1. Introdução.

Em uma democracia, o código que rege desde os direitos tidos como principais para a
nação, até a sistematização de órgãos públicos, e submete todas as leis ao seu crivo é a
Constituição Federal. No caso brasileiro, uma alteração em seu texto demanda o segundo maior
quórum de votos exigido para qualquer ação do congresso nacional, ou seja, emendas
constitucionais são textos muito discutidos e necessitam de um apoio significativo do poder
legislativo para entrarem em vigor.
No entanto, recentemente, uma técnica de interpretação de normas infraconstitucionais
que dá espaço para que o judiciário modifique princípios legislativos de maneira discricionária
com o pretexto salvar uma norma da inconstitucionalidade, ganhou espaço e aplicabilidade não
apenas no ordenamento brasileiro, mas também no estadunidense e outros. A utilização desse
método é problemática porque permite ao juiz (normalmente integrante de uma corte
constitucional), a ressignificação, alteração ou modulação de uma norma constitucional em
vigência, assim, a Carta Magna, pode ser emendada pelo poder vinculante de decisões dessas
cortes, sem que seja necessária a mínima manifestação do poder legislativo. Uma clara ameaça
a separação de poderes e a integridade e legitimidade do poder legislativo.
O problema torna-se ainda mais preocupante, quando a resposta para uma busca com as
palavras-chave “interpretação conforme” no site do Supremo Tribunal Federal, é um montante
de 62.899 casos de incidência em decisões monocráticas e 1.786 em acórdãos. Depreende-se
desse dado, que essa é uma técnica amplamente utilizada pela corte constitucional brasileira.
O objetivo do presente trabalho, leva em consideração essa alta incidência nas decisões
do Supremo, e o risco causado pela utilização da Interpretação Conforme. A seguir,
realizaremos uma revisão bibliográfica sobre a técnica e suas implicações e, após isso, uma
aplicação dos conceitos depreendidos da literatura em um caso concreto de uma Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental julgada no ano de 2011 pelo STF.

2. Revisão Literária sobre a interpretação conforme a constituição.

a. Definição do conceito a partir de manuais de direito constitucional.

No que concerne à revisão literária acerca da técnica de interpretação conforme a

constituição, depreende-se inicialmente que o conceito é trazido por alguns autores de direito
constitucional brasileiro, como, Marcelo Novelino (2014) , André Fernando dos Reis Trindade,
Gilmar Ferreira Mendes; João Trindade Cavalcante Filho, Alexandre de Moraes e Rodrigo
Padilha como um cânone, ou ainda, uma regra sempre aplicável quando há questões de
constitucionalidade a serem enfrentadas ligadas a normas infraconstitucionais - Nessas
hipóteses, é tarefa do juiz retirar do ordenamento a fração inconstitucional ou interpretar o texto
da lei de acordo com a norma constitucional a qual ele é submetido - de maneira a evitar uma
declaração de inconstitucionalidade das normas em questão.
No entanto, os manuais analisados deixam de fora discussões sobre o grau de
discricionariedade fornecido ao judiciário com a utilização dessa ferramenta decisória e o risco
de, ao invés de salvar a lei, a interpretação conforme atuar como uma “alteração discreta” do
texto legal e, com isso, promover um desvio da intenção do legislador, explanação de alta
relevância para o presente trabalho.
Partindo desse ponto, para fins de aprofundamento e entendimento das diferentes
abordagens acerca do emprego desse método interpretativo em diferentes ordenamentos, foram
analisadas, produções científicas sobre o tema, que dizem respeito tanto ao direito brasileiro,
como aquelas que refletem a aplicação da interpretação conforme a constituição no sistema
jurídico estadunidense.

b) A interpretação Conforme no cenário brasileiro.

