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Curso Elementar de Direito Romano

Thomas Marky
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Martins

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Novelino

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Carvalho Oliveira Rezende

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CURSOELEMENTAR
DEDIREITO
ROMANO
No mundo concemporô.-
neo, são dois os maiores e tn;Üs
importantes sistemas jurídicos: o
"Co111monLaw", da Inglaterra e
dos países de colonização inglesa,
como os Esrados Unidos, e o Siste-
ma Romano-Germânico, rambém
chamado "CiL1i/ Lml'", do qual
fazem parte os países da Europa
con rinen cal (Alemanha, Ir.ilia,
França ecc.), da América Latina
(quase rodos, dentre os quais, o
Brasil) e aré mesmo da Ásia. como
o Japão e a Coréia do Sul. O Siste-
ma Romano-Germànico encontra
seus fundamentos no direico
romano, com as acualizações trazi-
das pela doutrina medieval, pelo
chamado direico comum e, princi-
palmente. pelos pandecciscas
alenües do séc. XIX.
O direito romano é, reco-
nhecidamente, a base do nosso
direico, especialmente do direito
civil. Como apontam os estudio-
sos, aproximadamente dois terços
dos arrigos de nosso Código Civil
(excluída a parre do Direito de
Empresa) foram coligidos, direta
ou indiretamente, das fontes
jurídicas romanas.
O escudo da experiência US - Acervo - FD - Fac. de Direito
jurídica romana não se traduz,
como poderiam pensar alguns li
li llil Ilillllll
ll111111111111111
2972068-10
principiantes, em exame arqueoló- Curso elementar de direito romano

gico de curiosidades históricas ou 34(37) M297c 9.ed. 1.tir, e.1 BCI


1mtiq11it1tt
es iuris. O objeto da
disciplina é o direito privado
romano, construção lógica e siste-
m:irica do direito, uma ciência
prárica, enfim, que, por meio de
seus princípios gerais, classifica-
ções e categorias jurídicas, conri-

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CURSOELEMENTAR
DEDIREITO
ROMANO
_ 9ªedição .
revista
eatualizada
2019

9ª Edição: out/2019; 1ª tiragem - São Paulo - SP


3 L.(( 3 -:f-J
tJ\ 0-cr'+c
9 . Jl.,<:Jl A.~ ,
.JJ-. ~
Copyright© 20 19 YK Editora e,c.:r ISBN : 978-85-68215-51-7

D ireção de Arte e D iagramação: 111iagoMarchecci Holanda


Capa e Produção Gráfica: Joint Design e Tecnologia
Assistente de Produção: Fernando Gomez
Impressão e Acabamento: Expressão e Arte

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro. SP. Brasil)

Marky, Thomas .
Curso Elementar de Direito Romano / Marky, Thomas . 9ª ed. - São Paulo : YK
Editora, 2019.

1. Curso Elementar de Direito Romano. 2. Direito. I. Títu lo: Curso Elementar de


Direito Romano . II. Autor: Marky, 111omas.

CDU - 34(82)

Índice para catálogo sistemático:


1. Brasil : Direito. Jurisprudência 34(82)

Data de fechamento da edição: 02/10/2019

Nenhuma pane desta publicaçáo poderá ser repro-


duzida por gualquer meio ou forma sem a prévia
Av. Liberdade nº 21, 3° andar autorizaçáo da YK Editora. A violação dos direitos
Liberdade - Sáo Paulo - SP aurorais é crime estabelecido na Lei nº 9.6 10/98 e
(11) 3105-5895 punido pelo artigo 184 do Código Penal.

L
r

Duas Palavras 5

DUAS PALAVRAS

Distinto especialista em Direito Romano, tendo convivido na ltdlia com


sumidades como Riccobono, Arangi.o-Ruiz e De Francisci, para mencionarmos alguns
dentre os luminares que conheceu, vem o Professor 1homas Marky lecionando, com
invejdvel êxito, a tão drdua e proveitosa ciência de Papiniano, tanto na Faculdade
de Direito da PUC como em nossa Faculdade de Direito do Largo de São Francisco.
Além do saber notório, possui o ProfessorMarky inegdveis qualidades diddticas,
tendo conseguidoformar um grupo de jovens discípulos voltados, como ele e graças ao
seu exemplo, para os estudos romanísticos em suas relaçõescom o direito atual
Oferece, agora, o eminente professor à juventude estudiosa brasileira o ftuto
de seu tirocínio, iniciando-a no "conhecimento do justo e do injusto" {igsti -ªrque
inigsti scirntia).
Trata-se de curso de instituições de Direito Romano, destinado aos
principiantes, sem dúvida, mas revelando em suas linhas sóbrias e claras os sinais
nítidos do trabalho orientado por inteligente intuito pedagógico.
Só um professor, com efeito, experiente e animado pelo vivo amor ao ensino,
ao cabo de vdrios anos de trabalho e de observaçãopaciente da psicologia estudantil
consegueelaborar manual digno do nome, servindo o objetivo de iniciar as inteligências
nos elementos de uma ciência, dando-Lhes o essencial e eliminando o supérfluo.
"Nada em excesso"jd diziam os Sete Sdbios. Como tudo, também a ciência se
adquire por graus. E saber proporcioná-la ao nível do discente é a marca distintiva
do verdadeiro professor.
Por essa razão, temos o prazer de recomendar o curso do Professor Marky à
"juventude desejosa <pelo estudo> das Leis" {cgpida kgum iuvfntus), certos, por
outro lado, de ver corroboradopelos doutos nossojulgamento a respeito de seus méritos
diddticos.

São Paulo, 15 de março de 1971.

Alexandre A. CoRRÊA
Professor catedrático da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo
(1965-1996)
r

Prefácio à Primeira Edição 7

PREFÁCIOÀ PRIMEIRA EDIÇÃO

Aqui está o fruto de experiências de dois decênio s de magistério.


Ao entregá-lo aos acadêmicos de direito, não posso deixar de expressar
a minha profunda gratidão aos amigos Amonio Mercado Júnior e José Fraga
Teixeira de Carvalho, que, com tanta generosidade e compe tência, me ajudaram
a imprimir-lhe não só forma vernacular aceitável, como, também, a dar-lhe
conteúdo condizente com os propó sitos que nos guiaram.

São Paulo, nos idos de março de 1971.

1homasMARKY
Prefácio à Nona Edição 9

PREFÁCIOÀ NONA EDIÇÃO

É com satisfação redobrada que, no centenário de nascimento do saudoso


e inesquecível Prof. Thomas MArua (1919-2019), lança-se, agora sob os auspícios
da YKEditora, a 9.ª edição, revista e atualizada, do seu notório CursoElementar de
Direito Romano, o mais importante manua l da disciplina, no tocan t e à qualidade
didática, em língua portuguesa.
Além da especial, árdua e minuciosa revisão, atualização e complementação
da obra - limitada, nesta nova edição, à introdução, parte geral e direitos reais -
procedeu-se à tradução detalhada de todas as expressões latinas (com a inversão da
apresentação, optando-se, primeiro, pela palavra ou frase em português , seguidas,
entre parêntesis, pelo latim), incluindo a completa referência às respectivas fontes,
além da novidade constante da indicação, por meio de sinal gráfico sublinhado
no texto, da sílaba tônica de cada uma das palavras ou termos técnicos no idioma
latino, de modo a facilitar ao leitor a sua correta pronúncia .

Arcadas, 16 de outubro de 2019,


no centenário de nascimento do Professor Thomas
MARICY.

Eduardo C. SILVEIRAMARCHI
Professor Titular de Direito Romano da Faculdade
de Direito do Largo de São Francisco - Universidade
de São Paulo (USP), discípulo e "filho acadêmico" do
autor,

Dá rcio R. MARTINSRODRIGUES ,
HélcioM. FRANÇAMADEIRAe
Bernardo B. QUEIROZ DEMORAES,
Docentes de Direito Romano da mesma Instituição
e "netos acadêmicos" do autor.
fndice Sistemático 11

DUAS PALAVRAS...............................................................................................
.................
.........5
PREFÁCIOÀ PRIMEIRAEDIÇÃO...................................................................................
7
PREFÁCIOÀ NONA EDIÇÃO ...................................................................................
......9
UTILIDADE DO ESTUDODO DIREITOROMANO ....................................................
21
INTRODUÇÃOHISTÓRICA .........................................................................................
25

PARTE1:PARTEGERAL.......................................................... 33
CAPÍTULO1 - CONCEITODE DIREITO ......................................................................
35
DIREITOOBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES.....................
..............................................
35
DIREITOSUBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES........................
........................................38

CAPÍTULO2 - FONTESDO DIREITO.......................................


...................................
41
COSTUME...............................................................
..................................................................................41
OUTRASFONTESDO DIREITO .....................................................................................
.....................42
i) Leis e plebiscitos .......................................................................................................
...............42
ii) Senatusconsu/tos .................................................................................................................... 42
iii) Constituições imperiais ...................................
...............................................
.......................43
iv) Editos dos magistrados ......................................................................................................... 43
v) Jurisprudência (ciência do direito) ....................
..................................................................
44
EVOLUÇÃOHISTÓRICA DAS FONTESDO DIREITO .......................................................
.............45

CAPÍTULO3 - NORMA JURÍDICA...............................................................................


47
APLICAÇÃODA NORMAJURÍDICA ................................................
.............................
....................47
EFICÁCIADA NORMA JURÍDICA NO TEMPO E NO ESPAÇO....................................
................49

CAPÍTULO4- SUJEITOSDE DIREITO.........................................................................


51
PESSOAFÍSICA ..............................................
...................................................................................
......51
CAPACIDADEDE DIREITO.......................................
.....................
...............
..........................
...............52
i) Estado de liberdade (stQtus libertQtis) .........................................................................
......52
ii) Estado de cidadania (stQtus civitQtis) ......................................
......................................... 54
iii) Situação familiar (stQtus fami/iae) ............................ ................55
.........................................
MUDANÇA DA CAPACIDADE DE DIREITO (CflPIT/5DEMINJl.TIO)........................................... 56
OUTRASCAUSASRESTRIT
IVAS DA CAPACIDADE.........................................
.............................
57
CAPACIDADE DE AGIR .............
............................................................................................................
58
PESSOAJURÍDICA ...........
........................
.................................................................
............................. 60
12 Curso Elementar de Direito Romano

CAPÍTULO5 -OBJETOSDE DIREITO.........................................................................


63
CONCEITO.............
........................
..............
.................
.................................
.................................
.......... 63
COISASCORPÓREASE INCORPÓREAS....................
........................................
...............................
64
RESM~NC/PIE RESNECM~NC/PI......................................................................................................
64
COISASMÓVEISE IMÓVEIS ..............
..............................................................................
....................65
COISASFUNGÍVEISE INFUNGÍVEIS.................................................................................................
65
COISASCONSUMÍVEISE INCONSUMÍVEIS....................................................................................
66
COISASDIVISÍVEISE INDIVISÍVEIS.............
.......................................................................................
66
COISASSIMPLES,COMPOSTAS,COLETIVASOU UNIVERSAIS................................................
67
COISASACESSÓRIAS............................................................................................................................
67
FRUTOS....................................
...........................................................................................
...................... 68
BENFEITORIAS................................
...........................................
..............................
.....................
..........69

CAPÍTULO6- NEGÓCIOJURÍDICO............................................................................
71
CONCEITO................
..............................................................
..................................................
................
71
REPRESENTAÇÃO
..............
............................
............
..................
..................
....................
....................
. 73
CLASSIFICAÇÃODOS NEGÓCIOSJURÍDICOS.................................
.............................................
75
VÍCIOSDO NEGÓCIO JURÍDICO.................................................
.....................................
..................
76
i) Simulação e reserva mental .......................................................
.........................................
77
ii) Erro ................
.......................................
....................
.....................
...........................
..................
78
iii) Dolo ..................................................
.........................................................................................79
iv) Coação ................................................................ .... 80
..................................................................
ELEMENTOSDOS NEGÓCIOSJURÍDICOS ................
............................
...........
.................
...........
.. 80
i) Condição .......................................
...............................................
.............................................
82
ii) Termo ............................................
......................................
................................... 85
......................
iii) Modo .....................................................................................................
.....................................
86

PARTEli: DIREITOSREAIS..................................................... 89
CAPÍTULO7 - DIREITOSREAIS...................................................................................
91
CONCEITODE DIREITOSREAIS................
.....................................
.............................
....................... 91
ESPÉC
IESDE DIREITOSREAIS..........................................
.............................
........................
.............93

CAPÍTULO8 - PROPRIEDADE.....................................................................................
95
CONCEITO........................
...........................
.............................................................
........................
........ 95
LIMITAÇÕESLEGAISÀ PROPRIEDADE..................................
...........
....................
.................
..........96
COPROPRIEDADE............................
...........................
...................................
........................................
97

l
1 Índice Sistemático 13

HISTÓRIADA PROPRIEDADEROMANA ..............................................................


...........................98
i) Propriedade Quiritária ........................................................................................................... 99
ii) Propriedade Pretória .............................................................................................................. 99
.............7O7
iii) Propriedade de Terrenos Provinciais ...................................................................
iv) Propriedade de Peregrinos .................................................................................................. 7o7

CAPÍTULO9 - PROTEÇÃODA PROPRIEDADE.......................................................


103
AÇÃO REIVINDICATÓRIA (REIVINDIC/3.TIO
) ................................
................................................. 103
AÇÃO NEGATÓRIA(ACTIONEGATQRIA)....................
..............................
.....................................
105

CAPÍTULO1O - POSSE..............................................................................................
107
CONCEITO...........................................................................
......................
.........................................
....107
HISTÓRIA DA POSSE.................
..............................................................
............................................109
AQUISIÇÃO E PERDADA POSSE...................
.................................................................................. 11O

CAPÍTULO11 - PROTEÇÃODA POSSE..................................................................


