Funções Da Pena Privativa de Liberdade

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO
FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO

SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE
OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA
CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES
TESE DE DOUTORADO
rea de concentrao: Direito, Estado e Sociedade.
Florianpolis
2006
FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO

SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE
OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA
Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias

Jurdicas da Universidade Federal de Santa
Catarina
como
requisito
parcial
para
obteno do grau de Doutor em Direito.

rea de concentrao: Direito, Estado e
Sociedade
Orientador: Prof. Dra. Vera Regina Pereira
de Andrade
Florianpolis
2006

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL
CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA
Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias

Jurdicas da Universidade Federal de Santa
Catarina
como
requisito
parcial
para
obteno do grau de Doutor em Direito.
A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a

presidncia do primeiro submeteu o candidato defesa em nvel de Doutorado e a
julgou procedente nos seguintes termos:
MENO GERAL: ________________________________________________________

Prof Dr.
Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Florianpolis, 10 de novembro de 2006

Coordenador do Curso:
Prof. Dr.
Toda ideologia perece com as relaes sociais que a

engendraram. Mas este desaparecimento definitivo precedido
por uma fase na qual a ideologia perde, sob os golpes desferidos
pela crtica, a capacidade de encobrir e velar as relaes sociais
das quais nasceu. (PASUKANIS, 1989, p. 29)
Eu sempre evitei uma interpretao subjetivista da teoria do
etiquetamento, interpretao atravs da qual se produz quase
um descuido dos problemas reais. Estes so chamemo-los
entre aspas a criminalidade, entretanto se pode chamar com
outros nomes, que por razes metodolgicas, penso ficarem as
mesmas claras atravs da leitura do meu livro, chamemo-los de
problemas sociais, chamemo-los conflitos, chamemo-los de
situaes de violncia, de violaes de direitos. Estas coisas
existem: a agresso de certas pessoas sobre outras, que
produzem sofrimento, represso, violao de necessidades, a
violao dos direitos das vtimas, situaes que no podemos
descuidar-nos por interessar-nos tanto no funcionamento da
justia criminal. (BARATTA, 2004, p. 403-404)
A emergncia da pena de priso e do moderno sistema penal
somente pode ser compreendida no marco das transformaes
sociais, econmicas e polticas concretas que presidem
consolidao da sociedade capitalista, pois expressa suas
exigncias de dominao classista, antes que a exigncia de
humanizao da pena. O processo de industrializao e o
impacto racionalizador do mercado, a necessidade de regular a
fora de trabalho, o medo do proletariado nascente, a
necessidade de substituir a autoridade tradicional e os conceitos
pr-modernos; todos estes fatores, em diversificadas
combinaes, faziam da violncia fsica aberta um castigo penal
anacrnico e ineficaz. Era necessrio um novo sistema de
dominao e disciplina para socializar a produo e criar uma
fora de trabalho submissa e perfeitamente regulada. Assim, no
apenas a priso, mas todo o sistema penal forma parte de uma
extensa racionalizao das relaes sociais no capitalismo
nascente. (ANDRADE, 1997, p. 191)
RESUMO
Guimares, Claudio Alberto Gabriel. Funes da pena privativa de liberdade no sistema
penal capitalista: do que se oculta(va) ao que se declara. 384 f. Tese de Doutorado
Centro de Cincias Jurdicas / Curso de Ps-graduao em Direito, Universidade
Federal de Santa Catarina, Florianpolis.
Esta tese tem por objeto a pena privativa de liberdade, as funes que este tipo de
punio vem exercendo ao longo do desenvolvimento do sistema de produo
capitalista. Em um espao-tempo necessariamente contextualizado a partir da
utilizao da primeira forma de privao da liberdade humana com fins econmicos,
em meados do sculo XVI, at os presentes dias com a privatizao/terceirizao dos
presdios, investigar-se- quais, efetivamente, tm sido as funes desempenhadas
pela pena de priso, vez que se cotejando o que declarado com aquilo que realmente
se concretiza no mbito carcerrio em todas as pocas, em todos os lugares
conclui-se por uma dissonncia completa. O problema central enfrentado intenta
perquirir quais as efetivas funes que a pena privativa de liberdade tm cumprido no
mbito do desenvolvimento e manuteno do sistema de produo capitalista. O
objetivo geral perseguido, que se formulou como hiptese central da investigao,
demonstrar que a pena privativa de liberdade, longe de alcanar os objetivos
oficialmente declarados, pelo contrrio, utilizada, isto sim, como principal
instrumento a servio do poder para manuteno das desigualdades sociais, no sendo
suas efetivas funes a justa retribuio, a intimidao, a reafirmao do valor da
norma, a ressocializao ou a neutralizao de criminosos. Como concluso final
defendemos o entendimento de que a pena privativa de liberdade, ao longo de toda
sua
histria,
sempre
desempenhou
um
papel
voltado
para
implantao,
desenvolvimento e manuteno do sistema econmico que a inventou, o capitalismo.

Palavras-chave: Direito Penal. Pena privativa de liberdade. Funes declaradas da
pena. Funes ocultas da pena.
ABSTRACT
Guimares, Claudio Alberto Gabriel. Functions under the capitalist penal system which deprives
the citizen of his freedom of actions. Private penal system. From what was hided to what now
is declared. 384 p. Doctoral thesis Centro de Cincias Jurdicas / Curso de Ps-graduao em
Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, Brazil.
This paper aims to consider the punishment which freedom as well as the functions which that
kind of penalty has been carrying out along the development of the system of capitalist
production. In a time-space necessarily contextualized from the use of the first form of
privation of human freedom under economical goals until the middle of the XVI century
reaching the present day with the privatization/tercerization of the jailhouses, this paper will
investigate which, indeed, have been the function performed by the prison penalty. It also
compares what is declared to that which, in fact, happens in the jailhouse ambience, - in every
ages and in every places it concludes that there is a complete dissonancy. The main problem
which presents itself intends to perquire which the effective functions attributed to the lack of
freedom under the development and maintenance of the system of capitalist production. The
wished goal which is formulated with our central hypothesis of investigation is to demonstrate
that the punishment cutting mans liberty, far from to reach its declared officially goals, only is
used, on the contrary, as a main instrument to the work of power in order to maintain the
social inequalities. So, it is not its effective functions the correct retribution, the intimidation,
the reaffirmation of the values of the norm, also the ressocialization or the neutralization of
criminal people. As a final goal its defended the interpretation that the punishment cutting
mans freedom, along his history, always played a role directed to the implantation, developed
and supporting of the economical system which created it capitalism.
Key words: Penal Law. Penalty cutting freedom. Declared functions of punishment. Hidden
functions of punishment.
RSUM
Guimares, Cludio Alberto Gabriel. Des fonctions de la peine privative de libert au

