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409 RCL 4335 Gilmar Mendes
409 RCL 4335 Gilmar Mendes
TRIBUNAL PLENO
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
INTERESSADO(A/S)
R E L A T R I O
Trata-se
de
reclamao,
ajuizada
pela
Alega-se
reclamante
que
cumprem
os
penas
condenados
de
apontados
recluso
em
pelo
regime
fosse
concedida
progresso
de
regime
aos
Rio
Branco/AC,
que
assim
se
manifestou
na
Petio
n.
Inicialmente,
opino
pelo
no
conhecimento da reclamao, posto que
no preenchidos os requisitos do art.
13, da Lei n. 8.038/90.
Sendo o pedido de progresso de regime
da competncia da Vara de Execues
Penais da Comarca de Rio Branco, vez
que
na
Comarca
cumprem
pena
os
interessados na Reclamao, no h que
se falar em preservar a competncia
dessa E. Corte; por outra, no de
conhecimento
deste
Juzo,
at
o
momento, que o STF tenha expedido ordem
em favor de um dos interessados na
reclamao, e, portanto, no hiptese
de garantir a autoridade de deciso da
Corte.
Por outra, a reclamao no foi
regularmente
instruda
com
os
documentos necessrios, talvez pelos
motivos
apontados
no
pargrafo
anterior, e indicam claramente que
busca suprimir instncia, posto que
conforme consta da inicial, contra a
deciso
deste
Juzo
que
negou
a
progresso para aqueles apenados por
crimes hediondos ou equiparados manejou
o reclamante habeas corpus perante o
Tribunal de Justia do Estado do Acre.
Quanto ao pedido, tenho a informar que
efetivamente tramitam neste Juzo os
autos
das
execues
penais
ns.
001.02.017345-9,
001.05.012072-8,
001.05.017431-3,
001.04.000312-5,
001.05.015656-2,
001.05.013247-5,
001.02.007288-1,
001.06.003977-0,
001.05.014278-0
e
001.05.007298-7,
cujos
reeducandos
figuram
como
interessados
na
reclamao,
e
me
permito
reproduzir
parcialmente
as
informaes prestadas ao Tribunal de
Justia do Estado do ACRE quando
oficiado a prest-las, que so do
seguinte teor:
Sobre
as
alegaes
constantes
no
habeas corpus, foroso dizer que o
impetrante lanou mo de argumentos que
no correspondem verdade.
No af de conseguir seu intento,
talvez tenha o impetrante esquecido que
este Juzo, conforme determinado pelas
Portarias ns. 07 e 09 da Corregedoria
Geral da Justia deste Estado, teve o
seu expediente externo suspenso em
funo do cadastramento dos processos
de
execuo
no
Programa
SAJ
de
informatizao de 13 a 31 de maro
passado.
No referido perodo, todos os prazos
processuais foram suspensos, a fim de
evitar prejuzo a qualquer das partes,
e obviamente, restou prejudicada a
tramitao dos feitos, isto porque os
prprios servidores lotados na Vara de
Execues Penais - VEP executaram toda
a rdua tarefa de cadastrar um a um os
processos.
Assim, com o fim do cadastramento e o
reincio dos trabalhos, em trs de
abril passado, deu-se continuidade
tramitao
dos
procedimentos
de
execuo, sendo portanto os feitos
encaminhados ao Ministrio Pblico, a
fim de se colher o necessrio parecer
sobre o pedido.
Particularmente quanto ao pedido de
progresso de regime do 7 paciente,
verifica-se que o mesmo foi objeto de
julgamento no dia 25/04/2006 (deciso
de
indeferimento
do
pedido
de
progresso).
latente a falta de diligncia do
nobre defensor ao impetrar o presente
writ ao 1 paciente (Odilon Antnio da
Silva Lopes) que sequer tem execuo em
andamento nesta VEP, e aos 3, 5, 6 e
10 pacientes que cumprem pena por
crimes comuns, tendo este ltimo sido
condenado no regime semi-aberto.
Devo frisar ainda, que causa espcie a
alegao de que este Magistrado tenha
se eximido de decidir com base em
comunicado que fiz veicular no presente
frum.
Tal comunicado foi veiculado nica e
exclusivamente com o fim de evitar o
nmero
cada
vez
crescente
de
atendimentos
solicitando
informaes
2,
da
Constituio Federal. Todavia,
como
dito, no foi o que se verificou - a
deciso se deu no controle difuso.
A remansosa e respeitada doutrina
nacional
tem
pacificado
esse
entendimento
sobre
as
formas
de
controle de constitucionalidade.
De outro lado, este Juzo no tem
competncia para modificar o ttulo
executivo judicial com base em deciso
judicial, mesmo que seja do Supremo
Tribunal Federal.
A lei confere este poder ao Juiz da
Vara de Execues Penais somente no
caso de lei posterior que de qualquer
modo favorecer o condenado (art. 66, I,
da Lei de Execuo Penal), e este no
o caso.
Para melhor elucidar, transcrevo a
deciso
relativa
a
negativa
de
progresso de regime aos pacientes,
cujos processos j foram julgados.
"Vistos, etc.
O reeducando epigrafado ingressou com
o pedido de progresso de regime.
Os autos vieram instrudos com a
liquidao
de
pena,
o
relatrio
carcerrio e a certido de antecedentes
criminais.
Instado,
o
Ministrio
Pblico
manifestou-se pelo indeferimento do
pedido de progresso de regime por
falta de amparo legal, ante a vigncia
do art. 2, 1 da Lei 8.072/90,
colacionando julgado do Tribunal de
Justia de Gois.
o breve relatrio. Decido.
