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DA PRISÃO PREVENTIVA
UMUARAMA - PR
2008
DELMAR MARINO HOFFMANN
DA PRISÃO PREVENTIVA
UMUARAMA - PR
2008
TERMO DE APROVAÇÃO
PREVENTIVA
Trabalho de conclusão aprovado como requisito para obtenção de Grau de Mestre pela
__________________________________________________
Dr. José Laurindo de Souza Netto
___________________________________________________
Dr. Gilson Bonato
_____________________________________________________
Dr. Fábio Caldas de Araújo
DEDICATÓRIA
RESUMO
ABSTRACT
The dissertative research aims to study the pretrial detention., liberty institute action
disfranchisement, in the view of the citizen defense, according to the constitutional order in
legality, in the way to reserve the liberty restriction to cases really necessary. Using the
constitutions principle application that operates at the favour of the liberty, and that in the
same way, presents themselves as allowed to the processual detention, is proceed a
guardianship caution through the penal process, as the object of the study presents, or may
present, juridical sole character of caution. To better understand the preventive arrestment is
exposed several modus of caution arrestments foreseen in the brazilian penal process, as
written: snapshot (flagrant) arrestment, arrestment through enunciation, arrestment due penal
sentence able to recourse and temporary arrestment. The preventive arrestment is discussed
in its own fundaments to the public order guarantee, economical order, criminal instruction
convenience and penal law application, as well as the late innovation represented by the
preventive detetion foreseen in the Law 11.340/2006 - Law Maria da Penha. Also are under
the study some controversy questions that are around on the preventive arrestment, which aim
is to present alternatives to extreme dimensions, allways in favour of the penal process object,
giving so the guarantee to the plane process fulfillment.
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 10
Direito ........................................................................................................................... 16
BRASILEIRO ...................................................................................................................... 88
4.1 Conceito de Prisão ........................................................................................................... 88
5.5.1.2 Ordem pública em face do clamor público causado pelo fato criminoso ........... 139
5.5.2 Prisão preventiva decretada para a garantia da ordem econômica ...................... 146
Humanos......................................................................................................................... 199
CONCLUSÃO...................................................................................................................... 210
INTRODUÇÃO
juízes e de revogação de prisão preventiva por Tribunais Superiores, sem que qualquer fato
novo ocorra no processo, o que já bastaria para justificar a escolha do tema, entretanto, tal
escolha resultou de experiência pessoal, não como operador do Direito, mas do sentimento de
genéricos e abstratos1, em casos que se multiplicam, mas que, quando enfrentados sob a ótica
de operador do Direito, não levam a reflexão profunda e intensa sendo, muitas vezes, tratadas
de forma displicente, afinal, o que significa mais uma noite na cadeia para quem cometeu um
1
Nos Autos nº 165/99, de ação penal da 1ª Vara Criminal da Comarca de Toledo, Dércio Fernandes Hoffmann,
teve a prisão preventiva decretada nos seguintes termos: “[...] 3. A Autoridade Policial, no relatório de conclusão
do inquérito, representou pela prisão preventiva do réu, para garantia de ordem pública, o que foi secundado pelo
parecer ministerial em fls. 119-IP. Imputa-se ao réu a prática de homicídio qualificado em concurso com
tentativa de homicídio simples, o primeiro classificado como crime hediondo. A materialidade deletiva encontra-
se demonstrada através de laudo de necropsia de fls. 49 e verso. Há indícios suficientes de que o réu tenha
praticado o fato delituoso descrito na denuncia, conforme se verifica dos depoimentos prestados perante a
autoridade policial. No que diz respeito aos requisitos intrínsecos relativos a necessidade da custódia cautelar, a
medida se impõe para conveniência da instrução criminal e garantia da ordem pública. Pois, pelo que se verifica
das provas apuradas, o réu possui fortes vínculos com outro País, a Bolívia, onde é proprietário de terras, o que
traz fundadas suspeitas que pesando sobre o mesmo tão grave acusação poderá evadir-se do distrito da culpa para
outro País, frustrando-se, assim, a instrução criminal e conseqüente aplicação da Lei Penal. E, ainda, a natureza
do crime praticado contra uma jovem trabalhadora e honesta, conforme apurado no inquérito, por si só gera
clamor público numa cidade como Toledo, indicando presente o pericullum in libertatis, tornando-se aquela
pressuposto ensejador da segregação provisória do acusado. Quando de acordo com a jurisprudência: “A prisão
preventiva tem como um de seus pressupostos a ordem pública, ou seja a preservação da sociedade contra
eventual repetição do delito pelo mesmo agente. Também quando o bem jurídico é afetado por conduta que
ocasione impacto social, por sua extensão ou outra circunstância relevante. Constitui resposta à vilania do
comportamento do agente. No caso em concreto, ademais, realçada a necessidade decorrente da fuga de
Pacientes. (STJ, 6ª Turma. Rel. Min. Vicente Cernichiaro, DJU 02.08.93, p. 14272) – in Jurisprudência Criminal
do STF e do STJ, Juruá, 1994, p. 151. (grifo nosso). Ante o exposto, acolhendo o requerimento do Dr. Promotor
de Justiça, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão preventiva de
DFH...”
11
delito?
contexto da Teoria Crítica do Direito, que permite conduzir a pesquisa através de união
aplicar o direito ao caso concreto, busca-se não apenas os motivos e as intenções do legislador
texto, operando o direito como o lócus de refúgio das reivindicações sociais, o lugar da
consolidação das conquistas dos fracos, oprimidos e socialmente excluídos de todo tipo3, que
detrimento do princípio da presunção de inocência, razão pela qual deve ser tratada como
medida realmente excepcional e não apenas como forma de satisfação de alguns poucos
interessados, como meio de combate à criminalidade, ou, então, para representar falsa
operatividade do Poder Judiciário, que decreta a prisão preventiva de forma rápida, mas que,
para justificar rompantes eleitoreiros de políticos que buscam, num discurso do Direito Penal
lato.
2
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rei, 2003.
p. 13.
3
id.
4
RAMOS, João Gualberto. A inconstitucionalidade do direito penal do terror. Curitiba: Juruá, 1991.
12
drástica, reservada a casos extremos, pois contraria o direito mais sagrado do cidadão, a
liberdade. Qualquer erro em relação à decretação destas medidas pode ter seqüelas
não mais ser encarcerado; mas as pessoas, não. Para as pessoas ele é sempre encarcerado,
penal não como forma de dominação, de libertação, libertação que não significa liberdade
5
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. São Paulo: Conan,
1995. p. 75.
13
contradição), surge a prisão preventiva que uma vez decretada pela autoridade judicial, pode
constitucional.
Senado com a finalidade de aprovar a sua indicação para a presidência do Conselho Federal
de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, tem concedido a ordem de Habeas Corpus em cerca
de sessenta por cento dos recursos apreciados contra prisão preventiva, o que demonstra que
algo está errado, chamando os juízes à responsabilidade pelas prisões mal feitas.
6
Categoria é, pois, o conceito, a representação intelectual do objeto, enquanto integrado na dialética do
conhecimento que une o sujeito com seu objeto gnósico. COELHO, Luis Fernando. Teoria crítica do direito. 3.
ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 47.
7
CONSULTOR JURIDICO. Direção da Justiça: Gilmar Mendes toma posse da presidência do CNJ.
Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/64955>. Acesso em: 01 abr. 2008.
14
corroborar ao mesmo tempo, uma validade e observância complexa, mas objetiva, que espelhe
a regra superior vinculante ao Poder Público. Ocorre que em relação ao valor normativo desta
própria Constituição, a hierarquia que deveria ser pressuposto irretocável, não é ponderada.
ou seja, como condutora do sistema judicial, faz com que a vislumbremos como algo
inalcançável, a serviço de todos, dos iguais, só que numa sociedade capitalista, alguns são
judiciário aos poderes econômico e político, levando a situação em que os conceitos de Estado
8
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006, p. 711.
15
de Direito e democracia são invocados como forma de legitimar o poder dominante9, que vem
"comuns”. As leis no mais das vezes, inclusive a lei penal e as medidas judiciais fundadas
vontades de uma classe social mais aquinhoada em detrimento da classe dos que nada tem10,
sendo que os primeiros, por sua vez, não sobrevivem sem seus representantes no estamento do
José Laurindo de Souza Netto observa que o que se verifica é que o sistema
criminal dramaticamente vai buscar legitimidade sobretudo nos pobres, fazendo com que o
9
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social. Barueri: Manole, 2002, p.
27.
10
COELHO, Luis Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003,
p. 547.
11
SOUZA NETTO, José Laurindo de. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 16.
12
DALABRIDA, Sidnei Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2005,
p. 19/20.
16
Penal, que prevê um direito penal mínimo com respeito aos Direitos Fundamentais e
quer pela proposta de J.J. Gomes Canotilho15 que analisa os Direitos Fundamentais como uma
categoria dogmática, nos é permitido vislumbrar um processo penal justo como requer um
Estado Democrático de Direito, reservando qualquer das formas de prisão processual como
Direito
que a interpretação é a sombra que segue o corpo. Da mesma maneira que nenhum corpo
nem sempre está disposto ou incluído nas leis, ou seja, a hermenêutica busca efetivar os
adequação e a unidade da Constituição. É tarefa complexa e não deve ser exercida de forma
"mecânica" e descontextualizada, sob pena de aprofundar com este julgamento (latu sensu)
13
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006.
14
Ibid, p. 317/318.
15
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 1213.
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 532.
17
as questões pelo uso "nu e cru" da ressalva legal, punidora, restritiva, aprisionadora, etc.
responsável dos egressos dos cursos jurídicos e operadores do Direito em geral (advogados,
excludente,etc.
denominar de "Estado Providência" não deu conta de todos os papéis que lhe foram
17
STRECK, Lênio Luiz, Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002.
18
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 115.
19
STRECK, op. cit., p. 38.
18
Segundo Luigi Ferrajoli24, tanto no governo per leges como no governo per
20
BINENBOJN, Gustavo. A nova jurisdição constitucional: legitimidade democrática e instrumentos de
realização. 2. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 246.
21
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 231.
22
Ibid., p. 99.
23
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006, p. 797.
24
Ibid., p. 789.
19
contraponto ao “governo dos homens”, segundo orientação de Norberto Bobbio o governo per
leges mediante leis gerais e abstratas e o governo sub leges submetido às leis, o “Estado de
O poder judicial de apurar e punir os crimes e, por certo, sub lege tanto
quanto o poder legislativo de defini-los é exercitado per leges; e o poder
legislativo é exercitado per leges enquanto, por seu turno, está sub leges,
isto é, está prescrita pela lei constitucional a reserva geral e abstrata em
matéria penal. 25
Luigi Ferrajoli26 explica que o poder sub lege, pode ser concebido em dois
sentidos, no sentido formal ou substancial. No sentido formal, o poder deve ser conferido pela
lei, e exercido na forma e de acordo com os procedimentos por ela previstos, sendo
enquanto no sentido substancial, o poder é limitado pela lei, característica dos Estados
formais e principalmente substanciais ao poder, sendo que neste segundo sentido o termo
25
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2006, p. 789.
26
Ibid., p. 790.
20
fundamentais dos cidadãos, estabelecendo “quem” pode e “como” se deve decidir; “o que”
se deve e “o que não” se deve decidir28, o que pode ser verificado pelas condições formais e
O Estado de Direito, não pode ser concebido somente no seu sentido formal,
da atividade estatal, certos valores, direitos e liberdades fundamentais, que infere numa
poder, mas de legitimação do poder estatal em função da ordem constitucional, que pode ser
27
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2006, p. 790.
28
Ibid., p. 791.
29
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 70.
30
Id.
21
pelo modelo proposto pela Constituição Federal que consagra o Estado Democrático de
neo-liberal-individualista-normativista?33
31
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 71.
32
Ibid., p. 74.
33
STRECK, Lenio Luiz. A crise da hermenêutica e a hermenêutica da crise: a necessidade de uma nova crítica
do direito (NCD). In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 110.
22
como um limitador das prisões processuais, o uso do termo – Direitos Fundamentais – embora
a profusão de termos (direitos humanos, direitos dos homens, direitos públicos subjetivos,
Constitucional que se refere aos Direitos e Garantias Fundamentais, termo usado também pela
faz uma distinção entre a definição de direitos fundamentais – termo aplicado para os direitos
humanos locução que guarda relação com os documentos de ordem internacional, portanto
positivados, que reconhecem os direitos humanos, sem porém estarem vinculados a qualquer
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 33.
35
Ibid., p. 34.
36
Ibid., p. 35
37
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 387.
23
Fundamentais, invocamos de forma objetiva a definição trazida à tona por Marcelo Campos
Galuppo38, que através da Teoria Discursiva do Direito, busca superar a incongruência entre
uma definição denotativa e conotativa, ao afirmar que Direitos Fundamentais são os direitos
que os cidadãos precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento
histórico, se quiserem que o direito por eles produzidos seja legítimo, ou seja, democrático39.
uns dos outros, e não que o Estado precisa lhes atribuir, representa a essência do Estado
Democrático de Direito, já que nesta não há uma regra pronta e acabada para a legitimidade
das normas, não sendo a democracia um estado, mas um processo que ocorre pela
38
GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.).
Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213/238.
39
Ibid., p. 236.
40
Ibid., p. 237.
24
Por sua vez, José Alfredo de Oliveira Baracho, sintetiza o modelo garantista
que propõe uma definição teórica, puramente formal ou estrutural dos direitos fundamentais.
J.J. Gomes Canotilho, faz uma análise sob uma ótica dogmática no sentido
41
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006, p. 870.
42
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Jurisdição constitucional da liberdade. In: SAMPAIO, José Adércio
Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 33.
43
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 1214.
25
formal e material, sendo que no primeiro sentido pode ser entendido como aquelas posições
jurídicas das pessoas – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão
fundamentais44, já no sentido formal, são os direitos não catalogados, mas que pela sua
Uma análise histórica da evolução dos Direitos Fundamentais, que pode ser
confundida com a história da própria limitação do poder estatal45, está inevitavelmente ligada
a uma análise das diversas dimensões (usando o termo sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet) de
marcada pela afirmação dos direitos de defesa frente ao Estado, portanto, direitos de cunho
negativo, uma vez que visam uma abstenção do Estado, assumindo importância os direitos à
vida, à liberdade (complementados posteriormente por uma variada gama de liberdades como
igualdade perante a lei (igualdade formal e algumas garantias processuais como devido
processo legal, habeas corpus, direito de petição). Chamados de direitos civis e políticos que
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 95.
45
Ibid., p. 43.
46
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 26.
47
SARLET, ob. cit., p. 56.
26
que afirmação formal de liberdade e igualdade não resultavam em seu efetivo gozo, marcado
pela dimensão positiva, a segunda dimensão dos direitos fundamentais, são entendidos numa
perspectiva material, onde a liberdade, por exemplo, é exercida por intermédio do Estado,
conferindo aos indivíduos o direito a prestações sociais como assistência social, saúde,
sendo considerados uma resposta ao fenômeno denominado por Perez Luño como “poluição
bancos de dados pessoais, meios de comunicação, direito de morrer com dignidade, garantia
48
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 57.
49
Ibid., p. 59.
50
Id.
27
fase de institucionalização do Estado Social51. Dimensão que seria composta pelos direitos à
democracia, à informação e ao pluralismo. , direitos que para a sua consagração, exigem para
objeto de discussão, dimensões estas que advirão das novas relações entre as pessoas e entre
os povos.