systme pnal capitaliste: de ce que lon occultait ce que lon dclare. 384 p. Thse
de Doctorat Centre de Sciences Juridiques / Cours de Post-Graduation en Droit,
Universit Fdrale de Santa Catarina, Florianpolis.
Cette thse a pour objet la peine privative de libert. Elle se focalisera sur les fonctions
que ce type de punition a exerc le long du processus de dveloppement du systme
capitaliste dans une perspective spatiotemporelle, partir de la premire forme de
privation de libert humaine avec des buts conomiques, la moiti du XVIime sicle,
jusqu nos jours ou lon voit un processus de privatisation des maisons darrt.
Lobjectif gnral poursuivi, que lon a formul en tant que lhypothse centrale de ce
travail, est celui de dmontrer que la peine privative de libert, loin de russir
atteindre les objectifs officiellement dclars, est utilise, au contraire, comme
linstrument principal au service du pouvoir pour maintenir les ingalits sociales. Cela
a pour
rsultat que les fonctions de la juste rtribution, de lintimidation, de la
raffirmation de la valeur de la norme, de la radaptation sociale ou de la

neutralisation de criminels perdent leur fonction. Pour conclure, on prsente la thse
que la peine privative de libert, au long de toute son historie, a tourjours jou un rle
favorable limplantation, au dveloppement et au maintien du systme conomique
qui la cre, le capitalisme.
Mots-cls : Droit Pnal. Peine privative de libert.Fonctions dclares de la peine.

Fonctions occultes de la peine.
SUMRIO
FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL

CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA (VA) AO QUE SE DECLARA
INTRODUO ................................................................................................. 11
1. TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO DE PUNIR: APORTE TERICO E

CRTICA CRIMINOLGICA A SEUS FUNDAMENTOS ...................................... 23
1.1 Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais ......... 23
1.1.1 Dos custos e benefcios da prtica delitiva ................................................. 30

1.1.2 Poltica criminal economicista.................................................................... 35
1.1.3 Funes da pena nas teorias econmicas (fundamentos intimidatrios)....... 42
1.2 Teorias Materialistas dos delitos e das penas: fundamentos gerais ....... 57
1.2.1 O pensamento de Eugeny B. Pasukanis ..................................................... 65

1.2.2 O pensamento de Alessandro Baratta........................................................ 72
1.2.3 O pensamento de Vera R. P. de Andrade................................................... 83
1.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral negativa da

pena................................................................................................................ 93
2. O NASCIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ENTRE A FILOSOFIA

RETRIBUTIVA, A TICA DO TRABALHO E O PRINCPIO DO MENOR DIREITO
(1552-1779) ................................................................................................. 105
2.1 Fundamentos retribucionistas para aplicao da pena ......................... 111
2.2 A formao ideolgica das novas relaes de trabalho......................... 125
2.3 Funes ocultas da pena no capitalismo incipiente .............................. 135
2.4 Atualizao terico-crtica sobre a funo retributiva da pena ............ 145
3. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO

LIBERAL INCIPIENTE: DOS SUPLCIOS DO CORPO DISCIPLINA TOTAL
(1780-1875) . ............................................................................................... 156
3.1 Fundamentos neutralizadores para aplicao da pena ......................... 162

3.2 Funes ocultas da pena na consolidao do sistema capitalista ......... 176
3.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial negativa
da pena......................................................................................................... 191

INTERVENCIONISTA:
DA
IDEOLOGIA
RESSOCIALIZADORA
CONFORMAO SOCIAL (1876-1979) ......................................................... 205
4.1 Fundamentos ressocializadores para aplicao da pena....................... 215

4.2 Funes ocultas da pena no Welfare State............................................ 227
4.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial positiva da
pena.............................................................................................................. 238
5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO NEOLIBERAL: DO

ESTADO SOCIAL AO ESTADO PENAL (1980-2006) ...................................... 255
5.1 Fundamentos funcionalistas para aplicao da pena ............................ 267

5.2 Funes ocultas da pena na globalizao neoliberal............................. 279
5.2.1 Mdia e conformao ideolgica do sistema penal .....................................292

5.2.2 A recorrente ambigidade discursiva do respeito aos Direitos humanos......301
5.2.3 Polticas pblicas neoliberais de controle social .........................................311
5.2.4 Do redimensionamento da mais valia: ganhos financeiros com a excluso
social no capitalismo neoliberal ........................................................................322
5.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da

pena.............................................................................................................. 336
CONCLUSO ................................................................................................. 347
REFERNCIAS............................................................................................... 359
11
1. INTRODUO
As punies infligidas pelos homens aos seus semelhantes sempre foram

motivo de intensas discusses e, por via de conseqncia, de desacordos irresolveis
ao longo da histria das sociedades que se autoproclamam civilizadas. Algumas
candentes perguntas perduram no ar insistentemente, sem que at hoje se tenha
logrado dar uma resposta satisfatria, a saber: qual a essncia das punies ou, de
forma mais direta, para que e por que se pune?
Na realidade, as respostas a tais perguntas se vem enredadas em uma

complexa trama doutrinria, na qual finalidades, fins, funes, misso, justificao,
legitimao, entre outros termos, por vezes so adotados de forma unvoca, por vezes
de forma equvoca, acabando por dificultar a delimitao das prprias bases para
discusso do assunto. Assim sendo, dentro de tal contexto, amide o fim apontado a
justia, entretanto, grande parte do pensamento cientfico no admite desvincular as
punies de alguma utilidade para o corpo social.
Com o intuito de contornar o problema acima apontado, adota-se aqui a

distino entre fins justificantes e meios legitimadores, no que pertine utilizao das
punies. Assim sendo, partir-se- da concepo de que os fins justificantes so
aqueles que teoricamente, frise-se acabam por justificar as punies em razo dos
benefcios que tal prtica traz para a comunidade como um todo: sentimento de justia
feita, proteo do bem comum ou de valores tico-sociais (bens jurdicos), manuteno
da paz e harmonia social, manuteno de uma ordem justa, mais modernamente a
proteo do prprio ordenamento jurdico, entre tantos mais.
Por outro lado, os meios para alcance dos fins justificantes supracitados,
devem perseguir, tambm, uma finalidade especfica, para serem legtimos, assim s
punies devem ser atribudas as funes de intimidar, de reforar a confiana nas
12
normas legais e, conseqentemente, no sistema de poder em voga, de ressocializar e,
por fim, de neutralizar o infrator.
H, pois, para a doutrina oficial saber oficialmente adotado pelos que

operam na esfera jurdica, pautado na dogmtica penal e processual penal, quando de
sua aplicao prtica na interpretao das leis penais , uma intrnseca relao entre
meios legtimos e fins justificantes, posto que o cumprimento das funes atribudas
aos meios atravs da imposio tica, poltica e legalmente correta da sano penal
que garante, em ltima instncia, o alcance dos fins objetivados pelo Direito Penal
como um todo.
Enfim, para a doutrina oficial, os justos fins perseguidos pela punio,

devem ser alcanados atravs dos legtimos meios representados pelas funes
atribudas s penas, assim como pelo modo como as mesmas so aplicadas pautadas
nos
princpios
da
legalidade,
culpabilidade,
individualizao,
humanidade,
proporcionalidade, necessidade, entre outros.
No obstante as intrnsecas relaes apontadas, fins da pena e fins do

