1. Introduo - 2. Diviso do trabalho desenvolvido pelos sujeitos processuais - 3.Balizamentos para a construo de uma nova concepo do princpio - 4. Consideraes conclusivas.
1. Introduo
O contraditrio constitui, sem dvida, elemento essencial ao fenmeno processual, especialmente pela imprescindvel participao dos interessados no iter de formao do provimento destinado a interferir em sua esfera jurdica. No se pode deixar de reconhecer, no entanto, que a interveno dos interessados deve ser exercida mediante eqitativa distribuio dos respectivos poderes, faculdades e deveres, de modo a haver efetiva correspondncia e equivalncia entre as posies contrapostas. Por outro lado, tal estrutura, necessariamente dialtica, deve condizer com a dinmica dialtica do processo: a simetria, mtua implicao e substancial paridade das posies subjetivas traduz-se, para cada um dos participantes, na possibilidade de intervir de forma no episdica e, sobretudo, de exercer um conjunto de controles, reaes e escolhas, bem como a necessidade de se submeter aos controles e reaes alheias.' Com inteiro acerto, acentuava Betti encontrar esteio o princpio do contraditrio em duas ordens de considerao. A primeira, de contedo lgico, em vista de que a prpria ao deve ser aforada contra quem o provimento ter eficcia; a segunda, por razes prticas, em virtude de facilitar-se, por meio da atividade contraposta das partes, com mediao do J uiz, a investigao do material ftico e jurdico da causa.' Na realidade, impe-se atentar natureza essencialmente dialtica do processo. De um lado, a vontade do J uiz nunca totalmente soberana, pois de um ou outro modo condiciona-se vontade e ao comportamento das partes, no que representam de iniciativa, estmulo, resistncia ou concordncia.' Quanto s partes, sua vontade e atividade tendem a se plasmar e adequar aos estmulos decorrentes do comportamento do J uiz e do adversrio .4 Vale dizer: "( ... ) no processo, o J uiz nunca est s. O processo no um monlogo: um dilogo, uma conversao, urna troca de propostas, de respostas, de rplicas; um intercmbio de aes e reaes, de estmulos e de impulsos contrrios, de ataques e contra-ataques. Por isso, foi comparado a uma luta ou disputa esportiva; mas cuida-se de uma luta de persuases e uma de disputa argumentativa".'5
2. Diviso do trabalho desenvolvido pelos sujeitos processuais. Quando se trata do principio do contraditrio, a visualizao tende a se fixar nas partes, sem alcanar a figura do J uiz, o que diminui, a nosso ver, o alcance da garantia. Por isso, antes de passarmos ao exame do contedo do prprio princpio do contraditrio, tema principal do presente trabalho, cumpre verificar a posio das partes e do rgo judicial na dinmica processual, principalmente em termos de diviso de trabalho. Em primeiro lugar, impe-se respeitado o princpio dispositivo, no sentido substancial ou prprio. No pode haver dvida, hoje, de que cabe parte autora a exclusiva iniciativa de iniciar o processo e determinar a res in iudicium deducta: a alegao dos fatos constitutivos essenciais (substrato da causa petendi), alm de qualificar e dar vida ao pedido, forma ponte imprescindvel entre o direito material (afirmado in stats assertionis) e o processo, a reforar o carter necessariamente instrumental deste em relao quele. Todavia, proposta a demanda e delimitados os seus contornos essenciais, constitui dever do J uiz controlar o rpido, regular o leal desenvolvimento do processo, assumindo, quando for o caso, os meios probatrios, nos limites objetivos da causa. Aqui, no se podem deixar de distinguir as normas, poderes, deveres, faculdades e atos condizentes com o momento do pedido de tutela jurisdicional, em relao s normas, poderes, deveres, faculdades e atos correspondentes tcnica e estrutura interna do procedimento. Quando do aforamento da ao, a parte dispe do seu interesse material (ainda hipottico) e, por conseqncia, do poder de pedir a tutela jurisdicional. J dentro do processo, as iniciativas, especialmente de contedo probatrio, so escolhidas vista da tcnica prpria do instrumento processual, conforme paream mais adequadas para atingir a finalidade desejada.' No h, contudo, monoplio da parte quanto instruo da causa, mesmo com referncia a interesses puramente privados. Como bem se ressaltou, entre ns, "O problema aqui no de disponibilidade ou indisponibilidade do interesse, mas de um instrumento com que o Estado aplica a norma ao caso concreto, atendendo, com isso, a um interesse seu", com o que, concedendo-se poderes instrutrios ao J uiz, subtrai-se da parte o poder