111
INTERDITO"ASSIMCOMO VÓS POSSUÍS"(l.lTIPOSSIDfTIS)................................................
...112
INTERDITO "EM UM OU OUTRODOS DOIS LUGARES"(Jl.TRUBI)
.................................
......... 112
INTERDITO"DE ONDE <A COISAFOI ESBULHADA> COM VIOLÊNCIA" (Jj_NDE
VI). ........113
INTERDITO"ACERCADA VIOLÊNCIA À MÃO ARMADA" (DE VIARMt\TA)..........................
. 113
INTERDITO"ACERCA<DA POSSEA TÍTULO> PRECÁRIO"(DEPREC!lR
IO) ................... 113
INTERDITO"ACERCADA POSSECLANDESTINA"(DECLANDEST{NA
POSSESSIQNE)
...... 114

CAPÍTULO12 - AQUISIÇÃODA PROPRIEDADE...................................................115


CONCEITO................................................................................
.....................................
.......................
.. 115
MODOS ORIGINARIOSDE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE...................................................116
i) OCUPAÇÃO...............................
.......................
......................................................................116
ii) INVENÇÃODE TESOURO
...................................................
..................................
................ 116
iii) UNIÃO DE COISASOU ACESSÃO
............................................................
............................117
iv) ESPECIFICAÇÃO
.......................
.............................................................................................. 117
v} AQUISIÇÃODE FRUTOS.................
.............
...................
..................................
....................
118
MODOS DERIVADOS DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE ................
.........................
.............118
i) MANC/PAÇÃO(MANCIP!J.T/0)
........................
.....................................................................118
ii) "CESSÃO
EM JUÍZO <PORSIMULAÇÃO>" (IN 111.RE
CESS/0)..........................
..............119
iii) TRADIÇÃO(TRADLT/0
) ........................
..................................................................
...............119
USUCAPIÃO(USUC!lPIO) ............................
......................................
................................................120
"PRESCRIÇÃO
<AQUISITIVA> DE LONGO PRAZO"(PRAESCRlPTIO
LQNGITEMPORIS)
...122
"PRESCRIÇÃO
<AQUISITIVA> DE LONGUÍSSIMO PRAZO"(PRAESCRlPTIO
LONGLSSIMI
TEMPORIS
).............................
..........................................................
......................................
.................. 123
14 Curso Elementar de Direito Romano

REFORMADA USUCAPIÃOPORJUSTINIANO ...........................................................................123


PERDADA PROPR
IEDADE ............
...............
........................
.........................................
.................... 124
CAPÍTULO13 - DIREITOSREAISSOBRECOISAALHEIA .................................
.... 125
CONCEITO ..............................................
........................
...........................
..............
..........
...........
..........125
SERVIDÕES ............................................................................................
........................
........................126
SERVIDÕES
PREDIAIS...........
........................
.................
....................
..........................................
.......126
SERVIDÕES
PESSOAIS................
....................................
..........................
............
.....................
.........127
i) Usufruto .................................................. .......................728
.........................................................
ii) ..........................................729
Uso .................................................................................................
iii) Habitação e trabalho de escravos e de animais ........................................................... 730
CONSTITUIÇÃO,
EXTINÇÃOE PROTEÇÃODASSERVIDÕES........................
..........................130
SUPERF
ÍCIE E ENFITEUSE..............
..............................
...............
....................
....................................
13 l

CAPÍTULO14 - DIREITOSREAISDE GARANTIA................................................... 133


CONCEITO ...............
................
................
.......................
.......................
.............................
..................
.. 133
"FIDÚCIACOM RELAÇÃOAO CREDOR
" (FIDJJ_CIA
CUM CREDITQRE)
...................
...............133
PENHOR(PLGNUS)............................................
....................
.......................... .....................134
................
HIPOTECA(HYPOTHI_CA)..................................................................................................................
134
EFEITOSDOSDIREITOSREAIS DE GARANTIA.....................
.................................
......................135

PARTEIli: DIREITOSDAS OBRIGAÇÕES............................. 139


CAPÍTULO15 - OBRIGAÇÕES.................................................................................
141
CONCEITO ............................
............................................
....................
......................
.............
...............
141
PARTESNA OBRIGAÇÃO..............
.........................
.....................
.............................
..........................142
i) Obrigações parciais e solidárias ........................................................................................ 142
OBJETODASOBRIGAÇÕES.........................................
.............
.......................
................
.................143
Classificações das obrigações quanto ao objeto ..............................................................
........ 144
i) Obrigações de dar, de fazer e de prestar ......................................................................... 144
ii) Obrigaçõe s específicas e genéricas ..........................................................
........................144
iii) Obrigações alternativas e facultativas ...........................
.................................................144
iv) Obrigações divis íveis e indivisíveis .......................................................
............................. 145
EFEITOSJURÍDICOSDA OBRIGAÇÃOE RESPONSABILIDAD
E PELOINADIMPLEMENTO
.....145
MORA ......................
..............................................
.............................................................
..................... 148
i) Mora do devedor .................................................................................................................. 748
ií) Mora do credor ......................................................................................................................149
índi ce Sistemático 15

iii) Purgação da mora ...............................................................................................................150


OBRIGAÇÕESNATURAIS................
...................................................................................................
150

CAPÍTULO 16 - FONTESDAS OBRIGAÇÕES........................................................


. 153
CONCEITOE EVOLUÇÃOHISTÓRICA..............................................
...................
..................
.........153

CAPÍTULO17 - CONTRATOS.............................................................
...................... 155
CONCEITO............................................
......................
..........................................
.................................. 155
CONTRATOSFORMAIS.................................................
............................
..........................................155
CONTRATOSDO DIREITOCLÁSSICO...............................................................................
..............156
CONTRATOSREAIS ........................
...............
.................
......................................................................
157
i) Mútuo (Mfd.tuum)..................................................
....................................................
............157
ii) Depósito (DepQsitum) .........................................................
................................................
158
iii) Comodato (Commodªtum) .........................
..................................................................... 159
iv) Penhor (Contrºctus pignoraticius) ...............................
..................
................
.................. 160
CONTRATOSINOMINADOS ..............................................................................
....................
........... 160
CONTRATOSCONSENSUAIS....................................
.............................................
...........
................ 161
i) Compra e venda (f_mptio venditio) ...........................................
.......................................161
ii) Locação (LocQtio condfd.ctio) ........................
.....................................................................163
iii) Sociedade (Societas) ............................................
......................................................
......... 163
iv) Mandato (Mandºtum) ...................
.............................................................
........................
164
PACTOS(Pt\,CTA)......................... .....................................................................165
.....................................
DOAÇÃO ........................
....................................................
.....................................................................165

CAPÍTULO18 - QUASE-CONTRATOS......................................................
...............167
CONCEITO.................
.................
.............................................
................................................
...............167
i) Gestão de negócios (NegotiQrum ggstio) .........................
..............................................167
ii) Enriquecimento sem causa ...........................................................................
.....................168

CAPÍTULO19 - DELITOSE QUASE-DELITOS.........................................................


169
CONCEITOE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DELITOS.........................
....................................... 169
i) Furto (Fy_rtum)....................................................................................................
................... 177
ii) Roubo (Rapina) .....................................
.....................................................
...........................171
iii) Dano (Dªmnum iniuria dºtum) ........................................................
....................
........... 172
iv) Injúria (lniuria) ..........................................
..................................................................
.......... 173
v) Dolo (DQlus mºlus) ....................................
.....................
..................................................... 173
vi) Coação (Mgtus) .......................................................................................................
.............. 173
Quase-Delitos .............................
...................
............
..........................................................................
..173
16 Curso Elementar de Direito Romano

CAPÍTULO20 - GARANTIADAS OBRIGAÇÕES.................................................... 175


CONCEITO.....................
.............................................................................................................
............175
Arras (!irrha) ........................
.......................................................................................................... 175
Multa contratual (Poena conventionQlis) ................................................
.............................. 176
OUTRASGARANTIAS.................................................
........................................................................176
Fiança ................................
......................................
..................
.................................................
............. 176

CAPÍTULO21 - TRANSMISSÃODAS OBRIGAÇÕES ..........................


................... 179
CONCEITO.....................................................
................................................
.........................................179
DELEGAÇÃO(DelegQtio) .................................................................................................................... 179
PROCURAÇÃOEM CAUSAPRÓPRIA(ProcurQtio in rem S!l.am) .......................
.....................180
SISTEMADAS"AÇÕES ÚTEIS"(ActiQnes !l.tiles) ..........................................
.................................181

CAPÍTULO 22 - EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................... 183


CONCEITO.........................
........................
................................................
.............................................183
i) Pagamento ...........................................
................................................................................. 183
ii) Compensa ção ....................................................................................................................... 185
iii) Novação ................................................................................................................................. 185
iv) Extinção da obrigação por acordo das partes .............................................................. 186
v) Fatos extinti vos das obrigações , independent es da vontade das partes ...............186

PARTEIV: DIREITO DE FAMÍLIA .......................................... 189


CAPÍTULO 23 - FAMÍLIA .......................................................................................... 191
A FAMÍLIAROMANA:CONCEITO E HISTÓRICO....................................
...........................
.......... 191
PÁTRIOPODER......................................................
........................................
........................................ 193
Aquisição e perda do pátrio poder .....................................
...........................................................
195

CAPÍTULO 24 - CASAMENTO .................................................................................. 197


CONCEITO DO MATRIMÔNIO ROMANO ...................................................................................... 197
ESPONSAIS..................................................................................................................
.......................... 199
REQUISITOS E IMPEDIMENTOSPARACONTRAIRMATRIMÔNIO("justo matrimônio " -
i!l.stum matrimQnium ) ......................................................................................................................... 199
EFEITOSDO MATRIMÔNIO .............................
...................................................................................200
DISSOLUÇÃODO MATRIMÔNIO ............................................
........................................................202
DOTE ......................
......................
.............................................................
...................................
............ 20 2
i) Constituição do dote ...............................
............................................................................203
ii) Restituição do dote ...............................................................................................................203
fndice Sistemático 17

DOAÇÕESENTRECÔNJUGES............................
.................
.......................
..............................
........204

CAPÍTULO25 - TUTELAE CURATELA....................................................................


207
CONCEITOE HISTÓRICO..................................
...............................
..................................................
207
ESPÉCIES
DETUTELA.......................................................
....................................
...............................
207
PODERESE OBRIGAÇÕESDO TUTOR ........................
............................
............................
...........208
CURATELA ..............
.............................................
.......................................
.........................
...................209

PARTEV: DIREITO DAS SUCESSÕES................................... 211


CAPÍTULO26 - SUCESSÃOUNIVERSAL(SUCCfSS/0 IN UN/VfRSUMJUS) ..... 213
CONCEITOE BREVEHISTÓRICO.............................................
..........................
............
.............
......213
HERANÇA................
......................
...............
................
.............................
............
..................................215
ABERTURADA SUCESSÃO........................
......................................
.....................
.............................215
AQUISIÇÃODA HERANÇA........................
..............................
.........................................................
. 216
HERANÇAJACENTE....................
..............................
....................
........................................
..............218
HERANÇAE BONQRUMPOSSf_SS/0
...........
...................................... .....219
.........................................

CAPÍTULO27 - SUCESSÃOTESTAMENTARIA(SUCCfSSJOSEC!J..NDUM T!lBULAS )


......................................................................................................................................
221
TESTAMENTO...............
.........................
........................................................
.....................
...................221
CAPACIDADEDETESTAR(Testamg_nti fqctio activa) .................................................................221
CAPACIDADEDE HERDAR(Testamg_nti fqctio passiva) ............................................................222
FORMASDETESTAMENTO.............................................................
.................
............
..................
...222
CONTEÚDODO TESTAMENTO........................................................................
.......................
.........223
TESTAMENTOS
INVÁLIDOS ................................
.......................................................
.......................225

CAPÍTULO28 - SUCESSÃOLEGÍTIMA (SUCCfSS/0 AB INTESTfjTO)................. 227


CONCEITOE HISTÓRICO .....................
..................................................................
............................227
SUCESSÃOLEGÍTIMANO DIREITOQUIRITÁRIO..................
.............................
.........................227
SUCESSÃOLEGÍTIMANO DIREITOPRETÓRIO...........................
.........................................
.......229
SUCESSÃOLEGÍTIMANO DIREITOJUSTINIANEU....................................
.................................
230

CAPÍTULO29- SUCESSÃONECESSÁRIA(SUCCfSS/0 CONTRAT!lBULAS


) .... 231
SUCESSÃONECESSÁRIA
FORMALNO DIREITOQUIRITÁRIO ................................................231
SUCESSÃONECESSÁRIA
FORMALNO DIREITOPRETÓRIO................................
................
...232
SUCESSÃONECESSÁRIA
MATERIAL..............................
...........
......................................
...............232
REFORMASDEJUSTINIANONA SUCESSÃONECESSÁRIA.............................................
.......233

CAPÍTULO30 - COLAÇÃO(COLL!!TIO
) ..................................................................235
18 Curso Elementar de Direito Romano

CONCEITO E HISTÓRICO...........
........................................................
.......................
........................
. 235

CAPÍTULO31 - SUCESSÃOSINGULAR(SUCCfSS/OSINGUL/1RISMºRTIS CAUSA)


...................................................................................................................................... 237
CONCEITO ..............................................................................................................................................237
LEGADO (LegQtum) .............................................................................................................................237
FIDEICOMISSO(Fideicomm{ssum ) ................................................................................................. 238
r -

Utilidade do Estudo do Direito Romano 21

UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO

No mundo contemporâneo, são dois os maiores e mais importantes


sistemas jurídicos: o "Common Law", da Inglaterra e dos países de colonização
inglesa, como os Estados Unidos, ~ o Sistema Romano-Germânico, também
chamado " Civil Law ", do qual fazem parte os países da Europa continental, da
América Latina (quase todos, dentre os quais, o Brasil) e até mesmo da Ásia,
como o Japão e a Coréia do Sul.
O Sistema Romano-Germânico encontra seus fundamentos no direito
romano, com as acualizaçóes trazidas pela doutrina medieval, pelo chamado
direito comum e, principalmente, pelos pandectistas alemães do séc. XIX .
Mas qual foi o ramo do direito romano a servir de fundamento para o
"Civil Law"? Como essa própria denominação indica, não foi o direito público
ou constitucional romano, nem tampouco o direito penal romano.
Tratou -se do direito privado romano, ou seja, direito civil, o direito do
dia-a-dia dos cidadãos ("cives") ou particulares ("privi"). Dele fazem parte: direito
de família (filiação, matrimônio, adoção etc.); direito das sucessões (herança,
testamento, legado etc.); direito reais ou das coisas (posse, propriedade, usufruto
etc.), e, principalmente, direito das obrigações (compra e venda, locação,
indenizações por danos extracontratuais etc.).
A experiência jurídica dos romanos que serviu de base para o direito
moderno deu-se, fundamentalmente, nos campos do direito das coisas e (de
modo especial) no do direito das obrigações. Foram nessas duas áreas que
o gênio romano manifestou-se, com a criação de uma ciência do direito, por
obra de juristas e magistrados romanos: um fenômeno único dentre os povos
da antiguidade, a ponto de ser considerado, por alguns historiadores, a maior
herança cultural dos romanos para o mundo moderno.
Qual, então, ainda hoj e, seria a utilidade de estudar o direito privado
romano? Em outras palavras, teria tal estudo ainda relevância na formação dos
atuais operadores do direito (advogados, juízes, promotores etc.), vale dizer, do
jurista contemporâneo?
Sim, sem dúvida. Justi.fiquemo-nos.
A ciência do direito romano não é um estudo puramente histórico,
envolvendo questões e fenômenos que não mais se manifestam no mundo atual.
Não se trata de "archeolggia iH.ris",ou seja, de uma arqueologia do direito, voltada
para o exame de ruínas e restos de monumentos ou construções antigas não mais
22 Curso Elementar de Direito Romano

existentes. Nem tampouco de mera "perfumaria jurídicà', isto é, de um estudo


apenas "cosmético", dirigido a meras curiosidades históricas que não afetam a
substância do direito.
Ao contrário. A experiência jurídica romana serve, ainda hoje, para resolver
casos práticos de grande atualidade, os quais apresentam, com frequência, os
mesmos problemas enfrentados pelos romanos da Roma clássica. Consideremos
alguns exemplos:
i) Em certa ladeira , um veículo, por culpa do condutor, retrocede,
abalroando outro que vinha atrás. Esse último, conduzido também
culposamente pelo dono, atinge um terceiro, causando-lhe graves
danos: contra quem poderá esse terceiro pleiteai- a indenização?
ii) Um empresário, dono de uma fábrica de defumação de queijos,
importuna os vizinhos com a fumaça gerada por sua produção: terão
os vizinhos algum tipo de ação judicial para impedir a invasão da
fumaça?
iii) Um boxeador, ao desferir um golpe mais forte e certeiro conu-a seu
adversário, provoca a sua morte: caberá indenização aos familiares
da vítima?
iv) Esses casos, aparentemente tão corriqueiros, que até parecem saídos
de notícias de jornal, na verdade encontram-se nas fontes jurídicas
romanas e ocorreram mais de dois mil anos atrás 1•
Isso não deve surpreender os principiantes no estudo do direito romano:
praticamente 2/3 (dois terços) dos artigos do atual Código Civil brasileiro, como
já ocorria com o anterior e à semelhança também dos Códigos Civis alemão
(BGB), francês ( CodeNapoléon) e italiano ( CodiceCivile), foram coligidos, direta
ou indiretamente, das fontes jurídicas romanas .
O direito privado romano é uma construção lógica e sistemática do
fenômeno jurídico, constituindo uma ciência prática que , por meio de suas
regras, princípios gerais, classificações e categorias, continua, ainda hoje, viva e
atual. Muda o direito, entendido como norma positiva, mas o jurista moderno,
em última análise, continua raciocinando com base nos mesmos conceitos a
partir dos quais os jurisconsultos romanos desenvolviam sua lógica jurídica. De
fato, muitos hoje em dia são romanistas e não o sabem .
Nesses termos, a experiência jurídica dos antigos romanos revela-se, ainda
em nossos dias, de incontestável utilidade na formação do jurista moderno, já

