MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO, DECISO JUDICIAL E A

RESPONSABILIDADE DOS MUNICPIOS

Galileu Marinho das Chagas Galileu Marinho das Chagas Galileu Marinho das Chagas Galileu Marinho das Chagas
*



RESUMO. Coadjuvantes do SUS, os municpios que no assumiram o sistema de gesto plena da
sade possuem, quanto ao fornecimento de medicamentos, responsabilidade limitada Ateno
Bsica, sendo do Estado-Membro e da Unio, as obrigaes quanto aos de alto custo ou de
dispensao excepcional. Deciso judicial que impe ao ente local a obrigao de atendimento deste
ltimo maltrata princpios constitucionais e legislao infra, que devem ser respeitados em nome do
princpio da legalidade, sobretudo no Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE. Medicamentos. Alto custo. Deciso judicial. Municpio. Responsabilidade.
Limites.
ABSTRACT. Coadjutants of the SUS, the municipalities that did not assumed the management
system of health have, on medical supplies, limited responsibility to the Basic Care, being of the
Member State and the Union, the obligations regarding the ones with high cost or dispensing
exceptional. Court decision that imposes to the local Administration the obligation to care
contravenes constitutional principles and legislation below, which must be respected in the name of
the legality principle, especially in the Democratic State of Law.
KEY-WORDS. Medicines. High cost. Decision court. Municipality. Responsibility. Limits.


1 11 1 INTRODUO INTRODUO INTRODUO INTRODUO

A aguda crise instalada no sistema pblico de sade brasileiro provocou um derrame de
aes judiciais contra municpios, perseguindo o fornecimento de medicamentos de alto custo e
servios de sade, como forma de efetivar o direito sade direito social, de segunda gerao.
O trabalho ocupa-se dos medicamentos de alto custo, pois, os demais j so de
responsabilidade dos municpios.

*
Especialista em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Pontifcia Universidade Catlica do
Paran PUC/PR. Professor de Direito Administrativo. Presidente da Comisso de Meio Ambiente da OAB/SP 29
Subseco. Colaborador do Instituto O Direito Por Um Planeta Verde. Procurador da Fazenda Pblica de
Martinpolis SP.



Obrigados pela ateno bsica onde se inserem 98% dos municpios brasileiros,
1
estes no
podem ser compelidos coercitivamente a suportar a aquisio de medicamentos de alto custo, que
esto a cargo do Estado-Membro e da Unio, salvo os que aderiram gesto plena.
Como as obrigaes pelo fornecimento de medicamentos (ateno bsica e gesto plena) so
correlatas aos servios de sade, as argumentaes utilizadas para os primeiros so aplicveis ao
segundo.
Inobstante a existncia de normas infraconstitucionais regulamentadoras do direito sade
posto no art. 196 da CF/88, que trazem um divisor de competncias aos entes federativos, e
disciplinam tanto a aquisio dos medicamentos quanto a entrega ao paciente, a maior parte das
aes tem sido aforada apenas contra municpios.
E isso se d sob vrios fundamentos dogmticos: de que a norma constitucional de eficcia
imediata; os municpios esto compreendidos na expresso Estado ao qual se refere o dispositivo;
compem o Sistema nico de Sade SUS, que, como o prprio nome indica, nico, por isso h
responsabilidade solidria; que a proximidade da Administrao local simplifica o cumprimento das
medidas judiciais que vm gravadas at com a pena de priso da autoridade por eventual
desobedincia.
Atravs da hermenutica, o Judicirio tem deferido antecipao da tutela e julgado
procedente as aes contra municpios, a pretexto de implementar a efetivao dos direitos sociais
no palco do neoconstitucionalismo.
As decises tm imposto nus insuportvel aos municpios, no inseridos em suas rbitas
obrigacionais, o que compromete sobremaneira a continuidade do servio pblico de sade,
estabelecendo a dicotomia benefcio malfico do ativismo protecionista.
Afora o maltrato a um sem nmero de princpios constitucionais e prerrogativas processuais
da Fazenda Pblica, ditas ordens judiciais prejudicam o oramento em execuo, conduz o
Executivo ao desrespeito das normas de gesto fiscal responsvel e compromete as polticas pblicas
de sade previamente planejadas.
Para evitar um mal maior, imprescindvel conscientizar os atores sociais que a
responsabilidade pela aquisio de medicamentos de alto custo da Unio e dos Estados-Membros,
e o papel dos municpios apenas de promover a sua entrega ao paciente.
Em ltima anlise, a abordagem objetiva fixar o alcance da responsabilidade dos municpios
em face do sistema normativo vigente, diante das ordens judiciais que diariamente os obrigam
fornecer medicamentos de alto custo, sem, entretanto, adentrar no mrito processual de eficcia das
decises.

