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O DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO E A SAÚDE PÚBLICA

NO MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA: Os impactos da judicialização para fornecimento


de medicamentos no ano de 2018

THE FUNDAMENTAL RIGHT TO GOOD GOVERNANCE AND PUBLIC HEALTH


IN THE COUNTY OF UBERLÂNDIA: impacts of judicialization of access to medicines
in 2018

Cândice Lisbôa Alves


José Júnior Alves da Silveira
RESUMO:
O objetivo deste artigo é analisar a política pública de assistência farmacêutica, a partir do
direito fundamental à boa administração e frente ao fenômeno da judicialização para
fornecimento de medicamentos no município de Uberlândia, assim como apresentar algumas
propostas para a sua redução. Se, por um lado, cada pessoa faz jus ao máximo de justiça em
matéria de saúde, por outro, nesse tema há limites e escolhas prioritárias a serem feitas. E um
discurso romântico não é a solução. Primeiro, apresentamos o conteúdo do direito
fundamental à boa administração e os seus reflexos às políticas públicas, bem como ao dever
constitucional de planejamento. Em seguida, analisamos as informações sobre as ações
judiciais envolvendo medicamentos e os seus impactos sobre a saúde pública municipal. A
hipótese de trabalho foi no sentido de que as demandas individuais são um mero paliativo e
impactam negativamente a política pública como um todo. Ao final, concluímos que a
judicialização da saúde é estrutural e o Poder Judiciário não tem se mostrado a instância mais
adequada à definição de políticas públicas de saúde, devendo, portanto, abrir-se para um
diálogo interinstitucional e deferência para com os outros órgãos envolvidos na matéria. A
pesquisa desenvolvida foi bibliográfica e exploratória, utilizando-se os métodos indutivo e
argumentativo.

Palavras-chave: Direito fundamental à boa Administração Pública; fornecimento de


medicamentos; saúde pública; diálogo interinstitucional.

ABSTRACT:
This paper analyses public policy of pharmaceutical assistance taking into account the
fundamental right to good governance and considering the judicialization of access to
medicines in the county of Uberlândia. It also comes up with proposals to reduce this
phenomenon. Each person deserves the maximum of justice concerning health;
notwithstanding, there are limits and priority decisions on this topic. Nonetheless, a romantic
discourse is not solution to this question. First, this paper presents the content of the
fundamental right to good governance and its effects on public policies, as well as on the
constitutional duty of planning. Moreover, it analyses lawsuits related to medicines and its
impacts on municipal public health. The hypothesis of this study is that individual demands
are palliative only, which has a negative impact on public policy as a whole. Lastly, it is
possible to conclude that judicialization of health is structural, and the judicial system has not
proved to be the most appropriate body to define public health policies. Thus, an open
interinstitutional dialogue has to be put in place, taking into account the other institutions


Doutora em Direito pela PUC-MG. Professora de Direito Constitucional no curso de graduação e mestrado em
Direito da Universidade Federal de Uberlândia.

Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Procurador do município de Uberlândia.
involved in the issue. This study is based on exploratory and bibliographic research, following
the inductive and argumentation-based approaches.

Keywords: fundamental right to good governance; access to medicines; public health;


interinstitutional dialogue.

1. INTRODUÇÃO

Há tempos em que o problema da judicialização da saúde bate à porta diariamente da


Administração Pública. Tecnicamente o fato iniciou-se na primeira década do ano 2000, com
requerimentos pleiteando o tratamento ao HIV, calcados nas previsões abstratas contidas no
art. 6º e 196 da Constituição da República aliadas à falta de uma política pública específica
quanto à situação em si. Ao longo do tempo, em vez de se reduzir o quantitativo relacionado à
judicialização da saúde, ele aumenta cada vez mais – tanto em número quanto na
multiplicidade de pleitos ou demandas específicas diversificadas. Muito se discute e se debate
sobre o tema, mas ainda percebe-se uma falta de interesse ou ações direcionadas ao
enfrentamento efetivamente da questão com o intuito de superá-la por parte das instituições
envolvidas no processo de concretização da saúde
A judicialização excessiva da saúde tornou-se sintoma de uma doença institucional.
Se por um lado, as ações judiciais individuais podem ser vistas como um instrumento de
concretização de um direito fundamental, por outro, criam um paradoxo, em que a
judicialização gera mais judicialização1. Por se tratar de conflitos de justiça distributiva, a
questão não se resume em saber se o Judiciário pode ampliar a lista de medicamentos do
Sistema Único de Saúde (SUS), mas sim, como questiona Carlos Ari Sundfeld, se o Judiciário
seria capaz de proteger também os ausentes, aqueles que, não estando na ação, poderiam ter
seus interesses e direitos difusos afetados negativamente pela decisão proferida na demanda
individual2.
Não há dúvida de que a saúde é um direito elementar, e de que o Estado é obrigado a
prestar a assistência farmacêutica a todos, de maneira gratuita e integral. E, o Estado não pode
se furtar do seu dever de assistência universal à saúde, principalmente às pessoas

1
Como ressaltado por Bucci, “aos que tiverem a sorte do caminho judicial, tudo; à coletividade, a lei; o direito à
saúde de uns oposto ao direito à saúde de muitos” (BUCCI, Maria Paula Dallari. Contribuição para a redução da
judicialização da saúde. Uma estratégica jurídico-institucional baseada na abordagem de Direito e Políticas
Públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coords.). Judicialização da saúde: a visão
do poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 34.
2
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo para céticos. 2ª ed. 2ª tir. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros,
2017, p. 221.
vulnerabilizadas, que não têm condições de arcar com os custos de um tratamento médico
adequado3. Por isso, surge a necessidade de buscar a maior justiça possível na distribuição de
medicamentos entre os indivíduos.
Entretanto, conforme afirma o Min. Luis Roberto Barroso “não há sistema de saúde
que possa resistir a um modelo em que todos os remédios, independentemente de seu custo e
impacto financeiro, possam ser disponibilizados pelo Estado a todas as pessoas” 4. A questão
não é tão simples como se fosse apenas ponderar, de um lado, o direito à saúde e à vida, e de
outro, a separação de poderes e regras orçamentárias. Segundo o Min. Barroso, “como os
recursos são limitados e precisam ser distribuídos entre fins alternativos, a ponderação
termina sendo entre vida e saúde de uns versus vida e saúde de outros” e, acrescenta ele, “a
vida e a saúde de quem tem condições de ir a juízo não têm valor maior do que a dos muitos
que são invisíveis para o sistema de justiça”5.
Diante do impasse acima apresentado, importante analisar o direito à boa
administração que é fundamental e surge como um instrumento de concretização dos direitos
sociais, dentre eles, o da saúde, impondo uma atuação responsável, planejada, transparente,
democrática e sustentável ao longo do tempo, preocupada sempre com a pessoa, razão última
da função administrativa. Além disso, tal direito restringe a discricionariedade administrativa
e vincula as políticas públicas às prioridades constitucionais. Assim, a atuação administrativa
se liberta das prioridades de curto prazo e passa a se desenvolver de maneira programada e
racional, com um olhar amplo, premissas indispensáveis para se alcançar o desenvolvimento
social almejado pela Constituição.
Diante desse cenário, desenvolve-se o presente estudo para analisar os impactos da
judicialização sobre a política pública de assistência farmacêutica no município de Uberlândia
no ano de 2017. Apresenta-se como hipótese de trabalho que as demandas individuais, sem
abranger a política pública como um todo (sem uma visão macro), fora alguns casos
excepcionais, não passam de um mero paliativo e prejudicam o desenvolvimento social
progressivo previsto na Carta Constitucional, perpetuando a ineficiência do Estado. Além
disso, o Poder Judiciário não tem se mostrado a instância mais adequada para a definição de
políticas públicas de saúde.