Estado Democrático de Direito, tendo como fonte no plano nacional o texto Constitucional
garantias fundamentais tem aplicação imediata53, explica Ingo Wolfgang Sarlet54, que embora
a localização no texto, às várias formas de interpretação da Lei Maior, levam à conclusão que
o comando se aplica a todos direitos fundamentais, mesmo que situadas em outras partes da
Constituição, a exemplo dos Direitos Sociais, o que significa, de acordo com afirmação de
Flávia Piovesan uma imposição aos órgãos estatais a tarefa de maximizar a eficácia dos
51
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 60.
52
Ibid., p. 61.
53
BRASIL. Constituição federal. Art. 5º. 1§.
54
SARLET, ob. cit., p. 275.
28
direitos fundamentais55, maximização que deve ganhar maior relevância quando se tratar dos
direitos fundamentais de defesa, não apenas autorizando, mas impondo aos juizes e tribunais
que apliquem as normas aos casos concretos, viabilizando, de tal sorte, o pleno exercício
destes direitos.56
normas pré-constitucionais.
eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais, o que se daria pela eficácia irradiante dos
direitos fundamentais:
Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais
penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a interpretação
das normas legais e atuando como impulso e diretrizes para o legislador, a
administração e o judiciário. A eficácia irradiante, nesse sentido, enseja a
“humanização” da ordem jurídica, ao exigir que todas as normas sejam, no
momento de aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas
lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e
da justiça social, impressas no tecido constitucional.58
55
PIOVEZAN. Flavia. In : RPGESP nº 37 (1992. p. 73). apud SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos
fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 282.
56
SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 296.
57
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 1142.
58
SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In:
SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey. 2003, p. 279.
29
vários instrumentos postos à disposição dos cidadãos, como forma de torná-los efetivos e
eficazes.
O Direito Processual Constitucional, por sua vez, poder ser analisado sob
dois enfoques:
59
DANTAS, Ivo. Jurisdição constitucional e a promoção dos direitos sociais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite
(Coord). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 436.
60
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 939.
61
DANTAS, op. cit., p. 437.
30
somente é permito que todos julgadores, como toma caráter de imposição, o respeito à
Constituição, até porque todas as autoridades do Poder Judiciário juram cumprir e fazer
cumprir a Constituição.63
62
DANTAS, Ivo. Jurisdição constitucional e a promoção dos direitos sociais. In: SAMPAIO, José Adércio
Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 437.
63
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: Editoria Revista
dos Tribunais. 2001, p. 13.
64
DANTAS, loc. cit.
31
a, textualmente, somente depois dos direito relativos à vida. Do mesmo modo também pode
65
CRETELA JR, José. Elementos de direito constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 204.
33
desdobrando-se em várias vertentes a serem estudadas, que podem ser classificadas em cinco
grandes grupos:
legítima.
66
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.
238.
67
“Contudo a enumeração das liberdades públicas feita pela Constituição é meramente exemplificativa, pois não
exclui outros direitos e garantias (art. 5º LXXVIII, § 2º). A interpretação de alcance e conteúdo de tias direitos
fica sujeira aos princípios da hermenêutica de modo geral, mas com alguns particularismos.” FERREIRA, Pinto.
Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 61.
68
SILVA, loc. cit., p. 235.
34
José Afonso da Silva propõe novo conceito, que diz que liberdade consiste
pessoal72.
Schaefer Martins: “qual seja, a de ir e vir, de livre escolha para deslocamentos ou paradas,
69
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 99.
70
Assim precisamente, RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Lisboa, 1993, p. 187; Political Liberalism, p..
294. Cf., também, ZIPPELIUS. Allgemeine Staatslebre, cit. 331 ss. apud CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000, p. 99.
71
CANOTILHO, op. cit., p. 99.
72
SILVA, Jose Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 263.
35
exercício de atividade ou ócio, enfim, tudo quanto fique a critério do ser humano, sem a
artigo 5º da Constituição Federal, já que se trata de liberdade que decorre da própria natureza
humana74.
impedimento à locomoção da pessoa. Por isto, é correta a definição que diz que é a
possibilidade jurídica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhoras de sua própria
Estado, apresenta a visão de liberdade dos modernos e dos antigos, imortalizadas nas palavras
livres quando tinham igual participação nas tomadas de decisões sobre os negócios públicos,
mas que os modernos, nós, só nos consideramos livres quando temos a autonomia da conduta
individual, ou seja, quando somos os senhores – numa colocação vulgar, mas expressiva – do
nosso nariz.”76
73
MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro.
Curitiba: Juruá, 2005, p. 43.
74
“Posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele não renuncia por isso suas condições de
liberdade, nem os meios racionais de satisfazer a suas necessidades ou gozos. Não se obriga ou reduz à vida
vegetativa, não tem raízes, nem se prende à terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo seus bens é
um respeito devido ao direito de propriedade.” BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e analise da
constituição do império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388 apud
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 112.
75
Em sentido semelhante, BURDEAU, Georges. Les libertes publiques. p. 111 apud SILVA, Jose Afonso da.
Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 240.
76
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A cultura dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio
Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 247.
36
Destas definições, optamos pela que acentua que o direito de liberdade não é
inciso LXI, do artigo 5º, as exceções ao estado de liberdade, representadas pela possibilidade
ou, ainda, nos casos de prisões por crimes ou transgressões militares, devidamente previstos
em lei.
A importância da lei que restringe o direito à liberdade pode ser medida pela
afirmação de Pinto Ferreira, que assegura que no direito constitucional comparado, na lei
constitucionalidade78.
77
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 113.
78
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v.1, p. 61-62.
37
mesmo, de quaisquer das demais modalidades de prisões processuais, pela ausência de uma
decisão com trânsito em julgado, José Laurindo de Souza Netto79, observa que, o princípio
não é atingido em razão de que a prisão cautelar, pois, fundado no fumus bonis iuris e
periculun in mora.
por Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho ao tratar sobre a diferença entre a
79
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 161.
80
Ibid., 2005, p. 71.
81
“Pode-se falar do principio da presunção de inocência desde a Roma Antiga, com a expressão innocens
praesumitur cujus nocentia non probatur; vindo este principio, porém, a aparecer efetivamente, mais tarde,
como principio do in dúbio pro reo e do favor rei. SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e
princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 155.
38
para ser afastada, decisão condenatória, fundamentada, prolatada em processo que obedeceu a
todos os princípios informadores do processo penal, ou, pelo devido processo legal,
constitucional brasileiro em 1988. Está expresso no inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição
Federal: LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória83. Representa inovação no Direito pátrio, já que não havia sido
previsão legal84.
82
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas,
2002, p. 385.
83
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
84
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 156.
85
Ibid., p. 157.
39
autor:
86
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 343.
87
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 72.
40
unificar e pacificar posição sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº
9, que dispõe claramente que as espécies de prisão provisória previstas no Código de Processo
inocência, deve ser aplicado como regra de distribuição de ônus processuais, em todas as
medidas de urgência, enquanto Afrânio Silva Jardim, citado por Luiz Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho91, afirma que agora, a expressa presunção de inocência faz com que o
que a presunção de inocência não é maculada pelas prisões cautelares, elas não podem ser
88
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 72.
89
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 09.
90
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 133.
91
CARVALHO, op. cit., p. 75-76.
41
processuais, mas merece uma observação mais aprofundada, a ser feita no decorrer do
presente estudo, com a análise de cada espécie de prisão, enfocando que a regra é quebrada
ordem econômica, para execução de medidas protetivas de urgência prevista na Lei Maria da
conforme HC 79.817:
92
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 242.
42
deferido.93
ordenamento infraconstitucional pela incorporação dos tratados, em certos casos e, pela forma
93
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. HC 80830/RJ - Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento 05 mar.
2002 – 2ª Turma. Diário da Justiça, p. 142, 28 jun. 2002.
94
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. HC 81323/RS - Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento 30
out. 2001 – 2ª Turma. Diário da Justiça, p. 31, 01 mar. 2002.
43
Art. 14.
e Políticos, ocorre à medida que muitas prisões preventivas são acompanhadas de ampla
publicidade, podendo ser considerada como turbação à ordem pública, causada pela
95
Declaração Universal dos Diretos Humanos: aprovada pelas Assembléia Geral das Nações Unidas em
10.12.1948. In: RANGEL, Vicente Marotta (Org.). Direito e relações internacionais. 6. ed. rev. e atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 647.
96
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Adotado pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em
16.12.1966. Entrou em vigor a 23.03.1976, em conformidade com o artigo 49 do mesmo Pacto, após haver a
Tcheco-Eslováquia (35º Estado) depositado seu instrumento de ratificação a 23.12.1975. o Brasil ratificou o
Tratado, tendo-o promulgado pelo Decreto 592, de 06.12.1992 (DO de 07 do mesmo e ano). Aprovação do
Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991. In: RANGEL, Vicente Marotta (Org.).
Direito e relações internacionais. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 687-688.
44
divulgação do fato, posteriormente usado como fundamento da prisão por garantia da ordem
de São José de Costa Rica, igualmente trata das garantias judiciais do cidadão. O artigo 8º
§2º. Toda a pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa [...].97
implique em que o acusado não seja considerado culpado antes do trânsito em julgado da
sentença, não implica em proibição irrestrita das prisões cautelares, desde que estejam
97
Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Aprovada na Conferencia de São Jose de Costa Rica em
22.11.1969. o Brasil aderiu 25.09.1992 (Decreto de Promulgação 678, de 06 de novembro do mesmo ano).
RANGEL, Vicente Marotta (Org.). Direito e relações internacionais. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 708.
45
domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que
98
MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro.
Curitiba: Juruá. 2005, p. 38-39.
99
DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. A dignidade da pessoa humana
e o tratamento dispensado aos acusados no processo penal. Revista dos Tribunais, a. 94, v. 835, p. 444, maio
2005.
46
iniciativa101.
100
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 225-226.
101
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, Artigo 1º.
102
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 16.
103
“República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de
expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades
fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia econômica,
social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.” PORTUGAL. Constituição da República
Portuguesa. Disponível em: <http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
constituicao_p01.htm>. Acesso em: 20 jan. 2005.
47
Processual Penal fica evidenciada nas palavras da Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho à medida que fundamenta a volta do sistema acusatório com a afirmação do acusado
[...]
Mas a evolução não parou por aí. Não bastava reconhecer ao réu o direito à
dignidade se não lhe dotasse de mecanismos processuais ensejadores do
exercício eficaz de defesa. O sistema acusatório, conforme era concebido no
século XVIII, ainda não contemplava o acusado como titular de direitos
processuais, e sem essa concepção dificilmente poderia ele se opor ao
arbítrio ainda remanescente. Somente no século XIX, a partir da obras de
Wach e, principalmente Bülow, é que se inicia a teorização da concepção
jurídica em que o acusado, tanto quanto o autor da ação, passa a ser
reconhecido como sujeito de direitos, deveres, faculdades e ônus
processuais. A importância desta teorização consiste, em outras palavras,
no reconhecimento de que o acusado deixou definitivamente de ser objeto do
processo para ser sujeito da relação processual, titular de direitos
processuais e apto a exercê-los em igualdade de condições em relação ao
autor da demanda.
[...]
104
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 225.
105
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 7-8.
48
processo legal.
homem como centro da atividade estatal, decorre a aplicação de todos os demais princípios e
representada pela aplicação correta e impositiva do devido processo legal que engloba
processo entende-se o processo judicial em suas várias áreas de atuação como também o
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
eram as leis, ou, mesmo na China antiga, que previa procedimentos mínimos para a
notificação dos acusados, mas principalmente na Lei das XII Tábuas, ao prever os primeiros
esboços de direito processual estabelcendo, por exemplo, a determinação das horas das
audiências e citação dos réus, foi efetivamente positivado na Inglaterra em 1215, no artigo 39
da Carta Magna, fruto de imposição dos senhores feudais ao réu João Sem-Terra, como forma
de limitar a sua autoridade107 que, de forma clara, centralizou o princípio: Art. 39 nenhum
homem livre deve ser tomado, ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou exilado, ou
prejudicado de qualquer maneira, salvo pelo julgamento legal pelos seus semelhantes.
Ninguém será detido para responder por crime capital ou outro crime
infame, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em
se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram
nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém
poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde;
nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha
conta si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo
legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público,
sem justa indenização.108
106
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Devido processo legislativo e controle jurisdicional de
constitucionalidade no Brasil. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 190.
107
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 41.
108
RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 265.
50
definindo-o, de forma precisa, como sendo a garantia positiva de direito natural das pessoas
109
RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 269.
110
Ibid., p. 156.
111
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 52.
51
europeus, integrando o devido processo legal ao rol de garantias na Itália, Portugal, Espanha,
Direitos do Homem.
processuais, como o artigo 159 da Constituição Política do Império do Brasil de 1824, que
previa que nas Causas crimes, a inquirição das Testemunhas e de todos os demais actos do
Processo, depois da pronuncia, serão públicos desde já113, com avanço significativo na
Constituição dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que teve
como principal idealizador Rui Barbosa, influenciado pela Bill of Rigths americana,
consagrou seção específica para a declaração de direitos, entre eles, regras processuais quanto
obrigatoriedade da liberdade sob fiança nos casos previstos em lei e nos parágrafos 15 e 16 do
artigo 72; regras basilares do devido processo legal, consistentes no princípio do juiz natural e
Art. 122.[...]
112
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 44.
113
BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil, jurada à 25 de março de 1824. In: SILVA, Helio. As
Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Globo, 1986, p. 23.
114
BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891.
In: SILVA, Helio. As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Globo, 1986, p. 41.
52
1988 é que aconteceu a afirmação do devido processo legal de forma expressa, com nítidas
fato fica mais evidente no artigo 5º, da constituição brasileira, que aborda os direitos e as
garantias fundamentais.
norte-americano. No inciso LIV, do artigo 5º, da Carta de 1988, está expresso: ninguém será
visa a consecução das tutelas dos direitos fundamentais essenciais aos membros da
material ou substancial. São assim entendidas por Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
115
BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, Decretada em 10 de novembro de 1937. In: SILVA,
Helio. As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Globo, 1986, p. 104.
116
TUCCI, Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 17.
53
informativo dos atos dos poderes públicos, sendo, por tanto, princípio jurídico fundamental
Conforme Canotilho119, por sua força de autêntica norma jurídica vincula estreitamente o
jogo a liberdade do cidadão, vale contra a lei quando ela estabelece restrições em
117
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo:
Saraiva, 1990, p. 67.
118
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 1128.
119
Ibid., p. 1131.
54
que, segundo José Cretella Jr.122, o dispositivo que integra a Constituição tem supremacia
sobre toda e qualquer outra norma jurídica – lei ou ato normativo – do sistema jurídico de
prevê a possibilidade de análise pelo judiciário, de atos de quaisquer dos poderes que
humana.
120
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 1142.
121
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 25.
122
CRETELA JUNIOR, Jose. Elementos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 100.
123
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 260.
55
encontra por aqui, defensores. É o caso de Uadi Lammêgo Bulos125, que vê a importância do
devido processo legal na proteção dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, como um
administrativo, seja no direito civil, seja no direito comercial, seja no direito tributário e, mais
especificamente, seja no campo do direito penal, no qual atua como inesgotável manancial de
124
RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano. São Paulo. Revista dos
Tribunais, 2006, p. 171-175.
125
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
238.
56
a idéia de devido processo legal substancial com a análise da razoabilidade da norma, mas,
deixa clara a posição de interpretar o devido processo legal formal, conforme relato do
126
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
240.
127
SÃO PAULO. RE 345845 AgR / SP - Relator(a): Min. Carlos Velloso. Publicação: DJ -11-10-2002 PP-
00043 EMENT VOL-02086-04 PP-00764. Julgamento: 17/09/2002 - Segunda Turma.
57
seu sentido processual, com raízes no sistema norte americano, de acordo com Uadi
128
ROSA, Antonio Jose Miguel Feu. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 171.
