9788502029934

Césurnar-B biioteca ÊJ
mm

57804
IIII â
 LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO

CONSTITUCIONAL
DO 'vmmmv,

Este é um estudo so-

bre os princípios constituci-
onais, desenvolvendo, espe-
cificamente, o tema da digni-
dade da pessoa humana. A
partir dessa idéia, o autor
avança sobre os direitos fun-
damentais e centra o trabalho
1451
no direito à felicidade.
A questão do transe-
xual aparece como mote para
a análise dos direitos das
minorias sexuais. Depois de
definir transexual e demons-
trar a possibilidade da cirurgia
de redesignação de sexo co-
mo forma de integração soci-
al, o autor parte para os pro-
blemas práticos decorrentes
da mudança de sexo. Ques-
tões como o nome, a filiação
e o "direito ao esquecimento"
do passado do transexual são
tratadas no livro.
Caso queira, pode o
transexual submeter-se à ci- ASSOCIAÇÃO BBASIIIIRA DE DIREMOS
RíPROGCÁMCOS
rurgia de redesignação de se-
xo, como forma de integrar-se ;
°omnrro*>u

socialmente e de superar a si- EDITORA AFILIADA

tuação ambígua em que vive.

 Professor Doutor da Faculdade de Direito da Pontifícia
Universidade
Católica de São Paulo e da Faculdade de Direito de Bauru - ITE
(Instituição Toledo de Ensino)

2000

Eeflãtoira
ISBN 85-02-02993-2 Césurnar-B

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 57804

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Araújo, Luiz Alberto David

A proteção constitucional do transexual / Luiz Alberto David Araújo.
— São Paulo : Saraiva, 2000. Cias / ) \ V
7. A . '
Bibliografia. t i .- : . o
■■■(■
1. Brasil - Constituição (1988) 2. Sexo - Mudança - Brasil 3.
Transexuais - Brasil 4. Transexualismo - Brasil I. Titulo. RpgSTSOM OU

99-2747 CDU-342.4(81)"1988": 613.885

índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Constituição de 1988 e transexualismo :
Direito 342.4(81)"1988": 613.885
2. Brasil : Transexualismo e Constituição de 1988 :
Direito 342.4(81)"1988": 613.885

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 ÍNDICE

Introdução......................................................................................... XI

PRIMEIRA PARTE
Noções gerais. O transexualismo, os direitos da
personalidade e o direito à vida feliz.

1. Delimitação do tema: a referência a aspectos médicos e

psicológicos como forma de apoiar as idéias de proteção
ao transexual ............................................................................... 1
2. A sociedade. A multiplicidade de valores da alma humana.
A tolerância como traço de uma sociedade democrática.. 2
3. O direito à vida e os direitos da personalidade ........................... (^9y
4. Sexo e suas classificações. Tipos de sexo: genético, goná-
dico, íenotípico, psicológico e jurídico ....................................... 21
5. O conceito de transexual ............................................................. 28
6. O sexo e seu contexto histórico. A mudança do enfoque:
reprodução x prazer..................................................................... 35
6.1. Sexualidade e sexo: uma abordagem psicológica ............... 35
6.2. Sexo e sexualidade: alguns conceitos básicos ..................... 36
6.3. A evolução histórica do conceito de sexualidade................ 37
6.4. A identidade sexual e o transexual: a questão vista
pelo prisma psicológico ...................................................... 45
7. A situação de desajuste do transexual: a infelicidade ................. 58
8. Infelicidade superável? ............................................................... 64
9. A proteção do transexual como direito da personalidade
mullifacetado .............................................................................. , 68

5
 SEGUNDA PARTE 9. O projeto de lei em andamento no Congresso Nacional... 127
10. A autorização para a cirurgia do transexual, a alteração de
O direito positivado
seu registro civil, o direito ao casamento e ao esquecimento 133
1. O direito à vida e os direitos da personalidade na Consti- 11. Alguns aspectos secundários decorrentes do deferimento
tuição Federal de 1988 ................................................................ 7 da alteração do registro civil do transexual após a opera-
2. O direito à felicidade como decorrência dos fins do Estado . 741
ção .............................................................................................. 141
3. Os princípios constitucionais ...................................................... 7
^ I I . Visão renovada de um problema antigo: a tolerância .............. 145
3.1. Os princípios ..................................................................... Conclusões ....................................................................................... 151
3.2. Conceito de princípio ........................................................ 76
3.3. Os princípios na Constituição Federal de 1988: uma Bibliografia ...................................................................................... 153
visão geral ......................................................................... 80
3.4. Normas, regras e princípios ............................................... 81
3.5. Importância das normas-princípio e sua primazia em
relação às regras ................................................................ 83
3.6. A Constituição como sistema aberto de regras e prin-
cípios ................................................................................ 85
3.7. Tipologia dos princípios .................................................... 87
3.8. O papel dos princípios ....................................................... 90
3.9. Características dos princípios constitucionais ............... 90
3.10. Interpretação dos princípios constitucionais ...................... 93
3.11. Efetividade dos princípios constitucionais segundo
Luís Roberto Barroso ........................................................ 96
3.12. Sede dos princípios constitucionais ................................... 97
4. Os princípios na Constituição Federal de 1988: uma visão
específica .................................................................................... 98
4.1. O princípio da dignidade da pessoa humana ..................... 102
4.2.O objetivo fundamental do Estado brasileiro: promo-
ver o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi-
nação ...................... ; ........................................................ 105
5. A cirurgia de redesignação de sexo ............................................. 108
6. A autorização para mudança de sexo como necessidade:
forma de felicidade...................................................................... 110
7. A jurisprudência .......................................................................... 113

IX
6
 A questão da transexualidade é apenas um ponto de partida no
trabalho. Apesar de o foco ser conduzido para a transexualidade e
sua proteção constitucional, o objetivo do estudo é fornecer ao intér-
prete uma dimensão da Carta Magna que, a partir da análise dos
princípios constitucionais, provoque uma reflexão sobre a questão
do transexual e dos posicionamentos tradicionais sobre o tema. Essa
nova dimensão passa pelo direito à felicidade, entendido este como a
forma livre de condução da vida do indivíduo dentro de seu contexto
social. Portanto, estudar a transexualidade é o princípio da busca do
conteúdo do direito à felicidade, objetivo fundamental do Estado bra-
sileiro.
A investigação sobre o fenômeno do transexualismo passa, obri-
gatoriamente, do conceito de sexo, de direito à vida, direito à integri-
dade física, direito à privacidade e, por fim, e muito mais marcante,
de direito à felicidade, fim básico do Estado.
Não há duvida de que o transexualismo é uma alteração da psi-
que. Essa alteração, se examinada em cotejo com o padrão de regula-
ridade (identificação do sexo psicológico com o sexo biológico), di-
ficulta a integração social, que deve ser vista sob o prisma do
transexual (como sujeito de direitos e obrigações como todos nós) e
não sob o prisma da maioria, que, num primeiro momento, segrega,
rejeita e impede essa integração.
Para a análise da questão da transexualidade, devemos enten-
der, pelo menos de forma genérica, os diversos conceitos de sexo.
Também devemos entender que o sexo perdeu aquela que, segundo a
Igreja, era sua única função: a procriadora. Sexo é basicamente pra-
zer. E prazer é procriação? Sob esse enfoque, o exame pressupõe o
reenquadramento da noção de sexo, em face da evolução do concei-
to, razão de capítulo específico.

7
 De volta ao mote inicial: a pesquisa parle da análise da quente alteração do registro civil, para o novo sexo, sem qualquer
transexualidade, do comportamento do legislador infraconstitucional, restrição.
do Poder Judiciário em suas decisões, e procura demonstrar que não Neste passo, o livro pretende ser inovador quando, modesta-
se pode deixar de proteger o transexual e favorecer-lhe a integração mente, toma a questão do transexual como ponto de partida para a
social. Muitas vezes, essa proteção passará pela cirurgia de alteração análise da função da Constituição e do intérprete constitucional.
do sexo, com o necessário acompanhamento pós-operatório e a
O tema da transexualidade foi escolhido como agente provoca-
averbação do novo sexo nos assentamentos registrais, sem qualquer
dor para uma reflexão sobre a dogmática emancipatória, procurando
restrição.
demonstrar que é possível, a partir dos valores constitucionais, com
Apresentada a questão da multiplicidade de valores e contradi- a aplicação da principiologia, avançar na proteção do indivíduo, sem
ções da alma humana, da sexualidade, do deslocamento do eixo do desatentar aos valores coletivos protegidos pelo Estado.
sexo-procriação para o do sexo-prazer, passamos à pesquisa sobre o
Deve ainda este estudo ser o intérprete de valores para a felici-
transexual e os seus problemas de integração social; em seguida apon-
dade do indivíduo e do grupo social, sem embaraçar-se em funda-
tamos as situações embaraçosas, os dilemas que marcam sua vida no
mentos pouco explicitados, como argumentos morais, de ordem so-
dia-a-dia.
cial ou o direito à integridade física, ou ainda o que se entende por
Delimitado o quadro, enfrentamos a questão sob o prisma cons- felicidade para alguns grupos minoritários.
tilucional-positivo. Os princípios funcionarão como critério seguro
Nosso estudo pretende, portanto, ser um libelo democrático em
na busca da melhor interpretação constitucional para a questão. Ou
defesa de minorias, no caso, os transexuais.
seja, os princípios desempenharão papel importante na adaptação do
transexual à realidade social. A intenção deste libelo provocador é chegar a possibilidades de
Na apresentação desses princípios, deparamo-nos com a noção interpretação constitucional que forneçam ao operador do sistema
um ferramenlal seguro e progressista.
de Estado Democrático de Direito e seus fundamentos, apresentados
pelo constituinte de 1988.
Se entre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro há re-
gra clara quanto à busca do bem de todos, é conveniente observar
como a jurisprudência tem tratado o transexual no Brasil. E no direi-
to comparado? Quais seriam, em princípio, as objeções para a
integração social do transexual?
Partindo da premissa básica de que todos gostariam de buscar sua
identificação sexo psicológico — sexo biológico, é claro que, em alguns
casos, isso só será possível a partir da cirurgia de reopção sexual.
Por fim, o trabalho propõe demonstrar que o Texto Constitu-
cional não pode servir de empecilho para a felicidade e que, no caso
específico, nada há a sacrificar quando autorizada a cirurgia de
reopção, para o ajuste social. Há um conflito aparente apenas, e o
sistema deve privilegiar a busca individual da felicidade. Não há fun-
damento concreto para que se impeça a cirurgia assistida e a conse-

XII XIII
 PRIMEIRA PARTE

NOÇÕES GERAIS. O TRANSEXUALISMO,

OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E O
DIREITO À VIDA FELIZ

1. Delimitação do tema: a referência a aspectos médicos e psicoló-

gicos como forma de apoiar as idéias de proteção ao transexual

Este trabalho não tem qualquer pretensão de estudar profun-

damente a sexualidade, ou mesmo discutir questões médicas que
possam provocar reações de especialistas em áreas específicas. No
entanto, não se pode desprezar, para a conceituação de transexual,
uma visão da sexualidade, seu eixo atual e as classificações sobre
sexo. Sendo assim, sem pretender adentrar área alheia a nosso co-
nhecimento, tomamos alguns conceitos de manuais de Medicina
Legal, de Psicologia e outros trabalhos na área médica. A pesquisa
não poderia deixar de avançar em certos temas, como o cuidado
pós-operatório do transexual, para fazer considerações sobre o sexo
psicológico e o sexo biológico. Não se poderia falar do assunto
sem tratar, ao menos superficialmente, dessas questões. Mas, repe-
timos, foram elas abordadas apenas como base e marco necessário
mínimos para nosso estudo.
Assim é que qualquer avanço na área da Psicologia, da Medici-
na, da Psiquiatria, tem como única e exclusiva intenção buscar pa-
drões para a análise jurídica do tema. Por conseguinte, todos os con-
ceitos técnicos devem ser considerados dentro desse quadro. Con-
ceitos como hermafroditismo, homossexualismo, travestismo são usa-
dos apenas como referências, não constituindo objeto de estudo.
 Por fim, o conceito de sexo adotado despreza qualquer conside-
ração de outra ordem, pois, para o objetivo deste trabalho, a deno-
minação preferida é a de sexo psicológico, como será visto adiante.
Fundamentando a análise no sexo psicológico, não há razão algu-
ma, salvo a de ilustração e delimitação do tema, para avançar em ques-
tões ligadas à Medicina e tratadas pela Medicina Legal nos manuais.
Essa advertência tem a finalidade de explicar ao leitor a ausên-
cia de tratamento científico aprofundado quanto à parte médica e
psicológica da questão. Os temas são apenas referências para o de-
bate jurídico da questão.
2. A sociedade. A multiplicidade de valores da alma humana. A
tolerância como traço de uma sociedade democrática
A sociedade apresenta uma textura complexa e riquíssima. Há
uma multiplicidade de situações, valores característicos, que não po-
dem ser desprezados sob a verdade de um consenso majoritário. A
maioria, ou os valores da maioria, devem servir de base para a elabora-
ção do regramento jurídico de qualquer meio social. No entanto, tais
valores não podem ser suficientes para eliminar as formas de vivência
das minorias. Essa reflexão atinge a religiosidade, a política, a opção
filosófica etc. Seja qual for o prisma sob o qual se enfoque a questão,
encontraremos uma maioria com opinião preponderante e uma mino-
ria, que deve ser reconhecida, e, desde que não atente contra a ordem
ou contra os valores escolhidos pela sociedade, deve ser ouvida como
forma de alternatividade dos valores escolhidos. A democracia é con-
frrmada na valorização da maioria, sem o desprezo da minoria. Quan-
do falamos em Estado Democrático, falamos da vontade majoritária,
mas não da ditadura da maioria. No primeiro caso, há prestígio da
vontade majoritária, com consideração das mais variadas correntes
minoritárias. No segundo, não se encontra uma preponderância da
maioria, mas apenas a consideração desta, com desprezo pela minoria.
Levando em conta que a textura social vem reconhecida na de-
mocracia, com sua multiplicidade de crenças, de valores, de convic-
ções políticas e filosóficas, é certo que a palavra "tolerância" é toma-
da como chave para o bom entendimento democrático.
2 10
Tolerar significa conviver, sem perder a própria convicção. A
maioria continua prestigiada, convivendo com a minoria, respeitan-
do-lhe os valores e as crenças.
As lições de intolerância humana são dramáticas e causam pre-
juízos incomensuráveis. Vejamos a passagem trazida por Hendrik
van Loon:
"No ano 527 Flavius Anicius Justinianus tornou-se o dominador
da metade Este do Império Romano.
Esse camponês servio (ele nasceu em Uskub, a junção de estra-
das de ferro tão disputada na última guerra) não via qualquer utilida-
de na leitura de livros. Por sua ordem a antiga Escola Ateniense de
Filosofia foi finalmente fechada. E foi ele quem cerrou as portas do
único templo egípcio que continuava aberto séculos depois da inva-
são do vale do Nilo pelos monges da fé cristã.
Esse templo situava-se em Filae, pequena ilha, não muito dis-
tante da primeira grande queda do Nilo. Desde tempos imemoriais o
lugar havia sido destinado à adoração de Isis e, por alguma curiosa
razão, esta deusa sobrevivera onde todos os seus rivais africanos,
gregos, e romanos tinham perecido miseravelmente. Finalmente, no
sexto século, a ilha era o único lugar onde a velha e sagrada arte
hieroglífica ainda era compreendida e onde um pequeno número de
padres continuava a praticar um ofício que tinha sido esquecido em
todas as outras partes da terra de Queops.
E, agora, por ordem de um ignorante camponês, conhecido por
Sua Majestade Imperial, o templo e a escola que lhe estava anexa
eram declarados propriedades do Estado, as estátuas e imagens man-
dadas para o museu de Constantinopla e os padres e os grandes escri-
tores trancados na prisão. E, quando o último deles havia morrido de
fome e falta de cuidados, a antiga arte hieroglífica desaparecera.
E de se lamentar que isso tivesse acontecido.
Se Justiniano (maldição sobre ele!) houvesse sido um pouco
menos rigoroso em seu trabalho e tivesse reunido uns poucos da-
queles hábeis escritores antigos em uma espécie de Arca de Noé
literária, teria tornado o trabalho do historiador muitíssimo mais
fácil. Pois, se graças ao gênio de Champolion podemos ler nova-
mente a estranha escrita dos egípcios, continua terrivelmente difí-
cil para nós compreender o sentido secreto da mensagem deixada
por eles à posteridade.
E isso diz respeito a todas as outras nações do mundo antigo" 1.
A citação longa se justifica para a caracterização da intolerân-
cia. A falta de respeito pela multiplicidade de valores tem causado
prejuízos incalculáveis à Humanidade. Van Loon cita em seu livro
diversos episódios em que a intolerância do homem impede o desen-
volvimento do próprio espírito. O texto mostra, de forma simples,
como foram destruídas, em homenagem à falta de tolerância, todas
as possibilidades de acesso fácil à cultura antiga.
Essa intolerância não é compatível com o Estado Democrático.
Alexis de Tocqueville já advertia para o governo ditador da
maioria:
"Que vem a ser uma maioria tomada coletivamente senão um
indivíduo que tem opiniões e, mais freqüentemente, interesses con-
trários a outro indivíduo ao qual chamamos minoria? Ora, se admi-
tirmos que um homem revestido do poder extremo pode abusar dele
contra seus adversários, por que não admitiremos também a mesma
coisa para a maioria? Os homens, ao se reunirem, terão mudado de
caráter? Ter-se-ão tornado mais pacientes nos obstáculos, ao se tor-
narem mais fortes? Para mim, não seria possível acreditar nisso; e o
poder de tudo fazer, que recuso a um só de meus semelhantes, eu não
o atribuiria nunca a vários deles"2.
Celso Ribeiro Bastos aponta para a preservação dos demais in-
teresses presentes na sociedade, como forma caracterizadora da de-
mocracia:
"A idéia democrática é eminentemente evolutiva e hoje abre
muito espaço não só à procura de fazer valer a vontade popular, como
de não buscar a sua representação apenas nos legisladores eleitos,
mas também nas organizações civis da sociedade, tais como: sindi-
catos, associações de classe, partidos políticos, enfim, em diversos
1. Hendrik van Loon, Tolerância, São Paulo, Ed. Nacional, 1942, p. 7-8.
2. Alexis de Tocqueville, A democracia na América, Belo Horizonte, Itatiaia
Ed., 1962, p. 194.
11
setores organizados da sociedade nos quais se procura um contrape-
so para Q próprio Estado. É, portanto, uma democracia calcada fun-
damentalmente na divisão do poder, não somente na divisão clássi-
ca, que biparte o poder em três órgãos diferentes: Legislativo, Exe-
cutivo e Judiciário, mas com reconhecimento de diversos outros pode-
res dentro da sociedade: os poderes locais, regionais, municipais, dos
Estados-Membros, das províncias, aqueles existentes dentro da orga-
nização econômica, a indústria, assim como das igrejas, das manifes-
tações de defesa do consumidor, enfim, tudo aquilo que possa repre-
í sentar a expressão dos diversos segmentos da vontade popular" 3.
A necessidade de um conceito democrático atento à noção de
minoria vem presente na doutrina jurídica.
Sobre o assunto, Roberto D'Alimonte demonstra a fragilidade
do conceito de maioria obtido a partir da votação majoritária, sem
qualquer outro critério:
"Fala-se, neste caso, de maioria hegemônica (ou maioria pre-
dominante). Mas a existência de uma situação decisória deste tipo
tem implicações negativas do ponto de vista da eqüidade dos resulta-
dos do processo resolutivo. Ela permite o predomínio, dentro do gru-
po que decide, de uma parte sobre outras, ou, mais precisamente, da
maioria sobre uma ou mais minorias"4.
Portanto, a idéia de considerar as minorias é característica da
democracia, já'que o Estado Democrático é pluralista.
Nesse sentido, a lição de Reinhold Zippelius:
"A tarefa de alcançar o melhor compromisso possível entre os
diversos interesses e de ponderar os que se apresentem inconciliá-
veis, desempenha importante papel na teoria sociológica da decisão
(Ch. Lindblom, The intelligence of Democracy, 1965, 205, e segs.
226 e segs.) e constitui, sob o ponto de vista jurídico, o tema central
da jurisprudência de interesses (Zippelius, Cap. 12). Os desígnios
4. Celso Ribeiro Bastos, Democracia, in Dicionário de direito constitucional,
São Paulo, Saraiva, 1994, p. 38.
5. Teoria das decisões coletivas, in Dicionário de política (Coord. Norberto
Bobbio et al.), Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1986.
5
políticos aclaram-se c evoluem também no meio da contraposição
permanente das forças, interesses e ideais sociais (B. Verf. G.E. 5,
135, 198). Confia-se em que será atingido por estes processos 'o
maior bem do maior número', a 'máxima possibilidade comum de
satisfação de interesses, desejável na vida da sociedade' (Mezger). O
bem comum é considerado dentro de semelhante teoria da democra-
cia, não como algo já definido, mas mais como resultante de con-
traposições orientadas dialecticamente (Huber, 17)"5.
Resumindo as concepções sobre os fins do Estado, Dalmo de
Abreu Dallari escreve:
"Procedendo-se a uma síntese de todas essas idéias, verifica-se
que o Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituin-
do-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades pos-
sam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pode-se con-
cluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o
conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condi-
ções de vida social, que consistam e favoreçam o desenvolvimento
integral da.personalidade humana"6.
Darcy Azambuja, apoiando-se em Ataliba Nogueira, não dis-
corda do conceito:
"O Estado é um dos meios pelos quais o homem realiza o seu
aperfeiçoamento físico, moral e intelectual, e isso é que justifica a
existência do Estado"7.
Quando falamos em Estado Democrático, referimo-nos, por-
tanto, a um sistema que protege o interesse das minorias, quer sejam
elas raciais, políticas, econômicas etc.
Não se pode conceber um Estado Democrático sem a vontade
da maioria. Seus valores devem prevalecer, suas idéias predominar.
Isso não significa o aniquilamento da vontade dos grupos minoritários,
5. Rcinhold Zippelius, Teoria geral do Estado, 2. ed., Lisboa, Calousle
Gulbenkian, s. d., p. 113.
6. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 11. ed., São
Paulo, Saraiva, 1985, p. 95.
7. Darcy Azambuja, Teoria geral do Estado, Porto Alegre, Globo, 1978, p. 122.
12
seus valores e suas idéias. Seus temores também devem ser objeto de
proteção, do Estado.
O Estado Democrático deve-se caracterizar pelo equilíbrio en-
tre a vontade da maioria e o considerar a minoria, acolhendo-a sem-
pre que possível, desde que tal acolhimento não represente uma ame-
aça real aos valores escolhidos pela maioria.
Dentre as várias maiorias, encontra-se a maioria da opção se-
xual. Como veremos adiante, a maioria é refletida por um comporta-
mento heterossexual, com identificação entre o sexo psicológico e o
sexo biológico. Muitas vezes, no entanto, como veremos, isso não ocor-
re. O objetivo deste estudo é justamente fazer uma reflexão sobre a
democracia, os valores do pluralismo, para considerar a alma humana
com suas variações, suas vontades, suas causas e seus motivos, muitas
vezes diferentes dos conceitos predominantes na maioria.
No campo da opção sexual, estaríamos diante de uma forma de
veiculação da escolha da maioria, mas, inegavelmente, essa questão
faz parte da situação da minoria.
Ao dizer que o comportamento sexual normal se define pela
unidade entre o sexo psicológico e o biológico (temas que serão abor-
dados adiante) e que a relação heterossexual é predominante, afir-
mamos que asoutras tendências sexuais, com suas variantes etrau-
mas, no caso, são consideradas minorias.
A tendência minoritária deve ser levada em conta. Como vere-
mos, a não-consideração dos valores dessa minoria, consubstanciada
pela opção sexual, encontrará respaldo em um valor ainda firme na
moral vigente, ou seja, o sexo-procriação.
Com fundamento na idéia de sexo-procriação, o Estado impede
a integração social do transexual, como veremos mais à frente. Os
valores morais ainda arraigados na sociedade moderna levam o in-
térprete a desconsiderar a questão do transexual (caso que não envol-
ve opção sexual, mas um quadro psicológico, que o leva à busca do
sexo oposto). A tese proposta no trabalho passa, portanto, pelos va-
lores democráticos, pela busca do bem comum, pela instrumen-
talização do Estado como forma de busca da felicidade e pela resis-
tência injusta e inconstitucional deste no acolhimento dos valores
desse grupo minoritário.
 A orientação8 sexual pode ser respeitada pela maioria, no caso
do transexual, sem atentar contra a ordem vigente, entendida essa
como forma de valoração das condutas?
A resposta a essa questão obrigará a uma reflexão sobre os moti-
vos pelos quais há resistência à integração do transexual, integração
esta que poderia ocorrer pela operação de redesignação sexual. O tema
será analisado quando üatarmos do aparente conflito de direitos.
Conviver com a opção sexual do transexual9, permitir a busca
de sua felicidade, é também revelar o grau de democracia da socie-
dade, já que essa felicidade dependerá da identificação do sexo psi-
cológico com o biológico. Os valores morais, que dominam a socie-
dade, permitirão o convívio com o bem-viver do indivíduo transexual?
Com a resposta, chegaremos ao grau de democracia existente em
nossa realidade jurídica.
Canotilho adverte que a escolha pura e simples das "liberdades
negativas" sobre as "positivas" é traço do liberalismo político clássico:
"A idéia de que a liberdade negativa tem precedência sobre a
participação política (liberdade positiva) é um dos princípios básicos
do liberalismo político clássico.
As liberdades políticas teriam uma importância intrínseca me-
nor do que a liberdade pessoal e de consciência. Não admirará, pois,
como salienta um influente cultor actual da filosofia política — que
'se alguém for forçado a escolher entre as liberdades políticas e as
restantes liberdades, o domínio da lei seria preferível'. A segurança
da propriedade e dos direitos liberais representaria neste contexto a
essência do constitucionalismo. O 'homem civil' precederia o 'ho-
mem político', 'o burguês estaria antes do cidadão'" 10.
8. Preferimos utilizar a expressão "orientação sexual", pois no caso do
transexual não se trata de opção. O transexual não escolhe seus caminhos sexuais.
Diante de seu quadro psicológico, buscará, incessantemente, a mudança de sexo,
para adaptá-lo a seu sexo psicológico. Não se trata, portanto, de opção sexual, mas
da orientação cm relação a sua sexualidade.
9. No caso, não se traia de opção, mas de conviver com um quadro psicológi-
co sobre o qual o indivíduo não tem qualquer controle.
10. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição,
Coimbra, Livr. Almedina, 1998, p. 93.
13
Portanto, a análise fria e excludente de qualquer dos direitos
constitucionais dentre as liberdades de primeira geração, considera-
das como as que se opõem ao Estado, e as liberdades de segunda
geração, é posição do liberalismo clássico, incompatível com a com-
plexidade da sociedade contemporânea.
Este capítulo fala de democracia com permeabilidade para ouvir
os interesses das minorias, fala de tolerância ou intolerância, como
forma de convívio democrático entre idéias e valores diferentes, e, por
fim, apresenta motivos — que serão adiante tratados — para que não
prevaleça a tolerância ou, se as causas alegadas são suficientemente
aceitas pelo sistema constitucional, para refutar os valores minoritários.
3. O direito à vida e os direitos da personalidade
Não poderíamos, antes de estudar precisamente o conteúdo do
direito do transexual, deixar de analisar seu contexto dentro dos di-
reitos da personalidade. Para tanto, apresentaremos, mesmo de for-
ma genérica, um conteúdo mínimo reconhecido pela doutrina, assim
como seus desdobramentos, tais como o direito à integridade física,
o direito à imagem, à honra, à privacidade, à intimidade etc.
Assim, nesta seqüência do trabalho, examinaremos os direitos
da personalidade, seu conceito pela doutrina, seus característicos e
seu conteúdo. Adotamos o critério de mencionar o conceito e os ca-
racterísticos dos direitos da personalidade por diferentes autores, de
forma a ficar preservada a unidade de pensamento de cada um deles.
Expostas tais premissas, alocaremos o direito do transexual à
sua integração social naquela categoria que entendermos mais ade-
quada, talvez um pouco distinta das apresentadas.
Em linhas gerais, a doutrina reconhece um conteúdo mínimo
na idéia dos direitos da personalidade.
Vejamos algumas conceituações.
Para Adriano de Cupis, podemos entender os direitos da perso-
nalidade e sua extensão a partir de uma análise dos direitos positivados
em cada sistema:
"Todos os direitos, na medida em que destinados a dar conteú-
do à personalidade, poderiam chamar-se 'direitos da personalidade'.
No entanto, na linguagem jurídica corrente esta designação é reser-
vada àqueles direitos subjectivos cuja função, relativamente à perso-
nalidade, é especial, constituindo o 'minimum* necessário e impres-
cindível ao seu conteúdo"11.
E, adiante:
"Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a per-
sonalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada,
privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os ou-
tros direitos subjectivos perderiam todo o interesse para o indivíduo
— o que eqüivale a dizer que, se eles não existissem, a pessoa não
existiria como tal. São esses os chamados 'direitos essenciais', com
os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade.
Que a denominação de direitos da personalidade seja reservada aos
direitos essenciais justifica-se plenamente pela razão de que eles cons-
tituem a medula da personalidade"12.
O autor italiano inicia a ligação dos direitos da personalidade
com o reconhecimento da positivação de tais direitos pelos diversos
sistemas jurídicos:
'Todo o meio social tem uma sensibilidade particular relativa-
mente à essencialidade dos direitos. É assim que, mudando a consci-
ência moral, modificando-se o modo de encarar a posição do indiví-
duo no seio da sociedade, muda correlativamente o âmbito dos direi-
tos tidos como essenciais à personalidade. Ao repercutir-se esta con-
cepção sobre o ordenamento jurídico, os direitos da personalidade
adquirem uma determinada figura positiva"13.
O reforço dessa posição vem revelado nas passagens abaixo:
"Por conseqüência, não é possível denominar os direitos da per-
sonalidade como 'direitos inatos', entendidos no sentido de direitos
respeitantes, por natureza, à pessoa"14.
11. Adriano dc Cupis, Direitos da personalidade, trad. Adriano Vera Jardim e
Antônio Miguel Caeiro, Livraria Morais Ed., Lisboa, 1961, p. 17.
12. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 17-18.
13. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 18.
14. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 18.
10
"A teoria dos direitos inatos foi, assim, a conseqüência da reacção
contra o superpoder do Estado de polícia. Ela está na base das Decla-
rações dos direitos do homem e do cidadão"15.
"Não pode hoje falar-se mais de direitos inatos, como de di-
reitos respeitantes racionalmente ao homem devido à sua simples
qualidade humana; considerados do ângulo visual do direito po-
sitivo, eles não podem constituir mais do que simples exigências
de ordem ética. No entanto, a evolução do Estado moderno deu
força jurídico-positiva àqueles direitos que em tempos eram con-
cebidos como preexistentes ao estado social. E, na verdade, o
ordenamento jurídico-positivo atribui hoje em dia aos indivídu-
os, pelo simples facto de possuírem personalidade, determinados
direitos subjectivos, os quais em tal sentido podem, verdadeira-
mente, dizer-se inatos"16.
Direitos da personalidade, para Orlando Gomes, são assim en-
tendidos:
"Sob a denominação de direitos da personalidade, compreen-
dem-se direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a
doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua
dignidade"17.
No entanto, o ilustre civilista aponta as dificuldades da doutri-
na, quer na classificação, quer na determinação do conteúdo:
"Perduram, não obstante, as hesitações da doutrina quanto ao
seu conceito, natureza, conteúdo e extensão. Acirram-se debates na
determinação dos seus caracteres, contribuindo a polêmica para as
incertezas que se estampam no perfil da nova categoria jurídica. Não
é pacífica sequer sua identificação. Denominam-nos direitos indivi-
duais (Kohler), direitos sobre a própria pessoa (Windscheid), direi-
tos pessoais (Wachter), direitos de estado (Muhlenbruch), direitos
originários, direitos inatos, direitos personalíssimos. Ultimamente,
16. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 19.
17. Adriano dc Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 20.
18. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, 10. ed., Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1993, p. 153.
14

