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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

CONSULTORIA JURÍDICA DA SECRETARIA DA


SEGURANÇA PÚBLICA

PROCESSO: SPTC-PRC-2021/01098
INTERESSADO: NUCLEO DE APOIO LOGISTICO -NAL
PARECER: REFERENCIAL CJ/SSP n.º 14/2021
EMENTA: LICITAÇÃO. REEDIÇÃO DE ORIENTAÇÃO REFERENCIAL, EM
SUBSTITUIÇÃO AO PARECER REFERENCIAL Nº 18/2020.
PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE BENS COM VALOR
ESTIMADO INFERIOR A R$ 650.000,00. ENTREGA IMEDIATA E
PARCELADA. Orientação jurídica uniforme, válida por 1 ano (de
01/10/2021 a 30/09/2022), para casos repetitivos que versem sobre
aquisição, via pregão eletrônico, de bens com entrega imediata ou
parcelada, cujo valor estimado da licitação seja inferior a R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais). Considerações acerca do Pregão
Eletrônico. Observações quanto aos requisitos necessários para a
instauração válida do certame, regulamentado no âmbito do Estado de
São Paulo pelo Decreto Estadual n° 49.722, de 24 de junho de 2005, e
pelo Regulamento anexo à Resolução CC-27, de 25 de maio de 2006,
com as alterações sofridas em parte pelas Resoluções CC-48/2007 e CC-
52/2009. Necessidade de utilização das versões mais recentes das
minutas de edital disponibilizadas no site www.bec.sp.gov.br. Caso
paradigma: aquisição de estabilizadores para atender as necessidades das
Equipes de Perícias Criminalísticas da Capital e Grande São Paulo, além
dos laboratórios do Centro de Exames Análises e Pesquisas, da
Superintendência da Polícia Técnico-Científica – SPTC. Viabilidade
jurídica. Observações.

1. Trata-se de procedimento preparatório visando a instauração de


licitação, na modalidade pregão eletrônico, que tem por objeto a aquisição de estabilizadores
para atender as necessidades das Equipes de Perícias Criminalísticas da Capital e Grande São
Paulo, além dos laboratórios do Centro de Exames Análises e Pesquisas, da Superintendência
da Polícia Técnico-Científica – SPTC.

2. Visa atualizar o Parecer Referencial CJ/SSP nº 18/2020 que


concretizou a orientação jurídica uniforme, válida por 1 ano (de 14/09/2020 a 13/09/2021), para

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casos repetitivos que versem sobre aquisição, via pregão eletrônico, de bens com entrega
imediata ou parcelada, cujo valor seja inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais).

3. Tendo em vista que os processos administrativos envolvendo as


aquisições aqui tratadas representam número significativo de demandas, envolvem matéria
repetitiva, justifica-se a atualização da orientação e a manutenção de Parecer Referencial
abordando tais situações. Salienta-se que com a emissão deste Parecer Referencial, fica
superado e substituído o Parecer Referencial CJ/SSP nº 18/2020.

I. IMPLANTAÇÃO DE PARECER REFERENCIAL PARA LICITAÇÕES


OBJETIVANDO AQUISIÇÃO DE BENS DE VALOR ESTIMADO INFERIOR R$
650.000,00, COM ENTREGA IMEDIATA OU PARCELADA: A RESOLUÇÃO PGE-29,
DE 23 DE DEZEMBRO DE 2015.

4. A Resolução PGE nº 29, de 23 de dezembro de 2015,


autoriza a emissão de Parecer Referencial 1 quando houver processos e expedientes
administrativos com os mesmos pressupostos fáticos e jurídicos, para os quais seja possível
estabelecer orientação jurídica uniforme, cuja observância dependa de mera conferência de
dados e/ou documentos constantes dos autos 2.

5. Neste sentido e considerando o número significativo de


licitações visando a aquisições de bens necessários ao funcionamento da Secretaria da
Segurança Pública e a disponibilização de minuta de edital pré-aprovada pela Procuradoria
Geral do Estado, esta Consultoria houve por bem emitir orientação uniforme aplicável às
aquisições de bens mediante pregão eletrônico, quando o valor estimado da contratação for

1 Peça jurídica voltada a orientar a Administração em processos e expedientes que tratam de situação idêntica ao
paradigma.
2 Art. 1º, caput, Resolução PGE-29/2015: “Fica admitida a elaboração de Parecer Referencial, a critério a

Chefia da Consultoria Jurídica, quando houver processos e expedientes administrativos com os mesmos
pressupostos fáticos e jurídicos, para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme, cuja
observância dependa de mera conferência de dados e/ou documentos constantes dos autos”.

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inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) 3 e a unidade licitante se certificar de


que utilizou a minuta de edital padronizada para este fim. A providência, iniciada em 2017,
revelou-se salutar também para a Administração, conferindo agilidade na efetivação de
licitações rotineiras 4.

6. Nesta linha, mantidas as mesmas condições e a atualidade


da orientação e, considerando a) o princípio da eficiência (art. 37, caput, CF/88); b) a
necessidade de racionalização do trabalho na Consultoria Jurídica da Secretaria da Segurança
Pública (CJ/SSP); c) a constância do grande volume de processos da mesma natureza
(aquisições de bens comuns, sejam de consumo ou permanentes); e d) o êxito das experiências
de simplificação e da padronização de procedimentos licitatórios 5 emite-se o presente Parecer
Referencial destinado a orientar a instrução da fase interna dos procedimentos licitatórios
que objetivem a aquisições de bens comuns (seja para entrega imediata ou parcelada)
mediante pregão eletrônico, quando sua estimativa de preços for inferior ao limite de R$
650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

7. Assim e desde que seguidas as recomendações aqui


traçadas (observando-se as providências indicadas no artigo 4º da Resolução PGE-29/2015,
conforme exposto adiante neste parecer), bem como utilizadas as minutas-padrão de editais
de licitação e/ou de contratos pré-aprovados pela Procuradoria Geral do Estado 6
(disponíveis no site da Bolsa Eletrônica de Compras – BEC), estará dispensado o envio dos
autos à Consultoria Jurídica, nos termos do art. 1º, parágrafo 2º, Resolução PGE-29/20157.

3 Valor adotado pela legislação estadual para definir a competência dos dirigentes de unidades de despesa para
autorizar a abertura das licitações na modalidade de pregão (artigo 3º, caput e parágrafo único do Decreto nº
47.297/2002). Caso o valor da licitação seja igual ou superior a R$ 650.00,00 a competência se desloca para os
dirigentes de unidades orçamentárias, hipótese em que será necessária análise da Consultoria Jurídica, não se
aplicando o presente parecer referencial.
4 Para tanto, foram emitidos os Pareceres Referenciais CJ/SSP nº 423/2017, CJ/SSP nº 6/2018, CJ/SSP nº 8/2018,

CJ/SSP nº 15/2019, CJ/SSP nº 14/2020 e CJ/SSP nº 18/2020.


5 Conforme os motivos da Resolução PGE nº 26, de 1º de dezembro de 2017.
6 Conforme artigo 45, inciso I e parágrafo único da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015.
7 Art. 1º, § 2º, Resolução PGE-29/2015. “A juntada de cópia do Parecer Referencial em processo ou expediente

administrativo dispensa a análise individualizada pelas Consultorias Jurídicas.”

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II. FUNDAMENTOS E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO PRESENTE PARECER


REFERENCIAL

8. O presente Parecer Referencial aplica-se aos casos que


tratem de procedimentos preparatórios de Pregões Eletrônicos para aquisição de bens com valor
estimado inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), dispensando a submissão
dos autos à CJ/SSP sempre que: (a) se cuidar de caso que esteja inequivocamente abarcado
pelas orientações nele traçadas; e (b) se tenha utilizado a minuta de edital padronizada,
disponibilizada no site da Bolsa Eletrônica de Compras/SP (endereço: www.bec.sp.gov.br),
preenchida corretamente conforme as instruções dela constantes e sem alteração dos campos
não editáveis.

II.1. QUANDO NÃO APLICAR ESTE PARECER REFERENCIAL

9. O presente Parecer Referencial não deve ser aplicado nos


casos em que a Unidade Compradora pretenda utilizar edital ou contrato com disposições que
destoem daquelas constantes dos modelos pré-aprovados pela PGE, disponibilizadas no site
www.bec.sp.gov.br, ou quando tenham efetuado alterações em campos não editáveis das
referidas minutas padronizadas.

10. Também não deve ser utilizado para as situações em que o


montante previsto/estimado para as compras objeto do procedimento for igual ou superior a
R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

11. De igual modo, não se aplica aos casos em que a


Administração verifique a necessidade de licitação para aquisição conjunta de bens e de
serviços, como são os serviços de manutenção preventiva e corretiva com fornecimento de
peças, por exemplo, o que exigirá especificações distintas das usuais empregadas nas

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aquisições simples, como aquelas atinentes a prazo e periodicidade de pagamento 8. Nos casos
em que a Administração entenda necessário exigir garantia com assistência técnica, pelo
período da garantia, deve averiguar se, conforme as práticas usuais de mercado, esta assistência
é inerente à garantia, de forma que o comprador não tenha escolha: ao adquir ir o produto já
recebe a garantia e o serviço. Em sendo assim, deve ser colhida a devida justificativa da área
técnica no sentido de que o serviço está agregado ao objeto da contratação (sendo mero
acessório do principal), podendo a Unidade utilizar o presente Parecer Referencial 9.