129
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 41.
58
justo, com a possibilidade efetiva de ter acesso à justiça, com direito à ampla defesa e ao
contraditório.
revela numa igualdade relativa, conseqüente da relação das diferentes partes de um todo,
inicialmente usado no campo do Direito Administrativo, mas dada a sua importância, foi,
130
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 40.
131
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 63.
132
D’URSO, Flávia. Princípio constitucional da proporcionalidade no processo penal. São Paulo: Atlas,
2007, p. 50.
59
Constitucional, já que atua na esfera dos direitos fundamentais, servindo como instrumento de
133
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 64.
134
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 269.
60
processo penal brasileiro, medidas intermediárias entre a liberdade e a prisão, previstas nos
códigos processuais penais modernos, reservando a prisão como última alternativa, aplicada
135
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 65-66.
136
STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de direitos fundamentais e principio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 165.
61
pode ser medida pela sua aplicação no Direito Alemão, que, por exemplo, ao restringir o
princípio da culpa (Schuldprinzip), ao exigir que haja correspondência entre a culpa e o grau
de ofensa do crime, como medida da pena aplicada ou aplicável138, caso em que o princípio
adequada:
seja forma de obstar a adoção de outras medidas que não a prisão preventiva, existem
alternativas, já que é possível defender a possibilidade dos juízes aplicarem medidas outras
137
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 77.
138
SAMPAIO, José Adércio Leite. Retorno às tradições: a razoabilidade como parâmetro constitucional.. In:
SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 78.
139
ALEMANHA, Corte Constitucional federal. BVerf|GE 17,108. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.).
Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 79.
140
SOUZA NETTO, op. cit., p. 77.
62
proporcionalidade141, porém, a distinção de acordo com José Laurindo de Souza Netto142 pode
ser notada no sentido que a razoabilidade protege o cidadão contra os excessos muitas vezes
praticados pelo Estado, e serve como meio de defesa de dos direitos e das liberdades
cidadãos.
141
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 368.
142
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p . 65.
143
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e principio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1997. p. 25-26. Apud STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de
direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 186.
63
144
STEINMETZ, Wilson Antonio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 186-187.
145
Ibid., p. 188.
64
fundamentais contra condutas arbitrárias das várias esferas do poder público146, e sua
de princípio constitucional.
146
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 369.
147
DELMATO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 282, apud PENTEADO, Jaques de Camargo. Tempo da prisão: breves apontamentos.
Revista dos Tribunais, a. 92, v. 814, p. 447, ago. 2003.
148
BRASIL. Constituição (1988). Constituição federal interpretada pelo STF. Antonio Joaquim Ferreira
Custódio (Org.). 8. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 21.
65
estabelecidos, e, não exercida a faculdade processual dentro dos limites temporais previstos,
terá o direito de defesa precluso, enquanto os prazos processuais concedidos ao Estado, são,
via de regra, dilatados, sendo a razoabilidade um dos fundamentos invocados, quando esta
que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
excepcional, o presente trabalho vai se ater à fundamentação da decisão para decretar a prisão
conformidade com as disposições do inciso LXI do art. 5°, da Carta Constitucional, embora o
preventiva ou temporária:
149
SAMPAIO, José Adércio Leite. Retorno às tradições: a razoabilidade como parâmetro constitucional.. In:
SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.) Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte:
Del Rey, 2003, p. 79.
150
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p.
861.
66
cabível, fundada no fumus bonis iuris (prova da existência do crime e indícios suficientes de
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal),
Direito que não admite que os atos do poder público sejam expedidos sem que sejam
151
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 79920. 2ª Turma. Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 11
abr. 2000. Diário da Justiça, p. 77, 01 jun. 2001.
152
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo:
Atlas, 2002, p. 1294.
67
confirmou regra já alcançada pela cláusula do devido processo legal substancial, obrigando o
segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por
que julgo procedente o pedido. Esta decisão é nula por que lhe falta fundamentação153.
153
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 176.
154
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 651.
68
garantia da motivação:
155
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 112.
156
NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. 25. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 224-225.
157
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 177.
69
fundamentação:
[...]
deve ser fundamentada, quer seja pela regra do inciso LXI, do art. 5°, quer seja do inciso IX,
158
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.,
2000, p. 120.
159
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 357-359.
70
do art. 93, da Constituição Federal, regras que não necessitam de interpretação substantiva,
bastando-lhe apenas a formal ou a processual, ou, então, a disposição do artigo 315 do Código
liberdade, sob pena da nulidade da decisão que decreta a segregação cautelar160. A nulidade
160
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 356-365.
161
Ibid., p.359.
71
penal, uma vez que a doutrina se baseia integralmente na doutrina do processo civil, sendo
esta insegura e incorreta, o outro ponto é que a doutrina brasileira do processo penal, não de
162
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 79.
72
Almeida Júnior, os primeiros traços sobre as medidas de caráter cautelar no Processo Penal
A prisão preventiva não é uma pena, porque a pena não pode ser imposta
sem certeza do delito e de quem seja o delinqüente, isto é, sem uma decisão
final, que produza firmeza do juízo. Por isso, no processo criminal há actos
decisórios de prevenção, de acusação e de julgamento.164
163
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, 38.
164
ALMEIDA JUNIOR, João de Almeida. O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1901,
v. 1. p. 338, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 370.
73
pode ser identificado na obra de José Frederico Marques, datada de 1965, que, pela primeira
dedica o capítulo XXVI, do volume IV, ao estudo do Processo Penal Cautelar, denominando
o parágrafo 156 da obra, de Teoria Geral das Medidas Cautelares165, afirmando que elas
processo:
resultado jurídico, pois pode significar a antecipação da pena, o que é totalmente contrário aos
165
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 31-
37.
166
DENTI, Vittorio. Sul concetto di funcione cautelare. Studi Giuridici. In: Memória de Pietro Capiessoni,
1948, p. 24, apud MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller,
1997, p. 31.
74
João Gualberto167, todavia, no estudo sobre o tema, afirma que a tutela cautelar é informada
interessando ao processo penal somente a situação de perigo concreto, assim definido por
167
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 86-95.
168
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1992. p. 17-21 e 75-79, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 86.
75
evidente que o juízo deve ser feito pelo julgador, provindo da experiência
comum e válida para todos.169
cautelar171. Além disto, também é preciso observar que a sumariedade não significa a mera
redução de prazos ou, então, a simplificação dos termos, ou, ainda, a adoção da oralidade,
atenuação efetiva ou postergação do direito de defesa por parte do requerido. Essa operação
169
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 10. ed. rev. por Fernando Fragoso.
Rio de Janeiro, 1986. p. 173-174, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo
penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 86-87.
170
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 88.
171
“Haverá procedimentos sumários outros que, nem por isso, tornam-se cautelares, como é o caso do mandado
de segurança, exemplo este também fornecido por Luiz Guilherme Marinoni”. RAMOS, João Gualberto Garcez.
A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 88.
172
RAMOS, op. cit., p. 88.
76
cognição no plano vertical quanto no plano horizontal. Luiz Guilherme Marinoni explica que
a cognição pode ser referida a dois planos distintos: horizontal, que diz
respeito à amplitude de conhecimento do juiz; e, vertical, pertinente à
profundidade da cognição do magistrado acerca da afirmação dos fatos.
173
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1992. p. 21-22, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 89.
174
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 128,
jan./mar. 2003.
77
Frederico Marques ao afirmar que a medida cautelar tem caráter provisório e interino, uma
vez que é de duração limitada: os efeitos da medida cautelar persistem enquanto não emana
que ela deve durar por certo tempo, ou enquanto permanecer o risco à efetividade do processo
e à sua capacitação plena para obtenção de tutela eficiente do direito material177, ou, ainda,
imposição de pena sem o respectivo processo, fato vedado em face ao princípio processo
legal179.
Isto significa dizer que a tutela emanada de procedimento cautelar não é definitiva, já que,
175
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 32.
176
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 90.
177
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 128,
jan./mar. 2003.
178
RAMOS, op. cit., p. 91.
179
FAGGIONI, op. cit., p. 128.
180
Ibid., p. 129.
78
a lide cautelar pode existir sem que a pretensão principal ou ideal de situe
no estado de lide. Embora conexas, pelo vínculo de assessoriedade, tais
pretensões têm objetos diferentes [...]
característica mais importante da tutela cautelar e tida como uma das mais úteis ao processo
cautelar penal,
181
CUNHA, Alcidez Alberto Munhoz. A lide no processo civil. Curitiba: Juruá, 1992. p. 121, apud RAMOS,
João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998,
p. 91.
182
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 93.
79
A assertiva, porém, não pode ser aplicada ao processo penal, uma vez que
há casos em que, embora ocorra a tutela cautelar, o mesmo não acontece com referibilidade.
Nem por isto, contudo, existe a figura da tutela antecipatória, verificando-se um tertus genus,
razão do princípio constitucional da presunção de inocência, que veda que indivíduo seja
processo legal185.
características da tutela cautelar apontada por João Gualberto Garcez Ramos, há que se
processo principal186.
o provimento almejado para a tutela do direito substancial discutido ocorra e opere com
183
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1992, p. 79, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 93.
184
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 94.
185
Id.
186
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 32.
187
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 129,
jan./mar. 2003.
80
de Processo Penal têm como pressupostos, segundo José Frederico Marques188, a existência
processo cautelar, na medida que o ato decisório que determina a providência cautelar deve
eliminar o perigo.189
Marques:
beneficiar191.
tutela cautelar importada do processo civil, consistente no fumus boni iuris, ao processo
cautelar penal, quando se tratar de privação de liberdade. Ele afirma que a aplicação se
188
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 33.
189
Id.
190
Id.
191
Id.
81
O mesmo Aury Celso Lima Lopes Júnior destaca que a confusão vai além
como fundamento e não como requisito das medidas cautelares, e aponta elementos
o fumus delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real,
extraídos dos atos de investigação levados a cabo, e que, por meio de um
raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou
menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e conseqüências
apresentem como responsável, um sujeito concreto.193
o presente trabalho atentará, em cada uma delas, para os respectivos pressupostos, que serão
192
LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento, requisitos e princípios gerais das prisões cautelares.
Revista dos Tribunais, a. 87, n. 748, p. 452, fev. 1998.
193
LOPES JUNIOR, loc. cit..
194
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 129.
82
quanto a favor do status libertatis, representado por medidas, caso, por exemplo, da liberdade
provisória com ou sem fiança, bem como o habeas corpus195, que podem visar a fatos
relacionados com o ato delituoso, cujas providências se concretizam pela busca e apreensão,
por medidas assecuratórias (seqüestro, hipoteca legal e arresto), previstas nos artigos 125, 134
CPP(3), bem como o exame de corpo de delito e perícias em geral (artigos 158 e seguintes, do
CPP).
195
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 36.
196
Id.
83
restituição de coisas apreendidas, tidas, por outros autores, como medidas de caráter cautelar:
medidas cautelares, com o que obteve apoio de Romeu Pires de Campos Barros.
temporária.
197
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 40.
84
probatório a ser analisado pela autoridade judiciária, consistem no inquérito policial, no auto
crime, pela especialização da hipoteca legal e pelos arrestos prévio ou subsidiário de bens
móveis.
relação às cautelares do processo penal, recebeu pesadas críticas, pois a cautelar foi vista
como um pena não prevista no ordenamento jurídico e visava garantir a não ocorrência
198
KARAM, Maria Lucia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 227.
199
Id.
85
uma série de providências de natureza cautelar, nos casos de violência doméstica contra a
mulher.
preventiva, o que representa uma inovação no sentido de que a mesma pode ser decretada
agente.
agressor.
As medidas que obrigam o agressor, previstas nos incisos I, II e III (“a”, “b”
e “c”), vinculam-se a ação penal, portanto, cautelar de natureza penal, e, em razão de estarem
vinculadas à infração penal, somente podem ser requeridas pelo Ministério Público que é o
titular da ação, enquanto as medidas previstas nos incisos IV e V, são cautelares típicas do
ofendida.
ofendida enquanto os incisos III e IV, contemplam medidas tipicamente cautelares do Direito
de violência doméstica contra a mulher, aos Juizados Especiais de Violência Domésticas, que
deverão ser criados, e, enquanto tal não ocorrer, será da competência do juízo criminal,
200
LESSA, Marcelo Bastos. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria da Penha” – alguns
comentários.p. 137. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord). Estudo sobre as novas leis de
violência doméstica contra a mulher e de tóxicos (lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
86
portanto, não dispõe de caráter temporário, característico das cautelares, com exceção das
aplicadas, visto que o rol não é taxativo, podendo o juiz aplicar outras medidas protetivas que
obrigam o agressor como forma de garantir a integral proteção à mulher vítima de violência
doméstica.
Penha, podem ser medidas pelas palavras de Guilherme de Souza Nucci que afirma que são
201
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica contra a mulher: Lei 11.340/06 análise crítica e
sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 88.
202
LESSA, Marcelo Bastos. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria da Penha” – alguns
comentários. p. 139. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord). Estudo sobre as novas leis de
violência doméstica contra a mulher e de tóxicos (lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
87
positivas e mereceriam, inclusive, extensão ao processo penal comum, cuja vítima não fosse
somente a mulher.203
203
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 879. Apud DIAS, Maria
Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência familiar
contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 78.
88
BRASILEIRO
processual vigente, visto que, embora apresentem peculariedades comuns a todas as espécies
devem ser devidamente disciplinadas pela carta constitucional e pela legislação, em face do
princípio da reserva legal, o que garante que ninguém será privado de sua liberdade sem que
204
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 228.
89
mesmo, completa.
e vir, direito consagrado do cidadão, considerado como direito natural garantido pela
flagrante delito, seja por ordem fundamentada da autoridade competente, uma vez que fora
a privação dela como medida excepcional, somente possível em caso de flagrante delito ou
processo legal (inciso LIV), o contraditório e ampla defesa (inciso LV), a presunção de
inocência (inciso LVII), o direito à liberdade provisória (inciso LXVI) e a proibição de prisão
(LXVIII).
provisória – no curso do processo, podendo ser em flagrante delito; prisão preventiva, prisão
que não transitou em julgado; prisão cível - atingindo o depositário infiel ou o alimentante;
elementos do processo cautelar. Para se alcançar maior aprofundamento do assunto, será feita
205
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 228-229.
90
flagrante pode ser feita por qualquer cidadão, ou, por autoridade policial, surpreendendo o
captura[...] do réu [...] garantida fica a imediata colheita de provas e elementos de convicção
da prática do crime206.
ato.
autorizado a qualquer do povo, caso em que o particular exercerá uma função pública.
206
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v. 4, p.
62, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 46.
207
NUCCI, Guilherme de. Código de processo penal comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005, p. 560.
208
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 419.
209
Id.
91
assim, o periculum in mora et fumus boni juris, sendo que os requisitos serão analisados
como o periculum libertatis, estará preenchido caso esteja o agente cometendo violação, e
efetivada a prisão, lavrado o respectivo termo, será analisado com maior profundidade o
segundo requisito, qual seja, o fumus boni juris, presente caso o fato cometido for típico, e
infração, e, igualmente, por ser meio de colheita de provas211 revestida de robustez, dado às
perpetuação do fato.
Paulo Lúcio Nogueira, Antônio Magalhães Gomes Filho, Sérgio de Oliveira Médici e
Fernando da Costa Tourinho Filho, de acordo com estudos de João Gualberto Garcez
Ramos213, também interpretam como cautelar a decisão que, após o controle jurisdicional de
210
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 560.
211
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 267.