Compulsando os autos, ao analisar o
pedido de progresso, em se tratando de
execuo de pena por crime hediondo,
tenho que h vedao legal para admitila.
Conquanto
o
Plenrio
do
Supremo
Tribunal, em maioria apertada (6 votos
x 5 votos), tenha declarado incidenter
tantum a inconstituconalidade do art.
2., 1. da Lei 8.0721/90 (Lei dos
Crimes Hediondos), por via do Habeas
Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis
anos
dizendo
que
a
norma
era
constitucional, perfilho-me a melhor
doutrina
constitucional
ptria, que
entende que no controle difuso de
constitucionalidade a deciso produz
efeitos inter partes. Para que se
estenda os seus efeitos erga omnes, a
deciso deve ser comunicada ao Senado
Federal,
que
discricionariamente
editar
resoluo
suspendendo
o
dispositivo
legal
declarado
inconstitucional pelo Pretrio Excelso
(conforme,
alis,
o
prprio
STF
informou em seu site na internet, em
notcia publicada no dia 23/02/2006,
que do seguinte teor: "...Como a
deciso se deu no controle difuso de
constitucionalidade
(anlise
dos
efeitos da lei no caso concreto), a
deciso
do
Supremo
ter
que
ser
comunicada
ao
Senado
para
que
o
parlamento providencie a suspenso da
eficcia
do
dispositivo
declarado
inconstitucional...").
A referida deciso operou-se para
soluo de determinado caso concreto,
no
controle
difuso
de
constitucionalidade, sem a anlise da
lei em tese. Significa dizer que os
seus efeitos se aplicam somente entre
incidenter
tantum
a
inconstitucionalidade
de
dispositivo
legal. Isto posto, com fundamento no
art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90 e nos
arts. 2 e 52, inc. X, da Constituio
Federal,
INDEFIRO
o
pedido
de
progresso de regime ao reeducando
Antonio Aluizio Alves da Silva, ante a
sua
impossibilidade
jurdica.(...)
(fls. 20-25).
Em
deciso
de
21.8.2006,
concedi
medida
progresso
de
regime,
at
julgamento
final
desta
reclamao (fl.33-44).
lavra
da
Subprocuradora-Geral
da
Repblica,
Cludia
Tribunal
preservada,
e,
Federal
portanto,
presente reclamao.
o relatrio.
ser
cuja
autoridade
manifestamente
deva
ser
descabida
No
HC
82.959-SP,
Rel.
Min.
Marco
Aurlio,
PENA
REGIME
DE
CUMPRIMENTO
2o,
INCONSTITUCIONALIDADE
EVOLUO
JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da
individualizao da pena artigo 5o, inciso
XLVI, da Constituio Federal a imposio,
mediante norma, do cumprimento da pena em
regime
integralmente
fechado.
Nova
inteligncia
do
princpio
da
individualizao
da
pena,
em
evoluo
jurisprudencial,
assentada
a
inconstitucionalidade do artigo 2o, 1o, da
Lei no 8.072/90.
Alega
reclamado
fez
afixar
reclamante
comunicado
que,
em
2.3.2006,
em
vrios
pontos
o
das
de
inexistncia
Federal
cuja
reclamao
incabvel,
de
proferida
deciso
autoridade
deva
ser
sob
pelo
argumento
de
Supremo
Tribunal
preservada,
conforme
3.
A
reclamao
o
instrumento
processual
constitucionalmente
institudo
para a finalidade especfica de preservar a
competncia dos tribunais e garantir a
autoridade dos seus julgados.
4. Ao Supremo Tribunal Federal compete
processar e julgar as reclamaes que visem
a preservar a competncia do prprio Supremo
Tribunal Federal e a autoridade de suas
decises, proferidas em feitos de sua
competncia originria ou recursal.
5. De acordo com pesquisa feita no site
dessa Corte, no consta o registro de
habeas corpus impetrado pelo Reclamante em
favor das pessoas relacionadas no documento
de fls. 4 destes autos, sendo certo que o
Reclamante no instruiu o seu pedido com um
nico documento que comprovasse a sua
afirmao de que o Juiz de Direito da Vara
de Execuo Penais de Rio Branco estaria se
negando a cumprir deciso proferida em favor
de presos condenados por crimes hediondos.
6. Esse fato foi confirmado pela ilustre
autoridade impetrada, em suas informaes,
quando afirmou que no do conhecimento
deste Juzo, at o momento, que o STF tenha
expedido
ordem
em
favor
de
um
dos
jurisprudncia
do
Supremo
Tribunal
Federal
QUESTO
DE
ORDEM.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
JULGAMENTO
DE
MRITO. PARGRAFO NICO DO ARTIGO 28 DA
LEI
No
9.868/99:
CONSTITUCIONALIDADE.
EFICCIA VINCULANTE DA DECISO. REFLEXOS.
RECLAMAO. LEGITIMIDADE ATIVA.
[...]
4.
Reclamao.
Reconhecimento
de
legitimidade ativa ad causam de todos
que comprovem prejuzo oriundo de decises
dos rgos do Poder Judicirio, bem como
da Administrao Pblica de todos os
nveis, contrrias ao julgado do Tribunal.
Ampliao do conceito de parte interessada
(Lei no 8.038/90, artigo 13). Reflexos
processuais da eficcia vinculante do
acrdo a ser preservado.