de direo formal do processo, passando ela condio de colaboradora do rgo judicial.' A verdade que no se pode mais aceitar o J uiz inerte, de braos cruzados, e que encarava o processo como coisa das partes. E a est o art. 130 do CPC para comprovar a proposio. No se esquea, contudo, que mesmo o J uiz mais competente no est inteiramente habilitado, sem a ajuda do advogado, a conduzir um processo complicado do ponto de vista prtico. Ele no ter tempo e, ainda com a melhor boa vontade, o mesmo interesse dos representantes das partes, para classificar o material por elas trazido, process-lo e form-lo com independncia. O J uiz deve apenas preencher e suplementar as lacunas, no se podendo exigir, contudo, que compense com sua atividade a inrcia das partes.' Na realidade, diante do inafastvel carter dialtico do processo, deve se modificar de forma significativa o alcance do antigo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius. Antes de nada, afigura-se um tanto quanto arbitrrio valorizar abstratamente a disquisio ou o juzo sobre o fato, como se totalmente divorciados do juzo de direito. Ademais, exibe-se evidente a relatividade da primeira parte do aforismo. A indicao do material ftico da causa deixou de constituir tarefa exclusiva das partes. Certamente, devem elas contribuir com os fatos essenciais, constitutivos da causa petendi, como acima se assinalou. Ao J uiz, porm, no est vedado apreciar os fatos secundrios, deles extraindo, direta ou indiretamente, a existncia ou modo de ser do fato principal. De igual forma, mesmo em se tratando dos fatos principais, no fica excluda sua apreciao por exclusiva iniciativa do rgo judicial quando: a) refiram-se a uma situao de Direito Pblico ou de ordem pblica (assim, v.g., a matria concernente aos pressupostos processuais e s condies da ao); b) digam respeito a fatos extintivos e impeditivos incompatveis com a pretenso exercida (v.g., pagamento, confuso etc.), desde que no da constituam verdadeiro contradireito, vale dizer urna exceo em sentido substancial. 9 E isto sem falar nos fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do Direito capazes de influir no julgamento da lide, que o J uiz, no momento de proferir a sentena, consoante a dico do art. 462 do CPC, at o oficio pode tomar em considerao. O mesmo se passa no concernente valorizao jurdica da realidade externa ao processo, tarefa em relao qual podem e devem as partes aportar a sua cooperao. Investigao dessa ordem de modo nenhum pode constituir, hoje, labuta exclusiva do rgo judicial. 10 A interveno do revel no processo, por exemplo, apesar do reconhecimento a implicado da verdade dos fatos alegados pelo autor (CPC, art. 322, 2 a . parte) ocorre exatamente porque a revelia restrita matria de fato, com abstrao das questes de Direito, em relao s quais permite-se parte procurar persuadir o rgo julgador. Do ius fornecido pelos prprios litigantes, e no s pelo J uiz, trata expressamente o art. 300 do CPC, ao fazer nus do ru a alegao, na contestao, de toda a matria de defesa, inclusive de direito. No por outro motivo, admite-se formulem as partes alegaes tanto em relao a questes de fato quanto de direito (v.g., art. 454, 3, do CPC). Essas regras, e mesmo a expectativa de sucesso final na causa, demonstram a existncia de um interesse primordial da parte em dar conhecimento ao Tribunal da norma jurdica que, segundo ela, deve ser aplicada, embora inexista obrigao formal para tanto. O mesmo se passa em relao ao convencimento do rgo judicial, quanto bondade da soluo jurdica preconizada. E isto porque pode haver o risco de o J uiz no "descobrir" a norma jurdica favorvel ao litigante, ou de no a interpretar corretamente." No quer isto dizer, contudo, que se esteja em presena de um nus da parte (mesmo em relao do direito nacional), como pretende Baur11, pois, da falta de enunciao da regra jurdica adequada para a soluo do caso, nem sempre decorre um prejuzo (de regra at improvvel: iura novit curia!)." As consideraes at agora expendidas mostram, de forma suficiente, a ausncia de ntida e rgida repartio de funes entre as partes e o rgo judicial. Ao contrrio, da anlise do que realmente se passa transparece claramente o entrelaamento de ambas as atividades, com mtua colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao jurdica da causa. Colaborao essa, acentue-se, possibilitada apenas pelo permanente dilogo entre os sujeitos processuais, com a comunicao das idias subministradas, por cada um deles; juzos histricos e valorizaes jurdicas que possam ser empregados convenientemente na deciso. 