212
JARDIM, Afrânio da Silva. Visão sistemática da prisão provisória no Código de Processo Penal. In:
JARDIM, Afrânio da Silva. Direito processual penal: estudos e pareceres. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995,
p. 366-367, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48.
213
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 48-49.
92
crime (art. 302, I), denominado de flagrante próprio, ou logo após o cometimento do crime
(art. 302, II). O flagrante impróprio consiste na perseguição do infrator pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa (art. 302, III). O flagrante presumido ocorre quando o autor
da infração é encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papéis que indiquem ser ele o
214
SANTORO, Arturo. Manuale de diritto processuale penale. Turim: UFET, 1954, p. 487, apud RAMOS,
João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.
47.
215
“Prisão em flagrante e fermo preludiam eventuais medidas coativas sobre a pessoa, cujas execuções
garantem: são, portanto, cautelas mediatas; sendo produtos de poderes não-juridicionais, tem efeitos frágeis,
limitados a horas; convalidados ou não, decaem, eventualmente submersos na medida determinada pelo Juiz a
requerimento do Ministério Público”. (Tradução livre). CORDERO, Franco. Procedura penale. Milão: Giuffrè,
1991, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 48.
93
friescher Tat, embora a similitude com o instituto brasileiro, é limitada de acordo com estudos
ser perseguido em seguida a ele e de haver suspeita de fuga ou não se poder constatar
216
FILIPPI, Leonardo. L’arresto in flagranza nell’evolucione normativa. Milão: Giuffrè, 1990, p. 54-64,
apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 48.
217
BENETI, Sidnei Agostinho. Prisão provisória: direito alemão e brasileiro. Revista dos Tribunais, a. 80, p.
269, jul. 1991.
218
Id.
94
forma acima exposta, terá a duração de um dia, prazo máximo para o preso ser apresentado ao
juiz, que analisará os motivos da prisão, e constatada sua ilegalidade, colocará imediatamente
brasileiro, somente com base no auto de prisão em flagrante, a duração da prisão poderá se
e flagrante presumido.
ato da infração, quando o crime está sendo cometido, como o caso de quem é apanhado
com o autor sendo encontrado quando “está cometendo a infração penal” (art. 302, I, CPP),
Ocorre quando o infrator é perseguido “logo após” cometer o fato. A expressão “logo após”,
de acordo com Fernando Capez, compreende todo o espaço de tempo necessário para a
polícia chegar ao local, colher as provas elucidadoras da ocorrência do delito e dar início à
perseguição do autor220.
219
BENETI, Sidnei Agostinho. Prisão provisória: direito alemão e brasileiro. Revista dos Tribunais, a. 80, p.
269, jul. 1991.
220
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 234.
95
Não há qualquer fundamento no mito popular que, para não existir o estado
de flagrância, basta passarem 24 horas, podendo, assim, ocorrer a prisão em flagrante após
estado de flagrância antes deste espaço de tempo. Acontece, por exemplo, quando não ocorre
infrator é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam
presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV, CPP), não sendo necessária, neste caso, a
imediatidade222, bastando, para tanto, que ele seja encontrado com instrumentos, armas,
do Código de Processo Penal, trata de uma situação de imediatidade, que não comporta mais
221
ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria – pratica – jurisprudências – organogramas. 18. ed. Rio de
Janeiro: Editora do Autor, 1989, p. 37.
222
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 267.
223
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. rev. atual e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 664.
96
408 do Código de Processo Penal, quando o juiz, após se convencer da existência do crime e
de indícios de que o réu seja o seu autor, recomendá-lo-á prisão em que se achar, ou expedirá
224
ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria – prática – jurisprudências – organogramas. 18. ed. Rio de
Janeiro: Editora do Autor, 1989, p. 38.
225
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Código de processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004a. Art. 408, §1º.
226
ACOSTA, ob. cit., p. 85.
97
pronúncia. De acordo com estudos de João Gualberto Garcez Ramos,227 defendem a natureza
cautelar desta forma de prisão, José Frederico Marques, Júlio Fabbrini Mirabete e Antônio
Essa a razão pela qual o réu pode ficar legitimamente detido, embora não
haja, ainda, sentença condenatória que o declare infrator da lei penal.228
Romeu Pires de Campos Barros, Weber Martins Batista, Hermínio Alberto Marques Porto,
Afrânio Silva Jardim e Fernando da Costa Tourinho Filho, não dá à prisão decorrente de
sentença de pronúncia a natureza cautelar, uma vez que a prisão pode ser uma conseqüência
da pronúncia, mas não exclusivamente; para ser legítima, é mister que com ela ocorram
227
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 50-51.
228
MARQUES, Jose Frederico. Estudos de direito processual penal: Faculdade Paulista de Direito. São Paulo:
Saraiva, 1958, v. 2, p. 113, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 50.
98
observar, a princípio, a obrigatoriedade do réu, que não for primário, ou tiver bons
antecedentes, e, ainda, se o crime não for passível de fiança, recolher-se à prisão para usufruir
prisão decorrente de sentença penal recorrível. Parcela da doutrina sustenta que somente a
recurso do réu primário e com bons antecedentes230 é que teria natureza cautelar. Outra
Gomes:
229
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 51-52.
230
. A idéia pode ser sintetizada na expressão de Julio Fabbrini Mirabete: “[...] não obstante o reconhecimento da
primariedade e dos bons antecedentes do réu condenado, pode o juiz negar a liberdade provisória desde que
demonstre base segura para tal decisão, como reconhecendo que está caracterizada v.g., a periculosidade do
agente e evidenciadas as graves conseqüências do crime [...]ou que exista qualquer das hipóteses que autorizem a
decretação da prisão preventiva.” (RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 54-55.)
231
“Já Rogério Lauria Tucci, Leonidas Ribeiro Scholz, Odone Sanguiné e Jose Antonio Paganella Boschi,
sustentam que a prisão decorrente da condenação é sempre cautelar, segundo esse entendimento, quando está
invariavelmente submetida à ocorrência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva” (RAMOS,
João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.
55).
99
processo legal (art. 5º, LIV, CF), princípio do contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5º, LV in fine, CF), além do princípio da presunção de inocência
232
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 243.
100
acordo com o voto do relator234, por ser aceitável à decretação da prisão preventiva do
Luiz Flávio Gomes235 afirma que a prisão cautelar pode ser decretada em
fundamentos necessários a sua decretação, porém, não pode ser imposta como condição, para
que o réu exerça um direito subjetivo, consistente no duplo grau de jurisdição, expressamente
previsto na Constituição, até por que, é inerente ao sistema o recurso ser recebido no efeito
suspensivo.236
unanimidade em considerar legítima esta espécie de prisão, bem como aceitar o recebimento
e aponta como a mais coerente a solução proposta por Afrânio da Silva Jardim, que frisa que
233
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RHC 6.110. Sexta Turma. Relator: Min. Vicente Cernicchiaro.
Diário da Justiça, 18 fev. 1997, apud GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processual penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 243-244.
234
“Não se esta discutindo sobre a eventual conveniência ou não da prisão preventiva do acusado, perfeitamente
cabível nos estritos casos previstos na lei processual.” (extraído do voto do relator SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. RHC 6.110. Sexta Turma. Relator: Min. Vicente Cernicchiaro. Diário da Justiça, 18 fev. 1997, apud
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 243-244)
235
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 247.
236
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 53.
101
recorrer uma faculdade da parte, que, se ela apelar, não haverá a reformatio in pejus, que
busca, exatamente, preservar a possibilidade do condenado recorrer sem qualquer tipo de fator
contida no inciso LXI, artigo 5 º da Constituição, já que esta espécie de prisão, de acordo com
237
JARDIM, Afrânio da Silva. Visão sistemática da prisão provisória no Código de Processo Penal. In: Direito
processual penal: estudos e pareceres. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 353-388, apud RAMOS, João
Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 56.
238
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. O processo penal em face da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 1992, p. 72.
239
Ibid., p. 76-77.
102
inocência.
que todas as formas de prisão provisória240 se coadunam com o texto constitucional, levando a
cautelaridade como forma de justificar a legitimidade delas. Luiz Roberto Cigogna Faggioni
mantém firme a posição de que o §2º do artigo 408 e o artigo 594 do Código de Processo
Penal não têm finalidade cautelar, esposando entendimento ainda no sentido de que a prisão
provisória241.
240
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Sumula 9. “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende
a garantia constitucional da presunção de inocência”.
241
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 128,
jan./mar. 2003, p. 145-148.
242
Ibid., p. 149.
103
quem estiver em liberdade, o direito de apelar em liberdade, visto que até esta fase processual,
a legalidade da prisão já ter sido discutida, através dos vários institutos processuais, passiveis
legislação de diversos países. Serviram de base, Portugal, Inglaterra, França, Itália, Espanha,
Argentina, Estados Unidos e Alemanha. Apesar de ter sido instituída há poucos anos (1989),
Código de Processo Penal constante do projeto de lei 1.655/83, com base no anteprojeto
elaborado pelo professor José Frederico Marques em 1970, e arquivado em 1990. Segundo as
explicações do Ministro da Justiça da época, Ibraim Abi-Akel, o objetivo era o de, justamente,
evitar prisões preventivas desnecessárias, visto ser instrumento existente para efetuar a prisão
11, de 24 de novembro de 1989, instituiu a prisão temporária, também chamada prisão para
o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento
de sua identidade, ou, ainda, quando houver razões fundadas de autoria em crimes, caso de
homicídios simples ou qualificado desde que doloso, seqüestro e cárcere privado, roubo,
243
RIBEIRO, Diaulas Costa. Prisão temporária (Lei 7.960 de 21.12.89) um breve estudo sistemático e
comparado. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 709, p. 272 -275, 1994.
104
extorsão ou extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento,
ou pelo Ministério Público. Será decretado pelo prazo de cinco dias, ou nos casos definidos
como crimes hediondos, de acordo com a lei 8.072, de 11 de setembro de 1990, por 30 (trinta)
dias, sendo prorrogáveis por igual período, conforme o caso, desde que evidenciada a real e
extrema necessidade.
liberdade.
inquérito policial, são medidas que podem ser decretadas a qualquer tempo, ou, igualmente,
1989, o clima de pânico que estabelece a certeza da impunidade que campeia célere na
consciência do povo, formando novos criminosos, exige medidas firmes e decididas, entre as
244
“Nas obras da doutrina do processo penal brasileiro, pesquisadas para o presente estudo, a maior parte das
manifestações foi de natureza cautelar da prisão temporária”. RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de
urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 58.
105
Um deles é Luiz Roberto da Silva Passos, que afirma que a prisão temporária não apresenta,
apenas, natureza cautelar, pois o que norteou o espírito do legislador foi o caráter inibitório
presença de, pelo menos, um dos requisitos da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do
245
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 390.
246
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 42-43.
247
KARAM, Maria Lúcia. Prisão e liberdade processuais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 1, n. 2,
p. 89, abr./jun. 1993.
248
CASCALDI, Rui. Prisão temporária: inconstitucionalidade. Revista dos Tribunais, a. 80, n. 667, p. 259-261,
maio 1991.
106
A premissa maior será desenvolvida adiante. Por ora, basta afirmar que as
investigações em sede de inquérito policial são preventivas, isto é, somente
se justificam à medida que acautelam diversas situações, desde a prova em
si, até a versão que a corporifica. Conforme escreve Walter Fanganiello
Maierovitch, a prisão provisória assegura, imediatamente, o bom êxito da
persecução. Imediatamente, constitui instrumento que garantirá o
provimento jurisdicional a ser lançado no rol de conhecimento.
estruturada, uma vez que considera todas as características do procedimento cautelar. Maria
de inocência.
249
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 202-203.
250
CASCALDI, Rui. Prisão temporária: inconstitucionalidade. Revista dos Tribunais, a. 80, n. 667, p. 259-
260, maio 1991.
107
temporária sob três aspectos. Primeiro, por violar o inciso LXI do artigo 5º da Constituição;
segundo, por apresentar outro prisma com fundamento na violação do princípio da presunção
de inocência (art. 5º, LVII, CF), e, por fim, por não garantir ao cidadão a previsão expressa no
dezembro de 1989, que prevê que a prisão preventiva pode ser decretada quando for
Maria Lúcia Karam aponta, inicialmente, o vício de origem que, por si só,
Tal instituto já veio contaminado por um vício original, pois criado através
251
CASCALDI, Rui. Prisão temporária: inconstitucionalidade. Revista dos Tribunais, a. 80, n. 667, p. 260,
maio 1991.
108
Por isto, desde logo é de se ressaltar que aquele diploma tem sido apontado
inconstitucional por invasão da reserva feita pela Constituição da República
quanto à edição de mecanismos de coerção pessoal. Só através de lei em
sentido estrito, não de medida provisória, poderia a matéria ser
disciplinada. E a lei de conversão não apaga o vício de origem.253
252
KARAM, Maria Lúcia. Prisão e liberdade processuais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 1, n. 2,
p. 89, abr./jun. 1993, p. 88.
253
CINTRA JUNIOR, Dirceu Aguiar Dias. Prisões cautelares: uso e abuso. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 703, p. 267, maio 1994.
109
Mas tudo que se disse até aqui é nada perto da inconstitucionalidade que
tisna a lei em estudo face ao art. 5º., LXVI da CF, in verbis: ‘Ninguém será
levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança’. Portanto, em sendo caso de liberdade
provisória não cabe qualquer forma de prisão. Mas, o que vem a ser a
liberdade provisória? A resposta nos é dada pelo parágrafo único do art.
310 do CPP. A resposta consiste em afirmar que a liberdade provisória é o
reverso da medalha da prisão preventiva. Em outras palavras, segundo o
Código de Processo Penal, o juiz deve conceder liberdade provisória
quando não ocorrem as hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Logo,
as hipóteses autorizadas de prisão preventiva, em face do que veio dispor a
Constituição no inc. LXVI do art.5º, passaram a constituir a garantia
mínima do cidadão em matéria de liberdade: só perderá este se presentes
pelo menos as hipóteses da prisão preventiva e não outras com menos
requisitos de deferimento.255
Assim, sempre que cabível a liberdade provisória, não há, de acordo com a
medida.
254
CASCALDI, Rui. Prisão temporária: inconstitucionalidade. Revista dos Tribunais, a. 80, n. 667, p. 261,
maio 1991.
255
Id.
110
[...]
256
CINTRA JUNIOR, Dirceu Aguiar Dias. Prisões cautelares: uso e abuso. Revista dos Tribunais, São Paulo,
v. 703, p. 268, maio 1994, p. 268.
257
MAIEROVITCH, Walter Fangianello. Prisão temporária. Revista dos Tribunais, a. 81, n. 680, p. 325, jul.
1992.
111
de dezembro de 1989:
que a prisão temporária continua sendo usada, em alguns casos, como instrumento processual,
258
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Entrevista. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 3, n. 12, p. 9,
out./dez. 1995.
112
5 A PRISÃO PREVENTIVA
5.1 Conceituação
processo penal, pode ser analisada sob duas óticas, a prisão preventiva no sentido restrito ou
stricto sensu e no sentido lato ou latu sensu, sendo a diferenciação estabelecida por
Magalhães Noronha:
259
NORONHA, E. Magalhães. Curso de processo penal. 25. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 220.
113
preventiva é dinâmica, Walter P. Acosta, citando Espínola Filho, destaca que nos idos de
260
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 461.
261
ACOSTA. Walter P. O processo penal: teoria – prática – jurisprudências – organogramas. 18. ed. Rio de
Janeiro: Editora do Autor, 1989, p. 81.
114
afirmar que
262
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 463.
263
ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de. O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Laemmert, 1901, v.
1, p. 338-339, apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 129.
