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PROCESSO: SPTC-PRC-2021/01098
INTERESSADO: NUCLEO DE APOIO LOGISTICO -NAL
PARECER: REFERENCIAL CJ/SSP n.º 14/2021
EMENTA: LICITAÇÃO. REEDIÇÃO DE ORIENTAÇÃO REFERENCIAL, EM
SUBSTITUIÇÃO AO PARECER REFERENCIAL Nº 18/2020.
PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE BENS COM VALOR
ESTIMADO INFERIOR A R$ 650.000,00. ENTREGA IMEDIATA E
PARCELADA. Orientação jurídica uniforme, válida por 1 ano (de
01/10/2021 a 30/09/2022), para casos repetitivos que versem sobre
aquisição, via pregão eletrônico, de bens com entrega imediata ou
parcelada, cujo valor estimado da licitação seja inferior a R$ 650.000,00
(seiscentos e cinquenta mil reais). Considerações acerca do Pregão
Eletrônico. Observações quanto aos requisitos necessários para a
instauração válida do certame, regulamentado no âmbito do Estado de
São Paulo pelo Decreto Estadual n° 49.722, de 24 de junho de 2005, e
pelo Regulamento anexo à Resolução CC-27, de 25 de maio de 2006,
com as alterações sofridas em parte pelas Resoluções CC-48/2007 e CC-
52/2009. Necessidade de utilização das versões mais recentes das
minutas de edital disponibilizadas no site www.bec.sp.gov.br. Caso
paradigma: aquisição de estabilizadores para atender as necessidades das
Equipes de Perícias Criminalísticas da Capital e Grande São Paulo, além
dos laboratórios do Centro de Exames Análises e Pesquisas, da
Superintendência da Polícia Técnico-Científica – SPTC. Viabilidade
jurídica. Observações.
casos repetitivos que versem sobre aquisição, via pregão eletrônico, de bens com entrega
imediata ou parcelada, cujo valor seja inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais).
1 Peça jurídica voltada a orientar a Administração em processos e expedientes que tratam de situação idêntica ao
paradigma.
2 Art. 1º, caput, Resolução PGE-29/2015: “Fica admitida a elaboração de Parecer Referencial, a critério a
Chefia da Consultoria Jurídica, quando houver processos e expedientes administrativos com os mesmos
pressupostos fáticos e jurídicos, para os quais seja possível estabelecer orientação jurídica uniforme, cuja
observância dependa de mera conferência de dados e/ou documentos constantes dos autos”.
3 Valor adotado pela legislação estadual para definir a competência dos dirigentes de unidades de despesa para
autorizar a abertura das licitações na modalidade de pregão (artigo 3º, caput e parágrafo único do Decreto nº
47.297/2002). Caso o valor da licitação seja igual ou superior a R$ 650.00,00 a competência se desloca para os
dirigentes de unidades orçamentárias, hipótese em que será necessária análise da Consultoria Jurídica, não se
aplicando o presente parecer referencial.
4 Para tanto, foram emitidos os Pareceres Referenciais CJ/SSP nº 423/2017, CJ/SSP nº 6/2018, CJ/SSP nº 8/2018,
aquisições simples, como aquelas atinentes a prazo e periodicidade de pagamento 8. Nos casos
em que a Administração entenda necessário exigir garantia com assistência técnica, pelo
período da garantia, deve averiguar se, conforme as práticas usuais de mercado, esta assistência
é inerente à garantia, de forma que o comprador não tenha escolha: ao adquir ir o produto já
recebe a garantia e o serviço. Em sendo assim, deve ser colhida a devida justificativa da área
técnica no sentido de que o serviço está agregado ao objeto da contratação (sendo mero
acessório do principal), podendo a Unidade utilizar o presente Parecer Referencial 9.