[...]1
utilizado
em
consonncia
com
sua
destinao
Superada
essa
questo,
caber
analisar
lei
declarado
inconstitucional
pelo
Supremo
Tribunal
Para
apreciar
dimenso
constitucional
do
- Introduo
declarado
Federal
foi
inconstitucional
forma
definida
pelo
pelo
Supremo
Tribunal
constituinte
para
A
dificultado
aparente
seu
originalidade
enquadramento
da
dogmtico.
frmula
tem
Discute-se,
Federal
que
declare
normativo.
suspensa
Questiona-se,
execuo
igualmente,
da
lei
sobre
ou
ato
carter
Indaga-se,
abrangncia
ainda,
das
sobre
leis
a
estaduais
pertinncia
da
municipais.
suspenso
ao
Embora
ensinamentos
tericos
doutrina
e
ptria
jurisprudenciais
reiterasse
os
americanos,
no
da
do
lei,
no
stare
Direito
Diversamente, a no-
norte-americano,
decisis,
que
empresta
constitui
efeitos
Da, ter-se
O Deputado Godofredo
do
Senado
que
suspende
execuo
da
lei
inconstitucional?
Outros
efeito
geral
ao
que
era
particular
(...),
O
admitido,
Supremo
Tribunal
inicialmente,
que
ato
Federal
do
condo
de
dar
alcance
parece
Senado
ter
emprestava
Assim, a suspenso
normativo
ao
julgado
do
Tambm
aqui
no
se
logravam
sufrgios
unnimes.
Themstocles
Cavalcanti
responde
BITTENCOURT,
C.
A.
Lcio.
O
controle
jurisdicional
constitucionalidade das leis. Srie Arquivos do Ministrio
Justia. Braslia: Ministrio da Justia,1997, p. 145.
de
da
situaes
anteriores
definitivamente
suspenso
no
alcana
os
atos
constitudas,
.
Enfatiza que
jurdicos
formalmente
O Senado Federal
declarao
de
inconstitucionalidade
no
Direito
brasileiro.
Afirmava-se
quase
incontestadamente,
entre
Se
assim
fora,
afigurava-se
inconcebvel
cogitar
de
situaes
juridicamente
criadas,
de
atos
De
resto,
fcil
de
ver
que
verdade
que
expresso
utilizada
pelo
Originariamente, o substitutivo da
Constitucional
que
produziu
modelo
da
da
lei
ou
ato11.
Mas
prpria
ratio
do
de
jurdica
Godofredo
da
lei,
Vianna
desde
reconhecia
que
fosse
inexistncia
declarada
sua
Federal.
Nos
debates
realizados
preponderou,
de
coordenador
dos
poderes,
suspenso
da
lei
Na
discusso
travada
no
Plenrio
da
incorporao
tese
do
perfilhada,
instituto
dentre
ao
Texto
outras,
por
Magno.
Prado
10
O
Poder
Judicirio
s
decide
em
espcie. necessrio, porm, estender os
efeitos do julgado, e esta atribuio do
Senado.
Quanto ao primeiro ponto, quero lembrar
que na Constituio de 34 existe idntico
dispositivo.
Participei da elaborao da Constituio
de 34. De fato, tentou-se a criao de um
quarto poder; entretanto j h muito o
12
A
lei
ou
regulamentos
declarados
inconstitucionais
so
juridicamente
inexistentes entre os litigantes. Uma vez
declarados,
pelo
Poder
Judicirio,
inconstitucionais ou ilegais, a deciso
apenas produz efeito entre as partes. Para
evitar que os outros interessados, amanh,
tenham de recorrer tambm ao Judicirio,
para obter a mesma coisa, atribui-se ao
Senado a faculdade de suspender o ato no
todo ou em parte, quando o Judicirio haja
declarado inconstitucional, porque desde
que o Judicirio declara inconstitucional,
o
Presidente
da
Repblica
no
pode
14
declarar constitucional.
13
Parecia
evidente
aos
constituintes
que
economia
Senado,
processual.
carter
derrogatrio
incuo
situaes
ampliativo
do
seria
Atribua-se,
diploma
no
apenas
viciado.
instituto
formadas
na
com
pois,
E,
referncia
vigncia
ato
do
paralisante
ou
no
da
ao
fosse
assim,
maioria
lei
das
declarada
inconstitucional.
Percebeu
essa
realidade
Senador
Accioly
do
Supremo,
mas
a
suspenso do Senado.
Sem a declarao,
o Senado no se movimenta, pois no lhe
dado suspender a execuo de lei ou
decreto no declarado inconstitucional.
Essa suspenso mais do que a revogao
da lei ou decreto, tanto pelas suas
conseqncias quanto por desnecessitar da
concordncia da outra Casa do Congresso e
da sano do Poder Executivo.
Em suas
conseqncias, a suspenso vai muito alm
da revogao.
Esta opera ex nunc,
alcana a lei ou ato revogado s a partir
da vigncia do ato revogador, no tem
olhos para trs e, assim, no desconstitui
as situaes constitudas enquanto vigorou
o ato derrogado.
J quando de suspenso
se trate, o efeito ex tunc, pois
aquilo que inconstitucional natimorto,
no teve vida (cf. Alfredo Buzaid e
Francisco Campos), e, por isso, no produz
efeitos,
e
aqueles
que
porventura
ocorreram ficam desconstitudos desde as
suas
razes,
como
se
no
tivessem
existido.
A
suspenso
por
declarao
de
inconstitucionalidade, ao contrrio, vale
por
fulminar,
desde
o
instante
do
nascimento,
a
lei
ou
decreto
inconstitucional, importa manifestar que
essa lei ou decreto no existiu, no
produziu efeitos vlidos.
