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MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
ADRIANA SOUZA DELLOVA
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2011
BANCA EXAMINADORA
____________________________
____________________________
____________________________
Àqueles que jamais poderei
recompensar pelo dispêndio de
suas vidas ao meu lado.
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 10
1. Ordenamento jurídico....................................................................................... 16
2. Relações de coordenação e subordinação entre as normas ........................... 18
CONCLUSÃO ....................................................................................................147
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................152
10
INTRODUÇÃO
o estudo dos efeitos da aplicação dos Tratados no Direito Brasileiro e uma reflexão
de maneira inexorável o direito das gentes e, dessa forma, a paz mundial, requer a
maneira que não se intensifique os ânimos dos países signatários dos tratados, bem
sua maior ou menor interação, no que se refere à estrutura hierárquica traçada pelo
direito interno ante os conflitos de normas, mister traçar questões basilares sobre os
tratados internacionais, no que tange aos conceitos e princípios que os regem, sua
Não só a parte geral dos tratados, mister também que se estabeleça em que
Por fim, com base nas premissas adotadas nos primeiros capítulos, os dois
11
internacional.
Ciência do Direito
efetivamente o direito.
direito?”, poderia nos levar a uma explanação ilimitada, sem tampouco encontrar
enquanto que à Ciência do Direito cabe interpretar o universo das normas jurídicas,
diferentes.
1
Curso de direito tributário, p. 1.
13
que a Ciência do Direito informa sobre o Direito Positivo, como ensina AURORA
TOMAZINI DE CARVALHO2.
CARVALHO3.
palavra mais abrangente, uma vez que significa a capacidade do ser humano para
Destarte, a fala não existe sem a língua, nem a língua sem a fala, já que esta última
PEIRCE, de acordo com a análise do objeto com o signo que o representa. Nesse
2
Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-semântico, p. 94.
3
Direito Tributário, Linguagem e Método, passim.
14
sentido, teríamos três espécies de signos: índice, ícone e símbolo. O índice possui
que não se identifica com o objeto, nem por características físicas ou semelhança,
prescritiva.
Ciência do Direito.
4
PAULO DE BARROS CARVALHO. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 57.
15
5
PAULO DE BARROS CARVALHO. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 59.
16
1. Ordenamento jurídico
jurídicas válidas, enquanto que à Ciência do Direito cabe interpretar o universo das
normas jurídicas.
tanto com a ideia de Direito Positivo, como com a ideia de Ciência do Direito.
Direito Tributário (conjunto de normas válidas para o Direito Tributário), Direito Civil
Dentro de cada conjunto, estaria cada um dos sistemas, sendo que o conjunto
maior, dentro do qual estariam todos esses conjuntos, seria o Ordenamento Jurídico.
Graficamente teríamos:
Ordenamento
jurídico
Direito Ciência
Positivo do
Direito
nesse item, estariam jurisprudência, artigos, doutrinas, leis, decretos, enfim, tudo
intérprete se utiliza dos signos, como textos brutos, sem a aplicação de valores
sobre eles, ou seja, os textos estão ali, devido ao processo de criação das normas
analisá-los ou não.
interpretação.
Por isso, a Ciência do Direito decorre do Direito Positivo, mas não ocorre o
contrário.
normas jurídicas que são estabelecidas por critérios de relação semântica (em razão
sentido da outra6.
próprio sistema.
6
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-
semântico, p. 607.
19
direito de Kelsen, em que toda norma tem sua origem, e retira seu fundamento de
outro suporte físico é dependente de algum dos termos do suporte físico principal
premissas traçadas.
No entanto, a análise sobre fontes não é fácil, haja vista as diversas posições
O que sempre se ouviu falar na doutrina, é que as fontes do direito são: a lei,
Para HANS KELSEN, fonte do direito só pode ser o próprio Direito, como
regula sua própria criação, de modo que todas as normas têm como fundamento
7
Teoria pura do direito, p. 259.
8
Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-semântico, p. 622.
21
ao seu lado a chamada carga emotiva que, por sua vez, diz respeito ao status
tais vicissitudes, por derradeiro, implica nos mesmos vícios de interpretação que o
associado. Nesse sentido, o emprego de um único termo vago, por exemplo, pode
9
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação, p. 225.
22
fontes do direito.
discussões sobre o assunto, que mencionamos, revelam que muitas das disputas
fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão ‘direito’, igualmente
vaga e ambígua, confere á teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a
pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na
própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da Ciência do Direito)”.
indicar os modos de criação das normas jurídicas. Em sua obra, identifica a lei, o
ressalta que o problema da ambiguidade presentes nesses termos faz com que, ora
10
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação, p. 225.
23
realizada por pessoa credenciada pelo sistema do Direito Positivo. Em rigor, os fatos
jurídicos são incapazes de criar textos normativos, pois eles estão no interior do
Não há norma que incida sem ato de aplicação. Por isso o direito, em verdade, não
assim, será possível construir norma concreta e geral a partir de sua leitura. O
Dessa forma, a lei não é fonte do direito, pois é o próprio Direito Positivo. Lei
ordenamento positivo.
11
Curso de Direito Tributário, p.45.
12
Em palestra proferida no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET em abril de 2009.
13
As fontes do direito tributário, passim.
24
“A doutrina não é fonte do Direito Positivo. Seu discurso descritivo não altera
jurídica vigente. Nem será admissível concebê-la como fonte da Ciência do Direito,
pois ela própria pretende ser científica. Quem faz doutrina quer construir um discurso
decisões dos tribunais) é Direito Positivo e não fonte. O costume também não tem o
condão de criar Direito Positivo, sem regra de reenvio positiva que assim o permita.
14
Curso de Direito Tributário, p.54.
25
1. Considerações iniciais
país, ora com base na teoria monista, ora na teoria dualista, como se verá adiante,
ato jurídico que não possui nenhuma causa de nulidade, que foi concluído com
que a vigência é o “fato de estar em vigor, de já surtir efeitos ou não ter sido
revogado (decreto, regulamento, lei etc.)”, e por fim, eficácia é a “virtude ou poder de
No entanto, para tratarmos com rigor a análise dos conceitos, mister que nos
15
Dicionário Eletrônico Houaiss.
26
2. Validade
validade se confunde com a existência, de sorte que afirmar que uma norma existe
pertinencialidade das normas para com o sistema do Direito Positivo, ou seja, "a
Afirmar que uma norma “N” é válida significa que a norma guarda pertinência
com o ordenamento jurídico, bem como que foi editada por agente competente,
essência da norma; é qualidade de uma norma que pertence ao sistema, por ter sido
previsto.
Pois bem, com base nesse conceito, a validade da norma será apurada pela
16
Curso de Direito Tributário, p. 79.
17
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-
semântico, p. 673.
18
Ibid., p. 685.
