Poder Judiciário da União Fls.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Órgão : 6ª TURMA CÍVEL

Classe : APELAÇÃO CÍVEL
N. Processo : 20100110051558APC
(0001334-06.2010.8.07.0016)
Apelante(s) : ROBERTA MACEDO FRAYSSAT
Apelado(s) : LEONARDO PEREIRA FRAYSSAT
Relator : Desembargador ESDRAS NEVES
Acórdão N. : 1057147

EMENTA

APELAÇÃO. INVENTÁRIO. CÔNJUGE SUPÉRSTITE.

CASADO SOB REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL.
HERDEIRO NECESSÁRIO. PACTO ANTENUPCIAL QUE
TRATOU DA SUCESSÃO HEREDITÁRIA. PACTA CORVINA.
NEGÓCIO NULO. O cônjuge supérstite é herdeiro necessário
(artigo 1.845, do Código Civil) e, se era casado com o falecido
sob o regime de separação convencional de bens, concorre na
sucessão com os descendentes do de cujus (artigo 1.829, I, do
Código Civil). Neste sentido, REsp 1.382.170-SP (Informativo
562) e enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil. O pacto
antenupcial que trata de direito sucessório, nesta parte,
caracteriza o denominado pacta corvina, cujo vício deve ser
pronunciado de ofício pelo juiz, não admite suprimento, não é
suscetível de confirmação e nem convalesce pelo decurso do
tempo.

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ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª TURMA CÍVEL do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ESDRAS NEVES - Relator,
ALFEU MACHADO - 1º Vogal, CARLOS RODRIGUES - 2º Vogal, sob a
presidência do Senhor Desembargador ESDRAS NEVES, em proferir a seguinte
decisão: CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento
e notas taquigráficas.
Brasilia(DF), 25 de Outubro de 2017.

Documento Assinado Eletronicamente

ESDRAS NEVES
Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ROBERTA

MACEDO FRAYSSAT em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara
de Órfãos e Sucessões, que, nos autos da ação de inventário, homologou, para que
produza os seus jurídicos e legais efeitos, a partilha dos bens deixados por DUSTIN
DE LIMA FRAYSSAT, cujo esboço de partilha encontra-se às fls. 506/507, já que
estão acautelados os interesses dos herdeiros, ficando ressalvado eventual direito
de terceiro e/ou Fazenda Pública (fls. 530/530v).
Nas razões do seu apelo (fls. 533/547), sustenta, em síntese, ser
herdeira do de cujus, uma vez que a separação convencional de bens não interfere
no direito sucessório. Afirma que o pacto antenupcial firmado com o falecido, no qual
renunciaram ao direito de participação na herança um do outro, é nulo neste
aspecto, nos termos do artigo 1.655, do Código Civil. Cita julgados que entende
corroborarem sua tese. Requer a reforma da sentença, para garantir sua condição
de herdeira necessária, bem como os direitos de sucessão.
Preparo recolhido (fls. 548/548v).
Contrarrazões apresentadas às fls. 559/564, pelo desprovimento do
recurso.
A douta Procuradoria de Justiça oficiou pelo não conhecimento da
apelação (fls. 589/590), pois a exclusão da Apelante foi decidida anteriormente. No
mérito, manifestou pelo desprovimento da apelação, pois a Recorrente não
impugnou o esboço de partilha no momento da sua elaboração.
No despacho de fl. 592, concedi oportunidade para que a Apelante
se manifestasse sobre a admissibilidade do recurso, razão pela qual apresentou a
petição de fls. 594/599, argumentando que a homologação da partilha, sem constar
a Recorrente, renovou a oportunidade para questionar sua exclusão.
É o relatório.

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VOTOS

O Senhor Desembargador ESDRAS NEVES - Relator

Não prevalece a tese do Ministério Público acerca da
inadmissibilidade do recurso, pois a questão da exclusão da Apelante da sucessão
do falecido não transitou em julgado, encontrando-se pendente.
Com efeito, a decisão de fls. 355/358 não reconheceu a condição de
herdeira necessária da Apelante, fundamentando-se no REsp 992749. Interposto
recurso de agravo de instrumento, esta Turma Julgadora, em acórdão por mim
relatado, entendeu por bem acompanhar o posicionamento que prevalecia no
Superior Tribunal de Justiça e manter a decisão impugnada.
Não obstante, conforme consta dos autos do agravo de instrumento,
apensados por linha ao presente processo, insatisfeita, a Apelante interpôs recurso
especial; o Presidente do TJDFT, porém, aplicou a retenção ao recurso (vide
decisão de fl. 139 dos autos apensos), nos termos do artigo 542, §3º, do Código de
Processo Civil de 1973, verbis:

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será

intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista, para apresentar
contra-razões.
(...) § 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial,
quando interpostos contra decisão interlocutória em processo
de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará
retido nos autos e somente será processado se o reiterar a
parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão
final, ou para as contra-razões.