porém, acentua-se a preferência pela expressão direitos da persona-
lidade empregada por Gierke"18.
O autor, por fim, não deixa de ressaltar uma correlação intensa
entre os direitos da personalidade e o tratamento legal no sistema
analisado:
"A teoria dos direitos da personalidade somente se liberta de
incertezas e imprecisões se a sua construção se apoia no Direito Po-
sitivo e reconhece o pluralismo desses direitos ante a diversidade dos
bens jurídicos em que recaem, tanto mais quanto são reconhecida-
mente heterogêneos"19. 4
Maria Helena Diniz assim conceitua os direitos da personalida-
de, baseando-se em Goffredo Telles Jr.:
"Como pontifica Goffredo Telles Jr., a personalidade não é um
direito, de modo que seria errôneo afirmar que o-ser humano tem
direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e
deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da
pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa
' ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente
' em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e
-ordenar outros bens"20.
E, a seguir:
"O direito objetivo autoriza a pessoa a defender sua personali-
dade, de forma que, para Goffredo Telles Jr., os direitos da persona-
lidade são os direitos subjetivos da pessoa defender o que lhe é pró-
prio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação,
a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos da personalida-
de são direitos comuns da existência, porque são simples permissões
dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a
natureza lhe deu, de maneira primordial e direta" 21.
18. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit., p. 154-5.
19. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit., p. 157.
20. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. ed., São Paulo,
Saraiva, 1989, v. l,p. 83.
21. Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 1, p. 83.
12
Para Santos Cimentes, a definição de direitos da personalidade,
que trata do tema como "direitos personalíssimos", centra-se na
indisponíbilidade:
"... os direitos personalíssimos são 'direitos subjetivos pri-
vados, inatos e vitalícios que têm por objeto manifestações interio-
res da pessoa e que, por serem inerentes, extrapatrimoniais e ne-
cessários, não podem transmitir-se nem dispor-se em forma ab-
soluta e radical'"22.
Para José Serpa de Santa Maria, os direitos da personalidade
são assim entendidos:
"Em nosso deslustrado entender, consideramos os direitos da
personalidade, como os atinentes à utilização e disponibilidade de
certos atributos inatos ao indivíduo, como projeções biopsíquicas
integrativas da pessoa humana, constituindo-se em objetos (bens ju-
rídicos), assegurados e disciplinados pela ordem jurídica
23
imperante" .
Amoldo Wald conceitua e caracteriza os direitos da personali-
dade da seguinte forma:
"Os direitos da personalidade ou personalíssimos são direitos
absolutos, aos quais correspondem deveres jurídicos de todos os
membros da comunidade, cujo objeto está na própria pessoa do titu-
lar, distinguindo-se assim dos direitos reais que recaem sobre coisas
ou bens exteriores ao sujeito ativo da relação jurídica" 24.
Na seqüência:
"Há autores que negam o caráter de direitos subjetivos aos di-
reitos da personalidade, alegando que o sujeito ativo da relação jurí-
dica (o indivíduo) e seu objeto (direito à vida, à liberdade etc.) se
confundem na prática. Outros juristas vêem no caso direitos sem
objeto, o que dificilmente se (sic) concede, embora já tenha havido
23. Santos Cifucntes, Derechos personalísimos, 2. ed., Buenos Aires, Ed.
Astrea, 1995, p. 200.
24. José Serpa de Santa Maria, Direitos da personalidade e a sistemática civil
geral. Campinas, Julex Livros, 1987, p. 33.
25. Amoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro; introdução e parte geral,
7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 134.
15
quem vislumbrasse a possibilidade de direitos sem sujeito no caso
da herança jacente"25.
E, ainda:
"Entendemos que os direitos da personalidade são verdadeiros
direitos subjetivos, pois implicam criar um dever jurídico de absten-
ção para todos os membros da coletividade. Trata-se de bens jurídi-
cos protegidos pela lei não apenas na esfera penal, como também no
campo do direito civil"26.
Vejamos a idéia de Silvio Rodrigues:-7
"Dentre os direitos subjetivos de que o homem é titular pode-se
facilmente distinguir duas espécies diferentes, a saber: uns que são
destacáveis da pessoa do titular e outros que não o são. Assim, por
exemplo, a propriedade ou o crédito contra um devedor constituem
um direito destacável da pessoa de seu titular; ao contrário, outros
direitos há que são inerentes à pessoa humana e portanto a elas liga-
dos de maneira perpétua e permanente, não se podendo mesmo con-
ceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou
intelectual, ao seu nome, ao seu corpo, à sua imagem e àquilo que ele
crê ser sua honra. Estes são os chamados direitos da personalidade" 21.
Logo em seguida:
"Tais direitos, por isso que inerentes à pessoa humana, saem da
órbita patrimonial, portanto são inalienáveis, intransmissíveis, impres-
critíveis e irrenunciáveis"28.
Agora, a posição de Caio Mário:
"Para a satisfação de suas necessidades e a realização de seus
interesses nas relações sociais, o homem adquire direitos e assume
obrigações, é sujeito ativo e passivo de relações econômicas, é credor
e devedor. Ao conjunto das situações jurídicas individuais, apreciáveis
economicamente, chama-se patrimônio, e, como todo indivíduo for-
25. Amoldo Wald, Curso, cit., p. 134.
26. Amoldo Wald, Curso, cit., p. 134.
27. Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, 18. ed., São Paulo, Saraiva,
1996, v. l,p. 85.
28. Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 1, p. 85.
16
çosamente o tem em função dos direitos e obrigações de que é sujeito,
considera-se patrimônio uma projeção econômica da personalidade"29.
Ainda do mesmo autor:
"A par destes direitos, que se traduzem em uma expressão
pecuniária, o homem é ainda sujeito de relações jurídicas que, despi-
das embora de expressão econômica intrínseca, representam para o \
seu titular um alto valor, por se prenderem a situações específicas do
indivíduo e somente dele. Nesta categoria de direitos, que se cha- j
mam direitos da personalidade, está o que se refere ao nome de que |
'
o indivíduo é portador, ao seu estado civil, às suas condiçõesfamiliais, )
às suas qualidades de cidadão"30.
Verifica-se que, diante das conceituações (mesmo que vistas
sob diversos ângulos), o direito do transexual à integração social en-
contra-se perfeitamente delineado entre esses direitos. Sua localiza-
ção precisa, no entanto, será tratada adiante. __
/ Já se pode retirar da idéia de personalidade a sexualidade e a I ^ r r
í opção sexual. A sexualidade é componente inerente à vida e, como y
J tal, pertencerá aos direitos da personalidade. A sexualidade humana í
\ deve estar contida no sentido de personalidade, sob pena de extrair- |
mos dela, personalidade, elemento essencial e vital. •—
^ Antes de nos aprofundarmos na identidade do direito do
transexual com os direitos da personalidade, será importante ouvir a
palavra de especialistas sobre os característicos desses direitos.
Para Maria Helena Diniz:
/ "Os direitos da personalidade são absolutos, intransmissíveis,^)
'indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenho-^ '--
ráveis e inexpropriáveis"31.
Para Orlando Gomes, os direitos da personalidade apresentam
característicos próprios, pois constituem categoria à parte das for-
mas tradicionais do direito privado:
30. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 10. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1993, p. 154.
31. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., p. 155, grifos originais.
32. Curso, cit., v. l,p. 83.
L5
 "Traços comuns indicam, porém, que constituem categoria à
parte das formas tradicionais do Direito Privado, possível não sendo
classificá-los entre os direitos pessoais, ou reais. Distinguem-se, real-
mente, por certos caracteres que em todos se encontram" 32.
Segundo esse mesmo autor:
"Os direitos da personalidade são absolutos, extrapatrimo-
niais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios
e necessários".
Posteriormente, Orlando Gomes explica essas características,
que, em termos gerais, significam que: a) os direitos da personalida-
de opõem-se erga omnes, implicando o dever geral de abstenção; b)
os bens jurídicos sobre os quais incidem não são suscetíveis de ava-
liação pecuniária, embora possam alguns constituir objeto de negó-
cio jurídico patrimonial e a ofensa ilícita a qualquer deles seja pres-
suposto de fato do nascimento da obrigação de indenizar, ainda quando
se trate de puro dano moral; c) os direitos da personalidade são
inalienáveis, porque o titular não pode transmiti-los a outrem, pri-
vando-se do seu gozo, razão por que nascem e se extinguem ope
legis, com a pessoa. Não se transmitem mesmo mortis causa, embo-
ra gozem de proteção depois da morte do titular; d) da extra-
patrimonialidade decorre a impossibilidade de cumprimento e exe-
cução coativa; e) os direitos da personalidade não se extinguem pelo
não-uso ou pela inércia na defesa (impenhorabilidade e impres-
critibilidade); f) são necessários porque não podem faltar, o que não
"ocorre com qualquer dos outros direitos; g) jamais se perdem en-
quanto viver o titular33.
Para Adriano de Cupis, os direitos da personalidade satisfazem
necessidades de ordem física ou moral, nem todas encontradas nas
pessoas jurídicas, por exemplo. Afirma que não possuem utilidade
econômica imediata, razão pela qual não são direitos patrimoniais.
Esse autor trata os direitos da personalidade como direitos absolu-
tos. Aponta ele, como características dos direitos da personalidade:
32. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit., p. 157.
33. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit., p. 157-8.
16
a) intransmissibilidade: impossibilidade de mudança do sujei-
34
to ; por força do nexo orgânico, o objeto é inseparável do sujeito
originário35;
b) indisponibilidade: os direitos da personalidade não podem,
"pela natureza do próprio objeto, mudar de sujeito, nem mesmo pela
vontade do seu titular"36;
c) irrenunciabilidade: "os direitos da personalidade não po-
dem ser eliminados por vontade do seu titular"37;
d) o consentimento : "não constitui uma renúncia o chamado
'consentimento do titular do direito'(art. 50 Cód. Penal). Na verda-
de, este consentimento não produz a extinção do direito, e tem um
destinatário que se beneficia dos seus efeitos"38;
e) os direitos da personalidade não são suscetíveis de execu-
ção forçada™.
Para Santos Cifuentes, os direitos da personalidade são inatos
(porque são conaturais, nascidos com o sujeito mesmo); vitalícios
(porque não podem faltar em nenhum momento da vida humana,
sendo inseparáveis da pessoa); necessários (porque não podem fal-
tar); essenciais (porque não são eventuais). O objeto dos direitos da
personalidade é interior, pois constituem manifestações inseparáveis
do sujeito (não podem ter por objeto o mundo circundante). São
intransmissíveis e extrapatrimoniais, pois permitem conseguir bens
econômicos e exteriores, mas não se identificam com eles40. Apre-
sentam certa disponibilidade41.
Analisada a questão do conteúdo dos direitos da personalidade
e verificado que, num primeiro momento, o direito do transexual se
35. Cf. Direitos da personalidade, cit., p. 45.
36. Cf. Adriano dc Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 45.
37. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 51.
38. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 52.
39. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 58.
40. Adriano de Cupis, Direitos da personalidade, cit., p. 57.
41. Cf. Derechos personalísimos, cit., p. 176-83.
42. Cf. Santos Cifuentes, Derechos personalísimos, p. 176-92.
17
enquadra nesse grupo de direitos, passemos ao estudo de como o
referido direito é tratado pela doutrina.
^/"Ora, a opção sexual (ou o direito de perseguir a orientação deri-
vada de seu sexo psicológico) faz parte dos direitos intransmissíveis,
indisponíveis e inalienáveis, pois forma um conteúdo mínimo dentro
do conjunto da personalidade do ser humano.
Iniciemos o estudo do conteúdo dos direitos da personalidade
pela exposição de Adriano de Cupis, que o apresenta dividido nos
seguintes temas:
"Direitos da personalidade — classificação geral:
— direito à vida e direito aos alimentos
— direito à integridade física
— direito à liberdade
— direito à honra
— direito ao resguardo pessoal (direito à imagem)
— direito ao segredo (de correspondência, documental, profis-
sional, informações sobre terceiros e segredo doméstico)
— direito à identidade pessoal (direito ao nome)
— direito moral do autor"42.
Em linhas gerais, Santos Cifuentes segue a mesma trilha, aprer
sentando os direitos da personalidade entre os direitos à integridade
física, à liberdade e à integridade espiritual43.
Carlos Alberto Bittar, depois de apresentar o ponto de vista de
diversos autores, afirma:
"... podemos distribuir os direitos da personalidade em: a) di-
reitos físicos; b) direitos psíquicos; c) direitos morais; os primeiros
referentes a componentes materiais da estrutura humana (a integri-
dade corporal, compreendendo: o corpo, como um todo; os órgãos;
os membros; a imagem, ou efígie); os segundos, relativos a elemen-
tos intrínsecos da personalidade (integridade psíquica, compreenden-
do: a liberdade; a intimidade; o sigilo etc.) e os últimos, respeitantes
47. Adriano dc Cupis, Direitos da personalidade, cit.
48. Derechos personalísimos, cit., p. 229.
18
a atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa na sociedade (o
patrimônio moral, compreendendo: a identidade, a honra, as mani-
festações do intelecto)"44.
Fábio Maria de Mattia, acompanhando a posição de Limongi
França, apresenta o conteúdo dos direitos da personalidade:
"I — Direito à integridade física:
1) Direito à vida e aos alimentos;
2) Direito sobre o próprio corpo, vivo;
3) Direito sobre o próprio corpo, morto;
4) Direito sobre o corpo alheio, vivo;
5) Direito sobre o corpo alheio, morto;
6) Direito sobre partes separadas do corpo, vivo;
7) Direito sobre partes separadas do corpo, morto.
II — Direito à integridade intelectual:
1) Direito à liberdade de pensamento;
2) Direito pessoal de autor científico;
3) Direito pessoal de autor artístico;
4) Direito pessoal de inventor.
III — Direito à integridade moral:
1) Direito à liberdade civil, política e religiosa;
2) Direito à honra;
3) Direito à honorificência;
4) Direito ao recato;
5) Direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional;
6) Direito à imagem;
7) Direito à identidade pessoal, familiar e social"45.
Walter Moraes não diverge da classificação acima:
44. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, Rio dc Janeiro, Fo-
rense Universitária, 1989, p. 17.
45. Fábio Maria de Mattia, Direitos da personalidade: aspectos gerais, Revista
de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, ano 2, jan./mar. 1978, p. 48-9.
18

"Há pois um direito do físico e um direito do espírito. O direito
do físico inclui a vida, o corpo (o corpo, as partes do corpo, o cadá-
ver) e a psique (enquanto função fisiológica). O direito do espírito
contempla de uma parte o intelecto e de outra a subjetividade em si
mesma. O direito do intelecto compreende a manifestação do pensa-
mento e a obra do espírito (autoria, invenção e interpretação artísti-
ca). O direito da subjetividade compreende a liberdade, o estado de
família, a imagem, a privacidade (intimidade e segredo) e a identida-
de (a verdade, o nome, os sinais da personalidade)"46.
Fernando Herrero-Tejedor segue a classificação de Beltrán de
Heredia:
"a) Direito à identificação pessoal, que compreende o uso do
nome, do pseudônimo e dos títulos nobiliários.
b) Direito à vida e à integridade física, que garanta a inviola-
bilidade corporal.
c) Direito à integridade moral, a honra e a reserva, com suas
diversas manifestações, como o segredo e a própria imagem.
d) Direito à liberdade, em todas as suas manifestações"47.
Orlando Gomes assim trata o tema:
"Consideram-se atualmente direitos à integridade física:
a) o direito à vida;
b) o direito sobre o próprio corpo.
O direito sobre o próprio corpo subdivide-se em direito sobre o
corpo inteiro e direito sobre partes separadas, compreendendo os di-
reitos de decisão individual sobre tratamento médico e cirúrgico,
exame médico e perícia médica.
Admitem-se como direitos à integridade moral:
a) o direito à honra
b) o direito à liberdade
46. Walter Moraes, Direitos da personalidade, in Enciclopédia Saraiva do
Direito, São Paulo, Saraiva, 1979, v. 26, p. 32.
47. Fernando Herrero-Tejedor, Honor, intimidad y propia imagen, 2.
Madrid, Editorial Colex, 1994, p. 59.
20
d) o direito ao recato
e) o direito à imagem
f) o direito ao nome
g) o direito moral do autor"48.
Verificado o conteúdo dos direitos da personalidade, passemos
ao enquadramento do direito do transexual.
Antes, no entanto, impõe-se uma breve classificação do sexo.
Para que se possa entender o conceito de transexual e sua localização
entre os direitos da personalidade, quer como direito ao próprio cor-
po, quer como direito à intimidade, quer ainda como direito à busca
da felicidade, deve-se ter uma noção, ainda que precária, de sexo e
suas classificações.
4. Sexo e suas classificações. Tipos de sexo: genético, gonádico,
l fenotípico, psicológico e jurídico
Já advertimos ao leitor que o objetivo deste trabalho não é
(nem poderia ser) analisar questões médicas relativas à identifica-
ção do sexo. No entanto, para a apresentação do tema, tomaremos
como referência alguns conceitos básicos retirados dos manuais,
sem os quais não poderemos entrar na questão do transexual e de
seus problemas.
Assim, apresentaremos a classificação de alguns manuais de
Medicina Legal, para os quais os sexos podem ser determinados por
vários critérios.
Antes de verificar, no entanto, os vários ângulos da classificação
do sexo, passaremos ao conceito básico do que se entende por sexo.
Para o Dicionário de Medicina Flammarion, "é o conjunto de ca-
racterísticas estruturais e funcionais que distingue o macho da fêmea" 49.
49. Orlando Gomes, Introdução ao direito civil, cit., p. 158.
50. Dictionaire de Medicine Flammarion, Paris, 1975, p. 669, apud Tereza
Rodrigues Vieira, Direito à adequação de sexo no transexual, p. 50, Repertório IOB
ed., de Jurisprudência, n. 3, 1996, p. 51-47.
19
 Para Guilherme Oswaldo Arbenz: Dessa forma, para a configuração do sexo cromossômico, o mo-
"O conceito de sexo não pode ser expresso apenas em termos mento importante é a fecundação do novo ser.
morfológicos e funcionais, uma vez que na definição do sexo normal Há ainda outro critério de identificação: o endócrino, gonadal e
intervém vários fatores, dos quais o primeiro é o genético. O fenótipo extragonadal.
sexual, no entanto, depende de certos hormônios responsáveis pelos
Para Odon Maranhão:
referidos aspectos morfológicos e funcionais"50.
"As glândulas reprodutoras (gônadas), representadas pelos tes-
Odon Maranhão assim define sexo:
tículos (masculinas) e os ovários (femininas), definem o chamado
"Não se pode mais considerar o conceito de sexo fora de uma
sexo goncídico. Seriam os elementos mais típicos de cada sexo. Em
apreciação plurivetorial. Em outros termos, o sexo é a resultante de
casos normais, pode-se assim considerar. Contudo, existem glându-
um equilíbrio de diferentes fatores que agem de forma concorrente
las anormais com aspectos mistos (ovo-testis, p. ex.)"54.
nos planos físico, psicológico e social".
Outro critério é o do sexo morfológico. Eis a definição de
E, na seqüência:
Arbenz:
"Assim, fatores genéticos, endócrinos, somáticos, psicológicos e
sociais se integram para definir a situação de uma pessoa em termos "O sexo não se define apenas pelo aspecto morfológico externo
sexuais. As implicações jurídicas serão decorrentes dessa integração" 51. e pela anatomia interna. E certo, porém, que os sexos se distinguem,
em princípio, por estes elementos. A genitália externa e a genitália
Todos os autores mencionados, como visto, trazem a notícia de
interna, assim como os Caracteres sexuais secundários a partir da
que é preciso apresentar uma conjugação de critérios para a determi-
puberdade, diferem de maneira expressiva, o que permite a distinção
nação do sexo do indivíduo.
nos casos normais. Senão vejamos"55.
Veremos, em breve passagem, os critérios de definição de sexo.
A seguir, passa o autor a discorrer sobre os órgãos masculinos e
O primeiro deles é o genético, conhecido como cromossômico
femininos:
ou cromatínico.
"Órgãos genitais femininos: O aparelho genital feminino cons-
Para Arbenz, "O sexo do indivíduo é deterrninado no momento
ta basicamente de dois ovários (gônadas femininas); dois oviduetos
\ da fecundação, momento esse que corresponde à penetração do es-
ou trompas utérinas (tubas uterinas ou trompas de Falópio); útero,
) permatozóide no óvulo, para dar origem à célula-ovo (ou simples-
vagina e genitália externa representada pela vulva. Esta última com-
f mente ovo). Os cromossomos sexuais são os responsáveis por essa
preende: 1) as formações labiais (grandes lábios e pequenos lábios
V determinação"52.
ou ninfas); 2) o espaço interlabial com o vestíbulo, o orifício inferior
Para Emilio Bonnet, "o sexo cromossômico é determinado no
da uretra (meato urinário) e o orifício inferior da vagina; 3) o apare-
momento da fecundação ovular"53.
lho erétil (clitóris e bulbos vaginais)"56.
"Órgãos genitais masculinos: A genitália masculina compreende:
1) os testículos (gônadas masculinas) com os seus envoltórios, as bolsas
50. Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina legal e antropologia forense. Rio
de Janeiro, Alheneu, 1988, p. 409.
51. Odon Ramos Maranhão, Curso básico de medicina legal, 7. ed., São Pau-
lo, Malheiros Ed., 1995, p. 127. 55. Curso básico de medicina legal, cit., p. 129, grifos originais.
52. Medicina legal e antropologia forense, cit., p. 413. 56. Medicina legal e antropologia forense, cit., p. 410.
53. Emilio Fcderico Pablo Bonnet, Medicina legal, Buenos Aires, Lopez 57. Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina legal e antropologia forense, cit.,
p.410.
Libreros Ed., 1967, p. 334.

22 20
escrotais; 2) as vias espermáticas: um canal deferente: vesículas semi- / Por fim, o sexo jurídico, entendido este como o resultante do
nais; canais ejaculadores, que lançam o esperma na uretra; 3) o pênis,
registro civil do indivíduo60. Para a determinação do sexo, os autores
órgão copulador (genitália externa masculina); 4) glândulas anexas: prós-
| ressaltam o conjunto de todos os critérios mencionados.
tata e glândulas bulbo-uretrais (glândulas de Cowper ou Méry)"57.
A apresentação clara feita por Matilde Josefina Sutter 6' leva a
Ao lado desses característicos, o autor arrola caracteres sexuais essa conclusão.
secundários. Assim:
A autora apresenta alguns critérios para a determinação do sexo
"Sexo feminino: desenvolvimento das mamas, deposição adiposa de um indivíduo, demonstrando que a conjugação de tais critérios
nos quadris e nádegas, aparecimento de pêlos axilares, crescimento de será sempre a melhor forma de enquadrá-lo. Dessa forma, o sexo
pêlos pubianos com disposição do tipo feminino (implantação supe- pode ser identificado do ponto de vista genético, endócrino,
rior em linha reta). Do ponto de vista funcional, começa a se manifes- morfológico, psicológico e jurídico. É da análise de todos esses ele-
tar a libido (estro), que é dirigida para o sexo masculino. Sob o aspecto mentos que se pode recolher uma idéia mais precisa do sexo de um
psíquico ocorrem, também, algumas modificações. indivíduo. Por outro lado, podemos afirmar que o quadro de norma-
Sexo masculino: pêlos faciais (barba, bigode), pêlos corporais lidade se desenvolve quando há um sincronismo perfeito das carac-
(axilas, membros superiores e inferiores, tórax), pêlos pubianos com terísticas orgânicas e psicológicas. Merece ser trazida a citação de
disposição do tipo masculino (implantação superior convergente para Farina: "num indivíduo tido como protótipo de normalidade, existe
um ponto mediano mais alto) aumento do volume da laringe, voz um sincronismo perfeito das características tanto orgânicas como
mais grave (de contralto, quase feminina, até baixo, passando por psicológicas de per si, como ainda no confronto delas entre si" 62.
tenor e barítono). A libido se dirige para o sexo feminino. Alterações
A busca da unidade é, portanto, o ponto mais importante da
psicológicas no início da puberdade"58.
identificação sexual de um indivíduo. A identificação entre os diver-
Ainda há que ser mencionado o sexo psicológiccjiia definição sos fatores caracterizadores da sexualidade é que determinará ser ou
de Odon Maranhão: N não uma situação revestida de normalidade.
"É evidente que os fatores constitucionais e endócrinos predis- Em caso de divergência, no entanto, o aspecto psicológico é o
porão alguém a um prevalecente tipo de reação psicológica. Além dis- que deve apresentar maior relevância, como bem analisado por Tere-
so os de ordem educacional, familiar, escolar etc. atuarão até certo za Rodrigues Vieira:
ponto de uma forma orientada a levar alguém a se comportar e a reagir
* "Havendo desarmonia entre eles (os componentes para deter-
como masculino ou feminino. Outras vezes os processos educativos,
minação do sexo), o componente que apresenta maior relevância é o
de aculturamento e de adaptação social serão ineficazes para alcançar
^psicológico"63.
esse ajuste bio-psíquico-social. Nesses casos haverá desvio psicológi-
co-sexual, com grande diversidade de situações patológicas. Geral-
mente, porém, um ajuste ou integração chega a ser obtido e as pessoas
apresentam uma estrutura psicológica própria do seu sexo biológico" 59. 61. Cf. Bonnet, Medicina legal, cit., p. 339.
62. Matilde Josefina Sutter, Determinação e mudança de sexo, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1993.
63. Roberto Farina, Transexualismo: do homem à mulher normal através dos
57. Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina legal e antropologia forense, cit., estados de intersexitalidade e das parafiliais, São Paulo, Novolunar, 1982, p. 22,
p. 410. apud Matilde Josefina Sutter, Determinação e mudança de sexo, cit.
58. Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina legal e antropologia forense, cit., 64. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento da legalidade do direito à
p.410. adequação do sexo do transexual, Tese dc Direito Civil, apresentada perante a PUCSP,
59. Curso básico de medicina legal, cit., p. 130. sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Luiz Pinto, não publicada, p. 50.

21 25
 Antes de entrarmos no conceito de transexual, parece impor-
tante lembrar alguns desvios da normalidade sexual.
A título de referência, mencionemos alguns casos de inter-
sexualidade.
Para Bonnet, assim se caracterizaria um estado de interse-
xualidade:
"... Ia noción requiere mayor concreción, y así es que entende-
mos por estados intersexuales la concomitância total o parcial en un
mismo indivíduo de los caracteres genitales y extragenitales
correspondientes a ambos sexos"64.
Odon Maranhão define dessa forma os estados intersexuais:
"São quadros clínicos que apresentam problemas (diagnóstico,
terapêutico e jurídico) quanto ao verdadeiro sexo da pessoa considerada.
Isto ocorre face a anomalias genitais (principalmente) e extragenitais"65.
Como veremos, o transexual não apresenta um estado de
intersexualidade. Os autores mencionam como exemplo de estado
intersexual os hermafroditas66. Algumas observações sobre os tra-
vestis e sobre o homossexualismo devem ser feitas antes de entrar-
mos no conceito de transexual67.
Para Orlando Soares68:
"Homossexualismo é a anomalia sexual que consiste na prática
ativa, passiva ou ambivalente, de atos libidinosos, entre indivíduos
do mesmo sexo. Denomina-se inversão sexual".
64. Medicina legal, cit., p. 385.
65. Curso básico de medicina legal, cit., p. 131.
66. Cf. Odon Maranhão, Curso básico de medicina legal, cit., p. 132, e Orlando
Soares, Sexologia forense, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1990, p. 86 e s.
67. A distinção é necessária diante da freqüente confusão entre os grupos. A
imprensa, cm não raras oportunidades, confunde os conceitos de travesti, transexual
c mesmo homossexual. O Jornal da Tarde do dia 21 de novembro dc 1998 traz
notícia de que um transexual vestia-se de homem para roubar. Noticia o caso de um
ladrão que se teria submetido à cirurgia de alteração de sexo e entrava em bancos
vestido de homem e saía como mulher, driblando a vigilância. Na notícia, há o
emprego das expressões "transexual" e "travesti" como sinônimas (p. 13A).
68. Sexologia forense, cit., p. 91.
26
O homossexualismo não deve ser confundido com o travestismo.
Na cpneeiluação de Hélio Gomes:
"Travestismo. É um desvio do sexo no qual o indivíduo se sente
atraído pelas vestes do sexo oposto"69.
Existem outras questões que poderiam, num primeiro momen-
to, confundir o conceito de transexual, além do homossexualismo e
do travestismo. As variantes são trazidas por Tereza Rodrigues Vieira:
"Homofobia: A homofobia é o conjunto das atitudes negativas
em relação aos homossexuais, somada ao medo de tonar-se homos-
sexual. Os preconceitos, as brincadeiras degradantes, os agravos, o
medo de ser suspeito e o desprezo fazem parte do cotidiano do
homófobo"70.
"Bissexualismo: A bissexualidade animal refere-se ao desejo
erótico não exclusivo pelos dois sexos"71.
"Fetichismo é a perversão em que pessoa se sente atraída eroti-
camente por um objeto que, a priori, não tem qualquer conotação
sexual"72.
"'Drag queen' — Não se trata de travestis. Não aplicam silicone
ou hormônios e nem são prostitutas. São homens que se vestem de
mulher para sair à noite, nos clubes e não pretendem se fazer passar
por mulheres, querem apenas se divertir"73.
"'Cross-dressers' — Não tão exagerados como as 'drag queens',
os 'cross dressers' são pessoas elegantemente trajadas com roupas
do sexo oposto, freqüentadores de clubes do gênero, e se declaram
heterossexuais"74.
"'Daddy-boys'—As 'daddy-boys'ou 'female-to-male' (FTM),
consideradas nos Estados Unidos como fenômeno desde 1991,
70. Hélio Gomes, Medicina legal, 31. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1994, p. 399.
71. Pelo reconhecimento da legalidade, cit., p. 47.
72. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento da legalidade, cit., p. 48.
73. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento da legalidade, cit., p. 54.
74. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento da legalidade, cit., p. 60.
75. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento da legalidade, cit., p. 62.
22
identificam-se, sexual e psicologicamente, de forma masculina. Nas-
cidas mulheres, estas tomam hormônios e se fazem passar por ho-
mens gays. Com hormônios adquirem barba, músculos e voz grossa,
muitas, inclusive, chegam a aderir às cirurgias"75.
Com essas necessárias diferenciações entre o homossexual e o
travesti, os estados de intersexualidade e outras hipóteses que pode-
riam gerar certa confusão ao leitor, passemos à definição de transexual,
objeto de nosso estudo.
5. O conceito de transexual
Como nosso objetivo não é a busca de critérios científicos para
a determinação do sexo, nem o estudo de anomalias diversas em
relação à sexualidade, abordemos a questão que mais nos interessa,
ou seja, a idéia de transexualismo.
A doutrina, em linhas gerais, não apresenta dúvidas sobre o
conceito de transexual. A partir da adoção desse conceito, verificare-
mos que a análise do critério de determinação perde relevância, dei-
xando de lado as noções mais técnicas.
Maria Helena Diniz define transexual:
"Transexual: Medicina legal e psicologia forense. 1. Aquele que
não aceita o seu sexo, identificando-se psicologicamente com o sexo
oposto (Hojda), sendo, portanto, um hermafrodita psíquico (H. Ben-
jamin). 2. Aquele que, apesar de aparentar ter um sexo, apresenta
constituição cromossômica do sexo oposto e mediante cirurgia passa
para outro sexo (Othon Sidou). Tal intervenção cirúrgica para a mu-
lher consiste na retirada dos seios, fechamento da vagina e confec-
ção de pênis artificial, e para o homem, na emasculação e posterior
implantação de uma vagina (Paulo Matos Peixoto). 3. Para a Associa-
ção Paulista de Medicina, é o indivíduo com identificação psicos-
sexual oposta aos seus órgãos genitais externos, com o desejo com-
pulsivo de mudá-los. 4. Aquele que, tendo morfologia genital mas-
75. Tereza Rodrigues Vieira, Pelo reconhecimento do legalidade, cit., p. 63.
28
culina, sente-se psicologicamente mulher, rejeitando seu papel de
'gênero' masculino até buscar a alteração de sua anatomia para assu-
mir aparência física feminina. Correspondentemente, há mulheres
em situação análoga (Aldo Pereira)"76.
Vejamos a definição de Aracy Augusta Leme Klabin:
"O transexual é um indivíduo, anatomicamente de um sexo, que
acredita firmemente pertencer ao outro sexo. Essa crença é tão forte
que o transexual é obcecado pelo desejo de ter o corpo alterado a fim
de ajustar-se ao 'verdadeiro' sexo, isto é, ao seu sexo psicológico" 77.
Sutter aponta que o conceito de transexual está diretamente ligado
à incompatibilidade entre o sexo biológico e a identificação psicológica:
"A incompatibilidade entre o sexo biológico e a identificação
psicológica num mesmo indivíduo é chamada de transexualismo pela
grande maioria dos estudiosos"78.
Não resta dúvida de que o sentido da palavra "transexual" deve
ser o da não-identidade entre o sexo psicológico e o sexo biológico
de determinado indivíduo.
Vejamos outros conceitos a título de ilustração.
Odon Maranhão define os transexuais:
"... fenotipicamente pertencem a sexo definido, mas psicologi-
camente ao outro e se comportam segundo este, rejeitando aquele".
E, a seguir:
"... não obtêm resultado psicoterápico eficiente e buscam ob-
sessivamente a 'correção' do sexo morfológico, por meio de cirurgia
radical"79.
Para Holdemar Oliveira de Menezes, "o problema residiria na
não aceitação da relação homossexual, na não aceitação de identida-
76. Maria Helena Diniz, Transexual, in Dicionário jurídico, São Paulo, Sarai-
va, 1998, v. 4, p. 604.
77. Aracy Augusta Leme Klabin, Aspectos jurídicos do transexualismo. Dis-
sertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, não publicada, 1977, p. 5.
78. Matilde Josefina Sutter, Determinação e mudança de sexo, cit., p. 105.
79. Odon Maranhão, Curso básico de medicina legal, cit., p. 134.
23
de sexual ou obtida por hormônios na busca desesperada pela trans-
formação cirúrgica, na procura insaciável pela harmonia entre o sexo
psicossocial e a atividade sexual desejada, como se pertencesse ao
sexo oposto"80.
Não destoa desse entendimento Javier López-Galiacho Perona:
"Desde el punlo de vista estrictamente jurídico, entiendo por
transexualidad el síndrome psicosexual sufrido por quien presenta
una discordância entre el sexo que psicologicamente siente como
propio y el que anatômica y registralmente le corresponde por sus
órganos, lo que le hace recurrir, generalmente, a un tratamiento mé-
dico-quirúrgico para corregir aquella discordância, procurando pos-
teriormente que su nueva realidad sexual psicosomática cobre carta
de natureza en el Registro Civil"81.
ParaGerald Ramsey82, os indivíduos transexuais são aqueles que:
"1. Buscam tratamento hormonal permanente e/ou cirurgia de
redesignação sexual;
2. Completaram algumas fases de tratamento honnonal e/ou ci-
rurgia de redesignação sexual, e estão satisfeitos com os resultados;
3. Aspiram a um tratamento hormonal e/ou a uma cirurgia de
redesignação sexual, mas que — por razões religiosas, políticas, fi-
nanceiras ou outras — não podem participar ativa, plena ou publica-
mente neste processo.
Na minha experiência, transexualidade — ao contrário de um
simples distúrbio de identidade de gênero — não é um fenômeno
passageiro. Poderia antes ser descrito como 'imutável na maioria
das instâncias'. (É também extremamente raro que psicoses se apre-
sentem como transexualidade aparente.) O processo transexual — a
jornada que começa com uma terapia e vestir-se como o outro sexo,
80. Holdemar Oliveira de Menezes, Transexualismo, Revista Femina, maio
1975, v. 3/298, n. 5, apud Murilo Rezende Salvago, O transexual e a cirurgia para a
pretendida mudança de sexo, RT, 491:242.
81. Javier López-Galiacho Perona, La problemática jurídica de la
transexualidad, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 200.
82. Transexuais. Perguntas e respostas, São Paulo, Ed. GLS, 1998, p. 32.
24
passa por tratamento hormonal e termina em cirurgia — não é um
capricho passageiro. E a busca consistente de integração física, emo-
cional, social, espiritual e sexual, conquistada a enormes penas pes-
soais. A vontade de ter seu sexo alterado é o ponto mais característi-
co na psique do transexual. A doutrina reconhece que tal fato ocorre
desde cedo. Suas vestes são femininas83, seus modos são femininos
(e não afeminados). Trazem em seu modo de ser delicado um traço
distintivo. São mais sensíveis e pretendem companhia do mesmo sexo
(no exemplo, masculina, sempre mais velha e mais forte)".
Por essa definição e caracterização, não se podem confundir os
transexuais com os homossexuais ou mesmo com os travestis.
Vejamos a lição de Ramsey:
"O Manual de diagnósticos e estatísticas declara o seguinte quan-
to à pessoa que define como 'travesti fetichista': Quando travestido,
usualmente se masturba, imaginando-se tanto o objeto masculino
quanto o feminino da sua fantasia sexual. Isto de forma alguma des-
creve o típico transexual, que 1) geralmente não obtém prazer sexual
em se vestir como o outro sexo, e 2) não se identifica com os seus
órgãos genitais de nascença"8''.
Ao distinguir o homossexual do transexual, Ramsey aponta
quatro respostas para a pergunta "Mesmo que diga ser transexual, a
pessoa não é, na verdade, homossexual?".
"Primeira Resposta: Há uma tendência para se pressupor que,
quando uma pessoa é transexual, ele ou ela acabará por assumir uma
orientação heterossexual depois da cirurgia. Embora isto seja verda-
de na maioria dos casos, não é uma situação universal. Um transexual
pode ter uma orientação heterossexual, homossexual, bissexual ou
até mesmo assexual. Um transexual homem-para-mulher, por exem-
plo, pode estar social ou sexualmente interessado pelo sexo oposto
(neste caso, outro homem), pelo mesmo sexo (uma mulher), por am-
84. Servimo-nos, a título de exemplo, dc dado estatístico segundo o qual 95%
dos casos dc transexualismo ocorrem em homens que desejam se tornar mulheres —
cf. Klabin, Aspectos jurídicos do transexualismo, cit., p. 6.
85. Transexuais. Perguntas e respostas, cit., p. 38.