27
uma norma inferior com norma superior, estruturando o sistema do Direito Positivo.
próprio sistema.
de que uma norma se vale para pertencer ao sistema, editada por autoridade
publicação.
que faz com que uma norma seja considerada jurídica é o fato de que esta pertença
a uma ordem jurídica, e assim sendo a validade desta norma é derivada da mesma
essenciais para que um tratado seja considerado válido podem ser assim
19
Teoria pura do direito, p. 33.
28
tratado.
por ter sido editada pela autoridade competente, de acordo com o procedimento
3. Vigência
de instituto que se relaciona com o fato de a norma estar apta a gerar efeitos, ou
seja, “é a propriedade das regras jurídicas que estão prontas a propagar efeitos, tão
20
Manual de Direito Internacional Público, p. 123.
21
PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributário, p. 81.
22 o
“Art. 1 Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.
o
§ 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três
meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)
o
§ 2 (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
o
§ 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o
prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova”.
29
de vacatio legis, o que significa que a lei existe, mas não está apta a gerar os efeitos
normas do Direito Brasileiro é a diretriz das normas tributárias está contida no artigo
neste Capítulo”.
a renda que instituem ou majoram tais impostos; que definem novas hipóteses de
seguinte àquele em que ocorra a sua publicação, conforme prevê o artigo 104, do
Código Tributário Nacional, em consonância com o que prevê o artigo 150, inciso III,
23
“Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país
em que estiverem situados.
o
§ 1 Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele
trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa
apenhada.
o
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será
esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do
ato.
o
§ 2 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente”.
24
“Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
o
§ 1 Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades da celebração.
o
§ 2 O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares
do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957)
o
§ 3 Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do
primeiro domicílio conjugal.
o
§ 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes
domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu
cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a
adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977)
§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será
reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de
separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas
as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal
de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de
brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036,
de 2009).
o
§ 7 Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos
filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou
naquele em que se encontre.
(...)
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou
o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995)
§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
(...)
Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui
tiver de ser cumprida a obrigação.
o
§ 1 Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no
Brasil.
31
Tal posição é explicitada por MARIA HELENA DINIZ em sua obra25, sob o
delimitado pelas fronteiras do Estado (A. Franco Montoro, op. cit., v. 2, p. 156).
Todavia esse princípio da territorialidade não pode ser aplicado de modo absoluto,
pessoas de outros Estados, como seria o caso do brasileiro que herda de um parente
bens situados na Itália; do brasileiro que casa com francesa, na Inglaterra; do norte-
empresa brasileira que contrata com a empresa alemã etc. (Caio M. S. Pereira, op.
mais ordens jurídicas pela adoção de uma norma que dê solução mais justa (A.
Franco Montoro, op. Cit., v.2, p. 156; Caio M. S. Pereira, op. Cit., v. 1, p. 160).
e 9º). Já que se aplica a Lex rei sitae para qualificar bens e reger as relações a ele
transporte para outros lugares – a norma lócus regit actum regula as obrigações que
estrangeiras.
No que tange aos tratados, eles entram em vigor na forma e na data previstas
26
“Artigo 24 - Entrada em vigor:
1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados
negociadores.
2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em
obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados
negociadores.
3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado após sua
entrada em vigor, o tratado entrará em vigor em relação a esse Estado nessa data, a não ser que o
tratado disponha de outra forma.
4. Aplicam-se desde o momento da adoção do texto de um tratado as disposições relativas à
autenticação de seu texto, à manifestação do consentimento dos
Estados em obrigarem-se pelo tratado, à maneira ou à data de sua entrada em vigor, às reservas, às
funções de depositário e aos outros assuntos que surjam necessariamente antes da entrada em vigor
do tratado”.
33
tratado após sua vigência, obviamente, para esse Estado, o tratado entra em vigor
provisória do tratado, enquanto não se inicia sua vigência. (Art. 2527), no entanto,
não se aplica ao nosso Estado, porque faz parte da reserva declarada pelo país.
4. Eficácia
entendida como a efetiva produção do efeito a que norma está apta a propagar, o
que não se confunde com a vigência, que se mostra como a aptidão para propagar
provocar a irradiação dos efeitos que lhe são próprios, ou seja, ‘a relação de
27
“Artigo 25. Aplicação Provisória
1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se:
a) o próprio tratado assim dispuser; ou
b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma.
2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a
aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse
Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção
de não se tornar parte no tratado”.
34
A eficácia social ou efetividade, por sua vez, diz respeito aos padrões de
vigência se qualifica como efetiva produção do efeito a que norma está apta a
relação de causalidade jurídica, por isso, não é possível falar em uma norma válida,
vigente, e dotada de eficácia jurídica, mas se pode falar que uma norma que está
efeitos prescritos.
Jurídica, pois se refere aos padrões de acatamento com que a sociedade responde
vigente e eficaz, mas carecer de validade. Isso decorre do fato de que a validade
não pode ser sequer vigente, quando carecer de quaisquer desses requisitos.
28
Curso de Direito Tributário, p. 80-81.
35
incompetente, por exemplo, não é válida, mesmo que tenha seguido o procedimento
incluir uma norma no sistema do Direito Positivo. Portanto, inexistente para o Direito
é.
que formam o ordenamento jurídico, não há que se falar em norma criada por
CARACTERÍSTICAS GERAIS
dos tratados, no entanto, o autor REZEK afirma que “o primeiro registro seguro da
Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIX dinastia”.29 Segundo o
de janeiro de 1980, sendo que no Brasil restou aprovada pelo Congresso nacional
29
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 11.
37
dos tratados, celebrada em 1928, na cidade de Havana, ainda hoje vigente em oito
PEREIRA DE SOUSA.
Havana que envolvera cento e dez países, no entanto, como poucos países o
84 da referida Convenção.
30
“Os Estados Partes na presente Convenção,
Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações internacionais,
Reconhecendo a importância cada vez maior dos tratados como fonte do Direito Internacional e como
meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam seus sistemas
constitucionais e sociais,
Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa fé e a regra pacta sunt servanda são
universalmente reconhecidos,
Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais,
devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da Justiça e do
Direito Internacional,
Recordando a determinação dos povos das Nações Unidas de criar condições necessárias à
manutenção da Justiça e do respeito às obrigações decorrentes dos tratados,
Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, tais
como os princípios da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, da igualdade soberana
e da independência de todos os Estados, da não-intervenção nos assuntos internos dos Estados, da
38
direito dos tratados, tanto é verdade que afirma que as regras do direito
Parcialmente porque a história conhecida não é absoluta, nada pode nos fazer crer
que outros fatos não ensejaram o seu surgimento, considerando que temos
conhecimento da realidade que nos foi trazida pela linguagem por somente um
ângulo.
concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste
Convenção de Viena.
ajustes internacionais são atos jurídicos por meio dos quais se manifesta o acordo
31
de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais” , por sua vez, REZEK
define, no mesmo sentido, “tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de
31
Manual de Direito Internacional Público, p. 120.
32
Direito Internacional Público: Curso elementar, p. 14.
40
tratados.
Trata-se de princípio em que o que foi pactuado deverá ser cumprido com boa fé.