A revogao, ao contrrio disso, importa
proclamar que, a partir dela, o revogado
no tem mais eficcia.
A
suspenso
por
declarao
de
inconstitucionalidade diz que a lei ou
decreto suspenso nunca existiu, nem antes
nem depois da suspenso.
H, pois, distncia a separar o conceito
de revogao daquele da suspenso de
execuo de lei ou decreto declarado
inconstitucional.
O ato de revogao,
pois, no supre o de suspenso, no o
impede,
porque
no
produz
os
mesmos
16
efeitos.
Essa colocao parecia explicitar a natureza
singular da atribuio deferida ao Senado Federal sob as
Constituies de 1946 e de 1967/69.
A suspenso constitua
definitiva
ressaltava,
enfatizar
com
igualmente,
que
efeitos
o
Supremo
suspenso
inconstitucionalidade
torna
retroativos.
da
sem
Tribunal
vigncia
efeito
que
Federal
da
todos
lei
os
ao
por
atos
16
RMS
17.976,
Rel.
Min.
Amaral
Santos,
RDA,
105:111(113).
Evidentemente,
esta
eficcia
ampla
h
de
ser
entendida
com
temperamentos.
A pronncia de inconstitucionalidade no retira do
mundo jurdico, automaticamente, os atos praticados com base na lei
inconstitucional,
criando
apenas
as
condies
para
eventual
desfazimento ou regulao dessas situaes.
Tanto a coisa julgada
quanto outras frmulas de precluso podem tornar irreversveis as
decises ou atos fundados na lei censurada.
Assim, operada a
decadncia ou a prescrio, ou decorrido in albis o prazo para a
propositura da ao rescisria, no h mais que se cogitar da reviso
do ato viciado. Alguns sistemas jurdicos, como o alemo, reconhecem
a subsistncia dos atos e decises praticados com base na lei
declarada inconstitucional, desde que tais atos j no se afigurem
natureza
possibilidade
de
do
instituto,
Senado
Federal
infirmando
revogar
ato
de
deciso
proferida
Cuidava-se
de
Engenharia
Souza
pelo
Mandado
e
Supremo
de
Tribunal
Segurana
Barker
Ltda.
Federal.
impetrado
outros
por
contra
anterior
(n.
32,
de
25.3.1965),
pela
qual
Supremo
Tribunal
Federal
pronunciou
dos
Ministros
Aliomar
Baleeiro
Hermes
Lima,
proceder
inconstitucional.
suspenso
do
ato
declarado
suscetveis de impugnao.
A execuo desses atos , todavia,
inadmissvel.
Exclui-se,
igualmente,
qualquer
pretenso
de
enriquecimento sem causa.
Admite-se, porm, a reviso, a qualquer
tempo, de sentena penal condenatria baseada em lei declarada
inconstitucional (Lei do Bundesverfassungsgericht, 79). A limitao
da
retroatividade
expressa,
nesses
casos,
a
tentativa
de
compatibilizar princpios de segurana jurdica e critrios de
justia.
Acentue-se que tais limitaes ressaltam, outrossim, a
necessria autonomia jurdica desses atos.
18
19
ao
inconstitucionalidade
suspender
pronunciada
ato
pelo
que
Supremo
teve
Tribunal
para
interpret-la,
para
ampli-la
ou
restringi-
tal
assentado
la.23
V-se,
pois,
que,
como
no
vinculativa,
inicialmente,
apenas
para
os
litigantes.
relao
qualquer
pretendida
entre
violao
os
Poderes,
no
constitucional
extenso
de
efeitos.
se
na
podendo
eventual
vislumbrar
recusa
Evidentemente,
se
20
Voto do Ministro Victor Nunes Leal, MS 16.512, RTJ 38, n.1, p. 23.
21
23.
23
Tribunal,
no
precisaria
constituinte
valer-se
assentadas
acima
dessa
frmula complexa.
As
concluses
parecem
O Senado Federal
empresta
Tribunal
Senado
eficcia
proferida
Federal
em
erga
omnes
caso
concreto.
expedir
ato
deciso
No
de
do
se
Supremo
obriga
suspenso,
no
disciplina
ao
instituto
da
suspenso
pelo
Senado.
24
efficacia
dal
giorno
sucessivo
publicazione della decisione 25.
art.
64
da
Constituio
passava
alla
ter
seguinte redao:
ausncia
de
disciplina
sobre
matria
no
declarao
inconstitucionalidade
abstrato
de
que
(representao
dizia
de
respeito
em
aos
sede
efeitos
de
da
controle
inconstitucionalidade).
Nessa
25
26
27
(controle
abstrato)28.
assim,
eficcia
geral
proferida
em
atribuir
inconstitucionalidade
Passou-se,
deciso
sede
de
de
controle
lei
declarada
inconstitucional
pelo
Supremo
Tribunal
ao
direta
liminarmente,
Emenda
de
inconstitucionalidade,
eficcia
Constitucional,
inconstitucionalidade,
de
por
uma
que
proferida
lei,
haveria
no
at
a
suspender,
mesmo
de
declarao
controle
uma
de
incidental,
28
Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.47772, DJ de 16.5.1977, p.3123.
29
Cf. Parecer do Min. Moreira Alves no Processo Administrativo 4.47772, cit. p.3123-3124.
suspenso
inadequado
da
para
execuo
da
assegurar
lei
pelo
eficcia
Senado
geral
mostra-se
ou
efeito
Isto
se
verifica
quando
Supremo
Tribunal
ordinrios
do
Supremo
nos
ou
Tribunal
estritos
subjetiva.