bos os sexos ou por nenhum. (É importante lembrar que a mente do
transexual homem-para-mulher é feminina.)
Segunda Resposta: O Manual de diagnósticos e estatísticas afir-
ma que homens heterossexuais e bissexuais que se travestem para
obter excitação sexual deveriam igualmente receber um diagnóstico
de 'travestismo fetichista'. Muitos transexuais hetero-, homo-, bi ou
assexuais — homem-para-mulher e mulher-para-homem —
travestem-se regularmente. Alguns indivíduos transexuais ficam (e
outros não) estimulados sexualmente ao travestirem-se.
Terceira Resposta: Assim como um heterossexual não requer
um parceiro para ser considerado heterossexual, o homossexual não
tem de ter um parceiro para ser considerado homossexual. Portanto,
não é a presença de um parceiro sexual que determina a nossa orien-
tação, mas sim quem somos por dentro. Lembro ao leitor que o
transexual pré-operatório é, no máximo, 'hipossexual' (i. e., tem
baixíssima atividade sexual). Uma libido extremamente alta contra-
indicaria a transexualidade na esmagadora maioria dos casos.
Quarta Resposta: As pessoas muitas vezes querem saber, ao fa-
zer esta pergunta, se na relação entre dois homens um dos parceiros
assume uma instância sexual mais submissa (i. e., tradicionalmente
feminina). Contudo, que um parceiro seja tipicamente ativo ou pas-
sivo é algo que não está necessariamente relacionado com o gênero..
O fato de um homem, por exemplo, ser um parceiro passivo não
significa que ele deseje ser uma mulher. Pode simplesmente preferir
tomar uma posição passiva em algumas situações sexuais.
Se um homem quer ser uma mulher, ele é realmente homossexual?
Sim. Talvez. Não. A transexualidade não tem mais ligação com
a homossexualidade do que com o Q. I., a situação socioeconômica,
a religião ou a raça da pessoa"85.
Portanto, podemos afirmar que há diferenças entre o travesti, o
homossexual e o transexual.
Quanto a este, há uma profunda falta de identificação entre seu
sexo psicológico e o biológico. Essa divergência provoca no indiví-
duo um processo angustioso, conflitivo e delicado.
85. Transexuais. Perguntas e respostas, cit., p. 42-3.
32
Perona86 recomenda, no entanto, a verificação de alguns crité-
rios para a definição do diagnóstico:
"Como critérios para que el diagnóstico sea acertado, se han
senalado modernamente los seguintes:
1) ésle debe durar no mínimo entre uno y dois anos;
salvo casos excepcionales, el diagnóstico no debe comenzar
antes de la mayoría de edad dei paciente;
debe comprobarse que en el paciente se manifiestan los siguintes
caracteres:
sensación de disgusto y de repugnância por los caracteres
sexuales primários y secundários dei sexo de nacimiento;
persistente deseo de desembarazarse de los propios genitales
por médio de una operación quirúrgica que, en general, es lo que há
conducido al paciente a solicitar la ayuda dei médico y un compulsi-
vo deseo de vivir como miembro dei otro sexo;
percepción de sí mismo como heretosexual aunque su pareja
sea de idêntico sexo genético, anatômico y registrai;
antecedentes de travestismo o cross-dressing, en general desde
la edad escolar;
que esas manifestaciones resulten continuadas en el tiempo; es
decir no estean limitadas a períodos de estrés en que pueda encontrase
la persona;
ausência en el paciente de situaciones físicas de intersexualidad
ou de anomalias genéticas;
el cuadro que presente el paciente no debe responder a transtor-
no mental alguno; a veces, un aparente síndrome transexual puede
esconder una neurosis obsesiva, ciertas ideas delirantes, o una
esquizofrenia;
la convicción dei transexual debe aparecer como irreversible.
Si hay reversibilidad estaríamos, más bien, ante un cuadro de neurosis;
se debe comprobar el grade de adaptación dei transexual en su
nueva situación dentro de su âmbito familiar y social;
86. La problemática jurídica de la transexualidad, cit., p. 207, grifos originais.
25
 descarlan en el paciente sintomas de homosexualidad
travestismo".
Vê-se, do exposto, que o estado de transexualismo não é algo
passageiro ou, mesmo, com possibilidade de se tornar passageiro.
Maria Helena Diniz adverte para o transexualismo secundário
(passageiro):
"Transexualismo secundário. Psicologia forense e medicina le-
gal. E transitório e traduz apenas uma transhomossexualidade, ou
seja, um transexualismo episódico e fortuito (Roberto Farina)" 87.
Deve apresentar traço de definitividade, o que será analisado
durante um período de um ou dois anos. O transexual secundário não
pode, portanto, ser visto como passível de operação de redesignação
de sexo, pois lhe falta o traço da definitividade.
Recentemente, o Conselho Federal de Medicina entendeu como
correta a operação de redesignação de sexo,' permitindo que o
transexual realizasse a operação. A medida, no entanto, exige certos
cuidados. O diagnóstico para a caracterização de transexualismo tem
seus critérios fixados na Resolução n. 1.482, de 10 de setembro de
1997, que assim disciplina88:
"1. Autorizar, a título experimental, a realização de cirurgia de
transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e ou
procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais
secundários como tratamento nos casos de transexualismo; 2. A de-
finição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abai-
xo enumerados: — desconforto com o sexo anatômico natural; dese-
jo expresso de eliminar os genitais, perder as características primá-
rias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; per-
manência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no
mínimo, dois anos; ausência de outros transtornos mentais; 3. A se-
leção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a
avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquia-
87. Maria Helena Diniz, Transexualismo secundário, in Dicionário jurídico,
cit., v. 4, p. 605.
88. Publicada no Diário Oficial da União de 19 de setembro de 1997,
p. 20944.
34
o tra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios
abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto: diag-
nóstico médico de transexualismo; maior de 21 (vinte e um) anos;
ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia; 4.
As cirurgias só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou
hospitais públicos adequados à pesquisa; 5. Consentimento livre e
esclarecido de acordo com a Resolução CNS n. 196-96.6".
O Conselho Federal de Medicina determina que os característi-
cos do transexualismo não sejam confundidos com qualquer outra
anomalia, tampouco sejam episódicos. O transexualismo há de ser
permanente e sem qualquer outra anomalia, quer de caráter psicoló-
gico, quer de caráter de intersexualidade. Respeitadas, portanto, as
regras impostas na resolução, o Conselho reconhece como correta,
válida e necessária a cirurgia de redesignação de sexo. A questão
será analisada adiante, quando verificarmos a existência ou não da
figura penal das lesões corporais graves em decorrência da cirurgia.
6. O sexo e seu contexto histórico. A mudança do enfoque: repro-
dução X prazer
6.1. Sexualidade e sexo: uma abordagem psicológica
Uma advertência metodológica: antes de adentrarmos a ques-
tão relativa à sexualidade e ao sexo, vistos sob o prisma da Psicolo-
gia e da Psiquiatria, é preciso esclarecer mais uma vez o que se pre-
tende com o capítulo. Não se objetiva, com certeza absoluta, pene-
trar nos meandros dessas ciências, trazendo o leitor para conceitos
específicos e técnicos. Mas o trabalho necessita, ao menos de forma
leve e superficial (mas objetiva), de determinados conceitos, que se-
rão utilizados para a fundamentação da argumentação desenvolvida.
Neste capítulo buscou-se, portanto, apresentar um pouco da evo-
lução do conceito da sexualidade, sob o prisma histórico, mostrando
a mudança de ótica desde a Antigüidade clássica até os nossos dias.
Sexualidade e função social, sexualidade e vida familiar e sexualida-
de e prazer foram os temas enfocados, necessários para que pudésse-
mos, mais adiante, retomar essas questões e desenvolver um ponto
convergente na proteção constitucional do transexual.
26
 Rompendo a seqüência do trabalho, escusas aos estudiosos
do direito, pelo capítulo estranho ao quotidiano jurídico, e escu-
sas aos psicólogos e psiquiatras, pela forma amadora do trata-
mento em questão.
Não poderíamos, no entanto, falar em transexualismo, em es-
tados intersexuais e mesmo em sexo sem observar a evolução das
concepções de sexo, a alteração da função reprodutiva para a rela-
ção de prazer.
Passemos ao assunto: falar da sexualidade humana é falar das
origens da humanidade. Em todas as culturas, incluindo as mais pri-
mitivas, a sexualidade sempre esteve presente, permeando todos os
setores da vida do indivíduo e do grupo no qual está inserido. O senti-
do da sexualidade sempre variou conforme a época, a cultura e os
costumes morais vigentes. Numa perspectiva antropológica, "o sexo
começou como uma adaptação biológica, mas em todas as culturas
humanas tornou-se um ponto focai para códigos sociais e morais, bem
como gerando temas que passam através da religião e da arte" 89.
Os aspectos mais evidentes e comuns entre as diferentes cultu-
ras, povos e épocas dizem respeito a ser a sexualidade associada à
reprodução e à continuidade da espécie, e ao sexo nunca ter repre-
sentado meramente um ato físico. Esse ato assumiu diversas formas,
sempre tendo como base a organização da sociedade e a formação de
valores morais e éticos.
O tema deve ser abordado minimamente, como necessário ao
entendimento do direito à proteção constitucional do transexual.
Feita a advertência, passemos ao capítulo sobre o sexo e a se-
xualidade.
6.2. Sexo e sexualidade: alguns conceitos básicos
Este trabalho pretende enfocar a sexualidade como componen-
te essencial e básico para a inserção ajustada e harmoniosa do indiví-
89. E. Gregcrsen, Práticas sexuais — a história da sexualidade humana, São
Paulo, Rocca, 1993, p. 3.
27
duo na sociedade. Para tanto, consideramos válido contextualizar o
conceito.de sexualidade dentro do processo histórico, apontando para
marcos importantes que, indiscutivelmente, transformaram o pensa-
mento humano em relação a esse tema. Dentre tais marcos, o pensa-
mento de Aristóteles, na Antigüidade, de Santo Agostinho, na Idade
Média, e, a partir de Darwin, chegando-se a Freud na Idade Moderna
e na Contemporânea.
Esse transformar-se do pensar humano provocou uma
dissociação entre as idéias de prazer e reprodução, dissociação que
levou cientistas a indagar sobre a questão da identidade sexual e ci-
vil, e de que maneira ela influi no desenvolvimento do indivíduo, na
sua plena capacidade de contribuição para a sociedade, e na forma
pela qual esta percebe tal capacidade.
Pretendemos analisar alguns tipos de sexualidade, enfocando
em especial a transexualidade, seu significado e sua visão em nossa
sociedade. Por fim, demonstrar quão fundamental é a aceitação da
própria sexualidade, seu significado e sua importância no desenvol-
vimento do ser humano; essa aceitação é indissociável da idéia de
adequação individual, social e cultural. A identificação do indivíduo,
socialmente, com seu padrão sexual é ponto de partida para a busca
de sua felicidade e adaptação.
E nessa busca da felicidade que se funda nosso trabalho.
6.3. A evolução histórica do conceito de sexualidade
Michel Foucault, em História da sexualidade, utiliza-se do prin-
cípio do isomorfismo para fazer analogias entre as relações sociais e
as relações sexuais:
"... deve-se entender por esse princípio que a relação sexual —
sempre pensada a partir do ato modelo da penetração e de uma polarida-
de que opõe atividade-passividade — é percebida como do mesmo tipo
que a relação entre superior-inferior, aquele que domina e é dominado, o
que submete e o que é submetido, o que vence e o que é vencido" 90.
90. Michel Foucault, História da sexualidade: a vontade do saber, Rio de
Janeiro, Graal, 1984, v. 2, p. 190.
37
 É a partir dessa dualidade que desenvolveremos a questão da
sexualidade no processo histórico, social e cultural.
Na Antigüidade greco-romana, a sociedade tinha como modelo
o escravismo. Como os escravos eram maioria em relação aos cida-
dãos livres, tornava-se essencial a relação de domínio, para que fos-
sem preservados os direitos dos que eram livres. O trabalho servil
destinava-se aos homens inferiores. Aos homens livres, destinava-se
o acesso ao que era essencial. Ou seja, segundo Aristóteles, "o escra-
vo não possui de forma alguma a faculdade de deliberar, enquanto a
mulher possui, mas sem autoridade plena"91.
Havia necessidade de manifestação sexual, o que se verifica
pelo fato de as mulheres se queixarem da ausência dos maridos, que
ficavam distantes, envolvidos em conversas filosóficas92.
Alguns escritos trazem o relato de um objeto chamado "olisbos",
com formato de pênis, feito de madeira ou couro, que servia para a
masturbação e para as relações homossexuais.
O termo "lésbicas" vem da ilha de Lesbos, onde a poetisa Safo
mantinha uma academia para mulheres jovens. O belo era enaltecido,
e o amor mais autêntico só poderia ser realizado entre semelhantes,
ou seja, homens. Surge aí uma contradição, pois a pederastia era
condenada por leis severas, e só aceita para os gregos adultos que
tutelavam meninos para fins educacionais e de sua inserção no conví-
vio social, o que representava o acesso ao saber. As práticas sexuais
eram explicadas por meio de mitos, pelos deuses. A pederastia, por
exemplo, explicava-se pelo mito de Orfeu, que passa a se apaixonar
por meninos depois do desgosto da perda de sua esposa, Eurídice.
Há ainda a explicação pelo mito de Thamyris, filho de Philamon e da
ninfa Argiope, que foi cativado pelo jovem Hyacinthis.
As relações heterossexuais começam paulatinamente a ter maior
espaço na sociedade grega. Tal atividade, em que havia desejo e pra-
zer, só era possível com prostitutas. As esposas restava somente o
91. Apud Juçara Tercsinha Cabral, A sexualidade no mundo ocidental, Cam-
pinas, Papirus, 1985, p. 82.
92. Juçara Teresinha Cabral, A sexualidade no inundo ocidental, cit., p. 83.
38
papel de procriadoras. As escravas eram vendidas ainda meninas, e
muito cedo se prostituíam.
E nesse contexto social, cultural e mitológico que surgem os
escritos de Aristóteles, objetivando estudar o relacionamento entre
os sexos. Em função deles, é considerado o pai da sexologia. Entre
suas principais idéias, postula a formação de casais como relação
natural. A união entre sexos opostos é fundamental para a continui-
dade da espécie. Admite ainda que a formação de casais possa ter
outras finalidades, como, por exemplo, formar um patrimônio co-
mum. Outra idéia é a de que "o acasalamento de pessoas muito jo-
vens é mau para a procriação, pois em todas as espécies animais a
descendência de criaturas jovens é mais imperfeita e predominante-
mente de fêmeas, e de tamanho pequeno"93. Há preocupação com a
descendência sadia, com a acumulação de bens e com a formação
política do filho homem, pois a ele caberia dar continuidade à vida
política do pai. Os preceitos defendem o aborto, para controle
populacional; indicam o emprego de anticoncepcionais, orientando
para o uso de óleo de cedro ou oliva antes das relações sexuais; de-
fendem ainda que "os filhos de pais muito jovens nascem imperfei-
tos de corpo e alma, e os de pais excessivamente idosos são débeis:
conseqüentemente, esse período deve ser limitado à fase de plenitu-
de mental"94. ■
Essas idéias levam-nos a perceber que havia preocupação com
a descendência e com população sadias, com o futuro garantido por
meio de herança, e com o controle populacional. Aristóteles põe o
feminino ao lado do irracional e o masculino ao lado da civilização.
Somente o homem, pois, pode alcançar o estado de cidadão livre.
A idéia central, é, portanto, a de que o sexo é basicamente re-
produção, procriação.
Em Roma, por volta do século V a.C, o casamento tinha como
finalidade a procriação, e estava vinculado aos cidadãos livres. A situa-
ção da mulher, enquanto procriadora e propriedade do marido, era mui-
to semelhante à descrita por Aristóteles. A prostituição era necessária
94. Aristóteles, Política, Brasília, Ed. Universidade de Brasília, 1985, p. 259.
95. Aristóteles, Política, cit., p. 261.
28
para preservação das mulheres nascidas livres. Havia também as escra-
vas, e eram estas as predestinadas à prostituição. Com a decadência do
Império romano e o advento do Cristianismo, passou a predominai - a
necessidade do reconhecimento de uma única moral. A Igreja tomou-se
cada vez mais forte, e assumiu o papel de moralizadora, centralizadora e
diretora das funções que seriam inerentes aos Estados, diante de uma
sociedade corrompida e enfraquecida. Interferia cada vez mais na vida
social e política das sociedades no Ocidente. A moral vigente tem, en-
tão, como eixo central o Bem e o Mal, o Céu e o Inferno. Como reflexo,
há modificações profundas na sexualidade humana.
O apóstolo Paulo é apontado como um dos responsáveis pela
visão dualista entre Corpo e Alma. A moral cristã tem muito que ver
com seus pensamentos, e, diga-se por mera curiosidade, até hoje seus
escritos sobre o homem e a mulher são lidos nas cerimônias de casa-
mento. Com a fusão das culturas judaica e greco-romana, o Cristia-
nismo passa a ter uma ideologia universalista e moralista. No pro-
cesso de ocidentalização, o Cristianismo incorpora o dualismo cor-
po-alma. O único prazer permitido é o espiritual. A matéria e o pra-
zer são considerados maus, daí por que a dualidade não é mais entre
o físico e o espiritual, mas entre o Bem e o Mal.
Com o advento da patrística, surge o ideal da virgindade, de
pureza, a exaltação da continência, a condenação do adultério, a proi- •
bicão do divórcio e, aos poucos, o enquadramento da população ru-
ral e urbana, rica e pobre, nesses preceitos morais da Igreja. Dentre
os padres de formação latina sobressaíram Ambrósio, Jerônimo e
Agostinho. O casamento, a sociedade e a sexualidade passam a ter
uma interpretação cristã. Especialmente Agostinho ganha importân-
cia, por se tratar de um filósofo cristão do final da Antigüidade, e por
basearem-se seus pensamentos em Aristóteles. A partir deles, pre-
gou o sexo como algo mau; o prazer seria obra do Diabo. O sexo
seria admitido unicamente com a finalidade de procriação. O pecado
original seria fruto de uma relação sexual. Por isso, ele é mau. Maria
concebe seu filho sem ter tido relações sexuais; torna-se um modelo
a ser seguido por todas as mulheres. O celibato é o modo pelo qual os
homens se redimem do pecado original. A homossexualidade, a pros-
tituição, a bigamia, a poligamia, são consideradas perversões. Per-
versão aqui tem o sentido de degeneração moral e orgânica.
29
Se a Antigüidade teve como característica básica o império da
razão, e a Idade Média a da razão de Deus, a Idade Moderna elege a
razão do homem. O estudo da sexualidade, enquanto ciência, surge
exatamente nessa época.
Retomando alguns pontos importantes, na Idade Média o amor
estava ligado à fraqueza. O homem tinha de ser forte e bravo. Senti-
mentos de bravura e amor eram incompatíveis, a menos que fossem
direcionados para alguém inatingível, como, por exemplo, para uma
rainha. Esse sentimento de amor poderia ser transformado em força
propulsora para lutas e guerras.
No Renascimento, verificamos um período de profundas mu-
danças no pensamento humano. O homem passa a ser visto por sua
capacidade criadora. Criar estava associado ao conhecimento. Essa
associação representava a possibilidade de descobrir, criar, produzir,
inventar. Há mudanças significativas na relação homem-mulher. As
mulheres continuam a ser vistas como menos evoluídas, mas seu
corpo, antes considerado feio, sujo e pecaminoso, passa a ser
enaltecido nas artes; são exemplos a Vênus de Botticelli, a Galatéia
de Rafael e outras. O amor passa a ser tema de obras literárias, tendo
como sua expressão a beleza.
No entanto, a dualidade amor-prazer continua. O amor e a ad-
miração pelo feminino estão relacionados ao espírito. Prazer e dese-
jo sexual continuam a ser algo "mau", que retira a essência boa do
amor. A relação entre amor e casamento surge por volta dos séculos
XIV e XV, período em que passa a vigorar a moral burguesa. A
indissolubilidade do casamento, a autoridade do marido sobre a mu-
lher, têm como essência a herança. O pensamento em vigor é o de
gerar patrimônio, e para tanto toma-se necessário ter herdeiros. A
mulher continua no papel de procriadora, e o ato sexual é mero ato
fisiológico. A prostituição e o concubinato expressam-se enquanto
formas de manifestar a virilidade do homem, sendo necessárias para
manter o casamento preservado de relações sexuais que não estejam
associadas à procriação. O casamento torna-se sagrado, por ser con-
siderado o único meio de disciplinar a sexualidade. Persiste a idéia
de que o prazer entre o casal é uma maneira de transgredir as leis do
matrimônio.
41
 As mulheres eram cruelmente reprimidas ao cometerem adul-
tério. Do século XIV à metade do século XVIII, essa perseguição foi
extremamente sistematizada e incorporada à cultura ocidental.
A herança recebida foi resultante do controle sobre o corpo e a
sexualidade. O comportamento sexual humano chega ao século XV1I1
controlado e normatizado.
A Revolução Industrial e a era vitoriana solidificam a família
enquanto instituição e tornam-na essencial para a manutenção dos
bons costumes e dos tabus vigentes na época. O casal une-se para
reproduzir filhos, e estes terão como incumbência a preservação da
moral, a manutenção e o aumento dos bens adquiridos. Permanece o
sexo-procriação.
Assim como nos mostra Foucault:
"... toda atenção loquaz com que nos alvoroçamos em torno da
sexualidade há dois ou três séculos não estaria ordenada em função
de uma preocupação elementar: assegurar o povoamento, reproduzir
a força de trabalho, reproduzir a forma das relações sociais: em suma,
proporcionar uma sexualidade economicamente útil e politicamente
conservadora"95 para a manutenção de um sistema.
Qualquer postura estranha à vigente era considerada perversa.
Como já mencionado, esse termo tinha o sentido de degeneração
orgânica e moral e, portanto, para a época, também psíquica. A socie-
dade condenava as prostitutas, mas as considerava um "mal necessá-
rio" para a preservação do casamento. A culpa e o sentimento de
transgressão permeavam todos os indivíduos que não podiam ou não
conseguiam inserir-se na sociedade.
O silêncio do proibido, o fazer de conta da não-existência de
marginalizados pela sociedade, permeava de fato a organização dos
costumes sexuais.
A repressão a tudo que fugia à concepção de normalidade fa-
zia-se presente em todas as atividades do indivíduo.
95. Michel Foucault, História da sexualidade: a vontade do saber, cit., 9. ed.,
1989, v. 1, p. 29.
30
Não se concebia a sexualidade infantil. As crianças eram livres
dos pecados e das tentações. A infância era vista como um período
de inocência e pureza. E nesse contexto histórico-social que surge
Freud, rebatendo todas as teorias anteriores sobre o assunto.
Freud postula a existência da sexualidade desde o nascimento,
desenvolvendo-se a partir de sua própria constituição. No início, as
manifestações da sexualidade são assimiladas às funções fisiológi-
cas de nutrição, eliminação das fezes e urina e de outras atividades
no berço. As relações com a mãe (ou mãe substituta), o pài, a família
e o meio social vão-se integrando como um todo, transformando-se
num longo processo, que culmina na fase adulta.
Os instintos sexuais têm base orgânica ligada às zonas erógenas
do corpo, tais como boca, ânus e órgãos genitais, as quais consti-
tuem uma fonte ininterrupta de estímulos, que, surgindo de dentro
do organismo, não podem ser eliminados pela fuga, como, por exem-
plo, a fome.
A amamentação do bebê tem como objeto específico o leite,
que satisfaz a sua fome. Em termos instintivos, a função de sucção
tem por finalidade a obtenção de alimento; ao mesmo tempo em que
o bebê mama o leite, há uma excitação dos lábios e da língua pelos
seios maternos, produzindo uma satisfação que vai além de saciar a
fome, apesar de encontrar nela um apoio. Há, no caso, a presença da
pulsão sexual, que se difere do instinto. A primeira busca um objeto
específico externo, na hipótese, o seio, e o segundo parte de um obje-
to interno, a fome. A sexualidade, nesse passo, começa a ser vista
por outro ângulo.
No início da vida do bebê há, portanto, uma sexualidade, ligada
às zonas erógenas. Estas são fontes de diversas pulsões parciais. São
elas que vão constituir as organizações da libido.
Freud usou a palavra "libido" para denominar a energia sexual
existente nos indivíduos, e que não se restringe somente ao prazer
sexual. A libido é que impulsiona o indivíduo à realização dos seus
desejos, em busca da realização total do prazer. Nessa busca, encon-
tra barreiras de ordem sociocultural, fazendo a libido procurar ou-
tros caminhos para sua expressão. Ela se canaliza para a busca da
realização própria, seja ela profissional, artística ou outras.
43