Desta forma, patente que a questão não transitou em julgado, uma

vez que a decisão do agravo de instrumento sequer transitou em julgado e não foi
suficiente para sedimentar a questão, sendo o recurso de apelação, portanto,
momento oportuno para solucionar, de vez, o impasse.
Ressalta-se, ainda, que a figura do recurso especial retido foi extinto
pelo Nova Lei Processual.

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Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do

recurso de apelação.
A Apelante pretende, em síntese, ser reconhecida como herdeira
necessária do de cujus e a correspondente participação na partilha.
Com razão a Recorrente.
Na oportunidade do julgamento do agravo de instrumento
anteriormente mencionado (autos nº 2014 00 2 002877-8), prevalecia no Superior
Tribunal de Justiça o entendimento de que o regime de separação de bens se
propagava para depois da morte, de modo a impedir a participação do cônjuge
supérstite na sucessão do falecido, conforme REsp 992.749 e REsp 1.111.095,
julgados no ano de 2009. Inclusive, foi publicado o informativo de jurisprudência nº
409, noticiando este entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, após o julgamento do agravo, o Superior Tribunal de
Justiça firmou jurisprudência em sentido inverso. De fato, os novos julgados não
possuem caráter vinculante; porém, considerando a sistemática de respeito aos
precedentes, trazida pelo Novo Código de Processo Civil, entendo há que se seguir
o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo em nome da
segurança jurídica para as partes, na medida em que certamente o julgado seria
reformado em sede de recurso especial.
De acordo com os julgados citados a seguir, a partir de 2014, o
Superior Tribunal de Justiça começou a distinguir regime de bens (direito de família)
de participação na herança (direito sucessório) e a reconhecer ao cônjuge casado
sob o regime da separação convencional de bens a qualidade de herdeiro
necessário. Vejamos:

CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE. HERDEIRO

NECESSÁRIO. ART. 1.845 DO CC. REGIME DE SEPARAÇÃO
CONVENCIONAL DE BENS. CONCORRÊNCIA COM
DESCENDENTE. POSSIBILIDADE. ART. 1.829, I, DO CC. 1.
O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado pelo
casal, é herdeiro necessário (art. 1.845 do Código Civil). 2. No
regime de separação convencional de bens, o cônjuge
sobrevivente concorre com os descendentes do falecido. A lei
afasta a concorrência apenas quanto ao regime da separação
legal de bens prevista no art. 1.641 do Código Civil.

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Interpretação do art. 1.829, I, do Código Civil. 3. Recurso

especial desprovido. (REsp 1430763/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe
02/12/2014)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES. CÔNJUGE. HERDEIRO
NECESSÁRIO. ART. 1.845 DO CC/2002. REGIME DE
SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. CONCORRÊNCIA
COM DESCENDENTE. POSSIBILIDADE. ART. 1.829, I, DO
CC. SÚMULA N. 168/STJ. 1. A atual jurisprudência desta Corte
está sedimentada no sentido de que o cônjuge sobrevivente
casado sob o regime de separação convencional de bens
ostenta a condição de herdeiro necessário e concorre com os
descendentes do falecido, a teor do que dispõe o art. 1.829, I,
do CC/2002, e de que a exceção recai somente na hipótese de
separação legal de bens fundada no art. 1.641 do CC/2002. 2.
Tal circunstância atrai, no caso concreto, a incidência do
Enunciado n. 168 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental
desprovido. (AgRg nos EREsp 1472945/RJ, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 24/06/2015, DJe 29/06/2015)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
ORDINÁRIA OBJETIVANDO ANULAR ADJUDICAÇÃO EM
PROCESSO DE INVENTÁRIO. FALTA DE OBSERVÂNCIA DA
ORDEM HEREDITÁRIA. PREJUÍZO DO CÔNJUGE
SOBREVIVENTE. NULIDADE VERIFICADA. DECISÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o
cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de separação
convencional de bens, foi preterido no inventário dos bens
deixados por sua esposa, o qual foi aberto pela irmã da
falecida, tendo sido adjudicada a ela a totalidade dos bens
deixados pela autora da herança, em prejuízo do viúvo e em
desrespeito à ordem de vocação hereditária. 2. No julgamento
do REsp 1.382.170/SP, Rel. p/ acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, DJe de 26/05/2015, prevaleceu na Segunda