Em primeiro lugar, para Arguelhes e Lima (2022), entre os anos de 2000 e 2010, a corte
suprema (Supremo Tribunal Federal) alterou seu entendimento sobre a ferramenta de
interpretação constitucional e atualmente a tem utilizado, não como um instrumento de salvação
do texto normativo, mas sim, como um método de modulação da norma que amplia seus limites,
e, além disso, limita o escopo de deliberação de legisladores e formuladores de políticas do país.
Assim, para os autores, o que o Supremo fez nas últimas décadas, não envolve
meramente a utilização da interpretação conforme a constituição como um método de proteção
ao ordenamento e preservação de normas, mas também diz respeito, a uma alarmante expansão
do poder legislativo de autoridades judiciárias, que agora não interpretarem
constitucionalmente o que o estatuto de fato diz, mas ditam o que ele deveria dizer sem uma
fundamentação linguística clara, manipulando a norma e acrescentando ou retirando dela
conteúdos e significados não apreciados por legisladores.
 Além disso, Silva (2006), em outro trabalho que problematiza a interpretação conforme
e destaca seus possíveis danos ao ordenamento jurídico, defende que o cânone em questão não
cumpre o objetivo a que se propõe, pois, de acordo com as definições de manuais
constitucionais, a interpretação conforme seria utilizada para salvar, ou ainda, valorizar e
manter o trabalho dos legisladores, no entanto, para o autor, uma regra que estabelece que o
juiz é obrigado a salvar uma norma da inconstitucionalidade promove mais atrito do que
harmonia entre os poderes legislativo e judiciário.
O autor ainda destaca que a presunção de constitucionalidade das normas - Maior
embasamento para o cânone de interpretação conforme é demasiadamente frágil, e deixa
margem para que o judiciário extrapole os limites impostos pelo texto das leis, e rompa com a
ideia de respeito e manutenção da obra do legislador.
Por último, Silva também afirma que a declaração de que uma lei é inconstitucional
garante a integridade do ordenamento jurídico tanto quanto, ou até com maior precisão, do que
o uso dessa ferramenta potencialmente ampliadora dos poderes do judiciário, afinal, para
Virgílio, considerar a constituição como um parâmetro para interpretação de uma norma e uma
tentativa de salvá-la por meio de expansões ou restrições de seu significado são concepções
diferentes e podem gerar efeitos distintos na relação entre os poderes estatais e na alocação de
competências entre eles.

c) O cânone da evitação: Interpretação conforme no direito estadunidense.