8 É importante alertar que o pagamento dos valores referentes à prestação de serviços somente deve ocorrer após a
efetiva prestação dos serviços, pois, como regra, seu pagamento antecipado configura conduta vedada nos termos
do art. 62 e do inc. III, do §2º, do art. 63, ambos da Lei federal nº 4.320, de 17 de março de 1964. No entanto, o
Tribunal de Contas da União tem jurisprudência no sentido de que a antecipação de pagamento pode ser admitida
em situações excepcionais, devidamente justificadas pela Administração, ocasião em que deve ficar demonstrada
a existência de interesse público, a previsão no ato convocatório da licitação ou nos instrumentos formais de
adjudicação direta e as indispensáveis cautelas e garantias. Neste sentido, o Plenário do TCU, no Acórdão
1177/2014, apreciou consulta apresentada pelo Presidente do TST acerca da possibilidade de aquisição de bens de
informática, com a prestação de garantia (assistência técnica de preços e serviços) por determinado período,
mediante o pagamento integral do valor contratado no momento da entrega e aceitação dos produtos, concluindo
por sua viabilidade, nos termos do voto do relator, o Min. Aroldo Cedraz, que assim explicou: “6. Na situação
objeto da consulta, há a contratação de bens de informática, em que está embutida a prestação de um serviço
(assistência técnica durante o período de garantia). A distinção é importante porque na situação objeto do
pagamento antecipado “típico”, mencionado no item anterior, o risco para a administração é bem ma ior, porque
o pagamento é feito antes do recebimento de qualquer contraprestação por parte do fornecedor. Neste caso, o
pagamento só é feito após o recebimento do bem, objeto principal da contratação. A prestação futura se refere
apenas ao serviço de suporte técnico durante o período de garantia, que é uma espécie de acessório em relação
ao objeto principal. 7. Feita essa relevante distinção, entendo que é possível a contratação de bens de
informática, com a prestação de garantia, realizando-se o pagamento integral do valor contratado quando do
recebimento dos bens. E a razão principal é que se trata de uma prática usual no mercado. Em aquisições dessa
natureza, o valor correspondente à garantia integra o preço do objeto do contrato. Não é prática comum a
segregação do objeto da contratação em dois itens: a aquisição do bem e a prestação do serviço. E o art. 15,
inciso III, da Lei 8.666/93, estabelece que as compras públicas, sempre que possível, devem pautar -se pelas
condições de aquisição e pagamento do setor privado. 8. Conforme ressaltado pela assessoria jurídica do TST,
diversas contratações de outros órgãos públicos seguiram essa prática de mercado, inclusive do próprio TCU,
fato que meu Gabinete confirmou junto à unidade competente deste Tribunal. Quand o dessa confirmação,
inclusive, nos foi informado que houve, no passado, consultas feitas junto a empresas para verificar a
possibilidade de aquisição dos bens de informática e da garantia de forma segregada, e se constatou que isso
traria um encarecimento significativo da contratação como um todo. Há ainda que se considerar que a
contratação em separado dos serviços implicaria na necessidade de a administração gerir um maior volume de
contratos e de processos de pagamento. 9. Vislumbra -se, portanto, que a contratação em separado, além de
contrariar uma prática de mercado, iria de encontro aos princípios da eficiência e da economicidade, que
também devem nortear as ações da Administração Pública. 10. Diante de todos os aspectos, não há óbices para
que a administração promova a contratação, nos moldes pretendidos, ou seja, realizando o pagamento integral
dos bens (incluída assistência técnica durante o período de garantia) quando do recebimento destes bens.” (TC
002.584/2014-0).
9 Há orientação semelhante no Parecer Referencial CJ/SEFAZ nº 06/2020 (item 17).

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12. O presente parecer também não se aplica nas hipóteses de


aquisições precedidas de pregão eletrônico quando regido pela Lei Federal nº 14.133, de
1º de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos 10.

13. Sem prejuízo de outras situações cujas características


afastem a aplicação do presente parecer, nas hipóteses acima elencadas, o expediente deverá ser
encaminhado à Consultoria Jurídica, para análise e aprovação específica da minuta de edital
e/ou contrato, nos termos do artigo 38, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666, de 21-06-
1993.

II.2. COMO APLICAR O PRESENTE PARECER REFERENCIAL:

14. Nos casos que se subsumam às orientações aqui


apresentadas e para dispensar o envio dos autos à Consultoria Jurídica, nos termos do art. 4º da
Resolução PGE-29/2015, a Administração deverá instruir os processos administrativos

10 No dia 01 de abril de 2021, foi publicada a Lei Federal nº 14.133, de 01 de abril de 2021 (Nova Lei de
Licitações e Contratos), que revogará a legislação anterior - especialmente a Lei Federal nº 8.666/ 1993 – mas
apenas após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial daquela Lei.
Por enquanto (ou seja, até dia 02 de abril de 2023), os pregões eletrônicos (e os contratos deles decorrentes)
poderão continuar sendo regidos pela Lei Federal nº 10.520/20 02 e, subsidiariamente, pela Lei Federal nº
8.666/1993, por opção da Administração, bastando ser indicado expressamente no edital qual a legislação adotada
no certame, vedada a aplicação combinada das leis antigas com a Nova Lei de Licitações.
Conforme esclarecido pela e-orientação SubG-Cons. nº 02/2021 – aplicação do artigo 191 da Nova Lei de
Licitações e Contratos:“(...)Todas as minutas elaboradas pela Procuradoria Geral do Estado e divulgadas na
página da PGE na Bolsa Eletrônica de Compras já contém refe rência expressa à legislação de regência,
tornando imediatamente aplicável o disposto no artigo 191 da Lei nº 14.133/2021. Não há necessidade, portanto,
de nenhum ajuste nos editais padronizados neste momento.”
Considerando, também, a obrigatoriedade de utilização das minutas-padrão elaboradas pela Procuradoria Geral do
Estado, conforme dispõe o Decreto nº 64.378, de 09 de agosto de 2019, recomendável que as licitações ordinárias
continuem sendo regidas pela legislação ainda vigente - Lei Federal nº 8.666/1993, Lei Federal nº 10.520/2002 e
seus respectivos regulamentos – até que novas minutas-padrão e novos regulamentos sejam elaborados, seguindo a
disciplina da nova lei (Lei Federal nº 14.133/2021).

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relativos a aquisição de bens de valor inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil


reais), com entrega imediata ou parcelada, com: (a) cópia integral do presente Parecer
Referencial, disponível para download no site www.ssp.sp.gov.br/cjssp (aba “Pareceres
Referenciais”); e (b) declaração da autoridade competente de que o caso concreto a ela
submetido se enquadra, integralmente, nos parâmetros e pressupostos do presente
Parecer Referencial, e que serão seguidas as orientações aqui contidas 11. Dúvidas quanto
ao sentido e alcance do presente Parecer Referencial poderão ser dirimidas pela Administração
junto à CJ/SSP (art. 5º, Resolução PGE-29/2015), e casos que extrapolem os limites da presente
orientação deverão ser submetidos à análise individualizada por este órgão consultivo.

III. ORIENTAÇÃO UNIFORME E GERAL PARA INSTRUÇÃO DE PREGÕES


ELETRÔNICOS DESTINADOS A AQUISIÇÕES CUJOS VALORES ESTIMADOS
SEJAM INFERIORES A R$ 650.000,00 (SEISCENTOS E CINQUENTA MIL REAIS)

III.1. QUANDO UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO

15. O Pregão Eletrônico (pelo Sistema BEC/SP) deverá ser


utilizado quando o objetivo da licitação for a aquisição (compra) de bens comuns, nos termos
do artigo 1º da Lei Federal nº 10.520/2002, combinado com o Decreto Estadual nº 51.469/2007.

16. Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei Federal nº


10.520/2002, bens e serviços comuns são “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”.

11Art. 4º, Resolução PGE-29/2015: “Para utilização do Parecer Referencial, a Administração deverá instruir os
processos e expedientes administrativos congêneres com: I – cópia integral do Parecer Referencial com o
despacho de aprovação da Chefia da Consultoria Jurídica; II – declaração da autoridade competente para a
prática do ato pretendido, atestando que o caso se enquadra nos parâmetros e pressupostos do Parecer
Referencial e que serão seguidas as orientações nele contidas”.

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17. No Estado de São Paulo, os aspectos procedimentais do


pregão são disciplinados pelo Decreto Estadual nº 47.297/2002 e pela Resolução CEGP-
10/2002. Especificamente sobre o Pregão Eletrônico, instituído pelo Decreto Estadual nº
49.722, de 24 de junho de 2005, devem também ser observadas as regras constantes da
Resolução SF- 23, de 25 de julho de 2007 e da Resolução CC-27, de 25 de maio de 2006.

III.2. QUANDO NÃO UTILIZAR O PREGÃO ELETRÔNICO

18. Nos termos do Decreto Estadual nº 51.469/2007, a


utilização da modalidade de "Pregão Eletrônico" para aquisição de bens e serviços comuns,
qualquer que seja o valor estimado da contratação, será obrigatória para toda Administração
Pública estadual, cabendo observar que, conforme §1º do artigo 1º do Decreto Estadual nº
51.469/2007, “[a] eventual impossibilidade da adoção do Sistema BEC/SP ou do Pregão,
deverá ser justificada nos respectivos autos pela autoridade responsável quando da abertura
do processo de aquisição”.

19. A utilização do Pregão Eletrônico não é recomendada


quando a compra pretendida puder ser realizada por meio idôneo e mais eficiente para a
Administração, conforme estabelecido na legislação de regência, a saber:

19.1 Conquanto tenha o órgão interessado participado da


ata de REGISTRO DE PREÇOS desta Secretaria eventualmente em vigor, permitindo que a
aquisição seja realizada por meio da respectiva ata, o que deverá ser verificado pelas
autoridades competentes para autorizar o certame.

19.2 Para compras de bens, em parcela única e entrega


imediata, que não excedam o limite financeiro referente à modalidade licitatória prevista
no art. 22, III, parágrafo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 (ou seja, R$ 176.000,00, - cento e
setenta e seis mil Reais, conforme atualização de valor pelo Decreto Federal nº

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9.412/201812), deve a Administração valer-se do CONVITE ELETRÔNICO – BEC, cujo


regulamento foi aprovado pelo Decreto Estadual nº 61.363, de 8 de julho de 2015.

20. As aquisições cujos valores não superem o limite de R$


17.600,0013 (dezessete mil e seiscentos reais) 14 deverão obrigatoriamente ser feitas por
dispensa de licitação, fundada no art. 24, II da Lei Federal nº 8.666/93, também por meio
do SISTEMA BEC- DISPENSA DE LICITAÇÃO, por expressa determinação do art. 3º da
Resolução SSP-135, de 16 de setembro de 2014, desde que não se refiram a parcela de um
mesmo produto ou serviço15.