Direito Penal, para a maioria da doutrina oficial, so categorias completamente
distintas, principalmente, por estes serem mais amplos que aqueles.
Como forma de estimular e aprofundar o debate sobre to instigante tema,

esta tese tem por objeto as funes declaradas e ocultas da pena privativa de
liberdade, sob a tica do desenvolvimento do sistema de produo capitalista.
Em um espao-tempo necessariamente contextualizado a partir de suas

origens, em meados do sculo XVI, percorre-se todo o trajeto histrico desse
instrumento de controle social, pontuando-se o que se declarava e o que se ocultava
como fins do crcere em cada um destes momentos de desenvolvimento da sociedade
capitalista.
13
Necessrio que se ressalte que o ponto culminante desta pesquisa a

privatizao/terceirizao dos presdios, fator que sofre influncia direta do processo
de globalizao e do discurso que tenta legitim-la a doutrina do neoliberalismo e
as conseqncias que tal medida est a provocar em sede das polticas pblicas
praticadas mundo afora mais Estado penal, menos Estado social , mormente nos
pases matriciais da privatizao/terceirizao de presdios, entretanto, com enfoque
especial voltado para a relao excludente entre as polticas penitencirias e as
polticas pblicas sociais, nesses moldes desenvolvidas que, continuamente, esto a ser
implantadas no Brasil.
A doutrina que defende a privatizao/terceirizao de presdios foi

elencada como principal marco temporal referencial da tese que agora se inicia, em
razo de representar o momento exato de transio entre o que era declarado e por
alguns setores do pensamento oficial, contra todas as evidncias da realidade,
continua sendo defendido como fins da pena privativa de liberdade para o que era
cuidadosa e propositalmente oculto e hodiernamente foi, com o desenvolvimento da
doutrina neoliberal, de modo contundente, revelado, com a assuno explcita dos fins
econmicos ligados imposio e execuo da pena privativa de liberdade.
Assim, traando paralelos entre o que era e declarado como fim da pena
privativa de liberdade, quer no campo doutrinrio, quer no filosfico e as aparentes
contradies facilmente verificadas empiricamente, tenta-se desvelar qual o verdadeiro
sentido da massiva utilizao do crcere para determinados contingentes populacionais
nos meandros da histria moderna e contempornea do capitalismo.
Desde j, imperioso que se chame a ateno para a precisa delimitao do

objeto do estudo aqui enfrentado: trata-se, to somente, de investigar a utilizao do
crcere atravs das funes declaradas oficialmente pelos sistemas ideolgicos de
poder em voga, assim como, atravs das funes ocultas posto que apesar de reais e
14
efetivas, no admitidas at fins do sculo XX , atribudas ou atribuveis pena
privativa de liberdade, no marco temporal da implementao, desenvolvimento e
concretizao do modo de produo capitalista.
Para tanto, necessrio se faz elencar o interrogante que se deseja arrostar,

a justificativa sob a qual se consubstancia a tese, a hiptese principal desenvolvida, o
objetivo ao qual se pretende chegar, assim como o instrumental terico e o mtodo
utilizados e, por fim, a sua estrutura.
Em ateno ao rigor metodolgico, portanto, o problema central a que se

prope enfrentar intenta perquirir qual ou quais tm sido, ao longo de sua trajetria
histrica, a(s) funo(es) efetivamente almejada(s) e cumprida(s) pela pena privativa
de liberdade, a par das muitas que lhe so atribudas, dentro do desenvolvimento da
sociedade capitalista?
No s a pena privativa de liberdade, mas uma variada gama de categorias

do Direito Penal, ao longo de seu desenvolvimento doutrinrio, em maior ou menor
grau, sofreram e ainda sofrem influncia de postulados econmicos, desde o que pode
ser concebido como fundamento para utilizao das referidas categorias, at mesmo a
busca pela otimizao dos custos nos processos de aplicao.
Logo, mesmo as funes declaradas da pena privativa de liberdade, sempre

se viram permeadas por influncias afetas s teorias econmicas, haja vista que dentre
os vrios discursos que buscam explicaes coerentes para sua aplicao, quase
unanimemente houve preocupaes com os custos derivados, principalmente, da
execuo penal.
Nesse diapaso, mesmo no interior da doutrina oficial, polmica a discusso

sobre as penas, posto que os tericos da preveno geral negativa, entre outros
fatores, sempre afirmaram ser mais barato para os cofres pblicos prevenir delitos do
15
que ter que ressocializar o infrator, como querem os defensores da preveno especial
positiva ou, ainda, que mais rentvel para o Estado neutralizar, principalmente
atravs da pena de morte, vez que aqui cessam os gastos diretos com o delinqente,
como querem inmeros dos defensores da preveno especial negativa.
No obstante o expendido, dar-se- nfase aos postulados econmicos

quando da anlise das funes ocultas da pena privativa de liberdade, reservando-se
para as funes declaradas as posies doutrinrias majoritrias, tanto no que pertine
aos fundamentos como crtica das mesmas.
Assim sendo, vrias so as questes que exsurgem em tal contexto. No

mbito da retribuio, mister que se aprofunde o interrogante sobre a compatibilidade
entre os seus fundamentos para justificar a punio e o atual desenvolvimento da
sociedade, principalmente, no que pertine correlao entre teorias retributivas e os
fins perseguidos por um Estado Democrtico de Direito.
Na seara da preveno geral, por outro lado, imprescindvel que se

questione sobre a verificao emprica do que proposto por tal linha de pensamento,
assim como, que se discuta sobre os limites a serem impostos ao Estado na busca
pelos fins imanentes a cada uma das vertentes de tais teorias intimidao e reforo
na confiana atribuda pela sociedade ao direito e, conseqentemente, ao sistema de
poder.
Inafastvel, tambm, da presente anlise, as reais possibilidades de xito

nos fins buscados pela preveno especial, enfatizando-se a realidade carcerria,
pressuposto para alcance dos mesmos. Ademais, imprescindvel que se discuta o tema
da ressocializao e da neutralizao sob o prisma da dignidade da pessoa humana.
Toda essa reviso procedida junto a um assunto j por demais debatido em

sede doutrinria justifica-se em razo da necessria correlao com uma atualizada
16
crtica elaborada luz da Criminologia Interacionista e de vis marxista, marco terico
da presente tese.
Ademais, opta-se pela reviso crtica pontual elaborada pela prpria doutrina
oficial, tanto no vis retributivo, quanto no utilitrio, assim como no vis misto, nos
quais, em um mbito estritamente interno, as vrias vertentes tericas acabam por se
deslegitimar reciprocamente, o que vem a reforar a hiptese aqui defendida.
Assim agindo, prima-se pelo mtodo de atualizao descritiva do discurso

