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ESA

ESCOLA SUPERIOR DE ADVOCACIA DO AMAZONAS


CURSO PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM PENAL E PROCESSO
PENAL

IGOR NOGUEIRA VIANA MOTA

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS CONDENAÇÕES


EM SEGUNDA INSTÂNCIA

MANAUS – AM
2018
IGOR NOGUEIRA VIANA MOTA

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS CONDENAÇÕES


EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Monografia apresentada à Escola


Superior de Advocacia do Amazonas-
ESA, como exigência final para obtenção
do título de Especialista em Penal e
Processo Penal sob orientação da
professora Mônica Nazaré Picanço Dias.

MANAUS-AM
2018
IGOR NOGUEIRA VIANA MOTA

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NAS CONDENAÇÕES


EM SEGUNDA INSTÂNCIA

TERMO DE APROVAÇÃO

Esta monografia apresentada ao Curso de


Pós-Graduação Lato Sensu em Penal e
Processo Penal, na Escola Superior de
Advocacia do Amazonas - ESA foi
considerada suficiente como requisito final
para obtenção do Certificado de
Conclusão. O examinado foi aprovado
com a nota. ________.

MANAUS-AM
2018
DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho de monografia, ao meu avô,


Raimundo Pereira Viana, e ao meu tio, General
Thaumaturgo Sotero Vaz, que deixaram princípios
morais, éticos e familiares enraizados na minha vida.
AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Fred Willis Mota Fonseca e Lúcia Nogueira Viana Mota, por
todo esforço, amor e compreensão no decorrer desta jornada;
A minha Namorada, Larissa de Jesus Alves, por toda a compreensão,
companheirismo e por muitas vezes servir de esteio e motivação ao longo
dessa jornada;
Aos meus irmãos, Giselle, André e Kátia, que sempre me apoiaram com
conselhos inúmeras vezes;
“A melhor maneira encontrada pelo homem para se aperfeiçoar é aproximando-se de Deus”.

Pitágoras
RESUMO

O presente trabalho aborda o princípio da presunção de inocência nas


condenações em segunda instância. É garantido constitucionalmente que todo
cidadão tenha sua inocência presumida até que se comprove sua culpa. A
Constituição Federal de 1988 prevê tal princípio no artigo 5º, que trata dos
direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais do indivíduo
devem ser respeitados. As normas e preceitos constitucionais devem servir
como guias para todo ato processual. Uma série de princípios regem o
processo penal brasileiro. Eles são essenciais para a devida aplicação do
Direito. Os direitos fundamentais da pessoa humana devem ser respeitados
em todos os âmbitos do ato processual para que não ocorram arbitrariedades
e excessos. O objetivo geral da pesquisa é observar o respeito ao princípio da
presunção de inocência nas condenações em segunda instância. A
metodologia utilizada foi a de abordagem bibliográfica qualitativa-descritiva
retirada de livros, revistas impressas e eletrônicas e artigos voltados para o
assunto. Conclui-se que o respeito aos princípios constitucionais deve ocorrer
em todas as fases do processo para que os direitos fundamentais da pessoa
humana sejam garantidos.

PALAVRAS-CHAVE: Presunção de inocência. Princípios constitucionais.


Direitos fundamentais.
ABSTRACT

This work deals with the principle of presumption of innocence in second


instance convictions. It is constitutionally guaranteed that every citizen have its
innocence presumed until proven guilty. The Federal Constitution of 1988
foresee that principle in Article 5, which deals with fundamental rights and
guarantees. The fundamental rights of the individual must be respected. The
constitutional norms and precepts should serve as guides for all procedural
acts. A number of principles rules the Brazilian criminal proceedings. They are
essential to the proper application of law. The fundamental rights of the human
person must be respected in all areas of the procedural act so that there is no
arbitrariness or excess. The general objective of the research is to observe
respect for the principle of presumption of innocence in second instance
convictions. The methodology used was the qualitative-descriptive
bibliographical approach taken from books, printed and electronic magazines
and articles focused on the subject. It is concluded that respect for constitutional
principles must take place at all stages of the process in order for the
fundamental rights of the human person to be guaranteed.

KEYWORDS: Presumption of innocence. Constitutional principles.


Fundamental rights.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...............................................................................................10

CAPÍTULO 1 – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS


1.1 Aspectos históricos ..................................................................................11
1.2 Direitos e garantias fundamentais na atualidade .....................................14

CAPÍTULO 2 - O PROCESSO LEGAL E OS PRINCÍPIOS


CONSTITUCIONAIS
2.1 Os princípios legais ..................................................................................18
2.2 Dos princípios constitucionais ..................................................................21
2.3 Dos Princípios constitucionais aplicados ao direito processual e
ao direito penal .........................................................................................22

CAPÍTULO 3 – DOS DELITOS E PENAS


3.1 Dos Delitos ...............................................................................................29
3.2 Das Penas ................................................................................................30

CAPÍTULO 4 – DOS PRINCÍPIOS DE PRESUNÇÃO


4.1 Os princípios relevantes ...........................................................................37
4.2 Princípio da presunção de inocência nas condenações em segunda
Instância....................................................................................................39
INTRODUÇÃO

Desde a antiguidade existe a ideia de que as pessoas possuem direitos


fundamentais. Nos tempos mais remotos já havia o conceito de justiça social,
ou seja, havia a compreensão de que os culpados deveriam ser punidos e as
vítimas, protegidas. O intuito desse conceito social era trazer benefícios à
comunidade, para que todos pudessem viver em completa harmonia.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, escrita no século
XVIII, durante a Revolução Francesa, definiu em seus 17 artigos princípios
para que os direitos fundamentais da pessoa humana fossem respeitados. O
artigo 9º da Declaração preconiza que "todo acusado é considerado inocente
até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor
desnecessário à guarda de sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela
lei". Deste modo, podemos observar que foi a primeira vez que a presunção de
inocência foi oficializada em um documento.
Posteriormente, esse preceito foi incluído na Declaração Universal dos
Direitos Humanos (DUDH), concebida no ano de 1948, que também traz em
suas linhas o conceito da inocência presumida. O artigo XI decreta que "todo
ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei,
em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa".
A Constituição Federal (CF) do Brasil, promulgada no ano de 1988 traz
em seu art. 5º, inciso LVII, a seguinte redação: “ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
O certo é que, assim como todos os princípios constitucionais, o
princípio da presunção de inocência deve ser observado a fim de que não
ocorram injustiças, pois, conforme afirma Cunha (2017) “é muito mais grave a
condenação de um inocente do que a absolvição de um culpado”.
O objetivo geral foi verificar se o princípio da presunção de inocência
deve ser considerado nos julgamentos em segunda instância.
Os procedimentos metodológicos foram a pesquisa bibliográfica em
livros, artigos e teses sobre o tema em questão.
CAPÍTULO 1 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

1.1 Aspectos históricos

De acordo com Carvelli e Scholl (2011), desde a antiga civilização


egípcia existe a ideia de que as pessoas possuem direitos fundamentais, ou
seja, já havia um conceito de justiça social, onde os culpados deveriam ser
condenados e os fracos, protegidos. Esse ideal agiria em prol da civilização,
uma vez que a justiça atuaria de forma imparcial, fazendo com que a civilização
prosperasse e vivesse em harmonia.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789) foi
um dos primeiros documentos oficiais que abordou os direitos humanos,
servindo como base para, posteriormente, ser escrita a Declaração Universal
dos Direitos Humanos. Tal documento foi redigido durante a Revolução
Francesa, em 1789, e define os direitos individuais e coletivos dos homens
como absoluto e universais, uma vez que são válidos e requeríveis em
qualquer lugar e a qualquer tempo.
De acordo com Moraes (2010, p. 135):

A primeira inscrição legal, por obra do iluminismo francês, de que em


toda persecução penal o imputado deva ser tratado como inocente,
até que se tenham provas suficientes para demonstrar a sua culpa,
significou uma atitude transformadora na mentalidade do processo
penal até então existente.