III.3. INSTRUÇÃO DA FASE PREPARATÓRIA DO PREGÃO

21. A instrução da fase interna (ou preparatória) do pregão


deve observar o disposto no artigo 7º do Decreto Estadual nº 47.297/2002 e no artigo 8º da já
citada Resolução CC-27/2006, valendo transcrever este último:

Anexo à Resolução CC nº 27/2006:


“Artigo 8º - A fase preparatória do pregão será iniciada com a
abertura do processo no qual constará:
I - a deliberação da autoridade competente referida no art. 13 deste
regulamento;
II - os indispensáveis elementos técnicos atinentes ao objeto licitado;
III - a planilha de orçamento, que conterá os quantitativos e os preços
unitários e totais, elaborada a partir da composição de todos os custos
unitários, no caso de serviço e pesquisa de preços, no caso de compras;
IV - a indicação de disponibilidade de recursos orçamentários;
V - o cronograma físico-financeiro, quando for o caso;

12 Conforme Nota Técnica CJ/SSP nº 457/2019, “a interpretação de todos os dispositivos da legislação estadual
que tomem “por empréstimo” os valores previstos no art. 23 da Lei nº 8.666/93, utilizando-os como parâmetro,
precisará ser atualizada para considerar os novos patamares fixados em decorrência da atualização procedida
pelo Decreto federal nº 9.412/2018”.
13 Também de acordo com a Nota Técnica CJ/SSP nº 457/2019.
14 Conforme artigo 24, II da Lei 8.666/93.
15 Art. 3º, Resolução SSP-135/14: “Determinar, a todas as unidades da Polícia Civil e Técnico-Científica, que

procedam à contratação direta, fundada no art. 24, II da Lei 8.666/93, de serviços e aquisição de bens de pequeno
valor, assim considerados aqueles cujo valor não exceda a R$ 8.000,00, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. § 1º - As contratações que se
enquadrarem no limite estabelecido no caput deverão ser processadas pelo Sistema Bolsa Eletrônica de Compras
do Governo do Estado de São Paulo – BEC/SP, devendo eventual impossibilidade da adoção do Sistema BEC/SP
ser justificada nos respectivos autos.”

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VI - a minuta do edital e a do termo do contrato, quando houver,


aprovadas pelo órgão jurídico do órgão ou da entidade promotor do
certame.”

22. Note-se que, para dar início ao processo licitatório, o


órgão demandante deve solicitar sua abertura, justificando a pertinência da pretensão e
indicando a necessidade dos bens e, em atenção aos incisos II e III do art. 7º do Decreto
Estadual nº 47.297/2002, e aos incisos II, III e V do art. 8º do Anexo à Resolução CC
nº 27/2006 supratranscritos, elaborar Termo de Referência, planilha de quantitativos e valores
e, se for o caso, cronograma físico-financeiro.

23. Portanto, para que a instrução se dê de forma válida e


regular, deve a Unidade Licitante se certificar de que o expediente esteja instruído com os
elementos a seguir indicados, observadas também as recomendações com eles
apresentadas:

(a) TERMO DE REFERÊNCIA, com a adequada especificação do objeto,


subscrito pelo servidor responsável por sua elaboração e devidamente aprovado
pela autoridade competente, em obediência ao artigo 14 da Lei Federal nº
8.666/199316.

(a.1) O objeto do certame deve ser definido em conformidade com a descrição


do item correspondente no SIAFÍSICO e nos Catálogos de Materiais e de
Serviços da BEC/SP17 (art. 6º, II do Regulamento anexo à Res. CEGP-10/2002);

(a.2) Além disso, e considerando que o Termo de Referência deve contemplar,


de forma sucinta, o máximo de informações acerca dos bens que a
Administração pretende adquirir (“os indispensáveis elementos técnicos
atinentes ao objeto licitado”), nele deverá também constar todas as demais

16 Muito embora prevaleça no âmbito da PGE o entendimento de que a aprovação pelo despacho já seria o
suficiente para atender ao disposto no artigo 7º, §2º, I da Lei nº 8.666/1993, recomendamos a aprovaç ão nos dois
documentos (despacho da autoridade e no próprio Termo de Referência) a fim de evitar a exposição das Unidades
Compradoras a questionamentos de ordem meramente formal.

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obrigações que a Unidade Compradora entender que devam acompanhar a


venda e entrega dos bens, tais como: prestação de garantia, instalação,
assistência técnica ou treinamento (nestas duas últimas hipóteses, por se tratarem
de serviços contínuos, sua previsão afasta a aplicação do presente parecer
referencial, conforme já explicado acima);

(a.3) A Unidade Compradora deve cercar-se dos necessários cuidados no


momento de proceder à especificação do objeto ou de escolher (no SIAFÍSICO
ou nos Catálogos da BEC) objetos cujas descrições e especificidades estejam
além daqueles realmente necessários aos interesses da Administração, para que
não venha a frustrar o caráter competitivo do certame com a exigência de
características do bem ou produto que só possam ser atendidas por um ou poucos
fornecedores, nos termos do artigo 3º, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/1993 e do
artigo 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 6.544/1989, valendo lembrar também ser
vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem
similaridade, ou com características e especificações exclusivas, salvo nos casos
em que for tecnicamente justificável (artigo 7º, §5º, c/c artigo 15, §7º, inciso I,
ambos da Lei Federal nº 8.666/93). Portanto, as escolhas técnicas e
condicionantes a serem impostas na licitação e, em especial, no Termo de
Referência, devem sempre ser clara e suficientemente justificadas, ainda mais
quando puderem, de algum modo, restringir o universo dos possíveis licitantes;

(a.4) Na descrição do objeto deve também ser observada a legislação incidente,


que proíbe expressamente que as aquisições efetuadas pela Administração
contenham opção por determinada marca18. Excepcionam-se as situações em
que a aquisição de produtos de determinada marca se revele necessária por
serem eles os únicos capazes de satisfazer adequadamente o interesse público
subjacente à sua demanda (em razão de características ou de peculiaridades
próprias ou exclusivas). Tais situações, porém, devem ser tecnicamente

17 Mesmo se inexistente alguma descrição que se adéque, com perfeição, ao caso concreto, é prudente que a
pesquisa seja realizada e a respectiva negativa seja juntada aos autos. Isso porque o registro de uma nova OC no
sistema BEC/SP é obrigatório para a deflagração do certame na forma eletrônica.
18 Cf. art. 15, §7º, inciso I da Lei Federal nº 8666/93.

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justificadas no processo pela autoridade competente (art. 7º, §5º, Lei Federal nº
8.666/1993, Acórdão TCU nº 62/2007, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa).

(a.5) No Termo de Referência, além das demais obrigações que a Unidade


Compradora entender cabíveis, devem também constar (i) o prazo de entrega do
objeto; (ii) o prazo mínimo de validade dos bens; e (iii) o período de duração da
garantia do produto, quando exigida.

(a.6) Caso a licitação envolva aquisição de bens relacionados à área de


Tecnologia da Informação, deve ser observada, também, a legislação
específica do Estado de São Paulo sobre o tema, que exige:

(a.6.1) prévia manifestação favorável do Conselho Estadual de Tecnologia


da Informação e Comunicação (COETIC) sobre a proposta de aquisição de
bens de tecnologia da informação e comunicação, nos termos do artigo 11,
inciso VI, ‘a’, e artigo 25, § 4º, 3, do Decreto Estadual nº 64.601, de 22-11-
201919.

(a.6.2) cadastro atualizado no Programa Setorial de Tecnologia da


Informação e Comunicação – PSTIC, independentemente do valor da
compra, nos termos do artigo 5º, §§2º e 3º da Resolução CC-1/2004 na
redação que lhe foi dada pela Resolução CC-15/200620.

(a.6.3) procedimento de verificação da compra ou da contratação pelo


Núcleo de Apoio do Comitê de Qualidade da Gestão Pública (NA-CQGP)
quando o valor da contratação for igual ou superior a R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais), nos termos do artigo 5º da Resolução CC-1/2004 na redação que lhe

19 Após a avaliação da Secretaria Executiva do COETIC, na forma do art. 12, inciso VI, do Decreto estadual nº
64.601, de 22 de novembro de 2019.
20 Nos termos do artigo 25, §4º, 1, do Decreto Estadual nº 64.601/2019, os órgãos integrante s do Sistema Estadual

de Tecnologia da Informação e Comunicação – SETIC somente poderão adquirir bens de tecnologia da


informação e comunicação que tenham constado no respectivo Programa Setorial de Tecnologia da Informação e
Comunicação – PSTIC.

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foi dada pela Resolução CC-15/2006. Apesar de não se ter notícia de


revogação expressa da Resolução CC-1/2004, vale observar que o Decreto nº
61.338/2015, que reorganizava o Comitê de Qualidade da Gestão Pública -
CQGP21, foi revogado pelo Decreto nº 64.065, de 02 de janeiro de 2019, que
institui o Comitê Gestor do Gasto Público. Sendo assim, é de todo
recomendável que as Unidades Compradoras se certifiquem junto ao referido
Núcleo de Apoio ou ao COETIC22 acerca da atual necessidade de observação
do procedimento de verificação acima mencionado.

(a.6.4) parecer prévio do Comitê Gestor do Gasto Público nas contratações


de serviços ou de fornecimento de equipamentos de Tecnologia da
Informação, nos termos da Resolução SG-16, de 03 de maio de 2019
(alterada pela Resolução SG-52, de 13 de setembro de 2019) 23.

(a.7) na esteira da jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São


Paulo24, em se tratando de aquisição de insumos para impressoras e copiadoras
(toners, cartuchos etc), alerta-se quanto à necessidade de especificação, no
Termo de Referência, de que sejam compatíveis com os equipamentos
destinatários. A exigência de insumos originais só se justificará em caso de
vigência de cláusula de garantia contra vícios ou defeitos do produto, a fim de
evitar sua perda.

21 A partir do Decreto nº 61.338/2015, passou a se denominar Comitê Estadual de Gestão Pública – CEGP.
22 Verifica-se que o inciso VI, do artigo 2º, do Decreto nº 64.065/2019, que atribuía ao Comitê Gestor do Gasto
Público competência para “rever as diretrizes e políticas de contratações de serviços de tecnologia da informação”,
foi revogado pelo Decreto nº 64.601, de 22 de novembro de 2019, que reformulou o Sistema de Tecnologia da
Informação e Comunicação e reorganizou o COETIC.
23
Cujos artigos 1º e 2º assim determinam: “Artigo 1º - A contratação, direta ou mediante procedimento
licitatório, de serviços ou de fornecimento de equipamentos de tecnologia da informação, pelos órgãos e
entidades da Administração Pública, com montante igual ou superior a R$ 50.000,00, deverá ser previamente
submetida a parecer do Comitê Gestor do Gasto Público. Parágrafo único – O disposto no “caput” deste artigo
não se aplica a solicitações que se refiram a aquisições e locações dos seguintes itens: 1. equipamentos para
inspeção corporal; 2. equipamentos de saúde; 3. transceptores; 4. sistema de radiocomunicação; 5. serviços e
equipamentos de telefonia fixa e móvel; 6. serviços de manutenção e conserto de câmeras e fechaduras
eletrônicas; 7. materiais de consumo ou insumos para equipamentos de informática. (NR) Artigo 2º – O parecer
prévio a que se refere o artigo 1o desta Resolução observará o procedimento previsto na Resolução SG -1, de 15
de janeiro de 2019, inclusive quanto ao encaminhamento do respectivo formulário disponível no sít io eletrônico
na Secretaria de Governo” (grifos nosso).

