Direito medieval japons

O Direito japons anterior grande reforma realizada sob o jugo americano aps a Segunda Grande Guerra foi muito pouco estudado pelo restante do mundo. Todavia, por se tratar de uma sociedade sui generis que se manteve hermtica s influncias ocidentais por sculos, o estudo da histria do Direito no Japo Medieval se apresenta como um tema de relevante interesse. possvel vislumbrar a evoluo de um sistema jurdico que, apesar de guardar certas semelhanas com os sistemas romanista e insular (fruto, possivelmente, do carter geral dos princpios do Direito), perfeitamente distinto desses. Ressalte-se o fato de que, durante todo o perodo medieval japons, a despeito de eventuais insurgncias legiferantes, a principal fonte de Direito sempre foi a tradio. O Bushido (caminho do Bushi) era [01] um cdigo de tica legalmente reconhecido e aplicado, estruturado a partir da observncia de prticas como a frugalidade, militarismo e disciplina, entre outros. O Bushido a referncia a toda discusso sobre tica e Justia, inclusive para determinar o padro de comportamento tido por adequado e correto, bem como as formas de punio para a sua inobservncia. De maneira a estruturar o escopo desse artigo, optou-se por delimitar os aspectos considerados relevantes para compreender a estrutura scio-jurdica feudal japonesa. So elas: a estrutura do shouen e o Shogunato de Tokugawa. A estrutura do shouen surgiu paralelamente ao enfraquecimento do governo imperial nos campos, como conseqncia das Reformas Taika. Essas Reformas visavam, primeiramente, levar a autoridade do governo central, bem como efetivar a taxao, ao longo de todo o territrio nacional, de maneira muito similar ao que aconteceu no ocidente. Foram criados, com esse intuito, postos em provncias distantes do palcio imperial, cujos governantes locais mantinham relevante poder e prestgio dentro de seus shouen. Inicialmente, a proposta [02] era que as reas em que fossem efetivadas as Reformas deveriam ser redistribudas a cada seis anos, de maneira a evitar a concentrao de terras e a identificao do governante com a regio. Entretanto, a proposta foi logo modificada para doze anos, em 834 d.C., e, por fim, sequer se falava em redistribuio. Os shouen (vila de fazendas, ou vila de terras cultivveis) eram, portanto, reas de terras cultivveis concedidas pelo governo imperial a civis (nobres) para que estes a administrassem, livres de impostos. Interessante notar que era permitido aos senhores dos shouen (shouen Ryoushu) que impedissem a entrada de oficiais ou agentes do governo em suas terras. Livres dessa fiscalizao, os senhores shouen ficaram livres para exercer completa autoridade poltica e judicial em suas terras [03], o que ter extrema importncia para a evoluo dessa estrutura. O declnio sucessivo da autoridade do governo central imperial, o crescente poderio dos shouen Ryoushu e a autoridade incontestvel destes em seus respectivos shouen, desencadearam uma espiral de conflitos polticos que culminaram na total fragmentao do Japo. Criaram-se, inclusive, milcias particulares para que os Ryoushu pudessem manter a ordem dentro de suas provncias. Esses guerreiros eram considerados meros agentes da administrao. Com o tempo, passaram a se destacar podendo, inclusive,

