Prof.

Adonias Carvalho – Introdução ao Estudo do Direito

Mestre em Direito pela Universidade Federal do Piauí - UFPI. Especialista em

Direito e Democracia pela UFPI. Especialista em Direito Constitucional pela
Universidade Estácio. Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da Primeira
Região, lotado na Seção Judiciária do Piauí. Ex-juiz federal substituto do TRF
da 5ª Região. Ex-procurador dos Estados do Ceará, Paraná e Amapá. Ex-
presidente da Associação dos Juízes Federais do Piauí. Professor
universitário. Professor de cursos de preparação para a magistratura.
 Apresentação
• Possibilidades no curso de Direito/profissões jurídicas.
• Quando devo escolher o caminho a seguir?
• O que faz um bom advogado? E um bom juiz? Um delegado?
• Não tomem nada na vida por garantido. Ensinamentos de John
Roberts Jr.
• Leiam o poema Desiderata, do advogado Max Ehrmann.
• Juristas brasileiros notáveis (quase todos nordestinos). Rui
Barbosa; Pontes de Miranda; Clóvis Beviláqua; Tobias Barreto;
Teixeira de Freitas; Marcos B. de Mello; Paulo Bonavides; Evandro
Lins e Silva, piauiense.
Apresentação
• O que esperar do curso? O que pretendem fazer do curso de Direito?
• Aprender a tecnologia jurídica. O Direito é uma profissão com regras,
estatutos, leis de regência. Há opiniões contrárias: Escola do Direito
Livre, Direito Alternativo, Direito Crítico.
• Antonin Scalia e a missão do jurista.
• Apresentação da disciplina.
• Bibliografia.
• Provas e avaliações.
• Debates.
Bibliografia
•BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 6ª Edição, São Paulo: Edipro, 2016.

•BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 2ª Edição, São Paulo: Edipro,

2014. (Prioridade).

• COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 6th Edition. DIMOULIS, Dimitri.
Manual de introdução ao estudo do direito. 7ª Edição. São Paulo: RT, 2016.

•DIMOULIS, Dimitri. Introdução ao estudo do direito. 9ª Edição. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2019. (Prioridade) – Será o livro-base.

•DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Cambridge University Press, 1977.
Versão em português: “Levando os direitos a sério”.
Bibliografia
HART, Herbert Lionel Adolphus. The Concept of Law. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 1994.
Versão em português: “O conceito de direito”.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Ed. Martins Fontes. (Prioridade).

• MACCORMICK, Neil. Retórica e Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

• MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

• MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade. 13ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. (Prioridade).

• MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Eficácia. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2004.

• NADER. Paulo. Introdução ao estudo do direito. 44ª Edição. São Paulo: Forense, 2021. (Um livro
muito famoso de IED, mas não o usarei como guia. Ainda assim, vale a leitura).
Bibliografia complementar
• SCALIA, Antonin. Scalia’s Court: a legacy of landmark opinions and dissents. Washington, D.C: Regnery
Publishing, 2016.

• SCALIA, Antonin. Scalia Speaks: reflexions on law, faith and a life well lived. Nova Iorque: Crown Forum,
2017.

• BARROSO, Luís Roberto. “Em Algum Lugar do Passado: Segurança Jurídica, Direito Intertemporal e o Novo
Código Civil” In: LÚCIA, Cármen (Org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e
coisa julgada: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Forum, 2005.

• DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. FERRAZ JR., Tércio
Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010. GUEST,
Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
O que é o Direito? Definições.

