POSITIVISMO JURÍDICO. POSITIVISMO E FORMALISMO.

REALISMO
JURÍDICO

Extraí do Projeto Pedagógico do Curso de Direito da UFPR o contexto desta dissertação.

Examinando Projeto, observei que o Departamento de Direito guia-se pelo “[…] desenvolvimento
do pensamento crítico […] fundado na complexidade, na hipertextualidade, na virtualidade e na
auto-organização e na busca de formar profissionais/cidadãos do saber-ser e não meramente do
saber-fazer […]” (PROJETO PEDAGÓGICO DO CURSO DE DIREITO DA UFPR, 2015) 1.
Pensando nessa exigência e em como poderia estabelecer uma relação dialética com ela para
contribuir com essa dissertação na realização do perfil do egresso, proponho a seguinte tese: se
compreensão qualificada da Positivismo Jurídico, do Formalismo Jurídico e da crítica feita a ambos
pelo Realismo Jurídico, então desenvolvimento do saber-fazer e do saber-ser do discente de Direito
da UFPR.

1. Positivismo e Formalismo Jurídico

1.1 Escola de Exegese Francesa, Código de Napoleão de 1804,
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito.  São Paulo: Ícone, 1995.
Ideologia democrática Alexandre Costa Introdução ao Direito, Brasília: UNB, 2001)
ideologia capitalista
Direito criado pelo legislador e nesse pode parecer que seja direito criado pelo povo
Supostos ganhos: enfraquecimento do jusnaturalismo, segurança jurídica, juiz com
aplicador da lei (a boca da lei).
1.2 Positivismo sociológico
De Léon Deguit (Francês)
Oliver W. Holmes (Americano)
Eugen Erlich (alemão)

1.3 O Positivismo Normativista tornou-se a referência jurídica da primeira metade do

século XX na Europa e no Brasil porque a aplicação exclusiva da lei gerava
segurança jurídica e a uniformização das decisões permitia a sua previsibilidade nos
casos similares. Isso era muito importante para a estabilidade política do Estado
burguês oriundo das revoluções inglesa, americana e francesa e para a expansão do
capitalismo (Costa). Todavia, o sistema kelseniano passou por uma crise grave da
qual parece jamais se recuperará. Kelsen fechou a coerência do Direito sobre a norma
fundamental que nos regimes democráticos de governo parece que remeteria ao poder
constituinte originário da Constituição e nas autocracias, ao ditador. Como o direito
nessa perspectiva precisa ater-se apenas à forma para ter validade, então, qualquer
direito positivo criado pelo Estado é válido porque a justiça ou a injustiça da lei não é
levada em conta. Todavia, a Segunda Guerra Mundial instaurou uma crise no
Positivismo Normativista que abalou para sempre o seu prestígio. O Nazismo e
outros regimes totalitários fizeram uso da teoria da validade formal do direito para
criarem justificadamente, diziam, suas leis contra judeus, ciganos e negros e
implantarem um Estado selvagem de Direito.

1 PROJETO PEDAGÓGICO DO CURSO DE DIREITO DA UFPR. Curitiba: Departamento de Direito da UFPR,

2015.
1.4 O Formalismo Jurídico: o que importa é o rito de criação da lei e não a sua
finalidade. Se a lei foi criada pelo órgão competente e segundo os ritos estabelecidos
por esse órgão, então a lei está de acordo com as exigências de validade. Isso basta
(Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito. São Paulo: Saraiva, 2009).
Para a ideologia do FJ o sistema jurídico é completo (não tem lacunas)
P/ o FJ o sistema jurídico é consistente (sem contradição)
P/ o FJ o sistema jurídico é preciso

Alinho-me à crítica ao Positivismo Normativista e ao Formalismo Jurídico de Gustav

Radbruch. Em 1945, assim que terminou a Guerra, Radbruch dirigiu-se aos discentes
de Heidelberg e disse: “Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos
Positivismo, foi a que deixou sem defesa e os juristas contra as leis mais arbitrárias,
mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a
força, levando a crer que só onde estiver a segunda estará também o primeiro”.
(Cinco minutos da Filosofia do Direito). A crítica de Radbruch também é aceita pelo
positivista Norberto Bobbio (…). Portanto, a Positivismo Normativista por reduzir o
direito a um ato formal do Estado e subscrever sua aprovação à lei seja ela qual for
deve receber a devida resistência teórica e política daqueles que consideram que e
teleologia da lei é a justiça histórica construída das experiências de dor e alegria da
sociedade.

Limite do PJ: ênfase na descrição do direito, no dever-ser

Limite do Positivismo sociológico: ser
Uma teoria do direito deve levar em conta as duas coisas.

2. Realismo Jurídico (na primeira metade do século XX)

O direito deve ser estudado comofato social na relação com a atividade judiciária e
não como norma meramente positivada pelo legislativo.