Tal declaração teve como objetivo, à época, afirmar os direitos naturais,


intransferíveis e invioláveis dos seres humanos para que fossem respeitados,
pois, segundo a Declaração, as causas dos danos públicos derivam do
desrespeito ou desconsideração aos direitos humanos.
Constam da Declaração acima mencionada 17 artigos, sendo que seu
artigo 9º versa que “todo acusado é considerado inocente até ser declarado
culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à
guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”.
Alexy (1986, p. 31) sobre a importância dos direitos fundamentais:
Sobre os direitos fundamentais é possível formular teorias das mais
variadas espécies. Teorias históricas, que explicam o
desenvolvimento dos direitos fundamentais, teorias filosóficas, que se
empenham em esclarecer seus fundamentos, e teorias sociológicas,
sobre a função dos direitos fundamentais no sistema social, são
apenas três exemplos. Difícil haver uma disciplina no âmbito das
ciências humanas que, a partir de sua perspectiva e com seus
métodos, não esteja em condições de contribuir com a discussão
acerca dos direitos fundamentais.

De acordo com Motta & Douglas (2002), os direitos fundamentais,


essenciais para que haja o Estado Democrático, são benefícios que os
cidadãos possuem perante o Estado Constitucional, onde o emprego dos
poderes supremos do Estado deve verificar um limite para o exercício de suas
ações, para que a proteção jurídica que envolve o cidadão não seja invadida.
A Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988), assegura os direitos
fundamentais de todo cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil,
como o direito à liberdade, à vida, à segurança, à propriedade e à igualdade.
De acordo com tal documento, homens e mulheres têm os mesmos direitos e
deveres; nenhuma pessoa deverá ser exposta à tortura ou tratamento
desumano; todos devem agir em virtude da lei, dentre outros itens.
Todos esses termos constam do capítulo 5º da norma constitucional,
que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos dos cidadãos brasileiros.
No inciso LVII do referido artigo, assevera a presunção de inocência através da
seguinte afirmação: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória". Além desta, consta ainda a afirmação
de que “ninguém sofrerá privação de liberdade ou de seus bens sem que haja
o devido processo legal conduzido por autoridade competente”. (BRASIL,
1988).
Conforme versa a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU,
1948), toda pessoa humana tem o direito de ser considerada inocente. A partir
dessa máxima, tal princípio foi sendo inserido e agregado ao sistema jurídico,
sendo admitido por quase todos os países do mundo.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), escrita com
o intuito de que os direitos individuais e coletivos fossem respeitados
universalmente, por cada setor da sociedade e por cada cidadão, afirma em
seu artigo XI:
1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada
de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que,
no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou
internacional. Também não será imposta pena mais forte do que
aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

De acordo com Siqueira e Piccirillo (2009), desde o seu princípio a


civilização humana já passou por diversos momentos, bons e maus, cada qual
com suas particularidades. Isso faz com que o desenvolvimento científico,
tecnológico, político, econômico, social e jurídico ocorra gradativamente. Isto
posto, historicamente, o progresso dos direitos intrínsecos à pessoa humana
também ocorre paulatinamente. Eles vão sendo erigidos de acordo com a
própria evolução da vida em sociedade. Em razão disso, é fundamental
entender como esses direitos eram percebidos em tempos remotos para que
os acertos possam ser mantidos e aprimorados, e os erros possam ser
suprimidos.
Bobbio (1996, p. 5) afirma que:

Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos


históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados
por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e
nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez
por todas.

Segundo Dimoulis e Martins (2014), os direitos fundamentais possuem


uma extensa narrativa. Os autores expressam que os primeiros
pronunciamentos a respeito do tema podem ter ocorrido no direito babilônico,
em torno do ano 2000 a.C., ou ainda na Grécia ou na Roma antigas. Há, ainda,
a sustentação de que é um conceito da teologia cristã, exposto no direito da
Europa medieval.
Conforme explana Comparato (1999), a ideia de que as pessoas têm
direitos fundamentais vem desde a civilização Egípcia (séculos XXI a XVIII
a.C.), que já possuía um conceito de justiça social, com a intenção de proteger
os fracos e condenar os culpados, atuando com imparcialidade para que todos
prosperassem e vivessem em harmonia. Na antiga Babilônia (1690 a. C.), o
Código de Hamurabi defendia direitos comuns a todos os cidadãos, como a
vida, a honra, a dignidade, a propriedade, a família e a supremacia da lei sobre
os governantes. O conceito de direitos humanos e justiça social passa, ainda,
pela civilização Egéia (considerada a mais antiga da Europa), pelos filósofos
gregos, pela filosofia oriental e pelo Direito Romano.
Segundo Carvalho (2008), os Direitos Humanos são os direitos básicos
de todos os indivíduos. Historicamente, o conceito de Direitos Humanos
sempre existiu; em outras épocas, sempre houve indícios de fraternidade e
dignidade, na tentativa de evitar o caos na sociedade, um dos princípios dos
Direitos Humanos. Os princípios de liberdade, igualdade, tolerância, dignidade
e respeito devem proporcionar ao ser humano uma vida digna. À princípio,
esses direitos devem ser proporcionados pelo Estado ao cidadão. No entanto,
para que esses direitos fundamentais sejam respeitados é preciso que haja
vigilância constante dos indivíduos, cobrando e participando ativamente da
sociedade.

1.2 Direitos e garantias fundamentais na atualidade

De acordo com Bobbio (1992), direitos humanos, democracia e paz são


três aspectos da mesma ação. Conforme o autor, não há possiblidade de haver
democracia se os direitos do homem não forem reconhecidos e garantidos, e
não havendo democracia, não há como existir a menor condição para os
conflitos se resolvem de forma pacífica.
Por outra forma, o autor afirma que

A democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam


cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais;
haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como
alternativa, somente quando existirem cidadãos não mais apenas
deste ou daquele Estado, mas do mundo. (BOBBIO, 1992, p. 7).

Segundo Dantas (2013), uma peculiaridade do mundo atual é a


valorização que se dá aos Direitos Humanos e à Constituição, na intenção da
efetivação do Direito Natural. Essa característica da atualidade se apresenta no
Direito Processual Constitucional, para que sejam garantidos os Direitos
Fundamentais. O respeito à dignidade da pessoa humana e o reconhecimento
dos direitos individuais e coletivos fez com que a presunção de inocência
passasse a ser aceita globalmente, nos tratados internacionais ou na
organização das nações mundiais.
De acordo com Costa e Freitas (2014), historicamente, o homem sempre
foi perverso com seus iguais. As atrocidades cometidas por governos
totalitários durante a Segunda Guerra Mundial, onde os direitos naturais dos
indivíduos foram completamente desprezados, causaram repulsa na
comunidade política e jurídica. Esse fato provocou o comprometimento jurídico
com os valores humanitários, que estavam sendo completamente
desrespeitados.
Para Moraes (2010, p. 236):

A comunidade internacional percebeu que se para evitar o surgimento


de Estados totalitários, deve evitar que as legislações internas
desrespeitem os indivíduos e, por meio do sistema criminal,
perpetrem perseguições políticas e violações a direitos essenciais aos
cidadãos.