• IMMANUEL KANT: “Direito é o conjunto de condições pelas quais o

arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo
uma lei geral de liberdade”(1954, p. 80).
• EUGEN EHRLICH: “O direito é ordenador e o suporte de qualquer
associação humana e, em todos os lugares, encontramos
comunidades porque organizadas”(1986, p. 24-25).
• HANS KELSEN: “o direito se constitui pri mordialmente como um
sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de
validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as
outras normas que lhe integram” (1984, p. 57).
O que é o Direito?
• MIGUEL REALE: “direito é a realização ordenada e garantida do
bem comum, numa estrutura tridimensional bilateral atributiva”
(1973, p. 88).
• CELSO (jurisconsulto romano): “O Direito é a arte do bem e do
justo”. Jus est ars boni et aequi (latim).
• ULPIANO (jurisconsulto romano): “"Tais são os preceitos do
direito: viver honestamente, não ofender ninguém,
dar a cada um o que lhe pertence”.
O que QUER o Direito? A justiça?
• Ministro Luís Roberto Barroso (STF). O Direito deseja promover o
iluminismo social moderno. O Judiciário é contramajoritário
(“antidemocrático”), iluminista e representativo.
• Juiz ANTONIN SCALIA, Suprema Corte dos EUA: O Direito não
deve se preocupar com as consequências das decisões. O Direito
deve ser interpretado de forma textualista, sem criatividade, sem
inventividade. O Direito deve ser preocupar com a técnica, não
com o justo. Quem se ocupa do justo é o legislador.
O que quer o Direito?
• HANS KELSEN: Na sua “TEORIA PURA DO DIREITO”. Se o direito for justo,
é bom. Mas ser justo não é uma característica do Direito. Ele pode ser
Direito, mesmo que não seja justo. Ser justo não faz parte da existência,
da validade ou da eficácia do direito. Todo o Direito é POSITIVO,
proveniente do ESTADO.
• EUGEN EHRLICH: O que importa é o DIREITO VIVO, o direito do justo, da
comunidade. Não importa o direito estatal, o produzido pela força. No
Brasil, tivemos um movimento do DIREITO ALTERNATIVO.
• OLIVER HOLMES: O Direito é uma profecia do que os tribunais
decidirão. Só isso importa. O Direito é experiência. Inaugurou o
REALISMO JURÍDICO nos EUA e no mundo.
Visão de Hélio Tornaghi.
• “A grande aspiração do jurista é a justiça.

O legislador busca traduzi-la em fórmulas; o jurista a estuda, esquadrinha, investiga, sonda; o juiz,
mais que qualquer outra pessoa, é quem a realiza.
Na verdade, os homens dependem mais da justiça que da lei; muito mais do juiz que do legislador.

É utilíssimo para um povo ter boas leis; mas é melhor ainda ter bons juízes.
O bom juiz resiste às leis manifestamente iníquas, corrige as imperfeitas, dá polimento e vida às
excelentes e põe em prática a norma que se aproxima do ideal.
E, sem arranhar as garantias do jurisdicionado, encontra meios de fazer justiça”

(Hélio Tornaghi)
 Positivismo vs. Jusnaturalismo
• O que são as escolas POSITIVISTAS?
• O que são as escolas jusnaturalistas?
• Noções básicas, a serem aprofundadas depois.
Moral e Direito
• Ética determina os valores fundantes do ser humano. A moral e' uma certa visão desses valores humanos,
uma dada configuração, e' a ética em concreto. Ética preside o comportamento humano e todas as suas
expressões existenciais, dominando a moral, o direito, a política. Existem invariantes axiológicas que são
imutáveis no tempo, como o valor-fonte da dignidade humana.
• Moral é um departamento da Ética geral. É a aplicação da ética a determinados setores.
• De fato, desde Ulpiano ouvimos falar que Ubi societas ibi ius. Não há direito se não existe sociedade. O
conhecido romance Robinson Crusoé que se perde em uma ilha que se imagina deserta pode bem ilustrar
essa situação. Enquanto o naufrago estivesse mesmo isolado na ilha, não se poderia afirmar que ali
houvesse Direito, porque ausente qualquer relação intersubjetiva. Sucede que Crusoé não estava sozinho no
local; havia uma tribo de canibais, onde um deles é domesticado, recebendo o nome de Sexta-Feira. E partir
daí já se pode falar em Direito, porque iniciadas as relações de homem para homem, com a repercussão da
conduta de um na esfera da existência do outro: relações ditas intersubjetivas.
•
Moral e Direito
• Moral e Direito para KELSEN.
• Moral e Direito para HERBERT HART.
• Moral e Direito para Dworkin.
Teoria do Mínimo Ético
• A teoria do mínimo ético foi desenvolvida pelo jurista
Georg Jellinek (1851-1911) e aperfeiçoada por Jeremy
Bentham (1748-1823). Essa teoria consiste na ideia de
que todas as normas jurídicas são normas morais.
Desse modo, considera-se que as normas morais mais
relevantes para a sociedade são transformadas, pelo
Estado, em normas jurídicas. Assim o direito
representa apenas o mínimo de preceitos morais
necessários para que a sociedade possa viver em
harmonia.
• Círculos concêntricos.
Teoria dos Círculos Secantes
• A teoria dos Círculos Secantes é atribuída ao jurista
francês Claude Du Pasquier. Ela consiste na ideia de que
o Direito e a Moral são círculos secantes, ou seja, uma
parte do universo jurídico também está contida em uma
parte do universo moral.
MORAL E DIREITO: Debates.