Como
pela
prpria
no
tem
limites
no
se
da
cuida
Administrao.
efeito
vinculante,
relao
processual
de
declarao
de
Situao
Tribunal
Federal
semelhante
adota
uma
ocorre
quando
interpretao
Supremo
conforme
ou
colmatando
uma
lacuna
contida
no
regramento
que,
determinada
para
norma
ser
considerada
necessita
de
um
constitucional,
complemento
(lacuna
Constituio
ampliada
com
recurso
no
ao
podem
ter
instituto
a
da
sua
eficcia
suspenso
de
se
parcial
explicita
que
sem
um
reduo
de
significado
texto,
normativo
nos
Tambm
nessas
hipteses,
suspenso
de
No
preciso
dizer
que
suspenso
de
se.
Da
mesma
forma,
vetusto
instituto
no
tem
lei
pr-constitucional
Tribunal.
Portanto,
das
levada
decises
efeito
possveis
pelo
em
Supremo
sede
de
certo,
outrossim,
que
admisso
da
incidental
ou
difuso
(declarao
de
vem
sendo
reconhecida
no
mbito
do
STF,
parece
menos
aquela
de
substantiva30.
conotao
que
Todas
significado
do
essas
instituto
razes
de
demonstram
suspenso
de
novo
execuo
pelo
repercusso
da
declarao
de
Questo
interessante
agitada
pela
de
votos,
vencido
afirmar
dispensabilidade
Ministro
de
se
Celso
de
encaminhar
Mello,
o
tema
30
se
tenha
pronunciado
sobre
Cf. RE 197.917 (ao civil pblica contra lei municipal que fixa o
nmero de vereadores), Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 31.3.2004.
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade
da
lei
questionada.31
Ministro
Ilmar
Galvo,
designado
Relator
para
acrdo, verbis:
ocasio,
acentuou-se
que
referido
31
RE 190.728,
30.5.1997.
32
Relator
para
Acrdo
Min.
Ilmar
Galvo,
DJ
de
semelhante
foi
reiterada,
em
deu
150.755/PE
aplicao
ao
150.764/PE,
decidido
no
pelo
havendo
STF
nos
RREE
necessidade,
por
Tribunal
ressaltar,
uma
vez
mais,
que
reserva
de
sendo,
deciso
plenria
do
Supremo
Tribunal
Senado
lhe
confira
efeitos
erga
omnes,
elide
34
rgos
parciais
dos
outros
tribunais
acolh-la
para
Ag.RegAI
29537.
fundar
deciso
de
casos
concretos
ulteriores,
Esse
35
entendimento
marca
uma
evoluo
no
encontra
vinculado.
Decide-se
autonomamente
com
Todas
essas
reflexes
prticas
parecem
dominava
poderes,
uma
muito
determinada
superada.
concepo
Em
da
verdade,
diviso
de
quando
da
35
exigncia
de
que
eficcia
geral
da
constituinte
Procurador-Geral
da
assegurou
Repblica
de
propor
direito
do
de
ao
Nos
1988,
dispem
termos
de
do
art.
legitimidade
103
para
da
Constituio
propor
de
ao
de
Assemblia
Legislativa,
Governador
do
Estado,
Advogados
representao
do
no
Brasil,
Congresso
os
partidos
Nacional
as
polticos
com
confederaes
Com
parcialmente
isso
satisfez
exigncia
daqueles
constituinte
que
apenas
solicitavam
fosse
dez
mil
cidados
ou
que
defendiam
at
mesmo
ampla
legitimao
e,
particularmente,
outorga
do
no
ordenamento
jurdico
brasileiro
como
peculiar
conferida
ao
controle
abstrato,
com
ao
Supremo
Tribunal
Federal,
operou
uma
de
constitucionalidade
at
ento
vigente
no
Brasil.
profunda
no
modelo
incidente
ou
difuso.
Esse
muito
pouco
para
diferen-lo
dos
demais
que,
constitucionais
praticamente,
relevantes
todas
sejam
as
controvrsias
submetidas
ao
Supremo
um
questes
Tribunal
especial
constitucionais,
atribuio
limita-se,
para
decidir
explcita
ou
Portanto,
ampliar,
de
forma
parece
quase
significativa,
intuitivo
crculo
que,
de
ao
entes
processo
de
constituinte
controle
por
abstrato
restringir,
de
de
normas,
maneira
acabou
radical,
o
a
de
um
modelo
misto
de
controle
de
A
radical,
essa
Constituio
situao,
de
1988
conferindo
alterou,
nfase
de
no
maneira
mais
ao
36
ANSCHTZ, Gerhard.
Berlim, 1930.
Die
Verfassung
des
deutschen
Reichs.
2.ed.
veiculadas,
fundamentalmente,
mediante
ao
direta
de
anterior,
de
que
ao
considerava
direta
inadmissvel
contra
direito
pr-
questes
mediante
constitucionais
a
utilizao
sejam
da
solvidas,
ao
direta,
na
sua
tpico
relativo
porque, j no sistema de convivncia dos
dois mtodos, a palavra final sempre
reservada ao Supremo Tribunal Federal, se
bem que, declarada a inconstitucionalidade
no sistema difuso, ainda convivamos com o
anacronismo
em
que
se
transformou,
especialmente aps a criao da ao
direta, a necessidade da deliberao do
Senado para dar eficcia erga omnes
declarao incidente .37
Assinale-se,
outrossim,
que
interpretao
pela
Federal
sobre
prpria
contribuiu
a
teoria
jurisprudncia
decisivamente
da
do
Supremo
para
nulidade
que
da
a
lei
37
(...)
as
dificuldades
e
problemas
surgem, precisamente, no que tange
eficcia indireta ou colateral da sentena
declaratria
da
inconstitucionalidade,
pois, embora procurem os autores estendla
a
situaes
jurdicas
idnticas,
considerando indiretamente anulada a lei,
porque a sua aplicao no obteria nunca
mais o concurso da justia, no tm,
todavia, conseguido apresentar fundamento
tcnico,
razoavelmente
aceitvel,
para
justificar essa extenso.