Ademais, Katyal e Schmidt (2015), em uma obra que analisa a aplicação da

interpretação conforme no ordenamento norte americano, defendem que esse método
interpretativo abrange diversas práticas distintas denominadas, superficialmente pelo judiciário
americano como “evitação ativa”. Para eles, o risco desse mecanismo é claro: Por meio de
diversas técnicas e argumentações distintas, o judiciário encontra maneiras de usurpar o poder
do legislador e inaugurar mudanças legislativas que vão além de seu escopo de atuação.
O texto segue, e os autores descrevem três variáveis úteis, em suas visões, para a
diferenciação dos tipos de evitação aplicados pelo judiciário estadunidense. A primeira dessas
variáveis é a extensão da fuga da interpretação ideal de uma norma por parte do seu aplicador,
ou seja, para Katyal e Schmidt, o espaço de preenchimento que se abre quando um juiz
interpreta uma norma, fugindo de seu significado ideal pode ser muito amplo, ou muito estreito,
e essa distinção é relevante para a compreensão da abrangência do que eles chamam de poder
de reescrita aplicado pelo magistrado ao usar o mecanismo de interpretação a fim de salvar a
norma.
A segunda variável relevante para eles é o nível de dúvida constitucional necessário
para dar início a aplicação do cânone da evitação, nesse segundo caso, há uma preocupação de
que na atualidade, esse nível é cada vez mais baixo e, com isso, mais normas estão passando
pelo crivo da evitação, ou da interpretação conforme e consequentemente, maior é o espaço de
criação legislativa do poder judiciário.
Por fim, a terceira variável analisada pelos autores é a questão da natureza do embate
constitucional, que para eles, se torna mais ampla com o passar do tempo e, por isso, pode ser
utilizada como porta de entrada para a criação de novas normas constitucionais, ou mesmo
permitir modificações significativas de leis e doutrinas vigentes. A essa última maneira de uso
do cânone, os autores deram o nome de evitação generativa.
Vale ressaltar ainda, que as classificações supracitadas são utilizadas para evidenciar a
preocupação dos autores com o poder de modificação e criação de novas regras e princípios
constitucionais a pretexto da salvação de um texto normativo que a evitação, ou a interpretação
conforme fornece aos juízes. Afinal, com a evitação haveria facilitação do processo de
modificação constitucional, pois o procedimento legislativo de emendas seria facilmente
burlado, a competência do legislador evidentemente usurpada e, finalmente, o direito
claramente renovado com menor visibilidade e com um embasamento ínfimo de apoio a uma
norma do ordenamento.
Ainda sobre a interpretação conforme no direito americano, (SOLUM, 2010),
argumenta em sua obra que dentre os tipos de estratégias para utilização da ferramenta
interpretativa, as mais relevantes são a interpretação em sentido estrito e a construção.
Para ele, ao aplicar a interpretação conforme, os magistrados normalmente defendem
que as normas são muito vagas, ou ambíguas, e por isso, precisam ser “salvas da
inconstitucionalidade” por meio da ICC. Nesse ponto, Solum faz uma distinção entre tais
classificações, sendo ambiguidade nesse ponto de vista, a possibilidade de sentidos distintos
para o texto de uma determinada lei - problema que pode ser resolvido com a interpretação do
significado semântico das palavras do texto. Enquanto a vagosidade, por sua vez, exige algo a
mais em sua resolução, afinal, o problema aqui diz respeito a casos em que a norma pode ou
não se aplicar, o que torna praticamente impossível a resolução do conflito apenas interpretando
literalmente o sentido das palavras. Nesse caso, a resolução apenas se daria pela construção de
ideias e novas normas que sanassem a vagosidade legislativa, pois enquanto a interpretação
produz conteúdo semântico, a construção produz conteúdo legal e tem maior potencial
resolutivo em casos de vagosidade.
Vale dizer ainda, que Solum reconhece e explicita a dificuldade do aplicador do direito
no momento da construção, de desvencilhar-se de seus vieses pessoais, fato problemático a
partir da esfera jurídica, porque propicia espaço de manobra enviesado sobre uma norma para
um indivíduo que não tem competência para interpretar as leis de acordo com o que entende
como correto. Assim, pode-se concluir que o autor enxerga na ICC um problema de usurpação
de competências e de possível desrespeito à separação de poderes de um Estado democrático.
Vermeule (2017), outro autor americano, classifica a ICC em duas categorias: Evitação,
que pode ser procedimental, clássica ou moderna e separação, que se divide em própria e jus
tertii. O autor faz isso, pois sua ideia principal é ressaltar que algumas dessas categorias nas
quais a interpretação conforme se divide não salvam a lei, como os juristas que as usam
defendem, mas sim, modula seu escopo e seus efeitos de acordo com a discricionariedade do
intérprete.
Nessa linha, o autor define a evitação procedimental como uma estratégia adotada por
juristas de não analisar o mérito da questão constitucional por alegarem uma ausência de
critérios formais ou procedimentais na formulação da contestação da lei. Em contrapartida, nos
casos de evitação clássica e moderna, o magistrado enfrenta a questão constitucional sob o
pretexto de salvar a lei. Na evitação clássica, é preciso escolher entre duas possíveis
interpretações da norma: uma constitucional e uma incompatível com a constituição, ou seja,
não é possível resolver a questão sem declarar uma interpretação inconstitucional. Dentro dessa
classificação, no entanto, o problema para o autor, encontra-se majoritariamente na evitação
moderna, que é cada vez mais aplicada pelas cortes, e significa uma opção do jurista de colocar
em dúvida a constitucionalidade de uma norma, sem discuti-la de fato e assim, abrir espaço
para em uma oportunidade futura, a questão ser debatida e interpretada discricionariamente pelo
judiciário. Tal estratégia, portanto, não salva a lei, mas mais do que isso, dá margem para que
novas normas constitucionais sejam depreendidas daquela dúvida constitucional iniciada pela
estratégia de evitação moderna.
Separação, por sua vez, é dividida em própria, ou seja, quando uma questão
constitucional é apontada pelo indivíduo em seu caso concreto e o juiz define para aquela
situação a inconstitucionalidade da norma, e em jus tertii, método de separação que envolve a
interpretação de que uma lei pode vir a ser inconstitucional para indivíduos, momentos ou até
mesmo situações diferentes daquela do caso analisado.
 Para entender a preocupação do autor com a classificação de evitação moderna e
separação jus tertii, é importante ressaltar que no ordenamento jurídico dos Estados Unidos,
juízes não podem julgar a constitucionalidade de normas em tese, sendo sempre necessário, que
haja um caso concreto e que se analise a aplicação e a constitucionalidade da norma
exclusivamente para o caso em questão.
Depreende-se, portanto, que Vermeule alerta para os métodos de evitação e separação
que, a pretexto de salvarem a norma, julgam sua constitucionalidade em tese e abre lacunas
para que o judiciário defina e formule novas regras constitucionais de interpretação sem que
haja um caso concreto, violando além da competência legislativa, a inércia judiciária deste
ordenamento.