• Concessão judicial de medicamentos e cirurgias. Casos.

• Guarda de filhos.
• Aborto.
• Controle da liberdade de expressão em temas morais.
• Controle da liberdade de expressão em temas religiosos.
• Breve noção sobre COLISÃO DE DIREITOS.
• Ações afirmativas: sistema de quotas.
• Pena de morte?
• Biografias não autorizadas.
Direito e Política
• O direito dá a moldura para aquilo que é essencialmente político.
Debate.
• Como a política interfere no Direito?
• O Direito é mais forte do que a Política?
• O Direito pode intervir em atos políticos?
• Atos políticos vs. Atos administrativos.
• A política de mudar as leis: processo legislativo.
• A política de mudar a Constituição: emendas constitucionais.
Direito e Política
• Política ambiental
• Política tributária
• Política fiscal
• Política-partidária.
• A justiça eleitoral: visão geral.
Ramos do Direito
• Direito público vs. Direito privado.
• O que faz parte do Direito Público?
• O que faz parte do Direito Privado?
• Distinções básicas.
Um traço marcante de cada
subespécie
• Direito Constitucional.
• Direito Administrativo.
• Direito Ambiental.
• Direito Tributário.
• Direito Financeiro.
• Direito Processual civil/penal
• Direito do Trabalho
• Direito Penal, etc.
Teoria do Fato Jurídico
• Teoria do Fato Jurídico

Marcos Bernardes de Mello diz que o homem é um animal social e, por conseguinte, sofre condicionantes de
vários segmentos sociais, como as regras de etiqueta, o direito, a cultura, etc.
• Direito é instrumento essencial para a regência da vida em sociedade.

Eventos são acontecimentos naturais ou do instinto do homem, que independem de sua intervenção
volitiva. Conduta é resultado da vontades do homem.

A norma jurídica adjetiva os fatos do mundo, qualificando-os como fatos jurídicos.

• Um exemplo é o ato de cumprimentar alguém. Enquanto que, normalmente, é uma conduta que
desinteressada ao direito, se se trata de um militar e seu superior já existe um fato jurídico.
Teoria do Fato Jurídico
• O direito existe no mundo do dever ser. O direito não modifica a realidade, o ser, como o nascimento
ou a morte. O que o direito faz é conferir condicionantes e dar normatividade ao fato social.

Ha um encadeamento de fases no nascimento de um fato jurídico, até a formação da eficácia.

Primeiramente um fato é acobertado pela norma jurídica, tornando-se um fato jurídico. Depois se faz
um teste de validade. Por fim, avalia-se a eficácia. (Escada Ponteana).

A efetividade do direito está relacionada à aceitação das prescrições jurídicas por parte da sociedade.
É a correspondência entre a norma e o querer social.
• As dimensões do direito são a política, que é o momento de nascimento da norma. A jurídica ou
normativa, quando se avalia a norma posta. E o sociológico, quando se investiga a correspondência
entre a vigência da norma e sua legitimidade social.

O direito, portanto, não prescinde de uma análise de conjunto, englobando conduta, valores e norma
jurídica. O próprio Kelsen pensou assim quando reconheceu o valor da eficácia mínima da norma.
Teoria do Fato Jurídico
• Pontes de Miranda foi o maior sistematizador a ciência jurídica enquanto dogmática.

A partir da norma jurídica, que descreve um suporte fático e confere consequências jurídicas, nascem
as relações jurídicas.