Quando não é possível a sublimação, a libido direcionada para
objetos externos, a busca do prazer e a realização de desejos são
recalcadas no inconsciente. Isso constitui uma instância psíquica,
não acessível ao ego. Os conteúdos recalcados no inconsciente po-
dem surgir mais tarde sob a forma de sintomas.
As pesquisas de Freud mostraram que a vida sexual humana se
desenvolve em duas etapas, com um intervalo entre elas. A primeira
etapa atinge seu ponto máximo no quarto ou quinto ano de vida.
Nessa altura, começa a atuar o recalcamento; a seguir há um período
de latência, no qual se processam as inibições exigidas pela vida
social, tais como a moralidade, a vergonha e o pudor. O período de
latência dura até a puberdade, quando os impulsos e as relações com
os objetos dos primeiros anos ficam reativados. Esse conceito de
período de latência está intimamente relacionado com a amnésia, a
qual serve para esconder da memória dos adultos as verdadeiras ex-
periências vitais da infância. Após esse período, vem a fase adulta,
em que o indivíduo torna-se capacitado para a realização sexual, re-
presentada pelo encontro dos genitais.
Nesse contexto, a noção de perversão é modificada completa-
mente. Perde seu sentido original para englobar as carícias prelimina-
res ao ato sexual, os beijos, os abraços, o reconhecimento das zonas
erógenas. Todo adulto lança mão das perversidades para alcançar o ato
sexual em si. Este se desvincula, assim, da necessidade de procriação,
que pode ocorrer ou não; o fundamental é a realização do desejo, a
busca do prazer. Portanto, com o amadurecimento sexual, as perver-
sões tomam-se um meio para se alcançar o prazer no ato sexual.
Todas as crianças são perversas polimorfas, ou seja, não che-
gam ao ato sexual, mas buscam o prazer em seu próprio corpo e nas
suas relações objetais. Existem adultos que não conseguem alcançar
o ato sexual por vários motivos, ficando nas perversões; são, por
isso, considerados perversos, na terminologia psicanalítica.
Freud considera perversos os homossexuais, pois estes não rea-
lizam o ato sexual propriamente dito, ou seja, o encontro de dois
genitais diferentes entre si. Porém, é importante ressaltar que os ho-
mossexuais, os voyeurs, os fetichistas etc. são perversos no sentido
de que buscam o prazer dentro de uma ótica infantil e não adulta.
44
Atribui-se a Freud o grande mérito de revolucionar o conceito
de sexualidade num contexto altamente moralista e de abrir cami-
nhos para novos estudos sobre a questão da orientação da libido, na
busca do prazer, na realização pessoal e na integração harmoniosa do
indivíduo com a sociedade.
Embora tenham sido de extrema importância aqueles estudos
em relação à sexualidade, os conceitos morais sobre esta, os tabus, a
influência cultural-religiosa, têm-se apresentado como sérios obstá-
culos para uma transformação no comportamento humano.
"O que é próprio das sociedades modernas não é o terem con-
denado o sexo a permanecer na obscuridade mas sim o terem-se a
falar dele sempre, valorizando-o como segredo"96.
Essa afirmação de Foucault levanta reflexões sobre o fato de
que as mudanças na maneira de compreender a sexualidade não pro-
vocaram modificações socioculturais significativas.
O sexo ainda se confunde com a sexualidade, e esta ainda é
discutida à parte da vida, do cotidiano dos indivíduos. Persistem pre-
conceitos, culpas decorrentes de séculos de herança judaico-cristã.
Embora o século XX tenha sido marcado por profundas mudanças
de ordem sociocultural e econômica, podemos observar que, na cul-
tura ocidental, embora o prazer esteja dissociado da procriação, rela-
ciona-se a casais heterossexuais, ficando as tendências sexuais não
ortodoxas sujeitas à discriminação.
Sobrevive um lastro fortíssimo da concepção de sexo-procria-
ção. Muitos ainda vinculam a atividade sexual à possibilidade de
procriação, entendendo que esta é necessária para a atividade sexual
(como condição para a realização da vida familiar).
6.4. A identidade sexual e o transexual: a questão vista pelo prisma
psicológico
"A sexualidade humana apresenta uma variedade de compo-
nentes culturais superpostos a uma estrutura biológica"97.
96. História da sexualidade: a vontade do saber, cit., p. 36.
97. Ronaldo Pamplona, Os onze sexos: as múltiplas faces da sexualidade
humana, São Paulo, Gente, 1984, p. 4.
31
 Podemos completar essa afirmação: os componentes psicológi-
cos e sociais também estão superpostos a uma estrutura biológica.
Segundo Ronaldo Pamplona, a sexualidade só pode ser entendida se
considerarmos os aspectos biológicos, psicológicos e sociais.
John Money, psicólogo clínico norte-americano, estudioso pes-
quisador de intersexos no Hospital John Hopkins, Universidade de
Baltimore, Estados Unidos, afirma que para a formação biológica do
indivíduo é necessário passar por quatro etapas, que ele denomina "qua-
tro encruzilhadas". Utiliza-se desse termo por considerar momentos
vitais, de definição sexual para o indivíduo que está em formação.
Não pretendemos aprofundar-nos no aspecto biológico, mas será
indispensável falar sobre ele, já que é extremamente tênue o limite
entre o biológico, o psicológico e o social.
O indivíduo recebe geneticamente os cromossomos dos pais. A
união cromossômica XX dará origem ao gênero feminino; XY, ao
masculino. Há uma formação de estruturas rudimentares logo nas
primeiras semanas de gestação, responsáveis pelo nascimento ou
determinação dos órgãos sexuais internos e externos. O embrião con-
tém ambas as estruturas, a feminina denominada Muller e a masculi-
na, Wolff. E somente na sétima semana de gravidez que a estrutura
Wolff aciona-se quimicamente, formando os órgãos sexuais mascu-
linos, provocando uma retração da estrutura Muller. Nos embriões
femininos, a estrutura Wolff não se manifesta, havendo somente o
acionamento da estrutura Muller, formando os órgãos sexuais femi-
ninos. Sob o ponto de vista embriológico, esse momento é vital, pois
qualquer falha na mensagem cromossômica ocasionará futuramente
indivíduos com genitália dúbia ou malformada.
Outro momento vital é o terceiro mês de gestação, quando os
hormônios sexuais começam a interagir. Em ambos os sexos há os
mesmos tipos de hormônios, cuja dosagem correta é a indicação de
uma boa formação das vesículas seminais, da próstata, do epidídimo
e dos canais deferentes no sexo masculino, e da formação do útero,
das trompas e da parede superior da vagina no sexo feminino. Entre
o terceiro e o quarto mês há a formação da genitália externa a partir
de uma mesma estrutura, chamada tubérculo genital, para ambos os
sexos. E importante destacar que a formação dos dois aparelhos
32
genitais dá-se a partir das mesmas células e estruturas, que, depen-
dendo da definição do sexo, prosseguirão para uma definição ou para
outra. Enfim, podemos concluir que a sexualidade é definida desde o
momento dà fecundação.
Quando nasce um menino ou menina, mesmo que tenha exter-
namente os órgãos sexuais bem definidos, não podemos afirmar que
essa criança possua uma identificação sexual, ou seja, uma identifi-
cação de gênero. Esta depende de fatores psicossociais, que vão sur-
gindo durante o desenvolvimento infantil. Entendemos a identidade
como um "processo psicológico pelo qual o indivíduo assimila um
aspecto, uma propriedade, um atributo do outro e se transforma, to-
tal ou parcialmente, segundo o modelo desta pessoa. A personalida-
de constitui-se e diferencia-se por uma série de identificações"98.
É por meio das identificações que o indivíduo se constitui en-
quanto "eu" psíquico e "eu" social. O bebê já nasce como objeto
narcísico, depositário dos desejos e ou das frustrações da mãe, do
pai, dos familiares e do meio social a que pertence".
A consciência que se tem de ser do gênero masculino ou femi-
nino é, portanto, adquirida e induzida pelo comportamento e pelas
atitudes dos pais, dos familiares e do meio social a que se pertence,
além da percepção e interiorização das experiências vividas. Esse
processo pode sofrer várias interferências, que podem levar a um
sério comprometimento na identificação de gênero. Tais interferên-
cias podem ser de várias ordens: desde a psíquica até a social. Há
diversos exemplos que levam o indivíduo a não conseguir estabele-
cer uma identidade de gênero adequada. O mais comum ocorre quando
a família deseja um menino e nasce uma menina ou vice-versa. Es-
sas crianças são criadas de modo dúbio, meninas que se vestem como
meninos, meninos que vivem num contexto absolutamente femini-
98. Jcan Laplanche, Vocabulário de psicanálise, 5. ed., Santos, Martins Fon-
tes, 1970, p. 295.
99. Já apresentamos anteriormente as diversas concepções da palavra "sexo".
Para a caracterização como transexual, escolhemos o traço psicológico predominan-
te. Vejamos como a Psicologia trata o lema, demonstrando o envolvimento do sexo
biológico com o sexo psicológico e as conseqüências de sua não-identificação.
47
no, e assim por diante. Em contrapartida, existem relatos de meninos
que foram criados como meninas, mas que, chegando à adolescên-
cia, com as devidas mudanças hormonais, tornaram-se homens, ou
seja, com uma identificação de gênero absolutamente adequada ao
meio social em que vivem. Por que, em certos indivíduos, essas in-
terferências são fundamentais e em outros não? Ainda não há con-
clusão definitiva. O que há são várias hipóteses, que vão do biológi-
co ao social. Pode-se afirmar, porém, que não há uma única causa, e
sim um conjunto delas, que fazem o indivíduo não ter identificação
de gênero que corresponda ao seu sexo biológico. Sob o ponto de vista
biológico, há dois sexos distintos, e, na maioria das culturas, mesmo
nas mais antigas, o esperado é a atração entre sexos diferentes. Quan-
do isso não ocorre, dependendo da cultura em que se vive, há
marginalização, considerando-se a homossexualidade como doença.
Quando analisamos os homossexuais, os transexuais, os traves-
tis, os bissexuais, deparamo-nos com situações distintas, o que, como
já visto, não leva a nenhuma conclusão, mas a hipóteses. De qualquer
maneira, todos os referenciais teóricos conhecidos partem de uma
realidade biológica, uma realidade heterossexual. Várias teorias foram
desenvolvidas no processo histórico-social. Tais idéias não se isolam
ou se contrapõem, mas são desenvolvidas e inter-relacionadas, for-
mando uma verdadeira teia de conhecimentos. É nesse quadro que
enfocaremos o desenvolvimento psicossocial do indivíduo. A descri-
ção que vamos desenvolver é a partir de consensos de vários referenciais
teóricos da Psicologia, e dentro da nossa cultura ocidental.
Retomando a questão dos vínculos familiares, denominamos
tais relações como as primeiras, portanto, primitivas. A partir dessas
relações, utiliza-se do termo "matriz de identidade" para denominar
o núcleo familiar, definido como um grupo de pessoas que convivem
no mesmo espaço, estabelecendo vínculos de afinidades, indepen-
dente de laços de parentesco.
O relacionamento com a mãe varia de acordo com o sexo da
criança. O estabelecimento de vínculos diferentes geralmente ocorre
inconscientemente. O primeiro momento psicológico é de identifi-
cação total mãe-bebê, formando uma unidade indissolúvel. À medi-
da que o bebê vai-se dando conta de que existe uma separação entre
ele e a mãe, inicia-se a construção de outro tipo de vínculo.
48
O menino identifica-se com a mãe e gradativamente há mani-
festações de desejos e fantasias de a querer só para si. Há então uma
interdição do superego, e, como conseqüência, passa a se identificar
com o pai. Esse processo permite uma conciliação entre a percepção
que o menino tem de seu corpo c o sentir-se masculino. Atitudes e
regras sociais tomadas e seguidas pelo indivíduo acabam refletindo
o processo de equilíbrio entre corpo e mente. O bebê menina identi-
fica-se com a mãe, instala-se a separação e, conseqüentemente, a
disputa pela figura paterna. Num processo idêntico ao do menino,
seus desejos são recalcados e seus sentimentos desejam estabelecer
uma aliança, na medida em que seu objeto de prazer é inatingível.
Com o relacionamento e com o processo de identificação, passa a
procurar alguém do sexo oposto, partindo de um modelo masculino
interiorizado. Há também a correspondência entre a percepção cor-
poral e o sentir-se feminina.
O equilíbrio entre a percepção e a interiorização das experiên-
cias afetivas é que permite ao indivíduo interagir com os outros e
com o grupo social ao qual pertence. Essa interação se dá por meio
de papéis, que é o modo como o indivíduo reage em relação ao outro
e às situações que o rodeiam. Os primeiros papéis exercidos pelo
indivíduo estão relacionados com a família, dentro de um processo
psicossocial, já visto anteriormente. Com o amadurecimento
psicossocial vai ocorrendo uma diferenciação entre a fantasia e a
realidade. O social vai-se interiorizando, com as identificações e trans-
ferências nas relações e no superego, traduzidas como regras e nor-
mas, que se instalam no psiquismo do indivíduo. Por volta dos três
anos, a criança já possui a percepção de "ser" menino ou menina
com a respectiva interiorização, e com a possibilidade de interagir
no seu meio social adequadamente.
Durante o desenvolvimento psicossocial, ocorre a incorporação
de papéis e a repressão de outros, o que permite ao indivíduo situar-
se consigo e com os outros.
Podemos afirmar que o desenvolvimento da sexualidade é com-
pleto quando há sintonia entre o que se sente e o modo como esses
sentimentos são exteriorizados. O resultado desse processo é o que
vai permitir ao indivíduo dirigir seu afeto a um objeto externo.
33
 Portanto, embora as relações amorosas na vida adulta sejam
baseadas em situações primitivas emocionais, com respeito aos pais
e à família, os novos relacionamentos não são obrigatoriamente me-
ras repetições de antigos relacionamentos familiares. Um novo rela-
cionamento amoroso é permeado por lembranças, sentimentos e fan-
tasias inconscientes. Entretanto, a par das influências primitivas exis-
tem numerosos outros fatores em ação nos complicados processos
que estruturam uma relação amorosa ou uma amizade.
Podemos concluir que somente mediante uma análise histórica
e cultural poderemos entender a sexualidade humana na sua ampli-
tude e complexidade e que, a partir dessa compreensão, será possível
modificar tabus e preconceitos. Retomando a questão da dualidade,
foram ressaltados referenciais históricos importantes, iniciados com
Aristóteles, que teve como base de entendimento "sexo-procriação";
Santo Agostinho, "sexo-pecado"; e Freud, "sexo-prazer".
Como já dito, essas idéias se interligam,' formando um verda-
deiro tecido.
A cultura ocidental desenvolveu-se dentro de uma ótica hete-
rossexual; sob o prisma da natureza, vontade divina ou razão do ho-
mem é que as relações amorosas se organizaram através dos tempos.
Assim, em todos os períodos históricos, as uniões entre casais visa-
vam legitimar a procriação e representar um meio de continuidade
das idéias, da tradição e do patrimônio. O prazer só entra posterior-
mente, num contexto heterossexual.
Pode-se afirmar que só haverá novos entendimentos sobre a se-
xualidade humana se houver mudanças no pensar. Para tanto, faz-se
necessário uma revisão histórica que mostre o presente e aponte para
o futuro.
A análise da sexualidade tem sofrido mudanças a partir de cer-
tos filósofos, como Michel Foucault, que, pretendendo mostrar os
tipos de relação, repensou o prazer e o desejo em nosso contexto
histórico-social.
Jurandir Freire Costa, em seu livro A inocência e o vício, co-
menta que o "primeiro aspecto a ser desenvolvido neste tópico é da
definição do sujeito homossexual. Interessa-nos sobretudo saber como
os próprios indivíduos se rotulam e não como o observador, partindo
50
de qualquer ponto de vista prévio, o define. Dentre as sugestões de
Weeks, pensamos que existem dois enfoques interessantes do pro-
blema. O primeiro é o enfoque genético. Nele trata-se de entender
como, ao longo do desenvolvimento sexual, o sujeito apropria-se da
'identidade homossexual' que lhe é oferecida pela cultura. Segundo
Weeks, Plummer distingue quatro estágios no processo de aquisição
desta identidade: 'o da sensibilização', que eqüivale ao sentir-se
diferente; o da 'significação', quando ele ou ela atribui um senti-
do crescente a tais diferenças; o da 'subculturalização', que é o
estágio do reconhecimento de si próprio através do envolvimento
com outros; o de 'estabilização', que é o estágio da plena aceita-
ção. Dos próprios sentimentos e modos de vida (Weeks, 1991, pp.
79-80)" ,0°.
Neste parágrafo, Jurandir Freire Costa faz uma análise dos ho-
mossexuais que, na verdade, podemos ampliar para os transexuais,
bissexuais e outros. Nosso enfoque neste trabalho, no entanto, são,
especificamente, os transexuais. No Manual diagnóstico e estatísti-
co de transtornos mentais, o transexualismo está no capítulo de trans-
tornos da identidade de gênero"". O Manual inicia com "caracterís-
ticas diagnosticas", dizendo102:
"... há dois componentes no Transtorno da Identidade de Gêne-
ro, sendo que ambos devem estar presentes para fazer o diagnóstico.
Deve haver evidências de uma forte e persistente identificação com
o gênero oposto, que consiste no desejo de ser, ou a insistência do
indivíduo de que ele é do sexo oposto".
Segue:
"... também deve haver evidências de um desconforto persistente
com o próprio sexo atribuído ou de uma sensação de inadequação no
papel de gênero deste sexo. O diagnóstico não é feito se o indivíduo
100. J. F. Costa, A inocência e o vício. Rio de Janeiro, Relume-Dumará, 1992,
p. 144.
101. Diagnoslic and statistical manual of mental disorders, 4. ed., D. C,
American Psychiatric Associalion, 1994, p. 504.
102. Estamos repetindo o conceito já mencionado para reforçar nossa con-
cepção de sexo psicológico.
34
tem uma condição intersexual física concomitante (por ex. síndrome
de insensibilidade aos andróginos ou hiperplasia adrenal congênita).
Para que este diagnóstico seja feito, deve haver evidências de sofri-
mento clinicamente significativo ou prejuízo no fundamento social ou
ocupacional ou em áreas importantes da vida do indivíduo" m.
O transexualismo pode manifestar-se na infância, na adoles-
cência ou, ainda, na fase adulta. Na infância não há ainda uma rejei-
ção direta aos genitais. Os meninos mostram preferência em vestir-
se com roupas femininas e nas brincadeiras exercem papéis sociais
femininos, por exemplo, querer brincar de mãe. O mesmo sucede
com as meninas: recusam-se a vestir-se com roupas femininas, op-
tam por brincadeiras socialmente aceitas como masculinas e, nas
brincadeiras, representam papéis sociais culturalmente aceitos por
meninos, como, por exemplo, querer fantasiar-se de "Batman". Os
heróis dessas crianças correspondem ao sexo oposto ao seu. Tal com-
portamento pode surgir muito cedo, mas é somente na idade escolar
que os pais procuram profissionais na área da saúde. Essas crianças
geralmente possuem dificuldades de vínculo, são introvertidas e re-
cusam-se insistentemente a ir à escola. Existe uma sensação de hos-
tilidade em relação ao próprio corpo, com a tendência a entrar em
ostracismo, o que, somado ao isolamento, leva a um sentimento de
profunda baixa estima. Segundo o Manual diagnóstico, "em amos-
tras de clínicas infantis, existem aproximadamente cinco meninos
para cada menina encaminhada com este transtorno"104.
Continua ainda:
"... a maioria das crianças com Transtorno de Identidade de Gê-
nero exibe comportamentos menos manifestos do gênero oposto com
o passar do tempo, intervenção parental ou resposta de seus pares.
Ao final da adolescência ou na idade adulta, cerca de três quartos dos
meninos que apresentavam uma história infantil de Transtorno de
Identidade de Gênero relatam uma orientação homossexual ou
bissexual, mas sem um Transtorno da Identidade de Gênero
concomitante. A maior parte dos restantes declara uma orientação
103. Diagnostic and slatistical manual of mental disorders, cit., p. 504.
104. Diagnostic and slatistical manual of mental disorders, cit., p. 504.
52
heterossexual, também sem um Transtorno da Identidade de Gênero
concomitante. As porcentagens correspondentes para a orientação
sexual em meninas não são conhecidas"1"5.
A transexualidade pode ser descoberta na fase da adolescência
ou ainda na idade adulta. Nesses casos, segundo pesquisas clínicas, a
transexualidade "tende a um curso crônico, mas há relatos de remis-
são espontânea", esclarece Jurandir Freire Costa106 c l07.
Os critérios de reconhecimento de um transexual, já citados an-
teriormente, em síntese, são os seguintes:
"A. Uma forte e persistente identificação com o gênero oposto
(não meramente um desejo de obter quaisquer vantagens culturais
percebidas pelo fato de ser do sexo oposto).
B. Desconforto persistente com seu sexo ou sentimento de
inadequação no papel de gênero deste sexo.
C. A perturbação não é concomitante a uma condição intersexual
física.
D. A perturbação causa sofrimento clinicamente significativo
ou prejuízo no funcionamento social ou ocupacional ou em outras
áreas importantes da vida do indivíduo"108.
Observamos que, sob uma ótica absolutamente médica, há des-
taque para o sofrimento mental e as conseqüências que dele decor-
rem, ou seja, a existência de indivíduos à margem da sociedade, cujo
reconhecimento só é feito por meio de sua identidade sexual. Sua
capacidade de produção e inserção nos grupos sociais torna-se extre-
mamente difícil.
106. Diagnostic and slatistical manual of mental disorders, cit., p. 507.
107. Diagnostic and statistical manual of mental disorders, cit., p. 508.
108. E importante ressaltar que o Manual diagnóstico e estatístico de trans-
tornos mentais, elaborado pela Associação Americana de Psiquiatria, tem como ob-
jetivo básico ser um guia prático para o exercício da clínica médica: para tanto,
homogeneiza a nomenclatura, tornando-a oficial, para ser utilizada por médicos,
pesquisadores e profissionais afins. É reconhecido pela comunidade médica de um
grande número de países.
108. Diagnostic and slatistical manual of mental disorders, cit., p. 509.
35
 É nesse momento que retomamos Jurandir Freire, quando aponta
para os "estágios" necessários para que o indivíduo desenvolva a
percepção sobre si e sobre os outros: sensibilização, significação,
subculturalização e estabilização. Na verdade, é um processo de
autoconhecimento necessário, para que a personalidade se integre
como um todo. Podemos observar que, pelo enfoque dado ao
transexualismo no Manual diagnóstico, trata-se de um "transtorno",
que necessita de um "diagnóstico". Na verdade, nem a área médica
nem a psicológica deram conta de uma "explicação" sobre os indiví-
duos que não possuem uma orientação heterossexual. Há várias hi-
póteses, mas nenhuma conclusiva.
Não há comprovações de que haja nos transexuais problemas
de ordem genética ou cromossômica. Do ponto de vista médico, não
há malformação dos genitais. Do ponto de vista psicológico, pode-
mos enveredar pela teoria psicanalítica, com asquestões de identifi-
cações, projeções e introjeções, a questão do complexo de Edipo mal
resolvido, os vínculos mal estabelecidos. Muitos estudos foram de-
senvolvidos no campo da sociabilidade, demonstrando o conjunto de
condições em que o indivíduo está inserido. O que temos de concre-
to é que se torna impossível compreender os bissexuais, os homosse-
xuais e, em especial, os transexuais se não se levar em conta os fato-
res culturais e antropológicos.
Analisar o sujeito sob a ótica heterossexual significa simplifi-
car a complexidade do ser humano e "recalcar completamente a tese
da pluralidade identificatória do sujeito", afirma Freire109.
"Em lugar da multiplicidade, das ambivalências, do narcisismo
egóico e sua economia libidinal, enfim, do desamparo original e ra-
dical do sujeito, surgiu a imagem segura, clara, bem delineada do
sujeito 'curado' e 'normal'"110.
Essa imagem surgiu baseada na dualidade histórico-cultural que
o homem viveu através dos tempos. A necessidade de certezas, res-
postas, referenciais bem estabelecidos parece fazer parte do contex-
109. A inocência e o vício, cit., p. 277.
110. A inocência e o vício, cit., p. 278.
54
to humano. Os caminhos que levam um indivíduo a ser heterossexual,
homossexual, bissexual ou transexual são muitos, e a falta de expli-
cações claras leva a sociedade a uma atitude reducionista e
eliminativista. A existência de sujeitos que não se "encaixam" em
papéis claros e preestabelecidos promove a instabilidade social, ou
seja, os indivíduos não heterossexuais passam a representar o "ser
diferente", e essa sensação mexe em núcleos profundos de sua per-
sonalidade; a tendência será recalcar esse sentimento para que outro
surja: o de hostilidade. O sentimento de hostilidade tem como sim-
bólico a negação da realidade e a impossibilidade de entrar em con-
tato com desejos e fantasias, que acabam sendo projetados nos indi-
víduos não heterossexuais. O direito de amar e ser amado parece
estar baseado num código moral, impossibilitando outros de exercer
plenamente esse sentimento inerente ao ser humano. A tentativa de
reduzir essa rejeição é um dos propósitos deste trabalho. A análise e
a demonstração argumentativa de nossa tese pretendem que a rejei-
ção ao indivíduo não heterossexual seja atenuada, como compreen-
são dessa realidade.
O sofrimento de um transexual é intenso. Ele vive o conflito
permanente de possuir uma genitália estranha às suas sensações, de-
sejos e fantasias. Diferente dos travestis, que usam seus próprios
genitais para a obtenção de prazer, os transexuais não se imaginam,
não se vêem com a genitália que possuem, sentindo-a como corpo
estranho. Há sentimento de repulsa e revolta. Os transexuais mascu-
linos, por exemplo, sentem-se mulheres. Seu psiquismo é feminino,
seus desejos são femininos. Vestir-se como homem é algo estranho e
constrangedor. Pela experiência clínica, o desejo sexual é voltado
para o homem, mas é um desejo tipicamente feminino. Não passa
pelo seu universo ter relações como homem, pois não se vê e nem se
sente como tal. O desejo é voltado para homens heterossexuais. Exis-
tem transexuais que, embora sentindo-se do gênero feminino, acaba-
ram desenvolvendo um comportamento masculino. São muitas as
hipóteses para esses casos: valores rígidos familiares e sociais do
meio a que pertencem, impossibilidade de entrar em contato com
sua realidade interna e assim por diante. Em Os onze sexos — as
múltiplas faces da sexualidade humana, de Ronaldo í^amplona da
Costa, há o relato de um engenheiro que até os trinta anos teve uma
36
vida aparentemente normal. Estudou, formou-se e casou-se. Segun-
do seu depoimento, sentia-se estranho internamente, e essa sensação
foi aumentando com o decorrer dos anos. Sua vida sexual tornava-se
cada vez mais difícil e desprazerosa. Sentia-se estranho e, quando se
olhava no espelho, sabia que a imagem refletida não correspondia à
sua, mas sem entender o que estava ocorrendo. Começou a procurar
ajuda, até que esse sentimento se tornou claro: sentia-se mulher. Pas-
sou por momentos de negação, vergonha, revolta e aceitação. Sepa-
rou-se e, com a ajuda da ex-mulher, começou tratamento com vários
profissionais, que confirmaram ser ele um transexual. Saiu do em-
prego, por ter a certeza da não-aceitação de sua transformação, e,
atualmente, espera por uma cirurgia de mudança de sexo. Iniciou um
tratamento hormonal que modificou sua aparência para uma femini-
na. Um caso conhecido, também, relatado pelo mesmo autor, é da
modelo T. L. Sua mãe, desde o início, percebeu que o filho era dife-
rente, e aos poucos foi aceitando essa realidade, permitindo que "sua
filha" se desenvolvesse de modo pleno e coerente com seus senti-
mentos internos.
Para finalizar o relato de conflitos da alma humana diante da
falta de identificação da sexualidade com o quadro psicológico (ape-
sar de não se tratar, nesse caso, de transexualismo mas de pseudo-
hermafroditismo), conhecemos talvez o mais famoso exemplo,
Roberta Close1". Segundo suas declarações em jornais e revistas de
grande circulação, sempre se sentiu mulher. Submeteu-se a uma ci-
rurgia no exterior e luta até hoje no Poder Judiciário para que seu
nome seja mudado, não tendo obtido nenhum êxito. No exterior e no
Brasil é considerada uma modelo famosa e competente"2.
Em todos os exemplos relatados ficou claro que se trata de pes-
soas que enfrentaram a realidade e os preconceitos e que consegui-
ram refazer suas vidas de modo coerente com seus sentimentos in-
ternos. O que a sociedade espera? Indivíduos desajustados social-
111. Que, na verdade, não constitui caso de transexualismo, mas de pseudo-
hermafroditismo.
112. Cf. Roberta Close & Lúcia Rito, Muito prazer, Roberta Close, Rio de
Janeiro, Record Ed./Rosa dos Tempos, 1998.
56
mente, comprometidos no seu desenvolvimento pessoal e profissio-
nal, ou pessoas integradas consigo mesmas e conseqüentemente com
a sociedade?. É inerente ao ser humano a busca de se sentir melhor
consigo mesmo, de ter integridade e de integrar-se ao meio em que
vive. Que moral impede a integração dessas pessoas? Quais são os
obstáculos de um sistema jurídico, como o nosso, que não reflete
uma realidade social?
"Predizer para controlar ou alterar controladamente os fenôme-
nos é a última meta da ciência. Esta finalidade pragmática permite
um acordo na definição dos fatos estudados que os torna passíveis de
descrição sob a forma de leis gerais. Isto implica em que os resulta-
dos experimentais podem ser quantificados e as premissas e regras
dos métodos de pesquisa, formalizados. A prática da pesquisa cientí-
fica é, deste modo, menos vulnerável, a curto prazo, às modificações
sociais da imagem do sujeito, pela própria estranheza de sua lingua-
gem em relação à linguagem ordinária.
Nos discursos sobre o sujeito, ocorre o contrário. Os enuncia-
dos teóricos visam, sobretudo, ajudar-nos a decidir o que fazer dian-
te de situações codificadas na tradição ética ou que exigem opções
moralmente inéditas. A tendência, portanto, é a de criar linguagens e
imagens morais do sujeito ao alcance de todos, com vistas à maior
eficiência ética. O impacto sobre as redescrições subjetivas é, por
isto, sempre maior. A medicina mental, responsável pela criação da
sexologia e demais ramos do conhecimento da sexualidade humana,
era, fundamentalmente, uma medicina voltada para a moralização
de condutas, segundo os imperativos culturais hegemônicos. A
redefinição biológica dos indivíduos como seres originalmente divi-
didos em dois sexos foi, antes de tudo, uma resposta a interesses
sociais, políticos, jurídicos e econômicos""3.
Cremos que essa conclusão do autor responde, em parte, às per-
guntas feitas anteriormente, ou seja, nosso sistema social, político,
jurídico e econômico segue uma lógica que muitas vezes não repre-
senta as necessidades dos indivíduos na sociedade. E a necessidade
113. J. F. Costa, A inocência e o vício, cit., p. 289.
37
básica do indivíduo é estar integrado consigo mesmo, pois é somente
a partir dessa integração que há possibilidade de se inserir de modo
harmonioso na sociedade. O indivíduo, para ser (existir com digni-
dade), tem de ter uma identidade física, mental, moral. O arcabouço
jurídico, no entanto, como será visto oportunamente, não acompa-
nha o enfoque da Psicologia e da Psiquiatria. Mantém o indivíduo
com o seu sexo biológico, preso em suas contradições, vivenciando
suas angústias, seus medos e suas dificuldades. O sistema jurídico
trata de não permitir sua integração social como indivíduo se possui
tendências diferentes da média. Sua "anormalidade" não é reconhe-
cida pelo sistema como "recuperável".
É de importância vital (na expressão mais real da palavra) que o
indivíduo viva bem consigo mesmo e, conseqüentemente, com os
i outros; não ocorrendo isso, não há possibilidade de ser feliz. Felici-
dade é um sentimento abstrato, mas básico e essencial para qualquer
realização. Ser ou estar feliz é perceber-se como pessoa, ser huma-
no, poder criar, amar e contribuir com o meio em que se vive, inte-
grar-se dentro de seus limites pessoais.
7. A situação de desajuste do transexual: a infelicidade
Este tópico tem como finalidade demonstrar, em seqüência, de
forma inequívoca, o conflito angustiante vivido pelo transexual. Esse
conflito já foi apontado anteriormente: vida dupla, decorrente de sua
não-identificação sexual. Vive uma situação do sexo oposto ao seu
natural. Se é homem, vive (ou gostaria de viver) como mulher; ves-
te-se como mulher, pensa como mulher, quer integrar-se socialmen-
te como mulher. Se mulher, vive (ou gostaria de viver) como ho-
mem; veste-se como homem, pensa como homem, quer integrar-se
socialmente como homem. Não se pode admitir que alguém com tais
característicos seja feliz. A vida do transexual, portanto, é conflitiva,
difícil e angustiante. Os casos de transexualismo narrados pela lite-
ratura médica revelam um grau fortíssimo de angústia, de infelicida-
de, de desequilíbrio.
Para apontar tais situações, veremos, primeiramente, algumas
narrativas de Ramsey:
38
"Joãozinho. Aos treze anos, Joãozinho está deprimido. Toda a
sua vida ele se sentiu como uma garota. Quando era menor, divertia-
se com bonecas e outros brinquedos tradicionais de meninas. Quan-
do brincava de casinha, queria ser a 'mamãe'. Joãozinho ficou espe-
cialmente perturbado quando cresceram pêlos à volta do pênis que
ele nunca chegou a aceitar. Invejava as garotas cujos seios ganhavam
volume, invejava os seus sutiãs e outras peças de roupa. Queria an-
dar de vestido, enrolar os cabelos e continuar a brincar de casinha (o
que fez, secreta e o mais freqüentemente possível).
Embora Joãozinho tivesse fantasias sobre ser uma garota, sen-
tia-se culpado. Para agradar seu pai, tentava 'ser um homem' mas
nunca conseguia ser convincente.
Durante o primeiro grau, Joãozinho caiu em uma depressão mais
profunda e começou a pensar em se matar. Planejou pôr um vestido
pregueado e saltar de uma ponte alta próxima de sua casa. Já que não
conseguia se adaptar, por que continuar vivendo? As pessoas fica-
riam melhor se ele simplesmente desaparecesse.
Joãozinho sofre de disforia de gênero. Uma melhor avaliação
provavelmente irá mostrar que é um transexual"" 4.
Em outra passagem, o mesmo autor:
"Alexandra. Alexandra tem quinze anos. Os seus amigos cha-
mam-na de 'Alex'. Ela é alta, magra, usa cabelos curtos e veste-se
como um homem. Embora tenha mamas grandes para seu tamanho,
poucos o sabem, porque ela as amarra firmemente junto ao peito
com uma faixa de seda. Essa faixa, embora desconfortável, efetiva-
mente lhe esconde as mamas.
Alex nunca teve um namorado. Jamais foi física ou mental-
mente maltratada por um homem. No entanto, pensar em beijar ou
estar em intimidade física com um homem a deixa doente. Tem uma
namorada, a quem é muito ligada e com a qual mantém um relacio-
namento sexual e emocional. Alex é a única amante ativa no casal.
Ela não permite que a sua namorada a beije ou acaricie.
114. Transexuais. Perguntas e respostas, cit., p. 32-3.
59
 Nas suas fantasias e sonhos, Alex se vê como um homem. Quan-
do é sexual com a sua amante, imagina-se possuindo um pênis. Quan-
do não está fingindo ser um homem, fica deprimida e raivosa.
Alex parece ter distrofia de gênero. São necessárias mais avalia-
ções paia determinar se ela é uma transexual""5.
Oliosi da Silveira traz, citando parecer de Silveira Neto, alguns
depoimentos de transexuais. Vejamos o grau de angústia registrado
nos textos:
"'Minha alma é feminina. Só não saio por aí vestido de saia
porque acho ridículo uma mulher que tem um pênis', diz E. N., 25
anos, que continua a se trajar como homem enquanto não consegue
fazer a operação para mudar de sexo.
E. N. cursa, agora, o colegial e diz já ter passado por 'maus
bocados'.'Desde pequeno eu sabia que era mulher. Não tinha o me-
nor interesse em brincar com meus amigos. Ficava imaginando usar
as roupas da minha mãe e poder casar com um homem. Fui criado
como menina. Todos sabiam do problema lá em casa'.
As dificuldades começaram na escola, diz. O jeito afeminado
fazia com que as brincadeiras fossem intermináveis e forçaram o
abandono dos estudos por vários anos.
Quando completou 20 anos E. N. começou a procurar auxílio
médico. 'Eles pensaram que eu tinha algum tipo de doença. Pediram
um monte de exames e foram meses até que perceberam que não
havia nada de errado. Mandaram-me fazer psicoterapia. É bom, mas
não vai mudar minha decisão'.
E. N. procurou um psiquiatra num momento de desespero. 'Fi-
quei muito mal e tive que tomar remédios. Entendi que não havia
jeito. A cirurgia é proibida no Brasil e eu não tenho dinheiro para
pagar uma viagem.'
E. N. voltou à vida habitual mas não quer se vestir como mu-
lher ou ter namorados. 'Posso não ter um corpo de mulher, mas a
minha alma é feminina'"116.
115. Transexuais. Perguntas e respostas, cit., p. 36-7.
116. José Francisco Oliosi Silveira, O transexualismo na justiça, Porto Ale-
gre, Síntese, 1995, p. 104-5.
39
Em seguida, o autor cita, no mesmo parecer, outro caso de
transexualismo, no qual a angústia e a infelicidade são notadas com
clareza:
"TENHO NOJO DO MEU PÊNIS, É CARNE MORTA.
Mariane de Souza Mota, 26, é um nome adotado por um
transexual que está há dois meses em São Paulo esperando ser opera-
do para receber uma neovagina. Ele faz um tratamento psicológico e
clínico, com hormônios femininos há oito anos. Os médicos em Sal-
vador deram parecer favorável à mudança de sexo em Mariane, mas
não quiseram arriscar-se à intervenção por meio da lei.
Depois de viver quatro anos com um companheiro e ser deixa-
da 'porque ele queria ter relação sexual com uma mulher', Mariane
se desesperou e tentou uma automutilação. 'Não tive sucesso porque
fui socorrida pelos assistentes sociais do hospital onde fiz tratamen-
to na Bahia. Continuo com meu pênis e, se não conseguir a operação
aqui em São Paulo, juro que vou cortar. Já fiz estudos e sei como
devo proceder' afirma.
Mariane explica com detalhes como vai fazer para não mutilar
os canais urinários. 'Tenho nojo do meu pênis. Ele é um penduricalho,
um pedaço de carne morta'. Seu corpo parece o de uma mulher. Seus
amigos não sabem seu segredo. Apenas as pessoas da família e seu
ex-companheiro, além dos médicos e paramédicos que o tratam, co-
nhecem sua história.
Aos sete anos, Mariane teve sua primeira atração sexual por um
menino, em Santa Bárbara, região de Feira de Santana, na Bahia. 'A
sociedade lá é muito fechada, eu tinha vergonha dos meus sentimen-
tos. Tentei sufocar o máximo. Chegou uma hora em que não deu
mais e fui posto para fora. Tinha 18 anos.'
Mariane repete dezenas de vezes o seu desejo de se livrar do
pênis. Afirma que não vai se prostituir.
'Só quero ser mulher como me sinto. Levar uma vida normal.
Cuidar de alguém, dar e receber carinho. Não sou louca por sexo.
Quero fazer a neovagina para poder satisfazer meu companheiro e
não perdê-lo outra vez""17.
117. José Francisco Oliosi Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 105-6.
61
 Verifica-se, pela narrativa, que ambas as personagens apresen-
tam alto grau de conflituosidade, vivendo realidades diferentes do
que a sexualmente apresentada.
Sua psique, portanto, a identifica com um sexo distinto do bio-
lógico.
Apesar de constituir um caso de pseudo-hermafroditismo, Luiz
Roberto Gambine Moreira, conhecido como Roberta Close, sempre
se sentiu mulher, como já foi mencionado. Apesar da questão física
(o que não existe para o transexual), sempre apresentou falta de iden-
tificação entre o sexo psicológico e o biológico. Por conseguinte,
viveu o conflito da dualidade sexual.
Assim se manifesta:
"Sempre fui menina. A minha história não é a história de um
homem que virou mulher como a mídia insiste em contar. Desde
muito pequena eu me sentia uma menina, embora os meus pais me
vestissem e me penteassem como um homem""8.
O transexual passa por uma grande angústia, a de viver com um
sexo que não lhe pertence, já que em toda a sua vida entende que tem
um sexo psicológico distinto do biológico que o caracteriza.
Portanto, possuindo um sexo distinto do biológico, os transexuais
vivem em permanente conflito. A infelicidade, com a falta de identi-'
ficação com seu sexo, é uma constante nesse grupo de pessoas.
Não se pode perder de vista que o conceito de transexual traz
em si um forte conflito de caráter psicológico. Já vimos que o
transexual fica perturbado e apresenta dificuldades de integração
social.
Como imaginar alguém que acredita ser mulher (ou homem) e
não consegue atingir seu consciente psicológico?
O drama desse grupo de pessoas é triste e trágico. Elas vivem
uma realidade diferente, pretendendo ser o que não são; querem ser
do sexo oposto, acreditam ser do sexo oposto, mas encontram uma
realidade sexual-biológica distinta.
118. Lúcia Rilo, Muito prazer, Roberta Close, cit., p. 166.
62
Como vimos, a sexualidade integra a alma humana, faz parte
dos direitos da personalidade, como manifestação da mente e do cor-
po. Ou seja, é necessário pensar na sexualidade dos transexuais.
Vejamos como se manifesta a Intersex Society ofNorth America
(ISNA)"9C,2°.
"What kind of problems do Intersexuals have?
Taking a superficial look, adult IS seem to have very diverse
problems. Some of us feel we have become the victims of urmecessary
or even damaging 'corrective' treatments in childhood. Others
desperately wish to be 'put right'. Many of us are living our lives in
the roles which have been assigned to us, but do not necessarily feel
at peace with them and frequently suffer from identity crises. Many,
however, challenge their assignment by becoming androgynes, gender
b(l)enders, crossdressers, transvesties, transgenderists, or transexuais.
While the sexual orientation of many of us is heterosexual, the ratio
of bisexuals, lesbians, and gays among IS persons is significantly
higher than within the non-IS population. However, almost ali of us
share a long history of pain and the experience of feeling excluded
socially to a greater or lesser degree. We generally feel that our
psychological problems have not been addressed, as if our existence
was just one big embarrassment to the word at large" 121.
119. Entendemos que as questões suscitadas em torno da discussão sobre
intersexualidade (por exemplo, do pseudo-hermafroditismo) podem levar à mesma
problemática do transexual, já que, para configurarmos a sua existência, devemos
estar diante de uma não-identificação entre o sexo psicológico e o biológico. O sexo
biológico poderá, por exemplo, estar representado por uma anomalia. Ou seja, em-
bora envolvam situações distintas (o intersexual c aquele que apresenta uma anoma-
lia em seus órgãos sexuais, enquanto o transexual possui apenas uma falta de iden-
tificação entre o sexo biológico e o psicológico), a problemática em relação à ques-
tão do sofrimento individual é a mesma.
120. Mostrando a diferença entre estado intersexual e transexualismo, inte-
ressante o artigo Intersexualidade — retificação de registro civil — quesitos da
Curadoria de Família, de Inajá Guedes Barros, Justitia, n. 52(150), abr./jun. 1990,
p. 12-20.
121. Matéria retirada do site da ISNA — Intersex Society ofNorth America —
na Internet, p. 3.
40
 Mostrando o sofrimento e a dificuldade de convivência com a
frustração de pertencer a outro sexo (quando quer — e acredita mui-
to — pertencer a outro que não o seu), Perona afirma que:
"Todo afectado por el síndrome transexual experimenta una
prccoz, irrefrenable e irrcversible convicción de pertenencia al sexo
opuesto a aquél con que nació y que, logicamente, figura inscrito en
el Registro Civil. La contradicción entre su soma y su psique le hacen
sentirse víctima de un insoportable error de la naturaleza, en tanto
que su verdadera identidad psico-sexual no se corresponde con la de
sua anatomia (p. ej., se siente mujer, pero atrapada en cuerpo de
hombre, o viceversa)"'22.
A realidade do transexual é difícil, pois convive permanente-
mente com um quadro de infelicidade. Não pode ser feliz enquanto
não "corrigir" o erro da natureza.
São situações de conflito que lhe negam o direito de ser feliz. O
transexual permanece integralmente em um universo de infelicida-
de, de angústia e tristeza, pois a realidade de não pertencer ao sexo
que deseja é constatada quotidianamente. Ele vive diariamente de
forma infeliz, sem a identificação sexual necessária para uma vida
plena e realizada.
8. Infelicidade superável?
A infelicidade do transexual é superável? A resposta é positiva,
na medida em que a cirurgia de redesignação de sexo poderá reduzir
o grau de angústia do indivíduo transexual. Ele pode, desde que queira,
por meio da cirurgia, obter a identidade sexual. Com esta, sua vida se
tornará mais feliz. O impulso sexual se orientará para o caminho
sempre indicado por sua psique; toda a sua vida será orientada de
forma adequada, dentro da realidade psicológica em que sempre vi-
veu. Assumirá o sexo psicológico, sempre desejado. A junção do
sexo psicológico e do biológico cuidará de reduzir-lhe a infelicida-
de, permitindo uma vida mais plena e coerente.
122. La problemática jurídica de la transexualidad, cit., p. 201.
41
Quando se fala em cirurgia de redesignação de sexo não se está
a falar apenas na operação, mas em todo o preparo necessário para a
orientação psicológica e psiquiátrica, como, por exemplo, o trata-
mento hormonal que precede e sucede a operação, as plásticas ne-
cessárias, o tratamento fonoaudiológico, enfim, todas as providên-
cias para que a adaptação ao novo sexo seja feita da forma mais
íntegra possível, adaptando o indivíduo para que ele possa assumir,
com possível tranqüilidade, a nova realidade.
Dessa maneira, o transexual que sofrer a cirurgia de redesignação
sexual passará por todo um período de adaptação anterior e posterior
à cirurgia propriamente dita. Nesse sentido há determinação do Con-
selho Federal de Medicina: autorizar uma equipe multidisciplinar,
composta de psicólogo, cirurgião, psiquiatra e assistente social, a
analisar a questão do transexual123.
A realidade do transexual não será alterada apenas pela cirur-
gia, mas por todo o cuidado pós-cirúrgico. O indivíduo operado pas-
sará por um acompanhamento psicológico para que mais facilmente
se adapte à nova realidade. Esse acompanhamento será também de
ordem médica, além de ser necessária a assistência de outros profis-
sionais. Mesmo a voz do transexual operado deverá ser adaptada ao
seu novo sexo e, para isso, deverá contar com a ajuda de um
fonoaudiólogo.
Por essa razão, é passível de crítica a resolução já citada, pois
trata apenas da autorização para realizar a operação, desde que seja
feito o acompanhamento por, pelo menos, dois anos, mas não exige
que um médico acompanhe o tratamento depois da operação. E evi-
dente que o médico deve acompanhar o quadro do transexual por
dois anos para decidir pela operação e deve também acompanhar,
junto à equipe multidisciplinar mencionada na resolução, a evolução
do paciente no pós-operatório. Quando afirmamos, portanto, que a
cirurgia de redesignação de sexo pode significar a adaptação do
transexual aos valores dominantes, queremos dizer que a cirurgia
deve vir, obrigatoriamente, seguida de um intenso acompanhamento
123. Cf. Resolução supramencionada, nota n. 88.
65
pós-operatório; além do auxílio do médico, também das áreas de
Fonoaudiologia, Psicologia, Psiquiatria, compreendendo ainda a
hormonal. E, certamente, com suporte jurídico para a imensidade de
problemas que poderão surgir dessa operação de adaptação.
A cirurgia de redesignação de sexo tem aparecido, dessa forma,
como meio de adaptar a realidade do transexual, harmonizando-o
com o sexo psicológico.
Com o desenvolvimento tecnológico, a cirurgia de redesignação
de sexo tem apresentado resultados cada vez melhores. O trauma do
pós-operatório deixa de existir com a assistência ao transexual, transfor-
mando-o em ser ajustado consigo mesmo e, conseqüentemente, feliz.
Estudos na área médica, com o acompanhamento do pós-ope-
ratório, vêm demonstrando que o transexual, com a redesignação do
sexo, adapta-se bem, de forma geral. Inicia uma nova vida, relacio-
na-se sexualmente, integra-se à sociedade.
A doutrina jurídica entende que a cirurgia é direito do transexual
à procura de uma identidade.
Nesse sentido, Tereza Rodrigues Vieira:
"O direito à busca do equilíbrio corpo-mente do transexual, ou
seja, à adequação de sexo e prenome, está ancorado no direito ao
próprio corpo, o direito à saúde (arts. 6 2 e 196 da Constituição Fede-
ral), principalmente, no direito à identidade sexual, a qual integra
um poderoso aspecto da identidade pessoal"124.
A adequação da cirurgia como meio de busca da felicidade vem
afirmada pela própria autora:
"Trata-se de uma cirurgia em indivíduo que não quer simples-
mente mudar de sexo; esta adequação lhe é imposta de forma
irresistível, portanto, ele nada mais reclama que a colocação de sua
aparência física em concordância com seu verdadeiro sexo"125.
124. Tereza Rodrigues Vieira, Direito à adequação de sexo no transexual,
Repertório IOB de Jurisprudência, n. 3, 1996, p. 50.
125. Tereza Rodrigues Vieira, Direito à adequação de sexo no transexual,
Repertório cit., p. 50, grifos originais.
42
E prossegue:
"Para nós, o escopo curativo da operação exclui que possa fa-
lar-se de contrariedade à lei e à ordem pública, visto que objetiva
melhorar a saúde do paciente. Assim, poderá o médico não apenas
ministrar medicamentos inibidores de características dc um sexo e
estimuladores do sexo oposto, mas também executar a cirurgia de
adequação, constituindo exercício regular da profissão. O transexual,
por sua vez, exerce direito próprio, sem ofensa a direito alheio" 126.
Para Luiz Roberto Lucarelli, o direito à cirurgia vem enfocado
como decorrência do direito à saúde:
"O conceito atual de saúde, de acordo com a Organização Mun-
dial de Saúde, compreende o bem-estar físico, psíquico e social. No
transexual, sua situação lhe acarreta um desajuste psíquico que deve
ser reparado"127.
O mesmo entendimento, diante do sistema italiano, é adotado
por Bacci128.
Poder-se-ia perguntar se as funções sexuais completas seriam
entregues ao indivíduo que se submeteu à cirurgia de redesignação
sexual. A cirurgia não vai tornar o indivíduo pleno em todos os sen-
tidos, sensações e experiências daquele que traz em si originalmente
os órgãos sexuais. O transexual homem-mulher que obteve
redesignação sexual, passando a ser mulher, não terá prazer na rela-
ção sexual como uma mulher. Da mesma forma o transexual mulher-
homem. Tal situação deve ficar bem esclarecida no momento da op-
ção pela cirurgia.
A dificuldade de integração, as angústias, tornam-se tão pre-
sentes na vida do transexual que a redução de alguns sentidos ou
sensações em nada alterará sua determinação de mudar de sexo. O
127. Tereza Rodrigues Vieira, Direito à adequação de sexo no transexual,
Repertório cit., p. 49.
128. Luiz Roberto Lucarelli, Aspectos jurídicos da mudança de sexo, Revista
da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, jun.1991, p. 218.
129. Cf. Mauro Bacci, Transessualismo: aspetti medico-legali in 7 casi de
richiesta di adeguamento dei caratteri sessuali, Rassegna Italiana di Criminologia,
Milano, Giuffré, 1982, p. 9 e s.
67
transexual sabe (e deve ser advertido) que estar-se-á adaptando ao
novo sexo e que não receberá, com a operação, o status completo do
novo sexo. A capacidade de procriação ficará prejudicada.
Portanto, a advertência, para se chegar à autorização da cirur-
gia, é necessária, e deverá ser precedida de um trabalho psicológico
de conscientização do candidato.
9. A proteção do transexual como direito da personalidade
multifacetado
Os problemas do transexual já foram apresentados de forma
clara. Como se verifica, não estamos diante apenas do direito de
uma transformação de sexo pela cirurgia, mas da tomada de posi-
ção diante da cirurgia, do tratamento hormonal ou não, da assunção
da sexualidade psicológica ou ainda, se se preferir, da continuidade
do conflito.
É importante observar que a doutrina e a jurisprudência têm
alocado o direito do transexual apenas como um dos aspectos dos
direitos da personalidade. Vejamos várias opiniões sobre a questão
do transexualismo: José Adércio Leite Sampaio129 mostra que a Cor-
te Européia de Direitos do Homem tem entendido que a questão da
mudança de sexo e suas conseqüências jurídicas são decorrência do
direito à vida privada e à intimidade. Para o autor, assim como para a
jurisprudência européia, a questão do transexual inclui-se no âmbito
do direito à vida privada e à intimidade.
Para Jacques Robert, o direito de o transexual afirmar-se en-
quanto cidadão, assumindo seus problemas e encontrando no Estado
o respaldo necessário, já se inclui no direito à identidade pessoal 130.
Acrescenta o autor:
129. Direito à intimidade e à vida privada, uma visão jurídica da sexualida-
de, da família, da comunicação e informações pessoais da vida e da morte, Belo
Horizonte, Del Rey, 1998, p. 128.
130. Cf. Jacques Robert, Droits de l 'homme et libertes fondamentales, 5. ed.,
Paris, Montchrestien, s. d., p. 336.
43
"Que le droit les reconnaisse telles que'elles sont sans vouloir
les assimiler à l'un ou 1'autre sexe. Cest plus précisément le refus de
la dissimulation, la volonté que la personnalité puisse s'exterioriser
dans as véritable identité sans être contrainte à un camouflage
humiliant"131.
Para Santos Cifuentes, o direito de o transexual possuir identi-
ficação com seu sexo psicológico (antes ou depois da cirurgia) rela-
ciona-se com o direito ao corpo.
Esse autor considera que o direito à cirurgia, assim como a con-
seqüente retificação de seu novo sexo, configuram um exercício de
direito ao próprio corpo132. Esse componente da liberdade reforça a
proteção de outros bens da personalidade, como o direito à identida-
de, o direito à imagem e, em grande escala, o direito ao corpo 133.
Simplificar o problema do transexual seria colocá-lo apenas
dentro da proteção do direito ao próprio corpo vivo, como querem
alguns autores, ou mesmo no direito à intimidade ou no direito à
identidade pessoal.
A proteção do transexual inicia-se no direito à intimidade, quan-
do se constata sua situação e, diante de sua dificuldade, se ele deve
vivenciá-la ou não. Poderá, se assim quiser o transexual, permanecer'
na ambigüidade de sua vida dupla, conflitiva e angustiante. Trata-se, '
então, de seu direito à intimidade, onde define sua orientação sexual.
A opção por sua sexualidade, conflitiva ou não, é direito seu e en-
contra-se no campo do direito à intimidade.
O paciente, ao decidir pelo tratamento, exerce o seu direito à
intimidade; quando decide implementar o tratamento, o direito loca-
liza-se no campo do direito ao próprio corpo.
Não se pode, conforme já verificamos, considerar o direito do
transexual apenas como direito à saúde, já que ele busca a melhor
forma para a resolução do seu problema, que pode ser a cirurgia, o
132. Droits de l'homme et libertes fondamentales, cit., p. 336.
133. Santos Cifuentes, Derechos personalísimos, cit., p. 303-16.
134. José Adércio Leite Sampaio, Direito à intimidade e à vida privada, cit.,
p. 314.
69
tratamento hormonal etc. O que ele deseja, portanto, é tratar-se, adap-
tar-se socialmente, viver mais feliz, além de poder decidir o melhor
para si, visando o direito à saúde física e mental.
O importante é verificar que o direito do transexual ocupa vá-
rios tópicos dos direitos da personalidade. E, como será visto adian-
te, depois da cirurgia, o transexual tem direito à identidade e ao es-
quecimento de sua situação anterior, sob pena de trazer sempre con-
SEGUNDA PARTE
sigo o estigma da transmutação. O direito do transexual relaciona-se
(em cada momento de sua vida e em cada decisão tomada) com os O DIREITO POSITIVADO
direitos da personalidade: direito à vida digna, à identidade, ao pró-
prio corpo, à intimidade etc. Necessitará, pois, de várias proteções,
conforme seu perfil e sua situação naquela circunstância. O direito do
L O direito à vida e os direitos da personalidade na Constituição
transexual pode aparecer sob as mais variadas formas, conforme a si-
Federal de 1988
tuação em foco. Podemos, portanto, afirmar que o direito dos transexuais
se revelará como multifacetado, na dependência da situação concreta
A Constituição Federal de 1988 refletiu a necessidade de
que exija proteção (direito de optar pela cirurgia, direito de escolher o
restabelecimento democrático em diversos de seus dispositivos. Em
tratamento hormonal, direito de alterar seu nome etc).
muitos deles, tratou de explicitar conceitos, tornando muitas regras
repetidas, reforçadas, como o princípio da igualdade, garantido na
regra geral do caput do art. 52 e que vem dirigido especificamente
para diversas situações, como para as relações internacionais (art. 4 2,
V), para relações de trabalho (art. 7 2, XXX e XXXI), para as pessoas
de direito público interno (art. 19, III), para as relações tributárias
(art. 150, II), entre outras. No caso dos direitos da personalidade, o
Texto de 1988 garantiu, na cabeça do art. 5 2, os bens que protegeu:
vida, igualdade, liberdade, segurança e propriedade. O direito à vida
está assegurado no caput do art. 52 e, como direito individual, tem
sua petrificação assegurada pelo § 42 do art. 60.
Estamos, pois, diante de um direito garantido de forma genéri-
ca, com característico de regra importante e imutável. Bastariam es-
ses fatores para entender a extensão do direito à vida. Mas ele não se
limita à garantia do direito à existência física; desdobra-se em direi-
to à integridade física, à integridade moral, à privacidade, à intimida-
de, à imagem, à honra, entre outros.
Nossos comentaristas pouco mencionam sobre os direitos da
personalidade no Texto Constitucional de 1988. Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, por exemplo, apenas aponta a dificuldade da distin-