115
de 1941, que instituiu o Código de Processo Penal, é possível definir, em linhas gerais, do
A prisão, por sua vez, desprende-se dos limites estreitos até agora traçados
à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para
a imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada
toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução
criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal.265
Ramos existem quatro espécies de prisão preventiva266, e agora recentemente, com o advento
da Lei Maria da Penha, nova modalidade de prisão preventiva foi criada, dificultando, assim,
264
PITOMBO, Sergio Marques de Mores. Prisão preventiva, em sentido estrito. In: PENTEADO, Jaques de
Camargo (Coord.). Justiça penal, 7: críticas e sugestões: justiça criminal moderna: proteção à vítima e à
testemunha, comissões parlamentares de inquéritos, crimes de informática, trabalho infantil, tv e crime. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 130.
265
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
266
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 129.
116
processual, sendo a sua evolução explicada por Aníbal Bruno, na citação de João Gualberto
Garcez Ramos:
267
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 61-62, apud RAMOS, João
Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 128.
268
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad. Raquel Ramalhete. 28. ed. Petrópolis:
Vozes, 2004, p. 95.
117
que a mesma chegou a ser completamente proibida em Roma, e, voltou com força total na
Idade Média com o desenvolvimento do processo inquisitório, já que o corpo do acusado era
o principal objeto de prova a ser produzido no processo, sendo novamente estigmatizada com
o iluminismo.
Ordenações Afonsinas. A legislação, contudo, não chegou a ser aplicada ou a ter influência no
Brasil, já que na época das capitanias, a lei era ditada pelo donatário, a quem, através da carta
de adoção era entregue, inclusive, o exercício da justiça. Mais tarde, no tempo dos
prisão preventiva270, sendo permitido ao magistrado a decretação desta forma de prisão nos
execução da pena Não há, todavia, nenhuma menção da prisão preventiva ser utilizada para
elaboração de código criminal fundado nas bases de justiça e eqüidade sob a influência dos
1830271. Ele admitia a existência da prisão com natureza preventiva, fato exposto no artigo 37,
sob o texto: Não se considera pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir a fugida
[...]272.
269
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2006, p. 509.
270
PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980, p. 7.
271
Ibid., p. 8.
272
PIERANGELLI, op. cit., p. 171.
118
que a restrição da liberdade individual era possível. Era, no entanto, medida de arbítrio do
juiz, podendo ser executada somente por ordem escrita da autoridade legítima.
1832 - foi a primeira legislação brasileira de matéria processual penal, seguindo as linhas
preventiva:
Art. 175. Poderão também ser presos sem culpa formada os que forem
indiciados em crimes, em que não tem lugar a fiança; porém nestes e em
todos os demais casos, à exceção dos de flagrante delito, a prisão não pode
ser executada, senão por ordem escrita da autoridade legítima275
273
PITOMBO, Sergio Marques de Mores. Prisão preventiva, em sentido estrito. In: PENTEADO, Jaques de
Camargo (Coord.). Justiça penal, 7: críticas e sugestões: justiça criminal moderna: proteção à vítima e à
testemunha, comissões parlamentares de inquéritos, crimes de informática, trabalho infantil, tv e crime. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 125.
274
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 464.
275
BRASIL. Código de Processo Criminal (1832). Código de Processo Criminal do Império. In:
PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980.
119
O art. 13, §2º, estatui: À exceção de flagrante delito, a prisão antes de culpa
formada, só pode ter lugar nos crimes inafiançáveis, por mandado escrito
do juiz competente para a formação da culpa ou para a sua requisição;
neste caso, precederá ao mandado ou à sua requisição, declaração de duas
testemunhas que jurem de ciência própria, ou prova documental, de que
resultem veementes indícios contra o acusado ou declaração deste
confessando o crime. §3º. A falta, porém, do mandado da autoridade
formadora da culpa, na ocasião, não inibirá a autoridade policial ou o juiz
de paz de ordenar a prisão do indiciado em crime inafiançável, quando
encontrado, se para isso houver requisição da autoridade competente, ou se
for notória a expedição de ordem regular para a captura; devendo, porém,
imediatamente ser levado preso à presença da competente autoridade
judiciária para dele dispor. §4º. Não terá lugar a prisão preventiva do
culpado se houver decorrido um ano depois da data do crime.276
para legislar sobre matéria processual penal, com destaque para a legislação processual do
Estado do Rio Grande do Sul, que instituiu a prisão preventiva obrigatória nos seguintes
casos:
276
PITOMBO, Sergio Marques de Mores. Prisão preventiva, em sentido estrito. In: PENTEADO, Jaques de
Camargo (Coord.). Justiça penal, 7: críticas e sugestões: justiça criminal moderna: proteção à vítima e à
testemunha, comissões parlamentares de inquéritos, crimes de informática, trabalho infantil, tv e crime. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 126.
120
declaração de inconstitucionalidade pelo pretório excelso, visto que sua disposição era
totalmente contrária ao espírito da Carta Constitucional em vigor278, que previa, no artigo 72,
§14, que ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvo as exceções
especificadas em lei, nem levado à prisão ou nella detido, si prestar fiança idônea, nos casos
Estados Unidos do Brazil, igualmente prevê a existência da prisão preventiva no artigo 60,
preventiva, Art. 60. Não se considera pena a suspensão administrativa, nem a prisão
artigo 60.
277
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 465.
278
Ibid., p. 419.
279
BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro: Globo,
1985.
280
BRASIL. Código Penal dos Estados Unidos do Brazil. Apud PIERANGELLI, José Henrique. Códigos
penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980.
121
Código de Processo Penal. O código vigora desde 1941, sendo que no texto original havia a
previsão expressa da prisão preventiva compulsória para os crimes cominados com pena de
reclusão igual ou maior de 10 anos, e facultativa nos casos de crimes inafiançáveis, aos vadios
ou pessoas sem identificação ou que dificultem a mesma, bem como para os reincidentes em
crimes dolosos, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou
Penha, para assegurar a execução de medidas protetivas de urgência, nos casos de violência
Processo Penal, a prisão preventiva stricto sensu conta, praticamente, com a unanimidade
de novembro de 1967, havia a figura da prisão preventiva obrigatória, nos crimes aos quais
foi cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos282.
preventiva sem que estivessem presentes os pressupostos gerais da tutela cautelar, conforme
explica João Gualberto Garcez Ramos: [...] por causa da existência, no ordenamento jurídico
de então, da prisão preventiva obrigatória que prescindia dos pressupostos da tutela cautelar
Mesmo que o termo cautelar não fosse consagrado pelo uso284, João
novembro de 1967, José Frederico Marques, (sendo exceção entre os pares), identificava a
natureza cautelar da prisão preventiva conceituando-a como a mais genuína das formas de
prisão cautelar285.
281
BRASIL. Código Penal dos Estados Unidos do Brazil. Apud PIERANGELLI, José Henrique. Códigos
penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980, p. 43.
282
Texto original do Código de Processo Penal apud MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito
processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 63.
283
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 44.
284
Ibid., p. 43.
285
MARQUES, Jose Frederico. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
1965, v. 4, p. 43. Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 44.
123
aplicação da lei penal e com o advento da Lei Maria da Penha – Lei 11.340/2006 – foi
preventiva para aplicação de medidas protetivas de urgência.. Estes aspectos serão estudados
expressão prova da existência do crime ser interpretada como a existência de fato criminoso
286
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 90.
287
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 60.
124
Apesar de que nesta fase não haja a necessidade de prova mais contundente
288
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 90.
289
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 585-586.
290
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 128,
jan./mar. 2003, p. 135.
125
crime291.
suficiente de autoria, posto que, sem a existência do crime não há como se iniciar qualquer
prova representada pelo indício, que é definido no artigo 239, do Código de Processo Penal:
considerara-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato,
têm vários graus de valor”. Na ótica de Nelson Hungria, ao tratar da prisão preventiva, “os
291
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 60.
292
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
293
ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria – pratica – jurisprudências – organogramas. 18. ed. Rio de
Janeiro: Editora do Autor, 1989, p. 255.
126
indícios podem ser concludentes e inequívocos” ou, simplesmente, podem “acarretar fundada
suspeita”294.
note-se que, nesta fase, não se exige a prova plena, bastando meros indícios,
isto é, que se demonstre a probabilidade do réu ou indiciado ter sido o autor
do fato delituoso. A dúvida, portanto, milita em favor da sociedade, e não do
réu (princípio in dúbio pro societa). Nesse sentido, não se pode exigir para a
prisão preventiva a mesma certeza que se exige para a condenação. O in
dúbio pro reo vale ao ter o juiz que absolver ou condenar o réu. Não,
porém, ao decidir se decreta ou não a custódia provisória (RT, 554/386).295
demonstra a preocupação com a graduação do indício, visto que a maior graduação da culpa
294
ACOSTA, Walter P. O processo penal: teoria – pratica – jurisprudências – organogramas. 18. ed. Rio de
Janeiro: Editora do Autor, 1989, p. 256.
295
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 243.
296
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 91.
127
Agora, o problema está resolvido. É claro, com efeito, que, sem um juízo de
possibilidade basta para a imputação. Não pode bastar para a captura, com
a qual o peso do processo se agrava sobre as costas do imputado: nem todo
o imputado, pois nos casos previstos pelos arts. 253 e 254, deve ou pode ser
capturado, mas somente aquele sobre quem, mais que um juízo de
possibilidade, pode-se formular um juízo de probabilidade de que tenha
cometido o delito. Assim, a fórmula do art. 252 se resolve logicamente nesta
outra: não se pode submeter o imputado à captura se não aparece como
provável a sua culpa. De lege data esta é, no meu entender, a solução da
questão, à qual proporciona, se fosse necessário, um argumento ulterior a
exegese do artigo 269, quando prevê que, não obstante a desaparição dos
‘indícios suficientes’ da culpa, subsistem, porém, ‘motivos de suspeita’
contra o imputado; daí resulta claramente que a suficiência dos indícios,
segundo o art. 252, deve-se entender em relação a um juízo de
probabilidade da culpa. De lege ferenda acrescerá a essa formula um
advérbio: se não é seriamente provável que o imputado tenha cometido o
delito, a fim de chamar atenção dos juízes para a gravidade da captura e
estimular-lhe a cautela.298
297
CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. Trad. Francisco Jose Galvão Bueno. Campinas:
Bookseller, 2004, p. 179.
298
Ibid., p. 181.
128
tomado por informações constantes na fase indiciária, grau de certeza do juízo decisório do
de indícios que levem à probabilidade de que o imputado seja o autor do fato criminoso.
existência do crime e dos indícios suficientes de autoria, comuns a todos os casos de prisão
a idéia da decretação da prisão preventiva de outra forma, caso, por exemplo, verbalmente. O
outra forma de prisão que não seja em flagrante, está prevista no Código de Processo Penal e
299
TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 90.
129
- quais as da autoria.
peculiaridades próprias. Não é possível, destarte, se fazer estudo da prisão preventiva levando
300
TORNAGHI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 91-92.
130
em conta apenas as orientações gerais da tutela cautelar do processo penal. Cada uma das
urgência nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher), serão apresentadas e
analisadas separadamente.
e Silva pelo fato dela não estar ligada diretamente ao processo penal e ao requisito da prisão
preventiva:
quebra do estado normal de legalidade de parte de cidadãos por não respeitarem e acatarem as
301
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Hagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 988.
131
custódia preventiva, ela poderá, em tese, ser decretada, até porque o próprio processo penal
tem, também, finalidade preventiva. João Gualberto Garcez Ramos apresenta definição mais
completa, que atende de forma mais adequada o propósito deste estudo, citando Giuseppe
Vergonttini,
prisão preventiva. Pesquisa efetuada por Paulo Roberto da Silva Passos mostra que a doutrina
302
VERGONTINI, Giuseppe. Ordem Pública. In: BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO,
Gianfranco. Dicionário de política. Trad. João Ferreira, Carmem C. Varriale et al. 2. ed. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1986, p. 851. Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no
processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 138-139.
303
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 370.
132
304
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 65.
305
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 93.
133
[...] como assinala Hassemer, pelo menos desde o início da década de 60,
sabe-se que existem fundamentos apócrifos da prisão preventiva, quando se
argumentou na Alemanha em favor do fundamento do perigo da reiteração,
que na prática era o fundamento da detenção, embora sem base legal,
situando-o apocrifamente no perigo da fuga. Os fundamentos apócrifos da
prisão preventiva – que também podem denominar-se de fundamentos não-
escritos, ocultos ou falsos -, além de supor uma vulneração do princípio
constitucional da legalidade da repressão (nulla coactio sine lege),
permitem que a prisão preventiva cumpra funções encobertas, não
declaradas, mas que desempenham um papel mais importante na práxis
processual do que as funções oficiais propriamente ditas.307
306
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações
legais, resenha jurisprudencial: atualizado ate julho de 2003. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 803.
307
SANGUINE, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva.
Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 9, n. 107, p. 29, 2001, Edição Especial.
134
que interessam ao processo têm por objetivo a instrução criminal. Nestes casos, a decretação
tem a finalidade da instrução criminal e não a garantia da ordem pública, enquanto outras são
prática de crime hediondo, reincidência e outras, que nada têm a ver com o processo em si e
que agente solto continue a delinqüir, ou, de acautelar o meio social, garantindo a
308
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações
legais, resenha jurisprudencial: atualizado ate julho de 2003. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 804-810.
309
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 243.
135
como garantia da ordem pública. Para João Gualberto Garcez Ramos, a prisão preventiva,
embora motivada por situação urgente, seja formal e materialmente sumária, fundada na
aparência, temporária e incapaz de gerar a coisa julgada material, não é cautelar por faltar-
quando ele assegura que a prisão preventiva por garantia da ordem pública não pode ser
cautelaridade da medida representada pela prisão preventiva, já que nos casos citados, não há
qualquer referência à situação com o processo penal condenatório, pois, no primeiro deles, o
objetivo é impedir que o agente volte a delinqüir, e, no segundo, acautelar o meio social nos
refere-se à falta de relação entre a custódia cautelar decretada com fundamento na garantia da
ordem pública com o direito e os fatos discutidos no processo penal condenatório312, já que
não existe relação entre o clamor público, a reiteração de fatos criminosos, a hediondez do
310
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 244.
311
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 142.
312
Ibid, p. 141.
136
tudo, assegurar os possíveis danos que o réu poderia causar à vida social e aos bens jurídicos
que o Direito Penal protege313. Diante da falta de referibilidade, a coação tem traços de
medida segurança314. Neste sentido também se manifestou Antônio Magalhães Gomes Filho:
ordem pública não tem natureza cautelar. Cabe, então, a indagação: é antecipatória? A
resposta é não. De acordo com o teor do texto do inciso LVII, do artigo 5º, da Constituição
Federal, ela não pode ter natureza antecipatória. A solução é apontada por João Gualberto
Garcez Ramos.
313
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v. 4, p.
49-50. Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998, p. 141.
314
BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 16. Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no
processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 141.
315
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prisão preventiva e garantias constitucionais: a proporcionalidade
como principio constitucional da prisão cautelar. Questões agrárias, julgados comentados e pareceres.
Organizador Juvelino Jose Strozake. São Paulo: Método, 2002, p. 253.
137
admite que a prisão por garantia da ordem pública, englobando também a ordem econômica,
seja usada como medida de segurança, ou, como medida judiciária de polícia. Ele enumera as
seguintes objeções:
316
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 143.
317
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 142-144,
jan./mar. 2003.
138
cautelaridade. Não aceitam, igualmente, a segregação por garantia da ordem pública e ordem
ordem pública
garantia da ordem pública invocam, para defender a posição, várias linhas de argumentações,
Ferrajoli319, que propõe a intervenção mínima do Estado, já que o indivíduo estaria acima do
processo penal a função de determinar o delito e impor a pena. De outra parte, adota a idéia
318
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronuncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 142-144,
jan./mar. 2003, p. 149.