8 É importante alertar que o pagamento dos valores referentes à prestação de serviços somente deve ocorrer após a
efetiva prestação dos serviços, pois, como regra, seu pagamento antecipado configura conduta vedada nos termos
do art. 62 e do inc. III, do §2º, do art. 63, ambos da Lei federal nº 4.320, de 17 de março de 1964. No entanto, o
Tribunal de Contas da União tem jurisprudência no sentido de que a antecipação de pagamento pode ser admitida
em situações excepcionais, devidamente justificadas pela Administração, ocasião em que deve ficar demonstrada
a existência de interesse público, a previsão no ato convocatório da licitação ou nos instrumentos formais de
adjudicação direta e as indispensáveis cautelas e garantias. Neste sentido, o Plenário do TCU, no Acórdão
1177/2014, apreciou consulta apresentada pelo Presidente do TST acerca da possibilidade de aquisição de bens de
informática, com a prestação de garantia (assistência técnica de preços e serviços) por determinado período,
mediante o pagamento integral do valor contratado no momento da entrega e aceitação dos produtos, concluindo
por sua viabilidade, nos termos do voto do relator, o Min. Aroldo Cedraz, que assim explicou: “6. Na situação
objeto da consulta, há a contratação de bens de informática, em que está embutida a prestação de um serviço
(assistência técnica durante o período de garantia). A distinção é importante porque na situação objeto do
pagamento antecipado “típico”, mencionado no item anterior, o risco para a administração é bem ma ior, porque
o pagamento é feito antes do recebimento de qualquer contraprestação por parte do fornecedor. Neste caso, o
pagamento só é feito após o recebimento do bem, objeto principal da contratação. A prestação futura se refere
apenas ao serviço de suporte técnico durante o período de garantia, que é uma espécie de acessório em relação
ao objeto principal. 7. Feita essa relevante distinção, entendo que é possível a contratação de bens de
informática, com a prestação de garantia, realizando-se o pagamento integral do valor contratado quando do
recebimento dos bens. E a razão principal é que se trata de uma prática usual no mercado. Em aquisições dessa
natureza, o valor correspondente à garantia integra o preço do objeto do contrato. Não é prática comum a
segregação do objeto da contratação em dois itens: a aquisição do bem e a prestação do serviço. E o art. 15,
inciso III, da Lei 8.666/93, estabelece que as compras públicas, sempre que possível, devem pautar -se pelas
condições de aquisição e pagamento do setor privado. 8. Conforme ressaltado pela assessoria jurídica do TST,
diversas contratações de outros órgãos públicos seguiram essa prática de mercado, inclusive do próprio TCU,
fato que meu Gabinete confirmou junto à unidade competente deste Tribunal. Quand o dessa confirmação,
inclusive, nos foi informado que houve, no passado, consultas feitas junto a empresas para verificar a
possibilidade de aquisição dos bens de informática e da garantia de forma segregada, e se constatou que isso
traria um encarecimento significativo da contratação como um todo. Há ainda que se considerar que a
contratação em separado dos serviços implicaria na necessidade de a administração gerir um maior volume de
contratos e de processos de pagamento. 9. Vislumbra -se, portanto, que a contratação em separado, além de
contrariar uma prática de mercado, iria de encontro aos princípios da eficiência e da economicidade, que
também devem nortear as ações da Administração Pública. 10. Diante de todos os aspectos, não há óbices para
que a administração promova a contratação, nos moldes pretendidos, ou seja, realizando o pagamento integral
dos bens (incluída assistência técnica durante o período de garantia) quando do recebimento destes bens.” (TC
002.584/2014-0).
9 Há orientação semelhante no Parecer Referencial CJ/SEFAZ nº 06/2020 (item 17).
10 No dia 01 de abril de 2021, foi publicada a Lei Federal nº 14.133, de 01 de abril de 2021 (Nova Lei de
Licitações e Contratos), que revogará a legislação anterior - especialmente a Lei Federal nº 8.666/ 1993 – mas
apenas após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial daquela Lei.
Por enquanto (ou seja, até dia 02 de abril de 2023), os pregões eletrônicos (e os contratos deles decorrentes)
poderão continuar sendo regidos pela Lei Federal nº 10.520/20 02 e, subsidiariamente, pela Lei Federal nº
8.666/1993, por opção da Administração, bastando ser indicado expressamente no edital qual a legislação adotada
no certame, vedada a aplicação combinada das leis antigas com a Nova Lei de Licitações.