No o apontam os tratadistas americanos
infensos sistematizao, que caracteriza
os pases onde se adota a codificao do
direito positivo limitando-se a enunciar
o princpio, em termos categricos: a lei
declarada
inconstitucional
deve
ser
considerada, para todos os efeitos, como
se jamais, em qualquer tempo, houvesse
possudo eficcia jurdica is to be
regarded as having never, at any time,
been possessed of any legal force.
Os nossos tratadistas tambm no indicam
a razo jurdica determinante desse efeito
amplo. Repetem a doutrina dos escritores
americanos e as afirmaes dos tribunais,
sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o
fundamento. Nem o grande Rui, com o seu
gnio
estelar,
nem
os
que
subseqentemente, na sua trilha luminosa,
versaram o assunto com a proficincia de
um Castro Nunes.
que em face dos princpios que orientam
a doutrina de coisa julgada e que so
comumente aceitos entre ns, difcil,
seno
impossvel,
justificar
aqueles
efeitos, que alis, se verificam em outras
sentenas
como,
por
exemplo,
as
que
decidem matria de estado civil, as quais,
segundo
entendimento
geral
prevalecem
verdade,
especfico
da
ainda
que
judicial
no
review,
pertencente
ao
do
instituto
menos
em
fundamentao
parte,
na
de
espcie.
um
dever
Como
mais
esse
aprofundado
mecanismo
de
assegura
Assim,
ausncia
de
mecanismo
processual
38
BITTENCOURT. O controle
leis, cit. p. 140-1 .
39
jurisdicional
de
constitucionalidade
das
Sem
fora
de
lei
dispor
ou
de
que,
um
pelo
mecanismo
menos,
que
emprestasse
conferisse
carter
Tribunais
tal
contentava-se
evidncia
nulidade
da
como
doutrina
da
stare
decisis
brasileira
lei
em
americano40,
ressaltar
inconstitucional41
a
a
Senado
no
se
mostrou
apta
superar
essa
Segundo
Cf.,
a
propsito,
BITTENCOURT.
O
constitucionalidade das leis, cit. p. 140-1.
42
controle
jurisdicional
entendimento
Federal
aceito43,
amplamente
conferia
eficcia
erga
esse
omnes
ato
do
Senado
declarao
de
Ainda
que
se
aceite,
em
princpio,
que
da
vontade
de
um
rgo
eminentemente
tecssemos
inconstitucional,
loas
teoria
consolidvamos
da
nulidade
institutos
que
da
lei
iam
de
Assinale-se
que
se
doutrina
43
44
concepo
com
inconstitucional.
consistente
porque
afigurava-se
fundamento
Uma
haveria
atribuio
da
orientao
de
nulidade
dogmtica
encaminhar-se
de
absolutamente
funes
nesse
da
lei
minimamente
sentido,
substantivas
ao
at
Senado
declarada
pelo
rgo
mximo
do
Poder
Judicirio.
No
apontado,
conferir
foi
jurisprudncia
significado
entendendo
que
que
se
e
viu
a
doutrina
substancial
somente
ato
inicialmente.
acabaram
deciso
de
Como
do
suspenso
do
por
Senado,
Senado
cuja
proferida
eficcia
pelo
estaria
Supremo
limitada
Tribunal
partes
envolvidas no processo.
De
qualquer
sorte,
ampliao
do
controle
concentrado.
Assim,
passou
dominar
eficcia
45
Descumprimento
de
Preceito
Fundamental
ADPF,
que
ser
dotada
de
eficcia
erga
omnes;
mesma
No
que
se
refere
aos
recursos
especial
faculdade
manifestamente
de
negar
intempestivo,
seguimento
incabvel,
recurso
improcedente
ou
de
Processo
Civil,
por
sua
vez,
em
carter
confronto
dominante
do
Federal
ou
com
smula
respectivo
de
ou
tribunal,
Tribunal
Superior
com
do
Supremo
(art.
jurisprudncia
557,
Tribunal
1o-A,
no
extraordinrio,
provimento
confronto
do
com
a
nas
negativa
hipteses
aludido
a
de
seguimento
referidas,
recurso
jurisprudncia
nos
do
casos
de
mas
recurso
tambm
de
manifesto
Supremo
Tribunal,
deciso
adotada
declarao
pelo
de
Tribunal,
tanto
nas
inconstitucionalidade
hipteses
incidental
de
de
do
Supremo
atribuio
Tribunal
de
efeitos
Federal,
ampliados
considerou
deciso
Observe-se,
ainda,
que,
nas
hipteses
de
Tribunal
Federal
tem
adotado
uma
postura
46
no
cobrado
Estado
de
pelo
So
Municpio
Paulo,
de
So
valeu-se
Jos
de
do
Rio
fundamento
de 16.6.1999.