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Seção o entendimento de que o cônjuge sobrevivente será

sempre herdeiro necessário, independentemente do regime de
bens adotado pelo casal. 3. A norma contida no art. 1.829, I,
do Código Civil de 2002 não altera essa realidade. O que ali
está definido são as situações em que o herdeiro necessário
cônjuge concorre com o herdeiro necessário descendente.
Nesse caso, a lei estabelece que, a depender do regime de
bens adotado, tais herdeiros necessários concorrem ou não
entre si aos bens da herança. 4. Nesse contexto, o artigo
1.829 do Código Civil de 2002, ao disciplinar a ordem de
vocação hereditária, elege a pessoa do cônjuge sobrevivente
em posição anterior aos colaterais para o recebimento de
direitos sucessórios. Desse modo, na ausência de
descendentes e ascendentes (caso dos autos), ao cônjuge
viúvo cabe a totalidade da herança, independentemente do
regime de bens adotado no casamento. 5. Agravo interno não
provido. (AgInt no REsp 1354742/MG, Rel. Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe
06/03/2017)

Ademais, esta guinada jurisprudencial foi objeto do informativo de

jurisprudência nº 562, do STJ. Confira-se:

DIREITO CIVIL. CÔNJUGE SUPÉRSTITE CASADO EM

REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL E SUCESSÃO
"CAUSA MORTIS". No regime de separação convencional de
bens, o cônjuge sobrevivente concorre na sucessão causa
mortis com os descendentes do autor da herança. Quem
determina a ordem da vocação hereditária é o legislador, que
pode construir um sistema para a separação em vida diverso
do da separação por morte. E ele o fez, estabelecendo um
sistema para a partilha dos bens por causa mortis e outro
sistema para a separação em vida decorrente do divórcio. Se a
mulher se separa, se divorcia, e o marido morre, ela não herda.

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Esse é o sistema de partilha em vida. Contudo, se ele vier a

morrer durante a união, ela herda porque o Código a elevou à
categoria de herdeira. São, como se vê, coisas diferentes.
Ademais, se a lei fez algumas ressalvas quanto ao direito de
herdar em razão do regime de casamento ser o de comunhão
universal ou parcial, ou de separação obrigatória, não fez
nenhuma quando o regime escolhido for o de separação de
bens não obrigatório, de forma que, nesta hipótese, o cônjuge
casado sob tal regime, bem como sob comunhão parcial na
qual não haja bens comuns, é exatamente aquele que a lei
buscou proteger, pois, em tese, ele ficaria sem quaisquer bens,
sem amparo, já que, segundo a regra anterior, além de não
herdar (em razão da presença de descendentes) ainda não
haveria bens a partilhar. Essa, aliás, é a posição dominante
hoje na doutrina nacional, embora não uníssona. No mesmo
sentido, caminha o Enunciado 270 do CJF, aprovado na III
Jornada de Direito Civil, ao dispor que: "O art. 1.829, inc. I, só
assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência
com os descendentes do autor da herança quando casados no
regime da separação convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunhão parcial ou participação final nos
aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em
que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens
comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os
descendentes". Ressalta-se ainda que o art. 1.829, I, do CC, ao
elencar os regimes de bens nos quais não há concorrência
entre cônjuge supérstite e descendentes do falecido, menciona
o da separação obrigatória e faz constar entre parênteses o art.
1.640, parágrafo único. Significa dizer que a separação
obrigatória a que alude o dispositivo é aquela prevista no artigo
mencionado entre parênteses. Como registrado na doutrina, a
menção ao art. 1.640 constitui equívoco a ser sanado. Tal
dispositivo legal não trata da questão. A referência correta é ao
art. 1.641, que elenca os casos em que é obrigatória a adoção
do regime de separação. Nessas circunstâncias, uma única
conclusão é possível: quando o art. 1.829, I, do CC diz
separação obrigatória, está referindo-se apenas à separação

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legal prevista no art. 1.641, cujo rol não inclui a separação

convencional. Assim, de acordo com art. 1.829, I, do CC, a
concorrência é afastada apenas quanto ao regime da
separação legal de bens prevista no art. 1.641 do CC, uma vez
que o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado
pelo casal, é herdeiro necessário (art. 1.845 do CC).
Precedentes citados: REsp 1.430.763-SP, Terceira Turma, DJe
2/12/2014; e REsp 1.346.324-SP, Terceira Turma, DJe
2/12/2014. REsp 1.382.170-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel.
para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em
22/4/2015, DJe 26/5/2015.