14 Nem se argumente, por outro lado, que a qualificao profissional do J uiz e os amplos instrumentos de pesquisa a seu dispor afastariam, ou tornariam desnecessria, tal cooperao. Trata-se de viso dogmtica e positivista, desautorizada pela complexidade da vida moderna. sabido que a interpretao da regula iuris nasce de uma compreenso integrada entre o sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com forte carga de subjetividade, at porque todo direito litigioso apresenta-se consubstancialmente incerto. 16. Exatamente em face dessa realidade que se mostra inadequada a investigao solitria do rgo judicial; o monlogo limita necessariamente a perspectiva do falante, enquanto o dilogo, recomendado pelo mtodo dialtico, amplia o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de opinies preconcebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado: o dilogo que corrige continuamente a lgica e no a lgica que controla o dilogo. 16. Ora, a possibilidade concedida aos litigantes, de pronunciar-se e intervir ativamente no processo, produz a inarredvel conseqncia de no se sujeitarem, passivamente, definio jurdica ou ftica da causa efetuada pelo rgo judicial. E essa constatao, evidentemente, provoca imediato reflexo no contedo atribuvel ao prprio princpio do contraditrio, como veremos a seguir. 3. Da anlise at agora desenvolvida, impe-se afastar a possibilidade de que a parte possa ser considerada simples objeto do pronunciamento judicial, no iter procedimental: exibe-se ineliminvel o seu direito de atuar de modo crtico e construtivo sobre o andamento do processo e o seu resultando, desenvolvendo a defesa das prprias razes antes da prolao da deciso. A matria liga-se ao prprio respeito dignidade humana, encontrando expresso, no mbito processual, na Anspruch auf rechtlichen Gehr (pretenso de audncia jurdica, ou, em traduo livre, precisamente no princpio do contraditrio). Demais disso, inadmissvel fiquem os litigantes adstritos, pura e simplesmente, diligente iniciativa do rgo judicante e ao seu empenho de chegar a uma correta definio da causa 17.
Mesmo a matria que o J uiz deva conhecer de ofcio impe-se pronunciada apenas com a prvia manifestao das partes, pena de infringncia da garantia. Por sinal, bem possvel recolha o rgo judicial, dessa audincia, elementos que o convenam da desnecessidade, inadequao ou improcedncia da deciso que iria tomar. Ainda aqui o dilogo pode ser proveitoso, porque o J uiz ou o Tribunal, mesmo por hiptese imparcial, muita vez no se apercebe ou no dispe de informaes ou elementos capazes de serem fornecidos apenas pelos participantes do contraditrio. Como bem se posiciona Vittorio Denti, a respeito da exceo, pouco importa a iniciativa de sua argio: o J uiz, quando o examina de ofcio, encontra-se, no concernente exigncia do contraditrio, na mesma posio da parte. E se a determinao do objeto do J uzo decorre do exerccio de um especfico poder processual do J uiz e das partes, o ato de exerccio de tal poder no pode deixar de ter idntica natureza, como ato de impulso processual, homlogo demanda. Assim, se inafastvel o contraditrio em relao s excees das partes, por anlogas razes no se pode dele prescindir com referncia s excees examinveis de oficio: ambas, efetivamente, enquanto do lugar a questes prejudiciais, ampliam o thema decidendum sobre o qual as partes tm direito de se manifestar. 21 Tambm em Frana no se tem entendido de forma diversa, consoante o excelente resumo realizado por Aroldo Plnio Gonalves 24, reproduzido a seguir em suas linhas essenciais, por sua adequao ao tema do presente trabalho. Neste sentido, dispe o atual art. 16 do Nouveau Code de Procdure Civile: "Le J uge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le prncipe de Ia contradiction". A nova redao provocou o retorno aos textos de 1971 e 1972, pois a sua alnea 1 a ., que dispensava o J uiz de observar "le prncipe de Ia contradiction des dbats lorsqu'il relve d'office un moyen de pur droit" foi anulada por deciso do Conseil d'tat, em 12.10.79, aps reao de vrias associaes de advogados. Revigorou-se, assim, o antigo texto de 1971, que proibia o J uiz de fundar sua deciso "sur les moyens de droits autres que d'ordre public qu'il a relevs d'office ou sur les explications complmentaires qu'il a demandes, sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations". Note-se que os Moyens designam, consoante autorizada doutrina francesa, mencionada por Aroldo Plnio Gonalves, no apenas motivos e fundamentos, mas os meios de convencimento em geral.