é “(...) princípio corrente que os tratados, a exemplo do que sucede com os contratos
tratados.
33
Manual de Direito Internacional Público, p. 129.
34
“Artigo 26. Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”.
35
Dicionário eletrônico Houaiss.
36
GUIBOURG; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo. Introducción al conocimiento científico.
Apud AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo
lógico-semântico, p. 319-320.
37
FABIANA DEL PADRE TOMÉ. Contribuições para a Seguridade Social à Luz da Constituição
Federal.
41
de vistas diversos:
dois Estados);
fechados;
assinatura e a ratificação.
ou coletivos) são realizados entre mais de dois Estados, como por exemplo, a
38
Manual de Direito Internacional Público, p. 121.
42
e tratados fechados.
presente nesses tratados pode resultar dos motivos mais adversos, como por
desde que o ingresso de novos membros seja restrito a um grupo determinado (caso
ratificação.
Os tratados podem versar sobre diversas matérias, ou seja, “os tipos podem
Assim, é possível concluir que tudo que for de interesse das nações para
ajustar condutas, com intuito de um fim comum, poderá ser objeto de tratado, como
39
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 6-7.
40
Curso de Direito Internacional Público, p. 61.
43
internacionais.
dispositivos, ou de efeitos limitados são os que devem ser logo executados e que
quando executados, dispõem sobre a matéria permanentemente, uma vez por todas.
41
Manual de Direito Internacional Público, p. 121.
42
Ibid., p. 122.
44
pela conduta idêntica de todas as partes. É o caso, por exemplo, de um tratado sobre
revés, não alinham normas gerais e abstratas dirigidas à regulação das vontades das
através das quais assumem as partes direitos e deveres recíprocos. É o caso, por
Pois bem, para entender a questão dos tratados, é mister que se estude como
5. Produção e Estrutura
vontade é ação inicial para qualquer negociação bilateral, por isso, no caso dos
vontade para tanto, por meio de seus representantes competentes para determinado
ato.
43
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 3
45
dispositiva, que dispõe sobre todos os pontos do tratado, bem como as obrigações
tratado numa conferência internacional que assim será efetuada pela maioria de dois
terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma
consentimento em obrigar-se pelo Tratado, assim, poderá ser pela assinatura, troca
44
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 46.
46
Viena.
5.1.1. Assinatura
por instrumentos trocados entre eles, manifesta-se por essa troca quando os
estabelecido, por outra forma, que esses Estados acordaram que essa forma
representante do Estado tenha assinado o tratado sujeito a ratificação; ou, por fim,
A ratificação deve ser entendida nesse capítulo como ato internacional que
nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário”.
enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado; ou
45
JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 50.
46
Manual de Direito Internacional Público, p. 126.
48
6. Reservas
adesão.
seja, no caso da reserva for proibida pelo tratado, ou o tratado dispor que só possa
formular determinadas reservas, que não incluem a reserva desejada pelo Estado,
diferente.
47
Direito Internacional Público: Curso elementar, p. 66.
49
aceita por um Estado se este não formulou objeção à reserva quer no decurso do
prazo de doze meses que se seguir à data em que recebeu a notificação, quer na
data em que manifestou o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado, se esta for
posterior.
No que tange aos efeitos jurídicos das reservas e das objeções, destaca-se
que uma reserva estabelecida em relação a outra parte modifica para o autor da
quais incide a reserva, na medida prevista por esta; e modifica essas disposições,
na mesma medida, quanto a essa outra parte, em suas relações com o Estado autor
da reserva.
opõe à entrada em vigor do tratado entre ele próprio e o Estado autor da reserva, as
notificação, bem como a retirada de uma objeção a uma reserva só produzirá efeito
deve ser formalmente confirmada pelo Estado que a formulou, no momento em que
pelos tratados internacionais. Por meio dela será possível extrair a intenção da regra
deduz a nova regra, para um caso concreto, do conjunto das disposições vigentes,
ex regula jus sumatur, sed ex jure, quod est, regula fiat – da regra se não extraia o
Direito, ao contrário, com o Direito, tal qual na essência ele é construa-se a regra’.”48
do que seja o direito a ser aplicado, entretanto, mesmo como um dado estabelecido
(pelo legislador, por exemplo) tem que ser explicitado, para isto necessita da
realização social.
48
Digesto, de Justiniano, liv. 50, tít. 17. De Regulis Júris Antiqui, frag. 1:Jandoli, op. Cit. p. 64-65,
Apud Carlos Maximiliano. Hernenêutica e Aplicação do Direito, p. 48.
49
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, p. 93-98.
51
filológico, morfológico e sintático. Tem por primeira tarefa estabelecer uma definição,
seu conteúdo com o conteúdo de outras regras jurídicas que tratem do mesmo
assunto, combinação essa que revela a lógica entre essas regras. Tal método
futuro.
âmago da regra jurídica, busca-se identificar o valor maior que a regra tem por
estatal).
vontade geradora dos dispositivos, porém permitem que se observe não só o que o
50
Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, p. 15.
53
legislador quis, mas também o que ele quereria, se vivesse no meio atual”.51
interpretação dos tratados, assim, prescreve como regra geral de interpretação dos
tratados que ele seja interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos
absurdo ou desarrazoado.
autenticado em duas ou mais línguas, seu texto faz igualmente fé em cada uma
delas, a não ser que o tratado disponha ou as partes concordem que, em caso de
língua diversa daquelas em que o texto foi autenticado só será considerada texto
51
CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 47.
54
a retirada de uma das partes só poderá ocorrer nos termos nela contidos.
Convenção de Viena).
denúncia ou retirada puder ser deduzido da natureza do tratado. Assim, uma parte
deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de
essas cláusulas e desde que essas cláusulas sejam separáveis do resto do tratado
forma que a aceitação dessas cláusulas não constituía para a outra parte, ou para
se pelo tratado em seu conjunto; e não seja injusto continuar a executar o resto do
tratado.
55
elas e o Estado faltoso ou entre todas as partes ou ainda, uma parte especialmente
Além disso, autoriza a qualquer parte que não seja o Estado faltoso a invocar
no que lhe diga respeito, se o tratado for de tal natureza que uma violação
decorrentes do tratado.
Viena.
Estado ter sido levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro
Estado negociador, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu
56
de um Estado em obrigar-se por um tratado ter sido obtida por meio da corrupção de
primeiro pode alegar tal corrupção como tendo invalidado o seu consentimento em
conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral (jus cogens),
conforme art. 53, a divisão das disposições de um tratado não será permitida.
consentimento não produzirá qualquer efeito jurídico, ademais são nulos o tratado
cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos
tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de
Direito Internacional geral (que é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação
é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional
qualquer ato praticado com base em uma disposição que esteja em conflito com a
Convenção de Viena.
uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados,
desde que seja manifesta, ou seja, evidente para qualquer Estado, e diga respeito a
Convenção de Viena).
consentimento de um Estado, desde que tal restrição tenha sido notificada aos
Convenção de Viena).
tratado, se houver ligação a um fato ou situação que esse Estado achava existir no
momento em que o tratado foi concluído e, que constituía uma base essencial de
relativo à redação do texto não prejudicará sua validade (Art. 48, da Convenção de
Viena).