44 71
ção entre vida privada e intimidade1. Há ainda os que se abstêm de
falar sobre o assunto, como Orlando Soares, que não comenta o dispo-
sitivo2. Será importante, todavia, analisar o comentário de Pinto Ferreira
a respeito do dispositivo quando, mencionando Othon Sidou, em rela-
ção aos direitos da personalidade na Constituição Federal, pondera:
"O preceito inexistia no direito constitucional anterior, porém a
ampla publicidade, devassando a vida privada e a intimidade das pes-
soas, bem como desfigurando sua imagem, motivou sua inclusão no
texto. A lei americana tutela o direito à intimidade em nível ordiná-
rio, com o nome de right ofprívacy. A norma prevê ademais o direito
à indenização por dano material ou moral advindo de sua trangressão.
O documento de Estocolmo alinha cinco ofensas ao direito à
intimidade: penetração no retraimento da solidão da pessoa, incluin-
do-se no caso o espreitá-la pelo seguimento, pela espionagem ou
pelo chamamento constante ao telefone, gravação de conversas e to-
madas de cenas fotográficas e cinematográficas das pessoas em seu
círculo privado ou em circunstâncias íntimas ou penosas à sua mo-
ral, audição de conversações privadas por interferências mecânicas
de telefone, microfilmes dissimulados deliberadamente; exploração
de nome, identidade ou semelhança da pessoa sem seu consentimen-
to, utilização de falsas declarações, revelação de fatos íntimos ou
crítica da vida das pessoas; utilização em publicações, ou em outros
meios de informação, de fotografia ou gravações obtidas sub-
repticiamente nas formas precedentes"3.
Celso Ribeiro Bastos afirma que:
"A evolução tecnológica torna possível uma devassa da vida
íntima das pessoas, insuspeitada por ocasião das primeiras declara-
ções de direitos.
É por isto que o seu aparecimento será um pouco mais tardio.
1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira
de 1988; arts. I2 a 43, São Paulo, Saraiva, 1990, v. 1, p. 35-6.
2. Cf. Orlando Soares, Comentários à Constituição da República Federativa
do Brasil, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993.
3. Pinto Ferreira, Comentários à Constituição brasileira; arts. Ia a 21, São
Paulo, Saraiva, 1989, v. 1, p. 79.
72
Contudo é bom notar que também não é uma preocupação dos
nossos dias. O problema, já no século passado, se fez eclodir, so-
bretudo na França, com a publicação indiscreta de fotos de artistas
célebres.
Não obstante isto, na época atual, as teleobjetivas, assim como
os aparelhos eletrônicos de ausculta, tornam muito facilmente
devassável a vida íntima das pessoas. E certo que esta intimidade já
encontra proteção em uma série de direitos individuais do tipo
inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência etc.
Sem embargo disto, sentiu-se a necessidade de proteger especifi-
camente a imagem das pessoas, a sua vida privada, a sua intimidade"4.
Fiquemos com os desdobramentos do direito à vida, mais liga-
dos ao tema, ou seja, direito à existência, à integridade física, ao não-
tratamento desumano ou degradante, à intimidade e à privacidade.
Como se verifica, a Constituição Federal, preocupada ainda com
o Estado autoritário que se havia instalado no País, tratou de esmiu-
çar os direitos, para entregar ao intérprete um instrumento completo
e sem qualquer sentido dúbio ou apequenado. Garantiu o direito à
vida e tratou de explicá-lo: garantiu o direito à existência, à identida-
de, à intimidade, à privacidade, entre outros.
Portanto, as opções do transexual, acima mencionadas, como o
de querer ou não querer fazer tratamento hormonal, de pretender ou
não assumir o seu sexo psicológico — assumindo uma postura femi-
nina quando seu sexo biológico é masculino ou uma postura mascu-
lina quando seu sexo biológico é feminino —, ou ainda de se subme-
ter à cirurgia de redesignação de sexo, encontram suporte no sistema
constitucional atual.
Vê-se, assim, que o tratamento dos constitucionalistas ao tema
é restrito e reservado aos aspectos globais, sem adentrar pormeno-
res, quando poderiam enfrentar questões como a proteção do.
transexual.
4. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição
do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1989,. v. 2, p. 62.
45

2. O direito à felicidade como decorrência dos fins do Estado
Não se concebe a idéia de que o Estado Moderno deva buscar
caminho diferente daquele que pressupõe a felicidade de seus com-
ponentes. O homem se organiza paia obter felicidade. Submete-se
ao regramento do Estado, aceita suas regras, paga os impostos, limi-
ta-se, sabendo, no entanto, que os fins dessa associação só podem
levar à busca da felicidade. Não foi por outra razão que o constituinte
de 1988 tratou de anunciar os princípios fundamentais na Constitui-
ção Federal, inaugurando o texto, logo depois do Preâmbulo. A in-
serção do Título I, "Dos Princípios Fundamentais", noticia a preocu-
pação da Lei Maior com os princípios e com sua interpretação. Da
leitura dos princípios fundamentais obteremos material para a análi-
se pontual da proteção do transexual e seu direito de redesignação
sexual (que pode não ser exercido). Os princípios constitucionais
ganharam grande importância no texto de 1988, mostrando a grandio-
sidade a eles deferida pelo constituinte, que, desde logo, firmou os
compromissos do Estado brasileiro.
Ao arrolar e assegurar princípios como o do Estado Democrá-
tico, o da dignidade da pessoa humana e o da necessidade de pro-
moção de bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte
garantiu o direito à felicidade. Não o escreveu de forma expressa,
mas deixou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a
função de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem de todos,
pressupõe o direito de ser feliz. Ninguém pode conceber que um
Estado que tenha como objetivo a promoção do bem de todos possa
colaborar para a infelicidade do indivíduo. Portanto, a interpreta-
ção constitucional leva à busca da felicidade do indivíduo, não de
sua infelicidade. E, como veremos adiante, felicidade pressupõe
atenção aos valores da minoria.
Portanto, a busca da felicidade será o motivo do Estado Demo-
crático brasileiro. As regras constitucionais serão analisadas dentro
desse objetivo fundamental.
Antes de entrarmos, especificamente, nos princípios constitu-
cionais e nos princípios que tocam diretamente nosso tema, devemos
apresentá-los com sua força e sua extensão.
74
3. Os princípios constitucionais
3.1. Os princípios
O direito é um ordenamento significativo que se projeta num
sistema, e como tal possui unidade de sentido e coerência.
Dessa forma, não poderia restringir-se a um conjunto de diplo-
mas e preceitos mutáveis a qualquer tempo, sem consistência algu-
ma, conforme observa Jorge Miranda:
"... forçoso se toma reconhecer existir algo de específico e de
permanente no sistema que permite (e só isso permite) explicar e fun-
dar a validade e efectividade de todas e cada uma de suas normas" 5. ^
Trata-se dos valores incorporados pelo direito, que são traduzi-
dos em princípios. Estes constituem verdadeiros integrantes desse
complexo conjunto significativo, não se colocando acima ou além
do direito.
Exemplificando, bem salientou Carlos Ari Sundfeld:
"O cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identifi-
car quais os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá tra-
balhar com o direito"6.
Será importante para o nosso esclarecimento a opinião de juris-
tas renomados a respeito dos princípios fundamentais da Constitui-
ção portuguesa. Canotilho e Vital Moreira asseveram:
"Os princípios fundamentais visam essencialmente definir e
caracterizar a colectividade política e o Estado e enumerar as princi-
pais opções político-constitucionais. Daí a sua importância capital
no contexto da Constituição da República Portuguesa".
E, adiante:
"Os princípios fundamentais, nas suas múltiplas dimensões e
desenvolvimentos, formam o cerne da Constituição e consubstanciam
5. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3. ed., Coimbra, Coimbra
Ed., 1991, t. 2, p. 223.
6. Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito público, São Paulo, Malheiros
Ed., 1992, p. 137.
46
 a sua identidade intrínseca. Por isso, todos os princípios fundamentais
estão, em maior ou menor medida, garantidos contra a revisão consti-
tucional, erigidos em limites materiais de revisão, tanto em si mesmos
como em várias das suas dimensões mais eminentes (art. 288)"7.
Essa idéia estará presente como condição necessária para a aná-
- lise do tema da integração social do transexual. A principiologia,
) V como reflexo valorativo da cultura de um povo, com seu norte de
] escolha, estará presente em todo o trabalho, moldando a atitude do
/ intérprete e eliminando as possibilidades de interpretação contrária
aos valores expendidos nos princípios constitucionais.
Verifica-se, dessa forma, que os princípios ocupam espaço de grande
importância no estudo do direito constitucional. Vejamos seu conceito.
3.2. Conceito de princípio
Não é simples a tarefa de buscar um conceito preciso da palavra
"princípio". Inicialmente, há de se destacar que se trata de termo
plurívoco, apresentando mais de um sentido.
Devemos nos preocupar apenas com o seu sentido na expressão
"princípios constitucionais".
Antes, no entanto, de especificarmos a utilização do termo, de-
vemos apresentar, mesmo que brevemente, a idéia de princípio como
vista pelos dicionaristas. Determinada essa expressão, passaremos
aos dicionários técnicos e, por fim, à doutrina especializada na aná-
lise dos princípios constitucionais.
Ç No Novo dicionário da língua portuguesa , são localizados dois
8 dade geral, em que se apoiam outras verdades, (pl.) Conhecimento^>
\ sentidos para a palavra "princípio " que podem interessar a este estu-
) do. O primeiro deles enuncia "princípio " como "preceito, regra, lei".
) No segundo, temos: "Filos. Proposição que se põe no início de uma
dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema
í considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável".
7. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição,
Coimbra, Coimbra Ed., 1991, p. 71, grifos originais.
8. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo dicionário da língua portu-
guesa, 2. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 1393.
47
Na mesma obra, encontramos o verbete "Princípios"; dentre os
diversos significados que traz para o vocábulo, um deve ser destacado:
"Filos. Proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o
desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado".
Vejamos a conceituação de Laudelino Freire:
"Princípio, s. m. Lat. Principius. O momento em que se faz /
alguma cousa pela primeira vez; 2. A primeira formação de uma cousa; V
origem; começo; 3. Causa primária; razão, base; 4. O ato de princi- (
piar ou começar; 5. Elemento ou conjunto de elementos que sob al- j
gum ponto de vista assume predomínio na constituição de um corpo
orgânico qualquer; 6. Diz-se de qualquer das causas naturais que
concorrem para que os corpos se movam, operem e vivam; agente
natural; 7. Preceito, regra, lei; 8. Máxima sentença, norma, preceito
moral; 9. Estréia. 10. Opinião, modo de ver"9.
Cândido de Figueiredo aponta o mesmo sentido:
"Princípio, m. Momento em que alguma coisa tem origem. Ori-
gem. Causa primária. Começo. Elemento que predomina na consti-
tuição de um corpo orgânico. Teoria, regra: os princípios da filoso-
fia. Preceito moral. Preceito. Estréia. Germe. Preliminar. PI. Primícias;
rudimento. Antecedentes. Primeira época da vida"10.
No Dicionário de tecnologia jurídica de Pedro Nunes encon- |
tramos o seguinte: (.
"Princípio — Regra, preceito. Razão primária. Proposição, ver- (
fundamental de uma ciência ou arte"11.
Em Vocabulário jurídico, de De Plácido e Silva, deparamo-nos
com um longo verbete, que merece ser destacado:
9. Laudelino Freire, Princípio, in Grande e novíssimo dicionário da língua
portuguesa, 2. ed., Rio de Janeiro, José Olympio, v. 4, p. 4133.
10. Cândido de Figueiredo, Princípio, in Dicionário da língua portuguesa de
Cândido de Figueiredo, Rio de Janeiro, W. M. Jackson, Inc., s. d., v. 2, p. 763. ^
11. Pedro Nunes, Dicionário de tecnologia jurídica, 7. ed., Rio de Janeiro,^- \y>
Freitas Bastos, 1963, v. 2.
77
 "Princípios. No sentido jurídico, notadamente no plural, quer
significar as normas elementares ou os requisitos primordiais insti-
tuídos como base, como alicerce de alguma coisa.
E, assim, 'princípios' revelam o conjunto de regras ou preceitos,
que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica,
traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.
Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria
norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de
ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas.
; Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos,
-que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio
Direito. Indicam o alicerce do Direito.
E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamen-
tos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo axioma jurídico deri-
vado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os funda-
mentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originá-
rias ou as leis científicas do Direito, que traçam as noções em que se
estrutura o próprio Direito.
Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas,
porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos funda-
mentais para a prática do Direito e proteção aos direitos" 12.
Para Maria Helena Diniz, em seu recente Dicionário jurídico, o
termo assim se explica:
"Princípio: 1. Filosofia geral, a) Origem ou causa da ação
(Pascal); causa primária; b) o que contém ou faz compreender as
propriedades ou caracteres essenciais da coisa (Lalande); c) cada uma
das proposições diretivas ou características a que se subordina o de-
senvolvimento de uma ciência (Leibniz, Descartes, Newton e
Spencer); regras fundamentais de qualquer ciência ou arte; d) norma
de ação enunciada por uma fórmula (Fouillée); e) fundamento; f) o
que contém em si a razão de alguma coisa (Christian Wolff); g) pro-
posição geral que resulta da indução da experiência para servir de
12. De Plácido c Silva, Vocabulário jurídico, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1986, v. 3, p. 447.
78
premissa maior ao silogismo (Kant); h) aquilo do qual alguma coisa
procede na ordem de existência ou do conhecimento; i) lei empírica,
subtraída ao controle da experiência, que obedece a motivos de sim-
ples comodidade (Poincaré); j) característica determinante; k) agen-
te ou força originadora ou atuante; 1) proposição inicial, obtida pelo
conhecimento, da qual se deduzem outras proposições. 2. Nas lin-
guagens jurídica e comum, pode significar: a) preceito; norma de
conduta; b) máxima; c) opinião; maneira de ver; d) parecer; e) códi-
go de boa conduta através do qual se dirigem as ações e a vida de
uma pessoa; f) educação; g) doutrina dominante; h) alicerce; base"13.
Em seguida, a autora aborda os princípios constitucionais:
"Princípio constitucional. Direito Constitucional. Norma, explí-
cita ou implícita, que determina as diretrizes fundamentais dos precei-
tos da Carta Magna, influenciando sua interpretação. Por exemplo, o
princípio da isonomia, o da função social da propriedade etc." 14 c l5.
Como se trata de conceitos abrangentes, necessário se faz bus-
car uma noção mais precisa. Vale, para tanto, citar a lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello, que define princípio como o "manda-
mento nuclear de um sistema"16.
Os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira apre-
sentam outro conceito mais específico: "núcleos de condensações
nos quais confluem valores e bens constitucionais". Acrescentam
ainda que "os princípios, que começam por ser a base de normas
jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-
se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organi-
zação constitucional"17.
13. Princípio, in Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, v. 3, p. 716-7.
14. Princípio constitucional, in Dicionário jurídico, cit., v. 3, p. 717.
15. Na obra Dictionnaire constilutionnel, de Olivier Duhamcl e Ives Mény,
Paris, PUF, 1992, não há verbete específico nem para "princípios" nem para "prin-
cípios constitucionais".
16. Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrati-
vo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 230.
17. José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Consti-
tuição, Coimbra, Coimbra Ed., 1991, apud José Afonso da Silva, Curso de direito
constitucional positivo, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 82.
48
 3.3. Os princípios na Constituição Federal de 1988: uma visão geral Mais adiante acrescenta a autora:
"Os princípios constitucionais são, assim, o cerne da Constitui-
A Constituição, segundo os ensinamentos de Celso Ribeiro
ção, onde reside a sua identidade, a sua alma. A ordem constitucio-
Bastos, "é um conjunto de normas fundamentais dotado de suprema-
nal forma-se, informa-se e conforma-se pelos princípios adotados.
cia na ordem jurídica"18.
São eles que mantêm em sua dimensão sistêmica, dando-lhe
Sendo um sistema de normas jurídicas, funda-se na idéia de fecundidade e permitindo a sua atualização permanente" 23.
harmonia, que tem por base os valores jurídicos fundamentais domi-
nantes na sociedade, que envolvem todas as diferentes partes do sis-
tema, assegurando a unidade sistemática da Constituição. 3.4. Normas, regras e princípios
Os valores fundamentais tratados na Constituição são projetados
A teoria da metodologia jurídica tradicional traçava uma dis-
nos princípios constitucionais. Vale dizer: "princípios constitucionais
tinção entre normas e princípios. Canotilho 24 abandona essa distin-
são aqueles que guardam os valores fundamentais na ordem jurídica" 19.
ção e sugere uma nova, sendo seguido por diversos constitucionalistas,
No mesmo sentido é a lição de Luís Roberto Barroso: "os prin-
entre eles Jorge Miranda25, José Afonso da Silva26, Celso Ribeiro
cípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores prin-
cipais da ordem jurídica". Bastos e Ives Gandra Martins27.
Para Canotilho, as regras e os princípios constituem duas espé-
Ainda o mesmo autor:
cies de normas jurídicas (normas-princípio e normas-disposição), e,
"Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas bá-
portanto, a distinção entre ambos seria uma distinção entre normas
sicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo um sistema.
diversas.
Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos" 2".
Como se pode observar, não é simples firmar essa distinção,
' Convém, ainda, lembrar os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld:
mas há inúmeros critérios sugeridos pela doutrina, que foram arrola-
"Os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão
dos por Canotilho28.
sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de
seu modo de organizar-se"21. Um primeiro critério seria o grau de abstração: os princípios
teriam um grau bem maior de abstração comparativamente às regras.
Em outras palavras, Cármen Lúcia Antunes Rocha coloca:
"Os valores superiores havidos na sociedade são postos como Outro critério apontado seria o grau de determinabilidade na
raiz e meta do sistema constitucional, encarnando-se nos princípios aplicação do caso concreto. Em outras palavras, as regras seriam
abrigados na Constituição e dotados de normatividade jurídica e efi- suscetíveis de aplicação direta ao caso concreto, ao passo que os
cácia plena"22. princípios, em razão de sua indeterminação, necessitariam de media-
ções concretizadoras.

18. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 14. ed., São Paulo,
Saraiva, 1992, p. 118. 24. Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios, cit., p. 23.
19. Curso de direito constitucional, cit., p. 143. 25. Direito constitucional, cit., p. 172.
20. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas 26. Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 224.
normas, 3. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 287. 27. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 82.
21. Fundamentos de direito público, cit., p. 137. 28. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., 13. ed., 1990,
22. Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios constitucionais da Administra- p. 138.
ção Pública, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 23. 29. Direito constitucional, cit., p. 172-3.

49 81
 Um terceiro critério a ser citado seria o caráter de fundamen-
tabilidade no sistema das fontes de direito. Os princípios são normas
com papel fundamental no ordenamento jurídico, em virtude de sua
posição hierárquica no sistema das fontes.
A proximidade da idéia de direito poderia ser acrescentada como
um quarto critério. Os princípios são padrões juridicamente
vinculantes, centrados nas exigências da "justiça". Por sua vez, as
regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo simples-
mente formal.
Para finalizar, a natureza normogenética seria o último critério:
os princípios constituem o fundamento das regras, desempenhando,
portanto, uma função normogenética fundamentante.
Diante de tantos critérios, resta claro que a distinção entre prin-
cípios e regras se apresenta bastante complexa. Tal complexidade
pode resultar, segundo Canotilho29, do fato de não se saber qual a
função dos princípios e, ainda, se existe um denominador comum
entre regras e princípios.
Pois bem, em relação à função dos princípios, temos que são
multifuncionais, ora exercendo função argumentativa, ora funcionan-
do como normas de conduta.
No que toca à segunda questão, é necessário destacar que os
princípios são verdadeiras normas, bem como as regras jurídicas.
Todavia, entre essas duas espécies de normas encontramos diferen-
ças qualitativas.
Primeiramente, cabe dizer que os princípios são normas jurídi-
cas impositivas, compatíveis com vários graus de concretização, con-
forme os condicionalismos fáticos e jurídicos. Podem coexistir prin-
cípios conflitantes. De outra parte, as regras são normas que prescre-
vem, de modo imperativo, uma exigência, que é ou não cumprida.
Entretanto, não é possível a existência de normas conflitantes: as
regras antinômicas se excluem.
Com efeito, em conseqüência, os princípios permitem o gras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem
balanceamento de valores e interesses, sendo possível encontrar a
29. Direito constitucional, cit., p. 172-3.
82
partir dessa ponderação a solução para um eventual conflito entre
dois princípios de um ordenamento jurídico. Vale dizer, os princí-
pios podem ser objeto de harmonização.
De modo contrário, no que concerne às regras jurídicas, haven-
do conflito entre duas delas, apenas uma deve ser válida e, portanto,
aplicada ao caso concreto. E insustentável a validade simultânea de
regras contraditórias.
Em suma, os princípios suscitam problemas de validade e de
peso; as regras somente ensejam questões de validade.
3.5. Importância das normas-princípio e sua primazia em relação
às regras
Conforme já destacado no item anterior, os princípios encon-
tram-se em posição hierárquica superior em relação às regras. Os
mais diversos autores reconhecem essa característica, da qual pode-
mos retirar algumas conclusões. De outra parte, também salientam a
importância dos princípios.
Pois bem, no que concerne à primeira observação a ser feita a
respeito desse tema, lembramos a lição de Celso Antônio Bandeira <■
de Mello:
"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de coman-
dos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais..." 30. "
Para a mesma posição se inclina Carlos Ari Sundfeld:
"O princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das re-
contrariá-lo, sob pena de pôr em risco a globalidade do ordenamento
30. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo,
cit., p. 230.
50
jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no
sentido que vai daqueles para estas"31.
Cumpre ainda registrar o que foi muito bem notado por Cármen
Lúcia Antunes Rocha:
"Em sua natureza jurídica, os princípios constitucionais têm
normatividade incontestável, quer dizer, contêm-se nas normas ju-
rídicas do sistema fundamental. Estas normas, nas quais residem
os princípios constitucionais, são superiores a quaisquer outras, em
razão do conteúdo expressa ou implicitamente nelas formalizados...
Assim, o princípio constitucional predica-se diferentemente de qual-
quer outro princípio ou valor prevalente na sociedade, mas não
juridicizado, por carecer da normatividade que o torna impositivo
ao acatamento integral. Esta qualidade talvez represente o maior
avanço a que chegou o constitucionalismo contemporâneo, pois a
normatividade dos princípios alterou a face e o coração do concei-
to de Constituição. A norma que dita um princípio constitucional
não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados
do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Pú-
blico do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da
qual participam"32.
A mesma autora continua mais adiante:
"Pela sua natureza qualificada, aos princípios confere-se uma
superconstitucionalidade. Daí não ser incomum verificar-se serem
eles dotados de uma rigidez constitucional superior às regras consti-
tucionais. E, por isso mesmo, sua inobservância tem conseqüências
jurídico-constitucionais mais sérias que aquelas decorrentes do
descumprimento de regulações jurídicas, como antes enfatizado" 33.
Romeu Felipe Bacellar Filho adverte para a importância dos
princípios, mostrando sua utilidade:
"Analisando-se os princípios constitucionais, atinge-se um nú-
cleo mínimo de exigências constitucionais, de forma a separar o cons-
31. Fundamentos de direito público, cit., p. 140.
32. Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios, cit., p. 26.
33. Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios, cit., p.59.
51
titucionalmente impossível e o constitucionalmenle necessário, sem
quebra da originalidade e do campo de atuação do legislador" 34.
Após a exposição do que venham a ser os princípios e as regras
e mostrar o relacionamento entre eles, bem como a tendência das
doutrinas nacional e portuguesa em apontar tal relacionamento, Ruy
Samuel Espíndola observa:
"Segundo se pode concluir, esta é uma tendência predominante
no Direito Constitucional brasileiro, e, ao que parece, no Direito
Constitucional contemporâneo também falar de princípios em ter-
mos estruturantes — dos princípios mais abertos aos mais densos,
chegando-se ao patamar normativo das regras, reconduzindo-se, em
via de retorno destas, progressiva e sucessivamente, até os princípios
mais abstratos (de maior abertura e de menor densidade). Essa con-
cepção reforça, como se pode deduzir, a idéia de normatividade dos
princípios constitucionais, ao emprestar-lhes um sentido articulado-
estruturante e uma dimensão praxiológico-concretizadora, já que toma
mais plausível a compreensão, a interpretação e aplicação dos prin-
cípios de maior abertura pelos princípios de maior densidade e pelas
regras constitucionais"35.
3.6. A Constituição como sistema aberto de regras e princípios
A Constituição deve ser compreendida como um sistema aber-
to de regras e princípios. Não é possível conceber um sistema jurídi-
co formado apenas por regras, pois este, embora pudesse ser consi-
derado um "sistema de segurança", não permitiria a sua própria
complementação e o seu desenvolvimento.
Da mesma forma, um sistema exclusivamente constituído por
princípios seria inaceitável, por conduzir à indeterminação e incerte-
za, devido à inexistência de regras precisas.
35. Romeu Felipe Bacellar Filho, Princípios constitucionais do processo ad-
ministrativo disciplinar, São Paulo, Max Limonad, 1998, p. 153, grifos originais.
36. Ruy Samuel Espíndola, Conceito de princípios constitucionais, São Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 182-3.
85
 Diante dessa perspectiva, depreende-se que o sistema constitu-
cional deve ser constituído por regras e princípios, e que os últimos,
em razão de sua referência a valores, são o fundamento das regras
jurídicas, ligando todo o sistema constitucional de modo objetivo.
Registre-se ainda quão importante foi a inserção, ao lado das
regras, dos diversos princípios no Texto Constitucional, uma vez que
este resultou ampliado e renovado, sem que fossem necessárias mais
regras estáticas e objetivas.
Com o fim de destacar a importância das ampliações necessá-
rias na Constituição, sem alterar as suas regras, Cármen Lúcia Antunes
Rocha observa:
"A alteração básica que se observa no conceito e na experiência da
Constituição neste final.de século está em sua dimensão principiológica,
que lhe permite ampliar-se em sua matéria, sem estender-se, necessaria-
mente, em suas regras, e alargar-se em sua aplicação e re-criação perma-
nente, seguindo a senda traçada pelos princípios"36.
No seu conjunto, as regras e os princípios constitucionais va-
lem como "lei", pois o direito constitucional é direito positivo.
Com efeito, ressalve-se também que as regras e os princípios
que formam a Constituição apresentam diferentes graus de concre-
tização, consoante salientou Canotilho37.
Temos, primeiramente, os princípios estruturantes, constitutivos
e indicativos das idéias diretivas básicas de toda a ordem constitucio-
nal. São as constantes jurídico-constitucionais do estatuto político.
Esses princípios ganham efetivação por meio de outros princí-
pios, também denominados subprincípios, que "densificam" os
estruturantes, iluminando o seu sentido jurídico-constitucional epo-
lítico-constitucional.
Por sua vez, os princípios gerais fundamentais podem perma-
necer, principalmente, com a confirmação de outros princípios cons-
titucionais especiais, que, da mesma forma, são suscetíveis de
concretizações especiais para se tornarem permanentes.
36. Princípios, cit., p. 21.
37. Direito constitucional, cit., p. 186-9.
52
Os princípios estruturantes não são somente "densificados" por
princípios constitucionais gerais ou especiais. Sua concretização pode
dar-se inclusive por regras constitucionais, independentemente de
sua natureza.
3.7. Tipologia dos princípios
Os autores sugerem diversas classificações a respeito dos prin-
cípios, dentre as quais citaremos apenas algumas.
Canotilho desenha uma tipologia, repartindo os princípios em
quatro espécies38.
. Os princípios jurídicos fundamentais seriam aqueles historica-
mente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência
jurídica, encontrando uma recepção expressa ou implícita no Texto
Constitucional. Constituem um relevante fundamento para a inter-
pretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.
Podem ter função negativa ou positiva, sempre vinculando o legisla-
dor no momento legiferante. Exemplos: princípio da publicidade dos
atos jurídicos; princípio da imparcialidade da administração; princí-
pio do acesso ao direito e aos tribunais.
Os princípios políticos constitucionalmente conformadores são
os que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador
constituinte, refletindo as opções políticas nucleares e a ideologia
inspiradora da Constituição. Em outras palavras, são o cerne político
de uma Constituição política. Frise-se também que são reconhecidos
como limites do poder de revisão e se revelam os princípios mais
diretamente visados na hipótese de alteração profunda do regime
político. Consoante o que acontece com os princípios jurídicos ge-
rais, os princípios constitucionalmente conformadores são normativos,
operantes, devendo sempre ser observados pelos órgãos aplicadores
do direito. Exemplos: princípios definidores da forma de Estado, prin-
cípios estruturantes do regime político.
Os princípios constitucionais impositivos são aqueles que, no
âmbito da Constituição dirigente, impõem aos órgãos do Estado,
38. Direito constitucional, cit., p. 176-80.
87
principalmente ao legislador, a realização de fins e a execução de
tarefas, sendo, portanto, dinâmicos, prospectivamente orientados.
Exemplos: princípio da independência nacional; princípio da corre-
ção das desigualdades, da distribuição da riqueza e do rendimento.
Por fim, resta mencionar os princípios-garantia, que objetivam
instituir direta e imediatamente uma garantia aos cidadãos. O legisla-
dor encontra-se estreitamente vinculado a sua aplicação, devido a sua
grande força determinante, positiva e negativa. Exemplos: princípio
do nulla poena sine lege, do non bis in idem, do in dúbio pro reo.
Jorge Miranda39 traz uma classificação diversa, distinguindo os
princípios em três grandes categorias. De início, divide os princípios
constitucionais em substantivos, que são os princípios válidos em si
mesmos e que espelham os valores básicos da Constituição, e instru-
mentais ou adjetivos, que complementam os primeiros e enquadram
as disposições articuladas no seu conjunto, apresentando sobretudo
alcance técnico.
Em seguida, subdivide os princípios constitucionais substanti-
vos em princípios axiológicos fundamentais e princípios político-
constitucionais.
Os princípios axiológicos fundamentais são os que corres-
pondem aos limites transcendentes do poder constituinte, sendo a
ponte de passagem do direito natural para o direito positivo. Exem-
plos: princípio da inviolabilidade da vida humana, da integridade
moral e física das pessoas, da irretroatividade da lei penal incrimi-
nadora, da dignidade social do trabalho.
Os princípios político-constitucionais são os correspondentes
aos limites imanentes ao poder constituinte, aos limites específicos
da revisão constitucional e aos princípios conexos ou derivados de
uns e de outros, que refletem as grandes opções e princípios de cada
regime. Exemplos: princípio democrático, da separação de Poderes,
representativo.
Os princípios constitucionais instrumentais estão relacionados
à estruturação do sistema constitucional, em moldes de racionalidade
39. Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 229-30.
53
e operacionalidade. Exemplos: princípio da publicidade das normas
jurídicas; da tipicidade das formas de lei.
José Afonso da Silva40, tendo por base os ensinamentos de
Canotilho, reúne os princípios constitucionais em basicamente duas
categorias: os princípios político-constitucionais e os jurídico-cons-
titucionais.
Os princípios político-constitucionais são os derivados das de-
cisões políticas fundamentais concretizadas em normas
conformadoras do sistema constitucional positivo. Esses princípios
fundamentais, que são de natureza variada, constituem a matéria dos
arts. I2 a 42, Título I, da Constituição da República. Traduzem-se em
normas-síntese ou normas-matriz.
Analisando de modo minucioso a Constituição de 1988, o mes-
mo autor faz uma discriminação mais detalhada dos princípios fun-
damentais. Dessa forma, teríamos: a) princípios relativos à existên-
cia, forma, estrutura e tipo de Estado; b) princípios relativos à forma
de governo e à organização dos Poderes; c) princípios relativos à
organização da sociedade; d) princípios relativos ao regime político
(entre estes está o princípio da dignidade da pessoa humana); e) prin-
cípios relativos à prestação positiva do Estado; f) princípios relativos
à comunidade internacional.
Os princípios jurídico-constitucionais são princípios constitu-
cionais gerais informadores da ordem jurídica nacional, decorrentes
de certas normas constitucionais e, algumas vezes, resultantes de
desdobramentos dos princípios fundamentais. Constituem uma teo-
ria geral de direito constitucional, já que envolvem conceitos gerais,
relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática
jurídico-constitucional. Exemplos: princípio da legalidade, da
isonomia, da proteção social dos trabalhadores.
Finalmente, deve ser salientado que os princípios gerais,
freqüentemente, cruzam-se com os princípios fundamentais, na me-
dida em que estes podem ser positivação daqueles.
40. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 82-3.
89
3.8. O papel dos princípios
Jorge Miranda, em seu Manual de direito constitucional^, muito
bem delineou o papel desempenhado pelos princípios na ordem jurídica.
Em primeiro lugar, destaque-se sua função ordenadora, que se
revela especialmente importante e presente nos momentos revoluci-
onários, quando é nos princípios (e não em poucos preceitos mutáveis)
que se assenta diretamente a vida jurídico-política do país. Frise-se,
porém, que essa função não é menos relevante nas épocas de estabi-
lidade institucional e normalidade.
De outra parte, os princípios exercem uma ação imediata, en-
quanto diretamente aplicáveis ou diretamente capazes de conformar
as relações político-constitucionais. É conveniente observar que eles
exercem ainda uma ação mediata tanto no plano integrativo e cons-
trutivo como num plano essencialmente prospectivo, traduzido numa
função dinamizadora e transformadora. Esta última ação consiste no
fato de funcionarem como critérios de interpretação e de integração,
porque são eles os responsáveis pela coerência geral do sistema. Dessa
forma, na busca do sentido exato dos preceitos constitucionais, é
necessário conjugar os princípios, e a integração deve ser feita de
modo que as normas que o legislador constituinte não exprimiu ca-
balmente se tornem pelo menos explicitáveis.
Carlos Ari Sundfeld42, ao cuidar da utilidade dos princípios na
aplicação do direito, também traçou o papel destes, de modo sim-
ples, mas completo.
Para esse autor, os princípios cumprem duas funções essenci-
ais: a primeira com a determinação de adequada interpretação das
regras; a segunda, permitindo o preenchimento de lacunas.
3.9. Características dos princípios constitucionais
O elenco de características elaborado por Cármen Lúcia
Antunes Rocha em Princípios constitucionais da Administração
41. Cit., p. 226.
42. Fundamentos de direito público, cit., p. 141-2.
54
Pública47", consoante ela mesma observa, pretende demonstrar que
os princípios constitucionais têm uma natureza peculiar e típica, apre-
sentando regime jurídico próprio, que deve ser levado em considera-
ção quando da aplicação desses princípios.
A primeira característica apontada é a generalidade. Significa
que os princípios constitucionais não pontuam com especificidade e
minudência hipóteses concretas de regulações jurídicas. Eles são
gerais para serem geradores de outros princípios e de outras regras,
possibilitando a criação e a inovação constante da sociedade estatal.
A generalidade permite que a Constituição cumpra seu grande
papel: ser a Lei Maior e fundamental do Estado. Assim, a sociedade
não permanecerá amarrada a modelos inflexíveis e definitivos. Frise-
se, entretanto, que a generalidade não traz em si a idéia de imprecisão.
Em segundo lugar, são os princípios constitucionais primários,
pois deles decorrem outros princípios. A primariedade desses princí-
pios contém várias facetas:
a) a primariedade histórica, a aceitação primeira dos valores
que se encerrarão em conteúdos a compor esses princípios;
b) a primariedade jurídica, anterior aos princípios constitucio-
nais. Os fundamentos do direito positivo estão no sistema constituci-
onal. Os princípios constitucionais passam a ser o ponto de partida
para a construção de toda a ordem jurídica.
Os princípios constitucionais são primários ainda no sentido
lógico, uma vez que o complexo de estruturas, instituições e
regulações formadoras do sistema constitucional informa-se e
embasa-se neles.
Deve-se observar que a sua primariedade é também ideológica,
pois é neles que se esboça a idéia de direito que prevalece no
ordenamento jurídico estabelecido.
A terceira característica dos princípios constitucionais anunci-
ada pela autora é a dimensão axiológica. Tal característica é decor-
rência do conteúdo ético de que se dotam. Isso não quer dizer que
43. Cit., p. 28-43.
91
sejam axiomas jurídicos, ou verdades absolutas. Eles têm natureza
própria de criação histórica do direito.
A quarta característica é a objetividade dos princípios constitu-
cionais, o que significa que eles não têm conteúdo subjetivo ou alea-
tório, mas substância jurídica própria, cuja tarefa de explicitar per-
tence ao aplicador da norma. Tal objetividade impede que o aplicador
do princípio faça livre opção de sentido ao interpretá-lo. Além des-
sas características determinantes dos princípios constitucionais, res-
salta Cármen Lúcia Antunes Rocha que a transcendência e a atuali-
dade também são características dos princípios constitucionais. A
transcendência está no fato de que superam a elaboração normativa
constitucional formal e penetram no ordenamento estatal como grande
diretriz política, legislativa, administrativa ejurisdicional.
Por sua vez, a atualidade guarda relação com a necessidade de
manter a coerência entre os princípios constitucionais, firmados no
sistema fundamental, e os projetos e ideais do povo, estabelecidos
no ordenamento jurídico, no presente momento.
Outra característica anotada é a poliformia, que possibilita a
multiplicidade de sentidos dos princípios, ressalvando-se que tal
multiplicidade conceituai não pode ser simultânea. Os princípios
devem ter um só significado institucional e formalmente válido e
vigente em certo momento histórico. É necessário ainda que se leve
em conta a vinculabilidade e a aderência, outras características
concernentes aos princípios constitucionais. A vinculabilidade, vi-
gor jurídico de que se revestem os princípios, determina que todas as
normas do ordenamento jurídico se liguem ao quanto princípio
logicamente definido.
A aderência enfatiza a vinculabilidade, pois impossibilita que
qualquer regulamentação jurídica ou comportamento institucional
torne-se exceção entre as diretrizes dos princípios traçados.
Cita ainda a informatividade dos princípios. Eles são fontes de
todas as ordenações jurídicas, norteando todo o sistema jurídico de um
Estado. Em síntese, os princípios constitucionais caracterizam-se pela
complementariedade. Todos os princípios devem ser conjugados, for-
mando um todo coordenado, de modo que o entendimento perfeito de
cada um deles dependa da inteligência extraída do seu conjunto.
92
Por último, como característica contemporânea do direito cons-
titucional, deve ser lembrada a normatividade jurídica dos princípios
constitucionais. Eles são leis, têm eficácia jurídica.
3.10. Interpretação dos princípios constitucionais
Não nos preocuparemos com a interpretação dos princípios
constitucionais isoladamente, como objeto específico de estudo, mas
apenas como instrumento para o entendimento correto do direito à
integração social do transexual, diante dos direitos constitucional-
mente assegurados. Por isso, não desenvolvemos uma conceituação
aprofundada da interpretação constitucional e de seus métodos, mas
trataremos dos princípios como meio para chegar ao resultado pro-
posto.
Em primeiro lugar, faz-se necessário definir o que seja inter-
pretação. Nas palavras de Luís Roberto Ban-oso, temos que:
"A interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o
significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la
incidir em um caso concreto"44.
O tema da interpretação dos princípios constitucionais se inse-
re evidentemente na questão da interpretação da Constituição. Sen-
do assim, o primeiro ponto a ser assinalado refere-se à natureza da
Constituição.
A Constituição apresenta íntima ligação com a política, já que
contém o traçado geral do Estado e dos direitos fundamentais dos
indivíduos que se vinculam a ele. Portanto, há de ser considerado na
realização da interpretação todo o contexto sócio-econômico-políti-
co da sociedade estatal da época.
Com autoridade, observa Cármen Lúcia Antunes Rocha:
"Daí ser aceito,,atualmente, que na interpretação dos princípios
constitucionais o contexto vale tanto ou até mesmo, eventualmente,
44. Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, São
Paulo, Saraiva, 1996, p. 97.
55
mais que a literalidade do texto, se este não for redutível aos valores
socialmente buscados"45.
A mesma autora coloca, mais adiante que:
"... a interpretação dos princípios constitucionais haverá que
ser progressiva, ou evolutiva, entendendo por esta a que se faz bus-
cando adaptar-se o sentido havido no texto e no contexto à realidade
da sociedade estatal no momento de sua aplicação"46.
A interpretação evolutiva é, segundo Luís Roberto Barroso,
"... um processo informal de reforma do texto da Constituição. Con-
siste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional,
sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históri-
cas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na
mente dos constituintes"47.
Pois bem, resta claro que o intéiprete, ao aplicar os princípios
constitucionais, deve utilizar os parâmetros definidos pelo contexto
em que se encontra.
Cármen Lúcia Antunes Rocha48 arrolou algumas das regras
norteadoras da interpretação dos princípios constitucionais.
Todavia, antes de discorrer acerca dessas regras, é fundamental
registrar que as Constituições, de modo geral, não costumam trazer
determinações a respeito de sua própria interpretação. Essas regras
podem, porém, ser extraídas do próprio sistema.
Assinale-se também que toda norma precisa ser interpretada; o
que pode variar é a margem de liberdade dada ao intérprete para a
realização de seu trabalho, tendo em vista a maior clareza ou obscu-
ridade da lei.
Feitas essas observações, podemos iniciar a análise dos princí-
pios de interpretação arrolados por Cármen Lúcia Antunes Rocha.
Inicialmente, destaque-se:
45. Princípios, cit., p. 47.
46. Cármen Lúcia Antunes Rocha, Princípios, cit., p. 47.
47. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 137.
48. Princípios, cit., p. 47-56.
94
a) princípio da supremacia, segundo o qual os princípios cons-
titucionais, por constituírem a essência do modelo constitucional
adotado, estão em posição superior em relação às demais determina-
ções normativas inseridas no sistema, incluídas as de nível constitu-
cional;
b) princípio da finalidade, que estabelece que os fins da norma
conduzem à interpretação jurídica. Logo, cabe ao intérprete guiar-se
sempre pela finalidade pretendida pela norma; desse princípio de-
corre o terceiro,
c) princípio da resultante social, que se traduz como a necessi-
dade de alcançar a concretização da justiça material, finalidade últi-
ma da norma;
d) princípio da proporcionalidade, que pode ser enfocado sob
dois aspectos: primeiro, analisa-se a proporcionalidade dos valores
protegidos pelos princípios constitucionais, quando é esclarecida a
sua aplicação; segundo, é enfatizado o aspecto do quanto contido no
princípio e a sua aplicação, vedando-se qualquer excesso na prática
do princípio. Para sua adoção, deve ser considerada a existência de
hierarquia entre os princípios constitucionais e a sua complemen-
tariedade e condicionante recíproca.
Ressalte-se que a Constituição, como sistema harmônico de
normas, não pode apresentar disposições que se contrariem. Dessa
forma, se ocorrer, num caso concreto, um conflito aparente entre
duas normas principiológicas, ao se interpretar a Constituição, deve-
mos nos socorrer do princípio da proporcionalidade.
Voltando à análise de C. L. Antunes Rocha quanto às regras
norteadoras dos princípios constitucionais, cite-se ainda o princípio
da razoabilidade, que determina dever existir uma perfeita sincronia
entre o que é posto na norma e o que dela é feito na experiência
sociopolítica.
Para finalizar destacamos ainda o princípio da especialidade.
Muitas vezes a Constituição enuncia um princípio geral e, posterior-
mente, em outras passagens, reitera-o, conferindo-lhe traços mais
peculiares, o que determina, para o intérprete, o dever de se ater a
esse princípio especial ao cuidar de um fato relativo a ele.
56
3.11. Efetividade dos princípios constitucionais segundo Luís Roberto
Barroso
"Efetividade designa a atuação prática da norma, fazendo pre-
valecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelados. Ao ângulo
subjetivo, efetiva é a norma constitucional que enseja a concretização
do direito que nela se substancia, propiciando o desfrute real do bem
jurídico assegurado.
Para que possa ser efetiva, uma norma constitucional: a) não
deve conter promessas irrealizáveis; b) deve permitir a pronta iden-
tificação da posição jurídica em que investe o jurisdicionado; c)
deve ter o seu cumprimento assegurado por meios de tutela ade-
quados"49.
Portanto, a efetividade dos princípios constitucionais significa
a aplicabilidade da norma, com os valores determinados por ela com
o cumprimento do direito assegurado. Os princípios existem para
serem aplicados, cumpridos, observados. Nesse sentido continua o
mesmo autor:
"Disto resulta que o Direito Constitucional, tanto quanto os
demais ramos da ciência jurídica, existe para realizar-se. Vale dizer:
ele almeja à efetividade. Efetividade, já averbamos em outro estudo,
designa a atuação prática da norma, fazendo prevalecer, no mundo
dos fatos, os valores por ela tutelados. Ela simboliza a aproximação,
tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social"50.
E segue o autor em suas conclusões:
"3. Ainda quando se caracterizam por um maior teor de abstra-
ção, os princípios constitucionais têm eficácia normativa, e, em mui-
tos casos, tutelam diretamente situações jurídicas individuais.
(-)
49. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 231-2.
50. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 283.
96
5. Somente há sentido em inscrever na Constituição princípios
dotados de eficácia jurídica, e aptos a se tornarem efetivos, isto é, a
operarem concretamente no mundo dos fatos"51.
Nesse sentido, podemos nos socorrer da observação de Walter
Claudius Rothenburg:
"O reconhecimento da natureza normativa dos princípios im-
plica afastar definitivamente as tentativas de se os caracterizar como
meras sugestões ou diretivas (desideratos ou propostas vãs), a fim de
que deles possa ser extraído todo o significado dos valores que en-
cerram, com o cuidado de impedir que sejam estes tornados inócuos
por uma retórica 'mitificadora' e enganosa, freqüentemente empre-
gada para os princípios"52.
É com essa observação que alertamos para a dimensão que se
pretende dar aos princípios constitucionais, especialmente no trata-
mento da integração do transexual. Não se pretende tratar a
principiologia como mera sugestão ou diretiva, mas dela retirar sua
verdadeira força, capaz de fornecer vetor seguro para o intérprete no
tratamento do tema do transexual.
3.12. Sede dos princípios constitucionais
Em virtude de sua própria natureza, os princípios não precisam
de sede fixa no Texto Constitucional. Entretanto, na maioria das Car-
tas Magnas, eles aparecem enumerados.
Deve restar claro também que os princípios constitucionais não
se restringem aos expressos na Constituição. Podem existir princí-
pios implícitos.
Luís Roberto Barroso, em O direito constitucional e a efetividade
de suas normas5*, arrolou alguns desses princípios não explícitos,
52. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 308.
53. Walter Claudius Rothenburg, Princípios constitucionais, Porto Alegre,
Sérgio A. Fabris, Editor, 1999, p. 82.
54. Cit., p. 288-9.
57
destacando a sua importância quanto à compreensão e à aplicação do
Texto Constitucional. São os seguintes: princípio da supremacia da
Constituição, da unidade da Constituição, da continuidade da ordem
jurídica e da interpretação conforme a Constituição.
4. Os princípios na Constituição Federal de 1988: uma visão espe-
cífica
A Constituição brasileira de 1988, em seu Título I, que compre-
ende os seus quatro primeiros artigos, trata dos "Princípios Funda-
mentais". Contudo, ressalve-se que os princípios integrantes do
ordenamento jurídico brasileiro não se restringem aos mencionados
no título acima, pois, ao longo do Texto Constitucional, encontra-
mos muitos outros.
Os princípios anunciados no Título I apresentam um traço de
fundamentabilidade. Foram eleitos, pelo constituinte, pelo traço de
importância, distinguindo-se de outros princípios que, embora pre-
vistos expressamente, não receberam a marca da fundamentabilidade.
São, portanto, mais importantes que outros princípios, por força da
escolha do próprio constituinte de 1988.
Antes de iniciai- uma análise acerca desses "princípios funda-
mentais", que tocam o ceme de nosso estudo, necessário se faz des-
tacar uma crítica do constitucionalista José Cretella Jr.:
"A expressão 'princípios fundamentais' é redundante, porque
'princípios' são 'proposições que se colocam nas bases dos sistemas,
informando-os, sustentando-os, dando-lhes base, fundamento'. Bas-
taria, assim, o vocábulo 'princípios'"54.
Como primeiro princípio enunciado pela Carta Magna brasileira
temos o princípio republicano, cujo significado é: o exercício do poder
pelos agentes públicos deve ser temporário, ou seja, deve haver
alternância de pessoas entre aqueles que exercem o poder político.
O princípio federativo é o que dispõe que o Estado brasileiro
tem como forma de distribuição do poder a federação. Por outras
54. José Cretella Jr., Comentários à Constituição brasileira de 1988, Rio de
Janeiro, Forense Universitária, 1992, p. 128.
58
palavras, o Brasil é formado pela "união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal". Essa forma de Estado implica a
preservação da autonomia dos seus entes políticos, uma vez que há
uma divisão de competências entre todos os entes, não sendo permi-
tido a nenhum deles invadir a esfera de competência do outro. Nesse
ponto, cabe lembrar os ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos: "nada
será exercido por um poder mais amplo, quando puder ser exercido
pelo poder local, afinal os cidadãos moram nos Municípios e não na
União"53.
Em seguida, a Constituição acolheu o princípio do Estado de
Direito, que se resume na submissão às leis, sejam elas quais forem.
O princípio democrático pode ser mencionado como o quarto
princípio. É difícil conceituar precisamente o que seja democracia.
Sendo assim, socorremo-nos da lição de Pinto Ferreira:
"E essa é a razão pela qual se deve aceitar a seguinte noção de
democracia: é o governo constitucional das maiorias que, sobre as
bases de uma relativa liberdade e igualdade, pelo menos a igualdade
civil (a igualdade diante da lei), proporciona ao povo o poder de
representação e fiscalização dos negócios públicos"56.
São esses os princípios que podem ser extraídos do caput do
art. ls da Constituição. Os incisos desse mesmo artigo tratam dos
fundamentos da República Federativa do Brasil. Aliás, tais funda-
mentos nada mais são que princípios, consoante a lição de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho:
"Estes fundamentos a que se refere a Constituição são os prin-
cípios básicos que se pretende leve sempre em conta o governo"57.
Ora, verificamos, assim, que o princípio democrático deve es-
tar presente nas regras fundamentais do Estado brasileiro. Portanto,
em relação à questão do transexual, o Estado Democrático pode e
55. Curso de direito constitucional, cit., p. 145.
56; Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 8. ed., São Paulo, Saraiva,
1996, p. 79.
57. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira
de 1988, cit.,v. l.p. 18.
99