auxiliar de maneira mais incisiva a administrao do shouen, formando a casta dos Samurai, que teve grande destaque durante o perodo do governo de Kamakura. Fazendo um grande salto, passando pelo governo de Ashikaga (que fracassou em repreender as Onin Wars), observa-se que a estrutura dos shouen se deteriorou, dando lugar aos chamados Warring States [04] (terras comandas por alguns Daimyo) em que, embora consciente de sua identidade cultural, no se poderia reconhecer o Japo como uma unidade nacional, salvo o respeito e deferncia dada ao Imperador, segundo a sistemtica do Insen. Insen se refere ao sistema de governo em que as decises de Estado eram tomadas por um soberano abdicado. Ele conduzia a poltica de seu palcio de retiro, que era guardado por seu prprio corpo de guerreiros e em que estava localizado o seu In-nochou, ou escritrio de ex-soberano(...) [05]. Reflexo da prpria estrutura administrativa dos shouen do Kamakura Bakufu (ditadura militar de Kamakura), jitou (administrador de terras militar) e Shugo (governador militar). medida que o shiki (direito subjetivo disponvel de receber proveitos dos shouen, vinculado posio hierrquica de seu detentor) foi se distanciando de sua funo originria, tambm ocorreram mudanas na base da estrutura social dos shouen. Os jitou e os shoukan (principal oficial militar do shouen, nomeado pelo Ryoushu) comearam a exceder sua prpria funo dentro dos shouen, usurpando a estrutura shiki e minando a autoridade do shouen Ryoushu. Com o tempo o Shugo e os jitou passaram a recrutar os membros hierarquicamente superiores dentro da casta trabalhadora como seus vassalos, facilitando o processo de destituio do Ryoushu de seu shiki. (...)Como resultado do conflito aps a queda do Kamakura bakufu, o governo civil perdeu sua viabilidade poltica. Ele perdeu a habilidade de garantir os fragmentados e hierrquicos direitos shiki do shouen, e tambm o honke shiki, espinha dorsal da estrutura, se quedou insustentvel. [06] A estrutura do shouen foi substituda pela do Sengoku Daimyo cuja principal diferena em relao quele a sua total independncia do governo imperial e soberania completa do Shugo Daimyo em suas terras. Sucedeu-se, ento, guerras civis por dcadas que s foram efetivamente suplantadas com a ascenso de Tokugawa Ieyasu a Shogun(ditador militar supremo). Paralelamente ao declnio das estruturas fundirias japonesas, na Europa ocorria o fenmeno das Grandes Navegaes que culminaram na chegada dos portugueses regio porturia de Nagasaki. Esse contato aliengena de culturas ampliaram a noo de mundo dos japoneses que jamais expandiram alm da baa chinesa. Ademais, a Companhia de Jesus, que sempre acompanhava essas empreitadas, conseguiram doutrinar boa parte da populao japonesa, at a perseguio comandada por Ieyasu. O principal nome do cristianismo no Japo medieval foi Francis Xavier, que liderou a primeira campanha de missionrios no Japo. Por se tratar de cdigo de tica e de comportamento de escravos que se fundamenta na igualdade entre os homens, logo se tornou invivel a convivncia da estrutura poltico-social de castas a que o Japo estava submetido e os valores cristos insurgentes. A sociedade inteira estava submetida a um