1 Cf., respeccivameme, O. 9, 2, 52, 3 (Alfeno), D. 8, 5, 8, 5 (Paulo, Arisráo e Alfeno) e D. 9, 2,

7, 4 (Ulpiano).
Util idade do Estudo do Direit o Romano 23

que fornece a técnica do raciocínio e da mentalidade jurídica, permitindo -lhe


enfrentar os desafios do dia-a-dia, notadamente de direito civil ou privado. O
direito mm.ano continua oferecendo boas e velhas soluções para problemas novos.
Ensinado no início dos cursos jurídicos, o direito romano apresenta, assim,
uma função propedêutica, introduzindo os novos estudantes na ciência do direito
e preparando-os para enfrentar, de modo especial , a fundamental disciplina do
direito civil moderno, alicerce de qualquer formação jurídico-acadêmica .
Náo se cuida, por fim, como querem alguns, de ape nas enaltecer o direito
romano, evocando -o sempre no exame de qualquer questáo de direito privado,
por mera reverência histórica. Importa, isso sim, recon hec ê-lo como um dos mais
notáveis instrumentos da dogmática jurídica moderna . Ou seja: o direito romano
é um excelente modelo de comparação, por conta de sua perfeição técnico-
jurídica , não um mero argumento de autoridade para a interpretação de nossos
textos legais.
Do quanto exposto, não é de se espan tar que o direito romano tenha
assumido um outro papel: modelo de construção para um direito comum
(mundia l ou regiona l) bastante útil nas tarefas de unificação legislativa (a
exemplo da União Europeia). Assim, o direito romano contribui tanto para o
aperfeiçoamento do direito vigente, quanto para a formação do direito do porvir.
Introdução Histórica 25

INTRODUÇÃO HISTÓRICA

O direito romano é o complexo de normas vigentes em Roma, desde


a sua fundação (lendária, no século VIII a.C.) até a compilação de Justiniano
(século VI d.C.). A evolução posterior não será objeto de nossos estudos, porque
a compilação justinianeia foi conclusiva: foram recolhidos os resultados das
experiências anteriores e considerada a obra como definitiva e imutável.
Realmente, a evolução posterior dos direitos europeus e latino-americanos
- e até mesmo de alguns países asiáticos, como Japão, Coreia do Sul e China -
baseou-se nessa obra. Tanto assim que os códigos modernos, quase todos, trazem
a marca de Justiniano.
Nos mais de treze séculos da história romana (de 754 a.C. a 565 d.C.),
assistimos, naturalmente , a uma mudança contínua no caráter do direito, de
acordo com a evolução da civilização romana, com as alterações políticas,
econômicas e sociais que a caracterizavam.
Para melhor compreender essa evolução, costuma-se fazer uma divisão
em períodos.
Tal divisão pode basear-se nas mudanças da organização política do
Estado Romano, distinguindo-se , então , a Monarquia (da fundação de Roma,
em 754 a.C. , até a expulsão dos reis, em 510 a.C.), a República (até 27 a.C.), o
Principado (de Augusto até Diocleciano, que iniciou seu governo em 284 d .C.)
e o Dominara (iniciada por esse último imperador, perdurando até o fim do
período por nós estudado, ou seja, até Justiniano, falecido em 565 d.C.).
Outra divisão, talvez preferível didaticamente, distingue as várias fases do
direito romano de acordo com sua evolução interna: o período pré -clássico (da
fundação de Roma no século VIII a.C. até o século II a.C.), o período clássico
(até o século III d.C.) e o período pós-clássico (até o século VI d.C.).
O direito do período pré-clássico caracterizava-se pela sua primitividade,
religiosidade, ritualismo , rigidez e formalismo. Assim, por exemplo, o jurista
Gaio (Gai. 4, 30) relata o antigo caso de um agricultor que, tendo algumas
videiras indevidamente cortadas por um vizinho, perdeu a ação indenizatória
por não pronunciar as palavras solenes prescritas em lei ("árvores cortadas") e sim
outras ("videiras cortadas").
O Estado tinha funções limitadas a questões essenciais para sua
sobrevivência: guerra, punição dos delitos mais graves e, naturalmente, a
observância das regras religiosas. Os cidadãos romanos eram considerados mais
26 Curso Elementar de Direito Romano

como membros de uma comunidade familiar do que como indivíduos. A defesa


privada tinha larga utilização: a segurança dos cidadãos depend ia mais do grupo
a que pertenciam do que do Estado.
A evoluçáo posterior caracterizou-se por acentuar e desenvolver o poder
central do Estado e, consequentemente, pela progressiva criação de regras jurídicas
que visavam a reforçar sempre mais a autonomia do cidadão como indivíduo.
O marco mais importante e característico desse período é a codificação
do direito vigente na Lei das XII Tábuas, realizada em 451 e 450 a.C. por um
decenvirat o especialmen te nomeado para esse fim.
A Lei das XII Tábuas, chamada pelo hi stor iador romano Tito Lívio (Ab
UrbecQndita3, 34, 6), que viveu na época do primeiro imperador, Augusto (de 27
a.C. a 14 d. C.), de "fonte de todo o direito público e privado" (fg,nsQmnispy,_blici
privati.que íy,_ris),nada mais foi do que uma codificação de regras costumeiras,
primitiva s e, às vezes, até crué is. A tábua VIII, por exemp lo, previa a pena de
taliáo - "olho por olho, dente por dente" - para os casos de lesão corpor al grave.
Esse direito primitivo, intimamente ligado às regras religiosas, fixado e
promul gado pela Lei das XII Tábuas, já representava um avanço na sua época.
Com o passar do tempo, porém, e pela mudança de condições, tornou-se
antiquado, superado e impeditivo de ulterior progr esso.
Mesmo assim, o uadicionalismo dos romanos fez com que esse direito
arcaico nunca fosse considerado formalmente revogado: o próprio Justiniano,
dez séculos depois, fala dele com respeito.
O intenso desenvolvimento comercial decorrente da conquista de todo o
Mediterrâneo pelos romanos exigia uma evolução equivalente no campo do direito.
Foi emáo que o gênio romano atuou de maneira inovadora e surpreendente . Por
exemplo, introduzindo contratos que se celebravam por simples acordo (contratos
consensuais), tais como a compra e venda, sem necessidade de documento escrito
ou de ouu ·as formalidades. Um segundo exemplo, a possibilidade de transferência
de propriedade de quaisquer ben s pela simpl es entrega manual (tradj_tio),sem a
prática de atos solenes.
A partir do século II a.C. assistimos a uma evoluçáo e renovação constante
do direito romano, dmante todo o período clássico, que vai até o século III d.C.
Essa revolução se fez, porém, por meios indireto s, característicos dos romanos e
diferentes do s métodos modernamente usados .
A maior parte das inovações e aperfeiçoamentos do direito, no período
clássico, foi fruto da atividade dos jurisconsultos e magistrados que, em princípio,
não podiam modificar as regras antigas, mas qu e, de faro, introduziram as mais
revolucionári as modificações para atender às exigências práticas de seu tempo.
Introdução Histórica 27

Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbência


funções relacionadas com a administração da Justiça. Nesse mister, cuidava da
primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes
e fixando os limites da lide, para depois remeter o caso a um árbitro particular
escolhido de comum acordo pelas partes. Incumbia, então, a esse árbitro, verificar
a procedência das alegações diante das provas apresentadas e, com base nelas,
sentenciar dentro dos limites estabelecidos pelo magistrado . Havia um pretor
para os casos entre cidadãos romanos (pretor urbano) e também, a partir de 242
a.C., um para os casos em que figuravam estrangeiros (pretor peregrino).
O pretor, como magistrado, tinha amplo poder de mando, denominado
impt:.rium. Utilizou-se dele, especialmente, a partir da Lei Ebúcia (lex AebY.tia),
do século II a.C., que, modificando o processo, deu a ele ainda maiores poderes
discricionários. Por essas modificações processuais, o pretor, ao fixar os limites da
lide, podia dar instruções ao árbitro particular sobre como esse deveria apreciar
as questões de direito. Fazia isso por escrito, pela fe.rmula, instrumento processual
por meio do qual podia incluir novidades até então desconhecidas no direito
antigo.
Não só. Com esses poderes discricionários, podia deixar de admitir
ações propostas perante ele, embora contempladas no düeito arcaico - o que se
chamava de "denegação da ação" (deneg4tio actiQnis)- ou, ainda, admitir ações
não previstas no período pré-clássico . Nas palavras de Pompônio (D. 1, 1, 7, 1),
"o direito pretório é aquele que os pretores introduziram para auxiliar, suprir ou
corrigir o direito civil" (iY.spraetQrium est, quod praetQresintroduxt:_runtadiuv4ndi
vel supplfndi vel corrigfndi ÍY.ríscivi.lísgr4tia).
As diretrizes que o pretor iria observar eram publicadas no seu edito ao
entrar no exercício de suas funções. Como o cargo de pretor era anual, os editos
sucediam um ao outro, dando oportunidade a experiências valiosíssimas.
O resultado dessas experiências foi um corpo estratificado de regras, aceitas
e copiadas pelos pretores que se sucediam. Finalmente, por volta de 130 d.C.,
foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do imperador Adriano.
Note-se bem, entretanto, que esse direito pretório nunca foi equiparado
ao direito antigo (iJ!:.Scivi.le).A regra antiga, pela qual "o pretor náo pode criar
direito" (praetor ius fecere non pQtest), continuou em vigor . Assim, esse direito
pretório, constante do edito e chamado ius honor4rium, foi sempre considerado
diferente do direito antigo (iJ!:.scivi.le)mesmo quando, na prática, o substituiu.
A essa característica peculiar da evolução do direito romano , temos que
acrescentar uma outra, de igual relevância.
A interpretação das regras do direito antigo era tarefa importante dos
28 Curso Elementar de Direito Romano

juristas. Originariamente só os sacerdotes conheciam as normas jurídicas. A eles


incumbia, então, a tarefa de interpretá-las. Depois, a partir do fim do século IV
a.C., esse monopólio sacerdotal da interpretação cessou, passando ela a ser feita
também por juristas leigos. Nesse aspecto, saliente-se que a experiência jurídica
romana foi única na Antiguidade. De fato, a existência de uma classe de juristas
leigos é um fenômeno característico do sistema romano.
A atividade interpretativa dos juristas não consistia somente na adaptação
das regras jurídicas às novas exigências, mas importava também na criação de
novas normas. Isso contribuiu grandemente para o desenvolvimento do direito
romano, especialmente pela importância político-social que os juristas tinham
em Roma. Eles eram considerados pertencentes a uma elevada classe intelectual,
distinção essa devida aos seus dotes de inteligência e aos seus conhecimentos
técnicos.
Suas atividades consistiam em emitir pareceres jurídicos sobre questões
práticas a eles apresentadas (respondfre), instruir as partes sobre como agir em juízo
(11gere) e orientar os leigos na realização de negócios jurídicos (cavfre). Exerciam
essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque
social, que os ajudava a galgar os cargos públicos eletivos da República romana.
Foi Augusto que, procurando utilizar, na nova forma de governo por
ele instalada, os préstimos desses juristas, instituiu um privilégio consistente no
"direito de dar pareceres em nome do imperador " (íus respondfndí ex auctorítg,_te
princípis). Esse direito era concedido a certos juristas chamados jurisconsultos
(Inst. 1, 2, 8). Seus pareceres tinham força obrigatória em juízo. Havendo
pareceres contrastantes, o juiz estava livre para decidir.
O método dos jurisconsultos romanos era casuístico. Examinavam,
explicavam e solucionavam casos concretos. Nesse trabalho não procuravam
exposições sistemáticas: eram avessos às abstrações dogmáticas e às especulações
e exposições teóricas. Isso não impediu, entretanto, que o gênio criador dos
romanos construísse um sistema de princípios e conceitos por intermédio dessa
obra casuística dos jurisconsultos clássicos.
O último período, o pós-clássico, é a época da decadência em quase todos
os setores. Assim, também no campo do direito. Vivia-se do legado dos clássicos,
que, porém, teve de sofrer uma vulgarização para poder ser utilizado na nova
situação, caracterizada pelo rebaixamento de nível em todos os campos.
Nesse período, pela ausência do gênio criativo, sentiu-se a necessidade
da fixação definitiva das regras vigentes, por meio de uma codificação que os
romanos, em princípio, desprezavam. Não é por acaso que, excetuada aquela
codificação das XII Tábuas do século V a.C., nenhuma outra foi empreendida

l
Introdução Histórica 29

pelos romanos até o período decadente da era pós-clássica.