Conforme esclarecido pela e-orientação SubG-Cons. nº 02/2021 – aplicação do artigo 191 da Nova Lei de
Licitações e Contratos:“(...)Todas as minutas elaboradas pela Procuradoria Geral do Estado e divulgadas na
página da PGE na Bolsa Eletrônica de Compras já contém refe rência expressa à legislação de regência,
tornando imediatamente aplicável o disposto no artigo 191 da Lei nº 14.133/2021. Não há necessidade, portanto,
de nenhum ajuste nos editais padronizados neste momento.”
Considerando, também, a obrigatoriedade de utilização das minutas-padrão elaboradas pela Procuradoria Geral do
Estado, conforme dispõe o Decreto nº 64.378, de 09 de agosto de 2019, recomendável que as licitações ordinárias
continuem sendo regidas pela legislação ainda vigente - Lei Federal nº 8.666/1993, Lei Federal nº 10.520/2002 e
seus respectivos regulamentos – até que novas minutas-padrão e novos regulamentos sejam elaborados, seguindo a
disciplina da nova lei (Lei Federal nº 14.133/2021).
11Art. 4º, Resolução PGE-29/2015: “Para utilização do Parecer Referencial, a Administração deverá instruir os
processos e expedientes administrativos congêneres com: I – cópia integral do Parecer Referencial com o
despacho de aprovação da Chefia da Consultoria Jurídica; II – declaração da autoridade competente para a
prática do ato pretendido, atestando que o caso se enquadra nos parâmetros e pressupostos do Parecer
Referencial e que serão seguidas as orientações nele contidas”.
12 Conforme Nota Técnica CJ/SSP nº 457/2019, “a interpretação de todos os dispositivos da legislação estadual
que tomem “por empréstimo” os valores previstos no art. 23 da Lei nº 8.666/93, utilizando-os como parâmetro,
precisará ser atualizada para considerar os novos patamares fixados em decorrência da atualização procedida
pelo Decreto federal nº 9.412/2018”.
13 Também de acordo com a Nota Técnica CJ/SSP nº 457/2019.
14 Conforme artigo 24, II da Lei 8.666/93.
15 Art. 3º, Resolução SSP-135/14: “Determinar, a todas as unidades da Polícia Civil e Técnico-Científica, que
procedam à contratação direta, fundada no art. 24, II da Lei 8.666/93, de serviços e aquisição de bens de pequeno
valor, assim considerados aqueles cujo valor não exceda a R$ 8.000,00, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. § 1º - As contratações que se
enquadrarem no limite estabelecido no caput deverão ser processadas pelo Sistema Bolsa Eletrônica de Compras
do Governo do Estado de São Paulo – BEC/SP, devendo eventual impossibilidade da adoção do Sistema BEC/SP
ser justificada nos respectivos autos.”
16 Muito embora prevaleça no âmbito da PGE o entendimento de que a aprovação pelo despacho já seria o
suficiente para atender ao disposto no artigo 7º, §2º, I da Lei nº 8.666/1993, recomendamos a aprovaç ão nos dois
documentos (despacho da autoridade e no próprio Termo de Referência) a fim de evitar a exposição das Unidades
Compradoras a questionamentos de ordem meramente formal.
17 Mesmo se inexistente alguma descrição que se adéque, com perfeição, ao caso concreto, é prudente que a
pesquisa seja realizada e a respectiva negativa seja juntada aos autos. Isso porque o registro de uma nova OC no
sistema BEC/SP é obrigatório para a deflagração do certame na forma eletrônica.
18 Cf. art. 15, §7º, inciso I da Lei Federal nº 8666/93.
justificadas no processo pela autoridade competente (art. 7º, §5º, Lei Federal nº
8.666/1993, Acórdão TCU nº 62/2007, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa).
19 Após a avaliação da Secretaria Executiva do COETIC, na forma do art. 12, inciso VI, do Decreto estadual nº
64.601, de 22 de novembro de 2019.