Na teoria da norma, há os sancionistas, como Kelsen e Cossio (endonorma e perinorma), e os não

sancionistas, como Larenz e Pontes de Miranda, que afirmam ser a norma integrada por um suporte
fático e uma consequência advinda da incidência, sem avaliar a sanção.

MBM concorda com Pontes, pois a obrigatoriedade que é ínsita a todas as normas prescinde da
coação e sanção. Há normas obrigatórias, todas, e algumas que preveem sanção.
Teoria do Fato Jurídico
• Por fim, Kelsen erra ao ignorar o caráter pedagógico das normas jurídicas, como prescrições de
conduta acordante com a comunidade.

Desse modo, além de obrigar, proibir e permitir, a norma jurídica deve educar, legitimar-se.

Na análise do suporte fático, percebemos que se trata de categoria existente em todos os ramos do
direito. No tributário se torna mais evidente, com o chamado fato gerador ou hipótese de incidência.

O fato jurídico pode ter como suporte fático outro fato jurídico, como ocorre no contrato, que é, em
verdade, dois negócios jurídicos unilaterais em um mesmo contexto - proposta e aceitação.
Teoria do Fato Jurídico
• A ilicitude não existe per se, mas é conferida pela norma.

Suporte fático pode ser composto por fatos positivos e negativos, ações ou omissões.

Suporte fático é composto de elementos completantes, complementares e integrativos. A ausência

dos completantes, como a capacidade jurídica, resulta em inexistência. A falta de complementares,
resulta em invalidade. A falta de integrativos, resulta em ineficácia, como, por exemplo, a falta de
registro no cartório de imóveis de uma compra e venda.

Depois de gestados, os fatos jurídicos não se apagam, salvo se lei superveniente retirar do mundo
jurídico, mesmo assim respeitando direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Mas o
suporte fático pode deixar de existir com a revogação da lei.
Teoria do Fato Jurídico
• O preceito é a consequência do suporte fático, seu efeito jurídico.

Ao contrário dos outros processos de adaptação social, o direito prescinde da aceitação dos cidadãos. Difere
da religião, regras de etiqueta e trato social.

O erro de incidência gera a ação rescisória e a revisão criminal.

A promulgação atesta a existência da norma jurídica. A publicação tem relação com a vigência. É a eficácia o
que caracteriza a vigência.

Eficácia, portanto, é a realização do suporte fático da norma, é a sua incidência em um único caso concreto.
A norma, portanto, pode perder a vigência sem nunca ter sido eficaz.
Teoria do Fato Jurídico
• Tudo o dito acima acontece no plano lógico jurídico. Não há implicações sociológicas até então.

A incidência da norma pressupõe que o suporte fático esteja completo.

A escada ponteada é importante no fenômeno jurídico. O elemento existência deve estar sempre
presente, mas os outros dois podem estar ou não.

Os fatos jurídicos strictu sensu (naturais), os atos-fatos jurídicos (atos humanos avolitivos) e os atos
ilícitos não passam pelo crivo da validade, por uma questão logica.

Pontes de Miranda deu a melhor expressão do fato jurídico, haurida nos Pandectistas alemães.
 Teoria do Fato Jurídico
• Nos negócios jurídicos (contratos), os efeitos jurídicos estão abertos na norma jurídica, podem ser
modulados pelas partes.

Há negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais.

Teoria do fato jurídico
Teoria do fato jurídico: atos ilícitos.
• Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
• Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
• Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
• I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
• II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover
perigo iminente.
• Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do
indispensável para a remoção do perigo.
Teoria da Norma Jurídica
• NORMAS são sempre REGRAS OU PRINCÍPIOS. NORMA é o gênero; regras e princípios
são as espécies.

• INSTITUTO JURÍDICO é uma reunião de normas jurídicas afins. Ex: casamento, divórcio,
falência, posse, propriedade, etc.

• CONCEPÇÃO DE KELSEN: Norma primária vs norma secundária. Foco no aspecto

sancionatório, que faz parte da norma secundária.