3
ALVES, Cândice Lisboa. Entre a mão e a contramão do direito à saúde pública no Brasil: a emenda
constitucional 86 e a proibição do retrocesso social. Argumenta Journal Law, Jacarezinho-PR, Brasil, nº 27. p.
274.
4
BARROSO, Luis Roberto. Voto vista proferido no Recurso Extraordinário nº 566.471. Brasília, 2016. p. 10.
5
BARROSO, Luis Roberto. Voto vista proferido no Recurso Extraordinário nº 566.471. Brasília, 2016. p. 7-8.
O objetivo geral do artigo é analisar a política pública de assistência farmacêutica, a
partir de uma visão ampliada, bem como o dever da Administração Pública municipal em
garantir a concretização progressiva do direito fundamental à saúde. Como objetivos
específicos serão trabalhados o conteúdo do direito fundamental à boa administração pública
e os seus reflexos às políticas públicas, bem como ao dever constitucional de planejamento; os
dados sobre a judicialização da saúde envolvendo o pleito de medicamentos no município de
Uberlândia no ano de 2017; e, por fim, a necessidade de um diálogo interinstitucional entre os
diversos atores envolvidos na judicialização da saúde.
O tema é atual, controverso e ultrapassa as fronteiras dos debates acadêmicos, tanto
que há dois Recursos Extraordinários (nº 566.471 e 657.718), em sede de repercussão geral,
porém, pendentes de julgamentos, mas que já houve divergências entre o voto do Ministro
Relator Marco Aurélio e o proferido pelo Ministro Luis Roberto Barroso.
Por fim, a pesquisa desenvolvida foi bibliográfica e exploratória. O método de
análise foi o indutivo aliado ao argumentativo, vez que se trata de debate relacionado aos
direitos fundamentais, sem resposta pronta, ainda.

2. BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: premissas teóricas

A evolução da sociedade, das instituições e, sobretudo do pensamento jurídico,


reclama um novo olhar para que o Direito consiga atender adequadamente o seu papel de
agente transformador social. Com a expansão de um novo constitucionalismo, a partir da
segunda metade do século XX, e o surgimento de novos direitos sociais e acesso ao cidadão 6,
é preciso repensar o Direito e as políticas públicas para possibilitar, de fato, a sua
concretização.
A necessidade de revisar a postura da Administração Pública decorre, sobretudo, da
valorização do ser humano, reconhecida pela Constituição Federal (CF) por meio do prestígio
à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III da CF). Com a constitucionalização do direito
administrativo e a substituição da legalidade em juridicidade administrativa7, “a lei deixa de

6
GARGARELLA, Roberto. La sala de máquinas de las constituciones latino-americanas – entre lo viejo y lo
nuevo. Revista Nueva Sociedad, nº 257, julio/agosto, 2015. p. 98.
7
Como ensinava Seabra Fagundes “administrar é aplicar a lei de ofício”, o que impunha e restringia a atuação
administrativa aos mandamentos da lei em sentido estrito. (FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos
administrativos pelo poder judiciário. 7ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 03). A juridicidade
administrativa, por sua vez, não se resume à lei, sendo um conceito mais amplo, por meio do qual o
administrador encontra-se também vinculado aos princípios constitucionais e direitos fundamentais e, assim, é
possível auferir as seguintes conclusões sobre a função administrativa: i) em regra, obedece à lei quando esta for
constitucional; ii) mas pode encontrar fundamento direto na CF, independente ou para além da lei; iii) pode,
ser o fundamento único e último da atuação da Administração Pública para se tornar apenas
um dos princípios do sistema de juridicidade instituído pela Constituição”8. O movimento de
“democratização do exercício da atividade administrativa” deve proporcionar abertura e
fomento à participação do cidadão nos processos da Administração, não somente na forma
plebiscitária, mas também em todo o procedimento de formação da vontade administrativa9.
Portanto, deve-se estudar o direito administrativo à luz dos direitos fundamentais assegurados
aos cidadãos, o qual deixa de ser um direito do Estado para ser um direito da pessoa,
desviando o foco de atenção da legalidade da forma para a juridicidade do resultado.
Nesse contexto, o direito fundamental à boa administração contribui para a formação
de um novo direito administrativo brasileiro. Os seus efeitos recaem sobre as relações
administrativas, fomenta os investimentos prioritários, auxilia na fixação de parcerias
benéficas entre o público e o privado, aumenta o campo da responsabilidade e do nexo causal,
planeja, fundamenta, incentiva, inova, enfim, faz legítima e sustentável a liberdade do agente
público10.
Entende-se por direito fundamental à boa administração como sendo o direito do
cidadão a uma Administração Pública “eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus
deveres, com transparência, sustentabilidade, motivação proporcional, imparcialidade e
respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas
omissivas e comissivas”11.
No Brasil, diferentemente do direito europeu, não se tem a previsão expressa no
ordenamento jurídico em relação ao direito fundamental à boa administração, mas pode-se
inferi-lo de modo implícito a partir do fundamento da dignidade da pessoa humana, do
princípio da eficiência e da chamada “abertura material do catálogo”12.

eventualmente, legitimar-se perante o Direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da
legalidade com outros princípios constitucionais. (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p.
37-38).
8
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. 3ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 70.
9
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. 3ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 77.
10
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 16.
11
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 21.
12
Na interpretação do art. 5º, §2º da CF podemos concluir que existem direitos fundamentais implícitos
(materiais), mesmo não estando no rol expressamente constante da Constituição. Trata-se da chamada abertura
material do catálogo (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 271-272). É nessa perspectiva que a boa
administração deve ser entendida como direito fundamental, de magnitude constitucional e não apenas como
princípio a ser observado pela Administração Pública.
Ademais, os princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Constituição
Federal podem ser vistos como norteadores para a realização de uma boa administração,
essenciais para se assegurar uma Administração Pública justa, ética e proba, dentre os quais,
destaca-se o princípio da eficiência.
Há, portanto, uma vinculação entre esse direito e o princípio da eficiência
administrativa, representando um imperativo ao Estado para que melhor atenda à consecução
de seus objetivos e dos seus deveres, com o menor custo possível e a celeridade que se espera,
como um meio de promoção da dignidade da pessoa humana. Com tal postura decorre uma
Administração Pública pautada pela probidade e moralidade, impessoalidade, eficiência e
proporcionalidade. Conforme afirma Ingo Sarlet, a Carta de 1988 “além de consagrar o direito
fundamental à boa administração, ela já previu expressamente os critérios, diretrizes,
princípios que norteiam e permitem a concretização dessa ideia de boa administração” 13.
A consciência da boa administração como direito fundamental põe em relevo que o
centro da ação administrativa é a pessoa, seus direitos e suas liberdades. As instituições
públicas numa democracia não são de propriedade de seus dirigentes, mas sim dos cidadãos.
Ademais, segundo Rodríguez-Arana Muñoz, “o bom governo e a boa administração dos
tempos em que vivemos hão de estar comprometidos radicalmente com a melhora das
condições de vida das pessoas, devem estar orientados a fomentar a liberdade solitária dos
cidadãos”14 e, para isso, afirma que o governo e a administração devem trabalhar sobre os
problemas reais do povo buscando as soluções conforme as necessidades dos setores
atingidos.
Vale salientar, como decorrência da jusfundamentalização do direito à boa
administração há a vinculação direta dos poderes públicos a ele, ou seja, independe de
interposição legislativa para a imediata influência do direito à boa administração sobre o
modo de condução da ação estatal. E, como normas dotadas de vinculatividade imediata dos
poderes públicos, constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle, dos
órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais.
Vê-se que o direito à boa administração visa tutelar o cidadão contra os desmandos e
arbitrariedades praticados pelos poderes estatais, criando novos paradigmas no bojo das
relações administrativas, libertando-as dos males ligados ao abuso de poderes exorbitantes e
de prioridades exclusivamente de curto prazo. Ressalte-se que a função administrativa é

13
SARLET, Ingo Wolfgang. A Administração Pública e os direitos fundamentais. Aula proferida na Escola da
Magistratura do TRF-4º Região. [s/d.], p. 2.
14
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Trad. Daniel
Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 16-17.
primária e diretamente relacionada à concretização dos demais direitos fundamentais, vale
dizer que o aperfeiçoamento do exercício da função administrativa é o caminho mais eficaz
para assegurar sua efetividade. Todavia, atualmente se tem exaltado o papel do Judiciário na
garantia dos direitos fundamentais, mesmo se revelando essa atuação reparadora mais tardia e
dispendiosa, quando comparada com aquela potencialmente desenvolvida direta e
tempestivamente pela Administração15.
Sobre a necessidade de melhor valorizar a função administrativa, pois é a que
concretiza as deliberações políticas dos demais poderes, defende a professora Vanice Regina
Lírio do Valle o seguinte:

Prestigiar-se, portanto, a função administrativa, para além de superar o alentado


debate em relação à legitimidade do judiciário para o controle de políticas públicas,
terá como efeito antecipar as providências de reparação quanto à omissão ou à
atuação deficiente do Estado-Administração. Zelar por um direito fundamental à boa
administração – especialmente quando compatível com a governança – a par de
prestigiar o princípio democrático, reverencia igualmente à máxima efetividade da
Constituição, na medida em que antecipa as providências de concretização das ações
estatais por ela determinadas16.