2 ART. 196 CF/88 2 ART. 196 CF/88 2 ART. 196 CF/88 2 ART. 196 CF/88 NORMA DE EFICCIA LIMITADA NORMA DE EFICCIA LIMITADA NORMA DE EFICCIA LIMITADA NORMA DE EFICCIA LIMITADA

Jos Afonso da Silva
2
ensina que o art. 196 da CF/88 tpica norma constitucional de
eficcia limitada ou reduzida, porque somente incide totalmente sobre o interesse tutelado aps uma
normatividade ulterior que lhe desenvolva a eficcia.

1
Ministrio da Sade.
2
DA SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2 ed., So Paulo: RT, 1982, p. 73.


Celso Bastos e Ives Gandra
3
afirmam que os cinco artigos que disciplinam a sade
(196/200), so programticos.
Bem por isso, que atos normativos infraconstitucionais foram editados: a Lei n8.080/90,
Portarias n399/96 e 2577/06 (revogadora da Portaria n1318/02), do Ministrio da Sade, Portarias
e Resolues Estaduais. Eis a, as cartas de navegao.
O Ministro Celso de Mello
4
em brilhante voto exarou entendimento de que as normas
constitucionais sobre direitos sociais so programticas.

3 33 3 RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO D RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO D RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO D RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO DE EE E MEDICAMENTOS MEDICAMENTOS MEDICAMENTOS MEDICAMENTOS

Nascidos do ps (Primeira) Guerra Mundial, os direitos sociais entraram na legislao
brasileira, sob a roupagem de garantias do trabalhador, pelas mos da CF de 1934.
Para Paulo Bonavides
5
inaugurou-se uma nova era do direito positivo constitucional
brasileiro, at ento desconhecido o Estado Social com nuances de influncia da Constituio
Alem, de Weimar (1919-1933).
Mas, foi somente na Carta de 1988 que o legislador lhes dedicou especial ateno de forma
pragmtica. sade, no art. 196.
Em 1990, adveio a Lei n8.080 - Lei Orgnica da Sade. Por meio do seu art. 17, dispe que
embora a Direo Estadual do SUS deva descentralizar aos municpios os servios e aes de sade,
o Estado deve prestar apoio tcnico e financeiro a estes.
Conforme as Normas Operacionais de Assistncia Sade NOAS assim denominadas as
Portarias Ministeriais regulatrias, os municpios podem habilitar-se, junto ao SUS, para duas formas
de gesto da sade nos seus lindes territoriais: 1) gesto plena da ateno bsica; e 2) gesto plena do
sistema municipal. Por questes didticas, sero tratadas por ateno bsica e gesto plena,
respectivamente.
Na ateno bsica compreendem as atividades de menor complexidade, servios ambulatoriais,
programas de sade preventiva (vacinao, hipertenso, diabetes, cncer de colo de tero, cncer de
mama, alcoolismo e etc), programa de sade da famlia PSF -, de agentes comunitrios, e
sobretudo, o fornecimento de medicamentos de baixo custo.
A gesto plena envolve todos os procedimentos locais de sade, inclusive os hospitalares e o
fornecimento de medicamentos de alto custo. Por exigncia de estrutura relativa, raros so os
municpios que aderiram a esse nvel de gesto, via de regra as capitais de Estado.
O bloco de financiamento da assistncia farmacutica, por sua vez, de acordo com o sub-
item 3.1, d, da Portaria n399/06-MS, se divide em trs componentes: 1) bsico (baixo custo); 2)
estratgico; e 3) medicamentos de dispensao excepcional (alto custo).

3
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios a Constituio do Brasil. Vol. 8, So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 138.
4
STF. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n45 MC/DF; Min. Celso de
Mello.
5
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 332.


Sendo os municpios responsveis pela ateno bsica, sua obrigao solidria com o
Estado-Membro e com a Unio pelo componente bsico ou da ateno bsica, que so os
medicamentos mais usuais e de baixo custo.
De outra parte, a Portaria n399/06-MS (sub-item 3.1, alnea d, 16 pargrafo) e a Portaria
n2577/06-MS
6
(item IV, n29), estabelecem que o Estado-Membro e a Unio devem suportar o
financiamento e aquisio dos medicamentos de dispensao excepcional ou de alto custo, que se
encontram listados nesta ltima, remanescendo aos municpios apenas a obrigao de promover a
entrega ao paciente.

4 44 4 AES POSSVEIS AES POSSVEIS AES POSSVEIS AES POSSVEIS

Embora cabveis vrias espcies de aes
7
, a temtica focada luz da ao ordinria de
obrigao de fazer c.c. tutela antecipada, a mais usual, tendo em vista que as demais tm implicaes
de natureza processual que as inviabilizam, e o trabalho ocupa-se dos fundamentos da ausncia de
responsabilidade dos municpios e no de meios processuais utilizados.

5 55 5 ANTECIPAO DA TUTELA ANTECIPAO DA TUTELA ANTECIPAO DA TUTELA ANTECIPAO DA TUTELA

Concedida a antecipao dos efeitos da tutela com ou sem a oitiva dos municpios, vrias
questes se propem.