58
PARIDADE
Brasileiro
com o Direito Positivo brasileiro envolve questionamentos dos mais variados, como a
compreensão das teorias, ousamos discordar, haja vista que o fato de afirmar a
59
uma norma internacional não necessitaria obedecer a critérios limitativos para sua
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os
Pois bem, a Constituição Federal de 1988, disciplina em seu artigo 5º, inciso
LXVII que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
52
In Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 93-94. Saulo José Casali Bahia conclui em sua
obra, que as disposições da Constituição Federal de 1988, não esclarece a exata posição do direito
internacional em face do direito interno. Em exame ao artigo 102, III, b, tirou duas conclusões: a)
dualismo, porque ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais,
rejeitou-se a opção pelo monismo jurídico, dando-se preferência ao direito constitucional interno em
detrimento do direito internacional. b) A desnecessidade de edição de lei para veicular o tratado,
porque não é necessária a transformação do tratado em lei interna para exigir-lhe validade, pois se o
fosse, o constituinte não teria cuidado da inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal como
figuras distintas.
60
infiel.
Considerando que o Pacto de São José da Costa Rica foi aprovado no Brasil
pelo Decreto Legislativo n.° 27, de 25-9-1992, e promulgado pelo Decreto n.° 678,
de 6-11-1992, a princípio não haveria base legal para a prisão de depositário infiel.
“Prisão civil de depositário infiel (CF, art.5º, LXVII): validade da que atinge
devedor fiduciante, vencido em ação de depósito, que não entregou o bem objeto de
mesmo na vigência do Pacto de São José da Costa Rica (HC 72.131, 22.11.95, e RE
53
“Art. 5 º. (...).
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
61
tratados sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
Constitucional n.° 45/2004, de tal sorte que, para que o Pacto de São José da Costa
continuar com o mesmo posicionamento, ou seja, seria uma legislação ordinária sem
depósito”.
54
“Art. 5 º. (...).
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) (Decreto Legislativo com força de Emenda Constitucional)”.
62
n.° 45/2004.
mais recente, cujo Relator é o Ministro citado, que restou assim ementado:
HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n.° 7).
critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
caso, do Artigo 7º, n.° 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra
55
HC 96772 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO -
Julgamento: 09/06/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma.
64
nítida função de dirimir os conflitos existentes em torno do já existente § 2º, uma vez
que gerava controvérsias sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos das
tentativa de dirimir as dúvidas que traziam o § 2º, pois o § 3º, trouxe outras dúvidas,
como por exemplo, o que pode ser considerado tratado de direitos humanos? Ou
ainda, como fica a eficácia dos tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que não forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
hierárquica dos tratados que versam sobre direitos humanos, continuando silente
sobre a posição hierárquica dos tratados que versem sobre outras matérias.
“(...) por força do art. 5°, § 2°, todos os tratados de direitos humanos,
56
FLÁVIA PIOVESAN. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 71.
57
Ibid., p. 72.
65
Por isso, as teorias podem ser vistas de maneira mais isolada e concreta,
como do ponto de vista do direito interno, como de maneira mais abstrata, quando
ANZILOTTI. De acordo com essa corrente, haveria duas ordens jurídicas distintas.
independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de norma interna não
Entre esses autores, temos Kelsen, que nomeia a corrente dualista como
existentes.
tratado em vigor.
seria ultrapassada.
58
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 71.
59
ROBERTO LUIZ SILVA. Direito Internacional Público, p. 127.
67
atraso na criação de normas que sejam coerentes com a realidade. E isto não
SILVA, mas também na obra de SAULO JOSÉ CASALI BAHIA60, que aparenta não
sua análise sobre as teorias: “o decurso dos anos bem como o debate aprofundado
das teorias tiveram o efeito de nelas revelar equívocos que hoje os estudiosos
fontes e dos sujeitos, nem as relações sociais a que essas normas concernem”.
que verificamos na sua obra é que tal afirmação aparece de forma até bastante
60
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 75.
61
VICENTE MAROTTA RANGEL, Os conflitos entre o direito interno e os Tratados internacionais.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p.88.
68
idealista:
para fazer desaparecer a linha divisória entre Direito internacional e ordem jurídica do
Estado singular, por forma que o último termo da real evolução jurídica, dirigida a
uma centralização cada vez maior, parece ser a unidade de organização de uma
singular” 62.
62
Teoria pura do direito, p. 364.
63
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 72-73.
69
outro, mas sim com a subordinação dos dois sistemas a um terceiro ordenamento,
nos ateremos nesse trabalho a examinar o monismo com primazia no direito interno
Estado, que não está sujeito a nenhum sistema jurídico que não tenha surgido de
64
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 74.
70
que:
nenhuma norma de origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser
fonte produtora das normas (tanto o direito internacional quanto o direito interno
nasceriam dentro do âmbito estatal), o direito internacional foi visto como um direito
65
ROBERTO LUIZ SILVA, Direito Internacional Público, p. 129 Apud HANS KELSEN, Teoria pura do
direito, p. 373
66
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 73.
67
Direito Internacional Público, p. 129.
71
ocorre.
considera a norma internacional como mero fato ilícito, acaba por negar a existência
do direito internacional.
diferenças entre a ordem interna e a externa. Aqui paira a teoria pura do direito de
Kelsen e a sua teoria de normas, em que toda norma tem sua origem e retira seu
pondera o vício cometido pela corrente, de uma maneira oposta àquele cometido
pela corrente monista nacionalista, aqui, os adeptos radicais acabam por findar a
68
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 77.
69
Ibid., p. 74.
70
Ibid., p. 77.
72
BAHIA71 afirma que alguns autores, não tão radicais, preferem considerar “a
aplicação do direito: um, interno, onde não deixa de ser aplicada a norma nacional
Seja como for, não há possibilidade de optarmos pela corrente a ser utilizada
atraso na criação de normas que sejam coerentes com a realidade. E isto não
Nesse sentido, a conclusão desse item ficará bem delineada nas palavras de
PAUL REUTER73:
71
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 74.
72
Ibid., p. 77.
73
PAUL REUTER Apud SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro,
p. 79.
73
direito bem como das relações exteriores; certas doutrinas exprimem e fortalecem
como pelos conflitos com o direito interno, traz uma gama de normas espalhadas por
vários diplomas e leis esparsas o que gera certa dificuldade na análise, haja vista a
em sua generalidade.
74
Carnaval Tributário, p. 49.