Conforme Vieira Junior (2015), a Teoria dos Direitos Fundamentais, mais


do que mera perspectiva conceitual da composição jurídica, quando observada
em seu progresso histórico-positivo, respalda a ideia de preceitos de direitos
fundamentais, fundamental para o entendimento do ordenamento jurídico
contemporâneo, assim como a significativa natureza dupla dos direitos
fundamentais como normas e conceitos.
De acordo com Carvelli e Scholl (2011), é notória a compreensão de que
o reconhecimento dos princípios históricos, políticos e filosóficos dos direitos
fundamentais é de extremo valor no nosso dia a dia. Verifica-se tal relevância
quando se percebe o enorme prestígio que eles auferem no centro dos Estados
de direito modernos. Por essa ótica, os direitos fundamentais são
características essenciais para que se construa um Estado constitucional
democrático e representam o real cerne de uma ordenação liberal-democrática.
Para Costa e Freitas (2014), um dos efeitos gerados por regimes
totalitários, como o nazismo e fascismo, que dominaram parte do mundo na
primeira metade do século XX, foi uma manifestação mundial pela
implementação e garantia de direitos acerca de valores humanitários, tendo em
vista as atrocidades cometidas por esses governos durante o período em que
estiveram no poder. O intuito de tal exposto foi resgatar a "legitimidade da
ciência do direito" que fora desestabilizada em virtude da desumanidade que
ocorrera àquela época.
Segundo Moraes (2010), os direitos constitucionais estabelecidos como
direitos fundamentais democráticos e individuais devem ser aplicados
imediatamente, assim como seu efeito também deve ser instantâneo. Tais
critérios constam da Constituição Federal, a qual aponta que os princípios
constitucionais referentes às garantias e direitos fundamentais devem ser
executados imediatamente.
De acordo com Ferrari (2012), os direitos fundamentais são recursos
essenciais para limitar o poder do Estado e garantir que a dignidade da pessoa
humana seja preservada. Dessa forma, o princípio da presunção da inocência
se revela como fator crucial para o devido cumprimento da execução da justiça.
Alexy (1986) afirma que:

A concepção de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais


expressa um ideal teórico. Ela tem como objetivo uma teoria
integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possível, os
enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passíveis de serem
formulados no âmbito das três dimensões e os combine de forma
otimizada. Em relação a uma tal teoria, pode-se falar em uma "teoria
ideal dos direitos fundamentais". Toda teoria dos direitos
fundamentais realmente existente consegue ser apenas uma
aproximação desse ideal.

De acordo com Silva (2009), desde o início do século XX foi construída a


ideia de que a responsabilidade internacional pessoal por crimes humanitários
(delicta juris gentium) poderia ter maior eficácia que a responsabilidade
nacional. No entanto, concomitantemente, havia discordância sobre existir um
Direito Penal Internacional se não havia, à época, a existência de órgãos
fiscalizadores internacionais que pudessem aplicar os devidos preceitos
penais.
O autor afirma que esse foi o ponto principal para a criação de um
Tribunal Penal Internacional. Após esse período, as relações entre os países
foram fortalecidas, o que resultou em exercícios políticos e Conferências da
ONU para que fosse redigido o Estatuto de Roma e fosse criado o Tribunal
Penal Internacional.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (Itália, 1998) foi
aprovado no ano de 1988, em Roma, na Itália. Vários países assinaram o
tratado, a fim de conter crimes contra a humanidade e exercer jurisdição penal
contra os responsáveis por crimes internacionais. No Brasil, o Estatuto de
Roma foi aprovado no ano de 2002, por meio do decreto nº 4.388. O artigo 66
do referido documento trata sobre a presunção de inocência.

1. Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa


perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável.
2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado.
3. Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar
convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida
razoável.

Para Diógenes Jr (2012), algumas características são elementares aos


direitos básicos do homem: inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade,
universalidade, efetividade, complementariedade, imprescritibilidade e
interdependência. Tais direitos podem ser definidos por alguns outros termos,
tais como, direitos humanos, direitos naturais, direitos do homem, direitos
individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, direitos
essenciais do homem, etc.
Segundo Costa e Freitas (2014), o cenário mundial que se abriu no
século passado mostrou um paradoxo referente à supressão e à criação de
direitos como nunca anteriormente havia sido visto. Em decorrência de duas
guerras mundiais e governos totalitários e despóticos, primeiramente se
observou o completo descaso e a aniquilação dos direitos humanos, o que
levou à truculências e barbáries de toda espécie, levando os países
apreciadores da democracia a repensarem o direito como personificação
máxima de defesa da dignidade do homem.
Em contrapartida, posteriormente, verificou-se a premência de o
ordenamento jurídico ser revisto, acontecimento este que se sucedeu em
tratados internacionais e nas várias constituições criadas após a Segunda
Guerra Mundial, em reposta às crueldades e horrores que foram cometidos
então.
Conforme Tavares (2012):

O Direito não abandona, por completo, a perspectiva histórica. Há, de


outra parte, dentro da História como ciência, a preocupação com o
Direito. É a História que se preocupa com o estudo da origem,
desenvolvimento e influência das principais instituições jurídicas.
Também a origem das Constituições é inquietação histórica. Em
especial, a História está voltada para ordenamentos jurídicos já
superados, não mais existentes. No caso específico do Direito
Constitucional, preocupa-se em desvendar o surgimento das
Constituições, para o que se vale de elementos sociológicos,
geográficos, políticos etc.

De acordo com Leal & Swarovsky (2011) foi a partir da Constituição de


1988 que se aprimorou o debate nacional abrangendo a questão dos princípios
jurídicos, aumentando significativamente os esforços dirigidos ao
aperfeiçoamento da discussão dos seus conceitos práticos e interpretativos.

CAPÍTULO 2 - O PROCESSO LEGAL E OS PRINCÍPIOS


CONSTITUCIONAIS

2.1 Os princípios legais

Conforme Motta & Douglas (2002, p. 72): “A declaração expressa na CF


88 é a mais abrangente e extensa de todas as anteriores, principalmente ao
tratar de direitos individuais e coletivos”.
De acordo com Amaral (2010), o princípio do devido processo legal,
também nomeado de princípio do processo justo ou princípio da inviolabilidade
da defesa em juízo, está estabelecido na Constituição Federal, redigido no
artigo 5º, inciso LIV, que determina que "ninguém será privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal”. O autor concorda com a ideia de
que todos os outros princípios que regem o processo civil derivam do princípio
do devido processo legal. bul
Para Leal & Swarovsky (2011, p. 244), todo e qualquer processo deve
ser regido por normas constitucionais:

A dogmática mais tradicional da processualística brasileira tem


insistido na tese de que todo e qualquer litígio jurisdicional tem de ser
gestado a partir dos princípios e regras constitucionais e
infraconstitucionais que informam nosso sistema jurídico,
notadamente os que dizem respeito ao devido processo legal.

Amaral (2010), afirma que o devido processo legal garante ao indivíduo


que o processo judicial se desenrole conforme as normas constitucionais
previamente estabelecidas, além de assegurar o direito que todos, sem
exceção, tenham acesso ao Poder Judiciário, sem que os direitos fundamentais
sejam violados.
De acordo com Tavares (2012), o Direito Constitucional relaciona-se
com todas as outras áreas do Direito, pois, este serve como base para os
demais. No caso específico da relação com o Direito Penal, o autor afirma que
na Constituição Federal, bem como em outros tratados e convenções,
encontrar-se-á destaque para os direitos fundamentais, os quais deverão ser
aplicados à esfera penal. Destarte, pode ser citado “o princípio de que não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Conforme Siqueira e Piccirillo (2009), várias nomenclaturas têm sido
adotadas pela regra constitucional para reconhecer e denominar os direitos
básicos alusivos à pessoa humana, nomeadamente, "direitos naturais, direitos
públicos subjetivos, liberdades públicas, direitos morais, direitos dos povos,
direitos humanos e direitos fundamentais". No entanto, todas dizem respeito
aos direitos que protegem a dignidade da pessoa humana.
Stammler (1930, apud Greco Filho, 2012) expressa princípios de um
direito justo em acordo com normas éticas: princípios de respeito e princípios
de solidariedade. Tais normas devem ser utilizadas para que se pratique o
direito de maneira justa. Os princípios de respeito, segundo o autor, afirmam
que toda pessoa deve ser vista como um semelhante, ou seja, qualquer um
pode ser o próximo a estar numa situação crítica; também proferem que a
pessoa tem livre-arbítrio, isto é, uma escolha pessoal nunca deve ser arbitrada
por outra pessoa.
Ainda de acordo com o autor supracitado, os princípios de solidariedade
dão nota que uma pessoa juridicamente vinculada não pode ser excluída da
sociedade de forma arbitrária; e que todo poder de disposição concedido
juridicamente só poderá excluir o outro se houver o entendimento que o outro é
um semelhante.
De acordo com Dantas (2013), a orientação jurídica de um país é
determinada pelos valores contidos implícita ou explicitamente na sua
constituição; esses são os chamados princípios constitucionais, contidos no
artigo 1º da Constituição Federal. Se conceituarmos que a constituição é o
alicerce de todo o sistema jurídico do país, os diversos princípios que deverão
ser empregados em todas as esferas do direito serão por ela determinados.
Conforme encontra-se na Constituição Federal (Brasil, 1988, art. 1º), os
princípios fundamentais são: "a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
político".
Greco Filho (2012, p. 36) disserta sobre quatro condutas relativas aos
valores pelas quais o direito pode ser observado:

1. a primeira refere-se à realidade jurídica, isto é, ao direito positivo,


aos valores, considerando o direito como fato cultural. É esta a atitude
essencial da ciência do direito, que o examina como um dado,
referindo-o, porém, ao valor que pretende realizar ou que deveria
realizar;
2. a segunda é a atitude valorativa, que considera o direito como um
valor de cultura, analisando-lhe os pressupostos; é esta a atitude
essencial da filosofia do direito;
3. a terceira é a atitude superadora dos valores, que considera o
direito de forma transcendente; é a atitude da filosofia religiosa do
direito;
4. finalmente, a quarta é a do estudo do direito como um fato social,
atitude não valorativa, que é própria da sociologia do direito.

Conforme Cintra et al (2009), processo pode ser denominado pela ação


que o Estado exerce quando é avocado para resolver algum tipo de
aborrecimento por parte de um indivíduo que não teve sua solicitação
alcançada. Tal exercício da função poderá ser realizado com a participação de
ambas as partes envolvidas ou somente com uma delas, sendo que a outra
parte pode ficar à revelia, de acordo com uma forma de trabalho determinada
em regras pertinentes. Para ser intitulado processo, deve ser incluído, ainda, a
essas atividades: poderes, prerrogativas, preceitos, necessidades,
compromissos, encargos e conformidades que fomentem essa ação.
De acordo com Cintra et al (2009), o direito processual pode ser definido
pelo conjunto de regras e fundamentos que conduzem essa técnica de
trabalho, isto é, a atividade combinada de três itens fundamentais ao processo:
a jurisdição pelo Estado-juiz, a ação pelo requerente e a defesa do requerido.
Ele cria e regula o exercício dos recursos jurídicos que firmam toda a
ordenação jurídica, em todas as suas áreas, com o intuito primordial de
desfazer embates entre indivíduos, fazendo justiça e trazendo a paz em casos
reais.
Já o direito constitucional lança os parâmetros do direito processual ao
instaurar o Poder Judiciário, fomentar órgãos que o compõem, asseverar as
garantias da Justiça e consolidar aqueles conceitos éticos e políticos que
fortalecem o acesso à justiça e garantem o devido processo legal.
Conforme Lenza (2012), os princípios previstos em nossa Constituição
servem para dirigir acertadamente o direito para que este coloque os valores
relativos à pessoa humana acima de todos os outros interesses. O direito
regula os interesses humanos para que a sociedade conviva em harmonia e se
desenvolva dignamente.
Segundo Tavares (2012), a denúncia de descumprimento de norma
fundamental é uma proteção de procedência constitucional, essencialmente
processual, que tem por objetivo garantir e salvaguardar o respeito às normas
e preceitos constitucionais.
Lenza (2012) afirma que historicamente apenas dois grandes
movimentos constitucionais aconteceram: o constitucionalismo antigo e o
moderno. Entende-se por constitucionalismo moderno o movimento político,
social e cultural que é questionador, isto é, que contesta nas esferas política,
filosófica e jurídica so métodos convencionais de dominação política;
simultaneamente, propõe a concepção de uma configuração de organização e
comprovação do poder político.

2.2 Dos princípios constitucionais

Bulos (2000) apud Lenza (2012), indica os princípios constitucionais:


princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos e
princípios constitucionais extensíveis.
Princípios constitucionais sensíveis: estão previstos na Constituição e
podem também ser nomeados como princípios apontados ou enumerados. Os
limites determinados no artigo 34, VII, da Constituição Federal de 1988, devem
ser observados para que os Estados membros da Federação possam, desta
forma, elaborar as suas constituições e leis. Caso não haja essa observância,
pode ser decretada a intervenção federal no Estado em decorrência de
inconstitucionalidade da norma e suspensão insuficiente para o
restabelecimento da normalidade. Em outras palavras, lhe é retirada a
soberania institucional.
Conforme art. 34 da Constituição Federal de 1988 (Brasil, 1988):
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde.

1. Princípios Constitucionais Estabelecidos (organizatórios):

Bulos (2000) apud Lenza (2012) estabelece que são aqueles agem
como limites reguladores da capacidade dos Estados se auto organizarem, ou
seja, são princípios que constam da Constituição e delimitam a independência
dos Estados membros, além de estabelecer as devidas normas.

2. Princípios constitucionais extensíveis:

Ainda conforme Bulos (2000) apud Lenza (2012), são aqueles que
fazem parte da estrutura da União, aplicando diretrizes construtivas, mas
relacionam-se com os Estados. Por exemplo, regras para cargos eletivos
estaduais, processos legislativos, orçamentos, regras associadas à
Administração Pública etc.

2.3 Dos Princípios constitucionais aplicados ao direito processual e ao


direito penal

A Constituição Federal (Brasil, 1988) expressa em seu artigo 5º os


direitos de deveres individuais e coletivos. Bueno (2015) afirma que esses
princípios devem servir de guia para nortear os processos aos quais os
indivíduos estarão sujeitos, para que não ocorram abusos e arbitrariedades
contra a pessoa humana.
De acordo com Bueno (2015), os princípios constitucionais que norteiam
o direito processual estão previstos no artigo 5º da Constituição Federativa do
Brasil, para que não ocorram abusos e arbitrariedades contra a pessoa
humana. O autor esclarece que mesmo que não houvesse lei processual civil
alguma, os preceitos constitucionais previstos no artigo 5º, § 1º já bastariam
para garantir a proteção dos direitos contidos em nossa carta constitucional.
Conforme Cruz e Tucci (1989) apud Amaral (2010), todos os princípios
constitucionais têm origem no princípio do devido processo legal, também
denominado como o princípio do processo justo ou princípio da inviolabilidade
da defesa em juízo. Ele garante que o indivíduo tenha seus direitos
assegurados no exercício do direito de acesso à justiça.

1. Princípio da isonomia
De acordo com Amaral (2010), esse princípio garante a igualdade de
todos perante a lei e está previsto no caput do artigo 5º da Constituição
Federal (1988), cuja redação é: “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade”.
O autor ainda esclarece que o artigo 5º da Constituição Federal, além
de assegurar a igualdade de todos perante a lei, ainda protege tal igualdade
por meio de outros princípios registrados no próprio artigo, tais como:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o


devido processo legal;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

2. Princípio do juiz natural

Amaral (2010) afirma que este princípio pode ainda ser nomeado como
princípio do juízo legal, princípio do juiz constitucional e princípio da
naturalidade do juiz. Determina que o juiz deve ser imparcial e independente
ao julgar os processos, e que não poderá haver criação de tribunais
específicos após a ocorrência do fato a ser julgado. Conforme o autor, o
princípio do juiz natural está previsto na Constituição Federal em dois itens do
artigo 5º:

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;


LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.