Assim, passou-se a conferir aplicabilidade ao disposto nos artigos

1.829, I, e 1.845, do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime
da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de
bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da
comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os

ascendentes e o cônjuge.

Este entendimento tem sido aplicado no âmbito desta Corte de

Justiça, inclusive nesta 6ª Turma Cível. Vejamos:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. INVENTÁRIO.

SUCESSÃO LEGÍTIMA. CÔNJUGE SUPÉRSTITE. REGIME
PATRIMONIAL ADOTADO ENTRE A AUTORA DA HERANÇA
E O CÔNJUGE. SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS.
BENS PARTICULARES DA EXTINTA. CONCORRÊNCIA DO
SUPÉRSTITE COM HERDEIRA NECESSÁRIA (GENITORA).
REGIME MATRIMONIAL. IRRELEVÂNCIA. MATÉRIA
RESERVADA AO DIREITO DE FAMÍLIA, PORQUANTO NÃO
SUBSISTENTE O REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO TOTAL
DE BENS. SUCESSÃO. REGULAÇÃO PRÓPRIA. PRINCÍPIO
DA ESPECIFICIDADE. BENS COMUNS. INEXISTÊNCIA.
MEAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DE SUCESSÃO
HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE
SOBREVIVENTE E A HERDEIRA NECESSÁRIA DA EXTINTA.
1. Como é cediço, os regimes civis de bens são afetos ao
direito de família e regulam as situações ocorrentes no
ambiente da relação matrimonial e da sua dissolução ainda em
vida dos cônjuges, não possuindo incidência, em razão da sua
especificidade, sobre aspectos regulados pelo direito
sucessório, que é pautado por normas de ordem pública, que
não podem ser amalgamadas com convenções privadas
disponíveis às partes. 2. O regime patrimonial de bens disposto
livremente pelas partes no âmbito do casamento, que exclui a
hipótese de separação obrigatória de bens, não tem
ultratividade volvida a regular a sucessão do cônjuge que vem
a óbito na constância da sociedade matrimonial, somente
dispondo da comunicação ou incomunicabilidade do patrimônio
de cada cônjuge no ambiente da vigência da sociedade
conjugal e da sua dissolução em vida dos consortes. 3. A
interpretação teleológica da regulação inserta no artigo 1.829,
inciso I, do Código Civil em cotejo com as demais disposições
atinentes à sucessão e com o princípio segundo o qual "quem
meia não herda, quem herda não meia", resulta na apreensão
de que, na ordem de vocação hereditária nomeada, somente

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compreende o cônjuge como herdeiro nas situações em que

não é meeiro e não fora excluído da sucessão, ou seja, quando
o sobrevivente é meeiro não herda em concorrência (salvo a
hipótese de não subsistirem herdeiros necessários), daí porque
alcança apenas os bens particulares do extinto, ou seja, o
supérstite somente herda quando não tem meação, pois
insustentável que lhe seja assegurada a condição de herdeiro e
meeiro. 4. Afigurando-se inviável a extensão de normas
positivadas no âmbito do direito de família para incidência no
direito sucessório, notadamente quando o legislador conferira
expressamente a condição de herdeiro necessário ao cônjuge
sobrevivente em concorrência com os ascendentes do de
cujus, não estabelecendo qualquer ressalva relativamente ao
regime de bens adotado no casamento, salvo a hipótese de
separação obrigatória, o cônjuge supérstite, no regime da
separação convencional de bens, assume a condição de
herdeiro do consorte falecido, em concorrência com os
herdeiros necessários, quanto aos bens particulares legados
(CC, art. 1.829, I). 5. Emergindo da interpretação teleológica do
art. 1.829 do Código Civil a apreensão de que a ordem de
sucessão hereditária somente compreende o cônjuge como
herdeiro nas situações em que não é meeiro e não fora
excluído da sucessão, ou seja, quando o sobrevivente é meeiro
não herda em concorrência, salvo a hipótese de não
subsistirem herdeiros necessários, inexorável que, falecida a
esposa, o varão concorre na sucessão com a herdeira
necessária da extinta em razão de o regime matrimonial que
pautara o enlace ter sido o da separação convencional de
bens. 6. Agravo regimental conhecido e desprovido. Unânime.
(Acórdão n.941839, 20160020029777AGI, Relator: TEÓFILO
CAETANO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento:
11/05/2016, Publicado no DJE: 30/05/2016. Pág.: 201-219)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO.