74
O jurídico foi, é e sempre será obra do homem. Com maior ou menor boa-fé,
o homem constrói e impõe o jurídico como regra de conduta obrigatória para seus
‘legislador’ (este vocábulo foi prostituído pelos atos institucionais, decretos, decretos-
nada tem que ver com o direito. A juridicidade (a validade da regra jurídica) será a
como sempre tem acontecido: numa sociedade de homens probos governada por
ladrões.”
intensificação das relações internacionais, que impõe uma análise sobre a posição
apontadas pelo Supremo Tribunal Federal que tão notoriamente indicam um estado
de hibridez, uma vez que as leis, como produtos artificiais, na maioria das vezes,
não alcançam o que é justo, haja vista a discrepância do direito com a justiça.
social desde a mais tenra idade, se apresenta como o “braço forte do Estado que
regular a sociedade de forma positiva, não é bem assim que ela tem se
77
Continua o citado autor e arremata o capítulo VIII da obra em exame que
Não chove.
e nem temperatura.
75
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 1.
76
Carnaval Tributário, p. 49.
77
Ibid., p. 49-50.
76
e eu só tenho uma.
sendo que no topo estaria a Constituição Federal, e acima dela, como fundamento
exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento” 78.
entre as normas jurídicas que são estabelecidas por critérios de relação semântica
(em razão da matéria) e pragmática (em razão da forma), em que uma norma
78
JOSÉ FRANCISCO REZEK. Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 1.
79
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO. Curso de Teoria Geral do Direito: o construtivismo lógico-
semântico.
77
obra “em princípio o direito é um só, quer se apresente nas relações de um Estado
capital operado nas relações mantidas entre aqueles Estados, a fim de evitar a
bitributação.
dos signatários.
interno com a sistematização das ordens jurídicas adotadas pelo Estado contratante.
produzir efeitos jurídicos perante o direito interno, exigem uma ordem legislativa de
internacionais”.
49, I).
(...)
do Congresso Nacional.”
Executivo é relativa, haja vista que suas decisões são dependentes do referendo do
Constituição, cabendo-lhe:
(...)
(...)
contrato internacional, o faz de maneira condicional, uma vez que o ato praticado por
ele, ou pelo Ministro das Relações Exteriores, ou por algum representante munidos
patrimônio nacional, destarte, em tese, nos casos em que os tratados não gerem tais
internacional.
admitindo a eficácia interna das normas internacionais pactuadas. Mas essa corrente
“Para que o tratado seja aplicado no âmbito interno do Estado, para que tenha
Brasil’”.
não significa dizer que o tratado não era válido desde sua celebração, como se verá
no próximo item.
eficácia.
81
DANIELA RIBEIRO DE GUSMÃO. Comentários aos artigos 97 a 99. In Comentários ao Código
Tributário Nacional, p. 832.
82
norma que pertence ao sistema, por ter sido editada pela autoridade competente, de
acordo com o procedimento legalmente previsto. A eficácia pode ser entendida como
a efetiva produção do efeito a que norma está apta a propagar, o que não a
confunde com a vigência, que se mostra como a aptidão para propagar efeitos e não
ser vigente e eficaz, mas carecer de validade, porque não pode ser sequer vigente,
com a existência, de sorte que afirmar que u’a norma existe implica reconhecer sua
norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou não existe como norma
jurídica” 82.
82
Curso de Direito Tributário, p. 79.
83
Decreto Legislativo não é suficiente para a plena validade, mas é realizada pelo
b) Não obstante tal poder, quis o constituinte que tal negociação passasse
83
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 245.
84
Tratados Internacionais, p. 98.
84
tratado – ratificação”.
sanção presidencial para sua validade, motivo pelo qual com a sua promulgação
(publicação) já estaria plenamente apto a produzir os seus efeitos, de forma que não
que o tratado fosse recepcionado no âmbito interno no mesmo patamar das leis
ordinárias, seria de rigor a aplicação das regras do Direito Positivo, no que concerne
à alteração e revogação por lei mais nova (lex posterior derrogat priori), de mesma
Sob esse ponto de vista, o decreto presidencial seria desnecessário, uma vez
que com o Decreto Legislativo publicado, já seria suficiente para conferir validade às
não é essencial para a conclusão do Tratado Internacional, porque o artigo 49, inciso
nacional, destarte, em tese, nos casos em que os tratados não gerem tais
85
Tributário – a relação entre a ordem jurídica interna e os tratados internacionais, p. 93-94.
86
tratado seja considerado válido podem ser assim enumeradas: 1) a capacidade das
validade ou existência.
86
Manual de Direito Internacional Público, p. 123.
87
Parece óbvio que a assinatura, sempre que adotado o procedimento longo, não
pretende vincular o Estado, já que de outro modo faltaria razão de ser ao ato
ratificatório. É igualmente certo – embora talvez nem tão evidente – que a assinatura,
nesse caso, tampouco vinculada o ‘governo’ do Estado, de modo que possa aventar
quanto ficou visto, não comete qualquer ilícito internacional o Estado que se abstém
tratado, nos casos em que esse referendo é necessário, mas não dá eficácia, nem
87
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 52.
88
que “(...) não há motivo para pretender que uma regra convencional pudesse ser
aplicada internamente antes que a publicidade tenha ocorrido”. Com base nas lições
de Rezek, o autor acima afirma que “o fato de que esta publicidade, apesar de não
convencionais do Império’”.
quando afirma que a “(...) publicação tem em vista apenas a produção de efeitos na
ordem interna”, não se pode afirmar que ele cria normas, ou mesmo o Decreto
Legislativo, já que a criação das normas jurídicas foi realizada quando da celebração
do tratado.
‘cria’ o direito, não inova a ordem jurídica pátria. O tratado internacional continua
88
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 65-66.
89
Manual de Direito Internacional Público, p. 129.
90
Curso de Direito Internacional Público, p. 142-143.
89
presidencial, que não transforma o tratado em direito interno, mas autoriza sua
aplicabilidade.
tratados fossem apreciados pelo Congresso Nacional, mas não ter dito sobre a
necessidade do Decreto Executivo, não se pode concluir que por ter sido silente
problemas de interpretação.
legisladores estabeleceram meios para suprir essas “lacunas” de acordo com o caso
direito.
Aristóteles, no ano 300 a.C., versa importante estudo sobre a lacuna na lei em
Ética a Nicômaco:
seguida um caso que escapa a essa regra universal, é então legítimo - na medida
seu caráter absoluto - trazer um corretivo para suprir essa insuficiência editando o
superior a uma espécie de justiça, embora não seja superior à justiça absoluta, e sim
universalidade” 91.
não, estejam diante da aplicação da solução dos conflitos pelo aplicador do direito
91
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 1137b, 19-29.
91
interpretação. Isso não ocorre até mesmo porque o próprio ordenamento prevê que
especificamente uma norma jurídica, prevê meios pelos quais o intérprete dará
pelo simples fato de que a integração do próprio sistema prevê as formas de solução
leis, ou entre disposições de uma mesma lei, o que dificulta sua interpretação.
prevista pelo legislador, pois depende, das valorações que o intérprete atribui aos
meio de linguagem, deixa margem a conceitos vagos e imprecisos, assim como nas
“lacunas”.