3. Princípio da imparcialidade do juiz

De acordo com Cunha (2017), este é um princípio que valida a ação


processual. Para que seja preservada tal imparcialidade, garantias são
estabelecidas na Constituição Federal. Os artigos 95 e 5º, inciso XXXVII (que
já fora exposto no princípio do juiz natural), preveem vedações e proíbe juízos
e tribunais de exceção.

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:


I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois
anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de
deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais
casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público
II - irredutibilidade de subsídio. (...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
- exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo
uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em
processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições
de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as
exceções previstas em lei;
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes
de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria
ou exoneração

4. Princípio da inafastabilidade da jurisdição

Conforme Amaral (2010), este princípio também pode ser denominado


princípio do acesso à justiça. Ele garante constitucionalmente que todos
tenham acesso à justiça para a resolução de conflitos que ocorram dentro da
sociedade. Está previsto na CF, art. 5º, XXXV, com a seguinte redação: "a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
5. Princípio do contraditório

Segundo Bueno (2015), este é um princípio que se encontra


pronunciado em nossa constituição, podendo ser observado no artigo 5º, inciso
LV, sob a seguinte redação: "aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
De acordo com este princípio, o juiz deverá ter postura equidistante às
partes do processo, agindo exatamente da mesma forma com as duas, dando
a ambas a mesma possibilidade de mostrar os fatos e as provas, para que o
juiz estabeleça o contraditório entre as partes.
6. Princípio da ampla defesa

Segundo Capez (2016), este princípio determina que o Estado tem o


dever de oportunizar a mais ampla defesa a todo indivíduo acusado de
cometer algum delito. Essa defesa pode ser pessoal (autodefesa), técnica
(exercida pelo defensor) ou de prestação de assistência jurídica integral e
gratuita a quem necessita. Conforme tal princípio, é obrigatório que a defesa
se apresente sempre em último lugar no processo, assim como a defensoria
do acusado deve ter vista dos autos, para que possa ser consumado o direito
da ampla defesa ratificado pela lei.

7. Princípio da proibição das provas ilícitas

Está estabelecido no artigo 5º, inciso LVI, conforme segue: "são


inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Bueno (2015) afirma que existe diferença entre os termos "provas
ilícitas" e "provas obtidas por meios ilícitos". Segundo o autor, prova ilícita é
aquela que viola o ordenamento jurídico, como a tortura, por exemplo. Já a
prova obtida por meios ilícitos é aquela que pode ser aceita (mesmo que
resignadamente), mas cujo meio pelo qual tal prova foi obtida fere o
ordenamento jurídico, tal como escutas telefônicas não autorizadas e violação
de correspondência.
8. Princípio da publicidade dos atos processuais

De acordo com Bueno (2015), este princípio admite que todos os atos
jurídicos devem ser públicos, não sendo aceitos julgamentos secretos. Em
outro sentido, afirma que todas as decisões jurídicas devem ser publicadas e
de livre acesso ao cidadão, sendo disponível a todos. Este princípio está
previsto em dois artigos da norma constitucional:

Art. 5º (omissis)
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Art. 93 (omissis)
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação.

9. Princípio do duplo grau de jurisdição

Conforme admite Amaral (2010), este princípio não é descrito de forma


explícita no texto constitucional, o que gera divergência na doutrina. Bueno
(2015) corrobora tal informação ao admitir que a Constituição Federal não faz
nenhuma referência a um "duplo grau de jurisdição". Todavia, Amaral (2010)
afirma que, mesmo de forma implícita, pode-se verificar um entendimento
referente à garantia de que decisões judiciais emitidas pelo Poder Judiciário,
que eventualmente contenham erros, possam ser reexaminadas por uma
instância superior.
De acordo com Amaral (2010), esse princípio pode ser considerado,
mesmo que implicitamente, nos seguintes textos da norma constitucional:

Art. 5º (omissis)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
II - julgar, em recurso ordinário;
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

10. Princípio da motivação das decisões judiciais

Conforme afirma Bueno (2015), o princípio da motivação proclama que


toda e qualquer decisão tomada judicialmente deve ser explicada,
fundamentada e justificada por quem a proferiu, sob pena de nulidade caso
não ocorra tal pronúncia. O princípio da motivação está expressamente
mencionado no artigo 93, incisos IX e X, conforme segue:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão


públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação;
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em
sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria
absoluta de seus membros.

11. Princípio da Celeridade

Bueno (2015) afirma que a celeridade também é um princípio atribuído


ao processo, previsto constitucionalmente. O artigo 5º, inciso LXXVIII, afirma
que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação". Contudo, deve ser levado em consideração as especificidades de
cada caso.

12. Princípio da retroatividade da lei benéfica

Também chamado de princípio da retroatividade benéfica penal. Cunha


(2015) afirma que este princípio está previsto na CF, art. 5º, inciso XL, que
indica que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Este
princípio determina que os resultados benéficos e oportunos de uma lei penal
retroagem para aos fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, se for para
beneficiar o acusado.
13. Princípio da legalidade

De acordo com Amaral (2010), o princípio da legalidade prevê que


nenhum crime será punido sem que haja lei que o defina previamente e que
ninguém será obrigado a fazer algo senão de acordo com a lei. A CF prevê
esses dispositivos no art. 5º, inciso XXXIX, " não há crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prévia cominação legal" e inciso II "ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

14. Princípio da individualização da pena


De acordo com Tavares (2012), o princípio da individualização da pena
está previsto na norma constitucional, art. 5º, podendo ser observado nos
incisos XLV e XLVI, conforme segue:
XLV–nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens
ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI–a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
CAPÍTULO 3 - OS DELITOS E AS PENAS

3.1 Dos Delitos

De acordo com Beccaria (1764), traduzido por Cretella Jr. & Cretella
(1999), é de interesse coletivo que não haja a prática de crimes e infrações
numa sociedade; se ocorrerem, que sejam raros, devido ao dano social que os
acompanha. Nesse sentido, os entraves que livram os homens de cometerem
tais delitos devem ser mais fortes que os arroubos que os levam a praticá-los.
Assim, a correlação entre os delitos e as penas deve ser proporcional.
Conforme os autores, deste modo, a real dimensão da transgressão é o
prejuízo que o delito acarreta para a sociedade. Os variados crimes e delitos,
ou como eles devem ser punidos, de acordo com sua época e localização, nos
remete às particularidades de cada situação.
Greco Filho (2012) corrobora tal pensamento ao afirmar que cada tipo de
delito carrega a sua peculiaridade; uns afetam a sociedade de maneira mais
agressiva, outros menos. A interpretação que se dá às ideias e expressões
causa maior ou menor ofensa ao coletivo. Pode-se entender que nem todos os
delitos destroem a sociedade. Alguns não a aniquilam, mas atacam a
segurança individual na honra, nos bens e na vida pessoal.
Conforme Beccaria (1764) traduzido por Cretella Jr & Cretella (1999, p.
43):
As ações morais e as físicas têm esfera limitada de atividade e,
"como todos os movimentos da natureza, são diversamente
circunscritas ao tempo e ao espaço". A grandeza do crime não
depende da intenção de quem o comete, como erroneamente o
julgaram alguns: porque a intenção do acusado depende das
impressões causadas pelos objetos presentes e das disposições
precedentes da alma. Esses sentimentos variam em todos os homens
e no mesmo indivíduo, com a rápida sucessão das ideias, das
paixões e das circunstâncias.