Por isso, a violação ao direito fundamental à boa administração pode caracterizar-se


como situação grave, pois o mau administrador acarreta o descumprimento ou cumprimento
ineficiente de todos os demais direitos (saúde, educação, moradia, etc), ou seja, esse direito é
o instrumento garantidor da dignidade dos cidadãos e dos objetivos fundamentais da
República previstos na Carta Constitucional.
Nota-se que o direito fundamental à boa administração amplia o controle da
discricionariedade administrativa e das políticas públicas, as quais, no Estado democrático,
devem estar vinculadas às prioridades constitucionais. Nesse momento, as políticas públicas
passam a ser consideradas como programas de Estado Constitucional (mais do que de
governo). Portanto, o gestor público jamais desfruta de plena liberdade para escolher (ou
deixar de escolher) as consequências diretas e indiretas, estando obrigado a declinar os
fundamentos para a tomada de decisão (agir ou não agir). E, tal decisão deve representar a
opção mais eficiente e eficaz para materialização das prioridades constitucionais vinculantes.

15
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Direito Fundamental à boa administração e governança. Belo Horizonte:
Fórum, 2011. p. 76.
16
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Direito Fundamental à boa administração e governança. Belo Horizonte:
Fórum, 2011. p. 77.
A liberdade, assim, é conferida para que o bom administrador desempenhe a contento as suas
atribuições, com criatividade, probidade e sustentabilidade17.
O bom governo ou a boa administração não é apenas uma característica que deve
diferenciar os aparatos governamentais ou administrativos, mas sim, sobretudo, um direito
que assiste aos cidadãos, exigível perante os Tribunais18. Assim, enquanto para o indivíduo a
boa administração alcança uma posição jurídica de direito subjetivo, com vistas a limitar a
atuação do Estado, para este, ter-se-á um dever de fazer ou de abster-se de fazer algo.
Quando se fala em boa administração e no novo perfil da função administrativa,
impõe-se, consequentemente, uma nova postura do Poder Judiciário e dos demais órgãos de
controle da Administração Pública. Como as políticas públicas não mais representam meros
programas de governo, mas sim de Estado, o administrador passa a estar vinculado às
prioridades constitucionais, ficando sua liberdade mitigada pelo direito fundamental à boa
administração, por conseguinte, a atuação dos órgãos controladores e do Judiciário devem se
adaptar a essa nova realidade.
Com isso, na atuação de controle deve-se priorizar àquele voltado aos resultados19, em
vez do meramente procedimental20, buscando compreender a política pública como um todo,
o seu plano de ações, as metas de curto, médio e longo prazo. Esse controle sobre os
resultados das políticas públicas, para forçar a sua constante avaliação e reformulação,
visando sempre o melhor proveito coletivo, por meio do qual se permite acompanhar os
passos do programa de desenvolvimento social estabelecido na Carta Constitucional, ainda é
muito incipiente e necessita ser aprimorado e recepcionado, tanto pelos agentes controladores
como os controlados.

2.1. Políticas públicas e o direito fundamental à boa administração

17
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 45.
18
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Trad. Daniel
Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 14.
19
Como exemplo da priorização por controle de resultados, tem-se o novo modelo de prestação de contas trazido
pela Lei 13.019/14, definido como o “procedimento em que se analisa e avalia a execução da parceria, pelo qual
seja possível verificar o cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos resultados previstos”
(art. 2º, XIV). Ou seja, diferentemente do modelo anterior, que se instrumentalizava por meio de convênios,
foram previstos procedimentos simplificados e racionalizados para a prestação de contas, para torná-la mais
rápida e objetiva, tendo como foco o atingimento das metas estabelecidas no início da parceria.
20
Atualmente, com o desenvolvimento de processos eletrônicos, como, por exemplo, o pregão eletrônico, a
criação de plataformas eletrônicas de prestação de contas, como a exigida pelo art. 65 da lei 13.019/14, e a
utilização de ferramentas de monitoramento dos gastos públicos apoiados em tecnologia da informação, como, o
Observatório da Despesa Pública instituído pela Portaria 1.215 de 25 de junho de 2008 da Controladoria Geral
da União, projeto já estendido para os estados e vários municípios do país, além de aprimorar o controle
procedimental por meio do cruzamento de dados e possibilitar o acompanhamento instantâneo do gasto público,
amplia-se enormemente o controle social sobre a função administrativa.
Decorre do novo constitucionalismo a necessidade de mudança do Direito como
ciência prospectiva e dúctil para conseguir cumprir o seu papel de provedor de direitos
sociais21. Para a concretização efetiva do projeto social inerente ao Estado providência não
bastam meras declarações gerais, ou mesmo, a simples promulgação de novas leis, é
necessária uma nova função administrativa. Assim, exige-se do direito administrativo uma
abertura cognitiva cada vez mais ampla, sendo, para isso, indispensável a sua comunicação
com as políticas públicas.
As políticas públicas podem ser concebidas como o “programa de ação governamental
que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados” 22. Elas
expressam decisões que “se constroem a partir do signo da multiplicidade, e hão de ser
entendidas numa perspectiva de continuidade, de projeção para o futuro, de resultados
almejados, e de obrigações que se tenha por instrumentais ao alcance desses mesmos
efeitos”23. Portanto, são inerentes às políticas públicas a perspectiva da adaptabilidade e a
necessária visão de futuro, talvez, seja por isso, o estranhamento com a ciência do Direito,
acostumada a operar a partir de uma lógica pontual, sob a ótica da rigidez e da retrospectiva,
delimitada no tempo, mais afeita à estática do que à dinâmica, mais orientada ao encontro de
uma única resposta, em vez do reconhecimento das múltiplas possibilidades.
Os elementos que compõem os sistemas de políticas públicas são representados por
diferentes etapas sequenciais, a saber: reconhecimento do problema, formação da agenda,
formulação da política, escolha da alternativa estratégica, implementação da política e
avaliação de resultados24. Porém, ainda perduram resistências e dificuldades no cotidiano da
Administração Pública em explicitar esses elementos determinantes da escolha por um
programa de ação, em vez de outro, que nada mais é do que a motivação adequada da decisão
administrativa. O que se percebe, geralmente, é que a ação pública é ditada por emergências
circunstanciais e desprovida de todos os elementos reflexivos e justificadores, o que acaba
reclamando a intervenção e controle jurisdicional, pois, em dias atuais, já não há mais espaço
para a mera argumentação de insindicabilidade de juízos discricionários.

21
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 5. ed. Madrid: Trotta, 2003.
22
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 109.
23
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. 2. ed. rev.
ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 35.
24
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. 2. ed. rev.
ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 39-41.
E ainda, à luz do direito fundamental à boa administração, as políticas públicas devem
ser compreendidas não como simples programas de governo, mas sim de Estado, de modo a
cumprir as prioridades constitucionais para assegurar a efetividade dos direitos sociais
fundamentais das presentes e futuras gerações25.
Acresce-se, também, que a partir das novas políticas públicas a Administração Pública
aparece como importante instrumento de efetivação das aspirações dos cidadãos, ou seja,
como instrumento de efetivação dos direitos sociais. A Administração Pública não é um fim
em si mesmo. A pessoa é o centro da função administrativa, a qual deve facilitar e propiciar o
exercício das liberdades individuais de cada um. Neste sentido, salientando a centralidade do
indivíduo e o caráter instrumental da Administração Pública, Rodríguez-Arana Muñoz afirma
que:

O indivíduo real, a pessoa, com o conjunto de circunstâncias que o acompanham em


seu entorno social, é o autêntico sujeito dos direitos e liberdades que na Constituição
proclamamos. A esse homem, a essa mulher, com sua determinada idade, seu grau
de cultura e de formação, maior ou menor, com sua procedência concreta e seus
interesses particulares, próprios, legítimos, é a quem a Administração Pública serve.
Ao serviço dessa pessoa concreta o aparato administrativo deve promover as
condições para que exerça com a maior qualidade e profundidade suas liberdades 26.

