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3 Princípios Institutivos do Processo na Teoria Neoinstituconalista do

Processo

Esse capítulo tem por objeto a investigação sobre os princípios

institutivos do processo, no marco epistemológico da Teoria Neoinstitucionalista
do Processo, e como esta teoria, ao trabalhar o Estado Democrático de Direito,
causa uma ruptura em relação às teorias do processo anteriormente propostas.
O princípio da economia processual e instrumentalidade das formas
substituem os obsoletos conceitos de celeridade procedimental e
instrumentalidade efetiva em que "a urgente necessidade de se simplificar a
interpretação e aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil" (STJ,
2009, p. 14) acaba por descartar muitas vezes o direito-garantia da ampla defesa,
contraditório e isonomia, em prol de "viabilizar, tanto quanto possível, a decisão
sobre o mérito das causas"(STJ, 2009, p. 14).
Neste cenário, torna-se preocupante a permanência de um estado de
exceção, onde o poder soberano, historicamente prevalecente, arbitra livremente
sob juízos de conveniência e livre convencimento, onde a concretização do
direito é ato maiêutico do juíz, e não uma hermenêutica das partes. (LEAL,
2018, p. 90). Portanto, evidente a necessidade de uma teoria do processo na base
instituinte, constituinte e constituída na criação dos direitos (devido processo
legislativo) e como núcleo juridificante de estabilização do sentido normativo do
direito constituído que assegure com direito igual de interpretação para todos
(hermenêutica isomênica) na atuação, modificação ou extinção de direitos pela
via procedimental processualizada (devido processo legal). (ANDRADE, 2019,
p. 134).
Na Teoria Neoinstitucionalista do Processo, os princípios institutivos não
são tratados de forma inquestionável e cognoscíveis apenas pela autoridade, mas
como referentes lógico-jurídicos autocríticos, cuja interpretação deve ser
construída pelos sujeitos de direito (legitimados ao processo-povo) (LEAL,
2018, p. 169), criador e concretizador de sua própria igualdade jurídica
(ANDRADE; COSTA, 2016, p. 166). Este, portanto, o processo como Estado
Democrático de Direito, um estado não dogmático à ser construído - e sob
constante construção - onde a democracia é uma conquista histórico-teórica do
povo.
 A fundamentação dessa pretensão de democracia pela instrumentalidade
do processo - impossível ao nosso ver. Em estudo elucidativo de André Leal,
afigura-se o caricato paradoxo de Bülow: na construção histórico-teórica da
ciência processual, os paradigmas alteram-se em
rebuscada técnica e discurso, através de novas teorias; porém mantém-se, em
uma espécie de contaminação das teorias derivadas da proposta bülowiana -auto-
intituladas, no Brasil, instrumentalistas - (LEAL, 2008, p. 61), a definição de
processo como relação jurídica que serve como mero instrumento para atuação
da função jurisdicional na consecução de escopos axiológicos tidos como
metajurídicos (CATTONI DE OLIVEIRA, 2013, p.144). Ainda, verifica-se a
contínua mistificação e mitificação de uma jurisdição salvacionista, que se
repete do populacho ao acadêmico da ciência processual: imbuído de valores
dominantes, o juiz é um intérprete qualificado e legitimado a buscar cada um
deles, a descobrir-lhes o significado e a julgar os casos concretos na
conformidade dos resultados dessa busca e
interpretação.(DINAMARCO, 1996, p. 47). Portanto, os orientandos vêem na
Teoria Neoinstitucionalista uma resposta plausível à constante violência
encaminhada pelo discurso jurídico, reforçado pelas academias que não exercem
sua função fundamental (de forma estratégica) de construir uma ciência do
direito compatível com o referente democrático constitucionalmente adotado. É
esta possibilidade de uma resposta a justificativa primordial deste trabalho, fruto
de uma inconformação com o vetusto estudo da Ciência do Direito, ainda
doutrinariamente estudada, de forma inquestionável, quetornou-se obsoleta e
incapaz de responder às questões postas pela pós-modernidade.