Sobre esse aspecto, os autores concordam que algumas pessoas


podem provocar grandes prejuízos à comunidade tendo a melhor das
intenções, enquanto outras a prejudicam com a suposta intenção de prestar
benfeitorias.
Conforme Andrade (2015), todo crime traz danos sociais, mas nem
todos a danificam instantaneamente. As ações morais devem ser julgadas por
seus efeitos benéficos, sendo levado em consideração o tempo e o lugar. Em
outras palavras, não se deve aplicar uma pena maior que a dimensão do delito
cometido.
De acordo com Hassemer y Muñoz Conde (2001), em todas as épocas e
em todos os povos sempre houve a necessidade de haver penalidades. Assim
sendo, o surgimento do Direito Penal condiz com a origem da pena.
Os autores afirmam que as condenações e as penalidades aplicadas
pelo Estado aos que cometem delitos tiveram evolução ao longo do tempo,
visando maior humanização. Desde que Beccaria escreveu sua obra "Dos
delitos e das penas", no século XVIII, as punições cruéis e hediondas do
sistema que pune sem considerar os direitos fundamentais da pessoa humana
deram lugar para outras, com caráter mais humanitário, com a intenção de
recuperar o criminoso, e não torturá-lo. A partir deste preceito as penas que
restringem a liberdade substituíram as penas que previam castigos corporais,
condição que permanece até os dias de hoje.
Segundo Greco Filho (2012), o maior abono decorrente das declarações
de direitos humanos e fundamentais é a garantia do devido processo legal no
que diz respeito à prescrição de penas criminais. As proteções oriundas da
ampla defesa e do contraditório configuram condições basilares para que tal
garantia seja efetivada.

3.2 Das Penas


Conforme Hassemer y Muñoz Conde (2001) apud Andrade (2015), o
Direito Penal tem apresentado diversas explicações sobre como resolver a
questão da criminalidade, as denominadas Teorias da pena, ou seja, pontos de
vista específicos referentes à pena, principal maneira de reagir à infração,
apesar de existirem outras maneiras por vezes mais eficientes que a pena.
De acordo com Nery (2005) apud Grokskreutz (2010), as teorias penais
primordiais de resposta à criminalidade são: as teorias absolutas e as teorias
relativas. As teorias absolutas estão intrinsicamente associadas às regras de
castigo e punição; já as teorias relativas podem ser observadas em duas
ordens conceituais: as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da
prevenção especial ou individual. Por último, encontram-se as teorias mistas ou
unificadoras.
Conforme Nery (2005) apud Grokskreutz (2010), a teoria absoluta, ou
retributiva, como o próprio nome indica, estabelece que a pena deve ser
retribuída de acordo com o delito cometido, ou seja, a sanção punitiva torna-se
o seu fim, isto é, sua finalidade é retribuir o mal cometido através do delito com
o mal imposto ao criminoso.
Segundo a opinião do autor, nesse caso, o castigo imposto ao autor do
delito é compensador para o mal proporcionado por sua transgressão. Isto
posto, verifica-se que essa teoria se mostra ineficiente frente a qualquer
tentativa de ressocialização do criminoso, assim como no restabelecimento da
paz jurídica da sociedade atingida pelo delito, assim como se mostra ineficiente
no controle e domínio da criminalidade.
De acordo com Nery (2005) apud Grokskreutz (2010), as teorias
preventivas da pena, como o próprio nome sugere, têm a intenção de prevenir
que delitos sejam cometidos futuramente, ou seja, conferem à pena um caráter
ameaçador. O que a teoria preventiva propõe é que o indivíduo que pretende
cometer um delito se intimide com a possível pena que ele pode vir a sofrer, e
por esse motivo, não cometa o delito. Por outro lado, procura reforçar a
convicção e a consciência dos cidadãos na justiça.
Sobre esse aspecto, Costa (2003) afirma que a ação preventiva para
que futuros comportamentos delituosos não ocorram se dá através de duas
técnicas: a prevenção geral e a prevenção especial. Por um lado, a prevenção
se dá através da retribuição como exemplo, direcionada aos componentes da
comunidade jurídica; por outro, a prevenção deve ser especial, encerrando a
pena em seu autor, para que este saiba conviver em sociedade sem praticar
atos delituosos que tragam perturbação à comunidade.
A Lei de Execução Penal, nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Brasil,
1984), foi criada no intuito de estabelecer o direito do reeducando nas
penitenciárias do Brasil, e a sua reintegração à sociedade. Em seu art. 1º
consta que:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de


sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado.

De acordo com Mirabete e Fabbrini (2015), a criação da Lei de


Execuções Penais evidenciou a dimensão de direitos constitucionais aos
presos. Desta forma, visou impedir que excessos ou equívocos ocorressem na
aplicação da pena que comprometesse a natureza humanitária e digna de sua
execução. Também visou garantir condições para que os presos pudessem
progredir no intuito de serem reinseridos na sociedade, tendo em vista as
várias dificuldades em virtude da privação de liberdade.
A Lei de Execução Penal, nº 7.210/84 (Brasil, 1984), prevê em seus
capítulos, a garantia de direitos fundamentais aos condenados. No capítulo II,
da Assistência, consta que o Estado tem o dever de prestar assistência ao
preso, ao internado e ao egresso. O intento é prevenir o crime e guiar o retorno
dos que estão presos à sociedade. "A assistência será material, à saúde,
jurídica, educacional, social e religiosa".
Mirabete e Fabbrini (2015) afirmam que os direitos garantidos pela
supracitada Lei visam assegurar o direito de ressocialização do ex-detento.
Quanto à assistência material, a lei garante que deverá ser fornecido aos
presos e internados alimentação, vestuário e instalações higiênicas, devendo o
estabelecimento prisional possuir instalações e serviços que atendam às
necessidades pessoais dos presos.
Conforme a mencionada Lei, aos presos deverá ser prestada assistência
médica, farmacêutica e odontológica, de natureza preventiva e curativa. A Lei
também prevê que todo interno tem direito a esse atendimento. Caso o sistema
prisional não disponha de tais aparatos, essa assistência deverá ser feita em
local oportuno, desde que com a devida autorização dos órgãos competentes.
No que se refere à assistência jurídica, a lei determina que esta deve ser
destinada aos presos sem recurso financeiros para constituir advogado. O
artigo 17 trata da assistência educacional e afirma que todo prisioneiro deve ter
direito à instrução escolar e à formação profissional.
Já sobre a assistência social, a referida lei determina que o preso deve
ser amparado e preparado para o retorno à liberdade. Quanto à assistência
religiosa, a lei prevê que esta deve ser prestada no estabelecimento penal,
oportunizando a participação dos detentos nos serviços organizados pelas
igrejas. Por fim, a assistência ao egresso expressa orientação e apoio para que
o ex-prisioneiro retorne à liberdade com todas as condições possíveis ao ser
humano.
No entanto, conforme Mirabete e Fabbrini (2015), o que se vê dentro dos
estabelecimentos prisionais é deveras preocupante. A falta de assistência
médica é visível e muitos detentos estão sujeitos a várias doenças por falta de
implementação de políticas públicas adequadas, além do uso de drogas
indiscriminado. Além disso, os presos ficam esquecidos nas prisões, por falta
de dinheiro para contratar advogado, e quando conseguem voltar à sociedade
em liberdade, depois de cumprida sua pena, encontram problema de
ressocialização, como a marginalização oriunda da própria comunidade.
De acordo com Greco Filho (2012) a prisão processual se desdobra em:
prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva e prisão por pronúncia
e por sentença condenatória recorrível, mediante preventiva.

Prisão em flagrante
Conforme explana Greco Filho (2012), a prisão em flagrante ocorre
imediatamente após a prática delituosa, permitindo a prisão do criminoso sem
que haja necessidade de determinação judicial. A prisão em flagrante pode ser
justificada sob duas vertentes: a obtenção da prova subsequente ao crime e a
reação instantânea da sociedade após a ação infracional.
O autor ainda afirma que qualquer ato delituoso, teoricamente, permite a
prisão em flagrante, ainda que em alguns seja mais dificultoso efetivar a ação.
Nos crimes. Conforme Greco Filho (2012, p. 412), "nos crimes permanentes, o
agente encontra-se sempre em estado de consumação e, consequentemente,
em flagrância. Nos crimes habituais, se o ato flagrado revela a conduta
habitual, é possível a prisão".