As políticas públicas concretizam a escolha em relação aos deveres de conduta (de


agir) exigidos pela Constituição, o que representa uma maior limitação e restrição na
definição das ações administrativas. Consequentemente, o administrador público está
vinculado às prioridades constitucionais e, por força do direito fundamental à boa
administração, deve-se sempre optar pela ação que melhor proporcione os resultados
esperados, dentro das alternativas e do planejamento da política pública que se apresentam no
momento da sua decisão. Por isso, a análise das políticas públicas permite ampliar o horizonte
em relação ao Estado como uma mera abstração, passando para o exame de suas condições
efetivas de funcionamento.
Percebe-se, portanto, que é primordial o conhecimento da política pública como um
todo, bem como o seu plano de ações de curto, médio e longo prazo. Para alcançar o
programa de desenvolvimento social estabelecido na Carta Constitucional, impõe-se a
implementação de ações progressivas, o estabelecimento de metas e de resultados
mensuráveis ao longo do tempo. Uma vez estabelecido esse planejamento, deve-se deferência

25
FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 32.
26
RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Direito fundamental à boa Administração Pública. Trad. Daniel
Wunder Hachem. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 27.
à ele por parte de todos os atores governamentais, tanto pelo próprio administrador
responsável por sua elaboração, como seu sucessor, os órgãos de controle e o Poder
Judiciário.

2.2. O dever constitucional de planejamento como corolário do direito fundamental à


boa administração

A atuação estatal a partir de uma Constituição dirigente deve ser empreendida


prospectivamente. De acordo com Eros Grau, o “Estado deve exercer não apenas as atividades
de fiscalizar e incentivar, mas também a de planejar”27. O plano da ação estatal consiste no
modo de instrumentalizar a Constituição dirigente, o que significa dizer que o Direito já não é
apenas a representação da ordem estabelecida - a defesa do presente - mas também a
formulação de uma ordem futura - a antecipação do porvir. No Estado das políticas públicas,
explica o referido autor, o planejamento confere “consistência racional à atuação do Estado
(previsão de comportamentos, formulação de objetivos, disposição de meios), instrumentando
o desenvolvimento de políticas públicas, no horizonte do longo prazo, voltadas à condução da
sociedade a um determinado destino” 28.
Essa transposição do agora para o futuro veio estabelecida por meio da construção do
processo orçamentário no modelo constitucional de 1988. Assim, nota-se a diferenciação
entre as construções de prazo imediato e o processo de planejamento, de alcance temporal
mais amplo e definições mais abrangentes. De acordo com as normas de finanças públicas
(art. 165 e seguintes da CF) o chamado processo orçamentário implica a elaboração de três
leis, todas de iniciativas do Poder Executivo: o plano plurianual (PPA), de periodicidade
quadrienal; a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária (LOA), ambas anuais.
A realidade tem mostrado que o processo de planejamento foi reduzido aos instrumentos
orçamentários, especialmente ao PPA.
Percebe-se, na verdade, que o tema do planejamento, instituto primordial para
formulação e implementação das políticas públicas responsáveis pela concretização dos
direitos sociais previstos na Carta, acabou recebendo, nas palavras de Eros Grau “tratamento

27
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 18. ed. atual. São
Paulo: Malheiros, 2017. p. 300.
28
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 18. ed. atual. São
Paulo: Malheiros, 2017. p. 337-338.
paupérrimo” do constituinte de 198829. Essa dificuldade em lidar com o tema do planejamento
gera uma debilidade e descoordenação dos instrumentos de ação do Estado brasileiro, além de
acarretar uma cultura imediatista na sociedade e nas instituições públicas, e de impedir o
desenvolvimento social do país. Ela pode ser fruto do processo inflacionário que assolou o
país no final do século passado, conforme explica Maria Paula Dallari Bucci:

Com o prolongamento do processo inflacionário por quase três décadas, o país perdeu a
condição essencial para a realização do planejamento, em qualquer dimensão da vida
nacional. A conjuntura inflacionária gerou hábitos de comportamento reativos e de defesa
imediata em face das ameaças da inflação que afetaram a organização produtiva e
econômica. O país passou, nos anos 1970 a 1990, a ter dificuldades para produzir projeções
críveis sobre a expansão ou evolução de qualquer setor econômico ou social. A
estabilização econômica alcançada nos anos 2000 explica, em parte, a retomada do
planejamento atada ao processo orçamentário30.

No âmbito das políticas públicas, ex vi de um constitucionalismo direcionador do agir


estatal, as ações planejadas contempladas nos respectivos instrumentos de enunciação dessas
políticas devem estar funcionalmente direcionadas à consecução dos resultados eleitos pela
Constituição Federal. Neste contexto, o dever de planejamento é ínsito às políticas públicas,
pois somente através de um planejamento racional, eficiente, calcado nos consectários do
dever de boa administração, se propiciará progressivamente a realização do programa
constitucional. Diante da escassez de recursos que devem ser distribuídos de maneira
responsável e mais igualitária possível, é indispensável uma política pública planejada. Nessa
linha sustenta Vanice Regina Lírio do Valle que:

[...] o dever de planejamento, constitucionalmente posto à Administração e


instrumentalizado pelas políticas públicas, só se terá por observado a partir de uma
explicitação, não só dos valores que se pretende inverter no financiamento da atividade
pública (como se dá pelos instrumentos orçamentários); não só da ação em concreto que se
cogita desenvolver em um momento determinado no tempo; mas de todo o conjunto de
elementos que integram o processo de programação da ação estatal. [...] o planejamento
traduzido nas políticas públicas é de compreender as múltiplas expectativas, os diversos
recursos, agentes e possibilidades de ação; e sua construção já de se (sic) dar numa
perspectiva de programa contínuo de ação, interconectado com as demais áreas de atuação
da Administração Pública. Essa pluralidade de vetores, claramente, não se terá por presente
nos instrumentos orçamentários. Mais ainda; esses mesmos instrumentos revelam um
cenário prospectivo claramente incompatível com a temporalidade da ação administrativa
atual31.

29
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 18. ed. atual. São
Paulo: Malheiros, 2017. p. 339.
30
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo:
Saraiva, 2013. p. 190.
31
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. 2. ed. rev.
ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 81.
Ademais, as políticas públicas estão sujeitas à avaliação da eficiência, não na lógica
econômica que se restringe numa análise de custo-benefício, mas numa racionalidade
administrativa, como sendo um atributo da ação estatal orientado à maximização do respeito à
dignidade da pessoa humana. O juízo positivo da eficiência, portanto, deve levar em conta a
razão entre a conduta proposta numa política pública específica e o resultado nela pretendido,
além de buscar uma interconexão entre diferentes políticas públicas executadas eventualmente
por distintos órgãos da Administração, as quais, muitas vezes, guardam relações entre si, e
esta interdependência propicia a otimização dos resultados32. Nesta segunda perspectiva
(interconexões setoriais), por exemplo, tem-se a relação entre a política de saúde com as
políticas de saneamento básico, alimentação, moradia, meio ambiente, etc.
Por isso, numa perspectiva de boa administração, é relevante que as distintas políticas
públicas sejam desenvolvidas de maneira inter-relacionadas, permitindo o diálogo entre elas,
para possibilitar uma maior maximização dos resultados. A partir disso, possibilita-se que a
avaliação da eficiência não se desenvolva de forma segmentada e fracionária, mas sim de
acordo com o contexto da ação estatal avaliada.

3. OS IMPACTOS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO MUNICÍPIO DE


UBERLÂNDIA EM 2018

Cumpre salientar que não é foco principal desse estudo aprofundar na política pública
de assistência farmacêutica, por isso, optou-se por apresentar apenas um panorama de tal ação
administrativa para melhor analisar as condenações judiciais que o município de Uberlândia
tem sofrido nos últimos anos e os impactos dessa judicialização sobre o seu sistema público
de saúde.
O art. 196 da Carta Constitucional define saúde como um direito de todos e um dever
do Estado, do qual advém a exigência constitucional de ações públicas no campo da saúde. A
dificuldade está em definir qual é o conteúdo desse dever que representa o cerne da celeuma
envolvendo a judicialização da saúde. Tem-se aqui uma indeterminação quanto ao conteúdo
de uma ação que, certamente, comporta algum grau de concretização obrigatória pelo Estado.
Além disso, o art. 198 da Constituição concebe o Sistema Único de Saúde (SUS) como
modelo a ser implementado pelo Estado, ou seja, como uma das ações necessárias à garantia
do referido direito fundamental. Nota-se no artigo mencionado que a opção do constituinte foi