4. Consideraes conclusivas
Por isso, em tais hipteses, impe-se ao J uiz prudente dilogo com as partes, seja chamando-as a seu gabinete para uma conversa informal ( moda do famoso processo de Stuttgart), a qual inclusive encontra apoio no direito positivo brasileiro, em vista da aplicao analgica dos arts. 447 e 451 do CPC," seja suscitando nos autos a possibilidade de aplicao de tal ou qual norma, ou o exame da questo sob determinada perspectiva jurdica inovadora, ou informando ainda da possibilidade de ser apreciada, de oficio, questo totalmente nova e desconhecida dos litigantes. Como se constata, mostra-se insuficiente, no contexto delineado no presente trabalho, a velha definio da garantia do contraditrio. O princpio deve ter por contedo tambm a oportunidade concedida s partes para se manifestarem, em prazo razovel, sobre todas as questes de fato e de direito essenciais para a deciso da causa, pouco importando que seu exame decorre de deciso voluntria do rgo judicial, ou por imposio da regra iura novit curia. Cumpre assinalar, finalmente, que a problemtica ora abordada no est ligada apenas ao interesse das partes, mas encontra ntima conexo com o prprio interesse pblico, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acontecimento inesperado, s faz diminuir a f do cidado na administrao da justia. 26 O dilogo judicial torna-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a impedir que o poder oficial do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia venham a se transformar em instrumento de opresso e autoritarismo, servindo s vezes a um mal explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do direito.
1.076, esp. pp. 1.069 e 1.072. Antes, do mesmo Autor, com igual viso crtica, "Diffusione del Processo e Compiti della Dottrina", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 121861-880, (1958), J os Carlos Barbosa Moreira, --A garantia do Contraditrio na Atividade de Instruo", in Temas de Direito Processual (3 a . srie), Paulo, Saraiva, 1984, pp. 65-77, esp. pp. 74-76 e "O Problema da "Diviso do Trabalho" entre J uiz e Partes: Aspectos Terminolgicos", in Temas de Direito Processual (4.1 srie), Paulo, Saraiva, 1989, pp. 35-44, esp. p. 38, 2. Emilio Betti, Diritto Processuale Civile, 2 a . ed., Roma, Foro Italiano, 1936, pp. 88-89. . Mais recentemente, Proto Pisani, com farta indicao bibliogrfica, indica a dupla item 4. funo assumida pelo contraditrio, garantin- S. Guardam toda pertinncia as observa- do de um lado a igualdade entre as partes e, es, sobre a matria, de Troller, Grundlagen, de outro, satisfazendo o interesse pblico na cit., p. 76, reproduzidas no texto. descoberta da verdade e realizao da J ustia. 9. Cf., Mauro Cappelletti, Testemonianza, Adverte, contudo, reportando-se a ensinamen- cit., pp. 343-350. Veja, a esse respeito, o to de Carnelutti, que esta ltima s pode interessante trabalho de Antnio J anyr ser Dall'Agnoi J nior, "O Princpio dispositivo alcanada mediante a efetiva atuao do no pensamento de Mauro Cappelletti", in contraditrio e no por meio de sua mera Ajuris, 46197-115: (1989). possibilidade. ("Dcll'Esercizio dell'Azione", 10. Por isso mesmo, Alois Troller, in Commentario del Codice di PrOcedura Grundagen, cit. p. 76, depois de profundo Civile, dirigido por E. Aliorio, v. 1, t. 11, exame histrico das relaes de poder dentro Turim, Utet, 1973, pp. 1.085-1.086). do processo, no pde deixar de concluir que
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concedida s partes para se manifesta- rem, em prazo razovel, sobre todas as questes de fato e de direito essenciais para a deciso da causa, pouco impor- tando que seu exame decorra de deciso voluntria do rgo judicial, ou por imposio da regra iura novit curia. Cumpre assinalar, finalmente, que a problemtica ora abordada no est ligada apenas ao interesse das partes, mas encontra ntima conexo com o prprio interesse pblico, na medida em que qualquer surpresa, qualquer acon- tecimento inesperado, s faz diminuir a f do cidado na administrao da J ustia. 11 O dilogo judicial toma-se, no fundo, dentro dessa perspectiva, autntica garantia de democratizao do processo, a impedir que o poder oficial do rgo judicial e a aplicao da regra iura novit curia venham a se transfor- mar em instrumento de opresso e au- toritarismo, servindo s vezes a um mal explicado tecnicismo, com obstruo efetiva e correta aplicao do Direito.