Após algumas codificações d e partes restritas do direito vigente ( CQdex
Gregori4nus,CQdexHermogenia.nus,CQdex Iheodosia.nus),foi Justiniano (527 a
565 d.C.) quem empreendeu uma grandiosa obra legislativa, mandando compilar
oficialmente as regras de direito em vigor na época. Encarregou uma comissão
de juristas de organizar uma coleção completa das constituições imperiais (leis
emanadas dos imperadores), que foi completada em 529 d .C. e publicada sob a
denominação de CQdex(de que não temos texto nenhwn).
No ano seguinte, em 530, determinou Justiniano que se fizesse a seleção
de trechos de obras dos jurisconsultos clássicos, encarregando dessa tarefa
Triboniano, que convocou uma comissão para proceder ao ingente trabalho. A
comissão conseguiu, no prazo surpreendente de três anos, confeccionar o Digesto
(ou Pandectas), composto de cinquenta livros, no qual foram reunidos trechos
escolhidos de dois mil livros de jurisconsultos clássicos, totalizando cerca de três
milhões de linhas.
Os compiladores tiveram autorização de alterar os textos escolhidos,
para harmonizá-los com os novos princípios vigentes . Essas alterações tiveram o
nome de "inserções de Triboniano" (emb/g_mataTriboni4ni) e hoje são chamadas
"interpolações". A descoberta de tais interpolações e a reconstituição dos textos
originais clássicos foi uma das preocupações da ciência romanística nos tempos
modernos, sobretudo durante a primeira metade do século XX.
Paralelamente à compilação do Digesto, Justiniano mandou preparar uma
nova edição do CQdex,isso por causa da vasta obra legislativa por ele empreendida
naqueles últ imos anos. Em 534 foi publicado, então, o Código revisado (CQdex
repetitaepraefectiQnis),cujo conteúdo foi harmonizado com as novas normas
expedidas no curso dos trabalhos. Somente temos o texto dessa segunda edição
do Código J usrinianeu.
Além dessas obras legislativas, Triboniano, Teófilo e Dororeu - esses
últimos professores das escolas de Constantinopla (atual Istambul) e de Berito
(atual Beirute) - , elaboraram, por ordem de Justiniano, um manual de direito
para estudantes, que foi modelado na obra clássica de Gaio, do século II a.C. Esse
manual foi intitulado Institutas (InstitutiQnes),como o de Gaio, e foi publicado
em 533.
Depois de terminada essa codificação, a qual, especialmente o CQdex,
cont inha a proibição de invocar qualquer regra que nela não estivesse prevista,
Justin iano reservou-se a faculdade de baixar novas leis. Nos anos subsequentes
a 535, até sua morte em 565 d.C., Justiniano, de fato, publicou um grande
número de novas leis, chamadas "novas constituições" (novdfae constitutiQnes) .
T

30 Curso Elementar de Direito Romano

A coleção dessas, intitulada "Novelas" (Novdlae), constitui o quarto volume da


codificação justinianeia.
O CQdex,o Digesto, as lnstitutas e as Novf_Í/a,e formam, então, o "Corpo
do Direito Civil" ( CQrpusÍ"H.ris
Civi_lis),título esse dado por Dionísio Godofredo,
no fim do século XVI d.C.
Foi mérito dessa codificação a preservação do direito romano para a
posteridade.
-::::-r

CURSO
ELEMENTAR
DE
DIREITO
ROMANO
-

l
PARTE
GERAL
Capít ulo 1 • Conceito De Direito 35

CAPÍTULO1
CONCEITO DE DIREITO

DIREITO OBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES


O termo "direito " tem, entre outros, dois sentidos técnicos. Significa,
primeiramente, a regra jurídica (nQrma agtndí, ou seja, literalmente, "norma de
agir") , vale dizer, lei em sentido amplo. Assim, dizemos "direito romano ", "direito
civil", como complexo de normas. Por exemplo, na seguinte frase: "testamento
feito de acordo com o direito". Em outra acepçáo, a palavra significa a faculdade
concedida a alguém, pelo direito objetivo, de exigir certa conduta alheia (facJd.ltas
agtndi, isto é, "faculdade de agir"). Assim a entendemos quando falamos do
"direito do locador de exigir o aluguel do inquilino ", "direito do proprietário de
exigir de todos que não interfiram no uso de seus bens", "direito do trabalhador
de exigir do empregador a justa remuneração de seu trabalho ".
No primeiro sentido trata-se do direito objetivo e, no segundo , do direito
subjetivo. Todo direito subjetivo pressupõe um direito objetivo, pois a faculdade
de agir é concedida pela norma jurídica. Contudo , nem todo direito objetivo
implica um direito subjetivo, como amiúde ocorre no direito penal, pois a
punição do infrator, em geral, não depende da vontade da vítima.
No momento interessa-nos apenas o direito no sentido objetivo, que é o
preceito hipotético e abstrato, cuja finalidade é regulamentar o comportamento
humano na sociedade e cuja característica essencial é a força coercitiva que
a própria sociedade lhe atribui. A famosa definição romana , pela qual os
mandamentos do direito são "viver honestamente, não lesar a ninguém e dar
a cada um o seu" (" honfste vivere, g/terum non laedere, SJd.Um cuíque trib11:.ere",
Ulpiano, D. 1, 1, 1O), não faz referência a essa importante característica. Nós,
entretanto, ao escudarmos o conceito, não podemos prescindir da análise dessa
sua característica e de sua explicação.
36 Curso Elementar de Direito Romano

A força coercitiva atribuída à norma jurídica significa que a organização


social, o Estado, interfere para que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a
regra jurídica contém, normalmente, além do mandamento regulamentador
da conduta humana (nQrma agr:_ndi),outra disposição: a de estabelecer as
consequências para o caso de transgressão da norma. Essa outra disposição da
regra jurídica chama-se sanção (s4.nctio).
A sanção pode ser de dois tipos: de nulidade ou de penalidade.
Pela primeira, a inobservância do preceito legal gera, como consequência,
a invalidade do ato. Por exemplo, o impúbere não tem capacidade para vender,
sozinho, seus bens. Vendendo nessas condições sua casa, o negócio será nulo. Por
isso mesmo, tal sanção se denomina restitutiva, pois visa ao restabelecimento da
situação anterior à transgressão. O outro tipo de sanção é a punitiva, que prevê
uma pena para o transgressor.
Comumente, a norma jurídica estabelece a sanção de nulidade: a tal
espécie de norma as fontes romanas chamavam lei perfeita (!experficta). A Lei
Élia Sência (!ex Aeiia Sfntia), por exemplo, do ano IV d.C., declarava nulas as
manumissões feitas contrariamente às suas disposições (Gai. 1, 37 e 47).
A lei menos que perfeita (!ex mi.nus quam perficta) era, conforme as
mesmas fontes romanas, a regra cuja sanção não previa a anulação dos efeitos
do ato transgressor, mas cominava uma punição. Era o que se dava no caso
do casamento de viúva antes de decorridos dez meses da morte do marido; o
casamento seria válido, mas os cônjuges sofriam certas restrições no campo do
direito (Juliano, D. 3, 2, 1).
Por outro lado, a falta de sanção caracterizava a lei imperfeita (!ex
imperficta), que não cominava nem a nulidade do ato infringente, nem qualquer
penalidade. Por exemplo, a Lei Cíncia (!ex Ci_ncia),que, em 204 a.C. - a fim de,
dentre outras razões, evitar a fragmentação do património familiar - proibiu a
doação além de certo valor, sem estipular sanção alguma para os transgressores.
Logicamente, a regra de direito pode prever sanção de nulidade e, também,
ao mesmo tempo, de punição. À lei desse tipo dá-se hoje a denominação de lei
mais que perfeita. Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis
perfeitas. Assim eram as disposições da Lei Júlia acerca da violência privada (!ex
Jyjia de vi priv4.ta), de 17 a. C., que, proibindo o uso da força, mesmo no exercício
de um direito, declarava nulo o ato e, além disso, aplicava penalidade: um credor
que, fazendo justiça com as próprias mãos, tomasse pela força, em pagamento
de seu crédito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o crédito e tinha
também que devolver o objeto.
O direito, no sentido objetivo, pode ser classificado do ponto de vista
Capítulo 1 • Conceito De Direito 37

histórico e sistemático.
Historicamente, temos que distinguir o direito civil (iJ:1;s
civile, literalmente,
"direito do cidadão [romano]") do direito das gentes (íHsgfntíum), isto é, direito
dos povos.
Na verdade, a distinção baseia-se na diversidade dos destinatários das
respectivas regras. O antigo ius civi/e, também denominado nas fontes como ÍJ±S
Quiritium, destinava-se, exclusivamente, aos cidadãos romanos (Quirites). Por
outro lado, as normas consuetudinárias romanas, consideradas como comuns a
todos os povos e por isso aplicáveis não só aos cidadãos romanos (Quirites), como
também aos estrangeiros em Roma, constituíam o ius gfntium.
Para os juristas romanos da época clássica, o ius gfntium era um direito
universal, baseado na razão natural (natur4lis rr:1.tio). Por outro lado , encontramos
na codificação justinianéia outra distinção que contrapóe o ius gfntium ao ius
natur4le (Inst . 1, 2, 2) . Esse seria constituído de regras da natureza, comuns a
todos os seres vivos, como as relativas ao matrimônio, procriação e educação dos
filhos.
Também havia distinção entre i11:.s civile, de um lado, e iJ:1;s
honorr:1.rium, de
outro. A distinção baseava-se na diversidade de origem das respectivas regras. O
iY:.
s honor4rium era o direito elabor ado e introduzido pelo pretor que, com base
no seu impfrium (poder de mando) , introduzia novidades, criava novas regras
e modificava substancialmente as antigas do ius civile. Essas regras, contidas no
edito, eram as do ÍY:.S honorg_rium,do direito pretório.
Em contraposição, as regras do iy_scivile provinham do costume, das
leis, dos plebiscitos e, mais tarde, também dos senatusconsultos e constituições
imperiais.
Assim, nesse contexto, o termo iy_scivile abrangia não só o amigo direito
quiritário, como , também , o mais novo i11:.s gfntium .
Ainda a respeito da divisão de regras, quanto à sua origem, pode-se falar
de i1:1sextraording_rium,que era o direito elaborado na época imperial, mediante
a atividade jurisdicional (quase legiferante) do imperador e de seus funcionários,
que então tinham substituído o pretor nesse mister.
Por outro lado, examinando as classificações dogmáticas, encontramo s a
distinção entre direito público e direito privado. O primeiro regula a atividade
do Estado e suas relações com particulares e outros Estados . O direito privado,
por sua vez, trata das relações entre particulares (Inst. 1, 1, 4 e Pompônio, D. 1,
1, 1, 2).
Relacionada ainda com essa distinção é aquela de direito cogente (i1:1s
cggens)e de direito dispositivo (iH.sdispositivum). Cogente é a regra absoluta, de
38 Curso Elementar de Direito Romano

grande interesse público e social, cuja aplicação não pode depender da vontade
das partes interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes não podem
excluí-la , nem modificá-la . Nesse sentido os romanos diziam: "o direito público
não pode ser mudado pelo acordo entre particulares" (" il!.SpY.blicumprivatQrum
p4ctis mut4ri non pQtesi' - Papiniano D. 2 , 14, 38). Assim, por exemplo, a
responsabilidade por dolo ou má-fé não pode ser afastada pelas partes em um
contrato; qualquer cláusula nesse sentido será nu la.
O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma autonomia de vontade dos
particulares: suas regras podiam ser postas de lado ou modificadas pela vontade das
partes, em razão de terem menor relevância social, interessando essencialmen te
às partes. Assim, na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da
coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por acordo expresso, as partes
podiam excluir essa responsab ilidade do vendedor.
Havia, ainda, a distinção entre direito comum (igs commgne) e direito
singular (igs singul4re). O direito comum referia-se às regras que estavam em
conformidade com os princípios gerais do direito, e, portanto, destinadas a
valer universalmente, para todas as pessoas. Por outro lado, o direito singular
era aquele que se desviava de tais princípios, isto é, era contra a lógica jurídica
(cQntraratiQnemigris), destinado a valer somente para determinada categoria de
pessoas ou siruaçóes. Esse último comportava, portanto, exceções às regras gerais
e comuns. Por exemplo, a regra "ninguém pode alegar a ignorância da lei" é regra
de direito comum; em contrapartida, era norma de direito singular conceder -se
exceção às categorias dos camponeses, menores de vinte e cinco anos, mulheres e
soldados em campanha.
Outra classificação do direito objetivo baseava-se em sua forma de criação.
É aquela feita de acordo com as fontes do direito, de que trataremos no próximo
capítulo.

DIREITO SUBJETIVO: CONCEITO E CLASSIFICAÇÕES


Direito, no sentido subjetivo, como dito acima, significa a faculdade
de agir (faCJJ:.ltas
agfndi), em outras palavras, o poder de exigir determinado
comportamento de outrem, poder esse conferido pelo direito objetivo (nQrma
agfndi). Assim, o dire ito subjetivo é o lado ativo de uma relação jurídica,
cujo lado passivo é o dever jurídico. Por exemplo, a regra que responsabiliza
o vendedor pelos vícios ocultos da coisa vendida constitui direito em sentido
objetivo. Já a faculdade, concedida por essa regra, de pedir rescisão da venda pelo
vício descoberto na coisa recém-comprada é um direito subjetivo do comprador .
Capítulo 1 • Conceito De Direito 39

Os direitos subjetivos, por sua vez, não têm todos as mesmas características.
Podem ser classificados conforme o tipo do poder que representam e, por
outro lado, de acordo com o dever jurídico que geram. Com essa classificação,
na realidade, fazemos a divisão da matéria do direito privado romano em
conformidade com os conceitos da dogmática moderna, e traçamos os planos de
nosso estudo.
Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e os deveres jurídicos) são de
dois tipos, decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. Os primeiros
incluem os relativos ao casamento, ao poder familiar e à tutela e curatela .
Os direitos subjetivos (e os deveres jurídicos) patrimoniais dividem-se em
dois grupos: os direitos reais e as obrigações.
Os direitos reais são direitos que conferem um poder amplo,
potencialmente absoluto, sobre coisas. Sua característica essencial é valerem
"contra todos" (frga Qmnes). O comportamento alheio que o titular do direito
subjetivo pode exigir é o de todos, que são obrigados a respeitar o exercício de
seu direito (poder) absoluto sobre a coisa .
Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem tão somente entre pessoas
determinadas e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor).
Por exemplo, o proprietário tem um direito real sobre o imóvel em que
mora. Todos devem respeitá-lo. Por outro lado, o locatário de um imóvel só tem
direito obrigacional contra a pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dessa pessoa
que o deixe morar no imóvel, mas não tem direito nenhum contra outros, entre
os quais pode estar o verdadeiro proprietário também.
Naturalmente, também há direitos patrimoniais relacionados com as
relações jurídicas familiares ou delas decorrentes.
fu relações e modificações patrimoniais decorrentes do falecimento de
uma pessoa, intimamente ligadas também ao direito de família, são tratadas pelo
direito das sucessões.
Nosso plano é, por razões didáticas, começar pelo estudo dos direitos
patrimoniais e continuar com os de família e das sucessões.
Antes de examiná-los, porém, é necessário explicar os conceitos e
princípios gerais de nossa ciência, cujo conhecimento é pressuposto necessário
para o bom entendimento da matéria. Assim, estudaremos, como parte geral
introdutória, o sujeito de direito, depois os objetos de relações jurídicas e, por
fim, os fatos jurídicos, que criam, modificam ou extinguem direitos subjetivos.
A defesa dos direitos subjetivos, que é feita por via de processo judicial,
não será tratada especificamente, mas seus princípios gerais serão mencionados
sempre que necessários ou úteis para a melhor compreensão do assunto.
Capítulo 2 • Fontes Do Direito 41

CAPÍTULO2
FONTES DO DIREITO

A produção das regras jurídicas faz-se pelas fontes do direito. A expressão


"fontes do direito" admite ao menos dois significados. Pode ser entendida, em
primeiro lugar, como os órgãos que têm a função ou poder de criar normas
jurídicas. Nesse sentido, são chamadas "fontes de produção". Exemplo: as
assembleias populares (comi.tia), que votavam as leis em Roma. Por outro lado,
pode também entender-se como o produto da atividade desses órgãos que têm
poder ou função de legislar. Nesse outro sentido, são denominadas "fontes de
revelação". Exemplo: a lei (!ex rog4ta) resultante de uma proposta feita pelos
magistrados e votada nas assembleias populares em Roma.