oficial e sua necessria desconstruo pela via do discurso crtico, como forma de
reconstruo de um novo saber que melhor atenda s verdadeiras necessidades de
uma sociedade conflituosa e pluralista.
Necessrio frisar que os interrogantes acima declinados so algumas das

vrias questes que a tese objetiva responder, no incio de cada captulo, como forma
de contextualizar historicamente o debate e, assim, pavimentar o caminho para
deslinde da assertiva principal que aqui se defende, sempre se adotando como
referencial
tico-poltico
as
possibilidades
de
emancipao
do
ser
humano
imprescindveis em um Estado que se auto-intitula democrtico.
O objetivo geral perseguido, que se formulou como hiptese central da

investigao, demonstrar que a pena privativa de liberdade, longe de cumprir ou at
mesmo, perseguir os fins declarados, sempre foi utilizada para a concretizao do que
programado ideologicamente para ser posto em prtica de maneira no assumida pelo
discurso oficial vez que tal funo se antagoniza ao mesmo , mais precisamente, a
pena privativa de liberdade sempre priorizou fins econmicos, com o objetivo maior de
perpetuar as relaes sociais desiguais que inexoravelmente efluem das sociedades
regidas pelo sistema de produo capitalista.
17
Para dar sustentao hiptese defendida, analisar-se- o discurso que
legitima o direito punitivo, atentando para sua base de justificao, na qual o
positivismo jurdico-penal (Criminologia Positivista, Dogmtica Penal e Dogmtica
Processual Penal) finca suas quatro premissas principais, quais sejam: a ordem social
estritamente fundamentada no consenso; o direito representa a tutela dos valores
bsicos do sistema; o Estado garante uma aplicao neutra das leis, antepondo os
interesses gerais aos interesses particulares e, por fim, que cabe Criminologia
examinar as causas do comportamento delitivo que aparta as pessoas de dito
consenso e, obviamente, que indique os meios para combater tal chaga social.
Em suma, o Direito Penal apresentado como o instrumento que possibilita

a convivncia harmnica no meio social, garantindo a paz e a tranqilidade pela via da
intimidao ou da aplicao da sano penal, pautada sempre em princpios
constitucionais, mormente os da igualdade e da legalidade.
Como contraface de tal discurso, prioritrio que sejam analisados, tambm,

os pressupostos tericos, os quais, no mbito da Criminologia Crtica, indicam para um
outro extremo: o Direito Penal e tudo que dele deriva nada mais que um
instrumento de controle social repressivo e opressivo, utilizado pelos que se encontram
no poder com o fim precpuo de dominao de classes e, obviamente, de manuteno
e perpetuao de tal dominao.
O importante que, nessa contenda terica, sempre se tenha como ponto

de orientao a defesa dos indivduos e, conseqentemente, a implementao e
manuteno da democracia, pois o direito punitivo que s pode ser suportado e,
ainda assim, temporariamente, se aplicado como conteno do poder punitivo ,
indiscutivelmente, no pode se afastar dos postulados que afirmam a dignidade
humana, cujo corolrio o exerccio da cidadania, base de sustentao do que
entendemos por democracia.
18
Ao percorrer o caminho acima apontado, pretende-se chegar a um ponto de
aproximao entre o processo de globalizao, as polticas propostas pelo discurso que
o sustenta o neoliberalismo , a excluso social que advm de tais polticas e o uso
do Direito Penal como forma de conteno dos excludos do modelo econmico
proposto.
O corolrio de todo o esforo terico despendido se concretizar pela via da

conexo entre o contexto social, econmico e poltico hodierno e a anlise da
privatizao/terceirizao dos presdios, medidas que acabam por revelar, em
definitivo,
funo
meramente
econmica
do
crcere,
por
tanto
tempo
determinadamente escamoteada pelo discurso oficial e agora, sem maiores pudores,

explicitamente assumida.
Do exposto, facilmente percebe-se que o referencial terico adotado o

materialismo histrico, refletido nos estudos formulados pela Criminologia Crtica de
vis marxista, cujo fundamento principal o de que o Direito, no mais das vezes,
utilizado como instrumento de dominao para manuteno de desigualdades e
assimetrias.
A Criminologia Crtica, pautada no interacionismo e no materialismo

histrico, portanto, fundamenta-se no entendimento segundo o qual as desigualdades
sociais so co-constitudas e geridas pelo Direito Penal, em cujo processo de
criminalizao pela via legislativa aflora claramente a defesa dos interesses das classes
dominantes pela seleo de bens jurdicos e comportamentos lesivos aos mesmos ,
assim como garante, na esfera da operacionalizao do Direito Penal, privilgios para
as classes superiores e imunizaes contra os comportamentos lesivos pelas mesmas
perpetrados, ligados acumulao capitalista.
Desse modo, o Direito Penal cumpre a funo de conservao e de

reproduo das relaes sociais desiguais. A punio de certos comportamentos e
19
sujeitos atravs da seletividade operacional do sistema penal pea fundamental
no jogo poltico para manter a escala social vertical e, conseqentemente, a cobertura
ideolgica a condutas e sujeitos socialmente imunizados, haja vista que no processo de
criminalizao concretizado pela polcia e pela justia so os esteretipos que
caracterizam as classes inferiores que, via de regra, definem aqueles que devem sofrer
as agruras do sistema penal.
De todo o exposto uma certeza: imperioso e urgente que se fortalea o

discurso crtico como forma, prioritria, de conter os excessos punitivos que
diuturnamente advm das prticas penais hodiernas, cada vez mais voltadas para a
defesa de interesses segmentados.
No que pertine metodologia adotada na presente tese, o mtodo de

abordagem utilizado ser o indutivo, pois se trata de pesquisa que opera no campo
terico-interpretativo da realidade, partindo-se daquilo que sobejamente conhecido,
o que no significa qualquer tipo de consenso, para se chegar a ilaes at ento no
realizadas; argumentando-se, amplia-se o que est estabelecido, passa-se do
conhecido para o desconhecido, do particular para o geral, com o objetivo ltimo de se
elaborar uma forma de conhecimento para alm do senso comum.
O mtodo de procedimento ser o monogrfico, com a abordagem de um

nico tema, o que no impede um profcuo dilogo interdisciplinar, com contribuies
oriundas da Cincia Poltica, da Filosofia, da Histria, da Antropologia, da Epistemologia
e da Sociologia. bom ressaltar que o mtodo de procedimento histrico, se no se
chega a se constituir como mtodo de procedimento principal, acaba por influir
decisivamente nas idias desenvolvidas, podendo-se mesmo afirmar que imprescindvel
para a comprovao da hiptese defendida.
A tcnica de pesquisa privilegiada ser a bibliogrfica, tendo sido realizado