deve permitir que o indivíduo atinja sua plenitude, enquanto ser hu-
mano, buscando sua felicidade, sua paz, sua integridade, o que nunca
encontrou enquanto transexual, impedido de se integrar socialmen-
te, em decorrência da proibição da cirurgia.
Portanto, o Estado Democrático presume a possibilidade de per-
mitir que a minoria (ou minorias) atinja seus objetivos, sob o predo-
mínio da vontade majoritária.
No art. 3S estão arrolados os objetivos fundamentais do País: I
— construir uma sociedade livre, justa e solidária; II — garantir o
desenvolvimento nacional; III — erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV —
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. São metas
que a sociedade brasileira se propôs a perseguir e alcançar.
A respeito desse art. 32 da Carta Magna dissertaram Celso Ri-
beiro Bastos e Ives Gandra Martins:
"A distinção entre princípios e objetivos nem sempre fica muito
nítida. Poderíamos dizer que objetivo é a instrumentalização do prin-
cípio. Assim, o art. I2 fixa o princípio da soberania nacional, enquan-
to o dispositivo ora comentado, no seu inciso II, coloca como objeti-
vo garantir o desenvolvimento nacional.
Os objetivos são, portanto, tarefas, metas, que visam tornai" con-
cretas as mesmas idéias ou propósitos assegurados em forma de prin-
cípios pela Constituição"58.
A construção de uma sociedade livre, justa e solidária não
pode ter significado sem o atendimento dos anseios de seus indi-
víduos. O sentido de liberdade, justeza e solidariedade passa pelo
alcance pessoal da felicidade. Os indivíduos têm direito, para al-
cançar uma sociedade livre, justa e solidária, a buscar o caminho
de sua felicidade. Nesse passo, o transexual teria o direito de bus-
\ car o meio de ser mais feliz, de eliminar a contradição existente
em sua vida.
58. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição
do Brasil, cit., v. 1, p. 444.
59
B78.Q9.lP9.
Há quem afirme que falta juridicidade ao comando dos incisos
do art. 32, exceto o inciso IV, ou seja, "promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras for-
mas dé discriminação", propugnando que tais normas seriam ricas
em peso moral, ético, mas de pouca eficácia jurídica. Certamente, os
demais incisos do art. 32 não apresentam a mesma eficácia jurídica
do inciso IV59.
Inegável que a juridicidade é pequena, nos incisos I, II e III do
mencionado art. 32. Mas eles apresentam grande utilidade na inter-
pretação constitucional. Referidos incisos fornecem lume forte para
o operador do direito na aplicação dos dispositivos legais. A inter-
pretação deve seguir o vetor propugnado pelo princípio e pelas me-
tas escolhidas pelo constituinte. Portanto, toda a atividade da admi-
nistração, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, deve voltar-se
para o cumprimento das metas fixadas pela Constituição Federal.
Sempre que houver necessidade de decidir, o Poder Judiciário deve
atentar para a necessidade de construir uma sociedade livre, justa e
solidária. O balizamento não pode ser ultrapassado, sob pena de
inconstitucionalidade. Nessa medida, ousamos discordar do ponto
de vista apresentado, para apontar grande utilidade jurídica, na cria-
ção de vínculos para o operador do direito. Se os vínculos não são
seguidos, se não há controle do cumprimento das metas, se deixa-
mos de cultuar os objetivos do Estado brasileiro, não podemos afir-
mar que tais regras sejam destituídas de juridicidade (ou que apre-
sentem pequena densidade). Fornecem base clara de atuação, exi-
gindo do intérprete atenção redobrada para que sejam atendidas as
metas propostas:
São os princípios fundamentais as regras básicas do Estado bra-
sileiro, seu cerne, sua identidade. Mas, talvez, de todos os princípios
anunciados, o princípio da dignidade da pessoa humana e o da pro-
moção do bem de todos mereçam nossa maior atenção, quer pelo seu
alcance, quer peía sua clareza. '
59. Cf. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 301.
101
 4.1. O princípio da dignidade da pessoa humana Portanto, o que ele está a indicar é que é um dos fins do Estado
propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas.
C A dignidade da pessoa humana é um dos princípios constituci- É de lembrar-se, contudo, que a dignidade humana pode ser
) onais fundamentais que orientam a construção e a interpretação do ofendida de muitas maneiras.
) sistema jurídico brasileiro.
(-)
r-r Segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva, "é um valor O sentido da vida humana é algo forjado pelos homens. O Esta-
J supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do
do só pode facilitar esta tarefa na medida em que amplie as possibi-
} homem, desde o direito à vida"60.
lidades existenciais do exercício da liberdade"63.
Confirmam-no Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins:
José Afonso da Silva se inclina para a mesma interpretação,
"A referência à dignidade da pessoa humana parece conglobar citando os ensinamentos dos constitucionalistas portugueses:
em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais
"Concebida como referência constitucional unificadora de todos
clássicos, quer sejam os de fundo econômico"61.
os direitos fundamentais, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho o mais importante e que
o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação
não pode ser desprezado é a dignidade do ser humano: "o reconheci-
valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-consti-
Tmento de que/para o direito constitucional brasileiro, a pessoa hu-
tucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não poden-
) mana tem uma dignidade própria e constitui um valor em si mesmo,
do reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pes-
que não pode ser sacrificado a qualquer interesse coletivo"62.
soais tradicionais, esquecendo-anos casos de direitos sociais, ou invocá-
E certo que a expressão "dignidade da pessoa humana" tem um Jlos para construir 'teoria do núcleo da personalidade' individual, igno-
forte conteúdo moral, mas os autores constitucionalistas procuram
rando-a, quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais.
deixar claro que não foi esse o aspecto que o legislador pretendeu
Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a
r evidenciarão que se buscou enfatizar foi o fato de o Estado ter como
todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da
) um de seus objetivos proporcionar todos os meios para que as pesso-
[JLS possam ser dignas.
justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e
seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc, não como
Neste passo, cabe citar, mais uma vez, Celso Ribeiro Bastos e
meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo
Ives Gandra Martins:
normativo eficaz da dignidade da pessoa humana"64.
"Em última análise, a dignidade tem uma dimensão também
Entretanto, Luís Roberto Barroso critica a inserção do princí-
moral. São as próprias pessoas que conferem ou não dignidade às
pio da dignidade da pessoa humana no corpo da Constituição. O au-
suas vidas.
tor entende que tal princípio não possui valor jurídico algum, conso-
Não foi este sentido, todavia, o encampado pelo constituinte. O ante se pode depreender do trecho a seguir transcrito:
que ele quis significar é que o Estado se erige sob a noção da digni-
"Dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão
dade da pessoa humana.
metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem

60. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 93.

61. Comentários à Constituição do Brasil, cit., v. 1, p. 425. 64. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição
62. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira do Brasil, cit., v. 1, p. 425.
de 1988, cit, v. l,p. 19. 65. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 93.