• CONCEPÇÃO DE CARLOS COSSIO: A endonorma impõe uma prestação, uma obrigação; a

perinorma impõe uma sanção.
Caracteres das Normas
• BILATERALIDADE;

• GENERALIDADE;

• ABSTRATIVIDADE

• IMPERATIVIDADE

• COERCIBILIDADE

• OBS: Coerção é diferente de sanção.

• OBS: Proibição de Bills of Attainder

• O CASO DA SANÇÃO PREMIAL

Classificação das normas
• CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS

• QUANTO AO SISTEMA:

• Nacionais, Estrangeiras e Uniformes.

• QUANTO À FONTE:

• Legislativas, Consuetudinárias e Jurisprudenciais.

 Classificação das normas
• QUANTO AO ÂMBITO DE VALIDEZ:

• Gerais e locais.

• QUANTO À HIERARQUIA:

• Constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas.

Classificação das normas
• QUANTO À SANÇÃO:

• Diz-se Perfeita quando gera nulidade do ato pelo seu descumprimento;

• Mais que perfeita quando, além da nulidade, aplica-se uma sanção;

• Menos do que perfeita, aquela que prevê apenas a penalidade;

• Imperfeita, aquela que nem prevê nulidade, tampouco sanção.

Classificação das normas
• QUANTO À QUALIDADE:
• Positivas e Negativas.

• QUANTO ÀS VONTADE DAS PARTES:

• Taxativas ou cogentes vs dispositivas.

• QUANTO À FLEXIBILIDADE:

• Normas elásticas ou abertas vs. Normas cerradas ou rígidas.

Classificação das normas
• QUANTO À INTELIGIBILIDADE

• Normas de percepção imediata;

• Normas de percepção reflexiva;

• Normas de percepção complexa.

• VIGÊNCIA, EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA.

Ordenamento Jurídico e seus problemas... Norberto
Bobbio.

• O problema da unidade: de onde vêm as normas que

obrigam as pessoas?

• O problema da coerência: se há muitas normas no

ordenamento, como resolveremos os conflitos entre
elas?

• O problema da completude: se a vida é tão complexa,

como o ordenamento jurídico consegue prever todas as
situações? O que fazer quando há lacunas no
ordenamento jurídico?
O problema da unidade do ordenamento jurídico:

• As fontes reconhecidas vs. Fontes delegadas.

• As fontes reconhecidas: o costume e o papel dos ordenamentos

jurídicos anteriores.

• As fontes delegadas: o caso do regulamento. O que é o decreto?

• O ordenamento jurídico nasce autolimitado?

• O jusnaturalismo e a tentativa de limitar o ordenamento jurídico.

Fontes do Direito
• O que se entende por Fonte?

• Normas de comportamento vs normas de

estrutura.

• Normas sobre a produção de outras normas.

Normas de primeira instância vs normas de segunda
instância.

• Normas de primeira instância: imperativas, proibitivas e

permissivas.

• Normas de segunda instância são comandos de

comandos: mandam ordenar; proíbem ordenar;
permitem ordenar; mandam proibir; proíbem proibir;
proíbem permitir; mandam permitir; permitem permitir.

• Os limites formais vs limites materiais.