319
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. ampl. rev. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2006.
139
cautelaridade da medida representada pela prisão preventiva como garantia da ordem pública.
Sob a ótica garantista, que prima pela intervenção mínima e proteção do indivíduo na forma
prisão preventiva por garantia da ordem pública, de forma veemente, afirmando que a
expressão ordem pública “diz tudo e não diz nada”, e questiona as argumentações do
Ministério Público nas representações pela prisão preventiva, logo do Ministério Público, que
deve aparecer ‘como pilar fundamental do sistema judicial [...]’ Não pode o Ministério
5.5.1.2 Ordem pública em face do clamor público causado pelo fato criminoso
320
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2001. p. 13. Apud LIMA, Camile Eltz de. A “garantia da ordem pública” como fundamento da prisão
preventiva: (in)constitucionalidade à luz do garantismo penal. Revista de Estudos Criminais, v. 2, n. 11, p.
149-161, 2003.
321
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Considerações sobre a prisão preventiva. Revista Cejap, a. 6, p. 9,
fev. 2005.
140
da prisão cautelar para a garantia da ordem pública é o clamor público causado por fato. O
A prisão preventiva, por não ser pena antecipada, não pode ser decretada
com base no alarma social, no clamor público, na comoção social, no modo
como foi executado o crime, na repercussão do crime na imprensa, para a
proteção da paz pública, para dar satisfação ao público.
[...]
322
SANGUINE, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva.
Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 9, n. 107, p. 30, 2001, Edição Especial.
141
Muitas vezes se alega que a prisão preventiva deve ser decretada para não
levar ao descrédito os órgãos de repressão estatal.
econômicos324.
323
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados especiais cíveis e criminais: comentários a Lei 9.099/954.
ed. reform. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 572.
324
SANGUINE, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva.
Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 9, n. 107, p. 30, 2001, Edição Especial.
142
pública:
do alarma social como causa para a decretação da prisão cautelar ou processual, visto que o
processo penal se presta para satisfazer a opinião pública, e sim para seus próprios fins.
325
KARAM, Maria Lúcia. Prisão e liberdade processuais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 1, n. 2,
p. 89, abr./jun. 1993, p. 85.
326
MARQUES, Durval Bráulio. Uma (re)definição da ordem pública. Revista Síntese de Direito Penal e
Processual Penal, a. 5, n. 27, p. 70, ago./set. 2004.
327
SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In:
ANDRADE, Manuel da Costa (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003, p. 1367-1368
143
do delito ou a comoção causada por ele na comunidade328. Luiz Roberto Cicogna Fagioni
328
MARQUES, Durval Bráulio. Uma (re)definição da ordem pública. Revista Síntese de Direito Penal e
Processual Penal, a. 5, n. 27, p. 69, ago./set. 2004.
329
FAGGIONI, Luiz Roberto Cicogna. Prisão preventiva, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível
e prisão decorrente de decisão de pronúncia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 41, p. 141,
jan./mar. 2003.
144
da ordem pública está baseada na periculosidade do agente, podendo ser aferida pelo
Sem dúvida, não há como negar que a decretação da prisão preventiva com
o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos baseia-se,
sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o imputado realmente
cometeu o delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos
estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidar esforços para consumar
o delito tentado.331
330
STJ, RHC, rel Min. Vicente Leal. DJU 23.11.1998, p. 211 (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord).
Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999, p. 1979. Apud
ALMEIDA, Gabriel Bertin. Afinal, quando é possível a decretação de prisão preventiva para a garantia da ordem
pública? Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 44, p. 75, jul./set. 2003.
331
DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 179. Apud ALMEIDA, Gabriel Bertin. Afinal, quando é possível a decretação de
prisão preventiva para a garantia da ordem pública? Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 44, p.
76, jul./set. 2003.
145
A primeira situação, que salta aos olhos, para justificar a não decretação da
prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, justificada com base na
cautelar.
inconsistência da decretação da prisão preventiva por garantia da ordem pública, com base na
periculosidade do agente.
332
ALMEIDA, Gabriel Bertin. Afinal, quando é possível a decretação de prisão preventiva para a garantia da
ordem pública? Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 44, p. 75-76, jul./set. 2003.
146
base na periculosidade do agente, é contrário ao direito penal de ato, que o caso, do Direito
Penal Brasileiro, pois a periculosidade por si só, não justifica a privação da liberdade na
própria condenação, com muito mais argumentos, não pode justificar a prisão processual334.
introduzida ao artigo 312, do Código de Processo Penal, por força da lei nº 8.884, de 11 de
I – soberania nacional,
II – propriedade privada;
333
ALMEIDA, Gabriel Bertin. Afinal, quando é possível a decretação de prisão preventiva para a garantia da
ordem pública? Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 11, n. 44, p. 75-76, jul./set. 2003, p. 75-76.
334
Id
147
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio-ambiente;
ao destacar que
335
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
336
CRETELLA. JR, Jose. Elementos de direito constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 2000, p. 243-244.
148
Constituição Federal forem de qualquer forma atingidos, haverá, por conseqüência, o atentado
ordem econômica.
observa que
337
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 144.
338
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 65-66.
149
pública, a segregação decretada para a garantia da ordem econômica também não apresenta as
características de medida coercitiva cautelar, visto que está ausente a referibilidade, conforme
339
PITOMBO, Sergio Marques de Mores. Prisão preventiva, em sentido estrito. In: PENTEADO, Jaques de
Camargo (Coord.). Justiça penal, 7: críticas e sugestões: justiça criminal moderna: proteção à vítima e à
testemunha, comissões parlamentares de inquéritos, crimes de informática, trabalho infantil, tv e crime. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 128.
340
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 145.
150
ganância, a auri sacra fames, o certo seria adotar uma medida que seja
espécie de medida de segurança, à maneira daquelas que havia, entre nós,
até antes da reforma da parte geral do nosso Código Penal. Que se
estabeleçam sanções contra a empresa, como, por exemplo, seu fechamento
por determinado tempo... Se a farmácia vende um produto por preço
extorsivo, que se instaure processo crime contra o proprietário e, ao mesmo
tempo, que se aplique, provisoriamente, esta ou aquela medida de segurança
de natureza patrimonial em relação ao estabelecimento. Os resultados
seriam bem melhores... Para o ganancioso, meter-lhe a mão no bolso é
castigo maior.341
econômica não é medida de natureza cautelar, porém, o atentado à ordem econômica justifica
341
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 20. ed. rev. mod. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 476-477.
342
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 272. Apud BRAGA,
Áureo Rogério Gil. A decretação da prisão preventiva em sede da ocorrência de condutas criminosas contra a
ordem tributária. Revista dos Tribunais, a. 92, n. 814, p. 457, set. 2003.
343
BRAGA, Áureo Rogério Gil. A decretação da prisão preventiva em sede da ocorrência de condutas
criminosas contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, a. 92, n. 814, p. 458, set. 2003.
151
assevera que
constitucionais que norteiam a ordem econômica encontra campo fértil ante a vontade
344
BRAGA, Áureo Rogério Gil. A decretação da prisão preventiva em sede da ocorrência de condutas
criminosas contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, a. 92, n. 814, p. 458, set. 2003.
152
matéria, assegura que além disso, o passeio pela história da Justiça Penal Brasileira leva a
concluir que não é de nossa tradição punir os delitos econômicos, a não ser nas raras
concretizada347, nos quais os crimes, geralmente, são de difícil identificação, visto que as
345
BRAGA, Áureo Rogério Gil. A decretação da prisão preventiva em sede da ocorrência de condutas
criminosas contra a ordem tributária. Revista dos Tribunais, a. 92, n. 814, p. 458, set. 2003.
346
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 65.
347
BRAGA, op. cit., p. 456.
153
repugnantes), nos demais, em razão do não uso de violência, embora danosos à sociedade no
abrangência, tendo divulgação limitada ou distorcida pela grande mídia, que, igualmente, se
348
MAIA, Rodolfo Tigre. O Estado desorganizado contra o crime organizado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
p. 27-34. Apud BRAGA, Áureo Rogério Gil. A decretação da prisão preventiva em sede da ocorrência de
condutas criminosas contra a ordem tributaria. Revista dos Tribunais, a. 92, n. 814, p. 456, set. 2003.
154
Conhecida como a lei do colarinho branco, a lei 7.492/86 tem por bem
jurídico protegido o sistema financeiro nacional, conforme ensina Weliton Militão dos Santos:
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal,
aprovado pelo dec.-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva
do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em
razão da magnitude da lesão causada (vetado)350.
349
SANTOS, Weliton Militão dos. Lei 7.492/86: os artigos 30 e 31 da Lei 7.492/86 e o principio inocência;
confronto com o artigo 32 do CPP. Revista da AJUFE: Associação dos Juizes Federais do Brasil, a. 18, n. 60, p.
88, jan./mar. 1999.
350
Id.
155
financeiro nacional. Ele dispõe a questão sob a ótica do binômio antecipação da tutela versus
Pois bem. Aplicada a regra a uma situação como essas, estaria ocorrendo a
antecipação de uma condenação só pelo fato da magnitude da lesão. Essa
antecipação não está tipicamente autorizada pela Constituição, como em
outros casos. Daí poder-se afirmar que a aplicação pura e simples da regra
351
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional: comentários á Lei n. 7.492, de
16/6/86. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 191. Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de
urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145.
156
preventiva, seriam maiores do que os causados pela atividade criminosa propriamente dita, já
que ela atingiria número certo de investidores, enquanto a notícia da segregação cautelar
prisão preventiva por magnitude da lesão causada somente teria cabimento se contasse com
pelo menos um dos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal353, Weliton
Militão dos Santos defende a aplicação da medida, nos termos como está exposta no artigo 30,
da Lei 7.492/86:
352
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, 146.
353
“[...] a exemplo do que tem decidido os Egrégios Tribunais Federais das 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Regiões, quase
indiscrepantemente, bem como de algumas Turmas Isoladas do Eg. Tribunal Federal da 1ª Região, cujo
entendimento ocorre no sentido de que a magnitude da lesão só teria sentido para a decretação da prisão
preventiva caso estive conformada com pelo menos um dos pressupostos previstos no prefalado art. 312 [...]”
SANTOS, Weliton Militão dos. Lei 7.492/86: os artigos 30 e 31 da Lei 7.492/86 e o princípio inocência;
confronto com o artigo 32 do CPP. Revista da AJUFE: Associação dos Juizes Federais do Brasil, a. 18, n. 60, p.
88, jan./mar. 1999, p. 92.
157
perenidade, enquanto os pressupostos do artigo 312 do CPP são todos de natureza sazonal,
fato que, segundo alguns doutrinadores, por si só bastaria para não aplicar a tutela cautelar.
Weliton Militão dos Santos acentua que, com muito mais razão há que se aplicar a prisão
inocência ante o permissivo constitucional (art. 5º, LXI CF), que estabelece a possibilidade da
prisão fundamentada.
instrução criminal, fórmula viável de ser interpretada sob vários ângulos. Partindo-se da
354
SANTOS, Weliton Militão dos. Lei 7.492/86: os artigos 30 e 31 da Lei 7.492/86 e o princípio inocência;
confronto com o artigo 32 do CPP. Revista da AJUFE: Associação dos Juizes Federais do Brasil, a. 18, n. 60,
p. 88, jan./mar. 1999, p. 92-93.
158
demonstrar os fatos imputados a alguém, no processo penal poderá ser decretada a prisão
preventiva.
355
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Hagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 753.
356
Cf. NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1971, p. 163;
BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei 6.416 de 24 de maio de 1977. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 17; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. São
Paulo: Saraiva, 1997, v. 3, p. 478-479; JARDIM, Afrânio da Silva. Visão sistemática da prisão no código de
processo penal. In: _____. Direito processual penal: estudos e pareceres. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 364. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 1991, p. 369 apud RAMOS, João
Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 132.
357
SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2. ed. São Paulo: Livraria Magalhães, 1930, p. 129.
Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 132.
159
contrariamente a prisão preventiva por garantia de ordem pública. Admite, todavia, a medida
probatórios que lhe sejam desfavoráveis, uma vez que ninguém pode ser compelido a fornecer
meios de provas contrários à sua defesa. Afinal, compete à acusação obtê-los com o auxílio da
polícia judiciária. Constranger o indiciado a isto é afrontar o seu sagrado direito de ampla
influência do acusado nas provas que estão sendo produzidas no processo, mas, sua influência
358
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Considerações sobre a prisão preventiva. Revista Cejap, a. 6, p. 9,
fev. 2005, p. 11.
359
ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. A Constituição e a prisão penal cautelar. Revista do Conselho Nacional
de Política Criminal e Penitenciária, p. 61, jul./dez. 1993.
360
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 134.
160
também prova no processo361, sendo sua presença necessária para esclarecimentos úteis ao
processo, à sua própria defesa e para o seu reconhecimento, caso em que, necessariamente, há
afirmação de Vicente Greco Filho, salientando que a decisão que decreta a prisão preventiva
por conveniência da instrução criminal não pode ser colocada em termos de conveniência,
hipotético no qual o imputado faz ameaças a uma testemunha, de um total de cinco, acabando
por matá-la, restando quatro. Neste caso, a prisão cautelar se apresentaria como conveniente,
criminal somente quando estritamente necessária, isto é, quando sem ela a instrução não se
A simples falta aos atos processuais, ainda que reiterada, de acordo com
Hélio Tornaghi365, não justifica o decreto segregatório cautelar por conveniência da instrução
criminal, pois o juiz pode lançar mão de meio menos oneroso e, igualmente eficaz, consistente
na condução forçada do réu, conforme previsão do artigo 260, do Código de Processo Penal.
361
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 134..
362
Id..
363
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 243. Apud RAMOS,
João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998,
p. 134.
364
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 93.
365
Id.
161
processo penal percebe-se a perfeita congruência entre elas e a natureza jurídica da prisão
preventiva, decretada por conveniência da instrução criminal, visto que motivadas pela
gera coisa julgada material, apresenta ‘com a situação de perigo e conectada a persecutio
criminis366.
cautelar instrumental do processo penal deverá ser limitada ao tempo em que se fizer
audiência, quer para reconhecimento ou para outros esclarecimentos, uma vez ouvido, deverá
na interferência da atividade instrutória em favor do acusado, por terceira pessoa que não o
Também ao nosso ver, nesse caso, a cautela deve ser redobrada, na análise
da prova pelo julgador.
Com efeito, ainda deve fazer parte da motivação, para que a argumentação
366
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 136-137.
162
Justiça do Estado de São Paulo368, caso que ganhou notoriedade. O réu Igor Ferreira da Silva,
integrante, à época, do quadro do Ministério Público do Estado de São Paulo, acusado de ter
matado a esposa, teve a prisão preventiva decretada para garantir a instrução processual,
367
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 70.
368
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Processo nº 5181120. Apud PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão
e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 71.
369
PASSOS, op. cit., p. 70-71.
163
do Estado370 de São Paulo. Paulo Roberto da Silva Passos relata voto do desembargador Alves
na aplicação da lei penal são novamente balizados por José Frederico Marques:
370
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 71.
371
Id.
164
representada pelo perigo da fuga, a segunda quando a fuga já ocorreu e a terceira, a perigo de
aplicação da lei penal é representada pela hipótese de ser o imputado vadio ou de identidade
desconhecida. 373
preventiva, decretada para assegurar a aplicação da lei penal, estão contidos todos os
372
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 62-
63.
373
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 130.
374
Ibid., p. 131.