32
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. 2. ed. rev.
ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 84.
traçada por diretrizes orientadoras desse sistema único (descentralização, integração,
hierarquização, integralidade do atendimento, participação da comunidade), mas o
detalhamento de seu esqueleto institucional foi remetido ao âmbito da decisão política.
A legislação infraconstitucional estabeleceu como campo de atuação do SUS a
“execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica” e a
“formulação da política de medicamentos” de “interesse para a saúde” (art. 6º, I, d e VI da lei
8.080/90).
De acordo com a Política Nacional de Medicamentos instituída pela Portaria do
Ministério da Saúde nº 3.916, de 30 de outubro de 1998, cabe ao Gestor Municipal, dentre
outras, as seguintes responsabilidades: coordenar e executar assistência farmacêutica no seu
respectivo âmbito; promover o uso racional de medicamentos junto à população, aos
prescritores e aos dispensadores; assegurar a dispensação adequada dos medicamentos; definir
a relação municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME, a partir das
necessidades decorrentes do perfil nosológico da população; assegurar o suprimento dos
medicamentos destinados à atenção básica à saúde de sua população, integrando sua
programação à do Estado, visando garantir o abastecimento de forma permanente e oportuna;
adquirir, além dos produtos destinados à atenção básica, outros medicamentos essenciais que
estejam definidos no Plano Municipal de Saúde como responsabilidade concorrente do
município.
No tocante à Política Nacional de Assistência Farmacêutica instituída pela Resolução
nº 338, de 06 de maio de 2004, do Conselho Nacional de Saúde, foi estabelecido que esta
política envolve “um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde
e garantindo os princípios da universalidade, integralidade e equidade” (art. 1º, I). Ademais, o
referido instrumento traz como eixos estratégicos da Política Nacional de Assistência
Farmacêutica, dentre outros: a garantia de acesso e equidade às ações de saúde, o que inclui,
necessariamente, a Assistência Farmacêutica; a utilização da Relação Nacional de
Medicamentos Essenciais (RENAME), atualizada periodicamente, como instrumento
racionalizador das ações no âmbito da assistência farmacêutica. E, no município de
Uberlândia existe a Relação Municipal de Medicamentos (REMUME), conforme resolução nº
017/2016, de 15 de março de 2016, do Conselho Municipal de Saúde.
Verifica-se que os instrumentos normativos definidores das políticas públicas de
medicamentos e assistência farmacêutica trouxeram um plus em relação à Constituição
Federal. Enquanto a Carta Constitucional concebe o direito fundamental à saúde calcado nos
princípios da universalidade e integralidade, aqueles instrumentos normativos acrescentaram a
equidade entre os princípios da Política de Assistência Farmacêutica. Com isso, há a
preocupação com uma maior justiça na execução da política pública, possibilitando o
tratamento desigual para pessoas ou grupos que se encontram em posições jurídicas
diferenciadas, e reconhecendo a necessidade de programas de saúde conforme a pluralidade e
a diversidade da população.
Entretanto, mesmo diante desses três princípios (universalidade, integralidade e
equidade), eles não ensejam a oferta de qualquer medicamento, conforme ressalva Igor Rafael
de Jorge, “não é qualquer prestação que o paciente entenda ser necessária, mas a que dentro
de parâmetros técnico-médicos traga um resultado efetivo para o tratamento”33. Esse é um
ponto a ser enfrentado na questão na política pública de fornecimento de medicamentos pelo
Estado34.
Ademais, na velocidade em que surgem novas tecnologias, patenteadas por grandes
indústrias farmacêuticas e, muitas vezes, ainda sem registro na Agência Nacional de Saúde, e
diante dos custos cada vez mais altos destes avanços, surge mais um problema relacionado à
dispensação de medicamentos, qual seja, a compatibilização de um custeio de demandas
individuais e a limitação do orçamento que nem sempre está preparado para tamanhas
vultas35.
Em relação ao gasto com ações e serviços públicos de saúde, o art. 198, §2º, da Carta
Constitucional determina para todos os entes a obrigatoriedade de aplicação mínima de 15%
do montante das suas receitas orçamentárias. E, o município de Uberlândia no exercício de

33
JORGE, Ighor Rafael de. A base normativa da política de assistência farmacêutica: os efeitos da atividade
normativa infralegal. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coords.). Judicialização da
saúde: a visão do poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 463.
34
Nesse sentido: “A lei 8.080, constituinte do SUS, deixou de regulamentar adequadamente o dispositivo
constitucional da “integralidade”, conceito básico na construção do nosso sistema de saúde. Este fato deixou aos
magistrados a quase exclusiva alternativa de remissão ao texto constitucional por ocasião de demandas judiciais
por medicamentos”. [...] “O lema do artigo 196 foi traduzido como “tudo para todos”. Isso terminou por gerar
um estoque de litigâncias jurídicas que hoje passa da casa de 60 mil ações nas três esferas de governo, além de
despesas fora da programação financeira do ministério e secretarias de saúde de mais de R$ 500 milhões anuais”.
(BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos. Departamento de
Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos. Da excepcionalidade às linhas de cuidado: o componente
especializado da assistência farmacêutica. Brasília: Ministério da Saúde, 2010. p. 15).
35
Recentemente assistimos a repercussão do caso envolvendo o estudo da substância fosfoetanolamina sintética
na Universidade de São Paulo (USP), apelidada como a “pílula do câncer”, divulgando-a como a “descoberta da
cura do câncer”. Até fevereiro de 2016 a USP acumulava aproximadamente 13.000 ações judiciais, pleiteando o
recebimento da fosfoetanolamina sintética, com a concessão de milhares de liminares, mesmo não havendo
nenhuma comprovação científica de sua eficácia. Tal fato acarretou quase um colapso no corpo jurídico da
Universidade e no Instituto de Química de São Carlos, que foi obrigado a produzir a substância no seu
laboratório, em condições precárias, que não se encontrava estruturado para a produção de medicamentos
(SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos. et al. O caso da fosfoetanolamina sintética. Judicialização com risco à
saúde. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coords.). Judicialização da saúde: a visão do
poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 139-173.).
2017 destinou às ações e serviços públicos de saúde 30.63% das suas receitas orçamentárias36,
o que representa um gasto com a saúde pública mais do que o dobro estabelecido pela
Constituição Federal.
No caso específico da assistência farmacêutica, de acordo com a lei municipal nº
12.860, de 19 de dezembro de 2017 (LOA) que aprovou o orçamento para o exercício
financeiro de 2018 para o município de Uberlândia, houve a previsão orçamentária de R$
19.392.000,00 (dezenove milhões, trezentos e noventa e dois mil reais). Esse montante é
reservado para o fornecimento de medicamentos a toda rede pública de saúde do município,
sendo aproximadamente 346.836 pessoas atendidas no ano de 2017. Se permanecesse o
montante orçado e a quantidade de pacientes, em média, cada um representaria o custo
aproximado de R$ 55,91 (cinquenta e cinco reais e noventa e um centavos).
Entretanto, o município de Uberlândia encerrou o ano de 2017 obrigado, por
determinação judicial, a fornecer medicamentos para um total de 720 pessoas, para os quais se
estima um gasto no montante de R$ 15.158.142,90 (quinze milhões, cento e cinquenta e oito
mil, cento e quarenta e dois reais, e noventa centavos) 37. Aqui, uma média por pessoa seria
aproximadamente de R$ 21.052, 98 (vinte e um mil e cinquenta e dois reais e noventa e oito
centavos).
É possível observar que a quantia necessária para o cumprimento das ordens judiciais
(R$ 15.158.142,90) representa 78% do montante previsto para a aquisição de medicamentos
no município, restando, assim, apenas R$ 4.233.857,10 (quatro milhões, duzentos e trinta e
três mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e dez centavos) para atender aproximadamente
350.000 pessoas.
Essa desproporção, inevitavelmente, acarretará a realocação de recursos inicialmente
previstos a outras políticas públicas para a aquisição de medicamentos, como de fato tem
ocorrido. De acordo com o relatório resumido da execução orçamentária referente ao 2º
bimestre do exercício de 2018, até 30/04/2018, o valor orçado para assistência farmacêutica
passou para R$ 21.158.714,80 (vinte e um milhões, cento e cinquenta e oito mil, setecentos e
quatorze reais e oitenta centavos), isso significa dizer, que até aquela data, já foram retirados
R$ 1.766.714,80 (um milhão, setecentos e sessenta e seis mil e setecentos e quatorze reais e
36
Informação divulgada pela Controladoria Geral do Município no seu Relatório de Controle Interno de 2018.
Disponível em:
<https://fiscalizandocomtce.tce.mg.gov.br/Paginas/get_pdf_dcasp?remessa=733240091&sigla=RCI>. Acesso
em: 10/09/2018.
37
Nessa estimativa estão contempladas também alguns insumos (como, seringas, sonda uretal e pilhas),
materiais hospitalares (como, luvas para procedimentos), e suplementos alimentares, pois, muitas vezes a
condenação contempla todo o tratamento do paciente. Informações obtidas junto à Secretaria Municipal de
Saúde de Uberlândia em junho de 2018.
oitenta centavos) de outras políticas públicas para cobrir a necessidade de aquisição de
medicamentos. Prejudica-se, portanto, o planejamento da política pública de saúde e o seu
desenvolvimento progressivo, além de outras políticas públicas das quais são realocados
recursos para cobrir o déficit dos medicamentos.
Em relação aos processos ajuizados no ano de 2017, foram 146 novas ações pleiteando
a condenação do Município no fornecimento de medicamentos38. Em análise relativa a 124
processos, verificou-se que 71% dos medicamentos pleiteados não estão contemplados na
relação municipal de medicamentos (REMUME). E, em 86% das ações foram concedida a
antecipação de tutela. Ademais, 65% (81) dos processos foram ajuizados pela Defensoria
Pública39, 23% (28) por advogados particulares, 11% sem patronos e 1% pelo Ministério
Público. Para o cumprimento decorrente das 146 ações ajuizadas em 2017, estima-se o
montante de R$ 5.523.333,25 (cinco milhões, quinhentos e vinte e três mil, trezentos e trinta e
três reais e vinte e cinco centavos)40.
Outrossim, como consectário da judicialização de demandas individuais tem-se ainda
as verbas sucumbenciais a cargo do Município. A título exemplificativo, no ano de 2017 foi
pago a quantia de R$ 153.719,94 (cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezenove reais e
noventa e quatro centavos) de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública da União 41, o
qual foi retirado do orçamento da saúde pública.