Por fim, justificam-se os estudos de uma Teoria democrática do processo
à partir da observação do papel político (ideológico) do judiciário na
contemporaneidade, onde este toma o posto de superego e pai da sociedade órfã
(MAUS, 2000, p. 185), tornando-se depositário da mítica liderança que, por
ilibada e moralmente superior, levará a sociedade a nunca antes vistos níveis de
paz social, se utilizando de seu poder ilimitado e arbitrário.
A chave interpretativa necessária para toda a compreensão da Teoria
Neoinstitucionalista do processo reside na investigação metalinguística
(ANDRADE;COSTA, 2016, p. 177) quanto ao significado dos termos civil,
cidadão, e povo. O civil (ci-villa) figura como ente patrimonializado, dotado de
um lugar próprio ao qual ocupa como bios orgânico-relacional; o povo (potus)
tratar-se-ia de um indivíduo errante, tonto, que não é dotado de lugar próprio
para que se torne a vida qualificada pretendida pela bio-política (AGAMBEN,
2002, p. 9-10); por fim, o cidadão (ci-datus) jamais deve ser confundido com o
civil, visto que se trata de um
povo adotado pelo civil (LEAL, 2005, p. 1). Este processo de adoção
(adestramento) caracterizaria o processo civilizatório (processo civil) tão
glorificado pelas ilustres mentes da filosofia na história: um processo de
transformação do povo em cidadão, onde este deveria ser submetido à cultura e
ao direito civil, nunca, porém, tornando-se patrimonializado e influente à
maneira do civil, não se caracterizando como pessoas inatamente livres, mas
como cidadãos livres, ou seja, libertados de sua errância e ausência de lugar pelo
civil (LEAL, 2005, p. 1). O povo, portanto, é uma massa de indivíduos cujos
corpos, em análise foucaultiana, devem ser vigiados, treinados, utilizados e
eventualmente punidos (ARCELO, 2017, p. 4). Historicamente, os civis
invadem o local dado ao povo, com o fim de cidadanizá-lo, de modo a perpetuar
sua cultura e formas de dominação nas cidades (espaço público), na forma da
diluição e propagação estratégica, praticada na forma da ideologia (LEAL, 2005,
p. 3). Esta perpetuação de indivíduos vigiados, treinados, utilizados e
eventualmente punidos é fruto de uma reificação do (aparente) triunfo dos
modelos liberal e social adotados nos últimos séculos que subsistem, em grande
parte, em virtude dos juristas que se ocupam em dogmatizar e instrumentalizar o
direito para o livre manejo das conjecturas estatais. (ANDRADE, 2019, p. 140).
Esta lógica seria a chave para a manutenção, em toda a história do direito, de um
permanente estado de exceção, decorrente de uma sociedade civil pressuposta e
que impõe o direito (cultura mimetizada pelo potus) à partir do exercício da
potestas. A auctoritas ética um exercício de poder do pater familias, exercido
através da aceitação de atos anteriormente praticados. Neste contexto, o direito
constitucional toma para si o papel de institucionalizar, no ordenamento jurídico,
os institutos jurídicos decorrentes do direito romano. (THIBAU, 2015, p. 4). A
potestas, portanto, é a força delegada pela res publica, e a auctoritas, a força
decorrente de um carisma ou prestígio pessoal de alguns indivíduos.