“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra
a modifique ou revogue.
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
norma. Partindo das premissas adotadas até então, não se tratam normas
antinômicas, mas sim de critérios integrativos que o sistema adota para solução de
Nesse sentido, não há que falar em “lacuna” na lei. Sendo que o ordenamento
jurídico não é o caso de uma norma isolada, sempre haverá formas de solução dos
próprio sistema e sendo assim, chamar de “lacuna” seria um contrassenso, vez que
momento este em que não mais se poderá falar em “lacuna”, tendo em vista
autêntica;
ordenamento jurídico, podemos afirmar que as chamadas “lacunas”, nada mais são
faz uso das pilastras basilares do direito, por intermédio da Teoria da Interpretação e
interpretativo não obedece a essa ascensão mecânica das partes ao todo, mas
representa antes uma forma de captação do valor das partes inserido na estrutura da
tempo, a adquirir importância decisiva, porque ligado à substância da lei, que é o seu
E continua o autor:
teve em vista garantir, armando-o de sanções, assim como também poder ser fim da
92
Introdução ao Estudo do Direito, p. 290-291.
95
lei impedir que ocorra um desvalor. Ora, os valores não se explicam segundo nexos
social.
Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de
seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papael ou
dissertarmos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-nos apenas em
sua ementa...
jurídico”.
norma inválida e não de ausência de previsão legal, pois uma vez que a norma que
norma.
jurídico não prevê todas as condutas, porém, a interpretação das normas jurídicas e
Assim, definitivamente não se pode concluir, que por ter sido silente a
eficácia aos tratados, teria deixado ao Decreto Legislativo esse poder, uma vez que
o intérprete faz uso das bases do direito, por intermédio da Teoria da Interpretação e
ausência de tal ato, vai contra o próprio reclamo constitucional e todos os primeiros
93
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 65-66.
97
paridade com as leis ordinárias, nos tratados que versem sobre as demais matérias.
outras. Mas essa sobreposição opera-se de forma coerente, por que essas normas
todo unitário, que tem por objeto regular as condutas dos indivíduos em sociedade,
vigor para que não haja descompasso entre o sistema; e para evitar o referido
descompasso, converge-se para a Mãe das leis, para o Texto Magno brasileiro; em
segundo plano para a norma maior – aquela definida por Hans Kelsen como sendo a
98
norma fundamental.94
validade”.
muitas faces, porque não se apresenta de forma unânime, como é caso de diversos
institutos no campo do direito, haja vista não existir na Constituição Federal, regra
terceira posição que afirma que os tratados internacionais estão em paridade com a
lei ordinária.
afirmar que a Constituição Federal de 1988 não deixou dúvidas que se sobrepõe aos
Assim, a hierarquia mais debatida resulta dos tratados e a lei interna, no que
A lei complementar não é superior à lei ordinária, nem esta é superior à lei
96
Curso de Direito Constitucional, p. 354.
100
SILVA, como:
processo legislativo.
97
“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação
das leis”.
98
Curso de Direito Constitucional positivo, p. 522.
101
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A emenda à
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Federal elenca no artigo 61, o legitimados para a propositura dos projetos, quais
projeto seguirá pelo Congresso Nacional em suas duas casas: Câmara dos
Outra diferença se deve à matéria tratada pelas leis complementares que são
dada pela Emenda Constitucional n.° 32, de 2001. No entanto, é vedada a edição de
§ 3º.
majoração de impostos, exceto os previstos nos artigos 153, I, II, IV, V, e 154, II, da
houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
complementar;”
Nacional, mediante Decreto Legislativo, que por sua vez são de competência
105
exclusiva desse poder, não há que se falar em ‘sanção presidencial’, razão pela qual
4.6. Resoluções
lei ordinária, inclusive, a mesma posição registrada nas decisões exaradas pelo
99
Tratados Internacionais, p. 114.
100
Curso de Direito Constitucional, p. 363.
106
por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado e lei posterior,
esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano deve ter sua
(...)
era inevitável que a Justiça devesse garantir a autoridade da mais recente das
Unidos da América, no caso de conflito, prevalece o texto mais recente, como nos
101
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 99.
107
pôde (sic!) dizer que o art. 98 construiu uma regra de primado do Direito
PROVIDO”.
102
Direito Internacional Público: Curso Elementar, p. 98.
103
“Tratado e Legislação Interna em Matéria Tributária”, in ABDF n. 22 APUD SACHA CALMON
NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
104
RE 80004 / SE - SERGIPE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator Min. XAVIER DE
ALBUQUERQUE - Julgamento: 01/06/1977 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
108
ordinárias, destarte, no caso de conflito entre leis e tratados, deveria ser utilizado o
critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, o critério da
105
ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Relator: Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 04/09/1997 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno.
109
celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe -
efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b)
interno. Precedentes.
aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando
oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no Direito
celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha a aderir - não podem, em
interno, opte pela solução normativa que se revelar mais consentânea e compatível
10)”.
112
posterior, a prevalência seria pelo critério da lei mais recente, pois entendem que a
equiparação, como justificar que uma lei interna (o tratado em vigor) seja revogada
106
Direito Tributário Internacional do Brasil, p. 95 e ss.
107
MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. p. 103, 107-9 Apud SACHA
CALMON NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
108
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 554.
109
Ibid., p. 554.
113
faça prevalecer.
110
Entre autores renomados, está ROQUE ANTÔNIO CARRAZA que afirma
sobrevenha’.
Não é menos certo, porém, que, quando isto acontece, alojam-se nos mesmo
patamar hierárquico das leis lato sensu (leis complementares, leis ordinárias, leis
de que os tratados no âmbito tributário não estão no mesmo patamar das leis em
geral, o presente trabalho parte de premissas distintas que nos levam a conclusões
110
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 246.
114
NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO
Nesse sentido, nos parece que o artigo 98, do Código Tributário Nacional
A hipótese nos traz a questão dos Acordos de Bitributação que o Brasil firmou
com diversos países. E aqui alguns autores vão concluir que não se trata de
forma, já que ele próprio disciplina sua criação e transformação. Ou seja, na teoria
direito internacional por meio do tratado e uma lei ordinária, não interfere na relação
No entanto, uma coisa é certa, tratado não é lei, conforme afirma o autor
“Como já disse, tratado não é lei. Por tal razão não se aplicam as regras de
convenções devem vigorar até que sejam revogados com observância das regras
entre tratado e lei interna, pois se houvesse tal paridade, não poderia o Poder
111
Sistema Tributário na Constituição de 1988 – Tributação Progressiva, p. 144.
116
geral).
competência.
entre tratado e lei posterior, a prevalência seria pelo critério da lei mais recente, pois
mesmo plano hierárquico que o das leis ordinárias), assim, como as normas estão
“tratado”, que engloba todos os demais, já que é o gênero, para que se fizesse
legislação tributária interna pelos tratados, o que efetivamente não ocorre, como
veremos adiante.
uma posição diferenciada nesse ramo no que nos demais ramos do direito.