REVISTA DE PRocEsso - 71
3. Por isso mesmo, constitui o contradi- trio poderoso fator de conteno do arbtrio por parte do J uiz, e a experincia histrica demonstra que, a exemplo do ocorrido com Frederico o Grande, a abolio da profisso de advogado resulta sempre infrutfera, por estimular, entre outros inconvenientes, o excessivo poder do rgo judicial. CE, a respeito, a notvel monografia de Alois Troller, Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus, Basel, Heibing & Lichtenhahn, 1945, pp. 44-45, passim. 4. Sobre o ponto, as excelentes conside- raes desenvolvidas por P. Calamandrei, "Processo e Democrazia, em Opere Giuridiche (aos cuidados de Mauro Cappelletti), 1, Npoles, Morano, 1965, pp. 618-702. S. Calwnandrei, ob. e loc. cits. 6. Sobre o tema e a distino esboada no texto, vide a relevante contribuio de Tito Carnacini, "Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo", in Studii in Onore di E. Redenti, 11, Milo, Giuffr, 1951, pp. 695- 772. Ainda sobre a questo, as consideraes crticas de M. Cappelletti, La Testimonianza della Parte nel Sistema dell'Oralit ("Contributo alla Teoria della Utilizzazione Probatoria del Sapere delle Parti nel Proces- so Civile"). 1, 2.8 ed., Milo, Giuffr, 1974, p. 303 e ss. 7. Cf. a excelente monografia de J os Roberto dos Santos Bedaque, Poderes Instru- trios do Juiz, S. Paulo, ed. RT, 199 1, pp. 85-95, passim, em que o Autor, armado com bibliografia da melhor qualidde, examina profundamente o problema. Assim tambm J os Carlos Barbosa Moreira, "A Garantia do Contraditrio na Atividade de Instruo", in Temas de Direito Processual (3.1 srie), S. Paulo, Saraiva, 1984, pp. 65-77, esp. pp. 74- 76, e "O Problema da "Diviso do Trabalho" entre J uiz e Partes: Aspectos Terminolgicos", in Temas de Direito Processual (4.1 srie), S. Paulo, Saraiva, 1989, pp. 35-44, esp. p. 38, item 4. S. Guardam toda pertinncia as observa- es, sobre a matria, de Troller, Grundlagen, cit., p. 76, reproduzidas no texto. 9. Cf., Mauro Cappelletti, Testemonianza, cit., pp. 343-350. Veja, a esse respeito, o interessante trabalho de Antnio J anyr Dall'Agnol J nior, "O Princpio dispositivo no pensamento de Mauro Cappelletti", in Ajuris, 46197-115: (1989). 10. Por isso mesmo, Alois Troller, Grundagen, cit. p. 76, depois de profundo exame histrico das relaes de poder dentro do processo, no pde deixar de concluir que
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1. Cf., Elio Fazzailari, "Processo (Teoria Generale)", in Nuovissimo Digesto Italiano, XIII, (ristarnpa), Turim, Utet, 1982, pp. 1.067- 1.076, esp. pp. 1.069 e 1.072. Antes, do mesmo Autor, com igual viso crtica, "Diffusione del Processo e Compiti della Dottrina", in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 121861-880, (1958), 2. Emilio Betti, Diritto Processuale Civile, 2.o ed., Roma, Foro Italiano, 1936, pp. 88- 89. Mais recentemente, Proto Pisani, com farta indicao bibliogrfica, indica a dupla funo assumida pelo contraditrio, garantin- do de um lado a igualdade entre as partes e, de outro, satisfazendo o interesse pblico na descoberta da verdade e realizao da J ustia. Adverte, contudo, reportando-se a ensinamen- to de Carnelutti, que esta ltima s pode ser alcanada mediante a efetiva atuao do contraditrio e no por meio de sua mera possibilidade. ("Dcll'Esercizio dell'Azione", in Commentario del Codice di Procedura Civile, dirigido por E. Aliorio, v. 1, t. 11, Turim, Utet, 1973, pp. 1.085-1.086).