um amplo levantamento das vrias disciplinas afetas ao tema, dando-se prioridade aos
20
textos clssicos e o conseqente aprofundamento na anlise dos mesmos em razo da
atualidade, expressividade, importncia e convergncia da sua contribuio para os
fins almejados.
Em relao s citaes diretas, aquelas que estavam diretamente ligadas ao

raciocnio empreendido no texto foram conservadas no corpo deste, as que apenas
corroboravam o posicionamento defendido ou antagonizavam-se a este foram
transcritas nas notas de rodap. Tal procedimento visa a manter o valor informativo do
texto, demonstrando a importncia da argumentao, sem tornar o mesmo
excessivamente denso.
Todas as citaes literais ou parfrases pesquisadas em idioma estrangeiro

utilizadas no texto foram traduzidas para o Portugus do idioma em que se
encontravam na fonte consultada, as quais podem ser verificadas atravs das
referncias que acompanham as ditas citaes.
A tese est estruturada em cinco captulos, sucedidos pela concluso.
O primeiro captulo enfrentar o problema da justificao e legitimao do

Direito Penal. Apresentam-se os argumentos do discurso oficial, atravs de uma das
vertentes tericas economicistas do Direito Penal, com o objetivo especfico de j
contextualizar o trabalho dentro do espao das teorias econmicas, posto que local
privilegiado para a discusso da presente tese, assim como, discorrer-se- sobre a
funo atribuda punio pela doutrina econmica dos delitos e das penas.
Nesse diapaso, no incio do referido captulo explicita-se a construo do

saber oficial, suas antinomias e, principalmente, os objetivos que persegue este saber
como fonte produtora de tal discurso, ou seja, seus fins declarados, para em seguida
apresentar-se as funes atribudas pena no contexto que se apresenta.
21
A seguir, concluir-se- o primeiro captulo com a crtica criminolgica da
construo doutrinria economicista, fixando-se o marco terico adotado atravs das
posies doutrinrias de trs dos mais representativos pensamentos da Criminologia
Crtica de vis marxista, a saber: Eugeny Pasukanis, Alessandro Baratta e Vera
Andrade. Por fim, apresentar-se- a crtica especfica funo preventiva geral
negativa da pena.
O segundo captulo iniciar o resgate histrico da pena privativa de

liberdade, a partir de suas origens, demarcando o discurso que a legitimava, ou seja,
sua incipiente funo declarada a retribuio. Investiga-se, por outro lado, suas
funes ocultas, para ao final apresentar-se uma crtica ao que oficialmente proposto,
como forma de atualizar a discusso sobre o tema.
O terceiro captulo, de fundamental importncia, tratar da pena privativa

de liberdade no processo de consolidao do sistema de produo capitalista. Mais
uma vez, necessrio se faz contrastar o declarado e o oculto dentro da funo a ser
cumprida pelo crcere, poca em que tal tipo de punio apresenta uma marcante
expanso. Em razo do objetivo pugnado, esmiua-se a funo preventiva especial
negativa da pena, tendo em vista que, a que aflorava com mais fora naquele
momento histrico, para em seguida desnudar-se as funes ocultas e, ao final,
elaborar-se a crtica hodierna funo declarada.
O quarto captulo discorrer sobre as funes da pena privativa de liberdade

no capitalismo industrial avanado ou no Welfarestate. No mbito oficial sobressai o
discurso da ressocializao ou preveno especial positiva, motivo pelo qual se
aprofunda o respectivo estudo. Em seguida, investigam-se as funes no declaradas
oficialmente para, mais uma vez, ao final do captulo, elaborar-se uma sntese crtica
do que, outrora e ainda atualmente, frise-se, oficialmente declarado.
22
O quinto e ltimo captulo retratar as influncias que o processo de
globalizao, pautado na doutrina do neoliberalismo, est a exercer no mbito da
elaborao e execuo das polticas pblicas, a violncia estrutural que as condicionam
e, continuamente, est a se perpetuar, assim como o papel que a mdia est a
desempenhar para distorcer e, assim, criar uma falsa realidade, ocultando o que aflora
como conseqncia de tais polticas pblicas adotadas.
Ser tambm abordado o tema dos direitos humanos, em sua ambigidade

discursiva, posto que uma das mais marcantes caractersticas do novo momento
poltico e econmico que se descortina.
Em uma seqncia linear, como forma de encerrar o trabalho, orientar-se-

a discusso no sentido da privatizao/terceirizao dos presdios, priorizando-se o
contexto da globalizao neoliberal para efetivao de tal discusso, remetendo-se
passagem do Estado Social ao Estado Penal, como forma de exteriorizao do direito
punitivo na esfera do referido contexto econmico-poltico.
23
1. TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO DE PUNIR: APORTE TERICO E

CRTICA CRIMINOLGICA A SEUS FUNDAMENTOS
1.1 Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais
No presente captulo far-se- uma abordagem sobre uma das inmeras teorias que tentam explicar o delito e o seu revs, o
direito de punir, atravs de postulados econmicos. Deste modo, faz-se uma aproximao determinante entre a economia e o
Direito Penal, matria de importncia basilar para o presente trabalho.
A escolha da teoria econmica dos delitos e das penas, cujo maior exponencial o ingls Gary Becker1, se deu em razo de
ser esta a teoria que possui como fundamento totalmente explcito categorias econmicas como modo de explicar a prtica de
comportamentos delitivos e, principalmente, de elaborao de polticas criminais para combat-los.
Nas palavras do prprio Becker (1978, p. 8; 6, traduo nossa):
Certamente, eu cheguei posio de que a abordagem econmica uma