5.1 Tutela antecipada ausncia dos requisitos do 273 do CPC

Registra-se, em primeiro momento, que o art. 273, do CPC possibilita ao magistrado
antecipar os efeitos da tutela pretendida na vestibular, de forma total ou parcial.
Se o fornecimento de medicamentos de alto custo a tutela principal, no pode figurar como
antecipao da tutela. Caso contrrio, a deciso que antecipa os efeitos, na verdade estar
antecipando a prpria tutela perseguida com a ao. Precipita a deciso final da ao, esgotando o
seu objeto.
O art. 273 do CPC no prev a antecipao da prpria tutela, apenas dos seus efeitos.
Em segunda anlise, o art. 273, condiciona a concesso da medida ante o convencimento da
verossimilhana das alegaes e da existncia de prova inequvoca do direito alegado, e ainda, que haja fundado receio
de dano irreparvel ou de difcil reparao ou outra circunstncia descrita no inciso II do mesmo artigo.
Observa-se que os pressupostos devem coexistir simultaneamente.
No tendo os municpios obrigao legal conforme se demonstrou, no est presente a
prova inequvoca do direito alegado ao menos contra o ente local.

6
Que substituiu a Portaria n1318/02-MS.
7
Mandado de Segurana, Ao Cautelar, Ao Civil Pblica e Ao Ordinria.


Ademais, deve existir a prova do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao,
o que aferido atravs dos documentos mdicos encaminhados com a inicial.
O despacho que no indica, de modo claro, expresso e preciso, quais dos fundamentos do
art. 273, do CPC autorizaram a concesso repetimos no dos efeitos, mas da prpria tutela,
desprovido de fundamentao. Isso afronta o 1, do art. 273, do CPC.
Por isso, a tutela antecipada desborda das possibilidades autorizadas pelo diploma processual
civil, se apresentando, portanto, como error in judicando e error in procedendo.
Nesse quadro, eventual deciso concessiva da tutela impe ao errio municipal o
experimento de prejuzos de grande envergadura. Logo, a probabilidade de dano certa.

5.2 O perigo da irreversibilidade da tutela 2, do art. 273, do CPC

Como j visto alhures, sendo o art. 196 da CF/88 norma de eficcia limitada, e tendo sua
regulamentao
8
atribudo a obrigao ao Estado-Membro e Unio de adquirir os medicamentos
de alto custo, palpvel a ilegitimidade dos municpios para responderem por essa obrigao.
Se desembolsarem recursos para tanto, os municpios no tero como receber de volta do
paciente o bem entregue, ou mesmo sua equivalncia em dinheiro, caso obtenha a revogao ou
cassao da deciso.
No mais, devero promover futura ao regressiva contra o Estado-Membro e/ou Unio,
que certamente demandar dcadas e, aps, aguardar a famigerada fila dos precatrios.
A tutela assume contornos de irreversibilidade. Nesse passo, o 2, do art. 273, do CPC,
imperativo quando dispe que no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.
Com efeito, pelas sendas da prudncia deve caminhar o magistrado.

6 TUTELA ANTECIPADA E FAZENDA PBLICA LEIS N8.437/92 E 6 TUTELA ANTECIPADA E FAZENDA PBLICA LEIS N8.437/92 E 6 TUTELA ANTECIPADA E FAZENDA PBLICA LEIS N8.437/92 E 6 TUTELA ANTECIPADA E FAZENDA PBLICA LEIS N8.437/92 E
N9.494/97 N9.494/97 N9.494/97 N9.494/97

O art. 1 da Lei n9.494/97, estabelece que se aplicam tutela antecipada as regras previstas
nos artigos 1, 3 e 4, da Lei n8.437/92 (que disciplina a concesso de medidas liminares contra o
Poder Pblico).
A pretenso de obteno do medicamentos de alto custo somente pode ser exercida por uma
ao de obrigao de fazer, jamais atravs de mandado de segurana, porque este destina-se a
defender direito lquido e certo contra ato de autoridade (inciso LXIX, art. 5, da CF/88).
Impossvel, pois, a concesso de tutela antecipada, consoante regra do art. 1, da Lei
n8.437/92, que diz: No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou

8
Lei n8.080/90, Portarias n399/96 e 2577/06 (revogadora da Portaria n1318/02).


em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser
concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
Sob outro vrtice, dispe o 3, do mesmo artigo que no ser cabvel medida liminar que esgote, no
todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.
Se a tutela antecipada objetiva a aquisio e fornecimento de medicamentos de alto custo, e
pedido de fundo o mesmo, indiscutvel que a tutela esgota totalmente o objeto da ao.
Por fim, o 4, do art. 1, dispe que nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da
comunicao ao dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser imediatamente intimado.
A medida concedida deve ser comunicada imediatamente ao representante judicial dos
municpios, seja o Prefeito ou Procurador Geral.
Esse dispositivo tem sido fonte de muitos recursos onde se questiona a morosidade na
comunicao da tutela. Em muitos casos, distncias de menos de dez quarteires entre o Frum e o
Pao Municipal demoraram vinte e at trinta dias para serem percorridas pela deciso.
Imediatismo significa ato contnuo, rpido, ou, nos precisos termos de Aurlio
9
: Imediatismo
sm. Sistema de atuar dispensando mediaes e rodeios, visando a vantagem imediata. Imediato - adj. 1. Que no tem
nada de permeio; prximo. 2. Rpido; instantneo.
Transportando a conceituao para o contexto jurdico, temos que para ser legtima, a
comunicao da deciso deve chegar ao destino no mximo at vinte e quatro horas aps exarada,
seja por meio tecnolgico, cuja utilizao permitida pela legislao processual civil, ou atravs do
oficial de justia, sob pena de vcio do ato judicial.

7 77 7 AS MATRIAS DE AS MATRIAS DE AS MATRIAS DE AS MATRIAS DE FUNDO FUNDO FUNDO FUNDO

Superada a tutela antecipada, o processo ter o seu curso e seguir com contestao.

7.1 Da denunciao da lide

Para regulamentar o art. 196 da CF/88 e unificar em todo o pas o fornecimento de
medicamentos e os servios de sade, foi editada a Lei n8.080/90, e o seu art. 17, diz que o Estado-
Membro o agente financiador.
A Portaria n399/06-MS
10
diz que a responsabilidade pelo financiamento e aquisio dos medicamentos
de dispensao excepcional do Ministrio da Sade e dos Estados, conforme pactuao e a dispensao,
responsabilidade do Estado.
J a Portaria n2577/06-MS
11
ratifica que o financiamento para aquisio dos medicamentos do
Componente de Medicamentos de Dispensao Excepcional da responsabilidade do Ministrio da Sade e dos
Estados, conforme pactuao na Comisso Intergestores Tripartite.

9
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio Sculo XXI: O minidicionrio da lngua
portuguesa. 4 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002, p. 373.
10
Sub-item 3.1, alnea d, 16 pargrafo.


Levando-se em considerao a obrigao especfica de aquisio dos frmacos e no a suas
entregas ao paciente - com fulcro no art. 70, III, do CPC, de rigor a denunciao da lide, da Unio e
do Estado-Membro, acaso j no integrem a ao.

7.2 Do chamamento ao processo

Em razo da obrigao dos municpios executarem materialmente a obrigao entregarem
os medicamentos - possvel admitir a responsabilidade compartilhada do ente local, desagregada de
qualquer solidariedade quanto a suportar os encargos da aquisio.
Essa particularidade aciona o instituto do chamamento ao processo, vez que, cada ente
governamental possui uma obrigao para com o paciente embora distintas entre si.
Nessa tela desenha-se a figura do litisconsrcio necessrio, e assim os municpios solicitaro
com fundamento no art. 46, I, II e IV, art. 47, do CPC c.c. o art. 4 e art. 17, I e III, da Lei
n8.080/90 o chamamento ao processo da Unio e do Estado-Membro, se tambm j no integrarem a
ao.

7.3 Deslocamento da competncia

Acolhido o ingresso da Unio, isoladamente ou em conjunto com o Estado-Membro, por
quaisquer dos institutos, a competncia para conhecer e julgar a ao passa a ser da Justia Federal
nos termos do art. 109, da CF/88 e art. 99, do CPC.
Vindo aos autos somente o Estado-Membro, a competncia desloca-se para a Vara da
Fazenda Pblica Estadual indicada nas Normas de Organizao Judiciria do Estado.

7.4 Direito pblico X direito individual Hermenutica Constitucional

O art. 196 da CF/88 no garante a destinao de recursos pblicos a determinada situao
individualizada, mas limita o seu alcance, na medida em que condiciona o direito sade s polticas
sociais e econmicas.
Para cumprir o dispositivo constitucional, as polticas sociais e econmicas devem propiciar
o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade. Referidas polticas so normas de
planejamento de ao do Poder Pblico.
Isso significa que no existe direito subjetivo pblico do paciente obter gratuitamente
determinado medicamento. Ou ele se encontra listado na categoria de ateno bsica e a
responsabilidade dos municpios ou ele estar no rol do alto custo e a obrigao do Estado-
Membro e da Unio. Caso contrrio, a pretenso no se sustenta.