102 60
 qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conse-
guir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade huma-
na. O princípio, no entanto, não se presta à tutela de nenhuma dessas
situações. Por ter significativo valor ético, mas não se prestar à apre-
ensão jurídica, a dignidade da pessoa humana merece referência no
preâmbulo, não no corpo da Constituição, onde desempenha papel
decorativo, quando não mistificador"65.
Não pensamos como o ilustre jurista, como já mencionado nes-
te trabalho. Os princípios fornecerão instrumental para a interpreta-
ção, instruirão o intérprete, transmitirão valores, indicando o cami-
nho correto do Estado.
O intérprete deve retirar do Texto Constitucional os valores para
sua tarefa/A dignidade da pessoa humana deverá servir de farol para
a busca da efetividade dos direitos constitucionais. Em relação à pro-
teção constitucional do transexual, por exemplo, a dignidade da pes-
soa humana revestir-se-á de princípio necessário e básico para a sua
proteção constitucional.
Como se viu, o transexual vive um conflito permanente. Acre-
dita pertencer a um sexo que não é o seu. Tem vontade de viver como
mulher, se homem, e como homem, se mulher. Não se trata de algo
que permita um tratamento psicológico ou qualquer outro tipo de
ajuda, salvo a cirurgia, com posterior acompanhamento médico e
psicológico. O transexual poderá optar por outros tratamentos, mas
não atingirá os anseios de sua alma,qual seja, mudar seu sexo.
Portanto, como imaginar um ser humano que vive sem uma
identidade sexual, buscando a realização no imaginário e desejando
um sexo que não é o seu?
As angústias do transexual já foram mencionadas. Já vimos que
ele convive com problemas na escola, no trabalho, na vida social, no
lazer e em suas relações amorosas. Tudo decorrente da falta de iden-
tificação, da impossibilidade de aceitar a própria condição, entre seu
sexo real e o sexo desejado.
65. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 298.
61
Manter uma pessoa em tal conflito é condená-la ao martírio,
por confirmar a sua condição de marginal. Essa situação atende ao
princípio da dignidade da pessoa humana? Seria digno exigir do Es-
tado o impedimento da felicidade de um indivíduo? O transexual
deve permanecer com seu conflito pelo resto da vida? O Estado, en-
quanto organização política, tem como finalidade manter esse indi-
víduo em permanente grau de infelicidade?
As respostas levam à necessidade da busca da felicidade, garanti-
da pelo Estado. A vida em sociedade objetiva permitir que os indivídu-
os encontrem sua felicidade, seu bem-estar. E, no caso do transexual, a
felicidade só poderá ser conquistada com a cirurgia para mudança de
sexo, caso seja do seu interesse. Ao analisar os pedidos, portanto, o
Poder Judiciário deve interpretar a Constituição, conforme os princí-
pios constitucionais, especialmente o fundamento do Estado Demo-
crático de Direito, que tem como objetivo assegurar a dignidade da
pessoa humana. Decidindo pela possibilidade de "libertação" do
transexual, pela cirurgia de redesignação de sexo, com suas conse-
qüências de alteração do registro civil, o operador do direito cuidará
de decidir conforme o vetor da dignidade da pessoa humana previsto
no ditame constitucional. Mantendo o transexual na mesma situação,
angustiado, o Poder Judiciário deixa de operar no sentido da busca da
felicidade do cidadão, conseqüentemente impedindo o conceito de dig-^
nidade da pessoa humana. Não se pode acreditar que alguém possa
conviver com a dualidade expressa em sua divisão sexual e imaginar-
se digno. A infelicidade e a angúsüa geram situação de indignidade
que só pode ser resolvida pela cirurgia de redesignação de sexo (solu-
ção que deve ser aceita pelo indivíduo).
4.2. O objetivo fundamental do Estado brasileiro: promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação
Ao lado do princípio da dignidade humana, a Constituição Fe-
deral de 1988 traz o princípio que determina a busca da felicidade.
Que se entende por bem de todos, conforme determina o art. 32
da Constituição Federal? Certamente se está a falar de felicidade. E a
105
felicidade, como visto acima, não pode ser uma só, um padrão deter-
minado por um grupo de pessoas. A felicidade é um estado de ventu-
ra, que atende à multiplicidade de valores e anseios do ser humano,
individualmente considerado. Não se pode falar de felicidade geral,
mas da felicidade de cada ser humano. A felicidade geral é a soma
das felicidades individuais atendidas. Portanto, a busca do fim social
do Estado deve, obrigatoriamente, fundar-se na busca da felicidade.
Os anseios individuais, a captação das mudanças sociais pelo Esta-
do, o atendimento às necessidades básicas do ser humano estão, cer-
tamente, entre os fins objetivados pelo Estado e reconhecidos pelo
constituinte de 1988.
Passemos agora à interpretação de fim social, uma vez que a
sociabilidade humana é bem comum e, conseqüentemente, está re-
lacionada às necessidades sociais; portanto, se a lei é obrigação
imposta pela consciência e pela sociedade, adapta-se às necessida-
des sociais, em busca do bem e da felicidade do indivíduo. Maria
Helena Diniz anuncia os atributos essenciais e inconfundíveis de
"fim social":
"Fim social. Teoria Geral do Direito. 1. É o fim do direito, pois
a ordem jurídica como um todo é um conjunto de normas que visa
tornar possível a sociabilidade humana. Logo, deve-se encontrar nas
normas o seu fim, que não pode ser anti-social (Tercio Sampaio Ferraz
Jr.). 2. Em filosofia social, seu conceito equipara-se ao de bem co-
mum. 3. Objetivo de uma sociedade, encerrado na somatória de atos
que constituem a razão de sua composição. É, portanto, o bem soci-
al, que pode abranger o útil, a necessidade social e o equilíbrio de
interesses. Conseqüentemente, a lei não pode ser interpretada fora
do meio social presente, sendo imprescindível adaptá-la às necessi-
dades sociais existentes no momento de sua aplicação"66.
Já vimos acima, quando analisamos a noção genérica de demo-
cracia, que o Estado objetiva a felicidade de cada indivíduo.
Assim, os Poderes do Estado devem promover o bem de todos,
a busca da felicidade. Deve este desenvolver mecanismos de aten-
66. Fim social, in Dicionário jurídico, cit.,.v. 2, p. 554.
62
dimento aos anseios de cada indivíduo e permitir a busca da felicida-
de em projetos pessoais.
A busca da felicidade não pode, dessa forma, interferir nem
impedir o bem da maioria.
No caso em estudo, em que poderia a cirurgia prejudicar ou-
tros? Que prejuízo poderia causar a terceiros o exercício do direito
ao próprio corpo, a busca da paz e da coerência entre o estado psico-
lógico e o biológico?
Poder-se-ia argumentar que haveria uma mutilação do corpo,
com a retirada do pênis, no caso da cirurgia do transexual homem-
mulher. Mas o estado de necessidade justifica amplamente a esco-
lha. E, ademais, a decisão, como já visto, passaria, obrigatoriamente,
pelo acompanhamento de uma equipe multidisciplinar que seguiria
o caso por, no mínimo, dois anos. Médicos, especialistas em diversas
áreas, seriam ouvidos para bem distinguir um caso real de outro liga-
do à neurose ou à esquizofrenia ou a um estado passageiro de entusi-
asmo inconseqüente. O argumento, portanto, da lesão corporal deve
ser deixado de lado, sob pena de não aceitarmos a existência do esta-
do de necessidade e, portanto, termos de reformular todo o sistema
do Código Penal. Se o estado de necessidade permite a extinção da
vida de outrem, em circunstâncias irreversíveis, como não permitir,
com base no estado de necessidade, a retirada de parte do corpo que,
para o indivíduo, não tem função de órgão sexual? O conflito entre a
lesão do corpo e a busca da felicidade é a melhor opção, com larga
vantagem sobre a mutilação apontada no primeiro caso.
A cirurgia de redesignação de sexo pode configurar-se, assim,
como tentativa de permitir ao transexual buscar melhor integração
individual e social. Configura-se, na realidade, como uma das pou-
cas saídas para que o transexual se apresente à sociedade de forma
mais íntegra, eliminando, ao menos em parte, a dualidade que traz
consigo. Advertido dos riscos e dos limites da cirurgia, o transexual
escolhe o melhor caminho a ser seguido. Fica advertido de que a
cirurgia apresenta riscos e que ele poderá não obter os resultados
desejados. Feito o acompanhamento a que se refere a resolução do
Conselho Federal de Medicina, com a equipe multidisciplinar, ad-
vertido formalmente dos limites da cirurgia e de seus riscos, o
107
transexual, se decidir submeter-se a ela, deve ter o direito de realizá-
la, inclusive por conta do Estado. Não se pode pretender que o Esta-
do não financie tal operação. Não se trata de uma intervenção estéti-
ca, mas de algo necessário à integridade psíquica do paciente. Por-
tanto, no direito à saúde, não se pode deixar de compreender o direi-
to que o transexual tem de, por meio da cirurgia, tentar aproximar-se
da realidade social e de sua integridade psíquica.
A fim de aclarar a questão da cirurgia, tentaremos, em lingua-
gem leiga, descrevê-la.
5. A cirurgia de redesignação de sexo
Para que possamos analisar a correção do procedimento cirúrgico
de redesignação sexual, é necessário mencionar, ao rríenos de forma
genérica, os critérios de modificação utilizados na cirurgia mencionada.
Assim, sirvamo-nos dos roteiros apresentados por Oliosi da
Silveira:
"Feminino para masculino
Uma vez vencidas todas as etapas legais, clínicas e psiquiátri-
cas, o paciente é levado à cirurgia de laparotomia, com anestesia
geral ou bloqueio peridural, para retirada do útero, ovários e anexos.
Após a sua total recuperação, em um período de tempo não me-
nor de 30 dias, o paciente é submetido ao segundo tempo cirúrgico.
Consiste na retirada da vagina, usando-se a parede anterior da recons-
trução da uretra. A mucosa vaginal, tubularizada, se adapta excepcio-
nalmente bem como uretra. A parede posterior da vagina é exteriorizada
para fazer parte do escroto. Na hipótese de uma exagerada atrofia de
mucosa vaginal o escroto é construído com retalho do músculo Gracilis,
rotado da face mediai da coxa. O pênis é construído com enxerto de
Chang. O tecido é retirado do antebraço, juntamente com a artéria
radial, duplamente tubularizado, respectivamente para a uretra distrai
e para acolher futuramente a prótese peniana. Este procedimento, es-
pecificamente, requer microcirurgia, entretanto o aspecto cosmético
peniano perde em qualidade para o enxerto de Chang. O uso do retalho
com músculos Gracilis, rotado da face interna da coxa, é reservado
63
para situação onde o paciente nao dispõe de tecido adequado no abdô-
men ou não deseja ficar com cicatriz ampla no antebraço.
O terceiro tempo cirúrgico somente é levado a efeito quando há
uma cicatrização perfeita nos tempos anteriores. Demanda aproxi-
madamente três meses. Então, através de pequena incisão na base do
neopênis, é introduzido um tubo siliconizado, cujo eixo é composto
de uma liga de prata maleável. Esta estrutura, denominada prótese, é
fixada no osso do púbis, através de um revestimento com material
sintético denominado Dracon. A fixação estabiliza o artefato evitan-
do a extrusão futura. A prótese peniana possui rigidez, suficiente para
o coito, e pode, confortavelmente, ser dobrada para baixo, quando
não há interesse em atividade sexual.
No mesmo tempo cirúrgico, são introduzidas no novo escroto
duas estruturas ovóides, com 20 centímetros cúbicos, com silicone
gel no seu interior, simulando testículos.
O paciente, nestas condições, está autorizado à atividade sexual
somente 90 dias após o implante das próteses peniana e testicular.
Após aproximadamente um ano, a sensibilidade cutânea se estabele-
ce em pelo menos 2/3 do falo.
Masculino para feminino
A mudança cirúrgica masculino para feminino é facilmente realiza-
da e pode, na maioria dos casos, ser feita em somente um tempo cirúrgico.
O primeiro estágio compreende a amputação do pênis, deixan-
do a glande com seu feixe vásculo-nervoso. A glande necessaria-
mente será preservada e colocada, anatomicamente, no local do clitóris
Dessa maneira, a sensibilidade não sofre alteração alguma, ensejando
um resgate do orgasmo mais facilmente.
A uretra é amputada, entretanto, deixando-se um segmento mais
longo, de tal sorte que a mucosa fique redundante. Se ocorrer necrose
ou infecção pós-operatório imediato, sempre teremos tecido dispo-
nível para novo procedimento. Na eventualidade da uretra protusa, a
mesma poderá, em um segundo tempo, ser novamente encurtada.
Uma incisão mediana e longitudinal é efetuada no escroto para
retirada dos testículos e funículo espermático. Todo escroto, excetu-
ando-se a camada vaginal, será usado para a construção da vagina.
109
 No períneo, entre o ânus e a raiz do escroto, efetua-se uma inci-
são em cruz ou em V, abordando-se o espaço imediatamente cranial
ao reto e prosseguindo até a próstata. Este espaço virtual é dissecado,
e através de dilatadores de Hegar, criado um pertuito que será a nova
vagina. A ablação pilosa escrotal é efetuada com eletrocautério. Nestas
condições, o escroto é invertido e sepultado neste novo espaço, com
sutura tão cranial quanto possível.
Um molde metálico ou siliconizado é revestido com gaze e in-
troduzido no orifício, de tal sorte a manter a hemostasia e prevenir
eventual colamento da cavidade.
No pós-operatório o paciente, sistematicamente,
neovagina com artefato siliconizado, até sua estabilização"67.
6. A autorização para mudança de sexo como necessidade: forma
de felicidade
Já vimos que a cirurgia de redesignação de sexo pode signifi-
car, para o transexual, uma forma de integração individual e social.
Integração individual, pois ele procurará eliminar sua dualidade se-
xual, afirmando-se na qualidade em que seu sexo psicológico o defi-
ne. Assim, o transexual homem-mulher assumirá seu sexo feminino
psicológico, vivendo de forma mais íntegra, com mais afeto e prazer,
podendo conviver com seu corpo na qualidade de mulher. Estará mais
íntegro individualmente. Sua alma e seu corpo estarão sintonizados.
Como conseqüência dessa integração, o transexual que se transfor-
ma em mulher viverá mais feliz, com maior integração social,
interagindo de forma mais harmônica com todos os atores sociais.
Da mesma forma, caso o transexual seja mulher-homem, ao assumir
sua feição física de homem, identificando-se com seu sexo psicoló-
gico, poderá viver mais adequadamente com suas vontades, sua cons-
ciência e sua integridade física."
67. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça. Porto Ale-
gre, Síntese, 1995, p. 138-40.
64
Aliás, o Texto Constitucional garante a integridade física e mo-
ral, quando assegura a indenização por dano moral ou material, em
caso de violação dos bens descritos no inciso X do art. 5 2, especial-
mente os direitos à intimidade, à vida privada, à imagem e à honra.
Portanto, na busca do bem comum, o Estado deve verificar o
bem-estar dos indivíduos. O bem comum, em uma sociedade demo-
crática, deve considerar as peculiaridades e as necessidades de cada
um, atendendo aos seus anseios de felicidade.
A cirurgia de redesignação de sexo pode não resolver todos os
problemas do transexual. Evidentemente que a vida sexual deste,
após operado, não será a mesma de um ser integrado sexualmente.
dilatará a
Mas, para quem vive um conflito como o apresentado por ele, a
dualidade que gera a infelicidade, pode-se perguntar: ele não terá
nem mesmo o direito a uma aproximação da integridade física e psí-
quica?
O transexual, na busca de sua felicidade, deve ter a sua disposi-
ção todos os meios existentes, desde que dentro de certos limites
aceitos socialmente, para a tentativa de sua integração social, que
passa, necessariamente, pela sua integração psíquica e física.
A cirurgia, portanto, surge como forma de redenção para a alma
infeliz na situação involuntária de transexual — ele não é transexual
porque quer ou porque optou. A natureza que traz dentro de si é con-
trovertida, daí a amargura e a negação de viver entre ser e não ser. O
Estado precisa promover, caso seja o primeiro interesse do indiví-
duo, a operação de redesignação de sexo, já que é seu dever, com o
instrumento da lei, cooperar para a liberdade do homem, e o grande
princípio dessa liberdade é a busca da própria felicidade.
A cirurgia de redesignação de sexo, portanto, surge como uma
possível solução para o transexual, devendo ser apoiada e incentiva-
da pelo Estado, a partir dos requisitos para sua autorização: acompa-
nhamento por equipe multidisciplinar, nos termos da Resolução n.
1.482, de 10 de setembro de 1997, do Conselho Federal de Medici-
na,-e acompanhamento pós-operatório.
A mudança de sexo, por meio da cirurgia, aparece, dessa for-
ma, como possível solução para a tentativa de integração social des-
se grupo de pessoas. -
111
 Os comandos constitucionais, especialmente de caráter
principiológico, autorizam tal cirurgia. O médico agirá no sentido de
oferecer ao paciente uma redução do grau de angústia, conforme
determinado pela resolução acima mencionada. Inexistirá, portanto,
dolo do médico, que agirá no sentido de proteger o paciente, buscan-
do seu bem-estar. Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo:
"Lesão corporal de natureza grave — Perda ou inutilização de
membro, sentido ou função. Cirurgia realizada gratuitamente pelo
acusado na vítima — Transexualismo —Ablação de órgãos genitais
masculinos e abertura, no períneo, mediante incisão, de fenda, à imi-
tação de vulva postiça. Correção cirúrgica recomendada por
renomados psiquiatras, endocrinólogos, psicólogos e geneticistas e
lido como viável, sob o ponto de vista legal, por eminente jurista —
Ausência, pois, de dolo — Absolvição decretada — Declaração de
voto —Voto vencido — Inteligência do art. 129, parágrafo segundo,
III, do CP"68.
Ou ainda, como decidido pelo Tribunal de Justiça de Minas Ge-
rais:
"Cirurgia plástica reparadora — Disforia de gênero ou
transexualismo — Autorização judicial para sua realização desne-
cessária — Competência absoluta da Medicina, que se resolve den-
tro da ética, da necessidade e da conveniência para o paciente —
Lesão corporal resultante da operação sem identificação com a
tipicidade criminosa, dada a falta de dolo específico e a plena justifi-
cativa de sua realização como meio indispensável ao resultado bené-
fico — Pedido juridicamente impossível — Processo extinto — De-
clarações de voto vencedor e vencido"69.
Mesmo antes, portanto, da resolução do Conselho competente,
a operação se revestia de precauções e, em maior de idade, capaz,
estaria legitimada pelo sistema penal, já que inexistiria dolo e o com-
portamento não seria objeto de punição.
68. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 119.
69. RT, 637:110.
65
7. A jurisprudência
Diante da exposição feita, verifica-se a necessidade da opera-
ção do transexual, quando de seu interesse, na busca de sua integri-
dade física e psíquica. Vejamos como se tem comportado a jurispru-
dência nacional. As decisões poderiam tratar de dois temas distintos.
O primeiro deles refere-se à possibilidade de cirurgia, autoriza-
da judicialmente. Importante ressaltar que a resolução do Conselho
Federal de Medicina é recente. A questão de sua licitude ou não já
foi objeto de análise neste trabalho.
Como a resolução do Conselho Federal de Medicina é
recentíssima, a jurisprudência ainda não teve condições de se mani-
festar sobre o assunto, ou seja, a legalidade ou não da resolução70.
Passemos, agora, à análise de como a jurisprudência tem trata-
do da alteração do registro civil do operado.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o tema, jmpedin--
do a alteração do registro civil daquele que sofreu operação de mu-
dança de sexo. Verificaremos que, no caso, não se discutia se o autor
era ou não transexual, mas apenas que se havia submetido à cirurgia^
de redesignação de sexo. Portanto, a jurisprudência do Pretório
Excelso, no caso, tratava apenas do registro civil do operado, não do
operado transexual.
70. Há decisão, no entanto, do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
por meio de sua 3a Câmara Cível, no sentido de exigir autorização judicial para a
operação dc redesignação de sexo, determinando que o juízo de primeiro grau —
que havia decidido pela inexistência de legitimidade ativa do candidato à operação
— apreciasse o mérito do pedido, diante do interesse jurídico em discussão, seus
reflexos no direito privado c pela impossibilidade de se deixar a questão apenas ao
critério élico-médico. Assim veio ementado o v. aresto:
"Ementa oficial: Jurisdição voluntária. Autorização para operação. A preten-
são da postulante de obter autorização para submeter-se a intervenção cirúrgica com
o propósito de alteração de sexo, com extirpação de glândulas sexuais e modifica-
ções genitais, é de ser conhecida pelos evidentes interesses jurídicos em jogo, dados
os reflexos não só na sua vida privada como na vida da sociedade, não podendo tal
fato ficar a critério exclusivamente das normas ético-cicntíficas da Medicina. Apelo
provido em parte" (Apelação cível n. 37.023, Apelantc: I. B. C/Apelado: Ministério
Público, Rei. Dcs. Gervásio Barcellüs, RT, 557:205-7).
113
 Recorde-se, ainda, que não havia sido editada a resolução do
Conselho Federal de Medicina reconhecendo como correta, respei-
tadas as condições lá expostas, a cirurgia.
Assim vem ementada a decisão do Agravo de Instrumento n.
82.517(AgRg)-SP:
"Pedido de retificação de assento de nascimento para alteração
de sexo e nome, em decorrência de operação plástica.
Impossibilidade jurídica do pedido. Inocorrência de ofensa ao
princípio constitucional da legalidade. RE indeferido por duplo fun-
damento. AgRg improvido"71.
O v. aresto entendeu que o requerente não tinha órgãos genitais
femininos e, dessa forma, não poderia pretender a adequação a novo
sexo. A questão da transexualidade não foi ventilada no acórdão em
questão. Ou seja, a jurisprudência não permitiu a alteração do assen-
tamento do registro civil, mas não enfrentou a questão do
transexualismo. Pondere-se que o decisório foi do ano de 1981, por-
tanto há quase vinte anos, quando não se dispunha dos elementos
atuais da cirurgia plástica, Psiquiatria, Psicologia e ainda da
principiologia constitucional de 1988. Eram outros tempos, em que
os valores determinantes da moral vigente impediam fosse determi-
nada a integração social do transexual. Nesse período (que não foi
tão longo), houve grandes alterações nos valores vigentes.
Além desse fato, todos os ministros que participaram do julga-
do não mais compõem a E. Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal72.
71. Agravo de Instrumento n. 82.517-SP, Supremo Tribunal Federal, 2a T.,
rei. Min. Cordeiro Guerra, RTJ, 98:193 e s., j. 28-4-1981; participaram do julga-
mento os Ministros Leitão de Abreu, Djaci Falcão, Dccio Miranda e o Relator. Vota-
ção unânime.
72. Em entrevista a O Estado de S. Paulo, (5 dez. 1998, p. A-16), o Ministro
Celso de Mello defendeu a legalidade da operação do transexual, assim como o
deferimento de seu assentamento civil: "É preciso estabelecer normas que permitam
compatibilizar o sexo jurídico, definido no registro civil, com o sexo psicológico e
biológico, especialmente daquele resultante das transformações anatômicas", disse
o Ministro.
66
Também, à época, o v. aresto trouxe o seguinte fundamento:
"A incindibilidade total e absoluta de alguns desses atributos,
tais como o sexo, idade, filiação, é unanimemente proclamada pela
doutrina e pela jurisprudência"73.
Esse julgado não pode, portanto, servir de paradigma para a
atual posição do Supremo Tribunal Federal, pelos motivos acima men-
cionados. Em primeiro lugar, porque não se discutiu a transexualidade,
mas apenas a cirurgia. Não há menção no julgado à situação de
transexualidade do interessado. Em seguida, a decisão foi proferida
há quase vinte anos, quando os estudos sobre a transexualidade ain-
da estavam pouco desenvolvidos. A composição da E. Segunda Tur-
ma do Supremo Tribunal Federal, que decidiu por unanimidade, tem,
ademais, no Ministro Moreira Alves seu único remanescente, escla-
recendo que o ilustre Ministro não participou do julgamento em co-
mento. Por fim, os princípios constitucionais de 1988 não estavam
presentes, deixando de influenciar os julgadores da época.
Pode-se afirmar, dessa forma, que o julgado não pode constituir
paradigma para futuras decisões.
Já diante da nova Constituição e atendendo exatamente aos
proclamos do art. 3-, IV, da Lei Maior, decidiu, em 1992, o
Meritíssimo juiz Henrique Nelson Calandra, enquanto Juiz da T Vara
da Família e das Sucessões de São Paulo, Capital, que o assento do
transexual deveria ser deferido, mantendo-se, no entanto, a expres-
são "transexual" em seus registros, quando fosse designado o sexo.
O ilustre Magistrado, em sentença brilhante, apreende de for-
ma bastante satisfatória quase todo o valor principiológico dos co-
mandos constitucionais.
É de grande importância o conhecimento de alguns trechos da
decisão74:
74. Cf. julgado mencionado, nota n. 71.
75. Sentença publicada na Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos —
Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino, Bauru, ago./nov. 1996, 75:227-
42, grifos originais.
 "O Direito deve se prestar a servir o ser humano, acomodando-
o em seu seio, dando-lhe a possibilidade de não ser discriminado e
de ter a sua própria identidade.
Para os que consideram um caso como o dos autos uma viola-
ção às regras sociais, o autor deveria ser mantido como um pária
social, recebendo uma punição, não escrita na lei, ditada aparente-
mente pela moral e pelos bons costumes, mas substancialmente pelo
preconceito e pelo temor de servir de estímulo a tais transformações.
E claro que não basta ao Estado nomear um juiz independente
que tenha a tarefa de aplicar a lei objetiva imparcialmente, deve dotá-
lo de autoridade para decidir os assuntos que afetem o comporta-
mento das pessoas, os direitos e obrigações, assim como para definir
as liberdades básicas, de tal maneira que cada indivíduo possa gozar
de uma esfera de ação que lhe permita exercitar sua liberdade e de-
senvolver sua personalidade sem dano para os outros.
Não pode a Justiça seguir dando respostas mortas a perguntas
vivas, ignorando a realidade social subjacente, encastelando-se no
formalismo, para deixar de dizer o direito".
E, na seqüência:
"A questão da alteração do prenome, enfrenta a barreira da
imutabilidade (art. 58 da Lei 6.015, de 31-12-73). Todavia, tal
imutabilidade cede, quando o prenome exponha o seu portador ao
ridículo (Lei n. 6.015-73, artigo 55).
Como foi exposto inicialmente, o prenome do autor face às suas
condições físicas atuais, a toda evidência o expõe ao ridículo, pois,
como se encontra ao se apresentar como João, será com toda a certeza
alvo de chacota. Na interpretação da lei, há de se atender ao fim social
a que ela se destina (Decreto-lei n. 4.657/42 — Lei de Introdução do
C. Civil, artigo 5a), qual seja, o de servir ao ser humano, evitando seja
ele discriminado e ridicularizado seja qual for sua condição.
Assim, em que pesem as opiniões em contrário, não vejo qual-
quer inconveniente em que o autor passe a ostentar o prenome de Joana
ao invés de João, pois, com o primeiro, não será ridicularizado, sendo
o mesmo plenamente adequado à sua condição física atual.
Os estudos e trabalhos referidos permitem ver, corri clareza,
que em razão da evolução dos tempos e da ciência, estamos diante de
116
uma pessoa que não pode receber os rótulos até hoje conhecidos em
matéria de sexo, ou seja, definido como sendo do sexo masculino ou
feminino quando sua realidade corporal e psíquica é diversa. A anoma- •
lia sexual que existe no autor, não pode ser motivo para discriminá-lo
ou fazê-lo infeliz, pois isto atentaria frontalmente contra o artigo 3°,
inciso IV, da Constituição Federal.
Trata-se de matéria não legislada que deve ser resolvida, com-
base nos princípios gerais do direito e no direito comparado.
Manter o autor como pertencente ao sexo masculino é algo que
é falso, uma vez que lhe faltam no campo biológico e psíquico as
características de tal sexo. Retificar seu assento para o sexo femini-
no, como tem ocorrido em outros países, também seria falso, pois o
habilitaria para o casamento e induziria terceiros a erro, além do que
em seu organismo, não estão presentes todas as características de tal
sexo.
Creio que o mais acertado, será, diante da omissão legislativa,
fazer constar o que realmente o autor é à luz da ciência atual, ou seja,
transexual. Embora possa até chocar, esta é a realidade do autor, não
sendo possível diante da omissão do legislador, negar-lhe amparo,
mantendo-o numa condição à margem do direito, ficando a Justiça
petrificada e cega diante da sua situação que, embora possa por al-
guns ser considerada afrontosa ao que a sociedade considera normal,
não pode ser ignorado. Na medida em que a sociedade, através do
Poder Judiciário, reconhece a anormalidade e não trata o seu porta-
dor como marginal, terá com certeza melhor condição de encontrar
sua própria finalidade, que não é discriminar, mas sim de integrar o
ser humano, seja qual for sua condição, evitando, por outro lado, que
o Registro Público, cuja finalidade é espelhar a verdade, fique
maculado com declaração irreal".
O juiz determinou, no entanto, que constasse a expressão
"transexual" ao lado do sexo do requerente, no registro civil. Nesse
ponto discordamos do julgado, que discrimina, criando, na espécie,
um outro tipo de sexo. Tal posição será explicitada mais adiante.
Outra decisão noticiada pela imprensa fala do transexual mu-
lher-homem que teria pedido e obtido, em primeiro grau de jurisdi-
ção, autorização, sem a operação de redesignação de sexo, para a
67
alteração de seu registro civil. Nesse caso, foi autorizada a mudança de
nome (de feminino para masculino), permanecendo, no entanto, o sexo
do requerente como o seu biológico. O Ministério Público, por enten-
der a decisão incompleta, recorreu, para que a alteração do nome fosse
acompanhada da redesignação do sexo no assentamento civil 75.
As sentenças acima citadas confrontam com a decisão da Pri-
meira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná que, por unani-
midade de votos, acolheu a impossibilidade de assentamento do re-
gistro civil do transexual operado.
Vejamos a ementa do v. aresto76:
"Acordam os integrantes da primeira Câmara Cível do Tribunal
de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento
à apelação, custas pelo apelado. Ementa: retificação no registro ci-
vil. Conversão de sexo masculino para feminino — inadmissibilidade
— transexualismo — cirurgia para mudança de sexo -»— procriação -
impossibilidade — Estado civil — capacidade — casamento — re-
quisitos — diferença de sexo — ausência — lei de registros públicos
— vedação — apelação provida. Ação que visa retificação no assen-
to de nascimento não pode prosperar — Caracteriza-se o
transexualismo quando os genitais afiguram-se como de um sexo
mas a personalidade atende a outro — porém os transexuais, mesmo
após a intervenção cirúrgica, não se enquadram perfeitamente neste
ou naquele sexo, acarretando-se problemas graves com tal interven-
ção. Não se constitui, ademais o apelado como sendo do sexo femi-
nino uma vez que há impossibilidade de procriação porquanto não
possui o mesmo os órgãos internos femininos. Ao se deferir o pedido
do apelado estar-se-ia outorgando a este uma capacidade que efeti-
vamente não possui. /Por outro lado ao permitir-se a retificação do
nome e sexo do apelado em possível casamento que venha a se reali-
zar estaria contrariando frontalmente o ordenamento jurídico vigen-
75. Notícia publicada no suplemento Revista da Folha, do jornal Folha de S.
Paulo, 9 mar. 1997, p. 16 e 17, sob o título "Mamãe se chama Luiz".
76. Apelação Cível n. 30.019-8, de Jaguapitá, relator Des. Osiris Fontoura,
Informa Jurídico, ementa n. 53.218, CD-ROM de jurisprudência editado pela Prolink,
Cuiabá.
68
te, ademais estaria ausente um dos requisitos para o çasamento,_oual
seja, a diferença de sexos. A lei de Registros Públicos veda a altera-
ção pretendida, tutelando interesses de ordem pública".
Esse acórdão contrasta com a decisão anteriormente menciona-
da. Vejamos seus fundamentos. O primeiro deles é o que acolhe ape-
nas o sexo biológico, como se fosse possível a identificação do ser
humano, composto de alma e corpo, apenas por este. O aresto men-
cionado adotou somente a condição física do interessado, despre-
zando seu sexo psicológico. Portanto, sua alma não interessaria para
o Poder Judiciário. Apenas seu corpo. Sua integridade física é com-
posta apenas de seu corpo. Sua mente, seus desejos, sua estrutura
emocional foram totalmente descartados pelo acórdão.
De outro lado, a mesma decisão funda sua argumentação na pos-
sibilidade de procriação. Nesse momento, justifica-se a digressão aci-
ma feita pela mudança da relação sexo-procriação pela relação sexo-
prazer. O sexo deixou de ter, há muito, a mera função de procriação. A
concepção ultrapassada de sexo, como objeto de procriação apenas, já
está longe dos manuais. Sexo, atualmente, é prazer, é relação de afeto,
é relação corporal e emocional que se complementam. E, também,
pode ser procriação. Com base no argumento de que o casamento seria
procriação (ou o sexo seria procriação), podemos afirmar que um ca-
sal sem filhos não teria atividade sexual?
Portanto, o argumento do sexo-procriação deve ser rejeitado,
pois de todo fora da realidade atual.
O acórdão fincou-se em dois pontos: o primeiro tratou apenas..
do sexo, biológico,, desprezando integralmente o psicológico.
Abandonou a aíma humana, pata-ficar apenas no corpo. Nesse parti-
cular, o v. aresto olvidou-se de atentar para a integridade física e
mental garantida ria Constituição Federal, como já afirmado. O se-
gundo ponto foi o da determinação do sexo como procriação. E o
casamento seria decorrência do exercício sexual para procriação, en-
tendimento que não pode ser aceito e que esta- carregado de larga
axiologia moralista.
É possível duas pessoas manterem um relacionamento prazeroso,
equilibrado e longo sem a existência de filhos? A resposta só pode
ser positiva, negando a argumentação adotada pelo acórdão.
119
 Por fim, o argumento de que poderia haver casamento entre
pessoas do mesmo sexo, e que tal situação afrontaria a ordem públi-
ca. Mais uma vez, o argumento adotado foi o do sexo biológico,
desprezando-se o sexo psicológico.
Adotando uma linha exatamente inversa (condizente com a sen-
tença do juízo monocrático paulista), o Tribunal de Justiça do Rio Gran-
de do Sul, por sua Quarta Câmara Cível, julgou ação semelhante, de-
terminando, por maioria de votos, que fosse feita a alteração do regis-
tro do transexual. No caso, a operação de redesignação sexual teria
ocorrido no exterior e o requerente era transexual homem-mulher.
Vejamos parte do aresto:
"Ementa—Tendo a pessoa portadora de transexualismo se sub-
metido à operação para transmutação de suas características sexuais,
de todo procedente o pedido de retificação do assento de nascimento
para adequá-lo à realidade"77.
Merece citação o trecho do voto vencedor, da
Desembargador Gervásio Barcellos:
"Ao contrário do brilhante voto do eminente Relator, do Pro-
curador de Justiça, e da Dra. Promotora de Justiça, em seus bri-
lhantes pareceres, entendo que o art. 348 do CC não é obstáculo à
pretensão, porque reza esse preceito: 'Ninguém pode vindicar es-
tado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo pro-
vando-se erro ou falsidade do registro'. Essa operação restauradora
e esse problema psicológico desta paciente vieram determinar, ago-
ra, um erro de registro. De fato, ela não tem mais os caracteres
primários, porque houve aquela alteração que retirou os testículos
e, ainda, vamos dizer, possibilitou uma cirurgia reparadora, que
traz, agora, os caracteres secundários femininos dessa pessoa. O
problema de não dispor a apelada de órgãos primários femininos,
que seriam ovários e útero, não impossibilitariam a pretensão, numa
só palavra, porque, quantas pessoas, infelizmente, sofredoras e de
males graves, às vezes, precisam extrair esses órgãos e não perdem
sua identidade feminina?
77. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 51.
69
No caso, parece-me que, para ajustar a situação psicológica desta
pessoa com os dados dos registros oficiais, é de todo imprescindível
que se negue provimento à apelação, mantendo a judiciosa e brilhan-
te sentença do eminente Juiz de Direito, Dr. Ari Darcy Wachholz, da
Vara dos Registros Públicos"78.
A obra já citada de autoria de José Francisco Oliosi da Silveira
traz outro caso de deferimento de assento do registro civil de
transexual. A decisão, dessa vez por unanimidade, deferiu o pedido
de transexual operado, homem-mulher, que pretendia o registro de
seu assentamento79.
Do v. aresto mencionado, firmando a posição da Justiça do Rio
Grande do Sul pelo deferimento do registro civil do transexual, re-
gistre-se o voto do Desembargador Ruy Armando Gessinger:
"O que quer o apelante lutando denodadamente, como se pode
ver no processo? Quer mudar o nome de... para... Sofreu de tudo, foi
lavra do expulso da casa do pai, perdeu o emprego, e mais: extirpou a genitália
masculina e submeteu-se a operações cirúrgicas para que o orifício
pretensamente vaginal ficasse mais adequado. Maquila-se e veste-se
como mulher; é maior; já passou dos 40 e busca na Justiça só isso;
quer ser... veja-se que nem há réu propriamente dito neste processo.
É o Estado que resiste a seu pedido. E o que quer a apelante em 'ultima
ratio'? Quer ser feliz. No Direito, há a possibilidade de ser feliz. Para
ser bem visualizado, passa pelo abandono de antigos e terríveis tabus.
É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem
à raça humana. Ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Dis-
criminar um homem ou uma mulher é tão abominável como odiar
um negro, um judeu, um palestino, um.alemão ou um homossexual.
As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de
ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros"80. -
Vê-se, assim, que aquela Corte de Justiça entendeu que o sexo
psicológico deve prevalecer para efeito de registro civil. Deferiu o
78. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 61-2.
79. Cf. O transexualismo na justiça, cit., p. 93-101.
80. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 97-8.
121
 pedido, sem qualquer restrição. Sobre o reflexo a terceiros, assim
decidiu o Pretório:
"Ao encerrar meu voto, pego no vôo o argumento desse bri-
lhante advogado para dizer: medo de que alguém seja induzido em
erro? Medo de que um homem se enamore de .. ./a e veja que não é
mulher? E o que dizer se for negada a sua pretensão? Se uma mulher
se apaixonar por .../a, verá que de homem não tem quase nada" 81.
^ A Corte deferiu, portanto, o direito de alteração do registro civil,
sem qualquer menção ao estado de transexualidade do requerente.
Agindo assim, de forma mais liberal do que a sentença
monocrática do juízo paulista acima citada, o E. Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul foi ao encontro da moderna jurisprudência
européia, que determina a correção do registro civil sem qualquer
menção a seu estado anterior.
As decisões favoráveis à alteração do registro civil do transexual,
quer com a anotação de "transexual", quer sem tal menção, são
minoritárias, mas significativas.
A jurisprudência predominante, no entanto, tem determinado o
indeferimento da pretensão.
"Registro civil—Assento de nascimento—Retificação—Mu-
dança de sexo. Admissibilidade apenas quando tenha havido engano
no ato registrai ou após exames e intervenções cirúrgicas para deter-
minação do sexo correto — Inviabilidade quando há troca de sexo
decorrente de ato cirúrgico, com ablação do órgão para constituição
do de sexo oposto aparente"82.
"Registro Civil — Assento de nascimento —. retificação para
mudança de sexo e nome — Admissibilidade apenas nos casos de
intersexualidade — Despojamento cirúrgico do equipamento sexual
e reprodutivo e sexo psicologicamente diverso das conformações e
características somáticas ostentadas que, configurando transe-
xualismo, não permitem a alteração jurídica"83.
81. José Francisco Oliosi da Silveira, O transexualismo na justiça, cit., p. 99-
100, nomes omitidos no original.
82.TJMG, RT, 662:149.
83. T5SP,RT, 672:108.
70
"Registro civil—Assento de nascimento — Retificação — Mu-
dança de sexo em decorrência da cirurgia de ablação de genitália
masculina. Pedido improcedente"84.
"Registro civil — Assento de nascimento — Retificação —
Transexual — Mudança de masculino para feminino —
Inadmissibilidade — Sexo genético definido como masculino por
perícia médica — Recurso não provido"85.
"Registro civil—Assento de nascimento — Retificação de pre-
nome e de sexo — Pretensão juridicamente impossível —
Indeferimento — Decisão confirmada — Voto vencedor"86.
"Registro civil —Assento de nascimento — Retificação—Mu-
dança de sexo que teria decorrido de ato cirúrgico errado — Ação
improcedente — Hipótese em que o interessado jamais poderá ter o
sexo reivindicado — Ação de estado improcedente — Provimento
de recurso"87.
No Brasil, como se vê, por falta de uma legislação específica, o
Poder Judiciário tem encontrado dificuldades para fundamentar a pre-
tensão do transexual à averbação de seu novo estado junto ao regis-
tro civil. As decisões são esparsas e caracem de uma diretriz única.'
O deferimento do novo registro, no entanto, em linhas gerais/
tem sido permitido em países europeus. Na Inglaterra, por exemplo,
o procedimento se faz de forma administrativa, desde que o interes-
sado declare, sob as penas da lei, que houve equívoco em seu assen-
tamento inicial. A recusa de tal declaração impede que o transexual
tenha seu registro averbado, deforma que permanecerá com seu sexo
original. ;
Na França, as decisões autorizam a mudança do registro civil
do transexual. Em análise crítica, Salas descreve a alteração da ori-
entação da justiça francesa diante dessa questão. Num primeiro mo-
mento, o Poder Judiciário francês tratou apenas de reconhecer o di-
84. TJRJ, RT, 712:235.
85. Julgados do Tribunal de Justiça, 134:213.
86. TJSP, RJTJSP, 64:151. '
87.TJSP,493:61.
reito de alteração de registro civil, caso não houvesse participação
voluntária do requerente em sua nova situação. Desse ponto de vista,
passou-se a entender o sofrimento do transexual e, por conseqüên-
cia, a deferir o pedido de alteração do registro civil do transexual
operado. O autor lamenta, no entanto, que as decisões dos tribunais
franceses deixem de lado o poder de autodeterminação, que seria, na
realidade, o mote deferidor do pedido, para ancorá-lo no sofrimento
do requerente88.
A jurisprudência francesa tem, portanto, deferido o pedido de
retificação do assentamento do registro civil (de maneira pouco uni-
forme), sob o fundamento de que haveria um sofrimento muito gran-
de do transexual.
Comentando a jurisprudência espanhola, Perona, depois de ci-
tar casos de instâncias inferiores, traz o posicionamento do Tribunal
Supremo, firmando-se pela impossibilidade de deferimento do ius
nubendi do transexual. Afirma que, como na França, as instâncias
inferiores, em regra, deferem o pedido de alteração do sexo do
transexual. O pedido, no entanto, por determinação do Tribunal Su-
premo, vem deferido com limitações, ou seja, apenas a mudança de
nome. O transexual não recebe, portanto, pela jurisprudência espa-
nhola, todos os efeitos da mudança de nome, mas apenas a alteração
do nome e do sexo. Essa limitação deve constar obrigatoriamente
dos registros do requerente89.
Depois de analisar o registro singelo, o autor espanhol passa a
analisar a questão do casamento do transexual operado, com seu re-
gistro civil modificado.
No entanto, o Tribunal Supremo espanhol tem limitado tal plei-
to, impedindo o casamento do transexual operado com alguém de
mesmo sexo biológico. Assim o autor resume as linhas gerais da
jurisprudência espanhola.
88. Cf. Denis Salas, Sujei de chair et sujei de droit: la justice face au
transsexualisme. Paris, PUF, 1994, p. 53-60.
89. Cf. Perona, La problemática jurídica de la transexualidad, Madrid,
McGraw-Hill, 1998, p. 282.
124
Analisando a jurisprudência espanhola, Perona assinala que:
"a) A presumível restrição da capacidade do transexual para
poder realizar determinados atos ou negócios dentro de seu novo
sexo legal (casamento, adoção etc.) é uma conseqüência da concep-
ção do Tribunal Superior que, embora pareça convencido de que o
transexual teve produzido em si uma mudança de sexo psicológico e
anatômico, ainda mantém a idéia de que o sexo cromossômico não
foi alterado e, portanto, não ocorreu uma mudança real em direção a
outro sexo.
b) O Tribunal Superior entende que o matrimônio é uma insti-
tuição natural entre um homem e uma mulher de sexo cromossômico
(biológico ou genético) distinto, diferença essencial que não foi
exigida para o Alto Tribunal, por exemplo, entre um transexual mas-
culino (que passou a ser mulher como um todo, menos em seus
cromossomos) e um homem, pois entende que, no caso, haveria um
casamento entre homossexuais.
c) O Tribunal Superior deixa transparecer seu medo de que, se
autorizado o casamento do transexual, ficaria aberta a porta para um
reconhecimento futuro do casamento entre homossexuais.
d) Outra coisa que fica patente nas quatro sentenças é que, quan-
do o Tribunal Superior se refere à nulidade do futuro matrimônio do
transexual, trata de advertir o Encarregado do Registro Civil (ou o
Ministério Fiscal) para que tenha em conta as cautelas que foram
estabelecidas quanto a futuros casamentos.
e) O Tribunal Superior entende que a alteração de registro civil
é apenas mudança de nome.
f) O Tribunal Superior fere o direito de o transexual se casar e
constituir família, direito garantido a todos os homens"90.
A jurisprudência das Cortes européias tem evoluído. A altera-
ção do assentamento do registro civil tem sido autorizada, determi-
nando a mudança de nome. Discute-se, no momento, se deve ou não
haver a autorização para o casamento do transexual operado.
90. Cf. Perona, La problemática, cit., p. 324-6, tradução livre do texto original.
71
 E com fundamento em Perona e em Salas que seguiremos, nas
observações, a questão do transexual e do casamento, em face do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos.
A primeira questão foi submetida no caso Van Oosterwijck con-
tra a Bélgica. O Pleno do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
em 1980, rechaçou a demanda do transexual, por não se haverem
esgotado os meios judiciais internos em seu país. Tratava-se de uma
transexual que pedia a alteração de seu registro civil e, em conse-
qüência, o reconhecimento de seu direito ao casamento e de consti-
tuir família. Fundamentou seu pleito no art. 12 da Convenção de
Roma, que assim disciplina:
"Art. 12 — A partir da idade apropriada, o homem e a mulher
têm direito a casar-se e a fundar uma família, segundo as leis nacio-
nais que regem o exercício deste direito".
Em seguida, surgiu o caso Ress contra o Reino Unido, no qual
um transexual recusava-se a alterar (mediante a alegação de que teria
havido equívoco em seu registro inicial) seu sexo no registro civil.
Na Inglaterra, o procedimento é administrativo e depende apenas da
declaração do interessado. No caso, o requerente, entendendo que
não houve equívoco (mas mudança de sexo), sentiu-se prejudicado
pelas cortes inglesas, ingressando no Tribunal europeu.
A Corte européia, por meio da Comissão, entendeu que não
poderia haver casamento, pois seu sexo ainda era o originário. No
entanto, no mesmo julgado, cinco dos juizes reconheceram que, al-
terado seu sexo, pela mudança do registro civil, nada impediria seu
casamento. Contrariamente à pretensão, depois de alterado o regis-
tro civil, manifestaram-se também cinco juizes. O Tribunal, no en-
tanto, por meio de seu Pleno, em 1986, entendeu que o casamento
protegido pelo art. 12 da Convenção de Roma seria o convencional,
entre homem e mulher, descartando, portanto, a possibilidade de al-
bergue da pretensão.
Mais tarde, o mesmo Tribunal europeu, por quatorze votos con-
tra quatro, entendeu, no caso Cossey contra o Reino Unido (um
transexual homem-mulher operado que perseguia há anos um casa-
mento com um homem), que não haveria possibilidade de deferi-
mento do pleito.
126
A sentença traz o interessante voto do Juiz Martens, no qual
mostra que a cirurgia adaptou o transexual a seu novo sexo e que o
entendimento do art. 12 da Convenção deve ser visto de forma am-
pla, a prestigiar o interesse na formação familiar.
Houve um último caso, Botella contra França, que não teve seu
mérito apreciado pela Corte européia.
Perona91, criticando os autores que apontam unanimidade nas
conclusões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, sintetiza:
"1) Não existe unanimidade entre a Comissão e o Pleno do Tri-
bunal Europeu de Direitos Humanos sobre a denegação do direito ao
casamento do transexual;
2) O artigo 12 da Convenção de Roma adverte expressamente
que o ius nubendi do homem e da mulher deve ser interpretado a
partir da lei nacional de cada país signatário, pelo que entendemos
que a interpretação — não unânime — feita pelo Tribunal Europeu
nesses dois casos pode não ser extensiva a outros ordenamentos como
o espanhol, por exemplo"92.
8. O projeto de lei em andamento no Congresso Nacional
Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 70-B, de
1995, da autoria de José Coimbra, que dispõe sobre intervenções
cirúrgicas que visem à alteração de sexo e dá outras providências.
Pelo projeto, ficariam alterados dois dispositivos legais.
Vejamos.
Seu art. ls propõe o acréscimo de § 92 ao art. 129 do Código
Penal. Assim seria redigido o novo parágrafo:
"Art. 129 ........................................................ : ...................................
Exclusão do crime "1 ',
. .. j r .
91. La problemática, cit., p. 337-8.
92. Perona, La problemática, cit., p. 337-8, tradução livre nossa.
72
 § 92 Não constitui crime a intervenção cirúrgica realizada para
fins de ablação de órgãos e partes do corpo humano quando, destina-
da a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada
a pedido deste e precedida de todos os exames necessários e de pare-
cer unânime de junta médica".
Propõe também a alteração do art. 58 da Lei 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, que passaria a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 58. O prenome será imutável, salvo nos casos previstos
neste artigo.
§ ls Quando for evidente o erro gráfico do prenome, admite-se
a retificação, bem como a sua mudança mediante sentença do juiz, a
requerimento do interessado, no caso do parágrafo único do art. 55,
se o oficial não houver impugnado.
§ 2S Será admitida a mudança do prenome mediante autoriza-
ção judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido à
intervenção cirúrgica destinada a alterar o sexo originário.
§ 3o No caso do parágrafo anterior deverá ser averbado ao re-
gistro de nascimento e no respectivo de identidade ser a pessoa
transexual".
y O projeto de lei, portanto, pretende que a conduta do cirurgião
seja acolhida como excludente da criminalidade, autorizando ainda
a averbação do prenome do operado.
Quanto ao primeiro aspecto (excludente da criminalidade), a
lei só vem a convalidar o que a jurisprudência já tratou de resolver.
Terá a função de pacificar as relações sociais, funcionando como um
referendador do comportamento. No entanto, diante do
posicionamento jurisprudencial e da própria resolução do Conselho
Federal de Medicina, não há dúvida de que não existe crime na situ-
ação da cirurgia. É verdade que a lei determina que seja o paciente
maior e capaz (o que a resolução também exige). No entanto, a lei
(apesar de tardia, refletindo a evidente morosidade do legislador bra-
sileiro) terá a função de ■— se e quando for aprovada — pacificar a
situação, exigindo, de outra forma, a unanimidade da junta médica.
O projeto de lei, em relação ao parecer da junta médica, deixa de
lado qualquer outro acompanhamento, como, por exemplo, o de or-
73
dem psicológica ou psiquiátrica. Trata, portanto, da cirurgia apenas
como uma questão médica. Nesse ponto, o Conselho Federal de
Medicina foi muito mais cauteloso, determinando que a avaliação
fosse feita por uma equipe multidisciplinar. O projeto de lei fala ape-
nas em "todos os exames necessários". Poderia, já que está inovando
a ordem jurídica, tratar do acompanhamento da equipe
multidisciplinar, como determinado pela resolução. A questão da ci-
rurgia do transexual deixaria, então, de ser um assunto apenas médi-
co para ser também médico, com a participação de psicólogos, psi-
quiatras, assistentes sociais etc.
Por fim, a questão da autorização para mudança do prenome. O
projeto colocaria fim à discussão da jurisprudência, que, até o mo-
mento, é desfavorável ao transexual, como mencionado acima. O
Poder Judiciário, de forma geral, salvo casos isolados, tem negado a
alteração do registro civil. E, quando o defere, salvo hipóteses
excepcionalíssimas, determina a inscrição "transexual" no assenta-
mento.
Como se vê, o projeto de lei autoriza a alteração do registro,
mas determina o assentamento de "transexual".
Aqui o projeto de lei parece equivocado; não exige que o paci-
ente seja transexual para que fique configurada a exclusão da
criminalidade. O médico deve fazer os exames necessários e obter o
parecer de uma junta médica. A questão não se limita, corno visto, %
transexualidade; pode incluir situações de intersexualidade.
Com o parecer unânime da junta médica e com os exames ne-
cessários, é possível proceder à operação de alteração de sexo, não
só de transexuais, mas também de estados intersexuais. E, desde que
determinado pela junta médica, de forma unânime, em qualquer ou-
tra situação de dubiedade ou distúrbio sexual. O projeto de lei trans-
fere, portanto, para a ética médica toda decisão sobre a necessidade
ou não de cirurgia. Poderia fixar os diagnósticos autorizadores da
cirurgia, mas preferiu deixar a critério de uma junta médica, desde
que esta decida por unanimidade e requeira os exames necessários.
Não há, no projeto, limitação à questão do transexual. Exige-se, pos-
teriormente, a inscrição "transexual", mas, para autorizar a cirurgia,
não há expressa menção a ser o paciente transexual.
129
 Portanto, se aprovado o projeto, ficaria autorizada a cirurgia de
mudança de sexo do maior capaz, não só do transexual, mas do ho-
mossexual, do travesti e de qualquer outro portador de anormalidade
sexual, desde que o parecer da junta médica fosse unânime e os exa-
mes necessários fossem requisitados.
Mas, quando da averbação no registro civil, seria preciso escre-
ver, junto ao assentamento, a palavra "transexual".
Diante da exigência do assentamento da palavra "transexual"
no registro civil do operado, podemos chegar a duas conclusões.
A primeira seria a de que apenas os transexuais poderiam sofrer
a cirurgia de redesignação de sexo. Ou seja, em uma análise sistemá-
tica.do texto, só o transexual poderia sofrer cirurgia. A interpretação
sistemática, como colocada, permitiria a leitura do pretendido § 9 2
do art. 129 como se referente apenas ao transexual. O parecer da
junta médica, dessa forma, só a ele autorizaria a realizar a operação.
A segunda conclusão levaria a uma interpretação literal do pre-
tendido § 9S. Se não há restrição para o transexual realizar a opera-
ção, já que a excludente é ampla, não se poderia falar em entendi-
mento restritivo. Nesse caso, todos os estados intersexuais e todos
aqueles que tiveram autorização para mudança de sexo, nas condi-
ções previstas pelo projeto de lei, passariam a ser chamados de
transexuais.
Em tal hipótese, o projeto de lei estaria dando nova conceituação
à literatura médica, pois, como vimos, o transexual não se confunde
com o travesti, nem com o homossexual, nem com o hermafrodita etc.
Para o sistema jurídico brasileiro, todo aquele que passasse por
uma cirurgia de redesignação de sexo transformar-se-ia em transexual.
A solução do pretendido § 32 do art. 58 da Lei n. 6.015/73 é de todo
deslocada da realidade, pois não atende aos critérios mínimos
adotados pela Medicina.
Uma última interpretação seria a de que apenas os transexuais
poderiam ter a averbação de seu assento alterada, o que fere o bom
senso e o princípio da igualdade.
Dessa forma, o projeto de lei, com a melhor das intenções, sus-
cita delicada questão. Para o direito penal, o comportamento da
74
excludente não veio limitado, razão pela qual, respeitada a opinião
unânime da junta médica, não há que se falar em crime. Sofrerá a
cirurgia quem dela necessitar, independentemente da situação de
desvio sexual apresentada.
Por outro lado, todos os operados que o requererem, indepen-
dentemente de sua situação de opção sexual, terão inscrita a expres-
são "transexual" em seus documentos, o que não corresponde à rea-
lidade médica de cada um. Ao contrário, as conseqüências do conví-
vio com um travesti operado, por exemplo, não são as mesmas de um
transexual. Para o desenvolvimento do raciocínio, a anotação
"transexual" para todos os operados — transexuais ou não — geraria
prejuízos para terceiros, que poderiam estar diante de outros proble-
mas de origem sexual que não o de transexualidade.
Portanto, a assinatura como transexual no registro civil do ope-
rado, independentemente de seu desvio sexual, poderá, isso sim, cau-
sar problemas a terceiros, já que, como vimos, a situação psicológica
de cada um apresenta um quadro distinto.
Em razão dessa argumentação, somos contra a anotação do ter-
mo "transexual", como previsto no projeto. Melhor seria, já que se
pretende a adoção da terminologia certa para designar o operado,
assinalar a expressão "transexual" ou "intersexual", conforme a situ-
ação pessoal do indivíduo.
O projeto de lei pretende, dessa maneira, consolidar o compor-
tamento médico já autorizado pelo Conselho Federal de Medicina e,
de forma equivocada, determina que o transexual operado tenha essa
qualidade averbada em seu registro civil. Não avança, portanto. Ao
contrário, ratificará um comportamento discriminatório hoje exis-
tente. Se aprovado, estará, a nosso ver, viciado de inconsti-
tucionalidade, pois a anotação fere o direito à intimidade e à privaci-
dade do transexual operado, como já vimos acima. Ao exigir a anota-
ção "transexual" no novo registro, o projeto se caracteriza pela
inconstitucionalidade, pois marca o cidadão, de forma definitiva,
quanto a sua opção sexual, sua condição pessoal e, conforme o caso,
a situação que não era sua (em caso de outro desvio que não o
transexualismo). Portanto, o projeto está maculado de inconsti-
tucionalidade, pois fere a vida privada e a intimidade do paciente.
131
 Por conseguinte, o legislador nacional poderia servir-se da ex-
periência de outros países que trataram o tema, como, por exemplo,
a lei italiana n. 164, sobre retificação de sexo, de 14 de abril de 1982,
que estabelece, em seu art. 52, que as sentenças de retificação de
sexo do transexual devem conter apenas a indicação de seu novo
sexo e seu nome. A idéia é cancelar o passado do transexual93.
A lei sueca de 21 de abril de 1972 não só proíbe a divulgação de
qualquer menção sobre o processo de alteração do sexo como deter-
mina a punição de qualquer funcionário que, tendo notícia do fato
por dever de ofício, divulgue informações sobre o tema 94.
Para uma visão do quadro genérico da normatividade, a legisla-
ção norueguesa de l2 de junho de 1934já admitia a alteração do sexo
do indivíduo, depois de um laudo médico no qual ficasse constatada
a vontade livre do paciente95.
A lei dinamarquesa de 11 de maio de 1935, depois do parecer
de médicos que analisariam aspectos clínicos e eridocrinológicos,
autorizava a mudança de sexo.
A lei alemã de 15 de agosto de 1969 admite a alteração de sexo,
a juízo da ciência médica, para curar ou aliviar o paciente de enfer-
midades, perturbações e sofrimentos psíquicos graves vinculados com
uma sexualidade anormal96.
Nos Estados Unidos, em Illinois, a autorização vem datada de
1961; na Louisiânia, a partir de 1968; na Califórnia, a partir de 1977;
em Nova York a autorização surgiu em 1971.
No Canadá, a partir de 1973 a operação de mudança de sexo
tornou-se autorizada97.
Depois dos exemplos de países que já têm legislação sobre o tema,
deve-se fazer a consideração sobre a menção a "transexual" no projeto de
lei brasileiro. Tal fato causaria prejuízos à integração social do paciente
93. Cf. Carlos Fcrnández Sessarego, Derecho a la identidad personal, Buenos
Aires, Ed. Asírea, 1992, p. 361.
94. Sessarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 363.
95. Sessarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 380.
96. Sessarego, Derecho a la identidad personal, cit. p. 380.
97. Os modelos dc legislação estrangeira foram retirados de Sessarego, Derecho
a la identidad personal, cit., p. 380-1.
75
em sua nova realidade. A menção iria tomá-lo um ser à parte, ou seja,
definido com o carimbo de uma existência que ele sempre renegou, trans-
formando-o, mais uma vez, num pária, num ser excluído da sociedade.
Por fim, não entendemos aplicável ao caso a recente Lei n. 9.708,
de 18 de novembro de 1998, que altera o art. 58 da Lei n. 6.015, dc
3 Ide dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), já que autoriza
a substituição do prenome por apelidos públicos notórios. O pará-
grafo único proíbe a adoção de apelidos proibidos em lei98.
O transexual não pretende adotar um apelido. Pretende, isso
sim, alterar seu sexo, com as conseqüências jurídicas daí decorren-
tes, como o assentamento em seu registro civil. De qualquer forma, o
parágrafo único do art. 58 veda a adoção de apelidos proibidos em
lei. No caso, os apelidos serão referência ao sexo psicológico do
transexual, distinto de seu sexo biológico, o que não alterará a situa-
ção, pois haverá vedação legal. De qualquer forma, a lei não se apli-
ca ao caso, como pretendido na pesquisa, pois o que se busca é de-
fender o direito à integração social. No caso da adoção do apelido
(ainda que se entendesse permitida), tal situação escapa de nosso
objetivo, pois o que se pretende é a integração do transexual à socie-
dade, e não a manutenção de seu processo de marginalização.
9. A autorização para a cirurgia do transexual, a alteração de seu
registro civil, o direito ao casamento e ao esquecimento
Pela apresentação do trabalho, já deixamos claro que o transexual
tem direito a uma intervenção cirúrgica, caso o deseje. Se entender
98. Lei n. 9.078, de 18 de novembro de 1998. Altera o art. 58 da Lei n. 6.015,
de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre Registros Públicos, para possibilitar a
substituição do prenome por apelidos públicos notórios.
"Art. I2 O art. 58 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar
com a seguinte redação:
'Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição
por apelidos públicos notórios'. (NR)
'Parágrafo único. Não se admite a adoção de apelidos proibidos em Lei'. (NR)
Art. 22 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação".
133
que deve passar pela cirurgia de redesignação de sexo, o sistema
estatal de saúde deve providenciar tal operação como forma escolhi-
da de felicidade, para diminuir seu grau de angústia.
A questão que fica pendente é a do assentamento no registro
civil. Ora, como poderia alguém passar por um processo cirúrgico,
em busca da sua melhor adaptação, tentando a junção do sexo psico-
lógico com o biológico e, ao mesmo tempo, ser considerado pelo
Estado como do sexo originário?
Há incoerência evidente. Se a Medicina, a Psicologia e a Psi-
quiatria entendem que a cirurgia é necessária, como forma de elimi-
nação da angústia, para o direito o indivíduo ainda viverá a mesma
angústia. Questões práticas de vivência mínima levam à imediata
revisão do pensamento daqueles que entendem que o registro civil
não deve ser alterado. Imaginemos a ida a um banheiro público, por
exemplo. Evidente que a pessoa deverá buscar o banheiro para seu
sexo, já que, transformado, vive e pensa como tal. Mas, quando cons-
tatado seu estado jurídico, poderá sofrer sanções por entrar em ba-
nheiro feminino, sendo homem.
Imaginemos (apesar de não se tratar, como vimos, de transexual)
que a modelo Roberta Close resolva ir ao banheiro masculino de um
restaurante. Sendo uma mulher, espantaria os homens presentes, já
que também se veste de mulher. Não sendo homem, o lugar de mu-
lher lhe cabe.
O descompasso entre a realidade e a realidade jurídica choca a
todos. Não há necessidade de outros exemplos, tamanha a evidência
e incoerência da situação. Se o direito deve tratar da realidade, como
impor uma realidade distorcida como a descrita?
Portanto, o direito de alteração do registro civil é evidente, com
a redesignação do prenome, depois de todas as cautelas necessárias,
como a verificação de certidões etc.
De acordo com as diretivas da Comunidade Européia, o regis-
tro, depois da operação de redesignação de sexo, deve ser feito de
forma singela, sem qualquer menção a "transexual".
Há, todavia, contestação daqueles que entendem estar o direito
de outros em jogo, já que o ato envolve sentimentos e principalmente
76
decisão civil, como o casamento. De imediato, poderia surgir certa
indignação, no sentido de entender que o direito de terceiros poderia
estar sendo ferido.
Os argumentos daqueles que entendem que o registro deveria
ser feito com a anotação são da seguinte ordem:
a) O transexual poderia contrair casamento e, nesse caso, este
só poderia ocorrer entre pessoas do sexo oposto.
Realmente, o casamento só poderia ocorrer entre pessoas do
sexo oposto, nos termos do art. 180 do Código Civil. Mas qual o
conceito de sexo que devemos adotar? O sexo biológico? O sexo
psicológico? O sexo gonadal? Enfim, se há vários conceitos, por que
devemos utilizar o biológico? E, ademais, há o reconhecimento mé-
dico da necessidade da cirurgia, já que o paciente tem tendência para
o sexo diferente do biológico, ou seja, para a mudança de sexo. Por-
tanto, diante do conflito, por que não afirmar, no caso, que o indiví-
duo pertence ao sexo para o qual foi operado? Realmente, sabemos
que, internamente, a constituição física do indivíduo operado conti-
nua a mesma, ou seja, mantém seu sexo de origem. Mas a sociedade
está preocupada com o sexo de origem do indivíduo, ou ele tem di-
reito a uma nova vida, integrado socialmente, participando
integrativamente, de forma saudável? Ou deve sempre trazer consi-
go a situação de "transexual"? Este tem direito ao esquecimento de
sua situação. Ao que parece, os defensores da anotação não conse-
guem verificar a dificuldade de viver com ela. Autorizar a operação,
mas manter a inscrição "transexual", é comportamento que não defi-
ne a situação do transexual. Resolve apenas o problema da aparên-
cia, assumindo o sexo desejado, mas não a questão da integração
social. Embora tenha a aparência do seu sexo psicológico, na vida
civil, ostentará a anotação "transexual", para que fique marcado como
anormal para sempre. Como se a sociedade, num gesto "magnâni-
mo", lembrasse sempre ao transexual que ele pode parecer-se com o
que pretende, mas nunca será realmente o que pretende. O grilhão
amarcado ao pé do transexual será sempre exibido, como pena per-
pétua, impedindo sua integração social.
A concepção vigente é a do sexo biológico, sem o reconheci-
mento da cirurgia, porque, na verdade, o sistema permite a cirurgia,
135
mas não a reconhece, impedindo ao operado o direito de integração
social. Ao exigir que a pessoa carregue, em seus documentos, a ano-
tação "transexual", o sistema jurídico apenas cuidaria das aparênci-
as, deixando a pessoa com os mesmos problemas existenciais sofri-
dos antes da cirurgia. Aparenta ser mulher, ou homem, mas no seu
documento está a anotação de que é transexual. Há integração social,
direito do cidadão, preservado pelo Estado, se existe discriminação
evidente e clara?
Se o Estado concorda com a cirurgia, por entendê-la necessá-
ria, uma vez que tem a responsabilidade do acompanhamento médi-
co, seria melhor deixar de anotar a transexualidade no documento,
respeitando o sexo psicológico, já definido pela cirurgia de
redesignação sexual? Concordar com a "cirurgia", mas não definir a
situação do operado, é o mesmo que abonar, dar fiança, sem cumprir
com a obrigação de quem concorda com a verdade dos fatos.
O argumento geralmente utilizado é o de que poderia haver ca-
samento entre pessoas do mesmo sexo, mas não serão do mesmo
sexo se se admitir outras classificações para este, como a psicológi-
ca, por exemplo. No caso, o transexual tem apenas o sexo biológico,
que já foi alterado em conformidade com o seu sexo psicológico.
Este sim, forte e determinante, já foi objeto de decisão médica, acom-
panhada por equipe multidisciplinar, para a conclusão da cirurgia.
O casamento do transexual continuaria a ser, assim, entre sexos
opostos, pois o sexo psicológico, no caso, prevaleceria sobre o bioló-
gico (este, como já vimos, alterado sensivelmente pela cirurgia).
:
-' A fixação da idéia de sexo em sua concepção biológica fere o
direito do transexual de se integrar socialmente; marca-o com traço in-
delével, perseguindo-o por todo o sempre e dificultando sua nova vida.
Do exposto, concluímos que a cirurgia é autorizada, mas o novo
sexo não. A aparência se transforma, mas a realidade jurídica man-
tém-se contrária à realidade psicológica.
Portanto, quando se autoriza a cirurgia, está-se permitindo a felici-
dade do transexual, com a possibilidade de eliminar a dualidade, pelo
menos parcialmente, a fim de facilitar a sua integração social. A fixação,
contudo, no conceito de sexo biológico, encontrada na jurisprudência
majoritária e no próprio projeto de lei encaminhado ao Congresso Na-
136
cional, dificulta a integração, retira o que foi dado, marca o indivíduo, e
a lei se transforma em "madrasta", pois pune e tira a liberdade de ser ao
conferir uma condição abominável e não permitir a definição do sexo.
Não existe, assim, qualquer impedimento ao casamento do
transexual, pois, na verdade, não se trata de casamento entre pessoas
de mesmo sexo, mas entre pessoas de sexos distintos. Trata-se de situ-
ação excepcionalíssima, justificada pela necessidade de integração do
transexual. O conceito, portanto, para a hipótese, é o sexo psicológico,
corroborado pelo sexo biológico exterior, modificado pela cirurgia.
b) O transexual não poderia ter filhos, o que inviabilizaria a
relação matrimonial e induziria terceiros em erro.
Esse argumento não tem a menor consistência. Em primeiro lugar,
já apontamos a mudança da relação sexo-procriação para sexo-prazer.
Não se pode mais afirmar que a relação sexual visa apenas à procriação.
Tal conceito já não prevalece. O sexo é prazer e pode ser procriação.
Dessa forma, o casamento não tem como finalidade a procriação, mas o
convívio entre duas pessoas. Tanto isso é verdade que a impossibilidade
de gerar filhos não é motivo para anulação do casamento.
Entre os motivos da nulidade ou da anulabilidade do casamen-
to, encontrados no art. 183 do Código Civil, não se verifica a não-
possibilidade de procriação. Portanto, o fato de não poder ter filhos
não significa que o casamento é nulo ou anulável.
Será significativa a opinião de Washington de Barros Monteiro
sobre o tema:
"A instituição (casamento) não tem exclusivamente por fim a
procriação; visa também ao estabelecimento de união afetiva e espi-
ritual entre os cônjuges. Uma vez que essa união não pode ser
alcançada, inexistirá motivo para anular o casamento, só porque dele
não adveio prole, em razão da esterilidade de um dos cônjuges. A
jurisprudência é pacífica a respeito, tanto para a mulher como para o
homem",Wc,(,1,.
99. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito de família,
32. ed. rev., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 99.
100. A doutrina não diverge do posicionamento do ilustre civilista. Cf. Amoldo
Wald, Curso de direito civil brasileiro; direito de família, 9. ed., São Paulo, Revista
77
 Poder-se-ia anular o casamento diante da impotência de um dos
cônjuges, mas não da impossibilidade de procriação.
0 argumento, dessa forma, não pode ser considerado.
Passemos ao terceiro.
c) O terceiro que contraísse matrimônio poderia incorrer em
erro.
Realmente, nesse ponto, é procedente a argumentação. Verifi-
ca-se que o Código Civil colocou a questão entre os motivos de
anulabilidade e não de nulidade.
A leitura dos arts. 218 a 220 é clara:
"Art. 218. É também anulável o casamento, se houve por parte
de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do
outro.
Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do cônjuge:
1 — o que diz respeito à identidade do outro cônjuge, sua honra
e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior tor-
ne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II — a ignorância de crime inafiançável, anterior ao casamento
e definitivamente julgado por sentença condenatória;
III — a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico ir-
remediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou
herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua
descendência;
IV — o defloramento da mulher, ignorado pelo marido.
Art. 220. A anulação do casamento, nos casos do artigo antece-
dente, só a poderá demandar o cônjuge enganado".
O legislador entendeu que o erro deveria ser objeto de anulação
e de não de nulidade. Ou seja, deixou prevalecer a vontade do cônju-
dos Tribunais, p. 62 e s.; Silvio Rodrigues, Direito civil; direito de família, 20. ed.
atual., São Paulo, Saraiva, 1994, p. 71 e s.; Orlando Gomes, Direito de família, 7.
ed.. Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 110 e s.; Pontes de Miranda, Tratado de
direito privado; parte especial, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, t. 7,
p. 383 e s.
138
ge enganado. Se sentir que o fato lhe causa tamanho prejuízo que
torne inviável a vida do casal, poderá pedir a anulação. Do contrário,
manterá a relação conjugai. Portanto, quer em relação ao erro essen-
cial em relação à pessoa do cônjuge, quer em relação ao defeito físi-
co, o legislador deixou para o cônjuge a solução.
Não entendeu que as pessoas não pudessem casar, mas que o
casamento poderia ser anulado. No caso do transexual, se o cônjuge
descobrisse sua condição anterior, poderia, dentro dos prazos deter-
minados pelo Código Civil, requerer a anulação do casamento, caso
fosse de seu interesse. Se o fato não lhe causasse incômodo, a rela-
ção perduraria por conveniência das partes. Dentro do quadro descri-
to, especialmente pela preponderância do sexo psicológico do
transexual e da cirurgia de redesignação, a possibilidade de anulação
pelo motivo acima explicitado é mínima, pois o fato deveria ser des-
conhecido do cônjuge.
Na hipótese do casamento do transexual, assim, o pedido de
anulação poderia ser feito tanto com fundamento no inciso I como
no inciso III do dispositivo autorizativo do art. 219 do Código Civil.
Caso o cônjuge se apercebesse da situação do transexual e veri-
ficasse que tal fato impediria a continuação de seu casamento, pode-
ria requerer sua anulação. Portanto, a manutenção do casamento fi-
caria a ser decidida unicamente, nos termos do art. 220 do Código
Civil, pelo outro cônjuge e não pelo Estado. Se o fato não impedisse
a felicidade do casal, poderiam viver em matrimônio sem qualquer
restrição. Mas, ao contrário, caso houvesse restrição, a anulação do
casamento seria deferida.
Dessa forma, o Estado deixaria para os interessados eventual pleito
de anulação. Entre obstar a integração social do transexual, impedindo
seu casamento, e deferir a possível anulação a seu cônjuge, o sistema
deveria escolher a segunda hipótese, ou seja, a da integração social do
transexual, sem a anotação em seus registros civis101.
101. José Adércio Leite Sampaio (Direito à intimidade e à vida privada, uma
visão jurídica da sexualidade, da comunicação e informações pessoais da vida e da
morte, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 323) afirma ser possível, deferida a retifi-
cação do registro civil, o casamento do transexual.
78
 Ademais, o convívio anterior ao casamento já poderia permitir,
pelo menos à boa parte dos casais, uma intimidade maior, facilitando
a identificação da situação. De qualquer forma, o próprio transexual
poderia (se quisesse) esclarecer sua situação. E, se não o fizesse,
passando o fato a ser do conhecimento do cônjuge, poderia este, côn-
juge enganado, requerer ou não a anulação do casamento.
O que não se pode conceber é que o Estado interfira na relação
do casal, a título de proteção, e impeça o casamento do transexual,
em vez de deixar que o casal, se quiser, discuta judicialmente a ques-
tão, em processo de anulação.
O transexual que se submeteu à cirurgia tem direito ao esqueci-
mento de sua situação, como forma de dignidade humana. Não é
obrigado a carregar por toda a vida a situação de dualidade já tão
minorada pela cirurgia.
O transexual deve, portanto, integrar-se socialmente, sem quai-
squer referência ao seu estado anterior, ou a seu estado de
transexualidade. A nova vida do transexual deve ser aceita para sua
integração social. Seu passado deve ser esquecido, como forma de
abandono de sua dualidade. A partir da cirurgia e da retificação do
registro civil, o transexual tem direito ao esquecimento de sua situa-
ção anterior, o que ocorre com a impossibilidade de menção a seu
estado anterior ou mesmo a "transexual". A omissão dos dados ante-
riores é a única maneira de preservar a dignidade da pessoa humana,
como princípio constitucional a ser seguido.
Portanto, o bem-estar de todos, objetivo fundamental do Estado
brasileiro, como determinado pelo inciso IV do art. 32 da Constitui-
ção Federal, não pode confirmar-se com a anotação da situação do
transexual em seus assentamentos civis102.
102. Antônio Chaves menciona: "Mas Sílvia Ramo Afonso, nascida Severino,
operada na Inglaterra, depois de obter um parecer psiquiátrico confirmando sua
condição de mulher, conseguiu no Recife, perante o Juiz José Fernando de Lemos,
da 3a Vara da Família, autorização para que em seu registro civil, carteira dc identi-
dade e CPF passasse a constar o novo nome, e, no dia 1.3.1990, segundo noticiava O
Estado de S. Paulo de dois dias depois, o primeiro casamento entre um transexual e
um homem, no Brasil: Habib Hassen Draief, tunisiano naturalizado italiano. 'Estou
140
É inconcebível que o Estado tenha interesse em preservar a si-
tuação de angústia do transexual. Não se trata de não incentivar a
felicidade do indivíduo, mas de impedi-la. Ao determinar o registro
como "transexual" em seus assentamentos civis, impedir seu casa-
mento, o Estado não deixa de incentivar a felicidade dos indivíduos,
ao contrário, age de forma a impedir a felicidade, o que é um
descumprimento mais grave do seu objetivo fundamental, fixado no
art. 32, IV, da Constituição Federal. Omitir-se, deixando de propiciar
a felicidade, seria grave. Agir, por meio do Poder Judiciário, impe-
dindo a integração social é mais grave.
10. Alguns aspectos secundários decorrentes do deferimento da al-
teração do registro civil do transexual após a operação
A' exposição argumentativa e a pesquisa fundamentada consti-
tuem trabalho que propõe o deferimento da alteração do sexo do
transexual operado, sem qualquer menção a seu estado anterior nem
a sua condição de transexual.
Reconhecemos, no entanto, algumas questões que surgirão em
decorrência desse posicionamento; por exemplo, haverá alteração da
situação previdenciária do cidadão. Os prazos para a aposentadoria
são hoje distintos para o homem e a mulher. Com a redesignação
sexual o homem ou a mulher passarão para outro regime previ-
denciário. Antes do mais, não seria imaginável que alguém, sob o
pretexto de melhorar sua situação previdenciária, portanto, no caso,
apenas o transexual homem-mulher, se submetesse a uma cirurgia
de redesignação sexual. Mas, havendo a redesignação sexual, o regi-
me previdenciário passa a ser diferente. No caso, entendemos que,
por procedimento reservado, em segredo de justiça, o juiz deve proce-
realizando o grande sonho de minha vida, dizia Sílvia ao final da rápida cerimônia
realizada pelo Juiz Milton Ncry. 'Eu apenas consumei a união conjugai de um ho-
mem e uma mulher', disse Nery aos repórteres um pouco constrangido. 'Cabe ao
juiz apenas ver a lei como ela é, sem restringir ou estender', explicou" (Tratado de
direito civil; direito de família, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, t. 2, p. 26).
79
der à proporcionalidade do tempo de serviço do transexual operado
até o momento, passando a contá-lo no novo regime. Assim, sua nova
realidade será perfeitamente adaptada ao novo sistema previdenciário.
Não haveria qualquer prejuízo se houvesse perante a justiça o
ajuste, mediante a aplicação da regra da proporcionalidade, entre o
tempo de serviço já cumprido e aquele a cumprir (em ambos os ca-
sos, homem-mulher e mulher-homem). O processo judicial certa-
mente tramitaria sob segredo de justiça, e o ofício para o órgão
previdenciário seria também expedido em caráter reservado.
Outra questão seria quanto às competições esportivas. A inscri-
ção, como do sexo feminino, de um transexual mascüÍFno~õperado
poderia prejudicar outras concorrentes, pelos característicos físicos
que o indivíduo poderia ter.
A objeção é desde logo afastada. Em primeiro lugar, o transexual
operado homem-mulher já vinha vivendo psicologicamente como
mulher e, depois da operação, recebeu um corpo de mulher. A juris-
prudência norte-americana dá notícia de um transexual masculino-
feminino, famoso jogador de tênis. Depois de sua operação de
redesignação de sexo, decidiu disputar campeonatos femininos, no
que contou com a objeção da federação local. A questão terminou
junto ao Poder Judiciário, que decidiu, por se tratar de mulher, com
alteração de seu registro civil, que deveria submeter-se às mesmas
regras do campeonato feminino. Caso, no entanto, sua alteração
hormonal identificasse índices superiores ao permitido, não poderia
competir (como qualquer outra competidora) 103.
De qualquer forma, mesmo que se admitisse a existência de
característicos masculinos em índices superiores em relação às ou-
tras concorrentes, a Medicina Esportiva dispõe hoje de testes preci-
sos para detectar a quantidade de hormônios masculinos em cada
competidora, de forma que, havendo dúvidas, estas serão resolvidas
por índices laboratoriais predeterminados e não mais pelo documen-
103. Cf. Arthur S. Leonard, Sexuality and lhe law - an encyclopedia of major
legal cases, United States, 1993, p. 398-402 (Garland Refercnce Library of Social
Science, v. 1.271).
80
to que identifica o sexo. Aliás, o conceito de sexo para o esporte já
deixou de ser o biológico, o que demonstra que a sociedade vem
aceitando enfoques diferentes para a questão.
Desportistas são submetidos a testes hormonais para a determi-
nação de sua capacidade para disputar competições. São biologica-
mente homens e mulheres que têm a sua sexualidade discutida dian-
te dos comitês desportivos. O sexo feminino tem sido verificado, sob
o aspecto hormonal, em competições esportivas. Dessa forma, mui-
tas mulheres, analisadas sob.o prisma biológico, são recusadas para
competições femininas depois dos testes hormonais.
Ora, para o esporte, o conceito de sexo não é o biológico, mas o
hormonal. Por que não se pode adotar o sexo psicológico (com o
sexo biológico alterado pela redesignação)?
Como já visto, não há motivo plausível para a inserção da qua-
lidade de transexual nos assentamentos do registro civil.
Por fim, e talvez seja essa a maior dificuldade, imaginemos que
o indivíduo transexual, quando se submeteu à cirurgia, já fosse di-
vorciado e tivesse filhos do matrimônio. Devemos fazer uma distin-
ção entre filhos maiores e menores. Entendemos que, independente-
mente da idade, não haveria necessidade de fazer a averbação _do
nome do pai, ou dá mãe, nos assentamentos do filho do transexual.
Entendemos ainda que õ transexuaísó poderia pretender a
redesignação de sexo se solteiro ou se divorciado.
Recorde-se que a lei italiana admite que o transexual casado
requeira autorização para a operação de mudança de sexo, o que não
ocorre com a lei sueca, por exemplo, que exige que seja solteiro e
não possa procriar104. Pensamos que o fato de ter sido casado não
impede seu desejo e a necessidade de buscar seu ajuste sexual.
Os registros referentes ao casamento, no entanto, permaneceriam
os mesmos, em defesa do direito do cônjuge, salvo acordo entre as
partes. O direito do transexual a sua nova vida deve ser balizado por
sua história e pelas obrigações contraídas no matrimônio.
104. Cf. Sessarego, Derecho a la identidadpersonal, cit., p. 383 e s.
 Os deveres em relação à filiação permaneceriam, pois não po- haveria sensível prejuízo ao cônjuge e aos filhos, com traumas
- deria haver qualquer alteração da condição filial. O relacionamento inegáveis a eles107.
e as obrigações do pai ou da mãe que se tenha submetido à operação Os direitos do transexual, portanto, como não são absolutos,
não podem sofrer qualquer tipo de mudança. cederiam, neste passo, para os direitos dos familiares.
O convívio do transexual operado com seu filho, no entanto, O argumento poderia seduzir num primeiro instante. O fato de
poderá sofrer certas restrições. O filho pode sentir-se perturbado com ser o pretendente à mudança de sexo solteiro não significa que não
a alteração de sexo de seu pai (ou de sua mãe), e tal situação poderia tenha prole.
causar-lhe um transtorno, inclusive de ordem psicológica. Nesse caso, De qualquer forma, haverá sempre a necessidade de análise do
há que se verificar se a mudança de sexo permitiria o convívio tran- caso concreto. Para determinados núcleos familiares (entendemos
qüilo da criança com seu pai ou sua mãe. Se isso ocorrer, nada impe- que o pretendente deve não estar casado), a alteração de sexo pode
de que haja o direito de visita do pai ou mãe operado. Caso, no en- *)
não produzir efeitos tão danosos e traumatizantes. Nessa hipótese, o
tanto, haja qualquer suspeita de que a mudança de sexo do pai ou da /
direito à identidade sexual deveria prevalecer.
mãe venha a causar transtornos para a criança, as visitas e o contato /
A regra, portanto, dependeria do caso específico, dentro do pro-
poderão ser restringidos por ordem judicial. ___ -—^
jeto pessoal familiar da pessoa que pretende a mudança de sexo. O
A jurisprudência norte-americana descreve' o caso de um
fato de ter sido casado e de ter filhos não pode constituir obstáculo,
transexual homem-mulher que, enquanto se preparava para a opera-
por si, ao direito de felicidade do transexual. Trata-se de fatores que
ção de redesignação de sexo, tratou de conversar com sua filha me-
dificultarão sua nova realidade (especialmente diante da existência
nor, explicando-lhe sua situação, sem avisar sua ex-esposa, de quem
de filhos menores). No entanto, a regra não pode ser proibitiva, de-
estava já divorciado. A esposa e a sogra do candidato à operação
vendo ser analisada dentro do contexto da realidade, com apoio psi-
ingressaram na justiça e obtiveram uma ordem de proibição de visi-
cológico para os filhos. Caso não houvesse prejuízos para estes, se
tas, sob o fundamento de que a situação estaria perturbando a inte-
menores, a cirurgia poderia ser autorizada.
gridade psicológica da criança105. Comentando o julgado, afirma
Leonard que não se pode tomar a decisão como um paradigma para a
aplicação do direito de visita do transexual em relação a seus filhos.
O autor deixa claro que, no caso, houve um trauma comprovado para
11. Visão renovada de um problema antigo: a tolerância
a criança, e, por essa situação, a Corte entendeu de proibir o contato
entre ela e o pai. O trauma não ficou consignado, no julgamento,
Antes do encerramento do trabalho, deve-se destacar que a ques-
como decorrência obrigatória da operação de mudança de sexo 106.
tão do transexual fere um problema suscitado no início do trabalho:
Sessarego, abordando a questão dos filhos menores e dos côn-
a tolerância.
juges, afirma que a legislação sueca e a alemã proíbem a opera-
Quando se fala em autorizar a cirurgia de redesignação de sexo,
ção de redesignação de sexo para quem é casado. Apenas os sol-
diante de um trauma e uma situação psicológica irreversível, com-
teiros, portanto, poderiam submeter-se a ela. O fundamento da
provada por toda a doutrina médica e psiquiátrica, não se pode dei-
proibição de mudança de sexo de casados residiria no fato de que
xar de conceder tal autorização. Como decorrência lógica e natural