4. ALGUMAS PROPOSTAS DE SOLUÇÃO À JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA


PÚBLICA DE ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA

Em decorrência do direito fundamental à boa administração, que possui natureza


instrumental para a concretização dos demais direitos sociais, impõem-se a atividade de
planejamento racional e a consideração global das múltiplas demandas existentes na
sociedade (ponto de vista macro e não meramente a satisfação de direitos individuais). E, com
isso, para buscar uma solução adequada ao fenômeno da judicialização da política pública de
assistência farmacêutica exige-se, inevitavelmente, o diálogo entre os poderes, com o objetivo
de estabelecer um compromisso, visando a resolução da questão a longo prazo, a progressiva
melhoria da saúde pública e, consequentemente, a dignidade dos cidadãos.

38
O presente estudo restringiu-se às ações de medicamentos, não estando contempladas nessa quantia, as ações
que buscam a disponibilização de leitos de UTI, cirurgias cardíacas, traumatologia, e outras.
39
Processos ajuizados pela tanto pela Defensoria Pública da União quanto à Defensoria Pública do Estado.
40
Informações obtidas junto à Secretaria Municipal de Saúde em junho de 2018.
41
Informação obtida no portal da transparência da prefeitura municipal de Uberlândia.
Diante da tensão entre os poderes, deve-se respeitar o âmbito de atuação de cada um,
cabendo ao Executivo e Legislativo a formulação, reformulação e execução planejada da
política pública, e ao Judiciário, o importante papel de reforçar as prioridades constitucionais
e o conteúdo do direito fundamental à boa administração, além de estabelecer os parâmetros
legais necessários à efetivação dos direitos sociais.
Aqui se torna oportuno pensar e aplicar a teoria dos diálogos interinstitucionais,
segundo a qual é salutar um diálogo entre Poderes para dirimir questões complexas que fogem
da possibilidade de decisão unilateral, como vem se apresentando as questões atinentes às
políticas públicas. Então, mesmo que em dadas circunstâncias, o Poder Executivo seja o que
tenha a função típica de agir (como no atinente à dispensação de medicamentos), já não é
possível uma atuação isolada, ainda mais diante das constantes judicializações sobre o tema.
A teoria dos diálogos consiste em um projeto a ser consolidado por meio do estímulo à
interação entre os Poderes, assim como por meio de um (re)pensar acerca das das funções
típicas e atípicas do Estado, que não mais se satisfações com atribuições estanques, ou seja, as
considerações sobre as posições institucionais ocupadas por cada um dos Poderes não podem
mais ser utilizadas como sinônimo de fronteiras intransponíveis, ainda mais com a crescente
submissão de questões políticas ao Judiciário, como é o caso da judicialização da saúde. É
importante a abertura de canais de diálogo entre as instituições, pois, uma pode ter melhores
condições do que a outra para lidar com o caso concreto em apreço42.
Pode-se pensar também na deferência das “capacidades institucionais” que busca
delimitar e respeitar as competências e conhecimentos técnicos das diversas instituições43.
Diante de casos mais complexos, que exigem uma expertise técnica ou de ponderação livre
entre múltiplas e complexas variáveis, como é o caso quando envolvem políticas públicas, o
conhecimento jurídico, por si só, muitas vezes não é suficiente para oferecer a melhor
resposta. Por isso, a importância de repensar a atuação isolada de cada Poder em temas que
abrangem várias áreas do conhecimento, de modo que as decisões por eles tomadas não sejam
resultado de “monólogos”, na expressão utilizada por Clève e Lorenzetto44.
No atual cenário do país marcado por divergências políticas, como salientado por Leal
e Moraes, a teoria dialógica serviria para melhor legitimar as decisões dos Poderes,

42
CLÈVE, Clèrmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e
legitimidade. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 2, n. 3, set./dez. 2015, p. 183-206.
43
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O argumento das “capacidades institucionais” entre a
banalidade, a redundância e o absurdo. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 38, jan./jun. 2011,
p. 6-50.
44
CLÈVE, Clèrmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais: estrutura e
legitimidade. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 2, n. 3, set./dez. 2015, p. 197.
propiciando a interação entre eles em prol da proteção dos direitos45. O diálogo
interinstitucional, assim, possibilitaria a tomada de decisões mais maduras e,
consequentemente, mais adequadas, principalmente para aquelas situações mais sensíveis.
No modelo de implementação dialógica, como denominado por Alessandra Gotti,
diante da política pública em concreto, ao Poder Judiciário cabe a função de “esclarecer os
parâmetros normativos que os poderes respectivos (Legislativo ou Executivo), ao analisar a
solução para a situação normativa ou fática sub judice, deverão observar, remanescendo-lhe a
supervisão da execução da medida acordada ao longo do tempo”46. Para o acompanhamento
concreto da medida, seria importante o Judiciário contar com apoio dos demais órgãos de
controle (Ministério Público e Tribunal de Contas), os quais devem se adaptar para efetuar um
controle voltado ao resultado e à eficiência (não somente na acepção econômica do termo),
além do indispensável controle social, mediante audiências públicas periódicas de
monitoramento. Aqui, seria interessante o apoio dos núcleos ou câmaras técnicas para auxiliar
os juízos em relação aos argumentos técnico-sanitários47.
Uma vez evidenciados os parâmetros e as prioridades constitucionais pelo Poder
Judiciário, os poderes Legislativo e Executivo devem conceber e arquitetar a política pública,
já não mais de forma livre e sob o manto de uma discricionariedade absoluta. Salienta-se que,
por força do direito fundamental à boa administração, as ações definidas no planejamento
estatal devem estar justificadas, de modo a demonstrar que foram escolhidas as melhores
entre as opções existentes, além de estabelecer as metas e resultados mensuráveis ao longo do
tempo.
E ainda, não se olvide da participação democrática na fase de definição do programa e
do planejamento, podendo acontecer por meio de audiências públicas e dos conselhos
comunitários de políticas públicas com composição paritária da sociedade civil. Observadas
essas premissas e uma vez definida a política pública, esta passa a ser um programa de
Estado, e não mais de governo, cabendo deferência por parte de todos os Poderes, inclusive
do Executivo e Legislativo, em relação às escolhas feitas. Isso é relevante, para evitar a