Prisão temporária
Conforme Greco Filho (2012), algumas considerações podem ser feitas
acerca da prisão temporária. Ela foi criada para reprimir alguns crimes
associados ao crime organizado, em resposta às exigências da sociedade dos
dias atuais. Contudo, esse tipo de prisão deve ser observado dentro das
normas que conduzem todas as conjecturas de prisão processual. O autor
afirma que, apesar de algumas situações caracterizarem possível prisão
obrigatória, ela não pode perder o caráter de prisão provisória, isto é, a
premência de restringir a liberdade.
Segundo Greco Filho (2012), a prisão temporária de dará nos seguintes
aspectos, em acordo com a Lei nº 7.960/89 (Brasil, 1989), que dispõe sobre
prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;


II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado
nos seguintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere
privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro,
atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte,
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado por morte, quadrilha ou bando, genocídio, tráfico
de drogas e crimes contra o sistema financeiro.

Prisão preventiva
De acordo com Greco Filho (2012), a prisão preventiva é a prisão
instituída para salvaguardar a ordem pública, econômica, por necessidade da
instrução criminal e para a segurança da execução penal. Pode ser fixada
também nos casos que se descumpram as obrigações prescritas por força de
outras medidas cautelares.

Prisão por pronúncia e por sentença condenatória recorrível, mediante


preventiva
Greco Filho (2012) afirma que quando não é concedido o regime aberto
nos casos de pronúncia por crime inafiançável ou condenação por crime dessa
natureza, teoricamente, deveria haver ordem de prisão. Porém, os artigos 413
e 387, do Código Penal, estabelecem que o juiz tome decisões sobre a
situação restritiva de pena do acusado.
Cunha (2017) afirma que é dever do Estado, assim que um crime ocorre,
iniciar a persecutio criminis, ou persecução penal, para proceder a apuração
dos fatos, processar e validar o direito de aplicar a punição adequada, a fim de
resolver os casos colocados à análise, empregando o direito ao caso concreto.
São duas fases que compõem a persecução penal para a averiguação
das transgressões penais e a devida autoria das mesmas: a pré-processual,
também denominada preliminar, que representa o inquérito policial, e a
processual, que configura a ação penal, sujeita ao contraditório e à ampla
defesa.
Contudo, a autora afirma que existem outras formas de inquérito que
não o inquérito policial, tais como as executadas pelas Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI) e pelas autoridades militares.
Moraes (2010, p. 305):

Os direitos fundamentais processuais penais são valores superiores


que foram escolhidos pelo Estado Democrático e Social de Direito
brasileiro como compromisso da nação para com os organismos
internacionais e, em outro sentido, como compromisso estatal para
com a universalidade de seus cidadãos (a coletividade) e, ainda,
como compromisso destes entre si.

De acordo com Capez (2016), relativamente ao Direito Penal, são vários


os princípios a ele dedicados na Constituição Federal de 1988. São eles que
orientam a jurisdição a empregar corretamente, e de forma justa, as normas
penais. Para o autor, o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio
maior que rege todos os outros. Dele se originam outros princípios mais
singulares, que proporcionam controle sobre circunstâncias específicas da vida
real.
Segundo Medeiros (2006), o Direito processual penal pode ser analisado
sob três ângulos essenciais: o científico, o objetivo e o subjetivo. Sob o aspecto
científico, verifica-se o conhecimento sistemático e rigoroso das regras que
regem o processo penal e das normas que as conduzem. O aspecto objetivo é
o agrupamento de regras do ordenamento jurídico responsáveis pela
normatização do processo penal. Já o aspecto subjetivo é a possibilidade de
agir do sujeito do processo, garantida pela lei processual.
Conforme preconiza Dias (2010), o processo penal não deve ser
restringido na forma ou na diligência das partes. De maneira oposta, o objetivo
substancial do processo é procurar e descobrir a verdade real, material. Assim
sendo, fica a cargo da magistratura observar além das referências artificiais da
verdade forma, na intenção essencial de fazer valer o ofício punitivo para
aquele que realmente tenha cometido o delito penal. O juiz não deverá atentar-
se somente ao conteúdo probatório produzido pelas partes, salvo se as provas
se mostrarem como as mais apropriadas ao caso concreto.
Botelho (2018, n.p.):

A suposta premissa de que a prisão antes do trânsito em julgado


ocasionaria um grave cenário de injustiça, especialmente às pessoas
mais pobres, data vênia, parece equivocada, sobretudo no Brasil.
Empiricamente, é perceptível que a lentidão do judiciário serve
exclusivamente aos interesses dos criminosos de colarinho branco e
aos grupos sociais mais poderosos, que utilizam o abarrotamento de
processos nos tribunais ao seu favor, a fim de reduzir o sistema
criminal à um Direito Penal Simbólico.
CAPÍTULO 4 – DOS PRINCÍPIOS DE PRESUNÇÃO

4.1 Os princípios relevantes

De acordo com Cunha (2017), os princípios mais relevantes que devem


ser verificados nas medidas cautelares são o princípio da presunção de
inocência e o princípio da vedação do excesso ou proporcionalidade.

Princípio da presunção de inocência


De acordo com Cunha (2017), desempenha o papel de controlador da
prisão cautelar, isto é, a pena não pode se antecipar à prisão cautelar.
Para Capez (2016), o princípio da presunção de inocência não é
desrespeitado com a prisão provisória, pois a esta é admitida na norma
constitucional nos casos de flagrante e crimes inafiançáveis, conforme art. 5º,
incisos LXI e XLIII:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem.

Deste modo, continua o autor, a prisão preventiva pode ser prenunciada


e ordenada pelo legislador infraconstitucional sem que haja agressão ao
princípio da presunção de inocência. No entanto, conforme já fora enunciado
anteriormente, deve ser observado o art. 312 do Código de Processo Penal
que determina que a prisão preventiva poderá ser decretada para garantir a
ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal ou para
garantir a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria, ou ainda nos casos descumprimento de qualquer
das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
Capez (2016) ainda orienta que não há prisão preventiva obrigatória,
pois, desta maneira ocorreria violação do princípio da presunção de inocência,
visto que haveria aplicação prévia da pena privativa de liberdade. Caso o
indivíduo seja preso sem precisão de acautelamento do processo, essa prisão
não seria processual e, sim, ocorreria uma prisão sem julgamento definitivo e
sem elaboração de culpa, isto é, sucederia execução arbitrária e prévia da
pena.

Princípio da vedação do excesso ou proporcionalidade


Segundo Cunha (2017), esse princípio determina que deve haver
ponderação diante da apreensão entre os direitos opostos e a verificação se a
medida cautelar é realmente necessária e pertinente para que os fins sejam
alcançados.
Cunha (2017) versa sobre os sistemas processuais penais, quais sejam:
inquisitivo, acusatório e misto.
Sistema inquisitivo - Dentro dos parâmetros do sistema inquisitivo ou
inquisitório, as garantias e os direitos fundamentais são desprezados por
completo em defesa de um conjectural interesse coletivo, ou seja, entende-se
que os direitos individuais do sujeito não devem ser priorizados em detrimento
a um benefício maior, de interesse coletivo. O juiz concentra em suas mãos o
poder de investigar, acusar, defender e julgar, sendo que o processo tem
caráter confidencial. O indiciado é tratado como simples objeto do processo,
sendo considerado supostamente culpado pelo fato de ser de ser acusado,
sem que haja direito ao contraditório e à ampla defesa. Contudo, esse sistema
foi destituído pela redação da Constituição de 1988, que determina que é
competência do Ministério Público promover a ação penal, ou seja, essa função
não compete mais ao juiz.
Sistema acusatório - Nesse sistema o indiciado não é tratado como
simples objeto do processo. Ele tem todas as suas garantias e seus direitos
fundamentais previstos constitucionalmente preservados, além de ser
considerado presumidamente inocente, conforme texto da norma
constitucional. No preceito do sistema acusatório o magistrado deve ter postura
imparcial e equidistante quanto às provas apresentadas, uma vez que elas são
constituídas pelas duas partes. Todas as provas produzidas devem ser
analisadas para que o princípio da ampla defesa e do contraditório sejam
respeitados, possibilitando a completa defesa do acusado.
Sistema misto - No sistema misto os outros dois sistemas acima
mencionados se misturam, pois há uma etapa com características inquisitivas,
onde a investigação é conduzida por um juiz com poderes inquisitivos, e outra
etapa com aspectos acusatório, onde são salvaguardados todos os direitos do
réu, como a ampla defesa e o contraditório, além de acusação, defesa e juiz
terem independência.
Lopes Jr (2016) afirma que o sistema misto é, atualmente, o sistema
processual utilizado. Para o autor, os outros sistemas servem apenas como
referencial histórico. O que deve ser observado é qual disposição prevalecerá
no cerne do processo: se a inquisitiva, onde o juiz gerencia as provas, ou a
acusatória, onde a gerência das provas é comandada pelas partes.
Costa (2003, p. 117):