11
Item IV, n29.


No se pode atender o direito individualizado em detrimento do coletivo regrado em lei -
tendo em vista que as polticas pblicas de sade outorgaram aos municpios a ateno bsica
medicamentos de baixo custo. Assim, o atendimento de um caso de alto custo compromete o
coletivo, j que para atend-lo, o restante da populao poder perecer.
E isso pe em risco a prpria finalidade do SUS e as suas polticas pblicas.
O art. 196 da CF/88 deve ser interpretado como delineador de polticas sociais pblicas que
estabelecem limitaes ao direito individual em benefcio do coletivo, nos moldes da regulamentao
por normas infraconstitucionais.
A Ministra Ellen Gracie
12
suspendeu, em emblemtica deciso, a tutela antecipada que
compeliu o Estado de Alagoas a fornecer medicamentos necessrios ao tratamento de pacientes
renais crnicos em hemodilise e pacientes transplantados, sob o fundamento de que a gesto da
poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca maior racionalizao entre o custo e o benefcio
dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios.
Ao se reportar ao art. 196, a Ministra afirmou que o dispositivo refere-se, em princpio, efetivao
de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no em
situaes individualizadas.
Concluindo, Ellen Gracie asseverou que a ordem judicial de fornecimento de medicamentos
excepcionais e de alto custo a poucos configura leso ordem pblica, porque afeta o j abalado
sistema pblico de sade.
Em idntico sentido: STF SS 3263/GO Gois. Min. Rel. Ellen Gracie, dj. 02.08.2007, p.
00074.
A Crte da Cidadania, pelas vozes do Ministro Edson Vidigal assim se manifestou:

SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA. AO CIVIL PBLICA.
DEFERIMENTO. LESO ORDEM E SADE PBLICAS.
FORNECIMENTO INDISCRIMINADO DE PRTESES. POLTICA
NACIONAL DE SADE. COMPETNCIA DA ADMINISTRAO
PBLICA. 1. O fornecimento genrico e indiscriminado de prteses no
aprovadas por rgo especializado, a quem delas necessite, em detrimento da
listagem oficial do Ministrio da Sade tem, de fato, potencial suficiente para
inviabilizar a realizao de outros tratamentos populao carente e o prprio
sistema de sade pblica. 2. Compete Administrao Pblica fixar as diretrizes
da poltica social e econmica que visam a sade de toda populao. 3. Agravo
Regimental no provido. (STJ. Crte Especial; Agravo Regimental na Suspenso
de Tutela Antecipada n2004/0062451-9; Rel. Min. Edson Vidigal; j. 29.06.2005).

SUSPENSO DE TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. SISTEMA
NICO DE SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAO.
DECISO GENRICA. SADE PBLICA. LESO RECOONHECIDA.
AGRAVO REGIMENTAL. 1. A imposio do fornecimento gratuito, aleatrio
e eventual de medicao no especificada ou sequer discriminada tem potencial

12
STF. Pedido de Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n91 em Ao Civil Pblica. Estado de Alagoas. dj.
02.03.2007.


suficiente para inviabilizar o aparelho de aquisio e distribuio de
medicamentos populao carente e, por isso, o prprio sistema de sade
pblica. 2. Agravo Regimental no provido. (STJ. Crte Especial; Agravo
Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n2003/0232382-3; Rel. Min.
Edson Vidigal; j. 25.10.2004)

O STF e o STJ talharam a concepo da universalidade do atendimento, isto , o coletivo
deve prevalecer sobre o individual, conforme planejado pelas polticas pblicas sociais.

7.5 Princpio da reserva do possvel

Estabelecidas as polticas sociais pblicas, cada ente federativo far inserir em seu oramento
os limites financeiros de aplicao para determinado exerccio, segundo as obrigaes outorgadas
pelas normas regulamentares.
Assim, responsveis pelo fornecimento de medicamentos de baixo custo, os municpios
consignaro recursos em suas leis oramentrias para custe-los. Da mesma maneira, os Governos
Estaduais e Federal em relao aos de alto custo.
Partindo desse pressuposto, o princpio da reserva do possvel, cuja origem se credita Corte
Constitucional Federal da Alemanha, informa que o exerccio das garantias constitucionais de
segunda gerao est condicionado disponibilidade oramentria do Pode Pblico.
J. J. Canotilho
13
contrrio ao princpio, argumentando que um direito social sob reserva dos cofres
cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica e que os direitos fundamentais sociais consagrados em
normas da Constituio dispe de vinculatividade normativo-constitucional.
O Estado, conclui o mestre, no pode oferecer iluses, deve concretizar suas promessas.
No entanto, a doutrina nacional, atravs de Araken de Assis,
14
em lapidar magistrio adota
referido princpio.
O STF j o recepcionou no voto anteriormente citado,
15
onde o Ministro Celso de Mello
leciona com propriedade que:

Os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao
processo de concretizao dos direitos de segunda gerao de implantao
sempre onerosa traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1)
a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.


13
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Almedina, 2007, p. 481-482.
14
ASSIS, Araken de. Aspectos Polmicos e Atuais dos Limites da Jusrisdio e do Direito Sade. Porto
Alegre: Notadez, 2007, p. 163.
15
STF. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n45 MC/DF.