INVENTÁRIO E PARTILHA. BENS PARTICULARES.
CONJUGE SUPÉRSTITE. HERDEIRO. ART. 1829, I, CC.

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ENUNCIADO 270 - JORNADAS DE DIREITO CIVIL DA

JUSTIÇA FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. "aos
descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares". (art.
1829,I,CC) 2. "O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge
sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do
autor da herança quando casados no regime da separação
convencional de bens ou, se casados nos regimes da
comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido
possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência
se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação)
ser partilhados exclusivamente entre os descendentes."
(Enunciado nº 270 das Jornadas de Direito Civil da Justiça
Federal). 3. O trabalho hermenêutico visando extrair a ratio
legis encravada na sucessão fundada no inciso I do art. 1.829
do C. Civil deve ter em conta não o senso comum de justiça
que brota da ótica dos herdeiros em conflito, mas sim aquela
que corresponde à vontade presumida do autor da herança,
para dispor expressamente por meio de testamento ou, na
simples omissão por não testar, preferir a solução genérica
dada pela discricionariedade do legislador. 4. Apelação
conhecida e desprovida. (Acórdão n.920037,
20080111557179APC, Relator: CARLOS RODRIGUES,
Revisor: ANA MARIA AMARANTE, 6ª TURMA CÍVEL, Data de
Julgamento: 28/01/2016, Publicado no DJE: 23/02/2016. Pág.:
Sem Página Cadastrada.)

SUCESSÃO. SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS.

VIÚVA. HERANÇA. Art. 1829, I, do CPC. POSSIBILIDADE. 1.
Segundo o art. 1.829, I, do Código Civil, o cônjuge casado sob
o regime de separação convencional possui a condição de
herdeiro necessário e concorre com os descendentes do
falecido, para que lhe seja garantido o mínimo necessário para
uma sobrevivência digna. 2. Segundo precedente do Colendo

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Superior Tribunal de Justiça, "opacto antenupcial celebrado no

regime de separação convencional somente dispõe acerca da
incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no
curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por
inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do
regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao
regime matrimonial." 3. Recurso provido. (Acórdão n.886820,
20150020107754AGI, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU
5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/06/2015, Publicado
no DJE: 14/08/2015. Pág.: 197)

EXCLUSÃO DE HERANÇA - CÔNJUGE SOBREVIVENTE -

REGIME DE CASAMENTO - SEPARAÇÃO DE BENS -
IRRELEVÂNCIA - AUSÊNCIA DE DESCENDENTES E
ASCENDENTES - APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.838 DO CC -
SENTENÇA MANTIDA. 1) - O artigo 1.838 do CC é claro ao
dizer que nos casos em que não houver ascendentes ou
descendentes o cônjuge sobrevivente será declarado o único
herdeiro. 2) - O regime de bens adotado pelo casal quando do
casamento não interfere na sucessão hereditária. 3) -Recurso
conhecido e não provido. (Acórdão n.803745,
20130110562359APC, Relator: LUCIANO MOREIRA
VASCONCELLOS, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 5ª
TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2014, Publicado no
DJE: 23/07/2014. Pág.: 125)

De igual forma, o enunciado 270, da III Jornada de Direito Civil:

O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o

direito de concorrência com os descendentes do autor da
herança quando casados no regime da separação
convencional de bens ou, se casados nos regimes da

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comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido

possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência
se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação)
ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

Logo, entendo que a jurisprudência é pacífica em favor da Apelante,

e reconhecê-la como herdeira necessária é medida que se impõe.
Quanto ao pacto antenupcial, firmado entre a Apelante e o de cujus,
estes ajustaram o seguinte:

(...) Considerando a separação absoluta de bens

convencionam ainda as partes, que nenhum dos contratantes
será herdeiro do outro e, aberto a sucessão pelo falecimento de
qualquer deles, todo o seu patrimônio reverterá exclusivamente
para seus respectivos descendentes ou ascendentes. (...)

