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Filosofia do Direito
Filosofia do Direito
Prof. Douglas Azevedo
Mateus Silveira
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1ª Fase | 35º Exame de Ordem
Filosofia do Direito
Queridos alunos,
Com carinho,
A Equipe 1ª Fase Ceisc ♥
@prof.douglasazevedo
estudos!
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1. Contratualismo
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1.3 Rousseau
No Estado natural de Rousseau, o homem é bom; ele era solitário (grupo
familiar, no máximo) e os indivíduos respeitavam a liberdade uns dos outros. O
eventual crescimento populacional acaba por instituir o chamado Estado de
sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade, dando início a uma
sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Há, portanto, a
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negativa. Pela lógica do imperativo categórico, o indivíduo não deve mentir pois
não é o correto; é inviável para uma ordem social que as pessoas mintam quando
acharem que podem o fazer. Logo, o caráter universal – por meio da razão, o ser
humano já consegue chegar a esta conclusão, não importa em qual cultura ele
esteja inserido. Outrossim, a ação só estará conforme a moralidade, para Kant,
caso eu não minta por não querer mentir; se eu não o faço em virtude de minha
boa vontade, e não apenas por medo de uma punição. Logo, a boa vontade é
elemento fundamental na ação moral – o indivíduo deve agir daquela forma pois
ela é correta, independentemente dos fins.
Em outras palavras, o agente, ao agir, precisa querer o resultado bom, e
não agir apenas por interesse pessoal. A ação é boa independente dos fins que
se alcança com ela. Essa boa vontade, portanto, não deve ser afetada pelas
inclinações, mas sim pela vontade de agir por dever.
Exemplo de boa vontade: O comerciante que pratica preços justos por
receio de que, caso cobre valores elevados, acabe perdendo clientes para os
concorrentes. Embora o resultado seja a prática dos preços justos e em
conformidade com os demais vendedores, a intenção do comerciante está
moralmente maculada, pois não o faz pensando ser o certo, seu dever e
obrigação, mas tão somente para evitar seu prejuízo. Caso esse comerciante
exerça preços justos motivado por uma noção de dever e obrigação moral, estará,
portanto, imbuído de boa vontade. Isso não quer dizer que o homem não deva se
preocupar com sua felicidade (os imperativos hipotéticos), a questão é que esta
não pode ser considerada quando a questão permeia a esfera do seu dever moral.
É esse agir que nos tornaria, portanto, dignos da felicidade.
A lei, por sua vez, é algo cumprido pelo medo da coação, logo, é externa
ao indivíduo. A boa vontade, por sua vez, é interna – a vontade de agir de forma
ética está dentro do próprio sujeito.
Por fim, temos que, para Kant, a justiça consiste em agir conforme o
imperativo categórico, pois ao assim fazê-lo, estamos adequando nossa conduta
a uma máxima universal benéfica para todos.
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2.2 Utilitarismo
O utilitarismo foi uma corrente filosófica pragmática e consequencialista,
isto é, estava preocupada com o resultado das ações, e não com os meios. Em
outras palavras, o que importa são os fins obtidos, e não os meios utilizados para
se chegar até eles.
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preciso estar escrito em um código penal que matar alguém é errado ou o ser
humano é capaz de compreender, naturalmente, que tal prática é incorreta?
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“devemos seguir a Constituição Federal”, muito embora isto não esteja positivado
em nenhum lugar – logo, pressuposta.
Moldura e interpretação
Kelsen aponta existirem duas espécies de indeterminação da lei:
1) intencional (lei das alternativas a serem escolhidas. Ex.: trabalho
comunitário ou prestação pecuniária);
2) não intencional (plurissignificância das palavras). Para enfrentar os
limites da interpretação, Kelsen imagina a figura de uma moldura de quadro, que
representa o limite dentro do qual uma interpretação é válida, limite este
estabelecido pelas próprias normas hierarquicamente superiores.
A norma superior = moldura (esfera de ação da norma inferior). Há, assim,
dois momentos:
1) determinação objetiva da moldura colocada pela norma superior, por
meio de um ato cognoscitivo;
2) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de uma das
possíveis opções apresentadas pela norma superior para transformação em
Direito positivo.
Em outras palavras, primeiro o intérprete verificará os limites de aplicação
impostos pelas próprias normas e, assim, decidirá, e qualquer coisa que decidir
dentro desses limites configurará uma decisão válida.
Todavia, caso o magistrado realize uma interpretação fora da moldura,
esta também será direito, pois se trata de intérprete autêntico. O próprio Kelsen
deixa claro em sua obra que, pela via da interpretação autêntica (quer dizer, pelo
órgão jurídico que a tem de aplicar), também é possível se produzir uma norma
que se situe completamente fora da moldura que a norma a ser aplicada
representa.
Por meio dessa interpretação, poder-se-ia, então, criar direito não só no
caso em que a interpretação tem caráter geral, em que, portanto, existe
interpretação autêntica no sentido usual da palavra, mas também no caso em que
é produzida uma norma jurídica individual por meio de um órgão aplicador do
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Direito, desde que o ato deste órgão já não possa ser anulado, desde que ele
tenha transitado em julgado (KELSEN, 2009).
É notório que, pela via de uma interpretação autêntica deste tipo, é muitas
vezes criado Direito novo, especialmente pelos tribunais de última instância.
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Unidade
• Norma fundamental que funda e sustenta o sistema
normativo.
Coerência
• Ordenamento sistemático - ideia de relação entre as normas.
Completude
• Possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo
ordenamento.
É nesse último ponto que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) tem insistido
na prova: nas lacunas e nas antinomias.
Lacunas podem ser:
1) próprias: espaço vazio no sistema;
2) impróprias: originam-se da comparação do sistema real versus ideal
(Ex.: a lei sobre aborto brasileiro é injusta se comparada com a legislação alemã
sobre o tema).