abordagem compreensiva que aplicvel a todo o comportamento humano,
seja ele um comportamento que envolve preos em dinheiro ou preos
determinados em outros valores, decises repetidas ou espaadas, decises
mais ou menos importantes, finalidades mecnicas ou emocionais, pessoas
pobres ou ricas, terapeutas ou pacientes, homens de negcios ou polticos,
professores ou alunos. As aplicaes da abordagem econmica assim
considerada so to extensas quanto o escopo da economia na definio dada
anteriormente que enfatiza recursos escassos e fins compatveis. [...] um
imposto sobre o produto de um mercado reduz a oferta do mesmo, seja ele
um imposto sobre gasolina que reduz o uso da gasolina, punio a criminosos
(que um imposto sobre o crime) que reduz a quantidade de crimes ou um
imposto sobre salrios que reduz a oferta de trabalho a esse setor do
mercado.
Ademais, em razo da metodologia adotada, apresenta-se de imediato a crtica desta teoria, percorrendo os caminhos abertos
pela Criminologia Crtica, com o objetivo maior de demonstrar que a economia, ao longo da histria do Direito Penal desde
sempre esteve intimamente ligada ao mesmo, podendo-se amide chegar a inconfidente assertiva, segundo a qual os
interesses econmicos seriam considerados o real fundamento do jus puniendi.
Assim sendo, toda a exposio elaborada nesse primeiro momento direciona-se a desnudar aspectos da profunda inter-relao
entre o Direito Penal e a economia, posto que a presente tese, que ora se inicia, pauta-se em tal perspectiva, cujo ponto de
maturao a assertiva de que os interesses econmicos daqueles que detm o poder sempre se constituram como razo de
ser do Direito Penal e que por interesses ideolgicos durante muito tempo foram propositalmente ocultados, encontrando-se,
hodiernamente, em um paulatino processo de explicitao.
A doutrina economicista considera como marco inicial, como o trabalho que assentou as bases da
anlise econmica moderna dos delitos e das penas, o artigo elaborado por Becker (1968) intitulado
Crime and punishment: an ecomomic approach. Gary Becker nasceu em 1930 e foi ganhador do
Prmio Nobel de Economia em 1982, em razo da elaborao de trabalhos que tentavam explicar o
comportamento humano atravs de anlises microeconmicas.
24
No de estranhar, portanto, que j em 1939 Rusche e Kirchheimer (1999, p. 21) advertiam para o fato de que Os diferentes
sistemas penais e suas variaes esto intimamente relacionados com as fases de desenvolvimento econmico.
Em resumo: partindo-se do que oficialmente admitido em sede de discurso oficial, ou seja, que interesses econmicos acabam
por influir na elaborao e aplicao das leis penais, tem-se facilitada a tarefa de comprovar que tais influncias no so
apenas as que admitidas de forma secundria por tal discurso e sim o real fundamento do direito de punir.
Destarte, muitos so os autores afirmando em seus trabalhos2, que a anlise econmica do direito tem se consolidado na
esfera acadmica como uma autntica disciplina autnoma, vez que as inmeras investigaes feitas a partir de tal
pressuposto se constituem em um aporte metodolgico fundamental para a Cincia Jurdica3. Stigler (1992, p. 458, traduo
nossa), Prmio Nobel de Economia, chegou a afirmar que em razo da amplitude dos problemas jurdicos que tm sido
enfrentados pela Cincia Econmica, esta invade todos os domnios do direito4.
Como no poderia deixar de ser, tais consideraes foram se expandido pelos diversos ramos do direito, at aportarem no
campo especfico dos delitos e das penas, que assim se tornaram objeto de investigao por parte daqueles que compartilham
a idia de que a Cincia Econmica teria amplas condies de determinar as causas da prtica delitiva, assim como de indicar
o melhor caminho para combat-las, objetivo primordial de todas as vertentes que comungam do paradigma etiolgico.
Em sntese, afirmam Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 176, traduo nossa):
Em termos mais concretos, o Direito to-somente deve cumprir uma srie

bem definida de funes. A saber: eliminar ou reduzir os custos de transaes
que impeam ou limitem o correto funcionamento do mercado; estabelecer
um sistema de direitos de apropriao que garanta o livre movimento de
recursos para usos mais rentveis; organizar um sistema de contratos que
garanta a exigibilidade, para que as transaes que requeiram qualquer tipo
de prorrogao temporal no acarretem custos to altos que as faam
irrealizveis e que minimize os custos derivados das contingncias que
comumente acompanham as negociaes; instaurar um sistema de
responsabilidade que estabelea as condies em que devam ser
internalizados os efeitos externos, para uma possvel compensao das
vtimas e, em ltima instncia, estabelecer um sistema economicamente
eficiente de sanes para obstaculizar a prtica dos comportamentos
criminosos ou, no caso de sua prtica, da aplicao das mesmas.
O ponto de partida das teorias econmicas dos delitos e das penas comumente ser a anlise feita pelos indivduos sobre o
custo/benefcio da prtica de determinada conduta considerada lesiva pela sociedade, ou seja, tanto aqueles que delinqem
como aqueles encarregados da elaborao de polticas criminais e at mesmo os legisladores devem utilizar como fio condutor
tal anlise.
Assim, claro est para tais tericos que se a Cincia Econmica o ramo do conhecimento que estuda a conduta humana
como uma relao entre fins e meios escassos suscetveis de usos alternativos, as condutas humanas principalmente aquelas
Especificamente sobre a obra de Becker, seus discpulos Tommasi e Ierulli (1995) e (2000) editaram
um livro-homenagem, no qual os temas delito e punio so abordados.
Sobre o assunto, detalhadamente, Roemer (1994), Stigler (1992), Landes e Posner (1993), Mercado
Pacheco (1994), Friedman (1995), Coleman (1995), Matsusaka (1995).
Os economistas atuais crem que a economia no se define por sua matria de estudo e sim por seu
mtodo. Intentam compreender e explicar o mundo presumindo que os fenmenos que observam so
resultado das decises deliberadas das pessoas. Os indivduos intentam alcanar seus objetivos, dadas
suas limitaes de tempo, dinheiro e energia dizer, otimizam. As interaes dos indivduos
determinam resultados sociais agregados; dizer, o equilbrio do mercado. (TOMMASI; IERULLI,
1995, p. 1, traduo nossa)
25
inseridas no ordenamento jurdico necessariamente assumem forma de eleio, o que levaria a afirmao de que qualquer
dimenso da vida em sociedade estaria dentro do campo de estudo da economia.
Imprescindvel chamar-se a ateno para o fato, de que em fins do sculo XVIII, os fundamentos das teorias economicistas
foram explicitamente antecipados por Bentham (2002, p. 23), a saber:
Todo homem se governa nas suas aes por um clculo bem ou mal feito,
sobre prazeres e penas, ainda mesmo o que no capaz de uma reflexo
apurada, lembra-se, por exemplo, de que a pena vai ser a conseqncia de
uma ao que lhe agrada, esta idia faz um certo abalo em seu esprito para
o retirar do prazer. Se o valor total da pena lhe parece maior, se pesa mais do
que o valor total do prazer, natural que a fora que o afasta do crime
venha, por fim, a vencer, e que no tenha lugar o desatino que formava no
seu pensamento.
Em tal contexto, aflora a proximidade entre as teorias econmicas e a teoria da preveno geral negativa da pena5, posto que,
a possibilidade de ser preso, de cumprir uma pena privativa de liberdade ou no seria o preo a ser pago por aquele que
se inclinasse a delinqir e que tal escolha, cometer ou no um delito, se d exatamente pela via da anlise feita a partir de tal
preo.
Pode-se afirmar, da anlise dos posicionamentos doutrinrios at aqui expostos, de modo convicto, que a chave para
explicao do comportamento delinqente seria encontrada nos estmulos e dificuldades inerentes atividade ilegal6, ou seja,
nos custos e benefcios que a mesma venha a proporcionar7.
Por se considerar a pena como equivalente a um preo que se deve pagar pela comisso de uma atividade ilegal deve-se
constituir o sistema penal8 em um conjunto de mecanismos que, de maneira anloga a quaisquer outras atividades de
Um estudo mais aprofundado sobre a proximidade entre estas teorias ser desenvolvido no presente
trabalho, em item especfico. Entretanto, a preveno geral negativa pugna pela intimidao que o
preceito secundrio da norma penal, assim como, as conseqncias concretas de sua aplicao,
possam gerar naquele que tem propenso para a prtica de delitos.
Segundo Tommasi e Ierulli (1995, p. 1, traduo nossa), Becker comeou a pensar sobre a
delinqncia na dcada de sessenta, quando se dirigia em seu carro para a Universidade de Columbia
para o exame oral de um aluno. Como estava atrasado, teve que decidir entre deixar seu carro em um
estacionamento ou estacionar ilegalmente na rua mais prxima ao lugar do exame. Calculou as
posibilidades de adquirir um bilhete de estacionamento e o valor da multa para deixar o carro na rua e
decidiu que era melhor arriscar-se a estacionar na rua e no chegar atrasado. Enquanto caminhava
para a sala de exames lhe ocorreu que as autoridades da cidade provavelmente haviam feito uma
anlise similar. A freqncia de inspeo de veculos estacionados irregularmente e a quantia da multa
dependeria dos clculos que eles considerassem que fariam os transgresores.
Rocco (2005, p. 471, traduo nossa) j se antecipava a tal entendimento, a saber: Para evitar que
uma ao delituosa seja cometida por parte de quem esteja disposto a isso, preciso, pois, que
representao do prazer, que se espera derive de tal ato, se contraponha a representao de dor,
como futura conseqncia de tal ao delituosa; e mais ainda, a representao de uma dor maior que
o prazer representado pelo delito, de tal maneira que o clculo hedonstico a que todo homem so e
maduro obedece em suas aes, o induza a se omitir da prtica de condutas delitivas.
Por sistema penal entende-se, portanto, neste contexto, a totalidade das instituies que
operacionalizam o controle penal (Parlamento, Polcia, Ministrio Pblico, Justia, Priso) a totalidade
das Leis, teorias e categorias cognitivas (Direitos+ cincias e polticas criminais) que programam e
legitimam, ideologicamente, a sua atuao, e seus vnculos com a mecnica de controle social global
(mdia, escola, Universidade), na construo e reproduo da cultura e do senso comum punitivo que
26
natureza econmica, fixe preos que venham a inibir as atividades economicamente ineficientes (delitos), assim como, em seu
revs, deve incentivar as transaes que suponham o mnimo custo e a maior utilidade, fazendo o melhor uso possvel dos
recursos disponveis para a manuteno da segurana dos cidados.
H, portanto, uma forte inclinao terica no sentido de vincular-se a quantidade de pena imposta no preceito secundrio da
norma penal, assim como a efetiva possibilidade de condenao e priso e o nmero de delitos cometidos, haja vista que, de
forma explcita, postula-se ser uma implicao necessria lei da demanda, na qual afirma-se contundentemente quando
o preo de algo aumenta as pessoas demandam uma menor quantidade daquele produto, no importando serem delitos ou
mas. (RUBIN, 1978, p. 14)
Deste modo, mister que se ressalte, alm dos possveis efeitos intimidatrios da pena, imprescindvel o bom funcionamento do
sistema de justia penal, porquanto tal sistema diretamente responsvel pela efetiva e correta aplicao das leis penais9,
como resposta crescente demanda pela proteo e segurana dos cidados, frente queles que ao calcularem entre os
custos e benefcios oriundos da prtica delitiva, acabaram por inclinar-se pela mesma.
Em uma esclarecedora sntese, Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. IX, traduo nossa) assim se posicionam:
O delinqente se contempla como um agente maximizador que avalia