20 Nos termos do artigo 25, §4º, 1, do Decreto Estadual nº 64.601/2019, os órgãos integrante s do Sistema Estadual
21 A partir do Decreto nº 61.338/2015, passou a se denominar Comitê Estadual de Gestão Pública – CEGP.
22 Verifica-se que o inciso VI, do artigo 2º, do Decreto nº 64.065/2019, que atribuía ao Comitê Gestor do Gasto
Público competência para “rever as diretrizes e políticas de contratações de serviços de tecnologia da informação”,
foi revogado pelo Decreto nº 64.601, de 22 de novembro de 2019, que reformulou o Sistema de Tecnologia da
Informação e Comunicação e reorganizou o COETIC.
23
Cujos artigos 1º e 2º assim determinam: “Artigo 1º - A contratação, direta ou mediante procedimento
licitatório, de serviços ou de fornecimento de equipamentos de tecnologia da informação, pelos órgãos e
entidades da Administração Pública, com montante igual ou superior a R$ 50.000,00, deverá ser previamente
submetida a parecer do Comitê Gestor do Gasto Público. Parágrafo único – O disposto no “caput” deste artigo
não se aplica a solicitações que se refiram a aquisições e locações dos seguintes itens: 1. equipamentos para
inspeção corporal; 2. equipamentos de saúde; 3. transceptores; 4. sistema de radiocomunicação; 5. serviços e
equipamentos de telefonia fixa e móvel; 6. serviços de manutenção e conserto de câmeras e fechaduras
eletrônicas; 7. materiais de consumo ou insumos para equipamentos de informática. (NR) Artigo 2º – O parecer
prévio a que se refere o artigo 1o desta Resolução observará o procedimento previsto na Resolução SG -1, de 15
de janeiro de 2019, inclusive quanto ao encaminhamento do respectivo formulário disponível no sít io eletrônico
na Secretaria de Governo” (grifos nosso).
(b.1) Ressalte-se que cada item do Termo de Referência deve contar com, no
mínimo, 3 (três) cotações 26 de cada um dos itens licitados, nos termos do artigo
2º, inciso IV, §2º, do Decreto Estadual nº 63.316/2018, devendo o resultado da
pesquisa ser subscrito pelo servidor por ela responsável. A realização de uma
ampla pesquisa de preços é importante não só para fornecer ao pregoeiro um
critério seguro para aferir a aceitabilidade dos preços durante a fase externa do
certame, mas também para possibilitar a comprovação a qualquer tempo de que
os valores referenciais utilizados efetivamente correspondiam, à época do
certame, aos preços de mercado.
(b.3) Frise-se que estes parâmetros indicados pelo Decreto Estadual nº 63.316,
de 26 de março de 2018, a critério da Unidade, poderão ser utilizados de
forma combinada ou não, devendo ser dada preferência ao previsto no inciso I
e demonstrada no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção
do preço de referência. Cumpre anotar que, como metodologia para obtenção do
preço de referência para a contratação, poderão ser utilizados a média, a mediana
ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo
incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos
parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os
(b.4) O servidor responsável pela pesquisa deve proceder à análise crítica dos
preços coletados, em especial, quando houver grande variação entre os valores
apresentados. Caso se verifique grande variação, deve-se enriquecer a pesquisa
na maior medida possível, ampliando as fontes de informação consultadas. Para
desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão
ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo
(artigo 2º, §§4º e 5º, do Decreto Estadual nº 63.316/2018).
(b.6) Os preços referenciais não devem constar dos autos, nem ser objeto de
divulgação antes que se instaure a fase de lances a fim de não frustrar a
negociação entre o pregoeiro e o licitante que houver apresentado o melhor
preço (artigo 3º, inciso I, do Decreto Estadual nº 49.722/2005). Para preservar o
seu sigilo, todos os elementos que serviram de base para a elaboração da
pesquisa devem ser desentranhados e reunidos em um “caderno de preços”
apensado ao expediente, nos termos do entendimento firmado pela Procuradoria
Geral do Estado por ocasião da aprovação do Parecer GPG/CONS. nº 107/2010.