NOTAS
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DOUTRINA NACIONAL
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11( ...)-m O 1 portanto princpio Da mihifactum@ tigiosa, 2.4 ed " revista, atualizada dabo tibi ius ainda domina to-somente por tada, Rio de J aneiro/Forense, 1988e aurnen sua autoridade histrica, que no pode lhe 55. , pp. Si- conferir o poder de inibir o direito material 16. Cf., neste sentido, A. Arndt, Die atual". Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des 11. Veja a respeito as interessantes obser- rechtlichen Gehrs, p. 1.297 e ss., 1,301, vaes de Fritz Baur, "Da importncia da aptid, N. Trocker, Processo e Costituzione dico lura novit curia" in RePro., 31169-177: (Problemi di Diritto Tedesco e Italiano), (1976), o qual chega, nada obstante diversas "presentazione" di Gian Antonio Micheli, coloraes e ressalvas, a trs importantes Milano, Giuffr, 1974 pp. 644-645; para concluses a respeito do tema: a) a dico outras referncias bibliogrficas, esp. p. 645, iura novit curia no significa que a obrigao nota 9. das partes enunciarem seus argumentos e o 17. Assim o pronunciamento do Bundes- nus material da prova esto sempre exclu- verfassungsgerichts (Tribunal Constitucional dos, no que diz respeito s normas jurdicas Federal) alemo na deciso n. 6 de 18.6.57, aplicveis, tendo em vista um litgio; b) a em conexo com a deciso n. 9 de 8.1.59, dico iura novit curia no significa que o segundo a citao de N. Trocker, ob. cit., pp. Tribunal disponha do monoplio da aplicao 641-642, e nota 7. Consoante menciona Walter do Direito, desconhecendo ou desprezando as Zeiss, Zivilprozessrecht ' 7.' ed., Tbingen, concluses das partes tendo em vista as J .C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1989, p. 75, o normas jurdicas invocadas pelos litigantes; c) Tribunal Constitucional Alemo tem conside- a dico iura novit curia no significa que rado que na deciso s se admite o emprego pertence ao Tribunal o direito de fazer abs- de material processual sobre o qual tenha sido trao da lei, em funo de referncia feita concedido direito de audincia (BVerjGE 19, aos princpios de eqidade, menos apropria- 1421144). Assim tambm a deciso do BVerjG dos soluo do litgio. referida por Gerhard Walter, Libre Apreciacin 12. F. Baur, ob. e loc. cits. de Ia Prueba (Investigacin acerca del sig- 13. Segundo J ames Goidschmidt, Der nificado, Ias condiciones y limites dei libre Prozess als Rechtslage (Eine Kritik des convencimiento judical), trad. de Toms Prozessualen Denkens), reimpresso da 2.1 Banzhaf, Bogot, Temis, 1985, p. 386, em ed., Aalen, Scientia Verlag, 1986, p. 425, no que a Alta Corte alem assentou abarcar o so sequer afirmaes e nem objeto de um princpio do contraditrio tudo o que foi nus formal de afirmao, o que no exclui alegado pela parte contrria, as pesquisas sejam atos de obteno em sentido amplo e judiciais e todos os resultados das diligncias at participaes de conhecimento. probatrias, inclusive os "fatos conhecidos 14. Assim, Eduardo Grasso, "La coliabo- pelo Tribunal" (NJW, 1960, 31). razione nel Processo Civile", in Rivista di 18. Cf. a clssica defini'o de J oaquim Diritto Processuale, 211580-609: (1966), esp. Canuto Mendes de Almeida, A Contrariedade p. 587. A idia de colaborao largamente na Instruo Criminal, 1937, p. 110, apud, desenvolvida por Grasso com vistas a que o J os Frederico Marques, Instituies de Di- processo, ultrapassando o simples escopo da reito Processual Civil, v. 11, 4.a ed., revista, paz jurdica, seja tambm inspirado pela Rio de J aneiro, Forense, 197 1, n. 31 1, p. 97 busca da verdade e da justia, s alcanvel, e nota 1 14. segundo ele, mediante a colaborao entre as 19. Cf., Wolfgang Grunsky, Grundlagen partes e o J uiz. Tudo isto, porm, muito des Verfahrensrechts (Eine vergieichende relativo, na