Entretanto, o magistrado adverte que o princpio somente invocvel pelo Estado (sentido
amplo), quando ocorrer justo motivo objetivamente afervel. No mesmo sentido: STJ, Resp
n2006/00112352-8. 1 T., Min. Luiz Fux.
In casu, o justo motivo que desobriga os municpios est no fato de que a Lei n8.080/90, a
Portaria n399/06-MS e a Portaria n2577/06-MS, estabelecem que a responsabilidade pela
aquisio dos medicamentos de alto custo do Estado-Membro e da Unio.
Bem por isso, no exigvel a previso oramentria nos municpios para suportar tais
despesas. Dispensvel, assim, at mesmo a apresentao da lei oramentria nos autos.

7.6 Princpio da integralidade do SUS

Contemplado pelo art. 2, da Portaria n399/06-MS, o princpio da integralidade do SUS informa
que para haver responsabilidade do Estado-Membro em relao ao fornecimento de medicamentos
o procedimento mdico deve ser iniciado e concludo no SUS.
So quatro os requisitos: 1) o mdico deve ser do convnio SUS; 2) o paciente deve ser
atendido pelo convnio SUS; 3) o atendimento deve se dar na unidade de sade prpria do SUS; e 4)
o receiturio deve ser SUS. Ausente quaisquer deles no h cobertura pelo SUS.
O magistrado deve cercar-se de muita cautela ao apreciar os documentos mdicos carreados
aos autos, porque no raras vezes h receiturios com timbre de profissional particular indicando
que o paciente est custeando o tratamento mas procura obter o medicamento na rede pblica;
noutros os receiturios podem at ser SUS, mas a consulta foi paga, e finalmente h as consultas
realizadas em consultrio particular.
Com o escopo de evitar fraudes que se torna vivel a realizao de audincia de instruo,
ainda que s para ouvir o paciente, por meio da qual o judicante poder aferir o grau de
confiabilidade dos documentos mdicos produzidos ou produzidos.

7.7 Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

A pretenso do paciente em face dos municpios maltrata o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, que se encontra agregado ao da supremacia do mesmo interesse.
Em nome desse princpio o administrador no pode, e no deve, praticar liberalidades de
bens e direitos pertencentes entidade estatal que representa. Nessa esteira se encontram as lies
de Sylvia Di Pietro,
16
in verbis:
Ligado a esse princpio de supremacia do interesse pblico tambm chamado
de princpio da finalidade pblica est o da indisponibilidade do interesse pblico
que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (1995:31-33), significa que
sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor
pblico no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por
inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem

16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 20 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 60.


disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o
que tambm um dever na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.

E conclui:
Assim, a autoridade [...]; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se
omite no exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado.
O princpio do interesse pblico est expressamente previsto no artigo 2, caput, da Lei
n9.784, e especificado no pargrafo nico, com a exigncia de atendimento a fins de interesse
geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei
(inciso II).
Qualquer deciso inicial ou de mrito - em face dos municpios esbarra no princpio em
causa, j que a obrigao est afeta ao Estado-Membro e Unio.

7.8 Princpios da legalidade, moralidade, publicidade e eficincia

O art. 37, caput, da CF/88, traz em seu bojo o princpio da legalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, dentre outros, aos quais esto sujeitos os municpios.
Hely Lopes
17
leciona que:

A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o
administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar
ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficcia de toda atividade
administrativa est condicionada ao atendimento da lei e do Direito.

No mesmo sentido, a doutrina de destaque.
18

Sendo da Unio e do Estado-Membro atravs do SUS, a responsabilidade pela aquisio de
medicamentos de alto custo, em nome do princpio da legalidade
19
os municpios no podem ser
compelidos a arcar com uma obrigao que no lhes atribuda por lei.

17
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 86-87.
18
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 24-29; BRAZ,
Petrnio. Manual de Direito Administrativo. Leme: Editora de Direito, 1999, p. 143-147; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Manual de Direito Administrativo. 4 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999, p. 12; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. op. cit. p. 58-59. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 42-43; GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 06; MEDAUAR,
Odete. Direito Administrativo Moderno. 8 ed. So Paulo: RT, 2004, p. 146; MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 71-77; MUKAI, Toshio. Direito
Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 04.
19
Norma de ordem pblica.


O princpio da moralidade, por sua vez, est a impor comportamento tico aos municpios em
cumprir as leis, desde a CF at a Lei Orgnica Municipal.
Noutro vrtice, em obedincia ao princpio da legalidade art. 165 da CF/88 os
municpios possuem Lei de Diretrizes Oramentria (LDO) lei de planejamento - e Lei
Oramentria Anual (LOA) lei que estima as receitas e fixa as despesas, lei de execuo.
Se no h obrigao legal dos municpios fornecerem medicamentos de alto custo, tambm
no h previso oramentria para suportar a execuo da deciso judicial.
Qualquer deciso nesse sentido impe ao Executivo: 1) iniciar programas ou projetos no
contemplados na LOA; e 2) transpor recursos de uma categoria de despesas (rubrica), a outra sem a
aquiescncia do Poder Legislativo (lei aprovada devidamente publicada).
Tais condutas so vedadas art. 167, I e VI, da CF/88 e espancam ainda os princpios da
publicidade e da eficincia art. 37, da CF/88.
Referida deciso judicial empurra o Executivo ao descumprimento de normas de ordem
pblica, notadamente para o desvirtuamento da execuo oramentria.