Nos processos que tramitam eletronicamente através do Programa SP Sem
Papel, instituído pelo Decreto Estadual nº 64.335/2019, igualmente se
recomenda que o “caderno de preços” seja autuado em apenso27 ao
27Considerando que os documentos contidos nos “arquivos auxiliares” do sistema não integram ofici almente o
documento digital e, aparentemente, podem ser apagados sem registro, passamos a não recomendar a inserção do
“caderno de preços” nesses arquivos, mas sim em apenso.
compras de bens dos quais resultem obrigações futuras 30, tais como: garantias
específicas31, assistência técnica e treinamento, nos termos do artigo 62, §4º da
Lei Federal nº 8.666/1993). Se for o caso de utilizar termo de contrato, o órgão
licitante deverá atentar para a redação correta a ser dada aos itens editalícios q ue
mencionam “nota de empenho”, substituindo a menção por “termo de contrato”,
em especial seu item 11. Para facilitar, esta Consultoria Jurídica disponibilizou
em seu site (http://www.ssp.sp.gov.br/cjssp/aquisicoes.aspx) minuta de termo de
contrato já adaptada, que poderá ser utilizada nos casos de aquisição com
entrega imediata, quando necessário tal instrumento;
(e.8) definição acerca do critério de adjudicação: se será por item, por lote ou
pela totalidade do objeto. Sempre que o objeto for divisível, é recomendável que
30 Deve-se entender por obrigações futuras aquelas relativas a serviços que possam ser caracterizados como
contínuos, como são os serviços de assistência técnica e manutenção (que não se confundem com a simples
garantia do produto), cuja duração e forma e periodicidade de pagamentos devam ser claramente especificados.
Portanto, excluem-se desta definição os serviços que sejam inerentes à perfeita utilização do bem fornecido, tais
como entrega e instalação.
31 A simples garantia do bem por determinado prazo, entendida esta como obrigação de cons erto ou reposição em
caso de vício do produto não se enquadra no conceito de “obrigações futuras” a que alude o §4º do art. 62 da Lei
nº 8.666/93. Neste sentido, Marçal Justen Filho: “A Lei refere-se à hipótese de ausência de obrigações futuras
(inclusive envolvendo assistência técnica) para o contratado. Obviamente, a regra legal não se refere à previsão
de garantia pelos vícios ocultos, evicção etc. Essas decorrências são automáticas e dispensam expressa previsão
contratual. Logo, a omissão do instrumento contratual não carretaria a inaplicação das regras legais.” (In
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 17ª
edição, 2016, p. 1157).
32 Consoante observado no Parecer Referencial CJ/SEFAZ nº 06/2020, “a garantia contratual representa um ônus
à contratada, o qual é refletido no valor que cobra da Administração pelos produtos fornecidos. Ao mesmo tempo,
a garantia pode ser um instrumento útil para resguardar a Administração dos ônus de eventual in adimplemento
da contratada. Portanto, a Administração deve sopesar prós e contras e, caso decida pela exigência de garantia,
justificar o porquê da escolha, incluindo justificativa quanto ao percentual escolhido para tanto. Conforme
disposto no art. 56 da Lei federal nº 8.666/93, o percentual da garantia de execução contratual não poderá
exceder 5% (cinco por cento) do valor da contratação. Caso haja exigência de garantia, as suas condições devem
observar rigorosamente o disposto no item 13 da minuta padrão aprovada pela Subprocuradoria Geral da
Consultoria Geral”.
33
Segundo a Súmula 247 do TCU: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global,
nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cuj o objeto seja divisível,
desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o
objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a
execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”. Em todo caso, recomenda-se
a adequada justificativa para a escolha do critério de adjudicação, considerando a natureza do objeto licitado e as
peculiaridades do mercado fornecedor.
(seiscentos e cinquenta mil reais), sendo que o uso do presente Parecer Referencial dar-se-á
até este limite financeiro (considerado o valor da oferta de compra) 34.