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(a.8) caso a aquisição implique a necessidade de fornecimento de


bens/equipamentos em comodato, o Termo de Referência deve delinear
minuciosamente esta obrigação decorrente da aquisição, esclarecendo, por
exemplo:

(a) se os equipamentos/bens fornecidos em comodato ficarão à disposição


da administração durante o período de utilização dos bens adquiridos;

(b) se haverá necessidade de instalação, garantia, assistência técnica e


treinamento dos equipamentos/bens cedidos em comodato, bem como o
prazo para tanto;

(c) o prazo em que os bens/equipamentos fornecidos em comodato serão


restituídos após o encerramento do prazo de vigência contratual;

(d) se há necessidade de apresentação de catálogo técnico com foto, ou folder


do equipamento/bem que será fornecido em comodato, em conformidade com
o produto licitado ofertado pela licitante;

(e) demais informações necessárias e pertinentes ao comodato.

(b) PLANILHA ORÇAMENTÁRIA que indique os quantitativos, os valores


unitários de cada item e o total da contratação, elaborada com base em pesquisa de
preços, na forma do Decreto Estadual nº 63.316, de 26 de março de 2018 25 e
normas complementares editadas pela Coordenadoria de Compras Eletrônicas –
CCE (particularmente a Portaria CCE-G nº 01, de 26-04-2018).

24 Processo nº 1332.989.12-8, Relatora Conselheira Cristiana de Castro Moraes.


25 O Decreto Estadual nº 63.316, de 26 de março de 2018, institui, no âmbito do Estado de São Paulo, o banco
eletrônico de preços denominado Preços SP, dispõe sobre pesquisa de preços para as aquisições de bens e
contratações de serviços, revoga o Decreto Estadual nº 34.350, de 11 de dezembro de 1991 e dá providências
correlatas.

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(b.1) Ressalte-se que cada item do Termo de Referência deve contar com, no
mínimo, 3 (três) cotações 26 de cada um dos itens licitados, nos termos do artigo
2º, inciso IV, §2º, do Decreto Estadual nº 63.316/2018, devendo o resultado da
pesquisa ser subscrito pelo servidor por ela responsável. A realização de uma
ampla pesquisa de preços é importante não só para fornecer ao pregoeiro um
critério seguro para aferir a aceitabilidade dos preços durante a fase externa do
certame, mas também para possibilitar a comprovação a qualquer tempo de que
os valores referenciais utilizados efetivamente correspondiam, à época do
certame, aos preços de mercado.

(b.2) A pesquisa de preços deverá ser realizada de acordo com os parâmetros


estabelecidos no artigo 2º do Decreto Estadual nº 63.316, de 26 de março de
2018, correspondentes à (i) consulta ao “Preços SP”, disponível no endereço
eletrônico http://www.bec.sp.gov.br; (ii) contratações similares de outros entes
públicos, em execução ou concluídas nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à
data da pesquisa de preços; (iii) pesquisa publicada em mídia especializada,
sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que observados os
quesitos elencados no referido decreto (artigo 2º, inciso III, alíneas “a” a “f”);
(iv) pesquisa com fornecedores, desde que as datas das pesquisas não
ultrapassem 180 (cento e oitenta) dias.

(b.3) Frise-se que estes parâmetros indicados pelo Decreto Estadual nº 63.316,
de 26 de março de 2018, a critério da Unidade, poderão ser utilizados de
forma combinada ou não, devendo ser dada preferência ao previsto no inciso I
e demonstrada no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção
do preço de referência. Cumpre anotar que, como metodologia para obtenção do
preço de referência para a contratação, poderão ser utilizados a média, a mediana
ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo
incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos
parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os

26 É admitida, excepcionalmente e mediante justificativa da autoridade competente, a pesquisa com menos de 3


(três) preços ou fornecedores, nos termos do artigo 2º, §6º, do Decreto Estadual nº 63.316/2018.

Parecer Referencial CJ/SSP n.º 14/2021 Página 15 de 37


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excessivamente elevados. Outros critérios ou metodologias poderão ser


utilizados pela Administração, desde que devidamente justificados pela
autoridade competente (Decreto Estadual nº 63.316/2018, Artigo 2º, §§ 2º e 3º).

(b.4) O servidor responsável pela pesquisa deve proceder à análise crítica dos
preços coletados, em especial, quando houver grande variação entre os valores
apresentados. Caso se verifique grande variação, deve-se enriquecer a pesquisa
na maior medida possível, ampliando as fontes de informação consultadas. Para
desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão
ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo
(artigo 2º, §§4º e 5º, do Decreto Estadual nº 63.316/2018).

(b.5) A Unidade Compradora deve certificar-se de que as empresas consultadas


tiveram acesso a todas as informações referentes às obrigações decorrentes da
aquisição para fornecer os orçamentos. Eventuais orçamentos de empresas
consultadas que não contemplem o exato mesmo objeto (com todas as
características pretendidas) e todas as demais obrigações a serem contratadas
não poderá ser aproveitado para a composição da pesquisa de preços.

(b.6) Os preços referenciais não devem constar dos autos, nem ser objeto de
divulgação antes que se instaure a fase de lances a fim de não frustrar a
negociação entre o pregoeiro e o licitante que houver apresentado o melhor
preço (artigo 3º, inciso I, do Decreto Estadual nº 49.722/2005). Para preservar o
seu sigilo, todos os elementos que serviram de base para a elaboração da
pesquisa devem ser desentranhados e reunidos em um “caderno de preços”
apensado ao expediente, nos termos do entendimento firmado pela Procuradoria
Geral do Estado por ocasião da aprovação do Parecer GPG/CONS. nº 107/2010.
Nos processos que tramitam eletronicamente através do Programa SP Sem
Papel, instituído pelo Decreto Estadual nº 64.335/2019, igualmente se
recomenda que o “caderno de preços” seja autuado em apenso27 ao

27Considerando que os documentos contidos nos “arquivos auxiliares” do sistema não integram ofici almente o
documento digital e, aparentemente, podem ser apagados sem registro, passamos a não recomendar a inserção do
“caderno de preços” nesses arquivos, mas sim em apenso.

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processo que documenta a fase interna do pregão eletrônico. Para tanto,


remete-se às instruções contidas no Manual Básico de Operações do Sistema SP
Sem Papel com relação à funcionalidade “apensar” (item 3.10).

(c) RESERVA ORÇAMENTÁRIA OU INDICAÇÃO DE


DISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS, previamente à
abertura do certame;

(c.1) A efetiva reserva dos recursos é condição de validade do contrato, ou


seja, deve anteceder a contratação sob pena de nulidade do ajuste e
responsabilização funcional, nos termos do artigo 14 da Lei Federal n°
8.666/1993.

(c.2) Em se tratando de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação


governamental que supere o montante de R$ 176.000,00 (cento e setenta e
seis mil reais) fixado para as “despesas irrelevantes” (art. 47 da Lei Estadual
nº 17.286, de 20 de agosto de 202028 – LDO de 2021), deve-se apresentar a
estimativa do impacto orçamentário-financeiro29 e a declaração prevista no
inciso II do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

(d) CADASTRO PRÉVIO da autoridade competente para autorizar a abertura da


licitação, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio e do subscritor do edital
no sistema BEC/SP (artigo 7º do Anexo da Resolução CC-27/2006);

28 “Artigo 47 - As propostas de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ações governamentais que acarretem


aumento da despesa devem ser amparadas por estudo prévio que demonstre a sua viabilidade técnica e os
processos devem ser instruídos com a memória de cálculo do impacto que comprove a adequação orçamentário
financeira no exercício em que entrarem em vigor e nos dois subsequentes, em obediência ao disposto no artigo
16 da Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000.
Parágrafo único - São consideradas como despesas irrelevantes, para fins do artigo 16, § 3º, da Lei
Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000, aquelas cujo valor não ultrapasse, para a contratação de
obras, bens e serviços, os limites estabelecidos no artigo 23, inciso I, alínea “a”, e inciso II, alínea “a”, da Lei
Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993”.
29 Note-se que tal exigência não se aplica ao custeio de atividades rotineiras e habituais de órgãos estaduais: “As

despesas ordinárias e rotineiras da administração pública, já previstas no orçamento, destinadas à manutenção


das ações governamentais preexistentes, prescindem da estimativa de impacto orçamentário-financeiro de que
trata o art. 16, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal”. (Acórdão TCU nº 883/2005, Primeira Câmara, Rel. Min.
Augusto Sherman Cavalcanti).

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(e) DELIBERAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE, compreendendo os


seguintes requisitos (artigo 3º do Decreto Estadual nº 47.297/2002, do artigo 6º da
Resolução CEGP 10/2002, e do artigo 13 da Resolução CC 27/2006):

(e.1) autorização para a abertura de procedimento licitatório e sua modalidade;

(e.2) definição do objeto da licitação, com a demonstração de que se trata de


bem de natureza comum (observadas as recomendações apresentadas no item
‘a.3’ acima, deste parecer);

(e.3) justificativa para a necessidade da contratação (incluindo quantitativos e


estimativa de demanda);

(e.4) designação do pregoeiro e equipe de apoio (observado o disposto nos arts.


4º e 5º do Decreto Estadual nº 47.297/2002, e no art. 7º, §§1º e 2º do Anexo à
Resolução CC nº 27/2006);

(e.5) definição das regras do certame, estabelecendo expressamente: (a) as


exigências de habilitação; (b) as sanções por inadimplemento; (c) os prazos e
condições para a contratação; (d) o prazo de validade das propostas; (e) os
critérios de aceitabilidade dos preços; (f) o valor da redução mínima admissível
entre os lances, para cada um dos itens do pregão (quando a adjudicação for por
itens), sendo recomendável que ele corresponda ao percentual de 0,5% a 1% do
valor sobre o qual incidirão (valor unitário ou global do item, do lote ou da
totalidade do objeto);

(e.5.1) Sobre as definições acerca das exigências de habilitação e


qualificação técnica, recomenda-se que a autoridade tenha cautela e observe
estritamente as orientações apresentadas no tópico III.4 deste parecer.