45
LEAL, Mônica Clarissa Hennig; MORAES, Maria Valentina de. Diálogo entre Poderes no Brasil? Da
inconstitucionalidade da regulação da vaquejada à vaquejada como patrimônio cultural imaterial brasileiro: uma
análise crítica. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, v. 5, n.1, jan./abr. 2018, p. 75-76.
46
GOTTI, Alessandra. Judicialização do direito à saúde e insuficiência dos mecanismos tradicionais de
resolução de conflitos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coords.). Judicialização da
saúde: a visão do poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 193-194.
47
O Conselho Nacional de Justiça desde o ano de 2010, por meio da Recomendação nº 31 de 30 de março de
2010, recomendou aos Tribunais a celebração de convênios que disponibilizasse apoio técnico composto por
médicos e farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor quanto à apreciação das
questões clínicas apresentadas pelas partes das ações relativas à saúde.
descontinuidade de políticas públicas e a incompletude de ações e metas de médio e longo
prazo, em razão das sucessivas trocas de governo, acabando com a velha cultura política no
país na qual cada governante quer “deixar sua marca”.
Para esclarecer melhor a proposta aqui apresentada, enfrentando a questão dos litígios
de justiça distributiva, destaca-se um importante julgado da Corte Constitucional da
Colômbia48, para o qual foram reunidas diversas ações individuais em que se pleiteava a tutela
do direito à saúde. Como observado por Alessandra Gotti, a reunião dessas ações teve um
primeiro propósito de permitir uma visão ampla dos motivos que os demandantes buscavam o
Judiciário para obter a satisfação de seus direitos e, um segundo, de possibilitar àquela Corte
“analisar as diferentes facetas do direito à saúde e valorar suas implicações sempre com a
finalidade de garantir o gozo universal, equitativo e efetivo desse direito”49.
Esse diagnóstico amplo da problemática fez com que Corte Constitucional colombiana
concluísse que os direitos fundamentais sujeitos ao progressivo desenvolvimento necessitam,
pelo menos, de um programa ou um plano de ação que permita gradualmente a sua
concretização. Neste sentido, foram feitos os seguintes destaques:
3.3.9. [...] Em consequência, desconhecem-se as obrigações constitucionais de
caráter prestacional e programático, derivadas de um direito fundamental, quando a
entidade responsável por garantir o gozo de um direito nem sequer conta com um
programa ou com uma política pública que lhe permita avançar progressivamente no
cumprimento de suas obrigações correlativas. Na sentença T-595 de 2002 destacou-
se a respeito o seguinte,
„Não por garantir de maneira instantânea o conteúdo prestacional do direito é
compreensível pelas razões expostas; mas carecer de um programa que de forma
razoável e adequada conduza a garantir os direitos em questão é inadmissível
constitucionalmente. O caráter progressivo da prestação não pode ser invocado para
justificar a inação continuada, nem muito menos absoluta, do Estado. Precisamente
pelo fato de tratar-se de garantias que supõe o desenho e implementação de uma
política pública, o não ter começado sequer a elaborar um plano é uma violação da
Carta Política que exige ao Estado não somente discutir ou desenhar uma política de
integração social [para deficientes], mas leva-la adiante‟;
3.3.10. Concretamente, a jurisprudência constitucional precisou três condições
básicas, à luz da Constituição Política, que deve observar toda política pública
orientada a garantir um direito constitucional.
3.3.11. A primeira condição é que a política efetivamente exista. Não se pode tratar
de ideias ou conjunturas a respeito do que fazer, sem um programa de ação
estruturado que permita à autoridade responsável adotar as medidas adequadas e
necessárias. Por isso, como se disse, viola-se uma obrigação constitucional de
caráter prestacional e programática, derivada de um direito fundamental, quando
nem sequer se conta com um plano para progressivamente cumpri-la.
3.3.12. A segunda condição é que a finalidade da política pública deve ter como
prioridade garantir o gozo efetivo do direito. Neste sentido, por exemplo, não pode
tratar-se de uma política pública tão somente simbólica, que não esteja acompanhada
de razões reais e concretas. Assim pois, também se viola a Constituição quando

48
COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença T-760/08. Relator: Manuel José Cepeda Espinosa.
49
GOTTI, Alessandra. Judicialização do direito à saúde e insuficiência dos mecanismos tradicionais de
resolução de conflitos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (Coords.). Judicialização da
saúde: a visão do poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 194.
existe um plano ou um programa, mas se constata que (i) „somente está escrito e não
foi iniciada sua execução‟ ou (ii) „que ao ser implementado, seja evidentemente
inútil, seja porque não é sensível aos verdadeiros problemas e necessidades dos
titulares do direito em questão, ou porque sua execução foi diferida indefinidamente,
ou durante um período de tempo irrazoável‟.
3.3.13. A terceira condição é que os processos de decisão, elaboração,
implementação e avaliação da política pública permitam a participação democrática.
Em tal sentido, a jurisprudência tem considerado inaceitável constitucionalmente
que exista um plano (i) „que não abra espaços de participação para as diferentes
etapas do plano‟, ou (ii) „que se brinde espaços, mas esses sejam inócuos e somente
prevejam uma participação instranscedente‟. Qual é o grau mínimo de participação
que se deve garantir às pessoas, depende do caso específico que se trate, em atenção
ao tipo de decisões a tomar. Por exemplo, na sentença T-595 de 2005, a propósito da
proteção da liberdade de locomoção no contexto do transporte público, a Corte
indicou, com base no pronunciamento expresso do legislador, que o alcance mínimo
que se devia dar à participação cidadã nesta área, devia contemplar „pelo menos, a
execução e o sistema de avaliação do plano escolhido‟.
3.3.14. Em conclusão, a faceta prestacional e progressiva de um direito
constitucional permite ao seu titular exigir judicialmente pelo menos, (1) a
existência de uma política pública, (2) orientada a garantir o gozo efetivo do direito
e (3) que contemple mecanismos de participação dos interessados 50. (destaques no
original)

Por ocasião do julgado, a Corte propôs uma ampla reformulação do Sistema Geral de
Seguridade Social em Saúde, estabelecendo diversas providências a outros órgãos para revisar
a política pública como um todo. Dentre as determinações da Corte, destacam-se as seguintes
medidas:
a) o Ministério da Proteção Social, a Comissão de Regulação em Saúde e o
Conselho Nacional de Seguridade Social em Saúde adotem as medidas necessárias
para superar as falhas de regulação nos planos de benefícios, assegurando que seus
conteúdos (i) sejam definidos de forma clara; (ii) sejam atualizados integralmente;
(iii) sejam unificados para os regimes contributivo e subsidiado; e (iv) sejam
oportuna e efetivamente fornecidos pelas Entidades Promotoras de Saúde (EPS);
[...]
n) o Ministério da Proteção Social adote as medidas necessárias para assegurar a
cobertura universal sustentável do Sistema Geral de Seguridade Social em Saúde, na
data fixada pela lei – antes de janeiro de 2010. No caso do atingimento de essa meta
ser impossível, deverão ser explicadas as razões do descumprimento e fixar-se uma
nova meta, devidamente justificada;
o) o Ministério de Proteção Social apresente anualmente um relatório à Sala
Segunda de Revisão da Corte Constitucional, à Procuradoria Geral da Nação e à
Defensoria do Povo, no qual seja mensurado o número de ações de tutela que
resolvam os problemas jurídicos mencionados nesta sentença e, se não tiver
diminuído, explique as razões51.

Verifica-se a importância do julgado acima, pois, a partir da reunião de diversas ações


individuais, proporcionou uma ampla revisão do Sistema Geral de Seguridade Social em
Saúde daquele país, mediante a participação dialógica entre diversos órgãos, e o
estabelecimento de objetivos prioritários e metas mensuráveis ao longo do tempo. Talvez, a

50
COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença T-760/08. Relator: Manuel José Cepeda Espinosa.
51
COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença T-760/08. Relator: Manuel José Cepeda Espinosa.
medida mais relevante, seja o deslocamento para a fase da execução do julgado do
monitoramento concreto das ações nele propostas, com o objetivo de possibilitar ao Judiciário
e aos outros órgãos de controle (Procuradoria Geral da Nação e Defensoria do Povo) o
acompanhamento dos avanços e retrocessos ao longo de sua implementação.
Nesse diapasão, em sede de repercussão geral do Recurso Extraordinário (RE) nº
566.471 (que trata do fornecimento de medicamentos de alto custo), apensado ao RE nº
657.718 (que trata do fornecimento de medicamentos não registros na ANVISA), embora
suspensos os julgamentos, desde a data 28/09/2016, em razão do pedido de vista do então
Min. Teori Zavascki, o voto do Min. Luis Roberto Barroso é esclarecedor no sentido da
necessidade de redução e racionalização da judicialização da saúde, bem como da deferência
às decisões dos órgãos técnicos. E, assim, para o Ministro, em regra geral, o Estado não
poderia ser compelido a fornecer medicamentos não incorporados pelo SUS, inclusive os de
alto custo52.
Ademais, preocupado em estabelecer parâmetros objetivos para o fornecimento de
medicamentos de alto custo não disponíveis na lista do SUS, além de propor a exigência de
cinco requisitos cumulativos, o Min. Barroso apresenta a necessidade de um diálogo
interinstitucional entre o Poder Judiciário e os órgãos técnicos da área de saúde, nos seguintes
termos:
Para tanto, proponho 5 (cinco) requisitos cumulativos que devem ser observados
pelo Poder Judiciário para o deferimento de determinada prestação de saúde. São
eles: (i) a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; (ii) a
demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão
expressa dos órgãos competentes; (iii) a inexistência de substituto terapêutico
incorporado pelo SUS; (iv) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à
luz da medicina baseada em evidências; e (v) a propositura da demanda
necessariamente em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final
sobre a incorporação ou não de medicamentos no âmbito do SUS é, em regra, desse
ente federativo.