165
aplicação da lei penal, para a decretação da prisão preventiva, ante a fuga do imputado, leva a
uma imbricação com a prisão preventiva decretada para a garantia da instrução criminal, já
375
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 205-206.
Apud RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p. 131.
376
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 131-132.
377
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 73.
166
[...]
decorrentes da ausência do imputado, de regra, serão em detrimento do próprio réu, visto que
as provas que exigem a presença do imputado levam novamente a citada imbricação com a
acusado após ter sido decretada a sua prisão preventiva. Parte de produção jurisprudencial da
fuga do acusado milita em seu desfavor, e, por si só, justifica o decreto prisional, idéia
378
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Da prisão e da liberdade provisória: aspectos polêmicos – doutrina e
jurisprudência. Bauru: Edipro, 2000, p. 74.
379
Ibid., p. 73.
380
Ibid., p. 75.
381
TORON, Alberto Zacharias. A fuga após a prisão preventiva. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 12, n. 149,
p. 4-5, abr. 2005.
167
[...] a lei penal deve ser cumprida, as ordens judiciais devem ser
observadas, posto que representam esteio para que a ordem social possa ser
mantida, para que reinem, em suma, a segurança e a harmonia no âmbito
da comunidade, não podendo jamais o judiciário aceitar que possa o
acusado foragido condicionar sua apresentação à revogação de sua prisão
preventiva, pois, se assim agisse, estaria sendo admitida a transação com
valores maiores que não estão adstritos à titularidade ou à esfera privada
de denunciado, mas que dizem respeito à própria sociedade, ao Estado, que
tem interesse que a norma penal seja reverenciada em todos os seus
termos.382
magistrado encarna a figura do Führer, preconizada por ideólogos do porte de Carl Schmitt,
quando a autoridade integradora da nação era infalível, suprema e não permitia qualquer
382
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL-3. HC 16.346. 5ª Turma. Relator: Des. Fed. Suzana Camargo. Diário
da Justiça, 16 mar. 2004. Apud TORON, Alberto Zacharias. A fuga após a prisão preventiva. Boletim
IBCCRIM, São Paulo, a. 12, n. 149, p. 4, abr. 2005.
383
TORON, Alberto Zacharias. A fuga após a prisão preventiva. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 12, n. 149,
p. 4, abr. 2005.
384
Id.
168
em juízo, fato muitas vezes interpretado como fuga, escoando na decretação de medida
extrema, quando, contrariamente, poderia ser equacionada através da sua condução forçada
denominada de Lei Maria da Penha, numa alusão à Senhora Maria da Penha Maia Fernandes,
que vítima de tentativa de homicídio por parte de seu marido, como resultando ela ficou
paraplégica, sendo que o marido agressor somente dezenove anos e seis meses depois é que
O fato teve tão grande repercussão que foi alvo de denúncia à Comissão
várias medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa
385
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à
violência doméstica e familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 14.
169
uma diminuição em relação ao artigo 311 do Código de Processo Penal, não havendo assim a
deve ser restritiva, pois se trata de restrição à liberdade pública, devendo vigorar o princípio
da proibição do excesso (J.J. Gomes Canotilho)387, o que é visto como uma imperfeição da
de oficio decrete a prisão preventiva, visto que estaria adentrando à seara reservada
386
BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria Penha” – alguns
comentários. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de
violência doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 140.
387
SOUSA, Luiz Antônio de, Kümpel, Vitor Frederico. Violência doméstica contra a mulher: lei 11.340/2006.
São Paulo: Método, 2007, p. 137.
388
LIMA, Marcellus Polastri. Primeiras observações sobre as medidas cautelares previstas na Lei “Maria da
Penha”. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de violência
doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 152.
170
delegado, de acordo com o Doutrinado citado, deverá ser ratificada pelo Ministério Público
lembrando que o artigo 312 do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade da prisão
preventiva nos casos de crimes punidos com detenção somente nos casos de ser o indiciado
389
LIMA, Marcellus Polastri. Primeiras observações sobre as medidas cautelares previstas na Lei “Maria da
Penha”. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de violência
doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 152..
390
BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria Penha” – alguns
comentários. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de
violência doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p 143.
171
prisão preventiva, mesmo nos casos de crimes apenados com a detenção, que interpretada
como um avanço por Maria Berenice Dias391, ao possibilitar a prisão, mesmo quando
acréscimo do inciso IV ao artigo 313 do Código de Processo Penal, que admite a decretação
da prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
inciso IV ao artigo 313 do Código de Processo Penal, inferimos que a prisão preventiva
poderá ser aplicada nos crimes dolosos, independentemente da pena cominada e das
391
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à
violência doméstica e familiar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.103.
392
LIMA, Marcellus Polastri. Primeiras observações sobre as medidas cautelares previstas na Lei “Maria da
Penha”. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de violência
doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 154.
172
cível, serão apreciadas pelo Juízo Criminal, enquanto e onde não existir o Juizado de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, por força da disposição do artigo 33 da Lei
Maria da Penha.
313, exige a aplicação pelo juiz, de uma das medidas protetivas previstas, ou mesmo alguma
outra que o juiz achar necessário, já que o rol é exemplificativo, caso estas por si só se
subsidiário393.
Código de Processo Civil, que possibilita a aplicação de ações diversas tais como a imposição
de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento
393
BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria Penha” – alguns
comentários. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (Coord.). Estudos sobre as novas leis de
violência doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 142.
394
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei 11.340/-6 – análise
crítica a sistêmica. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007, p. 106.
174
de decretação da prisão preventiva a um fato típico, mas à garantia de efetivação de uma das
medidas protetivas de urgência, previamente determinadas pelo juiz, mesmo que de natureza
civil, assim, estaria contemplada uma hipótese, ainda que absurda, da decretação da prisão
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitado em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46
395
BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei “Maria Penha” – alguns
comentários. In: TAVARES DE FREITAS, André Guilherme (coord). Estudos sobre as novas leis de violência
doméstica contra a mulher e de tóxicos (Lei 11.340/06 e 11.343/06): doutrina e legislação. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris. 2007, p. 142.
175
do Código Penal.396
acontece o cometimento de crime doloso, que tem que ser punido com a reclusão. A prisão
preventiva pode ser decretada excepcionalmente nos crimes dolosos, a serem punidos com
detenção, no caso de réu vadio, ou, quando ele não for identificado, não fornecer a
identificação ou, ainda, quando ele não apresentar elementos suficientes para a sua
identificação.
definição de vadio e a garantia constitucional do silêncio ou de não produzir provas contra si.
o sujeito que voluntariamente vive ocioso, isto é, aquele que precisa e pode
trabalhar mas não o faz ou vive de ocupação ilícita. A lei não considera
vadio quem não trabalha por não precisar, por ter rendas que lhe
assegurem a subsistência. O rico desocupado, indolente, mandrião, é
moralmente censurável, mas não incide na reprovação da lei penal.
Igualmente não pode ser considerado vadio quem não trabalha por não
poder fazê-lo, como o incapacitado físico e o usual desempregado.397
396
BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
397
TORNAGUI, Helio. Curso de processo penal. 9. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 94.
176
justifiquem.
que
398
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, p. 66.
177
preventiva está baseada no poder de polícia da autoridade judiciária. Mesmo que seja urgente
e sumária, não gera coisa julgada material, não está baseada na aparência, não há a ocorrência
399
RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 237-238.
400
Ibid., p. 238-239.
178
cautelares outras que não sejam as diversas espécies de prisões processuais, levando muitas
vezes a aplicação da prisão, quando por medidas menos gravosas ao indivíduo, alcançariam
individual, a atividade estatal deve principiar a atividade coercitiva com a previsão legal e a
aplicação concreta de medidas cautelares reais que, atuando na esfera de direitos patrimoniais
Souza Netto,
liberdade e a substituição desta sempre que possível, afirmando que o problema da prisão é a
própria prisão, citando a advertência do Claus Roxin que afirma não ser exagero dizer que a
401
PENTEADO, Jaques de Camargo. Tempo da prisão: breves apontamentos. Revista dos Tribunais, a. 92, v.
814, p. 427, ago. 2003.
402
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 76-77.
403
BITENCOURT, César Roberto. Novas penas alternativas: análise político criminal das alterações da Lei n.
9.714/98. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 2-3.
180
esperava um grande avanço no sistema de aplicação de penas alternativas, pela Lei 9.714/98,
foram criadas duas novas espécies de penas alternativas, consistentes na prestação pecuniária
e perda de bens e objetos e valores, que de acordo com César Roberto Bitencourt404 visam
num primeiro plano abastecer a arcas do Tesouro Nacional, o que, paradoxalmente, leva a um
ocasião da aplicação da pena, e aplicáveis a crimes de menor potencial ofensivo, porém, deve
ser usado como subsídio a estudos que visem a adoção de medidas alternativas à prisão
preventiva.
expressamente prevê uma série de medidas protetivas de urgência, nos casos de violência
doméstica contra a mulher, reservando a prisão preventiva, como meio coercitivo para
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução
da Penha, visam a proteção integral à mulher, com medidas de natureza penal, de família e
patrimonial, mas que tem como o fundamento a existência da violência doméstica, aplicadas,
enquanto não forem efetivadas as Varas dos Juizados Especiais de Violência Doméstica, pelo
juízo criminal.
404
BITENCOURT, César Roberto. Novas penas alternativas: análise político criminal das alterações da Lei n.
9.714/98. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 116-117.
181
garantia da execução das medidas protetivas de urgência previstas na lei, lembrando que o rol
não é apenas exemplificativo, podendo ser aplicadas outras medidas, criou-se uma série de
por José Laurindo de Souza Netto com amparo no princípio da proporcionalidade. Observa-se
que
estabelecem que
405
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 76-77.
182
duração da prisão processual, seja qual for. Em razão desta deficiência, ela pode durar até à
406
SOUZA NETTO, Jose Laurindo. Processo penal: sistemas e princípios. Curitiba: Juruá, 2005, p. 77.
183
consta da súmula 52, do Superior Tribunal de Justiça, foi deslocado da sentença de mérito
para o final da instrução acusatória, no início da fase do artigo 499, do Código de Processo
Penal.
407
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. TACRIM. HC nº 276.240/7. Rel. Marcio Bártoli. 10ª Cam. Diário da
Justiça, 16 ago. 1995.
408
MARONNA, Cristiano Ávila; CIASCA, Renata Strang. O excesso de prazo na prisão cautelar e a súmula 52
do STJ. Boletim IBCCRIM, São Paulo, p. 268, jun. 1988.
184
demora.409
extrapolação dos prazos da segregação cautelar, seja superior à pena definitiva, ainda mais se
que ocorre, justamente, pela inexistência de qualquer previsão quanto ao prazo da prisão
Constituição, o inciso LXIIIV, no artigo 5º, que cuida, exatamente, das garantias individuais
tramitação410.
do artigo 5º, da Constituição, uma vez que, em obediência ao princípio do devido processo
procedimento legal previsto, o novo texto afirma a obrigatoriedade da obediência aos prazos
estabelecidos.
409
FERNANDES, Antonio Scarance. Novo Maximo de prisão cautelar: 180 dias. Boletim IBCCRIM, São
Paulo, n. 32, p. 3, ago. 1995.
410
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
185
uma das violações aos direitos humanos do acusado no processo penal. Isto é o que observa
prisão cautelar, aparece pela caracterização do constrangimento ilegal quando alguém estiver
preso por mais tempo do que determina a lei, a ser atacado via habeas corpus nos termos do
8º, o prazo máximo de 180 dias para a prisão processual, aos crimes previstos na lei.
411
TUCCI, Rogério Lauria. Processo penal e direitos humanos no Brasil. Revista dos Tribunais, a. 87, n. 755,
p. 477, set. 1998.
412
FERNANDES, Antonio Scarance. Novo Maximo de prisão cautelar: 180 dias. Boletim IBCCRIM, São
Paulo, n. 32, p. 3, ago. 1995, p. 3.
186
Esse prazo máximo de cento e oitenta dias deve abranger toda a fase
recursal e, nos processos de júri, incluir a fase posterior à pronúncia até o
julgamento em plenário?
Este prazo global pode se aplicar a outros crimes além dos regulados pela
lei 9.034/95?
Ante essa situação facilmente constatável e sem que a nova lei preveja
prorrogação de prazos, é bem possível que a jurisprudência dê ao texto
orientação restritiva, adequando-o às interpretações anteriores, ou seja, que
venha a considerar aquele prazo máximo até a pronúncia ou até a sentença.
Não é, entretanto, o que se extrai do texto.
interpretação restritiva à lei 9.034/95 foram confirmadas por várias decisões do Superior
Tribunal de Justiça, que continua justificando a extrapolação dos prazos processuais com o
preventiva, por aplicação analógica do artigo 8º, da lei 9.034/95, o tempo de cento e oitenta
413
FERNANDES, Antonio Scarance. Novo Maximo de prisão cautelar: 180 dias. Boletim IBCCRIM, São
Paulo, n. 32, p. 3, ago. 1995, p. 3.
187
Sob outra ótica, defende, partindo do pressuposto de que a greve como parte
que aspira fundamentalmente à liberdade e à igualdade, e que, por tanto, fenômeno autorizado
pelo Direito, com efeitos sobre todos os cidadãos. Da mesma forma, seus efeitos se
estenderiam aos indivíduos presos preventivamente, que deveriam aceitar os efeitos da greve
com a mesma resignação que o restante da sociedade, já que a prisão preventiva é medida
Sendo assim, a inércia do processo em razão da greve não faz cessar os motivos autorizadores
do decreto prisional como forma de justificar sua posição. Cláudio Prado Amaral exemplifica:
414
AMARAL, Cláudio Prado. Greve e prisão cautelar. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 12, n. 143, p. 12-14,
out. 2004.
188
como forma de minimizar o prejuízo do réu, caberia ao juiz, ao analisar as provas colhidas na
fase inquisitorial, fazer que a decisão se aproximasse o máximo possível da decisão de tutela
limites para a duração da prisão preventiva. O Código de Processo Italiano, de acordo com
Sob este aspecto é oportuno fazer referência desde já aos limites de duração
da detenção preventiva, tal como são estabelecidos, com uma valoração
415
AMARAL, Cláudio Prado. Greve e prisão cautelar. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 12, n. 143, p. 12-14,
out. 2004, p. 12-14.
189
infelizmente muito otimista. Pela lei: resulta do art. 272 que somente depois
de 4 meses, para a instrução formal, e de quarenta dias, para a instrução
sumária, deve o juiz começar a preocupar-se com a aceleração do processo;
quatro meses de detenção preventiva são, portanto, para o legislador, um
evento que não sai dos limites da normalidade; mas, quando se reflete que
sobre a medida da pena suficiente para determinar a captura não entram em
jogo circunstâncias atenuantes, as quais, todavia, em certos casos podem
fazer a pena diminuir de três quartos (art. 67² do Código Penal), damo-nos
conta que a duração prevista para a detenção preventiva, embora
prescindindo de particular periculosidade do imputado, pode superar o
mínimo da pena que lhe será aplicada; um imputado de um delito punível
com um mínimo de um ano de reclusão, o qual, no caso de concurso de
várias atenuantes, poderia ser condenado a apenas três meses, pode, de
acordo com a lei, sem que isso dê lugar a nenhuma anormalidade,
permanecer em estado de captura durante quatro meses. Deve-se observar
que estes cálculos são feitos sobre o que me permite chamar valorações
otimistas da lei quanto à duração da detenção preventiva; mas a fim de que
tais valorações correspondessem à realidade conviria que, pelo menos,
houvesse juízes e, em geral, funcionários judiciais suficientes para realizar o
trabalho penal e, portanto, para fazer andar o processo, se não
propriamente às carreiras, pelo menos numa marcha normal; agora, bem, o
leito conhecedor das verdadeiras condições do ambiente judiciário, ainda
deixando de lado crises particulares graves, como a que atravessamos, sabe
que os prazos previstos pelo art. 272 são, infelizmente, insuficientes para as
possibilidades normais da instrução, de maneira que a confrontação entre a
pena correspondente à imputação e a duração média da detenção prevista,
para ser, teria de ser feita sobre outras bases. Isto quer dizer também o
instituto da captura do imputado, numa reforma do processo penal, deve ser
objeto de novo exame com provável resultado de restringir os limites da
potestade coercitiva. 416
extrapolação dos prazos, propondo a redução dos prazos relativos à duração máxima da prisão
preventiva.
atual, em 1987, o prazo máximo da efetivação da prisão preventiva, até a acusação, poderia
alcançar 150 dias, prazo que foi alargado no código vigente, podendo, agora, chegar, de
416
CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. Trad. Francisco Jose Galvão Bueno. Campinas:
Bookseller, 2004, p. 177.