(e.6) decisão acerca da necessidade de formalização do contrato por nota de


empenho (regra) ou por termo de contrato (necessária apenas nos casos de

Parecer Referencial CJ/SSP n.º 14/2021 Página 18 de 37


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compras de bens dos quais resultem obrigações futuras 30, tais como: garantias
específicas31, assistência técnica e treinamento, nos termos do artigo 62, §4º da
Lei Federal nº 8.666/1993). Se for o caso de utilizar termo de contrato, o órgão
licitante deverá atentar para a redação correta a ser dada aos itens editalícios q ue
mencionam “nota de empenho”, substituindo a menção por “termo de contrato”,
em especial seu item 11. Para facilitar, esta Consultoria Jurídica disponibilizou
em seu site (http://www.ssp.sp.gov.br/cjssp/aquisicoes.aspx) minuta de termo de
contrato já adaptada, que poderá ser utilizada nos casos de aquisição com
entrega imediata, quando necessário tal instrumento;

(e.7) manifestação sobre a necessidade ou não de prestação de garantia de


execução do contrato, justificando as opções, tanto pela dispensa como pela
exigência32. Na hipótese de se exigir prestação de garantia contratual, deverá ser
utilizado termo de contrato para formalização do ajuste, observada a redação das
cláusulas correspondentes conforme constantes das minutas pré-aprovadas pela
PGE;

(e.8) definição acerca do critério de adjudicação: se será por item, por lote ou
pela totalidade do objeto. Sempre que o objeto for divisível, é recomendável que

30 Deve-se entender por obrigações futuras aquelas relativas a serviços que possam ser caracterizados como
contínuos, como são os serviços de assistência técnica e manutenção (que não se confundem com a simples
garantia do produto), cuja duração e forma e periodicidade de pagamentos devam ser claramente especificados.
Portanto, excluem-se desta definição os serviços que sejam inerentes à perfeita utilização do bem fornecido, tais
como entrega e instalação.
31 A simples garantia do bem por determinado prazo, entendida esta como obrigação de cons erto ou reposição em

caso de vício do produto não se enquadra no conceito de “obrigações futuras” a que alude o §4º do art. 62 da Lei
nº 8.666/93. Neste sentido, Marçal Justen Filho: “A Lei refere-se à hipótese de ausência de obrigações futuras
(inclusive envolvendo assistência técnica) para o contratado. Obviamente, a regra legal não se refere à previsão
de garantia pelos vícios ocultos, evicção etc. Essas decorrências são automáticas e dispensam expressa previsão
contratual. Logo, a omissão do instrumento contratual não carretaria a inaplicação das regras legais.” (In
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 17ª
edição, 2016, p. 1157).
32 Consoante observado no Parecer Referencial CJ/SEFAZ nº 06/2020, “a garantia contratual representa um ônus

à contratada, o qual é refletido no valor que cobra da Administração pelos produtos fornecidos. Ao mesmo tempo,
a garantia pode ser um instrumento útil para resguardar a Administração dos ônus de eventual in adimplemento
da contratada. Portanto, a Administração deve sopesar prós e contras e, caso decida pela exigência de garantia,
justificar o porquê da escolha, incluindo justificativa quanto ao percentual escolhido para tanto. Conforme
disposto no art. 56 da Lei federal nº 8.666/93, o percentual da garantia de execução contratual não poderá
exceder 5% (cinco por cento) do valor da contratação. Caso haja exigência de garantia, as suas condições devem
observar rigorosamente o disposto no item 13 da minuta padrão aprovada pela Subprocuradoria Geral da
Consultoria Geral”.

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a adjudicação se dê por itens, para ampliar a competitividade do certame 33.


Assim, nos editais das licitações para compras, cujo objeto seja divisível, a
adjudicação deverá ser feita por item, desde que não haja prejuízo para o
conjunto ou perda de economia de escala, de forma a propiciar a ampla
participação de licitantes que, não dispondo de capacidade para a execução,
fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com
relação a itens ou unidades autônomas. As exigências de habilitação devem
adequar-se a essa divisibilidade. Qualquer exceção à regra deverá ser
justificada objetivamente durante a fase do planejamento, notadamente
para demonstrar a impossibilidade da adjudicação separada,
justificando-se, outrossim, a vantajosidade e a economicidade da
aquisição conjunta.

(e.9) decisão acerca do afastamento do tratamento diferenciado para as


Microempresas - MEs e Empresas de Pequeno Porte - EPPs nas licitações de
valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), quando entender que a situação
concreta não permite a realização de licitação exclusiva ou a reserva de cotas, na
forma do art. 49, II da Lei Complementar nº 123/2006. Esta questão será
também melhor abordada no tópico III.5 deste parecer.

24. A competência para autorizar a deflagração do certame na


modalidade pregão é definida de acordo com o valor estimado da contratação, nos termos do
artigo 3º do Decreto Estadual nº 47.297/2002. Por conseguinte, caberá ao dirigente da unidade
de despesa autorizar a licitação quando o montante previsto for inferior a R$ 650.000,00

33
Segundo a Súmula 247 do TCU: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global,
nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cuj o objeto seja divisível,
desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o
objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a
execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”. Em todo caso, recomenda-se
a adequada justificativa para a escolha do critério de adjudicação, considerando a natureza do objeto licitado e as
peculiaridades do mercado fornecedor.

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(seiscentos e cinquenta mil reais), sendo que o uso do presente Parecer Referencial dar-se-á
até este limite financeiro (considerado o valor da oferta de compra) 34.

III.4. ORIENTAÇÕES QUANTO ÀS EXIGÊNCIAS DE HABILITAÇÃO

25. Como dito acima, o despacho autorizador do certame


deve definir as exigências de habilitação, que abrangem as seguintes: (i) habilitação jurídica;
(ii) regularidades fiscal e trabalhista; (iii) qualificação econômico-financeira; (iv) declarações e
outras comprovações; e (v) qualificação técnica.

26. Para definir tais exigências, recomendamos que a


autoridade se guie pelo texto do item correspondente (atualmente o item 4) das minutas padrão
de edital aprovadas pela Subprocuradoria Geral da Área da Consultoria Geral (disponíveis no
site da BEC, conforme já apontado neste Parecer), e avalie, em face das características do
objeto que se pretende licitar e das necessidades específicas da Administração, se há
necessidade de se valer das exigências de caráter discricionário nele previstas, e em que medida
elas serão necessárias. Para auxiliar a Administração nessas decisões, apresentamos
comentários sobre as exigências de regularidade fiscal e trabalhista, qualificação econômico -
financeira e qualificação técnica nas alíneas que seguem.

(a) Quanto à comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, é importante


observar que, conforme já explicitado anteriormente, poderá haver situações de
aquisição de bens com serviços conjugados (por exemplo, instalação, içamento).
Portanto, quando houver prestação de serviço que esteja incluído na lista anexa à
Lei Complementar Federal nº 116/2003 (e, portanto, sujeito à incidência de Imposto
Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN), deverá ser exigida a comprovação

34Ultrapassado este valor, a competência se desloca para as autoridades elencadas no caput do mesmo artigo e
para os dirigentes de unidades orçamentárias, conforme fixada nas regras de organização que, no âmbito da
Secretaria de Segurança Pública, são estabelecidas pelo Decreto Estadual nº 39.948/1995 (com suas alterações),
estando tais contratações fora do alcance do presente Parecer Referencial.

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de inscrição e de regularidade fiscal perante o fisco municipal da sede ou domicílio


da licitante. Desta forma, a Administração deve certificar se há ou não incidência
de ISSQN no objeto da licitação;

(b) Com relação às exigências de qualificação econômico-financeira, nas


licitações abertas à participação ampla e em função do vulto dos bens objeto da
contratação, a Administração poderá exigir a comprovação de boa situação
econômico-financeira da contratada, conforme faculta o art. 31 da Lei Federal
nº 8.666/93, a qual pode dar-se pela exigência de comprovação de patrimônio
líquido mínimo ou pela apresentação de indicadores contábeis (a serem definidos
em Anexo ao Edital). Para que tais exigências sejam feitas, deve constar do
despacho da autoridade competente a justificativa do porquê da eleição desses
valores mínimos ou indicadores face às peculiaridades da licitação, justificativa
essa necessária em razão do disposto no §5º do referido art. 31 da Lei Federal
nº 8.666/93, o que deve constar do despacho da autoridade aqui tratado.

(c) Quanto à exigência de declarações e outras comprovações, além daquelas


previstas na minuta dos editais padronizados, deve a Unidade Compradora verificar
se há necessidade de que, por ocasião da contratação, o contratado apresente algum
outro tipo de comprovação (autorização, licença, registro ou assemelhado, ou a
comprovação de propriedade de outros bens correlatos) 35. Nestas hipóteses, não
obstante o cancelamento da Súmula 14 do TCE/SP pela Resolução TCE nº 10/2016
(DOE de 15/12/2016) 36, a PGE ainda recomenda às Unidades Compradoras que

35 A depender do objeto da licitação. Conforme orientação dada pela Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral
em nota nas minutas disponibilizadas no site da BEC, nas aquisições de produtos de limpeza (detergentes,
alvejantes, desinfetantes, removedores e outros saneantes), “o TCE/SP recomenda que as Unidades Compradoras,
‘(...) ao licitarem produtos domissanitários devem incluir cláusula expressamente requerendo licença de
funcionamento na vigilância sanitária e autorização de funcionamento da ANVISA como requisitos de h abilitação
jurídica, bem como expressar a necessidade de que os produtos tenham registro na ANVISA, para fins de
contratação’, (Processos eTC-4018989.17-8, eTC-4026.989.17-8, eTC-4122.989.17-1, eTC-4224.989.17-8 (Cons.
Renato Martins Costa) e TC 10152.989.17-4 (Cons. Cristiana de Castro Moraes)”. A decisão sobre a exigir tais
requisitos deve sempre ser fundamentada pela autoridade competente nos autos do processo.
36 Súmula nº 14 do TCE/SP (cancelada): “Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e

licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão
somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá -los no momento
oportuno”.

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licenças, alvarás, autorizações, comprovações de propriedade e outros documentos


que possam restringir a competitividade do certame sejam exigidos apenas do
vencedor da licitação. Assim, para fins de participação no procedimento, é
suficiente exigir dos licitantes somente a apresentação de uma declaração pela qual
se comprometem a apresentar tais documentos no momento da celebração da
contratação. Essa interpretação é a que assegura a participação de maior número de
interessados no procedimento licitatório.