2.1 Realismo jurídico estadudinense

Representantes: Jerome Frank; Karl LIewellyn
Normas jurídicas são aquelas aplicadas pelo judiciário.
P/ a sistema jurídico da commom law essa posição oferece certa compreensibilidade
devido a ênfase na jurisprudência nas decisões judiciais, mas parece muito
problemática no sistema jurídico da civil law porque o juiz está vinculado a aplicação
da lei, especialmente,nos casos fáceis.
2.2 Escola escandinava
Expoentes: Axel Häsgerström; Karl Olivercrona
A vigência da norma depende de sua aceitação pela consciência popular
2.3 Síntese das duas escolas precedentes por Alf Ross (Direito e justiça. S.P: Edipro,
2007)
As regras do direito visam regular a conduta do cidadão. Mas, ele as cumpre por
medo de punição e não por obrigação. Ele cede a uma ameaça e não a um comando
consciente e moral. Por isso, o PJ não cria obrigações, impõe sanções.
Por isso, afirmou Ross, as normas jurídicas são criadas para os juízes na tarefa de
aplicá-las aos casos concretos.
Critica ao RJ: ênfase na descrição do direito e distanciamento de sua prescrição.
3.
A tese que propus no início dessas linhas foi se compreensão qualificada da Positivismo Jurídico,
do Formalismo Jurídico e da crítica feita a ambos pelo Realismo Jurídico, então desenvolvimento
do saber-fazer e do saber-ser do discente de Direito da UFPR. . Os argumentos precedentes
priorizam o conteúdo e pareceram-me razoavelmente ajustados, por isso, na conclusão julgo
importante focalizar a pedagogia porque é ela que empoderará ou não o discente. Por isso, em face
dos argumentos precedentes, que não se estabelecerão sozinhos, passo a expor o meu contributo ao
saber-fazer e ao saber-ser na formação jurídica a partir do docente. Começo afirmando a
necessidade de uma opção pedagógica que se alinhe com a concepção libertadora do Direito. Optei
desde 2010, quando lecionei no Curso de Direito da Faculdade de Minas Gerais, pelo
Construtivismo, que se baseia na educação do corpo inteiro, levando o (a) estudante a desenvolver o
raciocínio complexo, isto é, ao desenvolvimento de suas potencialidades mentais, relacionais,
sentimentais e físicas de modo a capacitá-lo (a) a ação crítica na sociedade. Essa abordagem se opõe
à tecnicista porque enquanto essa é exógena e aposta na repetição para que a aprendizagem ocorra,
aquela é: “ […] sem pré-formação exógena (empirismo) ou endógena (inatismo) por contínuas
ultrapassagens das elaborações sucessivas, o que, do ponto de vista pedagógico, leva
incontestavelmente a dar toda ênfase às atividades que favoreçam a espontaneidade [discente]”
(PIAGET, 1996, p.10-11)2. Essa teoria parece ajusta-se àquilo que o Projeto Pedagógico de Curso
de Direito da UFPR estabeleceu como perfil do egresso e também oferece uma continuidade
metódica que os discentes do 1 o ano de curso estão acostumados em razão das diretrizes normativas
da BNCC.3 O segundo motivo é pedagógico. A teoria piagetiana estabelece uma conexão entre
teoria e prática que favorece uma pedagogia que se propõe crítica e transformadora da pessoa e da
sociedade à medida que privilegia a prática educativa a partir do discente. A opção teórica
mencionada necessita de uma estratégia de ensino que lhe corresponda, isto é, que lhe faculte ser
executada no ensino-aprendizagem. Uma abordagem tradicional que privilegie exclusivamente a
transmissão de conteúdo seria inadequada porque a metodologia mostrar-se-ia em dissonância com
a teoria. O discente não estaria no protagonismo de sua aprendizagem, o conteúdo é que estaria. Por
isso, a metodologia ativa, aprendizagem baseada em projeto, em problema, na gamificação, na sala
de aula invertida e na aprendizagem em pares, é bastante adequada à abordagem construtivista do
ensino-aprendizagem porque põe o discente no centro do ensino, estimulando-o ao prazer de estudar
segundo os seus interesses e, com isso, a se constituir um (a) cidadão (ã) consciente, crítico e
promotor da Democracia e do espírito republicano. Ao Construtivismo e à metodologia ativa,
acrescento a sequência didática, de modo a promover um encadeamento temático que ofereça ao
discente uma visão de conjunto do que está sendo ensinado. Essa seria uma excelente oportunidade
para implementar a interdisciplinaridade e/ou a transdisciplinaridade porque a visão de conjunto do
discente passa a ser de mais de uma disciplina sob o mesmo tema. Por fim, o plano de aula no qual
se pense cuidadosamente cada etapa da aula de modo a fazer do discente o responsável por sua
aprendizagem movido pelo prazer de estudar e não pela necessidade de uma nota.

2 PIAGET, Jean. Para onde vai a educação? 13. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1996.
3 BRASIL. Ministério da Educação. Resolução CNE/CP No 2, 22 de dezembro de 2017. República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 22 de dezembro de 2017.
Portanto, a compreensão qualificada do Positivismo Jurídico, do Formalismo Jurídico e da crítica
feita a ambos pelo Realismo jurídico é um conhecimento ao qual docente e discente devem voltar
para que o Direito, como ciência social aplicada, use esse conhecimento para cumprir a sua missão
como força promotora de uma justiça histórica, democrática fundada no direito que sintetize as
aspirações de uma sociedade que usa o direito para fazer justiça e não como ideologia das classes
dominantes.