190
Frederico Isasca418, pode chegar a quatro anos e meio, considerando-se todas as fases
Silva419, o que representou um retrocesso, já que o Código de Processo anterior trazia marcas
417
SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In:
ANDRADE, Manuel da Costa (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003, p. 1368-1369.
418
ISASCA, Francisco. Prisão preventiva e as restantes medidas de coação. Revista Portuguesa de Ciência
Criminal, Coimbra, a. 13, n. 3, p. 367-385, jul./set. 2003, p. 379.
419
SILVA, op. cit., p. 1.369.
420
ZENHA, Francisco Salgado. Notas sobre a instrução criminal. Braga, 1968. p. 61. Apud SILVA, Germano
Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In: ANDRADE, Manuel da Costa
(Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 1368-1369.
191
fixados. É o caso, por exemplo, do prazo para a duração da prisão preventiva e outro, fixado
concordância ou harmonia dos prazos, e, reclamando por maior celeridade processual, externa
421
SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In:
ANDRADE, Manuel da Costa (org.) Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003, p. 1369.
422
ISASCA, Francisco. Prisão preventiva e as restantes medidas de coação. Revista Portuguesa de Ciência
Criminal. Coimbra, ano 13, n. 3, p. 367-385, jul./set. 2003, p. 385.
192
cautelarmente.
segregado por custódia preventiva, bem como por quaisquer das modalidades das prisões
ser cumprido de acordo com a sentença, para cada dia cumprido provisoriamente, qualquer
423
“A prisão preventiva não pode deixar de ser temporalmente limitada, e, de acordo com a sua natureza,
estritamente limitada”. CANOTILHO, J. J. Gomes; BUENO, Vital. Constituição da Republica Portuguesa
anotada. 3. ed. 1993, p. 190. Apud SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do
culto a da liberdade. In: ANDRADE, Manuel da Costa (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo
Dias. Coimbra: Coimbra Ed., 2003.
424
CANOTILHO, J. J. Gomes; BUENO, Vital. Constituição da Republica Portuguesa anotada. 3. ed. 1993,
p. 190. Apud SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In:
ANDRADE, Manuel da Costa (Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003.
425
SILVA, Germano Marques da. Sobre a liberdade no processo penal ou do culto a da liberdade. In:
ANDRADE, Manuel da Costa (org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003, p. 1370.
193
sentença prolatada no prazo processual previsto, e que, de acordo com as somas dos prazos
jurisprudência em 81 dias, caso não sejam requeridos incidentes que possam aumentar o
prazo, como a oitiva de testemunhas por carta precatória, incidente de sanidade, além de
outros.
Penais para a Argentina em 1992, (estudo que não passou do projeto),Raul Eugênio Zaffaroni
provisoriamente, medida que resultaria na aceleração natural do processo , bem como uma
Doutrinador Argentino:
426
ZAFARONI, Raul Eugenio. A reforma penal argentina e nos paises latino-americanos. Revista do
Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 30, p. 11-22, 1994.
194
ao processo penal brasileiro como forma de impor obrigação aos condutores do processo, de
progressividade. Assim, por exemplo, num processo ordinário, sem qualquer incidente, a
partir dos 81 dias seria aplicada a progressividade, e, a cada transcurso deste período, poderia
se computar um dia a mais de pena cumprida provisoriamente como pena definitiva, o que
equivaleria a um dia de pena definitiva. A partir de 82 até 162 dias cada dia de pena
provisória equivaleria a dois dias de pena definitiva. A partir de 163 até 243 dias cada dia de
provisórias.
427
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 43439/RJ - Habeas corpus 2005/0064594-4. Relator Ministro
Felix Fischer. Órgão Julgador . Quinta Turma. Julgamento 15 set. 2005. Diário da Justiça, p. 356, 24 out.
2005.
195
Especiais. As infrações a serem julgadas por este Juízo são as contravenções penais e crimes
punidos com pena máxima não superior a um ano. O limite temporal foi aumentado para pena
não superior a dois anos pela aplicação, em beneficio do réu, da lei 10.259/2001, lei dos
Juizados Especiais Federais. Assim, por aplicação do artigo 69 da lei 9.099/95, não haverá a
prisão em flagrante, já que em havendo a infração penal, a autoridade policial lavrará termo
de infração penal.
considerando os tipos penais de competência dos Juizados Especiais, percebe-se que somente
em alguns casos seria cabível a prisão preventiva. Trata-se dos casos previstos no inciso II do
artigo citado, ou seja, indiciado por crime doloso, punido com detenção, sendo vadio ou se
houver dúvida quanto a sua identidade, ou, quando o indiciado não fornecer elementos para a
sua identificação.
428
SOUZA NETTO, Jose Laurindo de. Processo penal: modificação da lei dos juizados especiais criminais à
luz dos princípios processuais. Curitiba: Juruá, 1998, p. 115.
196
português:
O Código de Processo Penal Italiano determina, no art. 274, ‘b’, que não
será imposta medida cautelar quando o Juiz antevê a possibilidade de que o
apenamento a ser aplicado não ultrapassar dois anos.
429
SOUZA NETTO, Jose Laurindo de. Processo penal: modificação da lei dos juizados especiais criminais à
luz dos princípios processuais. Curitiba: Juruá, 1998, p. 115.
197
manifestações nos dois sentidos: pela inviabilidade da prisão preventiva, em razão da sua
430
BRASIL. JEF. Habeas Corpus nº 200403000202440 SP. Órgão Julgador 1ª Turma Recursal – SP. Relator
Juiz Federal Hélio Egydio M. Nogueira. Decisão: 16 nov. 2004. Disponível em:
<http://daleth.cjf.gov.br/Jurisp/Juris.asp>. Acesso em 28 jan. 2006.
431
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Juizados especiais criminais: considerações gerais. Jus Navigandi,
Teresina, ano 8, n. 285, 18 abr. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5078>.
Acesso em: 20 out. 2005.
198
das Regras de Tóquio, adotadas pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da
resolução 45/110, de 14 de dezembro de 1990, que tem por finalidade a intervenção mínima e
432
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Turma Recursal Única. Recurso em Sentido Estrito 2003.0000329-2. Ação
Originária 1999.10. Comarca de Origem Quedas do Iguaçu. Relator: Juiz Edgard Fernando Barbosa. 17 maio
2004. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/csp/turmarec/ConsultaVerbete02.csp?Operacao=PR>. Acesso
em: 28 jan. 2006.
433
PARANÁ. Tribunal de Justiça. Turma Recursal Única. Recurso 2003.0000296-3 - Habeas Corpus Criminal.
Ação Originária 2002.110 Comarca de Origem Astorga - 1º JECri. Relator: Juiz Edgard Fernando Barbosa.
Julgamento 01 set. 2003. Disponível em: <http://www.tj.pr.gov.br/csp/turmarec/ConsultaVerbete02.csp?
Operacao=PR>. Acesso em 28 jan. 2006.
199
Humanos
mormente quando se trata de proteger o cidadão, faz-se necessária breve explanação sobre a
forma como eles ingressam no ordenamento jurídico brasileiro, bem como sobre o seu status
normativo.
de mais avançado em relação à matéria435, o que pode ser observado já no preâmbulo da Carta
Maior.
434
Regras Mínimas das Nações Unidas sobre Medidas não Privativas de Liberdade (Regras de Tókio). Adotadas
pela Assembléia Geral em sua resolução 45/110, em 14 de dezembro de 1990, citado por MAIA NETO, Candido
Furtado. Direitos humanos do preso: lei de execução penal, Lei nº 7.2210/84. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.
257.
435
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição Brasileira de 1988.
Revista dos Tribunais, a. 94, n. 833, p. 48, mar. 2005.
200
de normas que tratassem sobre direitos fundamentais no §1º, do artigo 5º, bem como a
aplicação das normas e dos princípios decorrentes de tratados adotados pelo Brasil, no §2º, do
artigo 5º. O fato, entretanto, gerou discussões doutrinárias sobre a hierarquia das normas
internacionais.
versa sobre matéria de direitos humanos é inserido no ordenamento jurídico interno), passa a
pode-se concluir que, embora os tratados internacionais que versam sobre matéria de direitos
inclusive em dois turnos, pela maioria qualificada dos membros de cada casa do Congresso
Nacional: Câmara de Deputados e Senado. Caso não atendam à exigência, se igualam à lei
dezembro de 2004.
muito tempo está sendo discutida pela doutrina. Para ilustrar o afirmado, pode-se citar o
constituição portuguesa:
constitucionais.
436
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Lisboa: Almedina, 2000,
p. 796.
202
Constituição Federal, estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais versando sobre matéria de direitos humanos é que são equiparados às emendas
constitucionais e possuem inclusão imediata pelo sistema jurídico nacional, conforme regra
prevista no §1º, do artigo 5º, da Constituição Federal, enquanto que, os demais tratados
437
MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Direito humanos provenientes de tratados: exegese dos §§1º e 2º do art. 5º
da constituição de 1998. Revista Jurídica, a. 48, n. 278, p. 41, dez. 2000.
438
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
203
[...]
determina que as relações exteriores são dirimidas pela prevalência dos direitos humanos.
Diante disto pode-se subtender que, em conjunto com a cláusula aberta do §2º, artigo 5º, da
Constituição Federal, sempre vai ser aplicada a norma mais benéfica, qual seja, a do princípio
aos tratados internacionais de direitos humanos caráter de emenda constitucional, por conta da
“cláusula aberta” do §2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, que permite a inclusão do rol
sua hierarquia.
439
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 22.
440
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos, o principio da dignidade humana e a Constituição Brasileira de 1988.
Revista dos Tribunais, a. 94, n. 833, p. 48, mar. 2005. p. 80.
204
Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus
bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e
nós não procederemos e nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei
do país.441
independência dos Estados Unidos da América, marcada pela Declaração do Bom Povo da
Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o
próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem
por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade
o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados
pela lei.442
441
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999.
Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/documentos/historicos/magna_carta.html>. Acesso em: 04
ago. 2007.
442
TEXTOS básicos sobre derechos humanos. Trad. Marcus Cláudio Acqua Viva. Madrid: Universidad
Complutense, 1973. Apud FERREIRA FILHO, Manoel G. et al. Liberdades públicas. São Paulo: Saraiva,
1978. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/documentos/historicos/magna_carta.html>. Acesso
em: 04 ago. 2007.
205
Segunda Guerra Mundial, (medida que ela própria representou) série de violações de toda a
sorte dos direitos humanos, que poderiam ser evitadas diante da presença de sistema efetivo
Mazzuoli:
legitimidade, objeto de críticas por violar princípios norteadores do processo penal ao vedar a
do que ocorreu, por ocasião da redação do Estatuto da Corte de Haia, em 1920. No documento
uso da eqüidade444.
forma acelerada, a começar pela Declaração Universal dos Direitos Humanos proclamada
443
MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Tribunal penal internacional e as perspectivas para a proteção intencional
dos direitos humanos no século XXI. Revista Jurídica, a. 93, n. 830, p. 422, dez. 2004.
444
REZEK, J. Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 9.
206
pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas no dia 10 de dezembro de
1948.
declaração americana de 1776), que consagravam a ótica contratualista liberal pela qual os
dos direitos civis e políticos com o catalogo dos direitos econômicos, sociais e culturais445.
cidadão antes da prestação jurisdicional final pelo Estado juiz, seja impondo limites, seja
realizada em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, foi elaborada, e aberta a
da Costa Rica, subscrita pelo Brasil em relação à prisão preventiva, reafirmou, basicamente, o
Civis e Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de
445
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos, o princípio da dignidade humana e a Constituição Brasileira de 1988,
Revista dos Tribunais, a. 94, n. 833, p. 48, mar. 2005. p. 146.
207
conjunto de princípios para a proteção das pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou
prisão, adaptados pela Assembléia Geral das Nações Unidas através da resolução 43/173, de
446
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Adotado pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em
16.12.1966. Entrou em vigor a 23.03.1976, em conformidade com o artigo 49 do mesmo Pacto, após haver a
Tcheco-Eslováquia (35º Estado) depositado seu instrumento de ratificação a 23.12.1975. O Brasil ratificou o
Tratado, tendo-o promulgado pelo Decreto 592, de 06.12.1992 (DO de 07 do mesmo e ano). Aprovação do
Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 226, de 12.12.1991. RANGEL, Vicente Marotta (Org.). Direito e
relações internacionais. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 686.
447
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Resolução 43/173, de 09 de dezembro de 1998.
208
das regras mínimas para o tratamento de reclusos, emitidas durante o primeiro Congresso das
Genebra, no ano de 1955. Posteriormente, elas foram aprovadas pelo Conselho Econômico e
Social das Nações Unidas através das resoluções 663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957, e,
2.076, (LXII), de 13 de maio de 1977. A primeira delas (663 C) estabeleceu regras que,
seguramente, não são seguidas no Brasil, como é a questão da separação que precisa
espaço, ventilação, higiene e outras que, lamentável e infelizmente, não são seguidas em
prisões brasileiras.
Neto cita série de documentos internacionais que visam a limitar ao máximo a prisão
preventiva.
facilmente que ele não contempla qualquer medida substitutiva à medida extrema
representada pela prisão preventiva. Assim, por exemplo, para se evitar que alguma pessoa se
furte à aplicação da lei penal pela saída do Brasil, o que poderia ser evitado pelo simples
448
CONGRESSO MUNDIAL DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE A PREVENÇÃO DO DELITO E
TRATAMENTO DO DELINQÜENTE, 8.: Milão-Itália: 1985. Apud MAIA NETO, Candido Furtado. Direitos
humanos do preso: lei de execução penal, Lei nº 7.2210/84. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 251.
210
CONCLUSÃO
considerando, ainda, a proposta do curso que, colocando o homem numa perspectiva que
tempos permitem supor que em futuro próximo, o tema será objeto de solidificação, com
criminal e aplicação da lei penal, não é respeitada sob esta ótica. Em se tratando de ato para
garantir a ordem pública, a prisão preventiva apresenta finalidade diversa, com amplitude que
211
possibilita afirmar que serve desde a prevenção, passando por medida de antecipação de pena,
ou, mesmo, medida de segurança, aparecendo como verdadeira medida judiciária de polícia.
Constituição Federal, a prisão preventiva para os casos de extrema necessidade, sem, contudo,
aboli-la totalmente. O Poder Judiciário não se presta a resolver problemas de política criminal
que elevam o homem a condição de parte do processo penal e que consagram a regra da
liberdade têm a aplicação maximizada à medida que vão galgando as instâncias do Poder
preceitos.
solidificação do instituto.
ofensivo, inova ao adotar uma série de medidas cautelares, e, reserva a prisão preventiva
acontece com os projetos de reforma do processo penal; alguns dos quais consideram
212
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