105. Cf. Leonard, Sexuality and the law, cit., p. 342-4.

106. Cf. Leonard, Sexuality and the law, cit., p. 342. 107. Cf. Sessarego, Derecho a la identidad personal, cit., p. 370-1.

144 81
da cirurgia (que já é autorizada pelo sistema brasileiro, com o reco-
nhecimento do próprio Conselho Federal de Medicina), surge o di-
reito à alteração do registro civil. E esta não pode ser deferida para
nele constar "transexual". Em primeiro lugar, porque não existe o
sexo "transexual". O sexo ou é masculino ou é feminino. A inserção
da categoria "transexual" fere o direito à integridade da pessoa, es-
tigmatiza-lhe a existência e a discrimina. Se o objetivo da operação
de redesignação de sexo era a unicidade entre o sexo psicológico e o
biológico, a identificação de seu estado de transexualidade, nos do-
cumentos, em nada colabora para a solução da questão.
A cirurgia é necessária, portanto, para o transexual (desde que a
queira), como forma de buscar a própria felicidade. A retificação de j
seu assentamento no registro civil é decorrência lógica e natural do \
deferimento da cirurgia. — se tal operação se funda na busca da felicidade do indivíduo.
A identidade do transexual passa a ser a de seu novo sexo. Não
se pode falar na manutenção de qualquer vínculo anterior (salvo,
como já visto, nos registros de paternidade dos filhos, caso os tenha,
ou na hipótese de dívidas, processos em andamento, questões que
serão resolvidas quando do assentamento do novo nome e sexo do
requerente).
Quanto ao casamento, não vemos óbice em se tratando do
transexual. Assumido seu sexo psicológico, acomodado pela operação )
de redesignação de sexo, o transexual que pretende casar-se tem direito )
a uma nova vida, a uma nova realidade. Caso haja alegação de que hou- \
ve prejuízo de terceiros, com eventual erro essencial sobre a pessoa do/'
cônjuge, o processo de anulação será sempre possível, como visto.
Ao assumir tal posição, devemos entender a problemática do
transexual de forma tolerante, despida de preconceitos morais,
visualizando o tema como uma questão de dignidade da pessoa humana.
O centro da discussão, portanto, deixa de ser um conceito gené-
rico de proteção de direitos da coletividade (que, em linhas gerais,
formam o argumento daqueles que tentam obstruir o direito à
integração social do transexual) para se ocupar do indivíduo enquan-
to ser humano.
Não há um interesse genérico da sociedade em impedir a
integração do transexual. Esse interesse poderia estar presente em
82
terceiros e eventuais prejudicados com o casamento. De resto, ape-
nas a afirmativa de que o sexo biológico deveria prevalecer sobre o
psicológico. Como vimos, o sexo biológico cede terreno para o
hormonal, por exemplo, nas competições esportivas. Pouco importa,
biologicamcnte falando, no caso dos esportes, seja o competidor ho-
mem ou mulher. O importante é a quantidade de hormônios que pos-
sui. Se tiver característicos masculinos, será considerado homem,
não importando qual seja seu sexo biológico.
Dessa maneira, a sociedade, a partir da noção de tolerância, deve /
deixar de se preocupar com reflexos que pouco importam nas relações'
J privadas. Se alguém quer transformar-se em mulher ou em homem, f
diante de uma situação de transexualidade determinada por profissio-1
nais especializados, de forma irreversível, não há qualquer problema,
O que não se pode entender são os obstáculos gratuitos. Dentre
eles, a idéia de que o sexo biológico não foi mudado internamente;
que poderia haver prejuízos para terceiros; que o casamento só pode-
ria ser feito entre pessoas de sexos opostos. Ora, no fundo, a inter-
pretação está lastreada em forte concepção moral, impedindo, na re-
alidade, a busca da felicidade do indivíduo. Entre os valores protegi-
dos para a integração do transexual, sua condição de novo sexo, seu
registro civil, sua integração social, inclusive com a possibilidade de
casamento e os argumentos contrários, como os já acima anuncia-
dos, não há dúvida de que a sociedade democrática deve optar pela
felicidade do transexual, como forma de integração social e como
forma de obter a efetividade dos comandos constitucionais previstos
nosarts. I2, III, e 32, IV. -. . :
Buscar a dignidade da pessoa humana e promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer ,
outras formas de discriminação, significa permitir que o indivíduo
busque a sua própria felicidade, dentro dos valores que representam
para ele essa felicidade, desde que tais objetivos não se choquem
com os objetivos sociais. No caso, os objetivos convivem perfeita-
mente com a sociedade como um todo, sem molestá-la. E preciso, no
entanto, que elá, sociedade, veja a questão sob a ótica da tolerância,
princípio básico de convívio do Estado Democrático.
147
 As lições de Pelayo merecem ser citadas; demonstram que a
Constituição deve acompanhar o sentido das mudanças sociais, re-
cebendo a adaptação do Estado e dos dados culturais, de maneira
que refletirá a vontade de seu povo, deixando de cristalizar interes-
ses e pensamentos:
"a) En primer lugar, en el hecho de que la constitución no sea
una normatividad abstracta, sino la estructura normativa concreta de
un Estado, es decir, de una individualidad histórica que existe en
cuanto que perpetuamente se renueva, estructura normativa que for-
ma parte integrante de la existência dei Estado y que emerge de esta
existência. Por consiguiente, la constitución há de participar de esse
devenir, que es esencial a la vida dei Estado.
b) En segundo lugar, en una circunstancia fuertemente vin-
culada a este caracter individual de la constitución y que hemos
destacado anteriormente, a saber: la relación condicionadora y
condicionante de la constitución con Ias restantes estructuras dei
Estado y de la sociedad. Mas si estas estructuras sociales,
econômicas, políticas, jurídicas, eStán sujetas a movilidad, es claro
que esta movilidad há de proyectarse también sobre la estructura
constitucional.
Toda constitución, rígida o flexible, supone un intento de
solución al aspecto jurídico-político de la existência estatal, solución
que se toma de acuerdo con unos datos dei problema (situación de
poderes sociales, estructura econômica, estado cultural, etc); mas
cuando estos datos cambian, es claro que si la constitución quiere
seguir resolviendo el problema de la convivência há de cambiar, con
reforma o sin reforma formal, el sentido de sus preceptos" 108.
É preciso entender que, nos últimos momentos do século XX,
quando já estamos diante de modificações sensíveis nas ciências, a
questão das dificuldades de integração do transexual à sociedade re-
flete uma âncora moral de difícil remoção.
Lembremos as palavras de Sessarego:
108. Manuel García-Pelayo, Derecho constitucional comparado, Madrid,
Alianza Univcrsidad Textos, 1993, p. 132.
83
"O direito, não podemos perdê-lo de vista, tem um primário
sentido libertador da pessoa. Quer dizer, que está destinado a assegu-
rar a cada ser humano, fundado em sua própria dignidade, sua reali-
zação pessoal. O direito, ao regular condutas humanas intersubjetivas,
segundo valores, deve outorgar a cada sujeito, dentro do respeito ao
direito alheio e endereçado ao bem comum, a possibilidade de esco-
lher, enquanto ser livre, seu projeto de vida. O direito, criado pelo
homem, é, assim, um instrumento de sua liberação permanente, uma
continuada possibilidade de encontrar sua própria identidade, de ser
de acordo com a sua livre escolha"109.
O direito e sua interpretação não podem, como visto, impedir a
felicidade de quem o criou: o homem, transexual ou não.
Fechamos o trabalho retomando seu ponto inicial: a tolerância.
Tudo o que se falou teve como finalidade demonstrar que existem
sentidos variados de felicidade e que, para muitos, esta pode ser re-
presentada por uma tentativa de integração social. Nesse momento,
o intérprete deve estar preparado para aplicar a Constituição sob a
ótica da tolerância, entendendo aprincipiologia que determina a busca
da felicidade e fornecendo vetor inequívoco para o aplicador do di-
reito no sentido de facilitar a integração social dos transexuais, como
forma de assegurar sua condição de seres humanos e cidadãos.
109. Derecho a la identidad personal, cit., p. 338, tradução nossa.
149
todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação".
9. Com base nos princípios constitucionais, o transexual tem
direito à cirurgia de redesignação sexual, como decorrência de seu
direito à saúde e à integridade física e moral.
10. A jurisprudência tem, no entanto, salvo em raras oportuni- BIBLIOGRAFIA
dades, negado a alteração do registro civil do transexual operado.
11. Projeto de lei que tramita perante o Congresso Nacional
autoriza a cirurgia de redesignação de sexo, mas determina que o ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Mestre
operado faça constar de seu registro a expressão "transexual". Jou, 1982.
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fundando-se sempre na possibilidade de prejuízos de terceiros, ou de 1988 e o acesso à justiça. Revista do Advogado, n. 5-22, AASP.
mesmo de filhos menores e eventuais cônjuges.
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quecimento de seu estado anterior, como forma de dignidade en-
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quanto pessoa humana, pois, ao assumir sua nova vida, não terá de
carregar o estigma da transexualidade. Havendo prejuízo a terceiros, ARBENZ, Guilherme Oswaldo. Medicina legal e antropologia fo-
estes poderão alegá-lo em processo próprio. Tal regra, no entanto, rense. Rio de Janeiro: Atheneu, 1988.
não se aplicaria para os transexuais que tenham filhos anteriores à ARISTÓTELES. Política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília,
operação, situação que demandaria a análise do caso concreto, vi- 1985.
sando à integridade psíquica da criança. ---------------- . Tópicos; Dos argumentos sofísticos; Ética a Nicômaco;
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operação, teria direito à alteração de seus registros civis, com a AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. Porto Alegre:.Globo,
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próximo ao anterior — e direito ao casamento, sem qualquer restri-
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