medida em que se deixe de Darsteilung von ZPO, FGG, VWGO, FGO, entrever o princpio do contraditrio s na SGG), 2. neubearbeitete Auflage, Bielefeid, perspectiva do ato introdutivo do processo Gieseking Veriag, 1974, 25, 111, pp. 232- (como decorre da letra expressa do art. 1(1 234. Alis, em ateno a esses conceitos, do CPC italiano) e se passe a referi-lo a todo completamente pacificados na doutrina e o processo. Nessas condies, a distino, jurisprudncia da ento Alemanha Federal, como bem adverte Proto Pisani, Dell'Exercizio incorporou esta ao seu direito positivo, quan- dell'Azione, cit., p. 1.086, torna-se em grande do da reforma processual de 1977, sob o parte terminolgica. 278, 111, da Ordenana Processual Civil (ZPO), 1 15. Sobre o ponto, vide Carlos Alberto o dispositivo a seguir reproduzido em tradu- Alvaro de Oliveira, Alienao da Coisa Li- o livre: "O J uiz s pode apoiar sua deciso
r-77@ 38 REVISTA DE PRocEsso - 71 em um aspecto jurdico considerado insigni- 22. Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica ficante pela parte, oAi que lhe tenha passado Processual e Teoria do Processo, Rio de desapercebido, se lhe tiver dado oportunidade J aneiro, Aide, 1992, p. 123, nota 176, com de manifestar-se a respeito, salvo quando se farta meno doutrina e ao entendimento tratar de uma questo meramente acessria". pacfico da J urisprudncia francesas, valen- 20. Veja-se, ainda aqui, Grasso, La COlla- do ressaltar aqui a deciso no sentido de que borazione nel Processo Civile, cit. p. 605. o tribunal no pode levantar de ofcio un 21. Vittorio Denti, "Questioni Ailevabili moyen no invocado pelas partes e sobre o d'ufficio e contradditorio", in Rivista di Diritto qual urna delas no haja sido chamada a se Processuale, 231217-231: (1968), esp. p. 224. manifestar", Proto Pisani, Dell'Esercizio dell'zione, cit., p. 1.088, encanipa o entendimento, com 23. Deve-se reconhecer, porm, a resistn- nieno expressa a todos os atos com os quais cia oferecida, tanto por juizes quanto por se alarga o thema decidendum, sejam exce- advogados, adoo prtica das providncias es de mrito ou proce estes de recomendadas em tais regras de lei. @suais, qu fato ou de direito, exercidas pela parte ou 24. Cf. a certeira observao de N. Trocker, relevadas de oficio pelo J uiz. ob. cit., 669. ~
n uni aspecto jurdico considerado insigni- -ante pela parte, ou que lhe tenha passado t,sapercebido, se Ilie iver dado oportunidade manifestar-se a respeito, salvo quando s@ atar de uma questo meramente acessria'. 20. Veja-se, ainda aqui, Grasso, La Colla- 9razione nel Processo Civile, it. p. 605. 21. Vittorio Denti, "Questioni Ailevabili lufficio e contradditorio", in Rivista di Diritto Irocessuale, 231217-231: (1968), esp. p. 224. roto Pisani, Dell'Esercizio dell'Azione, cit., . 1.088, encampa o entendimento, com ieno expressa a todos os atos com os quais e alarga o thema decidendum, sejam exce- es de mrito ou processuais, questes de ato ou de direito, exercidas pela parte ou
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22. Aroldo Plnio Gonalves, Tcnica .ocessual e Teoria do Processo, Rio de neiro, Aide, 1992, p. 123, nota 176, com rta meno doutrina e ao entendimento kcfico da J urisprudncia francesas, valen- ressaltar aqui a deciso no sentido de que tribunal no pode levantar de oficio un oyen no invocado pelas partes e sobre o .ial uma delas no haja sido chamada a se ianifestar". 23. Deve-se reconhecer, porm, a resistn- a oferecida, tanto por juzes quanto por Avogados, adoo prtica das providncias -comendadas em tais regras de lei. 24. Cf. a certeira observao de N. Trocker, U -,#fa
Substituição Processual Conglobante: novas observações sobre a substituição processual nos processos coletivos e a necessidade de controle judicial da legitimação adequada e da adequada representação