(d) No que concerne a exigências de comprovações de qualificação técnica,


embora francamente excepcional em aquisições, poderá também haver casos em
que, pela natureza ou pelo vulto da contratação, a Unidade Compradora entenda
conveniente ou necessário exigir dos licitantes a apresentação de algum ou alguns
dos documentos previstos no art. 30 da Lei Federal nº 8.666/1993. Por tratar-se de
medida excepcional, portanto, a inclusão dessas exigências deverá estar justificada
no despacho da autoridade competente, observadas as seguintes recomendações:

(d.1) Caso entenda necessário que os licitantes visitem os locais envolvidos no


fornecimento dos bens – a denominada “visita técnica” – para conhecer as
características e condições dos locais em que os bens serão
entregues/instalados 37 (conforme faculta o art. 30, inc. III, da Lei Federal nº
8.666/93), essa exigência deverá ser suficientemente motivada nos autos do
processo, sendo necessário, ainda, que a Administração disponibilize mais de
uma data para vistoria, preferencialmente intercaladas entre si, ou dentro de um
lapso temporal moderado, inclusive com a possibilidade de agendamento,
proporcionando tempo hábil para que as licitantes elaborem adequadamente as
suas propostas. Portanto, se a Administração optar por tal exigência, o ato da
autoridade aqui tratado deve justificar sua necessidade e indicar locais, datas,
horários e responsáveis. Nesse caso, deverá ser adotada a redação proposta nas

37Conforme observado nas notas das minutas disponibilizadas no site da BEC, em aquisições, sua exigência é
nitidamente excepcional, mas possível em casos que demandem, por exemplo, a instalação de uma máquina ou
equipamento complexo nas dependências do contratante. A justificativa, portanto, é essencial para atestar a
validade da exigência no caso concreto.

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minutas padrão de Edital aprovadas pela Subprocuradoria Geral da Consultoria


Geral, indicando corretamente as oportunidades que serão concedidas aos
licitantes de realizar a visita, conforme estabelecido no despacho da autoridade
competente.

(d.2) Em casos excepcionais também poderá ser reputado necessário, conforme


juízo de conveniência e oportunidade, exigir dos licitantes a comprovação de
que detêm expertise no fornecimento dos bens que se pretende contratar, ou
seja, comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação
(conforme faculta o art. 30, inc. II e §4º da Lei Federal nº 8.666/93), a qual se dá
pela apresentação de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público
ou privado. Sendo essa a opção da Administração, é importante ter em mente
que a exigência de apresentação de atestados que demonstrem quantitativos
mínimos deve respeitar a Súmula nº 24 do Tribunal de Contas do Estado, que
determina: “SÚMULA Nº 24 - Em procedimento licitatório, é possível a
exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II ,
do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação
de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se
a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços
similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60%
da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente
justificado.” Portanto, a autoridade responsável deverá definir se será exigida
tão somente a comprovação de experiência pregressa (sem necessidade de
comprovar quantitativos mínimos), ou se exigirá que tal comprovação tenha
quantitativos mínimos, caso em que devem ser observados os parâmetros supra
indicados. Se exigidos quantitativos mínimos, a Administração poderá limitar a
somatória de atestados de qualificação técnica, mediante a devida justificativa
técnica, não sendo admissível, pelo Tribunal de Contas do Estado, a vedação à
somatória de quantitativos (Processos TC 2685.989.14-7 e TC 2697.989.14-3).
Lembramos, ainda, ser vedada a exigência de comprovação de atividade ou de

Parecer Referencial CJ/SSP n.º 14/2021 Página 24 de 37


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aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos


(art. 30, §5º, da Lei Federal nº 8.666/93). Caso a autoridade decida pela
exigência de comprovação de experiência pregressa, recomendamos que adote,
na maior medida do possível, a redação prevista no subitem 4.1.5.1 da minuta
padrão de Edital de prestação de serviços contínuos aprovada pela
Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral, podendo, neste caso, submeter os
autos ao exame da Consultoria Jurídica, se nas minutas específicas para
aquisição de bens não estiver prevista esta opção.

(d.3) Quaisquer dessas opções, quando exigidas, devem estar devidamente


justificadas no ato da autoridade aqui tratado, ou seja, devem ser justificados
os motivos da exigência, demonstrando-se que os parâmetros são adequados,
necessários, suficientes e pertinentes, bem como que não restringem o caráter
competitivo do certame.

27. Ressalto que caso a Administração entenda necessária a


apresentação de amostras, poderá acrescentar previsão no edital no sentido de que antes da
apreciação dos documentos de habilitação, o Pregoeiro suspenderá a sessão pública para que o
licitante detentor da melhor oferta apresente, no prazo previsto em edital, amostra do(s)
produto(s) a ser(em) adquiridos. Nesta hipótese, a unidade deverá atentar aos seguintes pontos:

(a) a solicitação de amostra é medida excepcional – por isso, sua exigência deve
ser prévia e devidamente justificada no processo administrativo. O objetivo das
amostras é aferir se o objeto ofertado pelo licitante melhor colocado de fato
atende à descrição e às especificações técnicas previstas no Termo de
Referência;

(b) os critérios de avaliação devem ser fixados de modo objetivo, afastando


qualquer escolha subjetiva por parte do Pregoeiro e sua equipe de apoio (TCU,
Acórdão nº 1.291/2011, Plenário, Rel. Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti,
DOU de 26.05.2011);

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(c) o prazo fixado para a apresentação das amostras deve ser razoável (TCU,
Acórdão nº 6.638/2015, 1ª Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, j. em 27.10.2015);

(d) a exigência de amostras é desnecessária quando a descrição contida no edital


for suficiente à perfeita compreensão do objeto pelo licitante (TCU, Acórdão nº
529/2013, Plenário, Rel. Ministro-Substituto Weder de Oliveira, DOU de
18.03.2013);

(e) as amostras não podem ser personalizadas ou conter requisitos específicos


que causem restrição indevida à competitividade do certame (TCE/SP, TC nº
040460/026/11, Rel. Cons. Edgard Camargo Rodrigues, j. em 17.01.2012. No
mesmo sentido: TCE/SP, TC nº 025234/026/11);

(f) a área técnica deve verificar se realmente se mostra necessária a exigência


excepcional de amostras, sendo que, em caso afirmativo, haverá a necessidade
de que a autoridade competente se manifeste expressamente sobre o assunto e
justifique devidamente a necessidade nos autos.

III.5. QUANDO REALIZAR LICITAÇÃO PARA PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA OU


PROCEDER À RESERVA DE COTAS PARA MICROEMPRESAS – ME E
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – EPP

28. O Parecer SUBG-CONS nº 151/201738, aprovado pelo Sr.


Procurador Geral do Estado, concluiu que a Lei Estadual nº 13.122/2008 deixou de ter
aplicabilidade no Estado de São Paulo, em razão da superveniência da Lei Complementar
Federal nº 147/2014, que alterou a Lei Complementar Federal nº 123/2006.

29. Com efeito, após a reforma operada pela Lei


Complementar Federal nº 147/2014, a Lei Complementar Federal nº 123/2006 passou a

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destinar às Microempresas - MEs e Empresas de Pequeno Porte - EPPs tratamento simplificado


e diferenciado em licitações e contratações mais favorável do que aquele previsto na Lei
Estadual nº 13.122/2008 e no Decreto Estadual nº 54.229/2009, que a regulamenta. Por isso,
nos termos do artigo 47, parágrafo único, do Estatuto Nacional da Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte, a normativa federal passou a ser integralmente aplicável ao
Estado de São Paulo.

30. São duas as hipóteses que aqui interessam (por aplicáveis


às aquisições39):

(a) Licitações com participação restrita a ME e EPP (artigo 48, I, LC nº


123/2006): quando o valor estimado do item da contratação (considerando, para
tanto, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado
para o grupo ou o lote da licitação, independentemente do valor total da Oferta de
Compra no sistema BEC40) não ultrapassar o limite legal de R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais), a licitação (para o item ou lote) deverá ser realizada para participação
exclusiva de Microempresas - ME e de Empresas de Pequeno Porte - EPP (artigo
48, I, LC nº 123/2006);

(b) Estabelecimento de cotas para ME e EPP (artigo 48, III, LC nº 123/2006):


quando o valor estimado de cada contratação ultrapassar, total ou individualmente -
caso se trate de licitações para itens ou lotes - R$ 80.000,00 (oitenta mil reais),
deverá ser aplicada a cota “(...) de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto (leia-
se: de cada item ou lote)” para MEs e EPPs. Este sistema de cotas de 25 % (vinte e
cinco por cento) reservadas para MEs e EPPs deverá ser observado em todas as
licitações realizadas para aquisição de bens de entrega imediata ou parcelada, sendo
certo que a cota só tem lugar quando se tratar de aquisição de bens e o respectivo

38 De autoria do i. Procurador do Estado Dr. Rafael Carvalho de Fassio.


39 Há uma terceira hipótese que, conforme o entendimento manifestado no Parecer SUBG-CONS nº 151/2017, sua
aplicação depende de regulamentação no âmbito do Estado de São Paulo, que ainda não existe. Trata -se da
previsão de “prioridade de contratação” constante do §3º do artigo 48, que constitui uma inovação trazida pela
LC Federal nº 147/2014, elegendo como prioritária a adjudicação do objeto “(...) até o limite de 10% (dez por
cento) do melhor preço válido” a MEs ou EPPs “(...) sediadas local ou regionalmente”. (Cf. itens 31 a 35 do
opinamento referido).
40 Conforme itens 22 e 23 do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017.

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“item de contratação”, além de divisível, apresentar valor estimado superior ao


limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) estabelecido pelo inciso I do artigo 48.

(b.1) Para tanto, o item ou lote terá que ser bipartido, ou seja, dividido em
duas cotas41 – cota principal e cota reservada – para negociação simultânea e
independente dentro do sistema BEC. Se uma mesma ME ou EPP vencer a
cota principal e a reservada com preços diferentes para o mesmo item, o
pregoeiro, salvo motivo justificado, deverá negociar para que a compra seja
realizada pelo valor menor42;

(b.2.) Como a lei estabelece que a cota será “(...) de até 25%”, cabe à
autoridade competente justificar o percentual eleito em cada caso concreto,
sendo certo que a estipulação de um percentual ínfimo poderá configurar
burla ao disposto do artigo 48, inciso III, do Estatuto43.

41 Também consoante o Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “a solução que se revelou mais viável foi a bipartição
do item, dentro do SIAFÍSICO, em dois: a cota principal, ofertada em regime de participação ampla, e a cota
reservada, com participação exclusiva a MEs e EPPs. (...)Vale notar que as cotas principal e reservada recebem
a mesma numeração (i.e., a do item a que se refere) e poderão ser licitadas pelas Unidades Compradoras de
forma simultânea e independente, sem relação de prejudicialidade que comprometa a rapidez do certame
licitatório.”
42 Vale transcrever aqui as observações pertinentes apresentadas no Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “26.1.