As lacunas próprias podem ser resolvidas por meio da:
1) Heterointegração: busca-se alternativa em ordenamento diverso –
direito natural, internacionais, costume, doutrina etc.;
2) Autointegração: busca-se alternativa dentro do ordenamento (analogia,
princípios gerais do direito, interpretação extensiva).
A analogia é utilizada naquelas situações não reguladas de forma
expressa pelo legislador, momento no qual se devem buscar regras previstas para
casos semelhantes, estendendo-se o alcance.
Princípios gerais de direito são aqueles postulados genéricos que, muitas
vezes, dão fundamento às regras inferiores de um ordenamento jurídico.
Importante lembrar que eles fazem parte do ordenamento, muito embora nem
sempre estejam positivados em um texto.
Interpretação extensiva é aquela na qual se parte de uma norma e se
procura estabelecer seu significado e sua abrangência, quer dizer, nos casos em
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que o legislador disse, no texto, menos do que tinha a intenção de dizer. A ideia,
portanto, é a de se buscar a real intenção do legislador na hora da aplicação.
As lacunas impróprias só podem ser solucionadas pelo próprio Poder
Legislativo, já as antinomias são duas normas válidas e vigentes incompatíveis
entre si.
Elas podem ser:
1) aparentes/solúveis: critérios de solução:
a) critério cronológico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a
norma posterior;
b) critério hierárquico: havendo duas normas incompatíveis, prevalece a
hierarquicamente superior;
c) critério da especialidade: havendo duas normas incompatíveis, uma
geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda.
2) reais/insolúveis: incompatibilidade, “impossível” de resolver.
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Caderno de Questões – Filosofia do Direito
Douglas Azevedo
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Caderno de Questões – Filosofia do Direito
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XXXIII Exame
1) FGV – 2021 - OAB - XXXIII Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase – Q10
Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica, considera a sanção uma das mais significativas
características da norma jurídica. Ele diferencia a sanção jurídica da sanção moral e da sanção social, pelo fato de
a sanção jurídica ser institucionalizada. Assinale a opção que, segundo Bobbio na obra em referência, expressa as
características da sanção institucionalizada.
A) A sanção que obriga a consciência dos destinatários da norma e que produz um sentimento de culpa, que é a
consequência negativa ou desagradável decorrente da eventual violação da norma.
B) A sanção que resulta dos costumes e da vida em sociedade em geral, e que possui como fim tornar mais fácil ou
menos difícil a convivência social.
C) A sanção que foi feita para os casos de violação de uma regra primária e que tem sua medida estabelecida dentro
de certos termos, para ser executada por pessoas previamente determinadas.
D) A sanção instituída pelo direito natural e que decorre da natureza mesma das coisas, da vontade de Deus e da
razão humana.
XXVIII Exame
2) FGV – 2019 - OAB - XXVIII Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase – Q9
Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente
válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma
com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida. Hans Kelsen Sobre a relação entre
validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do
positivismo jurídico, para afirmar que
A) a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça.
B) o direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio entre
interesses conflitantes.
C) o valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico se
confundem no direito positivo.
D) a validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimensão axiológica, e
também, à sua dimensão fática.
XXVII Exame
3) FGV – 2018 - OAB - XXVII Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase – Q10
Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigualdade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida
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Caderno de Questões – Filosofia do Direito
Douglas Azevedo
pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito
e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de
convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens. ROUSSEAU, Jean-
Jacques. Discurso Sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pensadores.
São Paulo: Abril Cultural, 1978.Levando em consideração o trecho acima, assinale a afirmativa que apresenta a
perspectiva de Rousseau sobre como se coloca o problema da desigualdade.
A) As desigualdades naturais são a causa das desigualdades morais, uma vez que as diferenças naturais se
projetam na vida política.
B) As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o homem funda a sociedade civil por meio do contrato
social.
C) As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios
de uns sobre os outros.
D) Todas as formas de desigualdade consistem num fato objetivo, devendo ser compreendidas e toleradas, pois
elas geram o progresso humano e produzem mais bens do que males.
XXV Exame
4) FGV – 2018 - OAB - XXV Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase – Q9
A ideia da existência de lacuna é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o
jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar as
lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração. Assinale
a opção que explica como o jusfilósofo define tais conceitos na obra em referência.
A) O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes
diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integração cumprida por meio do mesmo
ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos.
B) A heterointegração consiste em preencher as lacunas recorrendo-se aos princípios gerais do Direito, uma vez
que estes não estão necessariamente incutidos nas normas do Direito positivo; já a autointegração consiste em
solucionar as lacunas por meio das convicções pessoais do intérprete.
C) O primeiro método diz respeito à necessidade de utilização da jurisprudência como meio adequado de solucionar
as lacunas sem gerar controvérsias; por outro lado, o segundo método implica buscar a solução da lacuna por meio
de interpretação extensiva.
D) A heterointegração exige que o intérprete busque a solução das lacunas nos tratados e nas convenções
internacionais de que o país seja signatário; por seu turno, a autointegração está relacionada à busca da solução
na jurisprudência pátria.
5) FGV – 2018 - OAB - XXV Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase – Q10
Uma punição só pode ser admitida na medida em que abre chances no sentido de evitar um mal maior. Jeremy
Bentham Jeremy Bentham, em seu livro Princípios da Moral e da Legislação, afirma que há quatro casos em que
não se deve infligir uma punição. Assinale a opção que corresponde a um desses casos citados pelo autor na obra
em referência.
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Caderno de Questões – Filosofia do Direito
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B) Quando o prejuízo produzido pela punição for maior do que o prejuízo que se quer evitar.
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