conceito de relacionamento hierrquico cuja mobilidade vertical era extremamente restrita, quando no impossvel. Os oficiais do governo tinham poderes arbitrrios para atuarem como reguladores sobre o resto da sociedade e a casta dos samurai, como um todo, detinha amplos poderes sobre todo o resto. Ieyasu lidera, ento, uma grande perseguio religiosa o que culminou em milhares de banidos, torturados, crucificados e mortos. [07] Com a efetiva ascenso de Tokugawa ao poder e seu conseqente ttulo de Shogun, o Japo conseguiu atingir condio sine qua non para a estruturao de um sistema judicirio de ordem nacional. Explica-se, o modelo judicirio que admite, como fonte de Direito, leis promulgadas, pressupe uma centralizao de poder regular em contraposio ao exerccio arbitrrio das razes pelos governantes locais. A lei para o homem comum significava submisso vontade de todos que lhe estavam acima. A classe superior justificava sua autoridade por meio de uma ordem moral que se fundava em uma lei natural, o princpio bsico de que os homens no eram iguais. [08] Todavia, a despeito de vrios decretos e preceitos terem sido editados e proferidos pelo Shogun, no houve a preocupao em sistematiz-los ou organiz-los. A primeira tentativa de organizao legislativa foi feita pelo Shogun Yoshimune ao editar o Cdigo dos Cem Artigos, que continha cento e trs artigos. Tal como observado em outras sociedades cuja cultura jurdica est comeando a se desenvolver, a maioria dos crimes eram punidos com a morte. Interessante destacar que, no somente o criminoso era punido, mas seus pais, irmos, esposa, filhos e, em alguns casos, at sobrinhos. Dessa prtica de vincular os membros da famlia punio do criminoso, surgiu um importante instituto, a desero ou degradao, em que os membros que porventura ofendessem os costumes e a tica bushido eram expulsos do crculo familiar a que pertenciam. Essa prtica visava proteger o restante dos membros de uma famlia, de eventuais atos cometidos por um nico membro. Um interessante exemplo de como a morte era encarada no Japo medieval se d pela prpria histria de Tokugawa Ieyasu. Nobunaga, quando ainda estava no poder, ordenou ao seu principal general, Ieyasu, que assassinasse sua esposa e primognito por suspeitar de possvel ameaa de traio. Ieyasu ento, pessoalmente, decapitou sua esposa e assistiu ao seppuku de seu primognito, pois no cabia a ele contestar uma ordem direta de seu Kuampaku(espcie de ditador civil). Entretanto, quando Ieyasu tomou o poder, seguindo a prtica j mencionada, assassinou toda a famlia de Nobunaga, amigos, parentes e aliados, poupando apenas dois filhos os quais ele adotou. Como toda estrutura de castas sociais, a ascenso vertical era extremamente restrita. Todavia, o instituto da adoo j era muito mais desenvolvido do que o encontrado em vrios outros momentos histricos ocidentais. O adotado no era visto como um pria, ou como algum diferente do restante da famlia, mas era aceito como parente de sangue ganhando, inclusive, direitos sucessrios em p de igualdade formal e material com os outros filhos. Com relao estrutura administrativo-judiciria, todos os oficiais do Shogunato podiam executar atividades judiciais e, em alguns casos especiais, se organizar em rgos colegiados provisrios. Aos homens comuns, era negada a possibilidade de se

dirigir diretamente aos oficiais para reclamar eventuais direitos ofendidos, ficando inteiramente submetidos aos arbtrios de seus superiores sociais. Os camponeses tinham, entretanto, seu prprio sistema de resoluo de disputas referentes a assuntos comuns de cunho, majoritariamente, comercial e de atividades da comunidade, mas eram vedadas as punies capitais entre esses.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/10198/o-direito-medieval-japones

O Direito Civil do Japo. A sua ocidentalizao Sobre o Direito Civil japons, pelas singulares caractersticas que apresenta, so importantes as seguintes consideraes. At a era de Meiji, iniciada em 1868, vigia no Japo, um cdigo de honra, puramente costumeiro, que determinava todos os comportamentos e condutas. Desenvolveu-se todo um conjunto de regras que dizem respeito s convenincias tanto ou mais que a moral, e que regulam em todas as ocasies da vida a conduta dos indivduos nas suas relaes. Essas regras de comportamento so chamadas "giri": "h o "giri" do pai e do filho, e o do marido e da mulher, o do tio e do sobrinho, o dos irmos entre si, e, fora da famlia, o do proprietrio e do rendeiro, do credor e do devedor, do comerciante e do cliente, do patro e do empregado, do empregado mais antigo e do menos antigo, etc." (Ren David, ob.cit., n. 493, p. 488). Para muitos o "giri" substitui o Direito e, at mesmo, a moral. Sua observncia espontnea, menos por corresponder a uma certa norma moral ou de obrigao estrita, e sim por incorrer na censura da sociedade "quem com ele no se conformar", pois "seria uma vergonha, uma falta de carter para um japons, no respeitar um dos "giris" nos quais se encontra inserido". Isto porque, "um cdigo de honra, puramente costumeiro, determina todos os comportamentos". Ele "tornou intil e mesmo odiosa, at uma poca recente, a interveno do direito" (idem, p. 489). A ocidentalizao do Direito japons, iniciada na era de Meiji, foi decidida para terminar com os tratados de comrcio desiguais impostos por potncias ocidentais (Estados Unidos da Amrica, Reino Unido, Rssia, Frana, Blgica e Holanda) ao Japo, em 1858, e "que este considerava como uma humilhao nacional" (ibidem). 47 Tem incio a traduo, em especial, do Cdigo Civil Francs, com todas as dificuldades da advindas, pois no havia nenhum jurista japons e existia a "necessidade de encontrar termos apropriados para exprimir noes to elementares como a de direito subjetivo (kenri) ou de obrigao jurdica (ginei)", totalmente estranhas ao pensamento japons. 48 O governo japons decidiu, ento, contratar alguns juristas estrangeiros pra ensinarem o Direito do Ocidente e assessorar o prprio Governo em temas legislativos. Entre eles, destaca, no mbito do Direito Civil, o francs Gustave Emle Boissonade de Fontarabie, que firmou um contrato de trs anos com o Ministrio da Justia japons, em Paris, no dia 24.6.1873. O jurista francs cumpriu sua tarefa, inicialmente com a promulgao, por lei especial, dos primeiros cdigos japoneses modernos penal e do processo penal que entraram em vigor em 1.1.1882. No Cdigo Penal, por exemplo, veio a consagrao do principio da legalidade penal ("nulla poena sine lege"), bem