Observando a manutenção desta lógica nos ordenamentos jurídicos
vigentes, a teoria neoinstitucionalista é concebida para desmitificar,
desmistificar, ressemantizar e revisitar conteúdos normativos, teóricos e
doutrinários que proporcione: "resultados de qualidade de vida humana porque o
que há de novidade nessa forma de Estado (Democrático de Direito) é a
concepção de direito democrático que, desvencilhando-se da substanciação
proclamada dos inatos direitos humanos (vida, liberdade, igualdade-dignidade)"
(ANDRADE, 2019, p. 140-141). Além de guardar atributos de uma teoria da
linguagem a partir de princípios autocríticos que interrogam o saber solipsista
com a abertura hermenêutica de "igual possibilidade interpretativa (isomenia)" a
todos. (ANDRADE, 2019, p. 141). Principiologicamente, na teoria
Neoinstitucionalista, o processo institucionaliza-se por seus referentes lógico-
jurídicos biunívocos: ampla defesa-liberdade, isonomia-dignidade e
contraditório-vida. A dogmática jurídica, ao tratar sobre estes princípios, os
atribui conceitos amplos e interpretáveis apenas pela autoridade, como o
contraditório como garantia de influência e não surpresa, direito à bilateralidade
de audiência, paridade de armas, ou à um mero direito de dizer e contradizer
(CATTONI, 2013, p. 140); ou da ampla defesa, retoricamente suprimida a
pretexto de uma suposta celeridade ou efetividade procedimental pela
sumarização da cognitio (LEAL, 2018, p. 156). Por fim, fala-se em isonomia
como tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida
de suas desigualdades; omite-se, porém, a natureza tautológica (LEAL, 2018, p.
155) deste conceito na Política aristotélica, cuja perversa teleologia é justificar a
sujeição dogmática do homem ao poder soberano, visto sua relação de
desigualdade.
Tratando-se de um direito concretizador do estado democrático de
direito, os princípios se tratam de referentes lógico-jurídicos. O contraditório
deve traduzir, em seus conteúdos “a dialogicidade necessária entre interlocutores
(partes) que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até
mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silêncio), embora tendo direito-
garantia de se manifestarem” (LEAL, 2018, p.155). O contraditório, portanto,
assegura - não sendo assegurado pela autoridade jurisdicional, como querem os
garantistas - a liberdade da parte de contradizer e resistir aos pleitos e
reivindicações da outra parte, em um falar processualizado
(procedimentalizado), limitado pelo tempo finito (prazo) previsto pela norma. A
crescente tentativa de suprimi-lo, de arbitrariamente impor às partes o silêncio, é
uma máscara da supressão do contraditório, característica dos sistemas
inquisitoriais de processo, onde a liberdade de dizer e não dizer seriam meras
concessões da autoridade às partes. (LEAL, 2018, p. 155). O instituto da
isonomia, por sua vez, tratando-se de importante referente lógico-jurídico
constitucionalizado, é indispensável ao procedimento em contraditório.
Fazzalari, ao propor sua teoria do procedimento, embora notável seu mérito em
iniciar os contornos de uma processualidade democrática, inobserva a isonomia
como necessária à legitimidade decisória, concebendo, como resultado, uma
jurisdição exercida por um Estado que se encontra acima das partes
(LEAL,2008, p. 125). Se a jurisdição é exercida como ato de poder, e não
função do estado-juíz, não há o que se falar em isonomia, quiçá Estado
Democrático de Direito (LEAL, 2018, p. 327). O dizer e contradizer, se pautados
pela isonomia, não podemse opera, pela distinção jurisdicional do
economicamente igual ou desigual (LEAL,2018, p. 156).
Por fim, sustenta-se que a ampla defesa é instituto jurídico coextenso aos
institutos da isonomia e contraditório, onde a amplitude da defesa, ou seja, o
esgotamento da via procedimental de contradizer o fato alegado, realizar-se-á
nos limites temporais do procedimento em contraditório (LEAL, 2018, p. 156).
Ampla defesa, porém, não implica em infinitude do direito de defesa, que deverá
ser normativamente regido pelos institutos da preclusão máxima e da coisa
julgada.
Do paradigma do Estado Democrático de Direito, resulta que a isonomia,
a ampla defesa e o contraditório não mais podem ser vistos como princípios
meramente informativos do processo, mas como seus princípios institutivos,
enquanto que, na qualidade de normas jurídicas, tornam-se indissociáveis dos
próprios contornos conceituais do Processo, o qual passa a ser entendido como
instituição constitucional. (LEAL, 2002, p. 19).