Estado
de
Minas
inconstitucionalidade
de
Gerais,
lei
do
no
sentido
Municpio
de
da
Belo
contra
do
IPTU),
lei
do
em
recurso
Municpio
de
extraordinrio
So
Bernardo
do
Carlos
Velloso
aplicou
jurisprudncia
de
deciso
no
AI
423.25249,
onde
se
discutia
47
48
49
diversos
precedentes
oriundos
do
Estado
de
So
Paulo.51
deciso
controle
exarada
de
pelo
Supremo
constitucionalidade
Tribunal
do
direito
Federal
no
municipal.
de
eficcia
transcendente,
sendo,
por
isso,
ao
controle
Aqui,
de
somente
constitucionalidade
por
fora
de
uma
nas
aes
compreenso
Senado,
tal
como
vinha
sendo
entendida
50
51
at
aqui,
publicidade
deciso
declaratria
de
ilegitimidade.
anos
em
primeira
instncia.
deciso
pela
do
ato
normativo
proferida
em
mandado
de
Se
deciso
proferida
nesses
processos
tem
52
pblica
pedido
de
declarao
de
referidas
decises,
lhes
estava
atribuindo
instabilidade
jurdica,
colocando
em
xeque
as
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
MUNICPIOS.
CMARA
DE
VEREADORES.
COMPOSIO.
AUTONOMIA
MUNICIPAL.
LIMITES
CONSTITUCIONAIS.
NMERO
DE
VEREADORES
PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29,
IV.
APLICAO
DE
CRITRIO
ARITMTICO
RGIDO.
INVOCAO
DOS
PRINCPIOS
DA
ISONOMIA
E
DA
RAZOABILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O
NMERO
DE
VEREADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM,
53
populao
dos
Municpios, observados os limites mnimos
e mximos fixados pelas alneas a, b e
c.
2. Deixar
a
critrio
do
legislador
municipal o estabelecimento da composio
das Cmaras Municipais, com observncia
apenas dos limites mximos e mnimos do
preceito (CF, artigo 29), tornar sem
sentido a previso constitucional expressa
da proporcionalidade.
3. Situao real e contempornea em que
Municpios
menos
populosos
tm
mais
Vereadores do que outros com um nmero de
habitantes vrias vezes maior. Casos em
que a falta de um parmetro matemtico
rgido
que
delimite
a
ao
dos
legislativos Municipais implica evidente
afronta ao postulado da isonomia.
4. Princpio da razoabilidade. Restrio
legislativa.
A
aprovao
de
norma
municipal que estabelece a composio da
Cmara de Vereadores sem observncia da
relao
cogente
de
proporo
com
a
respectiva populao configura excesso do
poder de legislar, no encontrando eco no
sistema constitucional vigente.
5.
Parmetro aritmtico que atende ao
comando expresso na Constituio Federal,
sem que a proporcionalidade reclamada
traduza
qualquer
afronta
aos
demais
princpios constitucionais e nem resulte
formas estranhas e distantes da realidade
dos Municpios brasileiros. Atendimento
aos
postulados
da
moralidade,
impessoalidade e economicidade dos atos
administrativos (CF, artigo 37).
6. Fronteiras
da
autonomia
municipal
impostas pela prpria Carta da Repblica,
que
admite
a
proporcionalidade
da
representao poltica em face do nmero
de habitantes. Orientao que se confirma
e
se
reitera
segundo
o
modelo
de
composio da Cmara dos Deputados e das
Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e
45, 1o).
7. Inconstitucionalidade,
incidenter
tantum, da lei local que fixou em 11
(onze) o nmero de Vereadores, dado que
sua populao de pouco mais de 2600
habitantes
somente
comporta
9
representantes.
8. Efeitos.
Princpio
da
segurana
jurdica. Situao excepcional em que a
declarao de nulidade, com seus normais
efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a
todo
o
sistema
legislativo
vigente.
Prevalncia do interesse pblico para
assegurar, em carter de exceo, efeitos
pro futuro declarao incidental de
inconstitucionalidade.
Recurso extraordinrio conhecido e em
parte.
Eis a transcrio do acrdo de julgamento do
HC 82.959, j mencionado acima, que confere efeitos
limitativos deciso:
Vistos, relatados e discutidos estes
autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sesso plenria, sob
a presidncia do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das
notas
taquigrficas,
por
maioria,
em
deferir o pedido de habeas corpus e
declarar,
incidenter
tantum,
a
inconstitucionalidade do 1o do artigo 2o
da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
nos termos do voto do Relator, vencidos os
Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa,
Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson
Jobim, Presidente. O Tribunal, por votao
unnime,
explicitou
que
a
declarao
incidental
de
inconstitucionalidade
do
preceito legal em questo no gerar
conseqncias jurdicas com relao s
penas j extintas nesta data, pois esta
deciso plenria envolve, unicamente, o
afastamento do bice representado pela
norma ora declarada inconstitucional, sem
prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo
magistrado
competente,
dos
demais
requisitos pertinentes ao reconhecimento
da possibilidade de progresso.
declarao
de
inconstitucionalidade
in
concreto
princpio
da
que,
nulidade
constitucionais
sistema
nesses
no
casos,
da
lei
em
razes
constitucional
afastamento
assenta-se
de
legitima
em
fundamentos
convenincia.
a
do
Se
declarao
o
de
- Concluso
Conforme
destacado,
ampliao
do
sistema
geral,
que
acabou
dominava
por
modificar
entre
ns
radicalmente
sobre
diviso
a
de
dominante
modelo
difuso.