112
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 11.
118
internacionais.
semelhante às demais leis, uma vez que o tratado só pode ser revogado com a
efetiva denúncia, meio adequado para o fim de sua vigência, e de maneira alguma,
outra parte que figura como ator, já que o princípio da boa-fé, como basilar do direito
dos tratados, desde sua origem mais remota, ficaria abalado, em virtude do
Congresso Nacional, que os referenda, e somente devem ser alterados pela via
Por outro lado, a alteração, por lei interna, de um tratado internacional, não
tem apoio nos princípios da moralidade, que devem presidir também as relações
119
internacionais. Alterando, por lei interna, regras de tratado internacional, o país perde
credibilidade.
internacionais não podem ser revogados por lei interna. Tanto no plano da Ciência do
renda, por exemplo, o Brasil já celebrou diversos tratados visando a evitar a evasão
ALALC e do GATT.
hermenêutica” 113.
internacional sobre o direito pátrio, seja ele federal, estadual, distrital ou municipal, é
113
Curso de Direito Tributário, p. 114-115.
114
Direito Tributário Brasileiro, p. 639.
115
Curso de Direito Tributário, p. 114.
120
vez que a lei revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou.
verdade um tratado internacional não revoga nem modifica a legislação interna. A lei
revogada não volta a ter vigência pela revogação da lei que a revogou. Denunciado
um tratado, todavia, a lei interna com ele incompatível estará restabelecida, em pleno
vigor. Tem-se que procurar, assim, o significado da regra legal em foco” 117.
Ocorre que, denunciado um tratado, a lei interna com ele divergente restará
116
Curso de Direito Tributário, p. 114.
117
Ibid., p. 114.
118
Aspectos Tributários do Comércio Internacional Brasileiro in Estudos de Direito Tributário em
homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, p. 87-88.
121
interno não o revoga ou modifica, mas com ele convive, uma vez que no
vez que ao ser denunciado, faria com que a lei interna com ele, até então,
incompatível se reestabelecesse.
normas de conduta devem manter entre si, dispondo também sobre sua modificação
119
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 545.
120
Curso de Direito Tributário, p. 481.
122
pessoas.
O que nos interessa para abordagem do tema, não traça como objetivo as
discussões sobre o conceito de isenção121, mas suficiente saber que é uma forma de
Tributário Nacional.
concessão, quanto à natureza, quanto ao prazo, entre outras, mas a que nos
“Diz-se que uma isenção é autonômica se esta é concedida por lei da pessoa
jurídica titular da competência para instituir e cobrar o tributo ao qual se refere. Diz-se
que uma isenção é heterônoma se esta é concedida por lei de pessoa jurídica
diversa daquela que é titular da competência para instituir e cobrar o tributo a que se
refere”.
MACHADO, também foram objeto de estudo pelo autor JOSÉ SOUTO MAIOR
BORGES, não obstante, anterior ao primeiro autor; este nomeou as isenções como
121
Vários autores desenvolveram teorias sobre o conceito de isenção, alguns afirmando que a
isenção é um favor legal consubstanciado na dispensa do pagamento do tributo devido, outros
afirmando que a regra de isenção incide para que a de tributação não possa incidir, e ainda posições
no sentido de que as isenções tributárias são hipóteses de não-incidência legalmente qualificadas. No
entanto, as teorias não acabam por aí, ainda existem mais posicionamentos que não são relevantes
para o deslinde da questão.
122
Curso de Direito Tributário, p.257.
123
A Constituição Federal de 1988 disciplina em seu artigo 151, inciso III que:
redação dada pela Emenda n°. 1/69: “A União, mediante lei complementar e
(art. 19, § 2°); a atual procurou dizer o contrário. Na essência, porém, modificou-se
123
BORGES. José Souto Maior. Revisitando a Isenção Tributária in Estudos de Direito Tributário em
homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, p. 224.
124
Direito Tributário Brasileiro, p. 185.
124
análogo (cf. art. 155, § 2°, XII, e; art. 156, § 3°, II). Em casos mais estritos, portanto a
municipal.
como se fez no indigitado item III do art. 151, disposição insólita, que vagueia em
isenção por meio de tratado, e a sua oposta, que entende coerente com o que
daquela que é atribuída aos Estados e aos Municípios, o que configuraria uma
isenções, pois afirma que “... ainda que sendo nacional a atividade da União (e não
125
Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, p. 29.
125
federal), será ela inconstitucional sempre que tenda a malferir o arranjo federalista
artigo produzido em 1988, ao deparar com a inserção do art. 151, inciso III, na
municipais”, e continua mais a frente, “... a União não pode mais conceder isenção
de impostos estaduais e, como ela não pode celebrar tratados que sejam contrários
mais variadas matérias, inclusive tributárias [...]. Pois bem, a pergunta que
fato da República Federativa do Brasil ser representada pela União, como sujeito de
direito internacional.
artigo 151, inciso III, da Constituição Federal, não pode ser invocada como proibição
126
ICM na Constituição, Revista de Direito Tributário, n. 46, p. 170-171.
127
Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 492.
128
Direito Tributário Brasileiro, p. 185-186.
126
municipais:
“Com efeito, não nos parece que o preceito constitucional em exame possa
chamadas isenções heterônomas, sem se dar conta de que, para tanto, bastava
internacionais na esfera dos tributos estaduais ou municipais com toda certeza não
mudaria de opinião se esse preceito não figurasse na Constituição (ou seja, mesmo
A isenção heterônoma deve ser entendida como aquela concedida por ente
diverso daquele que detém a competência tributária para instituir determinado tributo
para ficar com a segunda posição, porém, reafirmando que a União, como ente
sua porque fere a esfera de competência (art. 151, III, CF), no entanto, possível que
que somente a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados
inciso VIII129, da Constituição Federal, o que não se delega para a União, Estados ou
129
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
127
Municípios.
confundir o tratado firmado pela União com as leis federais. Quem atua no plano
Municípios. Portanto, o tratado não é ato que se limite à esfera federal; ele atua na
esfera nacional, não obstante a Nação (ou Estado Federal) se faça representar pelo
competências, pois há outros valores (princípios) que interagem nessa regra que
possibilita a concessão desta espécie de isenção. São valores que dizem respeito ao
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional.
130
Direito Tributário Brasileiro, p. 186.
131
ICMS - Sistema Constitucional Tributário: Algumas inconstitucionalidades da LC 87/96, p. 174-175.
132
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 305.
128
export drive (esforço de exportação pela União Federal). Desta feita, percebe-se que
caso, é o representante da nação, o que significa dizer que no caso dos tratados
qualquer característica de uma isenção heterônoma, vedada pelo artigo 151, inciso
artigo 155, XII133, e art. 156, § 3°, II134, da Constituição Federal autorizando a União,
enquanto pessoa jurídica de Direito Público Interno (ordem parcial) e não como
Municípios. Destarte, nesta formatação de modo algum lhe seria facultado isentar
133
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das
operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos
além dos mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e
exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez,
qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;
(Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação
do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
(...).