como o da irretroatividade da lei penal desfavorvel. Tiveram vida curta: o Cdigo de Processo Penal esteve em vigncia at o ano de 1890, enquanto o penal foi revogado pelo Cdigo que entrou em vigor em 1907.49 Em maro de 1879, Boissonade deu incio elaborao de um projeto de Cdigo Civil. O projeto foi elaborado, tendo por inspirao, no s o modelo francs, como tambm idias prprias daquele jurista. Como no conhecia bem os costumes japoneses e o idioma local, preferiu, em boa hora, que o Livro sobre as pessoas e aquele referente s sucesses, fossem elaborados pelos juristas japoneses Shiro Isobe e Tashikazu Kumano, ficando Boissonade livre para se dedicar, pessoalmente, aos demais livros do projetado Cdigo. Ao cabo de dez anos, em abril de 1889, apresentou o seu projeto, com a primeira parte concluda, que foi promulgado por Lei imperial n. 28, de 27.3.1890. Quando o grupo japons terminou, em outubro do mesmo ano, o Livro I sobre as pessoas e a parte correspondente ao Direito das Sucesses do Livro III, foram reunidos os cinco livros em um s Cdigo Civil, cuja entrada em vigor foi fixada para 1.1.1893. Instituiu-se uma "vacatio legis" de trs anos com a finalidade de que os juristas se familiarizassem com o novo Cdigo Civi. Nesse perdo, teve incio uma forte controvrsia que impediu o Cdigo de Boissonade entrar em vigor. Destaca-se, no campo da oposio de entrada em vigor do Cdigo Civil um famoso Manifesto assinado por onze juristas japoneses de formao jurdica anglo-saxnica.50 Criou-se um Conselho para a reviso do Cdigo Civil de 1890 que, ao invs de revisar, preparou um novo projeto que, em 1896, foi aprovado pela Dieta Imperial, com ligeiras modificaes, sendo promulgado pela Lei 9, de 21.6.1898, com entrada em vigor em 16.7.1898. O Cdigo Civil de 1898 passava a contar com uma Parte Geral e a grande vantagem, sobre o Cdigo anterior, estava o fato de haver sido escrito no idioma japons. De outra parte, era clara a influncia exercida pelo projeto do Cdigo Civil alemo. Todavia no se pode negar tratar-se de uma obra ecltica, ao acolher a influncia de trs escolas europias (inglesa, francesa e alem). 51 O Cdigo Civil foi complementado pelo Cdigo de Comrcio de 1899. Importantes modificaes foram introduzidas no texto do Cdigo Civil, depois de 1945, com a democratizao do pas, finda a Segunda Grande Guerra. Modificaes essas de inspirao americana.52 Nessa poca, em 1945, o imperador Hirohito veio a declarar que a dinastia imperial no tinha origem divina, quebrando, assim, uma tradio que durava h dois milnios e meio. As mais importantes modificaes do Cdigo Civil se deram no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses. 53 Reformas importantes ocorreram, ainda, por fora da Lei 40, de 29.3.1962, que incorporou, entre outras alteraes, a presuno de comorincia; a autorizao ao Juiz de Famlia de dispor, no caso de inexistncia de herdeiros, a favor de determinadas pessoas que conviveram ou assistiram ao "de cujus". A Lei 51, de 17.5.1980 melhorou a condio do cnjuge vivo e estendeu o direito de representao aos netos do falecido. A Lei 101, de 29.9.1987 consagrou o instituto de adoo plena, com extino dos vnculos de parentesco entre o adotado e a sua famlia anterior.