O problema da Coerência do
ordenamento
• O dogma do ordenamento perfeito: escola pandectista na Alemanha;
escola francesa que deu origem ao Código de Napoleão, a Escola da
Exegese.
• Sistema estático vs sistema dinâmico.
• Conceitos de Kelsen. Sistema estático se relaciona com o conteúdo
das normas; sistema dinâmico tem relação com a autoridade.
• Exemplo do filho que obedece ao pai.
• Kelsen diz que o ordenamento jurídico é do tipo dinâmico: só importa
a autoridade. Não importa o conteúdo. O ordenamento moral é
aquele que se ocupa do conteúdo.
Conceito de Antinomias
• Requisitos para constatar uma antinomia: 1) mesmo
ordenamento jurídico; 2) mesmo âmbito de validade: temporal,
espacial, pessoal e material.
• Se for incompatibilidade no mesmo âmbito de validade, ela é
total-total; se for em âmbito distinto, pode ser parcial-parcial.
• E as antinomias improprias? São as de princípio, de avaliação e
teleológicas.
Cont. Antinomias.
• Antinomias solúveis vs antinomias insolúveis.
• As solúveis são aparentes; as insolúveis são reais.
• Critérios de solução de antinomias: cronológico; especialidade;
hierarquia.
• Missão de conservação das normas jurídicas.
• E as antinomias de segundo grau? Como solucionar?
Cont. Antinomias
• O que acontece no plano constitucional?
• É possível o conflito entre normas da Constituição?
• Critérios de solução: princípio da proporcionalidade e suas três etapas
(necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito).
• Princípio da razoabilidade.
• Concordância prática.
• Teoria do Núcleo Essencial.
• Princípio vs. Regra.
A Completude do ordenamento
• O dogma da completude do ordenamento. Novamente a influência
alemã e francesa: os pandectistas e os representantes da Escola da
Exegese francesa.
• O juiz pode alegar o “non liquet”?
• O fetichismo da lei do Código napoleônico de 1804.
• A reação contra o fetichismo da lei: Eugen Ehrlich e a Escola do
Direito Livre. Base sociológica.
• Françoise Geny e a escola da Livre Pesquisa Científica, também na
França.
• Na Alemanha, a reação veio com a obra de Herman Kantorowicz.
Ainda sobre a completude
• A teoria do “espaço jurídico vazio”. Isso vale no direito privado?
• Ora, se não há norma sobre o caso, é porque não há interesse para o
Direito. O problema aqui é de limites, e não de completude.
• O caso da Norma Geral Exclusiva. O caso do “proibido fumar”.
• E a Norma Geral Inclusiva? A função da norma geral inclusiva
é a de regular os casos não compreendidos na norma
particular, mas parecidos com aqueles que estão na
esfera da sua abrangência.
Ainda sobre a completude
• E as Lacunas Ideológicas? O que são?
• Lacunas próprias vs. Lacunas impróprias.
• O caso da heterointegração vs. Auto-integração.
• Métodos de heterointegração: o recurso a outro ordenamento
jurídico; o Costume; o direito judiciário (jurisprudência); a opinião dos
juristas mais qualificados; o Direito Natural.
• Métodos de auto-integração: a analogia; os princípios gerais do
Direito.
Cont. métodos auto-integração
• A analogia legis e a analogia juris.
• Analogia vs interpretação extensiva.
• Os princípios gerais do Direito: devido processo legal; dignidade da
pessoa humana; não tortura; vedação do enriquecimento
indevido/ilícito.
• Há princípios importantes em cada ramo do Direito. Exemplos em sala
de aula.
Cont. métodos heterointegrativos
• Recurso a outro ordenamento jurídico.
• O Direito Natural.
• O costume: elementos objetivos e subjetivos.
• O costume “secundum legem, praeter legem e contra legem”.
• A jurisprudência: todas as decisões são jurisprudência? O que é
jurisprudência?
• As súmulas vinculantes e as súmulas comuns dos tribunais.
• A hierarquia das decisões judiciais.
• O sistema de precedentes do Código de Processo Civil de 2015.
Cont. métodos heterointegrativos
• O juiz é livre para julgar? Como se forma convicção judicial?
• O que é o livre convencimento motivado do juiz? É o mesmo que
princípio da persuasão racional.
• A Doutrina como método heterointegrativo: o “argumento de
autoridade”.
O fenômeno do Desuso das Leis
• Do que se trata?
• Leis anacrônicas.
• Leis artificiais.
• Leis injustas.
• Leis defectivas.
• A lei pode ser revogada pelo desuso?
• O que é a tese da derrotabilidade das leis?