COSTUME
Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume
(direito não escrito), que, no período arcaico, foi quase exclusivamente a
sua única fonte. O costume (chamado em latim de consuetgdo, mos ou, mais
especificamente, mQres maiQrum - isto é, "costumes dos antepassados") é a
observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento
humano na sociedade. Cícero o definiu como regra de conduta aprovada, sem
lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: "aquilo que a
vetustez (ou longo espaço de tempo) aprovou, sem lei, pela vontade de todos"
(quod volunt4te Qmnium si_neÍfge vety_stascomprobgyit-De inv. 2, 22, 67). Juliano
o caracterizava como "uso arraigado" (invete1r1ta consuetgdo - D. 1, 3, 32, 1) e
Ulpiano como "uso diuturno" (diutgrna consuety_do- D. 1, 3, 3, 3). De qualquer
modo, a observância da regra consuetudinária deve ser constante e universal.
42 Curso Elementar de Direito Romano

OUTRAS FONTES DO DIREITO


Ao tratar das fonte s do direito na época clássica, Gaio, jurista do séc.
II d.C., em suas Institutas (Gai. 1, 2), menciona apenas as fontes do direito
escrito: a lei (!ex), os plebiscitos (plebiscita), os senatusconsultos (senatusconsyJta),
as constituições imperiais (constítutiQnes principum), os editos dos magistrados
(edicta magistr4tuum) e a jurisprudência (respQnsaprudfntíum).

i) Leise plebiscitos
As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. As primeiras,
"leis propostas" (/t?gesrog4tae) por um magistrado, discutidas e aprovadas nas
assembleias populares (comitia) por ele convocadas, de que só participavam
cidadãos romanos (isto é, o povo romano - pQpulus Rom4 nus) . Os segundos,
plebi scitos (plebiscita), forma anômala de fonte de direito, eram decisões da
plebe, reunida sem os patrícios. Essas delibera ções passaram a ser obrigatórias
para a comunidade toda desde que a Lei Hortênsia (!ex Ho rtfnsia), de 286 a.C.,
assim determinou, equiparando-as, portanto , às leis.
Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas de grande
import ância para o direito privado: não mais de vinte e cinco. Conservou-se o
nome de aproximadamente oitocentas leis nos quinhentos anos em que tais fontes
produziram direito.

ii) Senatusconsultos
Os senatu scons ultos (senatusconsyJta) eram deliberações do Senado. Na
República, eram dirigidos mormente aos administradores públicos, dando-lhes
instruções sobre o exercício de suas funções. O Senado era, portanto, um órgão
consultivo da administração pública. No início do Principado (final do séc. I a.C.),
os senatusconsultos passaram. a ser propostos pelos imperadores para votação
e, a princípio, consistiam., também, em instruções aos administradores. Com o
passar do tempo, porém , foram absorvendo as funções das assembleias populares
e passaram a comer normas gerais, semelhantes às leis. A partir de então, foi
reconhecida sua função legiferame. Mai s tarde , a partir do imperador Adriano
(117 - 138 d.C.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação , a proposta
do imperador (or4tío p rincipis), transformando-se, destarte , o senatusconsulto
em uma forma indireta de legislação imperial.

l
Capítulo 2 • Fontes Do Direito 43

iii) Constituições imperiais


O termo "constit uição", no contexto das fontes de direito rom ano, tem
um sentido completamente diferente daquele do direito moderno. Nesse último,
indica a lei fund ame ntal ou carta magna de um país. Já na linguagem jurídi ca
romana, as cons tituições im periais eram deliberações do imp erador qu e não só
in terpr etavam a lei, mas, também, a esten diam ou inovavam . As denominações
variavam, con forme o conteúdo ou natureza delas: editos (edi_cta),que eram
nor mas de carát er geral, semelhantes aos editos dos magistrados republicanos,
de que trataremos logo a seguir; decisões (decrfta) do imperador, proferida s
em um processo judicial; respostas escritas (rescripta) dadas pelo imp erador a
questões juríd icas a ele proposta s por particulare s em litígio ou por magistrados;
e ordens (mand4ta) dadas pelo im perador, na qualidade de chefe sup remo, aos
funcionários subalternos.

iv) Editos dos magistrados


Os editos dos magistrados são fom e de direi to importantís sima na
Repú blica (5 10 - 27 a.C.) e no início do Império. A criação de regras jurídicas
para as diversas ativ idades do cotidi ano cabia aos adminisuadores públicos
(genericame n te chamados, n a linguagem romana , de "magistrados"), cada um
em sua esfera de competência: por exemplo, a organiza ção dos merca dos e feiras
ficava a cargo do edil curul (aedi!is curyJis); o uso das ruas era regulado pelo
adm inistrad or das vias públicas (magi.stervi4rum); a auditoria da Fazenda Públi ca
competia ao questor (quaestor).
Dentre esses, o pretor (praetor) tinha a função específica de cuida r da
admin istração da justiça. Essa função chamava-se jmi sdição (iw di_cere- "dizer
o direito " no litígio proc essual) e, no desempenho dela , os pr etores tiveram
prerro gat ivas bastan te ampla s, baseadas no poder de mando , denominado
"im pério " (impfrium). Podiam eles, quando julg avam necessário ou oportuno,
denegar a tutela jurídi ca, mesmo contra as regras do direito quiritário; ou,
inversamente, conce der ações judicia is e outro s meios process uais a pretensõe s
que não tinham amparo legal no mesmo direito. Assim , dependia de seu pod er
discricioná rio a aplicação ou não daquelas regras do direito quirit ário. Tinham
eles outros meios processuais també m p ara introduzir inovações , a fim de ajudar ,
suprir e até corrigir as regras do direito quirirário.
Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados , promu lgava seu
programa ao assumir o cargo, revelando como pr etendia agir durante o ano de seu
exercício. Essa atividade normativa manifestav a-se através do "edito" (edi.ctum),
44 Curso Elementar de Direito Romano

como era chamado aquele programa. Com o edito, na realidade, o pretor criava
novas normas jurídicas, ao lado das do direito quiritário. Essas novas normas
pretórias não podiam derrogar o direito quiritário, mas existiam paralelamente
a ele.
Embora houvesse a mudança anual dos magistrados, o edito passava a
conter um texto estratificado, fruto da experiência acumulada dos antecessores,
formando o chamado "edito cranslatício" (edj_ctum translaticium). Inovações
também podiam ser introduzidas pelo novo pretor, medi ;rnte o edito chamado
"repentino" (repentinum), no curso do mandato (depois proibido para evitar
casuísmos, isto é, decisões diferentes para casos essencialmente idênticos).
A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio Juliano,
por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C., conhecido como
"Edito Perpétuo de Sálvio Juliano" (Edictum Perpftuum S4.lvii juli4ni). Tal
compilação representou o fim da evolução dessa fonte de direito.

v)Jurisprudência (ciência do direito)


O termo "jurisprudêncià' tem dois sentidos técnicos: o mais comum,
na linguagem jurídica corrente, é o de conjunto uniforme de decisões reiteradas
de tribunais. Não é esse o sentido que aqui nos interessa. Já na terminologia
romana, em seu sentido original e etimológico, significava a "ciência do direito",
isto é, a atividade intelectual dos cultores do direito; esses juristas eram chamados
"jurisconsultos" (iurisconsyJti) ou "sábios do direito " (iurisprudfntes).
Os jurisconsultos recebiam esse nome porque eram consultados acerca de
questões controversas do direito, e emitiam pareceres (respQnsa). Tais pareceres
exerceram papel importante na evolução do direito romano desde os tempos
antigos. As regras consuetudinárias do direito primitivo, bem como as da Lei das
XII Tábuas e outras, todas bastante simples e rígidas, tinham de ser interpretadas
para que pudessem servir às exigências de uma vida social e econômica cada vez
mais evoluída.
Essa interpretação, nas origens remotas do direito romano, estava afeta aos
pontífices, que eram chefes religiosos. Mais tarde, porém, passou a ser obra de
juristas leigos. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo das existentes: isso
por meio da interpretação extensiva destas. Por exemplo: a Lei das XII Tábuas,
ainda nos primórdios do direito romano, continha uma regra que punia, com
a perda do pátrio poder, o pai de família que vendesse três vezes o filho. Dessa
regra, a interpretação jurisprudencial criou o instituto da emancipação. Para isso,
o pai deveria vender, formal e ficticiamente, três vezes seu filho a um amigo de
Capítulo 2 • Fontes Do Direito 45

confiança. Esse o libertava imediatamente após cada venda, com o que o filho
voltava automaticamente para o poder do pai. Após a terceira venda, porém, o
filho libertado já não retornava à sujeição do pai, cujo poder sobre ele assim se
extinguia.
A "interpretação dos jurisconsultos " (interpret4tioprudfntium), entretanto,
não foi enquadrada entre as fontes do direito na época republicana, que somente
conheceu uma influência de fato dos juristas de renome.
O papel oficial dos jurisconsultos na atividade produtora de normas
jurídicas começou com o imperador Augusto (27 a.C. - 14 d.C.), que conferiu
aos mais conhecidos e apreciados o privilégio de darem pareceres sobre questões
de direito. Nesse mister, eles eram expressamente autorizados pelo imperador:
tinham o "direito de responder por autoridade do imperador" (iy,_srespondfndi
ex auctorit4te pri_ncipis).Por isso mesmo , esses pareceres vinculavam o juiz que
decidia a causa, a não ser que houvesse pareceres contraditórios de igual valor.
Posteriormente, os pareceres (respQnsa)dos jurisconsultos, versando sobre
a aplicação das regras jurídicas aos mais variados fatos da vida, concorreram
para a elaboração dos princípios fundamentais do direito e representaram, desse
modo, a manifestação mais original do gênio criador dos romanos nesse campo.
Durante o Principado, nos primeiros séculos de nossa era, uma plêiade de ilustres
jurisconsultos deu sua contribuição grandiosa à elaboração do direito de Roma.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO


Do ponto de vista histórico, o costume, as leis e os plebiscitos, com a
respectiva interpretação jurisprudencial, representaram as fontes do direito
quiritário (iy,_scivi_le)na República (510 a.C. - 27 a.C.) e o edito do pretor, a
fonte do direito pretório (iy,_shonor4rium) na mesma época.
Essas fontes continuaram formalmente no período do Principado (27
a.C. - 284 d.C.). Entretanto, decaindo a importância das assembleias populares
e estratificando-se o edito pretório com o Edito Perpétuo de Sálvio Juliano, a
atividade legislativa passou à alçada do imperador. Ele a exercia, primeiramente,
pelos senatusconsultos por ele propostos e simplesmente aclamados pelos
senadores . Depois, cada vez com menor disfarce, o imperador legislava por meio
das constituições imperiais, que eram as normas jurídicas por ele expedidas.
Na época pós-clássica, de organização política monárquica absoluta
(284 d.C. - 565 d .C.), a única fonte de direito era, praticamente, a vontade
do imperador, expressa em suas constituições. O conjunto de regras de direito
por ele editadas chamou-se lt:ges,em contraposição ao direito elaborado pelos
46 Curso Elementar de Direito Romano

pareceres dos jurisconsultos da época clássica, cuja importância jurídica e validade


os imperadores reconheceram e que se denominou ÍJj_ra.
As compilações pós-clássicas, culminando com a de Justiniano (527 d.C.
- 565 d.C.,), continham justamente /fges e ÍJ!:.ra.
O Código de Justiniano compõe-
se das constituições imperiais (/fges). O Digesto é uma coleção de fragmentos das
obras e pareceres dos jurisconsultos clássicos (iw-a).
Capítulo 3 • Norma Jurídica 47

CAPÍTULO3
NORMAJURÍDICA

APLICAÇÃODA NORMAJURÍDICA
A norma jurídica contém disposições abstratas a serem aplicadas aos casos
concretos que a vida apresenta. Por isso, sua aplicação pressupõe o conhecimento
perfeito, seguro e completo da norma jurídica abstrata e dos fatos concretos.
i) Norma jurídica abstrata
O aplicador do direito (advogado, juiz etc.), diante do fato concreto, deve,
em primeiro lugar, procurar identificar e conhecer a norma jurídica aplicável. No
caso do juiz, pressupóe-se que a saiba ("o tribunal conhece o direito" - igra nQvit
Para esse conhecimento da norma jurídica, o aplicador tem de proceder,
c!:!:_ria).
de início, a um trabalho de "crítica", para verificar se a norma é válida e se o texto
é autêntico.
"Conhecer as leis", dizia o jurista Celso (D. l, 3, 17), "náo significa saber
as suas palavras, mas compreender sua força e poder" (scire Lggesnon hoc est Vfrba
e{lrum tengre, sed vim ac potest{ltem) , vale dizer, procurar estabelecer o verdadeiro
sentido e alcance do seu texto.
Essa atividade chama-se interpretação da norma jurídica: é o procedimento
técnico pelo qual, partindo-se das palavras da lei, e levando-se em consideração
variados elementos (gramatica l, histórico, cultural, sociológico, lógico-
sistemárico), chega-se a colher o pleno e exato significado, ou seja, reconstrói -se
o pensamento ou vontade efetiva do legislador.
A interpretação pode ser autêntica ou doutrinal. A primeira é a que se faz
mediante uma nova norma jurídica expedida pelo órgão legiferante compete nte.
A segunda, por meio do trabalho dos cultores do direito . Quanto aos resultados
da interpretaçáo, pode ela simplesmente confirmar o sentido (interpret4tio
declarativa), estendê-lo (ínterpret4tio extensiva) ou restringi-lo (interpret4tío
48 Curso Elementar de Direito Romano