Substancial e importante reforma do Cdigo Civil japons aconteceu, recentemente, com a Lei 149, de 8.12.1999, que entrou em vigor em 1.4.2000. Modificou, em profundidade,o captulo correspondente capacidade jurdica; reformou a parte referente tutela, permitindo, por exemplo, que o cargo de tutor seja exercido por uma pessoa jurdica, como ocorre na Espanha. Regulamenta melhor a curatela e traz um captulo especfico sobre o instituto da assistncia, a ser constituda, por resoluo judicial. Permite ao surdo-mudo outorgar testamento aberto ou cerrado, assistido por um intrprete, bem como modifica os artigos que tratam das formas testamentrias especiais, para estend-las a pessoas de capacidade limitada. Foi suprimido o multisecular conceito de "incapacitado", por consider-lo desafortunado, em virtude de suas conotaes negativas. Por exemplo, a tutela deixou de ser exercida sobre o "pupilo" e o "incapacitado", mas sim sobre o menor ou o "maior de idade", que dela necessite (art. 8.). O tutor do menor deve ser nico, enquanto para o maior possvel a nomeao de um co-tutor. Para proteger a pessoa de capacidade limitada, instituda, ao lado da tutela e da curatela, a figura jurdica da "assistncia", sendo esta, sem dvida nenhuma, a grande reforma de 1999. Trata-se de uma instituio de proteo dedicada quelas pessoas que, sem necessidade de tutor - por no estarem privadas, permanentemente, da capacidade de entendimento nem de curador por no possurem uma capacidade de entendimento muito diminuda, em virtude de perturbao mental esto sujeitas ao cuidado e ateno de outra pessoa que, a critrio do Juiz de Famlia, necessitam de um assistente, especialmente para a prtica de negcios jurdicos. O Japo apresenta um srio problema referente ao envelhecimento, pois abriga uma populao superior a doze milhes de japoneses com idade superior a 65 anos (Rafael Domingo, ob. Cit., p. 45). E muitos deles no possuem famlia, em virtude, especialmente, dos mortos da Segunda Grande Guerra. Trata-se de um importante instituto jurdico para o nosso sculo XXI, que reclama um tratamento honrado e cuidadoso velhice. Semelhante disposio legal vamos encontrar no vigente Cdigo Civil brasileiro de 2002, em seu art. 1780: "A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens". Verifica-se, assim, que um pas oriental, com fundas razes no sistema chins a abonar seculares regras costumeiras, acabou por ocidentalizar o seu Direito, vindo a incorporar-se ao sistema ocidental filiado ao Direito Romano. _________________________________________
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"Meiji foi o nome adotado pelo Imperador Mutsuhito (1852-1912), que substituiu o regime feudal por uma monarquia constitucional. A denominada poca de Meiji vai de 1868 a 1912, quando se produziu uma rpida modernizao do Japo, graas, em parte, sua abertura para o Ocidente.
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A dificuldade aumentava com o fato de no existir um dicionrio francs japons.