Análise da LINDB
• Vigência das leis.
• Primeiramente, a lei tem que existir.
• Em segundo lugar, pode existir ou não um tempo maior de “vacatio
legis”. A “vacatio legis” decorrente da lei é de 45 dias.
• Na linha do tempo: existência _____ vacatio legis____ __
vigência/validade ou invalidade _______ eficácia ou não eficácia.
• A lei passa a existir quando é promulgada pela presidência da
república.
A segurança jurídica/irretroatividade
das leis
• O que é o princípio da segurança jurídica?
• Tensões entre segurança jurídica e justiça.
• A LINDB e a segurança jurídica: artigo 6º.
A irretroatividade das leis
• A regra é a irretroatividade das leis.
• Admite-se a retroatividade da lei: a) no Direito Penal, quando as
disposições novas beneficiam aos réus na exclusão do caráter
delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade; b) no
tocante às leis interpretativas;6 c) quanto às leis abolitivas, que
extinguem instituições sociais ou jurídicas, incompatíveis com o novo
sentimento ético da sociedade, como ocorreu com a abolição da
escravatura.
A irretroatividade das leis
• Admite-se o efeito imediato da nova lei: a) em relação às normas
processuais; b) quanto às normas cogentes ou taxativas, como as de
Direito de Família; c) quanto às normas de ordem pública; d) quanto
ao Direito das Obrigações, no tocante às regras imperativas.
O direito adquirido
• O direito adquirido representa os direitos já garantidos e
pertencentes ao patrimônio jurídico do sujeito, não
podendo ser desconstituídos ou modificados, mesmo
em função da promulgação de novas leis.
• Não há direito adquirido a regime jurídico: explicação.
O que é a “coisa julgada”?
• Coisa julgada formal / coisa julgada material.
• É possível ultrapassar a coisa julgada?
• Casos da Ação Rescisória do artigo 966 e seguintes, do Código de
Processo Civil – CPC.
 Autocomposição
• Habilidades necessárias: cognição; insight; emocional; comunicação;
criatividade; transação; pensamento crítico.
• Conciliação e Mediação. Lei 13.140; artigo 165 e seguintes do CPC.
• Características.
• Pode ser judicial ou extrajudicial. O conciliador ou o mediador podem
estar na OAB, nos escritórios de advocacia; e também na Justiça,
dentro dos CEJUCs – Centros Judiciários de Conciliação.
Heterocomposição
• Justiça estatal: juiz(a) togado, investido por concurso público ou
nomeado diretamente para os Tribunais pelo quinto constitucional; ou
ministros de Tribunais Superiores nomeados pela Presidência da
República.
• Arbitragem: baseada na Lei 9.307; o árbitro é um profissiona
especializado, que julga imparcialmente conflitos patrimoniais
disponíveis. As partes entram em acordo para que o litígio seja
submetido à arbitragem. Muito comum em causas complexas, altamente
especializadas. Ex. regulação energética, telecomunicações, grandes
hospitais.
Profissões jurídicas
• Advocacia privada.
• Advocacia pública.
• Ministério público: federal, estadual, trabalhista, militar federal.
• Magistratura: federal, estadual, trabalhista, militar federal.
• Carreiras policiais: delegado da PF, polícia civil; agentes, escrivães.
• Carreira notarial/registral: concursos de cartório.
• Defensoria pública: da União, dos estados.
• Academia/professor.
Hermenêutica jurídica
• Conceito de Hermenêutica. Mitologia.
• Influência do Direito Canônico.
• “In Claris Cessat Interpretatio”?
• O sentido da lei: a Mens Legis.
• A vontade do legislador: Mens Legislatoris.
• Teoria subjetiva vs teoria objetiva. A teoria subjetiva procura
investigar a vontade do legislador. A teoria objetiva investiga a
vontade da lei.
Métodos Clássicos de Interpretação
• Gramatical
• Lógico
• Histórico
• Sistemático
• Autêntico.
• Método de interpretação previsto na LINDB: consequencialismo.
Métodos constitucionais
• Originalismo/textualismo vs Constituição Viva.
• Neoconstitucionalismo / pós-positivismo.
• Consequencialismo / Pragmatismo – Derivado do Realismo Jurídico.
Métodos constitucionais
• Hans-Georg GADAMER e a fusão de horizontes: O alemão Hans-Georg Gadamer, seguidor e continuador das ideias de
Martin Heidegger, não se propunha a criar um novo método de interpretação. Gadamer intentava entender como essa
compreensão do texto era possível: como se dava o fenômeno.