restrictiva).
Às vezes não bastam os métodos de cnuca e interpretação para o
conhecimento do direito aplicável, porque pode acontecer que não exista preceito
abstrato para um determinado caso concreto. Verificando-se tal hipótese, o
aplicador do direito tem que suprir a lacuna da norma jurídica. Essa atividade se
chama "analogià': por semelhança, presume-se a vontade do legislador.
Chama-se anal!2gi,a/r:gisquando se estende a aplicação de determinada
regra a fatos nela não previstos. Chama-se analggia Í!::!:,ris,
por sua vez, o processo
de se criar uma nova norma para ser aplicada a um caso concreto, com base nos
princípios gerais do sistema jurídico vigente.
ii) Fatos concretos
Voltando, agora, ao segundo aspecto da aplicação da norma jurídica,
pode-se dizer que ela pressupõe o conhecimento objetivo dos fatos em discussão
no caso concreto.
Isso se dá pela prova. Os fatos são comprovados por todos os meios de
prova em direito permitidos, especialmente por documentos, testemunhas,
depoimentos das partes, perícias etc .
Em um processo judicial, o chamado "ânus da prova", ou seja, o encargo
ou peso de se provar, cabe, como regra geral, ao autor da ação (que é quem
"acusa"), e não ao réu ("na dúvida, em favor do réu" - in d!::!:.bio
pro reo- brocardo
jurídico; cf. Gaio, D. 50, 17 , 125). Na prática, essa regra do ânus da prova pode,
muitas vezes, ser decisiva para o resultado de uma lide processual.
Ainda quanto à prova, o direito, às vezes, contenta-se com um
acontecimento provável, mas não provado e, até, com fatos inverídicos.
No primeiro caso, fala-se de presunção e no segundo, de ficção.
Presunção (praes!::!:,mptio)
é a aceitação, pelo direito, como verdadeiro
de um fato provável. Em outras palavras, é a admissão dos fatos alegados sem
necessidade de prova, por serem muito verossímeis. Por exemplo, presumem-se
legítimos os filhos nascidos desde 180 dias, contados do início da convivência
conjugal, até 300 dias subsequentes à sua dissolução.
Normalmente, a presunção não é absoluta; quer dizer, o contrário pode ser
provado. Em tal hipótese falamos da presunção simples ou relativa ("presunção
apenas de direito" - praes!::!:,mptio
i!::!:.rÍS
t4ntum), pois, no exemplo, pode o marido
apresentar contraprova.
Às vezes, porém, a contraprova não é permitida. É o caso da presunção de
direito ou absoluta ("presunção de direito e pelo direito" - praes!::!:,mptio
Í!::!:.ris
et de
Í!::!:,re)
. Por exemplo, a presunção de veracidade da coisa julgada e a de ilegitimidade
do filho nascido além de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal pela
Capítulo 3 • Norma Jurídica 49

morte do pai.
Note-se que, na realidade, a presunção simples (praesl:f:.mptio i!:f:.ris)
nada mais é que a inversão do ônus da prova: aceita-se uma situação provável
como verdadeira, dispensando-se a comprovação. Daí decorre que cabe à parte
interessada a produção de prova contrária para derrubar a presunção. Assim, em
um processo judicial, sendo o auto r da ação o beneficiado pela presunção, o ônus
da prova, como exceção àquela regra geral, caberá ao réu.
Dada a enorme relevância do ânus da prova e da sua inversáo, o legislador
moderno cosruma também recorrer à "velha e sempre nova" presunção simples
do direito romano para restabelecer o equilíbrio contratual em certas relações
jurídicas, protegendo a parte hipossuficiente , ou seja, a mais fraca. Por exemplo,
presumem-se verdadeiras as alegações do consumidor em face do fornecedor de
produtos ou serviços.
A ficção é diferente da presunção, pois nela o direito considera verdadeiro
um fato que já se sabe inverídico: fecha conscientemente os olhos diante da
realidade. Assim era, no direito romano, a ficção de considerar o nascituro como
já nascido, sempre que se tratava de seus interesses ("o nascituro é tido como
já nascido toda vez que se tratar de vantagens do próprio feto" - nascitl:f:.ruspro
ia.mn11.tohabftur, quQtiensde cQmmodisipsi.usp11.rtusag4.tur- brocardo jurídico,
cf Paulo, D. 1, 5, 7) ou a "ficção da Lei Cornélia" (fictio lggis Cornfliae), que
considerava o cidadão romano que caía prisioneiro do inimigo e em seu poder
falecia escravo, como se tivesse morrido antes de ser capturado, de modo a salvar-
se seu testamento.

EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO E NO ESPAÇO


O direito romano destinava-se aos cidadãos romanos, pois ele se baseava
no princípio da personalidade, em contraposição ao da territorialidade, pelo
qual o direito se aplica a todos os que residem no respectivo território. Note -se,
entretanto, que os estrangeiros também podiam estar em relações jurídicas com
cidadãos romanos, ou entre si, no território romano, caso em que o direito a eles
gfntium.
aplicável seria o Í!:!:.S
A eficácia da regra jurídica inicia-se comumente com a promulgação, a
não ser que ela disponha de modo diverso a respeito da data em que deva entrar
em vigor.
A regra geral no direito romano era a da irretroatividade da norma
jurídica, que assim se aplicava apenas aos acontecimentos e fatos posteriores à
sua entrada em vigor (Teodósio e Valentiniano, C. l, 14, 7) .
50 Curso Elementar de Direito Romano

Esse princ1p10 náo era, contudo, absoluto. Admitia-se, também, a


possibilidade de ter a norma efeito retroativo, desde que o legislador assim o
determinasse. Entretanto, os casos já findos, com sentença ou por acordo entre
as partes, náo podiam estar sujeitos a normas retroativas, pois nessas hipóteses a
lei que retroagisse estaria ferindo direitos adquiridos (Justiniano, C. 1, 17, 2, 23).
A regra jurídica em vigor é aplicável a todos. A ignorância dela náo isenta
ninguém de suas sanções : "a regra é, de fato, que a ignorância do direito prejudica
a todos" (rfgula est iH.risqui_demignor4ntiam CH.iquenocfre - Paulo, D. 22, 6, 9
pr.). Não se aplicava, porém, essa norma rigorosa, no direito romano, aos menores
de 25 anos, às mulheres, aos soldados em campanha e aos camponeses (r11.stici).
A norma jurídica deixa de produzir seus efeitos quando termina sua
vigência, se o prazo estiver nela estipulado. Não havendo estipulação de prazo,
revoga-se a norma por uma que lhe seja contrária: "a lei posterior revoga a
anterior" (!ex postfrior der!lgatpriQri - brocardo jurídico). A revogação pode
dar-se também pelo costume: quer por regra contrária por ele introduzida, quer
pela simples inaplicação constante da norma ("desuso" - desuetli_do) . Essa última
forma foi a característica da evolução do direito em Roma. As regras antiquadas,
caindo em desuso, eram praticamente abolidas, ainda que não de modo expresso.
Capítulo 4, Sujeitos De Direito 51

CAPÍTULO4
SUJEITOS DE DIREITO

Sujeito s de direito são as pessoas que podem ser parte em relaçóes jurídicas,
tanto do lado ativo (correspondente ao poder de exigir certa conduta alheia),
como do lado pas sivo (correspondente ao dever jurídico de prestar tal conduta).
Pessoa física é a pessoa humana. O direito, contudo, reconhece também a
personalidade civil, isto é, a qualidade de sujeito de direito, a entidades artificiais,
que são chamadas pessoas jurídicas.

PESSOA FÍSICA
A pessoa física, também chamada pessoa natural, é o ser humano dotado
de persona lidade civil. Sua existência se inicia com o nascimento.
O nascituro não é ainda pessoa, mas é protegido desde a concepçáo e
durante toda a gestação, que o direito presume durar o prazo mínimo de 180
dias e o máximo de 300 dias (praesy_mptioiy_riset de iy_re,ou seja, uma presunção
absoluta) . Já o direito romano conheceu essa proteção: considerava o nascituro
como já nascido (ficção), para fins de reservar-lhe vantagens : "o nascituro é tido
por já nascido toda vez que se tratar de vantagens dele mesmo " (nascit!:f:.rus pro
ig_mnato habftur, quQtiensde cQmmodis ipsj_uspg_rtusag4tur - Gai. 1, 147 e Paulo,
D. 1, 5, 7).
O feto tem de nascer com vida e com forma humana. Não é pessoa
o natimorto . Por isso, havia discussóes entre os jurisconsultos romanos sobre
o que significava sinal de vida do parto: seria necessário o primeiro choro do
neonato (vagido) ou bastaria qualquer movimento do corpo? Considerava -se
que os recém -nascidos não tinham forma humana somente em casos acentuados
de teratogenia, isto é, de deformação física gravíssima. Esses eram chamados de

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52 Curso Elementar de Direito Romano

"monstros" (mQnstra).O natimorto e o mQnstrum não eram considerados pessoas


para fins de direito.
Extingue-se a pessoa física com a morte do indivíduo. Sua verificação
não dependia de formalidades no direito romano, que não conhecia o registro
civil como nossa época . O direito romano desconhecia, também, a declaração e
a presunção de morte pelo desaparecimento durante longo tempo. Quem tivesse
interesse relacionado com o falecimento de alguma pessoa teria de produzir a
respectiva prova.
No direito justinianeu, estabeleceram-se regras para o caso de várias
pessoas, principalmente da mesma família, perecerem em um mesmo acidente
(comoriência). Presumia-se que o filho impúbere morrera antes do pai e o filho
púbere depois (Trifonino, D. 34, 5, 9 pr.-4 e Gaio, D. 34, 5, 23). Essa presunção
era simples (praesy_mptioi!::f:.ris
tg_ntum,ou seja, uma presunção relativa), admitindo
prova em contrário.

CAPACIDADE DE DIREITO
A capacidade de direito, também chamada capacidade jurídica de
gozo, significa a aptidão da pessoa para ser sujeito de direitos e obrigações.
Modernamente, todos têm capacidade de direito, desde o nascimento. Não era
assim no direito romano, pois nele se distinguiam diversas categorias de pessoas.
Para ter capacidade de direito plena, era necessário, no direito romano ,
que a pessoa fosse: (i) livre; (ii) cidadã romana; e (iii) independente do pátrio
poder (que se chamava syj i!::!:.ris).
Verifiquemos, pois, esses três requisitos, examinando o estado de liberdade
(stg_tuslibertg_tis),o de cidadania (stg_tuscivit4tis) e a situação familiar (st4tus
Ja.mi_liae),pressupostos da capacidade de direito em Roma.

i) Estado de liberdade (stºtus libertºtis)


As pessoas podiam ser livres ou escravos, conforme as regras do direito
romano.
Eram livres aqueles que não eram escravos. Esses últimos não podiam
ser sujeitos de direito; eram apenas objeto de relações jurídicas. Não podiam ter
direitos ou deveres, nem, tampouco, relações familiares no campo do direito.
A escravidão era um instituto reconhecido por todos os povos da
antiguidade. Sua origem vem da guerra: os inimigos capturados passavam
a ser escravos dos vencedores. Mas não só os prisioneiros de guerra. Todos os

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Capítulo 4 • Sujeitos De Direito 53

estrangeiros que pertencessem a um país que não fosse reconhecido por Roma,
ainda que não estivesse em estado de guerra, eram considerados escravos, se
caíssem no poder dos romanos. O mesmo se dava com o romano que caísse em
mãos do inimigo. Mas o cidadão romano que se tornava prisioneiro de guerra
do inimigo, ao voltar à pátria , recuperava automaticamente a liberdade e todos
os direitos que tinha antes de ser capturado (Pompônio, D. 49, 15, 5, 2 e Gaio,
D. 41, 1, 7 pr.). Isso se chamava "direito de poslimínio" (iy_spostlimi.nii), isto é,
o conjunto dos direitos decorrentes da volta à pátria.
Outra fonte da escravidão era o nascimento. Era escravo o filho de escrava,
independentemente do estado de liberdade do pai (livre ou escravo). Foi somente
o direito justinianeu que concedeu o favor da liberdade ao filho de escrava que
tivesse estado em liberdade em qualquer momento da gestação. Isso com base
na ficção estabelecida pela regra já mencionada, isto é, a de que o nascituro era
considerado como já nascido (Inst. 1, 4 pr. e Marciano, D. 1, 5, 5, 2).
Quanto ao conteúdo da escravidão, escravo não podia ser sujeito de
direitos, por lhe faltar a capacidade jurídica. Não podia ter direitos privados nem
públicos. Sua união conjugal, denominada "con cubérnio" (contubf.rnium) não
era casamento no sentido jurídico romano. Não havia, assim, entre ele, a mulher
e os filhos, relações jurídicas de parentesco, para fins de sucessão e outros. Não
tinha patrimônio e tudo que adquiria pertencia ao dono (Gai . 1, 52). Esse tinha
sobre ele poderes tão amplos como sobre as demais coisas de sua propriedade .
Podia aliená-lo; em princípio, até matá-lo. Entretanto, mesmo assim, a condição
humana do escravo o distinguia das outras coisas do patrimônio do dono.
O direito romano reconheceu sempre a personalidade humana do escravo,
que era chamado de "pessoa servil" (persQnaservi_lis).Ele também participava,
desde as origens, do culto religioso da família. Seu túmulo era lugar sagrado,
à semelhança daquele dos livres. Matar um escravo era crime, a que, já na
República, correspondia a pena pública do homicídio, pela "Lei Cornélia acerca
dos homicidas" (/ex Corndia de sicariis).
No período imperial, foi proibido ao dono torturar os escravos. Podiam
esses recorrer à proteção dos magistrados (Gai. 1, 53). Do ponto de vista
patrimonial, verificou-se, também, uma evolução favorável ao escravo. Já na
República , o escravo podia possuir um pequeno pecúlio, cedido pelo seu dono,
que ele geria livremente. Legalmente, o pecúlio continuava a pertencer ao dono,
mas na prática estava sendo administrado pelo escravo, como se fosse dele.
Além disso, o escravo podia ser incubido de gerir empreendimentos
comerciais de seu proprietário, sendo, por isso, chamado pela doutrina moderna
d e ((escravo manager)).
54 Curso Elementar de Direito Romano

A condição de escravo era permanente. O escravo que ficasse sem dono,


por qualquer razão que fosse (por exemp lo, por ter sido abandonado), não se
tornava livre. Continuava escravo, sendo considerado "coisa sem dono" (res
nullius).
A atribuição da liberdade ao escravo fazia-se, ordinariamente , por
meio de um ato voluntário do dono chamado manumissão. Havia, contudo, a
possibilidade de o escravo obter a liberdade por direta disposição de lei.
O direito quiritário (í11.scivile) conheceu três formas de manumissão ,
pelas quais o dono conferia a liberdade a seu escravo: a manumissio vindicta
(por meio de um processo judicial), a manumissio cg_nsu(pela sua inscrição no
recenseamento) e a manumissio testamt_nto(por meio de testamento).
O escravo libertado se chamava liberto (libertinus ou libt_rtus). Seus direitos
políticos eram limitados. No campo do direito privado, enconuava-se sob o
patronato do ex-dono. O patronato implicava uma relação de interdependência
entre o ex-dono, chamado patrono, e o escravo liberto , e até uma espécie de
sujeição desse àquele.
Ficavam livres por lei: a título de punição do dono , por força de um edito
do imperador Cláudio (Modestino, D. 40, 8, 2), os escravos velhos e doentes
por ele abandonados; a título de recompensa, o escravo que delatasse o assassino
de seu amo, por força do Senatusconsulto Silaniano (do ano 10 d.C.). Também
ficavam livres por lei os escravos que vivessem em liberdade por mais de vinte
anos.
Os nascidos livres e que nunca deixaram de sê-lo, desde o nascimento,
eram denominados "ingênuos". Não sofriam, destarte, nenhuma restrição
decorrente de seu estado de liberdade.

ii) Estadode cidadania (stºtus civitºtis)


Em princípio, o direito romano, tanto público como privado, valia só
para os cidadãos romanos (Quirites).
Os estrange iros (peregrini) não tinham a capacidade de direito no que
concerne aos direitos e obrigações do i11.s civi/e. Entretanto, a eles se aplicavam as
regras do i11.s
gg_ntium.
Entre os estrangeiros, os latinos tinham uma posição especial. Os latinos,
vizinhos de Roma (/atini prisci), tinham capacidade de direito semelhante à dos
cidadãos romanos.
A cidadania romana adquiria-se por nascimento de justas núpcias
ou mesmo fora delas, se a mãe fosse cidadã no momento do parto. Os filhos