7.9 Princpio da independncia dos poderes e a judicializao da poltica

Ao lecionar sobre a independncia dos poderes, Jos Afonso da Silva
20
ensina que [...] no
exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua
autorizao, e que, na organizao dos respectivos servios cada um livre, observadas apenas as disposies
constitucionais e legais.
O planejamento e a execuo de polticas sociais pblicas incumbem, pois, ao Executivo.
Nesse panorama, os recursos financeiros destinados sade devem ser administrados pelo
Executivo, no sendo admissvel a ingerncia do Judicirio no desempenho do encargo.
sabido que decises judiciais no criam receitas pblicas, ao contrrio, tumultuam a
execuo oramentria.
Primeiro, porque no havendo previso para as despesas, demandam a utilizao de recursos
de outra rubrica o que obriga o Executivo a inadimplir a LRF n101/00, dentre outras com as
implicaes inerentes.
Segundo, ainda que houvessem receitas previstas, deveriam ser aplicadas de acordo com as
metas estabelecidas nas respectivas polticas pblicas.

7.10 Princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa


20
DA SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo, 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 110.


A Constituio consagrou em seu art. 5, LIV, o princpio
21
atravs do qual s por meio do
devido processo legal que se pode privar algum da liberdade ou de seus bens.
Ainda que os municpios tivessem obrigao legal no fornecimento dos medicamentos
jamais poderiam ser privados do seu patrimnio por meio de tutela antecipada ou sentena, sem
exercer o contraditrio e a ampla defesa (inciso LV, art. 5, da CF/88), em sua plenitude.
A proteo ao errio to acentuada que, mesmo no havendo recurso voluntrio da
Administrao, o juiz deve, em regra, recorrer de ofcio. E se no o fizer o Presidente do Tribunal
dever avocar os autos. o reexame necessrio previsto no 1, do art. 475, do CPC.

7.11 Princpio do duplo grau de jurisdio

Sylvia Di Pietro
22
assevera que, em razo do interesse pblico, a Administrao possui
determinados privilgios processuais quando figura como parte ou interessada, em ao judicial, que
no so outorgados aos particulares.
E um deles o princpio do duplo grau de jurisdio art. 475, I, CPC - que traduz o direito da
Fazenda Pblica ver executada a deciso que lhe tenha sido desfavorvel, somente aps o seu trnsito
em julgado, pelos prejuzos irreversveis que a execuo pode causar.
Se o princpio protege a Administrao contra a execuo de sentena no transitada em
julgado, com maior razo ainda no transige com a execuo definitiva de uma tutela antecipada
onde h a certeza que os municpios no so os responsveis pela obrigao.

7.12 Prova da indispensabilidade dos medicamentos vida do paciente

Outro fator preponderante a prova de que a falta do medicamento solicitado pode
conduzir o paciente morte. E o risco de morte do paciente se demonstra por documento mdico
que deve instruir a ao. No preenchido esse requisito, tutela antecipada e deciso de procedncia
esto prejudicadas ainda que contra o Estado-Membro ou a Unio. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO VIDA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE PROVA IDNEA
QUANTO AO RISCO DE VIDA. INADMISSIBILIDADE. 1. O fornecimento
gratuito de medicamentos pelo Municpio, exige que o remdio seja excepcional e
indispensvel vida do paciente. 2. APELAO PROVIDA.
(TJRS - 4 Cmara Cvel; Ap. n70013145164; Rel. Des. Araken de Assis; j.
30.11.2005).


21
cf. Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 84, a terminologia princpios da expresso princpios fundamentais do
Ttulo I, da Constituio Federal no sinnimo de incio, comeo, mas exprime a noo de mandamento nuclear de um
sistema.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 586.


CONSTITUCIONAL. DIREITO VIDA. REALIZAO DE
AVALIAO DE RETINA. FALTA DE PROVA IDNEA QUANTO AO
RISCO DE VIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O fornecimento de medicamentos,
bem como de realizao de exames, de forma gratuita pelo Municpio, exige que
tais providncias sejam excepcionais e indispensveis vida do paciente. 2.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
(TJRS - 4 Cmara Cvel; AI n70013917489; Rel. Des. Araken de Assis; j.
22.03.2006).

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO VIDA.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FALTA DE PROVA IDNEA
QUANTO AO RISCO DE VIDA. INADMISSIBILIDADE. 1.
desnecessrio, para acudir via jurisdicional, esgotar ou pleitear na instncia
administrativa. Preliminar rejeitada. 2. O fornecimento gratuito de medicamentos
pelo Estado e Municpio, exige que o remdio seja excepcional e indispensvel
vida do paciente. 3. APELAES PROVIDAS. VOTO VENCIDO.
(TJRS - 4 Cmara Cvel; Ap. n70011565579; Rel. Des. Araken de Assis; j.
15.06.2005).