Ademais, proponho a observância de 1 (um) parâmetro procedimental: a


necessária realização de diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e entes ou
pessoas com expertise técnica na área da saúde (e.g., câmaras e núcleos de apoio
técnico em saúde no âmbito dos tribunais, profissionais do SUS e CONITEC). Tal
diálogo deverá ser exigido, em um primeiro momento, para aferir a presença dos
requisitos de dispensação do medicamento. E, em um segundo momento, no caso de
deferimento judicial do fármaco, para determinar que os órgãos competentes
(CONITEC e Ministério da Saúde) avaliem a possibilidade de sua incorporação no
âmbito do SUS, mediante manifestação fundamentada a esse respeito53. (destaques
no original)

52
BARROSO, Luis Roberto. Voto vista proferido no Recurso Extraordinário nº 566.471. Brasília, 2016. p. 2.
53
BARROSO, Luis Roberto. Voto vista proferido no Recurso Extraordinário nº 566.471. Brasília, 2016. p. 2-3.
Percebe-se, da proposta apresentada pelo Min. Barroso, embora louvável e preocupada
em fixar limites, a ausência de parâmetros para garantir o equilíbrio e a sustentabilidade do
sistema de saúde, como estabeleceu a Corte Constitucional colombiana. Talvez, seja a
oportunidade para que o Supremo Tribunal Federal debata sobre as mudanças e ajustes
necessários ao aprimoramento do sistema de saúde pública adotado pela Carta de 1988, de
modo a garantir mais efetividade ao direito fundamental à saúde e melhoria na qualidade de
vida dos brasileiros. E o Poder Judiciário tem um papel importante para que essas mudanças
aconteçam.
Cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça recentemente, em maio de 2018,
proferiu decisão no Recurso Especial nº 1.657.156, pelo sistema dos recursos repetitivos, por
meio do qual ficou assentada a tese da obrigatoriedade do Poder Público fornecer
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, estabelecendo os seguintes
requisitos cumulativos: i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos
fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito; iii) existência de registro na ANVISA do medicamento54.
Todavia, para não fugir à proposta do presente trabalho, chama-se a atenção para a
questão das demandas individuais, quando o problema de fundo envolve matéria de justiça
distributiva. Talvez fosse o caso, conforme proposto por Barroso, de se pensar num modelo
em que o debate, até então postulado individualmente, seja transformado numa discussão
coletiva (ação coletiva), de modo que o Judiciário passará a decidir se “todas aquelas pessoas
que estão na mesma situação mereçam ser atendidas”, pois, assim, contribui-se para a criação
de uma política pública, em benefício de todos indistintamente, e não apenas de poucos
privilegiados que têm acesso à Justiça55. Diante do exposto, é possível apresentar as seguintes
propostas para buscar, pelo menos, a redução da judicialização no município de Uberlândia:
Ao Poder Executivo: i) propiciar uma maior divulgação da lista de medicamentos
fornecidos pelo SUS de sua competência (REMUME) junto à sociedade e à comunidade
médica; ii) realizar audiências públicas previamente à atualização periódica da REMUME; iii)
criar uma junta médica, com a participação de profissional externo, para revisão dos pedidos

54
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.657.156/RJ. Relator: Benedito Gonçaves –
Primeira Seção. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 04 mai. 2018.
55
BARROSO, Luis Roberto. Direito à saúde e distribuição de medicamentos – Prof. Luís Roberto Barroso em
Audiência Pública. Youtube, 20 de agosto de 2012.
de determinados medicamentos, caso haja divergência entre o médico do paciente e o
profissional vinculado ao SUS.
Ao Poder Legislativo, por outro lado: A criação de um processo administrativo para o
requerimento de medicamentos no âmbito municipal, estabelecendo prazos razoáveis para
resposta, contraditório e ampla defesa, previsão de recurso para uma junta médica, com a
participação de profissional externo à Administração Pública, e a criação de um procedimento
para questionar a política pública em abstrato, com a possibilidade de participação
democrática da sociedade.
Ao Poder Judiciário, por sua vez: i) exigir a prévia tentativa de obtenção do
medicamento na via administrativa; ii) instituir, na forma recomendada pelo CNJ, ou seja, por
meio de convênio com órgãos públicos, universidades ou com o próprio município, o Núcleo
de Assessoria Técnica para auxiliar os magistrados locais nos argumentos técnico-sanitários
nas ações envolvendo prestações de medicamentos; iii) no caso de medicamentos
incorporados no SUS, encaminhar cópias das decisões individuais para que o Ministério
Público fiscalize a política pública de saúde como um todo, à luz do direito fundamental à boa
administração; iv) no caso de medicamentos não incorporados no SUS, a ação deve ser
proposta exclusivamente contra a União, ente responsável pela inclusão ou não de
medicamentos na lista; v) adotar a sistemática de monitoramento na execução, exigindo dos
órgãos técnicos planejamento e a entrega periódica de relatórios dos resultados mensuráveis
ao longo do tempo.

5. CONCLUSÃO

A partir da realidade apresentada pelo município de Uberlândia, verifica-se que há


uma priorização por demandas de cunho individual para a busca de medicamentos junto ao
Judiciário, em detrimento de ações coletivas, as quais permitiriam abranger todos que estão na
mesma situação jurídica. Ao priorizar por ações individuais não se dá a relevância necessária
ao impacto sobre o (in)sucesso da política pública de saúde como um todo, restringindo o
olhar para aquele problema específico, que tem nome e sobrenome, e o senso de justiça se
aflora. No entanto, esse fenômeno tem apresentado a sua perversidade, tanto no sentido de
não contribuir para a concretização do direito fundamental à saúde no seu aspecto macro,
como no sentido de fomentar a cultura imediatista despreocupada com a coletividade, a qual,
com o transcorrer do tempo, mais traz malefícios do que benesses.
Como visto, as ordens judiciais já comprometeram aproximadamente 78% do
montante orçado para o exercício de 2018, ou seja, grande parcela dos recursos aprovados
para toda a política pública de assistência farmacêutica já se encontram restritos ao
atendimento de apenas 720 pessoas, enquanto, os outros 22% serão destinados ao restante da
população que depende da rede pública de saúde (em torno de 350.000 pessoas). Por isso,
quando se olha para a política pública universal, as ações individuais se tornam um agravante,
pois impedem o êxito de qualquer planejamento e o progressivo desenvolvimento social
proposto pela Carta de 1988. Na verdade, cria-se um círculo vicioso que obriga e fomenta
cada vez mais a judicialização da saúde, como, de fato, tem demonstrado a experiência nesse
município.
Observa-se, dessa forma, que a judicialização da política pública de assistência
farmacêutica apresenta-se como problema estrutural, que deve ser enfrentado a partir das
noções de boa administração, exigindo, assim, um planejamento de ações, delineamento de
metas e de resultados ao longo do tempo, disponibilização de recursos e um controle eficaz.
Nesse sentido, a determinação compulsória de fornecimento de medicamentos, isoladamente
em ações individuais, configura um mero paliativo.
Ademais, é necessário o enfrentamento do fenômeno da judicialização da saúde de
maneira direta, desapegado de paixões, de modo a permitir a compreensão da complexidade
da matéria, a implementação de um canal de diálogo interinstitucional, bem como a adoção de
novos mecanismos de resolução de conflitos que transcendam os tradicionais institutos do
processo civil individual, como adotou a Corte Constitucional colombiana e a proposta
apresentada pelo Min. Luis Roberto Barroso. São esses os caminhos que se espera que o
Supremo Tribunal Federal trilhe no julgamento dos RE‟s nºs 566.471 e 657.718.
O diálogo e deferência às competências e expertise entre as diferentes instituições são
imprescindíveis às mudanças necessárias ao combate da crescente judicialização da saúde,
não só no âmbito municipal, como em todo o país. É necessário que as premissas de boa
administração ultrapassem as fronteiras do Executivo. Chegou o tempo de união
interinstitucional. Ou assim agimos, ou em breve, assistiremos a falência da saúde pública no
Brasil.

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