adoo
da
ADI,
conferiu
conformao
O advento da Lei
ADPF,
admitindo
proferida
nesse
processo
de
ser
dotada
de
Ora, resta
V-se,
modificou
de
assim,
forma
que
ampla
Constituio
sistema
de
de
1988
controle
de
releituras
incidental
exigncia
dos
de
institutos
vinculados
inconstitucionalidade,
da
maioria
absoluta
ao
controle
especialmente
da
declarao
de
para
O
poderia
Supremo
deixar
de
Tribunal
atribuir
Federal
percebeu
significado
que
jurdico
no
exonerado
do
dever
de
submeter
declarao
de
nessa
jurdico
transcendente
fundamentao
hiptese,
desse
acabou
sua
entendimento
por
reconhecer
deciso.
fale-se
em
efeito
Embora
quebra
na
da
interveno
consagrado
na
do
Senado.
prpria
Esse
entendimento
legislao
processual
est
civil
hoje
(CPC,
Essa
orientao
que
parece
presidir
que
novo
entendimento
consonncia
no
apenas
com
processual,
mas
tambm
com
o
o
estava
em
perfeita
princpio
da
economia
da
segurana
jurdica,
judiciria
cuidava
norma
literal,
de
mas,
ao
que
brasileira,
no
revs,
deve
tendo-se
ressaltando
ser
em
aplicada
mira
que
com
se
rigor
finalidade
56
RE 190.728,
30.5.1997.
Relator
para
acrdo
Min.
Ilmar
Galvo,
DJ
de
na
Constituio
de
1934
(art
91,
IV)
Ao
deciso
est
se
entender
ligada
ao
que
papel
eficcia
especial
ampliada
da
da
jurisdio
constitucional
de
1988
alterou
substancialmente
guarda
da
Constituio
partir
do
controle
direto
aceitao
das
aes
coletivas
como
diferena
entre
os
processos
de
ndole
De
qualquer
sorte,
natureza
idntica
do
aos
procedimentos
comuns
dominantes
para
os
modelos
aos
efeitos
das
decises
proferidas
no
controle
Somente
essa
nova
compreenso
parece
apta
Esse
conjunto
de
decises
judiciais
uma
completa
autntica
mutao
reformulao
constitucional
do
sistema
em
jurdico
razo
da
e,
por
52,
X,
da
Constituio
de
1988.
Valendo-nos
dos
da
Constituio
sem
expressa
modificao
do
texto.57
57
possvel
que
configurao
emprestada
ao
abstrato,
tenha
sido
decisiva
para
mudana
multiplicao
de
processos
idnticos
no
deciso
que
afirmou
dispensabilidade
de
se
mesmo
um
certo
efeito
vinculante
deciso
do
n.
9756,
de
1998).
No
mesmo
contexto
situa-se
De
fato,
difcil
admitir
que
deciso
tramitao
da
questo
por
todas
as
instncias
da
orientao
dominante
antes
do
advento
da
Constituio de 1988.
Assim,
parece
legtimo
entender
que,
59
MS 16.512 (Rel. Min. Oswaldo Trigueiro), RTJ 38 n.1,p 23; RMS 17.976
(Rel. Min. Amaral Santos) RDA, 105:111(113); AI-AgR 168.149 (Rel.
Ministro Marco Aurlio), DJ de 4.8.1995; AI-AgR 167.444, (Rel. Min.
Carlos Velloso), DJ de 15.9.1995; RE 190.728 (Rel. Min. Celso de
Mello), DJ 30.5.1997; RE
191.898 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ
de 22.8.1997; RE 228.844/SP (Rel. Min. Maurcio Corra), DJ 16.6.1999;
RE 221.795 (Rel. Min. Nelson Jobim), DJ 16.11.2000; RE 364.160 (Rel.
Min. Ellen Gracie), DJ 7.2.2003; AI 423.252 (Rel. Min. Carlos
Velloso), DJ 15.4.2003; RE 345.048 (Rel. Min. Seplveda Pertence), DJ
8.4.2003; RE 384.521 (Celso de Mello), DJ 30.5.2003); ADI 1.919 (Rel.
Min. Ellen Gracie), DJ 1o.8.2003.
para
que
este
publique
deciso
no
Dirio
do
evidente
ser
essa
orientao
implcita
nas
uma
vez
que
no
se
cuida
de
uma
deciso
(Constituio
austraca,
art.
140,5
Ministro
da
Justia).
Tais
decises
proferidas
em
tm
fora
de
lei
(Gesetzeskraft)
[Lei
do
de
constitucionalidade.
Essa
ampliao
lei
no
pode
conferir
efeito
que
Constituio
no
prev60.
Portanto,
no-publicao,
pelo
Senado
60
Constituio,
suspenderia
execuo
da
lei
declarada
entre
jurisprudncia
do
Supremo
Tribunal
52,
X,
da
CF
na
inconstitucionalidade
prprio
Tribunal,
sem
medida
de
em
que
determinada
qualquer
permite
aferir
orientao
interferncia
do
pelo
Senado
Federal.
declarao
efeitos61
de
parece
inconstitucionalidade
sinalizar
que
com
Tribunal
limitao
entende
de
estar
ele
Tribunal
definir
os
efeitos
da
deciso.
61
perculosidade
(art.
83,
pargrafo
nco, do CP).'
(RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI
- grifei)
A razo desse entendimento apia-se na
circunstncia de que, embora no mais
indispensvel, o exame criminolgico cuja
realizao
est
sujeita
nos
casos
de
crimes
hediondos,
desrespeita
do
artigo
2o,
1o,
da
Lei
n.
8.072/1990.