34Ultrapassado este valor, a competência se desloca para as autoridades elencadas no caput do mesmo artigo e
para os dirigentes de unidades orçamentárias, conforme fixada nas regras de organização que, no âmbito da
Secretaria de Segurança Pública, são estabelecidas pelo Decreto Estadual nº 39.948/1995 (com suas alterações),
estando tais contratações fora do alcance do presente Parecer Referencial.
35 A depender do objeto da licitação. Conforme orientação dada pela Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral
em nota nas minutas disponibilizadas no site da BEC, nas aquisições de produtos de limpeza (detergentes,
alvejantes, desinfetantes, removedores e outros saneantes), “o TCE/SP recomenda que as Unidades Compradoras,
‘(...) ao licitarem produtos domissanitários devem incluir cláusula expressamente requerendo licença de
funcionamento na vigilância sanitária e autorização de funcionamento da ANVISA como requisitos de h abilitação
jurídica, bem como expressar a necessidade de que os produtos tenham registro na ANVISA, para fins de
contratação’, (Processos eTC-4018989.17-8, eTC-4026.989.17-8, eTC-4122.989.17-1, eTC-4224.989.17-8 (Cons.
Renato Martins Costa) e TC 10152.989.17-4 (Cons. Cristiana de Castro Moraes)”. A decisão sobre a exigir tais
requisitos deve sempre ser fundamentada pela autoridade competente nos autos do processo.
36 Súmula nº 14 do TCE/SP (cancelada): “Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e
licenças de qualquer espécie só são devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão
somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá -los no momento
oportuno”.
37Conforme observado nas notas das minutas disponibilizadas no site da BEC, em aquisições, sua exigência é
nitidamente excepcional, mas possível em casos que demandem, por exemplo, a instalação de uma máquina ou
equipamento complexo nas dependências do contratante. A justificativa, portanto, é essencial para atestar a
validade da exigência no caso concreto.
(a) a solicitação de amostra é medida excepcional – por isso, sua exigência deve
ser prévia e devidamente justificada no processo administrativo. O objetivo das
amostras é aferir se o objeto ofertado pelo licitante melhor colocado de fato
atende à descrição e às especificações técnicas previstas no Termo de
Referência;
(c) o prazo fixado para a apresentação das amostras deve ser razoável (TCU,
Acórdão nº 6.638/2015, 1ª Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas, j. em 27.10.2015);
(b.1) Para tanto, o item ou lote terá que ser bipartido, ou seja, dividido em
duas cotas41 – cota principal e cota reservada – para negociação simultânea e
independente dentro do sistema BEC. Se uma mesma ME ou EPP vencer a
cota principal e a reservada com preços diferentes para o mesmo item, o
pregoeiro, salvo motivo justificado, deverá negociar para que a compra seja
realizada pelo valor menor42;
(b.2.) Como a lei estabelece que a cota será “(...) de até 25%”, cabe à
autoridade competente justificar o percentual eleito em cada caso concreto,
sendo certo que a estipulação de um percentual ínfimo poderá configurar
burla ao disposto do artigo 48, inciso III, do Estatuto43.
41 Também consoante o Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “a solução que se revelou mais viável foi a bipartição
do item, dentro do SIAFÍSICO, em dois: a cota principal, ofertada em regime de participação ampla, e a cota
reservada, com participação exclusiva a MEs e EPPs. (...)Vale notar que as cotas principal e reservada recebem
a mesma numeração (i.e., a do item a que se refere) e poderão ser licitadas pelas Unidades Compradoras de
forma simultânea e independente, sem relação de prejudicialidade que comprometa a rapidez do certame
licitatório.”
42 Vale transcrever aqui as observações pertinentes apresentadas no Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “26.1.
(...) Na verdade, a interpretação mais correta do inciso III do artigo 48 exige que cada item “X”, “Y” e “Z” seja
analisado individualmente quanto à aplicabilidade ou não da cota. Logo, se seu valor estimado for inferior a R$
80.000,00 (oitenta mil reais), o item deve ser destinado à licitação exclusiva para ME e EPP (artigo 48, inciso I).