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Dorothy was thankful again; this time for the darkness which hid the
hot blushes. For she remembered how ready she had been to read
quite a different meaning into all of his sayings and doings.
And the little sister of fickleness? Dorothy was loyal after her kind,
and she quickly found excuses for Isabel. Was it not what always
happens when a man of the world and a stranger is pitted against a
playmate lover?
So the pyramid of misapprehension was builded course by course
until it lacked only the capstone, and this was added in the answer to
Dorothy’s question:
“When did all this happen, Bella, dear?”
“The last time he was here; years ago, it seems to me—but perhaps
it is only months or weeks.”
This was the capstone, and there was now no room for doubt. It was
nearly two weeks since Brant had stopped coming, and there had
been no intermission in Harry’s visits. Indeed, it was only a few days
since he had taken Isabel to the opera. Dorothy choked down a little
sigh, put herself and her own dream of happiness aside, and
became from that moment her sister’s loyal and loving ally.
“Don’t be discouraged, dear,” she said caressingly. “You must learn
to wait and be patient. I know him—better, perhaps, than you do—
and I say he will come back. He will never take ‘No’ for an answer
while you and he live.”
Isabel got up and felt under her sister’s pillow for a handkerchief.
“You are good and comforting, Dothy,” she whispered, “and I think I
am happy in spite of my misery.” She bent to leave a kiss on the
cheek of goodness and comfort. “I am going to bed now; good night.
Why, how hot your face is!”
“How cold your lips are, you mean,” said Dorothy playfully. “Go to
bed, dear, and don’t worry any more. You will make yourself sick.”
But when her sister was gone she lay very still, with closed eyes and
trembling lips, and so fought her small battle to the bitter end,
winning finally the victory called self-abnegation, together with its
spoils, the mask of cheerfulness and the goodly robe of serenity.
CHAPTER XIV
THE ANCHOR COMES HOME

Brant awoke on the morning following his excommunication with


one idea dominant, and that pointed to flight. Whatever he might be
able to do with his life elsewhere, it was evident that the Denver
experiment was a pitiful failure. This he said, cursing the fatuous
assurance which had kept him from flying to the antipodes at the
outset. The city of the plain was merely a clearing house for the
mining camps, and sooner or later his story would have found him
out, lacking help from Harding or any other personal enemy.
“Anybody but a crazy fool would have known that without having to
wait for an object lesson; but, of course, I had to have it hammered
into me with blows,” was the way he put it to himself on the walk
downtown. “Well, I have had the lesson, and I’ll profit by it and move
on—like little Joey. If they would give me the chance I’d rather be a
sheep dog than a wolf; but it seems that the world at large hasn’t
much use for the wolf who turns collie—damn the world at large! If I
hadn’t given my word to Hobart I’d be tempted to go back and join
the fighting minority. As it is, I’ll run for it.”
So he said, and so he meant to do; but a small thing prevented.
Colonel Bowran was away, and he could not well desert in his chief’s
absence. But this need no more than delay the flight. The chief
engineer’s absences were usually short, and a day or two more or
less would neither make nor mar the future.
So ran the prefigurings, but the event was altogether different from
the forecasting, as prefigured events are prone to be. For three days
Brant made shift to sink his trouble in a sea of hard work, but on the
fourth he had a note from the front, saying that the chief engineer’s
absence would be extended yet other days. At the same time,
lacking the data contained in the field notes carried off by the
colonel, he ran out of work. After that the days were empty miseries.
In the first idle hour he began to brood over the peculiar hardness of
his lot, as a better man might, and with the entrance of the
remorseless devil of regret such poor forgetfulness as he had been
able to wring out of hard work spread its wings and fled away.
At the end of twenty-four hours he was fairly desperate, and on the
second day of enforced idleness he wrote a long letter to Hobart:
“The devil has another job for me,” he began, “and if it wasn’t for my
promise to you I should take it. Things have turned out precisely as I
knew they would, and you are to blame; first, for dragging me out of
the pit when I wasn’t worth saving, and next, for telling me that I
might come to Denver when I should have gone to the ends of the
earth. By which you will understand that my sins have found me out.
I don’t know that you care to hear the story, but I do know that I shall
presently go mad if I don’t tell it to somebody. If it bores you, just
remember what I say—that you are to blame.
“Before I begin I may as well tell you that it is about a woman, so you
can swear yourself peaceful before you come at the details. I met
her on the train the day I came down from the Colorow district—the
day of my return to civilization. Nothing came of that first meeting,
save that I got a glimpse of the gulf that separates a good woman
from a bad man; but later, after I had begun to look ahead a little to
the things that might be, we met again—this time in her own home,
and I with an introductory godfather.
“That was two months ago. Up to last Wednesday everything went
as merry as a marriage bell. The father liked me, the mother
tolerated me, and the young woman—but let that pass. I was
welcome enough, and sufficient unto the day was the good thereof.
As a matter of course, I was living in a fool’s paradise, walking daily
over a mine that any chance spark might explode. I knew all that,
and yet I was happy till last Wednesday. That was when the mine
was fired.
“It came about in the most natural way, but the story is too long to
write out, and I don’t mean to weary you needlessly. It is enough to
say that the mother found me out. You can guess what happened. I
went to the house, knowing nothing of what was in store for me.
There was a little scene in which I played the heavy villain to the
mother’s part of outraged virtue—and the end of it is that I am once
more a pariah.
“I didn’t see the young woman; that wasn’t permitted, of course. But I
suppose she knows all about it, and the thought makes me want to
run amuck. In the whole dreary business there is only this single
grain of comfort: I know who gave me away. And when I meet that
man, God do so to me and more if I don’t send him where he
belongs, and that without benefit of clergy. And you won’t say me
nay when I tell you that his name is Harding.
“I suppose you will want to know what I am going to do next. I don’t
know, and that is God’s truth. The day after the thing happened I
meant to vanish; but the chief was away and I couldn’t very well shut
up the office and walk out. Since then the mill has been grinding until
I don’t know what I want to do. Sometimes I am tempted to throw the
whole thing overboard and go back to the hog wallow. It is about all I
am fit for; and nobody cares—unless you do.
“For pity’s sake write me a letter and brace me up if you can; I never
needed it worse. The chief is still away; I can’t do another stroke of
work till he comes back with the field books, and there isn’t a soul
here that I can talk to. Consequently I’m going mad by inches. I
suppose you have taken it for granted that I love the young woman,
though I believe I haven’t said so in so many words. I do, and that is
what racks me. If I go away, I give her up for good and all. If I stay I
can’t get her. If I go to the devil again—but we won’t discuss that
phase of it now. Write, and hold me to my word, if you love me.”
This letter was mailed on the train Wednesday evening, and in the
ordinary course of events it should have brought an answer by the
Saturday. This Brant knew, and he set himself to wear out the
interval with what constancy there was in him, doing nothing more
irrational than the devoting of two of the evenings to aimless
trampings in the Highlands, presumably in the unacknowledged
hope that he might chance to see Dorothy at a distance. He did not
see her, did not venture near enough to Altamont Terrace to stand
any chance of seeing her, and when the Saturday passed without
bringing a letter from Hobart, hope deferred gave birth to heaviness.
“He is disgusted, I suppose, and I can’t blame him,” was his
summing up of it when the postman had made his final round. “God
in heaven, I wish the colonel would come back and give me my
quittance! If I have to sit here and grill through many more days I
shall be ripe for any devil’s sickle of them all!”
By which it will appear that despairing impulse was already straining
at the bit. None the less, when six o’clock came he went home, ate
his supper, read till midnight, and then went to bed, though not to
sleep. On the morrow, which was the Sunday, he set on foot a little
emprise the planning of which had eased him through the wakeful
hours of the night. It was this: Dorothy had a class in a mission
school, and this he knew, and the place, but not the hour. For the
latter ignorance he was thankful, since it gave him an excuse for
haunting the neighbourhood of the mission chapel during the better
part of the day. Late in the afternoon he was rewarded by catching a
glimpse of her as she went in, and, heartened by this, he did sentry
duty on the opposite side of the street until the school was
dismissed.
She came out among the last with a group of children around her,
and Brant’s heart went warm at the sight. “God bless her!” he said
under his breath; and then he crossed the street to put his fate to the
touch. If she knew—if her mother had told her—her greeting would
show it forth, and he would know then that the worst had befallen.
They met at the corner, and Dorothy looked up as she was bidding
her children good-bye. He made sure she saw him, though there
was no sign of recognition in her eyes. Then she bent over one of
the little ones as if to avoid him, and he went on quickly with rage
and shame in his heart, and the devil’s sickle gathering in the
harvest which had been ripening through the days of bitterness.
That night he went to his room as usual after supper, but not to stay.
At eight o’clock he flung down the book he had been trying to read,
slipped the weapon which had once been James Harding’s into the
pocket of his overcoat, and left the house. Half an hour later he was
standing at the bar in the Draconian kennel, and Tom Deverney was
welcoming him with gruff heartiness.
“Well, say! I thought you’d got lost in the shuffle, sure. Where have
you been—over the range again?”
“No, I haven’t been out of town.”
“You took blame’ good care not to show up here, then,” retorted
Deverney. “First you know you’ll have to be packing a card case;
that’s about what you’ll have to do.”
“I have been busy,” said Brant. Then the smell of the liquor got into
his nostrils and he cut himself adrift with a word. “Shall we have a
drink together, and call it square, Tom?”
Deverney spun a glass across the polished mahogany and reached
for a conical bottle in the cooler. “I don’t know as I ought to drink with
you—you wouldn’t drink with me the last time you showed up. What
shall it be—a little of the same?”
“Always,” said Brant. “I don’t mix.” He helped himself sparingly and
touched glasses with the bartender.
“Here’s how.”
“Looking at you.”
Brant paid, and the bartender dipped the glasses. “Going to try your
luck a while this evening?” he asked.
The backslider glanced at the tables and shook his head. “No, I
guess not. I’m a little off to-night, and I’d be pretty sure to go in the
hole.”
Deverney laughed. “That’s what they all say when they are broke. I’ll
stake you.”
“No—thanks; I didn’t mean that. I have money enough.”
He strolled down the long room toward the faro table, turning the
matter over in his mind. He had left Mrs. Seeley’s with madness in
his heart, and with a fell determination to go and do something
desperate—something that would make Dorothy’s heart ache if she
could know of it. But now that he was on the brink of the pool of ill-
doing the stench of it sickened him. Calling the plunge revenge, it
seemed very mean and despicable.
Halfway down the room he faced about, and but for the drink he had
taken would have gone home. But the liquor tipped the scale. It was
adulterated poison, as it was bound to be in such a place, and Brant
—at his worst the most temperate of men on the side of appetite—
had neither touched nor tasted since turning the new leaf. So the
decent prompting passed, and he wheeled and went back to watch
the game.
After that the descent was easy. A dollar ventured became two, the
two four, and the four eight; Presently one of the sitters rose, and
Brant dropped into the vacant chair, lighted a fresh cigar, and
ordered another drink. It was what he used to do in the old days
when his conscience stirred uneasily, and now, as then, the
intoxicant had the desired effect. It slew the man in him without
unstringing the steady nerve of the gamester.
Since he cared not whether he lost or won, luck was with him from
the first and throughout. Play as he might, he could not lose; and
when he rose at midnight, Draco, who acted as his own banker, had
to stop the game and go to his safe for more money before he could
declare the dividend.
“There are your ducats,” he said, tossing a thick roll of bills across
the table. “It’s an open game, and I haven’t anything to say; all the
same, I’m willing to see you pull out. This outfit isn’t any blooming
gold mine.”
Brant unrolled the money, twisted it into a spill, and handed it back.
“Keep it, if you like; I haven’t any use for it.” Draco laughed. “Yes, I
will!—and have you charging back here with a gun when you’re sob
—when you’ve had time to think about it? Not much! I haven’t got
any time to open up a shooting gallery and play bow-and-arrow with
you, George.”
Brant stuffed the money into his pocket and went his way. As he was
going out, Deverney beckoned him.
“Say, I heard two fellows talking about the way you were winning,” he
said, leaning across the bar and lowering his voice. “I didn’t know
either one of them, but they’re a hard-looking lot—the kind that waits
for you at the mouth of a dark alley. Are you fixed?”
Brant nodded. “You say you don’t know them?”
“Only by sight. They’ve both been here before; though not together
till to-night.”
“Talk as if they knew me?”
“Yes. They do know you by name. One of them said something
about ‘spotting’ you to-night.”
Now, when one has scattered the seed of enmity impartially in all
soils a goodly crop of ill-wishers may be looked for in any harvest
field however well inclosed. Since he had never turned aside to
avoid a quarrel in any one of the ill-starred years, Brant had enemies
a-plenty; but holding his own life lightly he had never let the fact
trouble him. None the less, he was curious enough to ask Deverney
if he could describe the two men. The bartender could and did.
“One of them is tall and rather thin, about the size and shape of the
Professor, only he has a beard like a billy goat, and a shock of red
hair that looks as if it hadn’t been cut for a month of Sundays. The
other is—well, I should say he looks like a chunky man gone thin, if
you can savez that; smooth face, with a sort of bilious look, and the
wickedest eye you ever saw in a man’s head.”
Brant shook his head slowly. “I don’t recall either of them,” he said.
Then the Berserker in him came to the surface, and he took the
pistol from his pocket and twirled the chambers to see that they were
all filled. “If they know me, they know what to expect, and I’ll try and
see that they are not disappointed. Much obliged for the hint. Good
night, Tom.”
He went out with his head up and his hands in his pockets, bearing
himself as if he would as soon end the bad day with a battle to the
death as otherwise. At the corner above he saw the two men
standing in a doorway on the opposite side of the street, recognised
them at once from Deverney’s description, and, giving place to a
sudden impulse of recklessness, went straight across to them. They
paid no attention to him, not even when he stopped and looked them
over with a cool glance of appraisal that was little less than a
challenge. But when he went on they followed leisurely and at a safe
distance. Brant knew they were dogging him, but he neither loitered
nor hastened. If they chose to overtake and waylay him he would
know what to do. If they did not, the morning newspapers would lack
a stirring item, and two footpads would have a longer lease of life.
In the challenging glance he had passed the taller man by as a
stranger, but the face of the other haunted him. There was
something exasperatingly familiar about it, and yet no single feature
by which it could be identified. Analyzed in detail, the puzzle
arranged itself above and below a line drawn across the upper lip of
the half-familiar face. The broad flat nose, high cheek bones, and
sunken eyes were like those of some one he had seen before. But
the hard mouth with the lines of cruelty at the corners, and the
projecting lower jaw, seemed not to belong to the other features.
“It’s a freak, and nothing more or less,” he told himself, when he had
reasoned out so much of the puzzle. “The fellow has the top of
somebody else’s head—somebody I have known. I wonder how he
got it?”
There was an easy answer to the query, and if Brant had guessed it
he would have been careful to choose the well-lighted streets on the
way up town. If he had chanced to remember that a thick curling
beard, unkempt and grizzled, would mask the cruel mouth and ugly
jaw, he would have recognised the face though it chanced that he
had seen it but once, and then in a moment of fierce excitement. And
if he had reflected further that a beard may be donned as well as
doffed, and that the wig-maker’s art still flourishes, he would have
realized that out of a very considerable collection of enemies made
in the day of wrath none were more vindictive or desperate than the
two who kept him in sight as he made his way back to Mrs. Seeley’s.
They closed upon him, or made as if they would, when he reached
the gate, and he fingered his pistol and waited. The few hours which
overlaid his late meeting with Dorothy had gone far toward undoing
the good work of the preceding months of right living. While he
waited, the man-quelling fiend came and sat in the seat of reason,
and it was Plucky George of the mining camps rather than Colonel
Bowran’s draughtsman who stood at Mrs. Seeley’s gate and fingered
the lock of the ready weapon.
As if they had some premonition of what was lying in wait for them,
the two men veered suddenly and crossed the street. Had Brant
known who they were and why they had followed him, it is
conceivable that their shadows would never have darkened the
opposite sidewalk. As it was, he opened the gate and went in with a
sneer at their lack of courage in the last resort.
“Two to one, and follow a man a mile at midnight without coming to
the scratch,” he scoffed. “I have a good mind to go over and call their
bluff alone. It would serve them right to turn the tables on them, and
I’d do it if I thought they had anything worth the trouble of holding
them up.”
CHAPTER XV
WHEN HATE AND FEAR STRIKE HANDS