3. Aplicação a um caso concreto dos conceitos analisados até aqui:

Ao final da revisão de literatura supracitada e a fim de aplicar os conhecimentos

adquiridos até o presente momento, escolhemos arbitrariamente um caso do Supremo Tribunal
Federal que possui a ICC como centro da discussão. O acórdão selecionado foi o da arguição
de descumprimento de preceito fundamental número 132, que diz respeito a constitucionalidade
da união estável (prevista pelo artigo 1.723 do código civil) entre pessoas do mesmo sexo no
Brasil.
Dentre os votos dos Ministros neste acórdão, selecionamos dois: O voto do ministro
Ayres Britto - então relator do caso - e o voto do ministro Ricardo Lewandowski. Tal escolha
foi implementada porque os dois magistrados aplicam estratégias diferentes da ICC em seus
votos e tornam perceptíveis as diferentes vertentes dessa ferramenta, e as modulações
significativas na aplicação da norma constitucional em questão, que a interpretação conforme
pode promover.
Em seu voto, o ministro Ayres Britto utiliza estratégias como a definição de termos
centrais para o texto, como família e homem e mulher, para ratificar o direito de pessoas de
mesmo sexo vincularem-se pela união estável prevista pelo código civil.
Nesse contexto, podemos classificar esse voto, de acordo com os critérios de Solum,
como uma interpretação em sentido estrito, pois, ao discorrer sobre sua decisão, o ministro leva
em consideração o significado semântico das palavras da norma e interpretando-os profere sua
deferência em relação ao caso. Aqui, portanto, há uma modificação do significado da norma
que, apesar de ter possibilidade de criar novas convenções constitucionais, é a modalidade
menos danosa ao ordenamento de acordo com os autores analisados acima, afinal, o juiz
permanece, ainda que em pequeno grau, fiel ao texto normativo em si, ou seja, apesar do grau
de abstração existir, ele ocorre somente sob a letra da lei, e por isso, não incentiva ou abre
grandes espaços de criação para o magistrado.
Já o voto do ministro Lewandowski, tem, logo em seu início, a seguinte expressão: “Não
se trata, evidentemente, de interpretar a Carta Magna à luz do direito ordinário…” O que deixa
claro que o exercício do voto não é apenas olhar para o texto da norma, mas sobretudo,
interpretar, ou deduzir em suas palavras, o direito a partir da Carta Magna e da necessidade de
dar concreção aos princípios de dignidade, igualdade entre outros.
Nesse ponto, percebemos que havia algo diferente, a abertura, ou espaço de manobra
que todos os autores sobre ICC mostraram estava evidente: O magistrado está claramente
criando direito neste voto. Percebe-se aqui, que há facilidade em substituir o trabalho do
legislador original pelas ideias que o juiz pretende proteger com a interpretação da norma em
questão.
Vale dizer, que não se trata de analisar se o efeito da decisão para o convívio em
sociedade foi positivo ou negativo, mas sim, do impacto que essa drástica modulação de
significados da norma pode ter sobre um sistema de separação de poderes
que não legitima juízes para legislar.
Por fim, ressalta-se que ao longo do projeto, pretendemos analisar outras aplicações da
Interpretação conforme na prática (análise de casos de ICC no STF, por exemplo), com o
objetivo de melhor compreender como essa técnica se aplica ao ordenamento brasileiro, e qual
a dimensão do risco que a separação de poderes corre com a utilização dessa ferramenta para
discussão de questões constitucionais relevantes.

4. Conclusões Preliminares:

Observada a preocupação dos autores analisados sobre os riscos da renovação

constitucional que a utilização da ICC pode favorecer, é possível concluir inicialmente que há
um problema na utilização desse recurso a pretexto de salvar as normas do ordenamento. Esse
poder de modificação pode manifestar-se de diversas formas diferentes, como trazem os
autores. Mas fato é que ao aplicar essa ferramenta em casos brasileiros, há uma preocupação
com o ativismo do poder judiciário ser embasado pela interpretação conforme.
 É relevante dizer, por fim, que a recorrente aplicação dessa ferramenta por ministros da
corte constitucional brasileira dizem algo sobre a expansão do poder legislativo desse órgão, e
sobre como o trabalho dos formuladores de normas e políticas públicas tem sido contestado
pelo judiciário nacional.
Sabendo disso, pretendemos aprofundar a análise sobre como esse método se dá, ou
seja, quais os tipos de interpretação que ocorrem com maior frequência no STF, e para isso,
contamos com duas opções de pesquisa: A primeira envolve entender, dentro dos casos em que
o termo “interpretação conforme” aparece ao longo dos votos, como esse método é aplicado e
de que forma os ministros o estão embasando, enquanto a segunda, envolve olharmos
especificamente para casos que contam com a menção à interpretação conforme apenas na
decisão formal e examinar de que maneira a letra lei é alterada pelo raciocínio da ICC.
Finalmente, até o momento, investimos em aprofundamento e domínio do conceito de
ICC para, posteriormente, realizarmos a supracitada análise de sua aplicação a casos concretos
do Brasil.

5. Bibliografia.

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