Se ultrapassar esse valor e, concomitantemente, tratar-se de aquisição de objeto divisível (artigo 48, inciso III), o
item deverá ser bipartido em dois – X (cota principal) e X’ (cota reservada) – e ofertado simultaneamente à
participação ampla e à participação exclusiva. (...)29. A aplicação da sistemática de cotas poderá vir a acarretar,
em tese, uma situação em que uma mesma ME ou EPP vença a cota principal e a cota reservada ofertando, para
o mesmo objeto, preços diferentes. Não obstante a Lei Complementar Federal nº 123 /2006 seja omissa quanto a
este ponto, o artigo 8º, §3º do Decreto Federal nº 8.538/2015 corrigiu essa eventual distorção estabelecendo que,
nesta hipótese, deverá prevalecer o menor valor ofertado: ‘Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de
natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as
entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte. (…) 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota
principal, a contratação das cotas deverá ocorrer pelo menor preço’ (grifo meu). 30. Muito embora o edito
federal não seja diretamente aplicável ao Estado de São Paulo, é perfeitamente possível introd uzir regra
semelhante nas minutas-padrão de editais elaboradas pela PGE, de modo que o instrumento convocatório atribua
ao pregoeiro o dever de negociar com a ME ou EPP provisoriamente classificada em primeiro lugar, antes de
concluída a fase de aceitabilidade dos preços, a fim de que tal distorção, salvo motivo justificado e aceito pela
Unidade Compradora, não ocorra.”
43 Note-se que “no que se refere à divisibilidade do bem a ser adquirido (a lei exclui das cotas os serviços e as
obras) é um conceito jurídico que vai muito além do disposto nos artigos 87 e 88 do Código Civil. Nesse sentido,
assinalo que motivos variados como a perda de economias de escala ou mesmo a existência de prejuízo para o
conjunto ou complexo a ser adquirido poderão validamente justificar a não aplicação da cota com fundamento na
excludente prevista no artigo 49, inciso III, do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte.” (conforme subitem 26.2 do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017).
44 Assim constou do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017: “22.2. É curial a afirmação de que as licitações
adjudicadas por item ou por lote são independentes entre si, correspondendo a vários certames distintos em um
mesmo e único processo licitatório. Como a sessão pública para cada item ou lote é au tônoma, os resultados das
fases de julgamento e habilitação também podem ser diferentes, dando origem, potencialmente, à celebração de
tantos contratos quantos forem os fornecedores vencedores”.
45
O i. subscritor do Parecer SUBG-CONS nº 151/2017, no subitem 36.3 do referido opinamento, assim expôs seu
entendimento sobre a vantajosidade a que alude o dispositivo: “Entendo que a vantajosidade para o Poder Público
deva ser aferida, sob o ponto de vista da economicidade, por meio da comparação entre os valores ofertados
pelas ME e EPP e os preços correntes no mercado. A alegação de ‘prejuízo ao conjunto ou complexo’ a ser
contratado deve ser justificada pela autoridade competente conforme as peculiaridades do caso concreto ”.
Acrescentamos que o critério da economicidade, para não fazer letra morta o art. 48, I, LC nº 123/2006, deve ser
demonstrado a partir da média de preços de mercado, a partir de pesquisa ampla, que inclua preços/orçamentos de
empresas que não se enquadrem como ME ou EPP, pois a lei, ao prever a licitação exclusiva, já admitiu a ausência
de obtenção do menor preço possível. Neste sentido, em comentários ao que dispõe o art. 10 do Decreto Federal
8.538/15, Marçal Justen Filho assim coloca: “Em primeiro lugar, deve-se destacar que o dispositivo não impõe a
rejeição da licitação diferenciada em vista da ausência de obtenção do menor preço possível. Essa interpretação
tornaria inútil a disciplina de licitações diferenciadas e inviabilizaria a função social ou extra -econômica da
contratação administrativa, tal como pretendida na LC nº 123. Afinal, se a ME ou EPP estivesse em condições
de ofertar o menor preço possível, bastaria participar de uma licitação comum. Ao formular a menor proposta
possível, venceria a licitação. Somente existe sentido na previsão de licitações diferenciadas porque se concebe
exclusividade para MEs e EPPs já admitiu a ausência de obtenção do menor preço possível,
para estimular este segmento empresarial. Isso não significa que Administração Pública poderá
desembolsar valores incompatíveis com os preços disponíveis no mercado, de modo que, se o
resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à
Administração promover a revogação da licitação e realizar novo certame, aberto à participação
ampla, justificadamente.