When he was suffered to escape after his attempt upon Brant’s life
in the private room at Elitch’s, James Harding tarried in Denver only
so long as the leaving time of the first westward bound train
constrained him. Nevertheless, he went as one driven, and with
black rage in his heart, adding yet another tally to the score of his
account against the man who had banished him.
But, like Noah’s dove, he was destined to find no rest for the sole of
his foot. Having very painstakingly worn out his welcome in the
larger mining camps, he was minded to go to Silverette, hoping to
pick a living out of the frequenters of Gaynard’s. Unluckily, he was
known also in Silverette; and unluckily again, word of his coming
preceded him from Carbonado, the railway station nearest to the
isolated camp at the foot of Jack Mountain. Harding walked up from
Carbonado, was met at a sharp turn in the wagon road by a
committee from the camp above, and was persuaded by arguments
in which levelled rifles played a silent but convincing part to retrace
his steps.
Returning to Carbonado, his shrift was but a hand’s breadth longer.
On the second day, when he was but barely beginning to draw
breath of respite, he was recognised as the slayer of one William
Johnson, was seized, dragged into the street, and after an
exceedingly trying half hour was escorted out of camp and across
the range by a guard of honour with drawn weapons.
Under such discouragements he promptly determined to face the ills
he knew, drank deeply at the well of desperation, and, making a
forced march to the nearest railway station, boarded the first train for
Denver. It was a hazardous thing to do. Brant was a man of his word,
and the banished one had known him to go to extremities upon
slighter provocation. But, on the other hand, Denver was a
considerable city, and their ways might easily lie apart in it.
Moreover, if the worst should come, it was but man to man, with
plenty of old scores to speed the bullet of self-defence.
So reasoning, Harding stepped from the train at the Denver Union
Station in the gray dawn of an October morning, Argus-eyed, and
with his hand deep buried in the pocket of his ulster. The time was
auspicious, and he reached a near-by lodging house without mishap.
Through one long day he remained in hiding, but after dark, when
the prowling instinct got the better of prudence, he ventured out. In a
kennel some degrees lower in the scale descending than Draco’s he
met a man of his own kidney whom he had once known in the
camps, and who was but now fresh from the Aspen district and from
an outpost therein known as Taggett’s Gulch.
This man drank with Harding, and when his tongue was a little
loosened by the liquor grew reminiscent. Did the Professor recall the
killing of a man in the Gulch a year or so back—a man named
Benton, or Brinton? Harding had good cause to remember it, and he
went gray with fear and listened with a thuggish demon of
suffocation waylaying his breath. Assuredly, everybody remembered.
What of it? Nothing much, save that the brother of the murdered man
was in Colorado with the avowed intention of finding and hanging the
murderer, if money and an inflexible purpose might contribute to that
end.
That was the gist of the matter, and when Harding had pumped his
informant dry, he shook the man off and went out to tramp the streets
until he had fairly taken the measure of the revived danger. Summed
up, it came to this: sooner or later the avenger of blood would hear of
Brant, and after that the end would come swiftly and the carpenters
might safely begin to build the gallows for the slayer of Henry
Brinton. Harding had a vivid and disquieting picture of the swift
sequence of events. The brother would find Brant, and the latter
would speedily clear up the mystery and give the avenger the proofs.
Then the detective machinery would be set in motion, and thereafter
the murderer would find no lurking place secret enough to hide him.
Clearly something must be done, and that quickly. Concealment was
the first necessity; James Harding must disappear at once and
effectually. That preliminary safely got over, two sharp corners
remained to be turned at whatever cost. The incriminating evidence
now in Brant’s hands must be secured and destroyed, and Brant
himself must be silenced before the avenger of blood should find and
question him.
The disguise was a simple matter. At one time in his somewhat
checkered career Harding had been a supernumerary in a Leadville
variety theatre. Hence, the smooth-shaven, well-dressed man who
paid his bill at the Blake Street lodging house at ten o’clock that night
bore small likeness to the bearded and rather rustic-looking person
who engaged a room a few minutes later at a German Gasthaus in
West Denver. The metamorphosis wrought out in artistic detail,
Harding put it at once to the severest test. Going out again, he
sought and found the man from Taggett’s Gulch, and was
unrecognised. Introducing himself as a farmer from Iowa, he
persuaded the man to pilot him through the mazes of the Denver
underworld, and when he had met and talked with a dozen others
who knew the Professor rather better than he knew himself, he went
back to the West Side Gasthaus with a comforting abatement of the
symptoms of strangulation.
Having thus purchased temporary safety, the castaway began
presently to look about him for the means to the more important end.
Night after night he haunted the purlieus, hoping that a lucky chance
might reveal Brant’s whereabouts. But inasmuch as Brant was yet
walking straitly, nothing came of this, and in his new character
Harding could not consistently ask questions. Twice he met William
Langford face to face, and, knowing that the boy could probably give
him Brant’s street and number, he was about to risk an interview with
his protégé in his proper person when the god of evil-doers gave him
a tool exactly fitted to his hand.
It was on the Sunday evening of Brant’s relapse. Harding had been
making his usual round, and at Draco’s he met a man whose face he
recognised despite its gauntness and the change wrought by the
razor. A drink or two broke the ice of unfamiliarity, and then Harding
led the way to a card room in the rear on the pretext of seeking a
quiet place where they might drink more to their better acquaintance.
In the place of withdrawal Harding kept up the fiction of bucolic
simplicity only while the waiter was bringing a bottle and glasses.
Then he said: “I reckon you’d be willing to swear you had never seen
me before, wouldn’t you, Gasset?”
The big man gone thin was in the act of pouring himself another
drink, but he put the bottle down and gave evidence of a guilty
conscience by starting from his chair, ready for flight or fight as the
occasion might require.
“Who the blazes are you, anyway?” he demanded, measuring the
distance to the door in a swift glance aside.
Harding pulled off the wig and beard and leered across at him. “Does
that help you out any?”
Gasset sprang to his feet with a terror-oath choking him and
retreated backward to the door, hand on weapon.
“Don’t you do it, Jim!” he gasped. “Don’t, I say. I never meant to hurt
her—any of ’em will swear to that!”
Harding struck a match and relighted his cigar. He did it with leisurely
thoroughness, turning the match this way and that and ignoring his
quarry much as a cat ignores a mouse which can by no means
escape. Gasset stood as one fascinated, watching every movement
of the slim fingers and feeling blindly behind him for the knob of the
door. Whereat Harding laughed mockingly and pointed to the bottle
on the table.
“You had better come back here and take a little more of the same to
stiffen your nerve, Ike. You couldn’t hit the broad side of a barn just
now.”
Gasset found the doorknob finally and breathed freer when it yielded
under his hand. “Give me a show for my life, Jim!” he begged,
widening the opening behind him by stealthy half inches. “It ain’t
worth much, but, by God, I want it for a little while yet!”
Harding laughed again. “What is the matter with you? You would
have been a dead man long ago if I had wanted to drop you. Come
back here and finish your drink.”
Having more than once set his life over against his thirst, Gasset did
it once again, filling his glass with hands that shook, and swallowing
the drunkard’s portion at a gulp. The liquor steadied him a little and
he sat down.
“Then you ain’t out gunning for me?” he ventured.
“No; what made you think I was?”
Gasset scratched his head and tilted the bottle again. “I don’t know, if
you don’t. But it appears like to me, if anybody had killed a sister of
mine I’d want to get square. And I reckon I wouldn’t split any hairs
about his being drunk or sober at the time, nor yet about whether he
went for to do it meaningly or just did it by happen-so.”
Harding ignored the implied reproach and went on to the more
important matter:
“Damn that! It is enough for me to know that you were trying to kill
George Brant,” he said coolly. “Do you still feel that way?”
Gasset rose unsteadily and the dull eyes of him glowed in their
sockets. “Look at me now, Jim, and then recollect, if you can, what-
all I used to be. You know what that was; not any man in the camp
could put me on my back unless I was drunk. And now look at me—
a poor, miser’ble, broke-up wrack, just out o’ the horspital! He done it
—filled me plum full of lead when I was too crazy drunk to see
single; that’s what he done!”
“Then I suppose you wouldn’t be sorry if you had the chance to even
up with him,” said Harding, hastily building up a plan which would
enable him to make use of this opportune ally.
“Now you are talking! Say, Jim, I’m hanging on to what little scrap of
life he has left me for just nothing else. Understand?”
“Good; that is business,” quoth Harding. “I am with you to stay. Find
him for me, and I’ll help you square the deal.”
“Find him?” echoed Gasset. “Why, man alive, he is right out yonder
at the faro table! You rubbed up against him coming in here!”
“The devil you say!” Harding hastily resumed the wig and the false
beard, with a word explanatory. “He mustn’t recognise me, or the
game will be up before it begins. Pull up your chair and we’ll talk this
thing over.”
Half an hour later the two conspirators left the card room and made
their way singly through the crowd in the game room to meet at the
bar. Gasset had lingered a moment at Brant’s elbow, and, having
seen the winnings, incautiously spoke of them to Harding in Tom
Deverney’s hearing. Harding shook his head, and dragged his
companion out to the sidewalk.
“You will have to look out for Deverney—the barkeeper,” he said. “He
is Brant’s friend. The first thing is to find out where he sleeps. We’ll
go over to the other corner and wait for him till he comes out.”
CHAPTER XVI
THE GOODLY COMPANY OF MISERY

Having gone so far astray on the Sunday, it was inevitable that Brant
should awake repentant and remorseful on the Monday. He slept
late, and when he had breakfasted like a monk and had gone
downtown to face another day of enforced idleness in his office,
conscience rose up and began to ply its many-thonged whip.
What a thrice-accursed fool he had made of himself, and how
completely he had justified Mrs. Langford’s opinion of him! How
infinitely unworthy the love of any good woman he was, and how
painstakingly he had put his future beyond the hope of redemption! If
Colonel Bowran would only come back and leave him free to go and
bury himself in some unheard-of corner of the world! This was the
burden of each fresh outburst of self-recrimination.
So much by way of remorse, but when he thought of Dorothy,
something like a measure of dubious gratitude was mingled
therewith—a certain thankfulness that the trial of his good
resolutions had come before he had been given the possible chance
of free speech with her—a chance which might have involved her
happiness as well as his own peace of mind.
“Good Lord!” he groaned, flinging himself into a chair and tossing his
half-burned cigar out of the window. “I ought to be glad that I found
myself out before I had time to pull her into it. If they had let me go
on, and she would have listened to me, I should have married her
out of hand—married an angel, and I with a whole nest of devils
asleep in me waiting only for a chance to come alive! God help me!
I’m worse than I thought I was—infinitely worse.—Come in!” This last
to some one at the door.
It was only the postman, and Brant took the letters eagerly, hoping to
find one from Hobart. He was disappointed, but there was another
note from the end-of-track on the Condorra Extension, setting forth
that the chief engineer’s home-coming would be delayed yet other
days.
Brant read the colonel’s scrawl, and what was left of his endurance
took flight in an explosion of bad language. A minute later he burst
into Antrim’s office.
“Where is Mr. Craig?” he demanded.
“He has gone to Ogden,” said Antrim, wondering what had happened
to disturb the serenity of the self-contained draughtsman.
“The devil he has! When will he be back?”
“I don’t know—the last of the week, maybe.”
“Damn!”
Antrim laughed. “What ails you this morning? You look as if you’d
had a bad night. Come inside and sit down—if you’re not too busy.”
Brant let himself in at the wicket in the counter-railing and drew up a
chair.
“I am not busy enough—that is one of the miseries. And I want you
to help me out, Harry. You have full swing here when the old man is
away, haven’t you?”
“Why—yes, after a fashion. What has broke loose?”
Brant looked askance at the stenographer, and the chief clerk rightly
interpreted the glance.
“O John,” he said, “I wish you would take these letters down and put
them on No. 3. Hand them to the baggageman yourself, and then
you’ll be sure they have gone.” And when the door closed behind the
young man he turned back to Brant. “Was that what you wanted?”
“Yes, but I don’t know as it was necessary. There is nothing
particularly private about what I want to say. You see, it is this way:
Colonel Bowran is out on the Extension, and Grotter is with him. I am
alone here in the office, and I’ve got to leave town suddenly. What I
want you to do is to put somebody in there to keep house till the
colonel returns.”
The chief clerk smiled. “It must be something pretty serious to rattle
you that way,” was his comment. “You are a good enough railroad
man to know that my department has nothing to do with yours,
except to ask questions of it. And that reminds me: here is a letter
from the general manager asking if we have a late map of the
Denver yards. The president is coming west in a day or two, and
there is a plan on foot for extensions, I believe.”
“Well?” said Brant.
“It isn’t well—it’s ill. We haven’t any such map, and I don’t see but
what you will have to stay and make one.”
Now, to a man in Brant’s peculiar frame of mind employment was
only one degree less welcome than immediate release. Wherefore
he caught at the suggestion so readily that Antrim was puzzled.
“I thought you had to go away, whether or no,” he said curiously.
“Oh, I suppose I can put it off if I have to,” Brant rejoined, trying to
hedge.
“Which is another way of telling me to mind my own business,”
retorted Antrim good-naturedly. “That’s all right; only, if you have
struck a bone, you can comfort yourself with the idea that you have
plenty of good company. No one of us has a monopoly of all the
trouble in the world.”
“No, I suppose not.” Brant said so much, and then got far enough
away from his own trouble to notice that the chief clerk was looking
haggard and seedy.
“You look as if you had been taking a turn at the windlass yourself,
Harry. Have you?”
“Yes, something of that sort,” replied Antrim, but he turned quickly to
the papers on his desk.
“Nothing that I can help you figure out, is it?”
“No,” said the chief clerk, so savagely that Brant smiled.

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