A pena deve ser adequada à antijuridicidade e à culpabilidade da


conduta, sem se olvidar a periculosidade do autor do fato típico. Há
que se distinguir entre o Direito Penal da negligência (a pena retribui
o desvalor da conduta e se fixa na medida da culpabilidade) e o
Direito Penal da periculosidade (o homem é determinado e a pena o
ressocializa neutralizando a sua periculosidade, sendo aplicada,
exclusivamente, em sua razão).

4.2 Princípio da presunção de inocência nas condenações em segunda


instância

O princípio da presunção da inocência está positivado no artigo 5º, LVII


da Constituição Federal (Brasil, 1988), cuja redação é: "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória".
Tal princípio também está presente no artigo 8º, item 2, da Convenção
Americana de Direitos Humanos, assinada na Conferência Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos (CIDH, 1969), em San José, Costa
Rica, no ano de 1969, com a seguinte disposição: "toda pessoa acusada de
delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove
legalmente sua culpa".
De acordo com Silva e Freitas (2012), o princípio da presunção de
inocência apresenta três finalidades:
 garantia contra o ius puniendi - assegurar garantias ao acusado frente
ao direito de punir por parte do Estado;
 evitar antecipação da punição - evitar que o acusado sofra punições
restritivas até que seja comprovada sua culpa
 imputar o ônus da prova à acusação - o réu não precisa provar a sua
inocência, basta que a acusação não consiga comprovar a sua culpa.
Complementando sobre as finalidades do princípio da presunção de
inocência, Casara e Melchior (2013), afirmam que a sua efetivação ocorre sob
três diferentes aspectos:
1- o aspecto do tratamento ao acusado, segundo o qual os indiciados
devem ser considerados e tratados como inocentes até que decorra uma pena
resultante de decisão condenatória irrecorrível (regra de tratamento);
2 - o aspecto probatório. Expressa uma norma probatória que se
manifesta por meio da premissa do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida o réu
deverá ser favorecido. O delito, ou ato delituoso, deve ser provado legalmente
por quem propôs a ação penal (regra de juízo);
3 - o aspecto de garantia obriga o Estado a tratar todo denunciado com
dignidade, de acordo com a sua condição de pessoa inocente (regra de
Estado).
Capez (2016) corrobora tais esclarecimentos, afirmando que o princípio
da presunção de inocência pode ser observado como presunção legal relativa
a não culpabilidade, na fase da ordem processual, invertendo o ônus
probatório; na ocasião da análise probatória, favorecendo o acusado em caso
de haver dúvida; e durante o processo penal, como regra de tratamento ao
indiciado, principalmente quanto à verificação de necessidade de prisão
processual.
Segundo Lopes Jr (2016), a presunção da inocência é norma regente
do processo penal; assim sendo, a qualidade de um sistema processual pode
ser observada de acordo com o grau imputado à sua observância e eficácia.
Por mais que incidam acusações que supostamente incriminem o acusado,
durante o processo ele deve ser visto e cuidado como inocente, sem que
haja discriminação social, moral ou física diante de indivíduos que não
estejam submetidos a um processo.
Conforme preleciona Dias (2010), é dever do Estado provar as
ocorrências criminais concernentes ao acusado. No caso de dúvida, o juiz
deverá absolver o acusado para não haver arbitrariedade de poder. O autor
enfatiza que o princípio da presunção de inocência, garantido pela norma
constitucional, poderá ser afastado pelas provas constituídas durante o
devido processo legal, permanentemente sob a égide do contraditório e da
ampla defesa.
De acordo com Assis (2018), não há consenso, por parte da doutrina,
que o princípio da presunção de inocência seja respeitado nas condenações
após segunda instância. Para alguns, o princípio da presunção de inocência
não é impeditivo no que se refere às condenações após decisão em segunda
instância, pois os recursos especiais e extraordinários não discutem
ocorrências, somente questões de direito e não possuem impacto
suspensório.
Segundo a autora, a doutrina tradicional não conceitua a prisão por
condenação em segunda instância como prisão preventiva, e também não a
considera prisão-pena, que possui caráter coercitivo e acontece depois do
trânsito em julgado, mas também não cumpre as premissas para ser
considerada tutela cautelar; assim sendo, pode-se afirmar que se refere à
prisão preventiva conflitante com as normas constitucionais, havendo, assim,
a aplicação prévia da pena.
De acordo com Botelho (2018), a verdade é que as opiniões do
ordenamento jurídico brasileiro são bastante divergentes quanto à
possibilidade de se aplicar a pena condenatória após proferida sentença em
segunda instância. Os conflitos acontecem acerca de se há ou não lesão ao
princípio da presunção de inocência enquanto ainda houver recursos
extraordinários pendentes de julgamento.
Contudo, o autor afirma que o entendimento, por parte da doutrina, de
que a prisão antes do trânsito em julgado seria uma injustiça, parece
bastante desacertada, particularmente no Brasil. Os que conseguem levar o
seu processo até um juizado de segunda instância, definitivamente, não são
os mais pobres. Essa distinção penal causa uma séria injustiça no âmbito
social e jurídico, sendo que a lentidão do sistema judiciário pode ser
considerada um dos fatores dessa desigualdade.
Para Botelho (2018), manter a total presunção de inocência até a última
via recursal traz um cenário de desigualdade no âmbito jurídico e social muito
grande, que infringe princípios essenciais, além de trazer prejuízos à eficiência
do poder judiciário na esfera criminal.

CONCLUSÃO

Após leituras sobre o princípio da presunção de inocência e sobre os


direitos fundamentais da pessoa humana, pode-se concluir que eles existem
para proteger a vida do indivíduo. Se assim não fosse, viveríamos como
selvagens, sem direito à liberdade, à defesa, à igualdade, enfim, sem direito à
vida.
É muito importante que os princípios que devem nortear os processos
jurídicos estejam bem explícitos em declarações, seja em nossa carta
constitucional, seja em documentos internacionais. Os direitos naturais ou
fundamentais devem estar garantidos oficialmente para que possam ser
ponderados.
No caso específico do princípio da presunção de inocência, conforme os
textos demonstram, e foram bem explicitados durante o trabalho, a atribuição
de sua duração varia de um texto para o outro. Todavia, ele deve ser
observado e respeitado para que não haja abusos e excessos contra o
acusado, pois, pode ser mais grave a
Pelo texto da nossa Constituição Federal entende-se que enquanto não
se esgotarem as vias recursais, o acusado não pode ser reconhecido culpado.
Já pelo texto da Declaração Universal dos Direitos Humanos e pelo texto da
Convenção Americana de Direitos Humanos, podemos compreender que a
garantia da presunção termina no momento em que se comprova legalmente a
culpa do acusado, ou seja, após o acórdão proferido na primeira instância. O
certo é que ainda não há consenso na doutrina sobre tal assunto.

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