racionalmente as expectativas do custo e benefcio que lhe oferece a eventual
comisso de uma atividade que tem sido repudiada pela sociedade. A pena,
por seu lado, no seno o preo resultante de um preciso equilbrio entre a
demanda por segurana que realiza a sociedade e a oferta de delitos que
corresponde ao delinqente. O sistema de justia judicial em geral no seria
seno um autntico mercado no qual se podem resolver esses tipos de
transaes e no qual se devem otimizar todos os recursos, pblicos ou
privados, que preciso investir para alcanar uma combinao desejada entre
segurana e gasto que seja mais eficiente.
De ver-se, pois, que as teorias economicistas adotam como pressuposto, qui como fundamento, a total racionalidade ou
possibilidade completa de entendimento daqueles que porventura venham a delinqir10, levando em considerao de forma
paradoxalmente objetiva somente uma anlise dos ganhos e vicissitudes que podem advir da prtica de um delito11.
se enraza , muito fortalecidamente, dentro de cada um de ns, na forma de microssistemas penais.

(ANDRADE, 2005)
9
Daqui se segue que quanto mais pudermos aumentar a certeza da pena, tanto mais lhe devemos
diminuir o rigor; este o grande interesse que resultaria de uma legislao simplificada e de um bom
sistema de ordem judicial. Pela mesma razo necessrio que a pena acompanhe o crime o mais que
for possvel; porque a sua impresso esmorece no esprito dos homens, logo que deixam de t-la
diante dos olhos; alm da grande razo de que a distncia da pena refora a mesma incerteza, dandolhe novas probabilidades de se no verificar. (BENTHAM, 2002, p. 30)
10
Neste ponto subjaz o conhecido fundamento da Escola Clssica denominado livre-arbtrio, que na
concepo de Andrade (1997, p. 56) assim pode ser explicado: A responsabilidade penal decorre,
pois, da violao consciente e voluntria da norma penal. Para que a vontade seja culpvel, deve ser
exercida no domnio do livre-arbtrio, que confere imputabilidade ao sujeito da ao.
11
Sobre o modelo antropolgico racionalista, Alccer Guirao (2001, p. 138, traduo nossa), assim se
posiciona: Por isso, dada a inegvel realidade de que os homens no sempre atuam
desinteressadamente, de que movidos por seu egosmo tendero a lesionar os interesses dos demais,
que o que justifica a necessidade do Direito penal, este deve (desta vez no sentido de: no existe
outro remdio) tratar aos indivduos, at certo ponto como egostas: como potenciais delinqentes, e
como egostas racionais, que organizam sua conduta de acordo com pautas de prejuzos e satisfaes
27
O paroxismo do entendimento terico da total racionalidade quando da prtica delitiva pode ser apontado atravs da
afirmativa, por parte de tais teorias, de que o sujeito delinqente analisar at mesmo os benefcios obtidos com a prtica
delitiva em comparao com o que poderia obter com uma atividade legal, ou ainda, dentre os diversos delitos a serem
cometidos qual o que representaria melhor custo-benefcio em razo dos ganhos e custos que possa vir a acarretar, ou seja,
ganhos superiores s vezes no compensam ante os riscos a serem assumidos12.
Segundo Becker (1988, p. 545, traduo nossa):
Uma pessoa comete um delito se a utilidade esperada do mesmo excede a

