John Rawls
Rawls foi um autor liberal, quer dizer, utiliza em sua teoria a ideia de que se cada um
seguir seu interesse a sociedade poderia ser mais justa.
A teoria de Rawls possui influência contratualista: imagina que em determinado momento
na formação de uma sociedade as pessoas se juntam para decidir os princípios básicos que irão
reger a sociedade.
Para que os mais fortes/ inteligentes não imponham sua vontade sobre os mais fracos,
todos devem estar “vestindo” um “véu da Ignorância”, quer dizer, ninguém sabe se é ou não forte;
se é ou não inteligente.
Como ninguém sabe se é forte/ fraco, por exemplo, todos, na busca de seus interesses,
decidirão de maneira que todos se beneficiem ao máximo.
Assim, os dois princípios básicos de uma sociedade serão:
1) Princípio da liberdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente
sistema de liberdades básicas iguais que sejam compatíveis com um sistema de
liberdade para as outras.
2) Princípio da igualdade: as desigualdades económicas e sociais devem ser
distribuídas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores
benefícios possíveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja
compatível com o princípio da poupança justa, e b) sejam a consequência do
exercício de cargos e funções abertos a todos em circunstâncias de igualdade
equitativa de oportunidades.

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 Revisão Turbo | 39º Exame de Ordem
Filosofia do Direito

A ideia do autor consiste em impedir que pessoas sejam beneficiadas/prejudicadas pela

loteria natural – quer dizer, fatores dos quais não temos culpa; fatores independentes da nossa
vontade.
Por exemplo: ninguém escolheu nascer cego, surdo, com alguma deficiência, etc. Essas
pessoas encontram-se em uma situação de desvantagem social.
Para isso, Rawls defende a adoção de políticas afirmativas que para todos tenham o
mesmo ponto de partida na busca de seus interesses pessoais, como por exemplo no caso das
cotas raciais.
O autor reconhece que existem desigualdades, mas estas, portanto, precisam ser
compensadas.

Resolva a questão a seguir:

6) Questão Autoral Ceisc | Revisão Turbo 39° Exame da OAB

Analise o trecho a seguir:

“Na sessão de ontem (25), em que foi iniciada a análise da matéria, o relator afirmou que as políticas de
ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o
objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios
empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as
políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados”.

Fonte: www.stf.jus.br. 2012.

No julgamento da ADPF 186, na qual se debateu a constitucionalidade da política de cotas raciais no

Brasil, o STF utilizou-se dos fundamentos filosóficos da teoria da justiça de Jown Rawls, segundo o qual
uma sociedade justa deve adotar princípios justos para se evitar a chamada loteria natural - o fato de
algumas pessoas se encontrarem em situação de desvantagem em relação às demais por motivos alheios
à sua vontade. Assim, com base no texto e no pensamento do autor, é corretor afirmar que:

A) Rawls defende que a loteria natural é a base para um princípio de justiça, pois não é papel da sociedade
regular questões determinadas naturalmente.
B) A teoria de Rawls reconhece que existem diferenças em uma sociedade, contudo, para ser justa, é
preciso que todos possuam igualdade de oportunidades.
C) O princípio da igualdade defendido por Rawls consiste em tratar todos de forma igual, sendo o autor
contrário à adoção de medidas alternativas.
D) A ideia da igualdade de oportunidades defendida por Rawls em sua obra representa um problema
presente nas sociedades modernas, pois obriga os sujeitos a competirem uns contra os outros.

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Gabaritos das questões:

1–D 2–C 3–D 4–A 5–B 6–B

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