O Cdigo de Processo Penal de 1852 foi substitudo, com ligeiras modificaes, por outro do ano de 1890 que, por sua vez, foi derrogado pelo Cdigo de 1922, de inspirao alem. Depois da Constituio japonesa de 1947, foi promulgado um novo Cdigo de Processo Penal (Lei 131, de 10.7.1948), em conformidade com os novos princpios constitucionais, que entrou em vigor em 1. 1.1949. O Cdigo Penal promulgado pela Lei 45, de 24.7.1907, continua em vigor, sendo que sua ltima reforma se deu pela Lei 91, de 12.5.1995, sendo inspirado nas idias de Franz Von Lizt, jurista alemo (18511919).

50

Esse Manifesto centrava sua crtica, entre outros, nos seguintes pontos: a) o Cdigo havia desprezado os antigos costumes referentes organizao familiar japonesa; b) que se inspirava em princpios do Cristianismo que no era a religio do pas defensores da igualdade de todos os seres humanos, independentemente, da sua posio social; c) dava mais importncia disciplina concernente aos bens, que s pessoas; d) admitia um Direito Natural anterior ao Direito Positivo (Rafael Domingo, "Cdigo Civil Japons", Estudo Preliminar, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 27).
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A redao do novo Cdigo Civil levou em conta mais de trinta Cdigos, inclusive o espanhol de 1889. Assim sendo, em alguns captulos foram adotadas regras do Cdigo Civil francs, em outros, os princpios do direito anglo-saxo, bem como o do Cdigo das Obrigaes da Sua e de distintas repblicas sul-americanas (Chile, Uruguai, Argentina, Venezuela e Colombia).
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Em fevereiro de 1946, o general MacArthur ordenou, "manu militari" , fosse promulgada uma nova Constituio democrtica, em substituio de 1889, contendo os princpios da denominada, "doutrina MacArthur: a)soberania popular; b) renncia do direito guerra; c) supresso da nobreza e dos privilgios". A Constituio foi promulgada em 3.11.1946 e entrou em vigor em 3.5.1947.
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O matrimnio passou a ser considerado um convnio em igualdade de condies entre os cnjuges. Assim foi suprimida a autorizao paterna como requisito de validade do consentimento matrimonial do marido menor de 30 anos e da mulher menor de 25 anos; protegeu a separao de bens entre os cnjuges que assim o desejaram (art. 762), bem como a liberdade para a escolha dos apelidos de famlia (art.750). No campo do Direito das Sucesses foram suprimidos os privilgios sucessrios do primognito, excetuada a propriedade dos documentos genealgicos e instrumentos de ritos funerrios e sepulturas (art. 897). Conserva, porm, a distino entre filho legtimo e ilegtimo e outorga a este ltimo a metade dos bens correspondentes quele (art. 900). Em tema de divrcio, foi mantido o divrcio consensual e eliminou as causas do divrcio judicial, que atentavam contra o princpio da igualdade entre os sexos. A reforma do Livro IV do Cdigo Civil sobre o Direito de Famlia foi completada pelas Leis 152, de 6.12.47, que regula os conflitos familiares e a Lei 224, de 22.12.47 sobre o registro civil familiar. A primeira aprovou, junto dos divrcios convencional e judicial, dois novos tipos: o divrcio por ato de conciliao na presena de um juiz de famlia e com mediador entre os cnjuges e o divrcio por resoluo do tribunal de famlia, com o poder de impor um convnio regulador para a quebra do vnculo matrimonial. Esses dois processos, em princpio, poderiam constituir um freio ao divrcio livre "sine causa" do antigo Cdigo (art. 808 do CC de 1898), que escondia, em verdade, o repdio da mulher, s formalmente consentido por ela, mas tal no aconteceu. Para cem casos de divrcio, noventa seguem sendo convencionais, pela razo de que o povo japons ama a justia, mas no os litgios. a razo pela qual h um nmero escasso de juzes, fiscais e advogados no Japo (Rafael Domingo, ob. Cit., PP 42 e 43).

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