(...) Na verdade, a interpretação mais correta do inciso III do artigo 48 exige que cada item “X”, “Y” e “Z” seja
analisado individualmente quanto à aplicabilidade ou não da cota. Logo, se seu valor estimado for inferior a R$
80.000,00 (oitenta mil reais), o item deve ser destinado à licitação exclusiva para ME e EPP (artigo 48, inciso I).
Se ultrapassar esse valor e, concomitantemente, tratar-se de aquisição de objeto divisível (artigo 48, inciso III), o
item deverá ser bipartido em dois – X (cota principal) e X’ (cota reservada) – e ofertado simultaneamente à
participação ampla e à participação exclusiva. (...)29. A aplicação da sistemática de cotas poderá vir a acarretar,
em tese, uma situação em que uma mesma ME ou EPP vença a cota principal e a cota reservada ofertando, para
o mesmo objeto, preços diferentes. Não obstante a Lei Complementar Federal nº 123 /2006 seja omissa quanto a
este ponto, o artigo 8º, §3º do Decreto Federal nº 8.538/2015 corrigiu essa eventual distorção estabelecendo que,
nesta hipótese, deverá prevalecer o menor valor ofertado: ‘Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de
natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as
entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte. (…) 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota
principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço’ (grifo meu). 30. Muito embora o edito
federal não seja diretamente aplicável ao Estado de São Paulo, é perfeitamente possível introd uzir regra
semelhante nas minutas-padrão de editais elaboradas pela PGE, de modo que o instrumento convocatório atribua
ao pregoeiro o dever de negociar com a ME ou EPP provisoriamente classificada em primeiro lugar, antes de
concluída a fase de aceitabilidade dos preços, a fim de que tal distorção, salvo motivo justificado e aceito pela
Unidade Compradora, não ocorra.”
43 Note-se que “no que se refere à divisibilidade do bem a ser adquirido (a lei exclui das cotas os serviços e as

obras) é um conceito jurídico que vai muito além do disposto nos artigos 87 e 88 do Código Civil. Nesse sentido,
assinalo que motivos variados como a perda de economias de escala ou mesmo a existência de prejuízo para o
conjunto ou complexo a ser adquirido poderão validamente justificar a não aplicação da cota com fundamento na

Parecer Referencial CJ/SSP n.º 14/2021 Página 28 de 37


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31. Veja-se que, quando a licitação apresentar objeto divisível


em itens ou lotes, o que é comum em aquisições, deve-se verificar o valor de cada item ou
lote44 para fins de enquadramento na exclusividade prevista no inciso I do artigo 48 ou na cota
de até 25% do inciso III. Vale dizer, a aferição do limite de até R$80.000,00 (oitenta mil reais)
deve ocorrer para cada item ou lote, conferindo-se tratamento distinto a depender do valor de
cada um deles.

32. Caso se trate de licitação exclusiva, deve ser


empregada minuta específica disponível no site da BEC (“Aquisição de bens com entrega
imediata - participação restrita (a ME, EPP e COOPERATIVAS)” ou “Aquisição de bens com
entrega parcelada - participação restrita (a ME, EPP e COOPERATIVAS)”, sendo a escolha
entre “entrega imediata” e “entrega parcelada” feita tendo em vista o disposto no Termo de
Referência da licitação em questão). Caso contrário, deve ser empregada a minuta de ampla
participação (“Aquisição de bens com entrega imediata - participação ampla” ou “Aquisição
de bens com entrega parcelada - participação ampla”), também disponível no site da BEC.
Nesse caso deverão ser observadas as considerações apontadas no item 1.2 da minuta de edital
(relativas à cota de 25%).

33. A licitação exclusiva ou a reserva de cotas para MEs e


EPPs nem sempre serão obrigatórias, tendo o legislador previsto excludentes do tratamento
diferenciado e simplificado a MEs e EPPs, conforme se vê dos termos do artigo 49 da Lei
Complementar Federal nº 123/2006 (em sua redação atual):

“Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei


Complementar quando:
I - (Revogado pelo art. 16 da Lei Complementar nº 147, de 2014).

excludente prevista no artigo 49, inciso III, do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte.” (conforme subitem 26.2 do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017).
44 Assim constou do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “22.2. É curial a afirmação de que as licitações

adjudicadas por item ou por lote são independentes entre si, correspondendo a vários certames distintos em um
mesmo e único processo licitatório. Como a sessão pública para cada item ou lote é au tônoma, os resultados das
fases de julgamento e habilitação também podem ser diferentes, dando origem, potencialmente, à celebração de
tantos contratos quantos forem os fornecedores vencedores”.

Parecer Referencial CJ/SSP n.º 14/2021 Página 29 de 37


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II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados


como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou
regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no
instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou
representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas
pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser
feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte,
aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (Redação dada pela Lei
Complementar nº 147, de 2014)”

34. Para o afastamento do tratamento diferenciado previsto no


art. 48 com fundamento em alguma das hipóteses excepcionais previstas no art. 49
supratranscrito, deve a autoridade competente apresentar a necessária justificativa, expondo os
motivos pelos quais entende que, no caso concreto, o tratamento diferenciado acarretaria
“prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado”, ou não se revelaria
“vantajoso para a administração pública”. Por certo que justificativas neste sentido não
poderão afirmar a ausência de vantagem ou benefício para a Administração com base apenas na
impossibilidade de obtenção do menor preço 45, pois a lei, ao prever as situações de

45
O i. subscritor do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017, no subitem 36.3 do referido opinamento, assim expôs seu
entendimento sobre a vantajosidade a que alude o dispositivo: “Entendo que a vantajosidade para o Poder Público
deva ser aferida, sob o ponto de vista da economicidade, por meio da comparação entre os valores ofertados
pelas ME e EPP e os preços correntes no mercado. A alegação de ‘prejuízo ao conjunto ou complexo’ a ser
contratado deve ser justificada pela autoridade competente conforme as peculiaridades do caso concreto ”.
Acrescentamos que o critério da economicidade, para não fazer letra morta o art. 48, I, LC nº 123/2006, deve ser
demonstrado a partir da média de preços de mercado, a partir de pesquisa ampla, que inclua preços/orçamentos de
empresas que não se enquadrem como ME ou EPP, pois a lei, ao prever a licitação exclusiva, já admitiu a ausência
de obtenção do menor preço possível. Neste sentido, em comentários ao que dispõe o art. 10 do Decreto Federal
8.538/15, Marçal Justen Filho assim coloca: “Em primeiro lugar, deve-se destacar que o dispositivo não impõe a
rejeição da licitação diferenciada em vista da ausência de obtenção do menor preço possível. Essa interpretação
tornaria inútil a disciplina de licitações diferenciadas e inviabilizaria a função social ou extra -econômica da
contratação administrativa, tal como pretendida na LC nº 123. Afinal, se a ME ou EPP estivesse em condições
de ofertar o menor preço possível, bastaria participar de uma licitação comum. Ao formular a menor proposta
possível, venceria a licitação. Somente existe sentido na previsão de licitações diferenciadas porque se concebe

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exclusividade para MEs e EPPs já admitiu a ausência de obtenção do menor preço possível,
para estimular este segmento empresarial. Isso não significa que Administração Pública poderá
desembolsar valores incompatíveis com os preços disponíveis no mercado, de modo que, se o
resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à
Administração promover a revogação da licitação e realizar novo certame, aberto à participação
ampla, justificadamente.

III.6. ORIENTAÇÕES A RESPEITO DAS MINUTAS DE EDITAL E


FORMALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO

35. Para utilização do presente Parecer Referencial deverão


ser utilizadas as versões mais recentes pré-aprovadas pela Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, disponibilizadas no site da Bolsa Eletrônica de Compras – BEC/SP (www.bec.sp.gov.br,
opção “Minutas de Editais”), e rigorosamente observadas as instruções acerca de seu
preenchimento.

36. Como já dito acima, em caso de aquisição de bens com


entrega imediata, a contratação deverá, preferencialmente, ser feita através de nota de
empenho, nos termos do que autoriza o artigo 62, §4º da Lei Federal nº 8.666/1993.

que a e ME ou EPP ofertará propostas mais elevadas do que as apresentadas por outras empresas. Portanto, a
aplicação das licitações diferenciadas conduzirá necessariamente à oneração dos cofres públicos em montante
superior ao necessário. (...) Logo, não cabe adotar uma interpretação para o art. 49, inc. III, que torne inútil toda
a disciplina de licitações diferenciadas e exclusivas. Em outras palavras, a regra deve merecer interpretação
similar àquela adotada para o 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666. Em vista de tais pressupostos, deve-se entender que
não se admitirá que a Administração Pública desembolse valores incompatíveis com os preços disponíveis no
mercado. Se o resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à
Administração Pública promover a revogação da licitação. A grande dificuldade reside, no entanto, em
estabelecer um limite para tanto. Não se admite contratação abusiva, mas se permite uma contrataç ão dotada
de um grau mínimo de onerosidade. A fórmula envolve avaliações discricionárias muito problemáticas.
Justamente por isso, aliás, o Regulamento Federal (...) previu que se reputará não lesiva aos cofres públicos a
contratação com ME ou EPP cujo valor for igual ou inferior ao preço de referência da Administração. Ou seja,
a existência de preços mais baixos não pode ser invocada como configuradora de lesividade na contratação
obtida por meio de uma licitação diferenciada. Essa é uma solução bastante s atisfatória para o problema.”
(Apud Rogerio Correa, em artigo intitulado Afastamento das licitações exclusivas para Microempresas.
Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/noticias/micro-e-pequenas-empresas-em-
licitacao-modificada-a-lc-no-12306-pela-lc-no-14714/>. Acessado em: 30/04/2018).

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37. Todavia, nos casos de aquisição com entrega imediata em


que seja necessária a formalização da contratação mediante termo de contrato 46, a autoridade
competente para a escolha da minuta contratual poderá utilizar o modelo 47 disponibilizado por
esta Consultoria Jurídica em seu site (http://www.ssp.sp.gov.br/cjssp/aquisicoes.aspx),
preenchendo-o atentamente para que todas as cláusulas contratuais estejam em estrita
consonância com o estipulado na minuta de edital, na deliberação da autoridade e no Termo de
Referência. Deverá também o órgão licitante atentar para a redação correta a ser dada aos itens
editalícios que mencionam “nota de empenho”, substituindo a menção por “termo de contrato”,
em especial seu item 11.