• Gadamer, em seu “Verdade e Método”, afirma que é preciso voltar ao estudo do “ser”, pois o homem existe em uma
determinada realidade, que não é totalmente condicionada por ele. Aqui surge um primeiro dado importante da
hermenêutica em Gadamer: a historicidade do homem e sua relação com os fenômenos. Essa faceta de Gadamer também
confirma outro vetor importante em seu método: a tradição.
• Nesse contexto, Gadamer elaborou um método circular de compreensão. Nesse método, a autoridade e a tradição são
condicionantes ou pré-compreensões.
• Gadamer propõe uma estrutura ontológica de compreensão, na esteira das ideias de Heidegger, que era um fenomenalista.
• A compreensão do texto envolve um projetar, pois o intérprete carrega suas pré-compreensões decorrentes da tradição.
• O evoluir da interpretação, portanto, ocorre no ambiente histórico: a cada nova rodada de interpretação, pré-compreensões
são adicionadas a fatores novos, que podem gerar um resultado distinto, formando uma figura representada por uma espiral
hermenêutica.
• Portanto, a análise do texto, em suas palavras, não é de todo rechaçada por Gadamer. A pré-compreensão carregada de
historicidade não pode ignorar uma disposição expressa do texto em sentido contrário.
• Dentro da figura da espiral hermenêutica, o texto sempre tem algo a dizer ao intérprete.
Métodos constitucionais
• Método normativo-estruturante: atribuído a FRIEDRICH MÜLLER. A interpretação
envolve várias fases, incluindo a metodológica, a dogmática, a teórica, a fase de política
constitucional. MÜLLER diferenciou a norma jurídica do Texto da norma.
• Método científico-espiritual: atribuído a RUDOLF SMEND: Convém esclarecer, a
princípio, que, ao contrário do que o nome pode sugerir, o termo “espiritual” utilizado para
designar este método interpretativo da Constituição não traz consigno o valor de abstração,
vagueza, generalidade, ou mesmo uma contraposição à ideia daquilo que é “material”. Muito
pelo contrário, o sentido é o oposto. Com efeito, o método científico-espiritual de interpretação
da Constituição, também conhecido como “método integrativo”, foi concebido pela doutrina
constitucionalista alemã do início do Século XX, à qual estava á frente Rudolf Smend, com o
objetivo de aproximar a hermenêutica constitucional da realidade fática à qual se destinava a
aplicação das normas da Constituição. A referência ao “espiritual” tem o objetivo apenas de
enfatizar que o sentido da Lei Maior deve ser apreendido de forma global, unitária, sistêmica,
pois só assim se lograria alcançar o “espírito da Constituição”. O significado jurídico desta,
assim, não poderia ser buscado através da simples interpretação pontual ou segmentária de seus
diversos dispositivos ou preceitos.
Análise Econômica do Direito
• Economia e Direito. Escola de Chicago. Richard Posner é um juiz federal norte-americano, que ocupa
uma cadeira na Corte Federal de Apelações do 7º Circuito, similar ao nosso Tribunal Regional Federal.
Posner é uma figura conhecida na área do “Direito e Economia”, por meio do qual defende que o Juiz
deve maximizar os ganhos sociais (utilidades) no momento de decidir, ainda que tenha de fazer uma
outra leitura da legislação.
• Posner, no entanto, além de um importante acadêmico do Law and Economics, é um autêntico defensor da
corrente conhecida como “Pragmatismo Judicial”. Como forma de dar vazão à sua visão de que o Direito
deve maximizar utilidades, Posner defende uma postura criadora do Juiz, superando os limites legais em
nome do “bom senso”.
• Em recente diálogo publicado na revista eletrônica “Slate”, Posner defendeu que o Juiz pode considerar a
moral coletiva em sua decisão, ou seja, decidir com base no que o “bom senso” compartilhado pela sociedade
entende como sendo uma decisão justa. Segundo Posner, o Juiz não deveria se valer apenas de sua moral
íntima, pois isso seria uma idiossincrasia, mas, sim, confiar em um bom senso compartilhado pela
comunidade na qual está inserido.
• Por fim, Posner, em atitude um tanto polêmica, chegou a defender que os juízes da Suprema Corte não
deveriam ser, obrigatoriamente, juristas. Poderiam ser, também, médicos ou engenheiros, pois seriam capazes
de atingir as mesmas decisões baseadas no “bom senso”.