7.13 Necessidade dos medicamentos prescritos

H de ficar provado que os medicamentos prescritos so, reconhecidamente, os nicos
meios de tratamento da enfermidade e que os genricos existentes no possuem eficcia ou, qui o
paciente possua intolerncia aos mesmos.
Essa prova se corporifica em avaliao mdica rigorosa, onde se descreve a histria clnica
do paciente e o Cdigo Internacional da Doena - CID. Nessa toada, traz-se colao:

APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. SADE PBLICA. DOENA TIROSINEMIA
HEREDITRIA TIPO I. LEITE XPT ANALOG DA SHS. LEITE TYR 1
MIX. OBRIGAO DO ESTADO. AO ORDINRIA COM PEDIDO
DE TUTELA ANTECIPADA. PROCEDNCIA NA ORIGEM. DVIDAS
QUANTO NECESSIDADE DO MEDICAMENTO EM DECORRNCIA
DO DECURSO DO TEMPO. PROVIMENTO DO APELO PARA LEVAR
O PROCESSO PROVA. Nas aes de fornecimento de medicamento, ante a
necessidade de se congregar o princpio de resguardo sade com o princpio da
reserva do possvel (necessidade de previso oramentria do ente pblico),
devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como nica
soluo para tratamento da molstia acometida, bem como, nos casos de no
manifesta urgncia, da negativa do Estado em fornecer o remdio pleiteado, seja
porque em falta no estoque de medicamentos, seja por no constar da lista oficial
do Ministrio da Sade. Diante disso, estando o autor da ao com mais de dois
anos nesta data, fase de evoluo da criana indicativa de substituio do leite por
outros alimentos, de se determinar a colheita de prova da necessidade do


Estado continuar fornecendo o leite especial. Preliminar rejeitada. Apelao
provida para levar o processo prova, prejudicado o reexame necessrio.
(TJRS - 4 Cm. Cvel; Ap. n70008157091; Rel. Des. Wellington Pacheco Barros;
j. 07.04.04).

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO VIDA.
PRETENSO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO
MUNICPIO. CONJUNTO PROBATRIO INCONCLUSIVO. REMESSA
DE OFCIO DO PROCESSO PROVA. POSSIBILIDADE. 1. O
fornecimento de medicamentos pelo Municpio requer prova inconteste de que o
medicamento pleiteado o nico meio de tratamento possvel para a enfermidade.
O Tribunal pode, de ofcio, com fundamento no art. 130 do Cd. de Proc. Civil,
determinar a realizao de provas a fim de auxiliar a formao do convencimento
dos julgadores. A iniciativa probatria do magistrado, com a determinao de
realizao de provas de ofcio, no est sujeita precluso temporal, vez que
feita no interesse pblico da efetividade da Justia. 2. APELAO PROVIDA.
(TJRS - 4 Cmara Cvel; Ap. n70013398169; Rel. Des. Araken de Assis; j.
21.12.2005).

8 88 8 CONCLUSO CONCLUSO CONCLUSO CONCLUSO

O art. 196, da CF/88, norma de eficcia limitada, regulamentado por legislao
infraconstitucional que estabelece as competncias para o financiamento do SUS, segundo as quais a
aquisio de medicamentos de alto custo obrigao do Estado-Membro e da Unio.
De acordo com as normas de gesto integrada os municpios so responsveis pela aquisio
e fornecimento dos medicamentos de baixo custo da farmcia bsica e pela entrega dos de alto
custo, salvo os que aderiram gesto plena municipal.
A deciso judicial que impe aos municpios o encargo financeiro pelos medicamentos de
alto custo degenerativa do tesouro municipal, viola dezenas de princpios constitucionais, legais,
normas infraconstitucionais, invade a rea de atuao do Executivo, tumultua sua execuo
oramentria, induz ao desrespeito da gesto fiscal responsvel e coloca em xeque a continuidade
dos servios de sade maioria da populao.
Pela atrofia dos demais poderes, em nome do mnimo existencial o Judicirio
conclamado a atuar na concreo da cidadania social, que est ancorada nos direitos fundamentais
sociais, obrigando a aquisio de medicamentos aos pacientes necessitados.
O papel emancipatrio e de supremacia que o Judicirio vivencia, que o outorga status de
Poder deste sculo, est longe de ser impulsionado por juristas e governantes. um anseio da
prpria sociedade.
Entretanto, o Judicirio deve atuar com desvelo, em homenagem ao princpio maior da
legalidade, impondo a obrigao de aquisio de medicamentos de alto custo a quem de direito
menos aos municpios - sob pena de, guisa de distribuir justia social, disseminar o caos.



REFERNCIAS REFERNCIAS REFERNCIAS REFERNCIAS

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