38. Vale lembrar que as definições acerca das regras do


certame constantes do despacho da autoridade competente devem necessariamente coincidir
com aquelas inseridas no Edital de Pregão Eletrônico 48, e, quando for o caso, na minuta de
contrato, exatamente como constaram no despacho autorizador acima referido, recomendando -
se, portanto, cuidadosa revisão das cláusulas editalícias (e contratuais, se for utilizado
termo de contrato), após seu preenchimento, para verificar se estão todas de acordo com
as disposições do despacho da autoridade competente.

39. Para que órgão licitante possa se certificar de que os autos


estão instruídos com os elementos indicados neste Parecer, previamente à abertura do certame
(ou seja, antes da deflagração de sua fase externa), poderá ainda utilizar a lista de verificação
(checklist) constante do site desta Consultoria Jurídica (http://www.ssp.sp.gov.br/cjssp),
estabelecida nos termos do Artigo 1º da Resolução SSP-135/14.

46 Como dito anteriormente neste Parecer, a formalização da contratação por termo de contrato é apenas necessária
nos casos de compras de bens dos quais resultem obrigações futuras, tais como: garantias específicas para o bem,
prestação de garantia contratual (art. 56, Lei Federal nº 8.666/93), assistência técnica e treinamento, nos termos do
artigo 62, §4º da Lei Federal nº 8.666/1993.
47Trata-se do modelo de instrumento disponibilizado como anexo nas minutas de edital de aquisição com entrega
parcelada, disponibilizadas no site <www.bec.sp.gov.br>, já adaptado.
48 Conforme bem observado no Parecer CJ/SEFAZ nº 06/2020, as escolhas tomadas dentro dos espaços de
discricionariedade da autoridade competente devem vir primeiro redigidas no despacho a que alude o art. 3º do
Decreto estadual nº 47.297/2002, de forma que o servidor responsável pela elaboração do Edital tenha os subsídios
necessários para atuação, pois o Edital é ato posterior à deliberação da autoridade.

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40. Nos casos em que o valor estimado para a contratação


(conforme a oferta de compra) for inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) –
e que se subsumam ao presente Parecer Referencial – a convocação dos interessados em
participar do certame deve ser realizada por meio de publicação de aviso no Diário Oficial do
Estado e também por meio eletrônico, nos sítios www.e-negociospublicos.sp.gov.br e
www.pregao.sp.gov.br. Caso supere esse valor – extrapolando os limites de orientação deste
Parecer Referencial – a Administração também deverá providenciar a publicação de aviso em
jornal de grande circulação local, nos exatos termos do artigo 8º do Decreto Estadual nº
47.297/2002.

41. Cabe igualmente lembrar ser obrigatória a consulta ao


CADIN ESTADUAL, anteriormente à celebração do ajuste e realização dos pagamentos, nos
termos da Lei Estadual nº 12.799, de 11 de janeiro de 2008, regulamentada pelo Decreto
Estadual nº 53.455, de 19 de setembro de 2008. De igual modo deverão ser consultados
previamente à celebração da contratação o “Sistema Eletrônico de Aplicação e Registro de
Sanções Administrativas – e-Sanções”, no endereço www.esancoes.sp.gov.br, o “Cadastro
Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS”49, no endereço
http://www.portaltransparencia.gov.br/ceis, o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por
Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade – CNIA, do Conselho Nacional de
Justiça (http://www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php), devendo ser
consultados o nome da pessoa jurídica licitante e também de seu sócio majoritário (artigo 12 da
Lei Federal n° 8.429/1992), o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, no endereço
http://www.portaltransparencia.gov.br/sancoes/cnep, o Cadastro Estadual de Empresas Punidas
– CEEP, no endereço http://www.corregedoria.sp.gov.br/PesquisaCEEP.aspx, e a Relação de
apenados publicada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, no endereço
http://tce.sp.gov.br/apenados.

42. Recorda-se que o prazo de execução da contratação a ser


definido não poderá ultrapassar o dia 31 de dezembro do ano da celebração, na ausência de
demonstração de que se trata de projeto cujo produto esteja contemplado nas metas

49Instituído pela Portaria nº 516/2010, da Controladoria Geral da União, publicada no DOU de 16/06/2010,
conforme orientação constante do Parecer PA nº 34/2016.

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estabelecidas no plano plurianual, e na proposta que será encaminhada de plano plurianual para
o período de 2020/2023 (até a aprovação do novo plano plurianual, e no plano plurianual do
período de 2020/2023 a partir de sua aprovação), por força do artigo 57, I da Lei Federal nº
8.666/93, do Decreto Estadual nº 63.894/2018, e da orientação firmada nos Pareceres PA nº
114/2011, GPG/Cons nº 74/2012, e Subg. Cons. nº 173/06.

IV – ANÁLISE DO CASO PARADIGMA

43. A Superintendência da Polícia Técnico-Científica pretende


a aquisição de estabilizadores, conforme Memorial Descritivo de fls. 05 e fls. 58, para atender
as necessidades das Equipes de Perícias Criminalísticas da Capital e Grande São Paulo, além
dos laboratórios do Centro de Exames Análises e Pesquisas.

44. No presente caso, verificamos que o Despacho de fls.


23/28 atende, em linhas gerais, os requisitos mencionados no item 24, “e”, supra.

45. Observamos, ainda, que as exigências de habilitação


devem guardar estreita sintonia com as orientações supra e seguir o estabelecido na minuta de
Edital aprovada pela Subprocuradoria Geral do Estado da Área da Consultoria Geral, bem
como que as sanções por inadimplemento e as condições da contratação devem corresponder,
exatamente, ao previsto na minuta de Edital aprovada pela Subprocuradoria Geral do Estado da
Área da Consultoria Geral.

46. O Termo de Referência (fls. 05 e 58) encontra-se aprovado


pela autoridade competente, nos termos do artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93
(fl. 21) e deve atender as orientações veiculadas no item 23, alínea “a”, supra.

47. Muito embora a PGE entenda que a aprovação pelo


despacho já seria o suficiente para atender ao disposto no artigo 7º, §2º, I da Lei Federal nº
8.666/1993, recomendamos a aprovação nos dois documentos (despacho da autoridade e no

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próprio Termo de Referência) a fim de evitar a exposição das Unidades Compradoras a


questionamentos de ordem meramente formal.

48. Conforme mencionado anteriormente, os preços


referenciais não devem constar dos autos, nem ser objeto de divulgação antes que se instaure a
fase de lances a fim de não frustrar a negociação entre o pregoeiro e o licitante que houver
apresentado o melhor preço (artigo 3º, inciso I, do Decreto Estadual nº 49.722/2005). Desta
forma, para preservar o seu sigilo, recomendamos que todos os elementos que serviram de
base para a elaboração da pesquisa sejam retirados dos autos principais e reunidos nos
“Arquivos Auxiliares”.

49. Observamos que a unidade de despesa utilizou a versão


mais recente da minuta de edital pré-aprovada pela Procuradoria Geral do Estado,
disponibilizado pela Bolsa Eletrônica de Compras – BEC (www.bec.sp.gov.br/becsp), relativa
à aquisição de bens com entrega imediata – participação ampla, justificando sua opção.

50. Reiteramos, no tocante à exigência de amostras, as


orientações veiculadas no item 28, supra.

51. Deve a unidade atentar para a perfeita coincidência entre


os prazos e condições indicados na deliberação da autoridade, minuta de edital e Termo de
Referência, a fim de evitar dúvidas ou questionamentos.

52. Tratando-se de despesa inferior a R$ 650.000,00, a


convocação dos interessados em participar do certame deve ser realizada por meio de
publicação de aviso no Diário Oficial do Estado e por meio eletrônico, nos sítios www.e-
negociospublicos.sp.gov.br e www.pregao.sp.gov.br, nos termos do que já fora pontuado neste
Parecer Referencial.

53. Consta dos autos, ainda, que será providenciada a


respectiva reserva orçamentária previamente à abertura da licitação (fls. 22).

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V. CONCLUSÃO

54. Ante o exposto, apresentamos à Administração o presente


Parecer Referencial, que substitui o Parecer Referencial CJ/SSP nº 18/2020, para que venha a
ser utilizado nos casos concretos que se subsumam, na íntegra, às orientações aqui lançadas e
que se refiram a aquisição de produtos/bens, com entrega imediata ou parcelada, cujo valor seja
inferior ao limite de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

55. Deverá também promover a juntada, nos processos


individuais, do presente Parecer Referencial e de declaração da autoridade competente de que o
caso concreto se enquadra, na íntegra, à orientação jurídica aqui traçada, e que serão seguidas
as recomendações nele contidas, em especial a utilização a utilização das minutas de edital para
aquisição padronizadas e disponibilizadas no site www.bec.sp.gov.br, sem prejuízo do
cumprimento da Resolução SSP-135/14, com destaque ao preenchimento do checklist
disponibilizado no sítio eletrônico www.ssp.sp.gov.br/cjssp.

56. O prazo de validade deste Parecer Referencial é de 1 ano


(de – 06/10/2021 a 05/10/2022, art. 2º, Resolução PGE-29/2015).

57. Nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Resolução PGE-


29/2015, em caso de alteração da legislação que norteia o presente Parecer Referencial, caberá
à Administração suscitar à CJ/SSP eventual necessidade de substituição da orientação
precedente.

58. Caberá, por sua vez, à CJ/SSP dirimir as dúvidas da


Administração, de qualquer natureza, sobre a aplicação do Parecer Referencial. Casos que
extrapolem os limites da presente orientação deverão ser submetidos à análise individualizada
por este órgão consultivo.

59. Informamos que será encaminhada cópia eletrônica do


presente Parecer Referencial à Excelentíssima Subprocuradora Geral do Estado – Área da

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Consultoria, em obediência ao art. 7º da Resolução PGE-29/2015, bem como aos órgãos


administrativos superiores vinculados à Secretaria da Segurança Pública (Chefia de Gabinete,
DGP/APAFO e SPTC – Divisão de Administração), com proposta de ampla divulgação junto
às UOs e UGEs. Informamos, ainda, que cópia deste parecer também poderá ser obtida no site
www.ssp.sp.gov.br/cjssp, na aba “Pareceres Referenciais”.

São Paulo, 6 de outubro de 2021.


As
sinatura
JI NA PARK
Procuradora do Estado

JULIO ROGERIO ALMEIDA DE SOUZA


Procurador do Estado Chefe – CJ/SSP

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