No entanto, compulsando atentamente este negócio jurídico,

constato que, nesta parte, ele caracteriza o denominado pacta corvina, uma vez que
as partes trataram de herança de pessoa viva, o que é expressamente proibido pelo
artigo 426, do Código Civil. Aliás, este tipo de disposição é vedada pelo artigo 1.655,
da mesma lei:

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa

viva. (...)
CAPÍTULO II
Do Pacto Antenupcial
(...) Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que
contravenha disposição absoluta de lei.

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As normas citadas possuem natureza cogente, ou seja, não

permitem às partes que disponham de modo diverso. Neste caso, obviamente não
prevalece a autonomia da vontade, mas o que estabelece o ordenamento jurídico.
Não fosse o bastante, o Código Civil dispõe que o negócio jurídico
que tiver objeto ilícito é nulo, cujo vício deve ser pronunciado de ofício pelo juiz, não
admite suprimento, não é suscetível de confirmação e nem convalesce pelo decurso
do tempo. Em outras palavras, é um vício de ordem pública e imprescritível. Vide o
teor dos dispositivos legais:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

(...) II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
(...) Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser
alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo
juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e
as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL - SUCESSÃO - CÔNJUGE

SUPÉRSTITE - CONCORRÊNCIA COM ASCENDENTE,
INDEPENDENTE O REGIME DE BENS ADOTADO NO
CASAMENTO - PACTO ANTENUPCIAL - EXCLUSÃO DO
SOBREVIVENTE NA SUCESSÃO DO DE CUJUS - NULIDADE
DA CLÁUSULA - RECURSO IMPROVIDO. 1 - O Código Civil
de 2.002 trouxe importante inovação, erigindo o cônjuge como

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concorrente dos descendentes e dos ascendentes na sucessão

legítima. Com isso, passou-se a privilegiar as pessoas que,
apesar de não terem qualquer grau de parentesco, são o eixo
central da família. 2- Em nenhum momento o legislador
condicionou a concorrência entre ascendentes e cônjuge
supérstite ao regime de bens adotado no casamento. 3 - Com a
dissolução da sociedade conjugal operada pela morte de um
dos cônjuges, o sobrevivente terá direito, além do seu quinhão
na herança do de cujus, conforme o caso, à sua meação, agora
sim regulado pelo regime de bens adotado no casamento. 4 - O
artigo 1.655 do Código Civil impõe a nulidade da convenção ou
cláusula do pacto antenupcial que contravenha disposição
absoluta de lei. 5 - Recurso improvido. (REsp 954.567/PE, Rel.
Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em
10/05/2011, DJe 18/05/2011)

Ainda que não fosse por isso, o pacto antenupcial não prevaleceria,
pois, por meio dele, o falecido pretendia excluir da legítima herdeiro necessário, o
que é vedado pelo artigo 1.846, do Código Civil:

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno

direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

Ressalte-se que o argumento do Ministério Público de que a

Apelante não impugnou o esboço de partilha no momento da sua elaboração não
prevalece, pois o esboço foi feito a partir da decisão de fls. 355/358, cujo contexto
processual somente seria possível alterar em sede recursal. Ademais, a matéria não
estava preclusa, conforme explanado anteriormente. Assim, a irresignação da
Recorrente deve ser considerada, sobretudo porque interpôs o recurso cabível no
momento oportuno.
Portanto, é forçoso reconhecer a qualidade de herdeira necessária à
Apelante. Por consequência, a sentença deve ser cassada, para que seja elaborado
um novo esboço de partilha, incluindo a Apelante.

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Por fim, não há que falar em honorários advocatícios, pois se trata

de jurisdição voluntária, de modo que a sentença sequer arbitrou honorários
sucumbenciais.
Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e a ele DOU
PROVIMENTO, para CASSAR a sentença vergastada e determinar a elaboração de
um novo esboço de partilha, considerando a condição de herdeira da Apelante.
É como voto.

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO - Vogal

Com o relator

O Senhor Desembargador CARLOS RODRIGUES - Vogal

Com o relator

DECISÃO

CONHECIDO. PROVIDO. UNÂNIME.

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