134
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
§ 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar:
(...)
II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior.
135
Direito Tributário Brasileiro, p. 640-641.
130
intimamente ligada ao interesse nacional (e, por isso, geral) cabente à União como
Brasileiro, enquanto totalidade jurídica e política perante o concerto das Nações” 136.
de direito público interno, o que diverge da sua função no âmbito dos tratados.
Estados e dos Municípios, mas a voz de uma entidade que a todos eles engloba - a
136
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 548.
137
Direito Tributário Internacional do Brasil, p. 152-153.
131
dos seus interesses, no plano internacional, à União. Com toda coerência, o art. 5º, §
República Federativa do Brasil e não à União, revelando que esta atua como mero
art. 151, inc. III, só devem (...) operar no âmbito das relações internas entre os
elementos componentes da Federação, por via de lei federal, mas não assim no
“Em suma, não vemos no inc. III do art. 151 nem nos demais preceitos
por sua vez, anterior ou posterior à lei estadual ou municipal definidora da incidência,
138
Direito Tributário Brasileiro, p. 178.
139
A Competência Tributária do Estado Brasileiro: desonerações nacionais e imunidades
condicionadas, p. 67.
132
interesses supraregionais”.
“(...)
Desse modo, a regra do art. 98 do CTN, o que fez foi estabelecer, na forma
depoimento que se acha na Revista dos Tribunais n.° 267, pág. 25, esclarece haver o
leis instituidoras dos tributos não eram poderosas bastante para tornar sem efeito as
133
mudou de posição, ao decidir, por ampla maioria, que o tratado não prepondera
legislação tributária”.
exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato legítimo que se inclui na
140
RE 543943 AgR / PR - PARANÁ - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 30/11/2010 - Órgão Julgador: Segunda Turma.
135
ordenamento jurídico é formado por quatro ordens distintas, quais sejam, leis
nacionais, leis federais, leis estaduais e leis municipais, que não se confundem, em
dirigidas.
No que tange à lei nacional, não se pode diferenciar somente pelo âmbito
material, ou pelos seus destinatários, nem tampouco pelo órgão que a edita, já que é
todos os brasileiros. Normas que são editadas como órgão do estado brasileiro”.
141
ICMS – Sistema Constitucional Brasileiro: Algumas inconstitucionalidades, p. 69.
136
reúne normas gerais do direito tributário, conforme determina o artigo 146, III143, da
Estados e Municípios.
afirmando que:
142
ICMS – Sistema Constitucional Brasileiro: Algumas inconstitucionalidades, p. 69.
143
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para microempresas e para as empresas de
pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no
art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se
refere o art. 239.
(...).
144
Direito Tributário Brasileiro, p. 38.
145
Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 549.
137
tratados de natureza tributária sobre as leis, abstração feita de sua origem federal,
Nação, é pessoa soberana de direito público internacional, que atua juntamente com
os demais Estados soberanos, no palco do direito das gentes, categoria que, ainda
políticas internas. (...) Para o direito das gentes – ou seja, para efeitos de direito
federados”.
4. Dupla tributação
inúmeros tratados que versam sobre sua não incidência, estabelecendo meios para
evitá-la.
138
intensificaram.
países. Temos vinte e oito acordos vigentes firmados para evitar a dupla tributação e
146
Manual de Direito Fiscal, p. 163.
139
mesmo local e data, que a integra, promulgado pelo Decreto n.° 53/1991.
140
16) Decreto Legislativo n.° 35/1997 que aprova o Acordo para evitar
86.710/1981.
75.106/1974.
6000/2006.
5576/2005.
Legislativo n.° 92/1975, promulgado pelo Decreto n.° 76.988/1976, foi denunciado
imposto de renda, haja vista a necessidade de se evitar a cobrança mais de uma vez
144
de um mesmo contribuinte.
impostos sobre a renda, a existência dos tratados internacionais para evitar a dupla
“... têm por finalidade evitar a dupla tributação ou pelo menos amenizá-la, já
que o fato econômico de que tratam se encontra ao alcance de duas ordens jurídicas
distintas, dois poderes tributantes. Em razão disso, de um modo geral, tratam dos
outro Estado Contratante, disciplinando, por exemplo, qual o Estado competente para
147
ANTÔNIO CARLOS RODRIGUES DO AMARAL. Comentários aos artigos 98 a 100. In:
Comentários ao Código Tributário Nacional, p. 40.
148
A legislação brasileira sobre preços de transferência e os acordos internacionais para evitar a
bitributação in Estudos de Direito Tributário em homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto,
p. 272.
145
Supremo Tribunal.
porque são normas especiais que tem como veículo introdutor os tratados
internacionais que não são transformados pelo direito interno, mas internalizados150.
Positivo brasileiro.
149
AI 586299 AgR / PR - PARANÁ - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 15/12/2009 - Órgão Julgador: Primeira Turma.
150
SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO. Curso de Direito Tributário Brasileiro, p. 556.
146
denuncia determinado tratado, sendo que para validade deste ato, deve haver o
publicação da denúncia.
147
CONCLUSÃO
que regem o próprio Direito Tributário, que entendemos por bem, expor em tópicos
de forma concatenada, ou seja, apresentando uma cadeia lógica de ideias, por isso,
Ciência do Direito a quem caberá interpretar o universo das normas jurídicas, que é
o primeiro enfoque.
completa o sentido da outra) e subordinação (toda norma tem sua origem, e retira
seu fundamento de validade de uma norma que lhe seja imediatamente superior)
entre si.
Validade é existência. Vigência é o fato de a norma estar apta a gerar efeitos e, por
fim, eficácia, em linhas gerais, é a efetiva produção do efeito a que norma está apta
a propagar.
Direito Brasileiro, não importa a sua incorporação âmbito interno, mas desenha a
análise das teorias monista e dualista como ponto de reflexão e não de definição,
pois a recepção dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos,
tratados.
149
outras matérias.
em relação aos tratados que versem sobre outras matérias, excluindo os direitos
seja, a existência do artigo 98, do Código Tributário Nacional, entendido com Lei
Constituição Federal.
supralegalidade.
16. O fato do tratado somente perder sua eficácia por meio da denúncia,
deixa claro a sua impossibilidade de revogação pela lei interna, assim como, não
150
Nacional.
direito interno não o revoga ou modifica, mas suspende a eficácia da parte regrada
mas o que se conclui na presente pesquisa é que a União, como ente federativo,
não pode versar sobre a isenção de tributo de competência diversa da sua, porque
fere a esfera de competência (art. 151, III, CF), contudo, é evidentemente possível
vista que somente a República Federativa do Brasil tem competência para firmar
artigo 84, inciso VIII151, da Constituição Federal, o que não se delega para a União,
151
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional.
151
Brasileiro.
22. Com base no caráter supralegal dos tratados dessa natureza e sua
revogados por legislação interna, porque são normas especiais que não são
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