que a e ME ou EPP ofertará propostas mais elevadas do que as apresentadas por outras empresas. Portanto, a
aplicação das licitações diferenciadas conduzirá necessariamente à oneração dos cofres públicos em montante
superior ao necessário. (...) Logo, não cabe adotar uma interpretação para o art. 49, inc. III, que torne inútil toda
a disciplina de licitações diferenciadas e exclusivas. Em outras palavras, a regra deve merecer interpretação
similar àquela adotada para o 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666. Em vista de tais pressupostos, deve-se entender que
não se admitirá que a Administração Pública desembolse valores incompatíveis com os preços disponíveis no
mercado. Se o resultado da licitação diferenciada conduzir a preços superiores aos usuais de mercado, caberá à
Administração Pública promover a revogação da licitação. A grande dificuldade reside, no entanto, em
estabelecer um limite para tanto. Não se admite contratação abusiva, mas se permite uma contrataç ão dotada
de um grau mínimo de onerosidade. A fórmula envolve avaliações discricionárias muito problemáticas.
Justamente por isso, aliás, o Regulamento Federal (...) previu que se reputará não lesiva aos cofres públicos a
contratação com ME ou EPP cujo valor for igual ou inferior ao preço de referência da Administração. Ou seja,
a existência de preços mais baixos não pode ser invocada como configuradora de lesividade na contratação
obtida por meio de uma licitação diferenciada. Essa é uma solução bastante s atisfatória para o problema.”
(Apud Rogerio Correa, em artigo intitulado Afastamento das licitações exclusivas para Microempresas.
Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/noticias/micro-e-pequenas-empresas-em-
licitacao-modificada-a-lc-no-12306-pela-lc-no-14714/>. Acessado em: 30/04/2018).
46 Como dito anteriormente neste Parecer, a formalização da contratação por termo de contrato é apenas necessária
nos casos de compras de bens dos quais resultem obrigações futuras, tais como: garantias específicas para o bem,
prestação de garantia contratual (art. 56, Lei Federal nº 8.666/93), assistência técnica e treinamento, nos termos do
artigo 62, §4º da Lei Federal nº 8.666/1993.
47Trata-se do modelo de instrumento disponibilizado como anexo nas minutas de edital de aquisição com entrega
parcelada, disponibilizadas no site <www.bec.sp.gov.br>, já adaptado.
48 Conforme bem observado no Parecer CJ/SEFAZ nº 06/2020, as escolhas tomadas dentro dos espaços de
discricionariedade da autoridade competente devem vir primeiro redigidas no despacho a que alude o art. 3º do
Decreto estadual nº 47.297/2002, de forma que o servidor responsável pela elaboração do Edital tenha os subsídios
necessários para atuação, pois o Edital é ato posterior à deliberação da autoridade.
49Instituído pela Portaria nº 516/2010, da Controladoria Geral da União, publicada no DOU de 16/06/2010,
conforme orientação constante do Parecer PA nº 34/2016.
estabelecidas no plano plurianual, e na proposta que será encaminhada de plano plurianual para
o período de 2020/2023 (até a aprovação do novo plano plurianual, e no plano plurianual do
período de 2020/2023 a partir de sua aprovação), por força do artigo 57, I da Lei Federal nº
8.666/93, do Decreto Estadual nº 63.894/2018, e da orientação firmada nos Pareceres PA nº
114/2011, GPG/Cons nº 74/2012, e Subg. Cons. nº 173/06.
V. CONCLUSÃO