utilidade que poderia obter empregando seu tempo e outros recursos em
atividades alternativas. Portanto, algumas pessoas se convertem em
delinqentes, no porque suas motivaes bsicas difiram das de outras
pessoas seno porque seus benefcios e custos diferem.
O comportamento delinqente se assemelha, portanto, a qualquer outro comportamento racionalmente desencadeado no qual
o indivduo, ante uma escolha qualquer, avalia os diferentes custos e benefcios possveis e previsveis de sua conduta e atua
consciente de suas provveis conseqncias. Na medida em que os ganhos superem os custos, a conduta ser praticada13.
1.1.1 Dos custos e benefcios da prtica delitiva
Dentro do contexto at agora traado, imprescindvel que se enaltea a importncia atribuda aos custos que podem acarretar
a prtica de uma conduta tipificada como delituosa. A relao de custo-benefcio , portanto, uma constante a ser levada em
considerao tanto pelo indivduo potencial infrator , como pelo Estado, na elaborao e aplicao de polticas criminais.
muito comum verificar-se na doutrina penal oficial, que versa sobre poltica criminal, posies economicistas mormente em
sede de privatizao de presdios , sendo muito raro tratar-se de tal assunto fora do referido mbito.
J h muito tempo, como dito linhas atrs, Bentham (2002, p. 25) antecipava tal situao:
O mal que produzem os castigos uma despesa que faz o Estado com
inteno de lucrar: este lucro prevenir os crimes: nesta operao no h
mais que somar o ganho e diminuir a perda: donde se segue que abater a
despesa ou acrescentar a receita tender, igualmente, para a utilidade geral.
e isso porque, sendo preciso ento um fim dissuasrio de condutas, este tratamento mais
respeitoso da dignidade pessoal para a concepo do homem como ser passional , pelo que se deve
opor contramotivaes externas frente a esse tipo de pessoas.
12
Sobre o tema, Carr-Hill e Stern (1979), assim como, Votey e Phillips (1980).
13
Foucault (1993, p. 113), ao analisar a aplicao da pena na tica do pensamento reformador
produzido nos sculos XVIII e XIX, j faz transparecer todos os fundamentos economicistas
defendidos por Gary Becker e seus epgonos, a saber; Outras representaes, ou antes as duplas de
idias (crime-punio, vantagem imaginada do crime-desvantagem percebida dos castigos); esses
emparelhamentos s podem funcionar no elemento da publicidade; cenas punitivas que os
estabelecem ou os reforam aos olhos de todos, discursos que os fazem circular e revalorizam a cada
instante o jogo dos sinais. O papel do criminoso na punio reintroduzir, diante do cdigo e dos
crimes, a presena real do significado ou seja, dessa pena que, segundo os termos do cdigo, deve
estar infalivelmente associada infrao. Produzir com abundncia e com evidncia esse significado,
reativar desse modo o sistema significante do cdigo, fazer funcionar a idia de crime como um sinal
de punio, com essa moeda que o malfeitor paga sua dvida sociedade.
28
Em tal universo, segundo o entendimento das teorias economicistas, o indivduo, quando de sua anlise subjetiva visando
prtica de determinada conduta, alm dos custos imanentes ao sistema de justia criminal possibilidade de condenao e
cumprimento de pena tambm leva em conta outros fatores.
No mbito da anlise a ser feita para a prtica do delito, afloram as vrias formas de controle social, dando-se fundamental
importncia ao grau de interiorizao e conformidade do indivduo para com a variada gama de princpios e normas que regem
a sociedade, o que explicaria o no cometimento de um delito quando da anlise favorvel para a prtica do mesmo14.
Assim sendo, no s o universo normativo do Direito Penal, mas todo o complexo conjunto de valores sociais levado em
considerao pela comunidade como ponto referencial para a prtica comportamental.
H uma explcita referncia, portanto, s formas informais de controle social como a famlia, a religio, o trabalho, a escola,
entre tantos outros meios que regem a conduta humana nas suas relaes com seus semelhantes.
Tal fenmeno no passou despercebido por Becker (1978, p. 14, traduo nossa), que afirma:
Assim como muitas variveis no econmicas so necessrias para entender o

comportamento humano, tambm so as contribuies dos socilogos,
psiclogos, scio-bilogos, historiadores, antroplogos, cientistas polticos,
advogados, e outros. Embora eu esteja argumentando que a abordagem
econmica propicia um enquadramento til para a compreenso de todo o
comportamento humano, eu no estou tentando minimizar a contribuio das
outras cincias sociais, nem mesmo sugerir que a econmica seja mais
importante.
Assim, bom que se frise, no clculo a ser feito por aquele que tem propenso delinqncia seriam utilizados elementos
monetrios e no monetrios.
Por outro lado, o custo para a sociedade tambm no s monetrio, no tem natureza exclusivamente econmica, h custos
diretos suportados pela vtima15, mormente nos crimes patrimoniais e custos indiretos, suportados pelo Estado atravs,
principalmente, dos gastos com o sistema de justia criminal que podem ser classificados como exclusivamente econmicos.
14
Neste ponto deve-se ressaltar a proximidade de tal pensamento com as teorias da subcultura
delinqente, para as quais: o crime resulta da interiorizao e da obedincia a um cdigo moral ou
cultural que torna a delinqncia imperativa. semelhana do que acontece com o comportamento
conforme a lei, tambm a delinqncia significa a converso a um sistema de crenas e valores em
aes. luz destas teorias, no s o delinqente que visto como normal. Igualmente normal o
seu processo de aprendizagem, socializao e motivao. Com efeito, ao obedecer s normas
subculturais, o delinqente mais no pretende do que corresponder expectativa dos outros
significantes que definem o seu meio cultural e funcionam como grupo de referncia para efeito de
status e sucesso... A explicao do crime atinge, assim, um nvel tendencialmente coincidente com o
prprio sistema. Em vez da idia de desorganizao social, parte-se da idia aparentemente paradoxal
da integrao nos valores ltimos do sistema cultural dominante, ou seja, na procura de sucesso e
status. S que acentua-se este um caminho que inevitavelmente condena muitos frustrao,
provoca atitudes coletivas de ambivalncia em relao cultura dominante e induz procura de
alternativas subculturais. (DIAS; ANDRADE, 1997, p. 291-292). Maior aprofundamento sobre as
teorias da subcultura criminal, Baratta (1999).
15
Sobre os custos representados pela prtica delitiva em relao s vtimas, em profundidade, Cohen
(1990).
29
No mbito dos custos no monetrios, podem ser elencados aqueles morais e psquicos imanentes s vtimas, assim como o
custo institucional afeto ao Estado16, enquanto mantenedor da paz e harmonia social. Como bem colocam Calabresi e
Melamedi (1972, p. 1.126, traduo nossa), o ladro no s produz danos vtima, seno que fulmina tambm as regras e
valores protegidos pela norma.
Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 25), por sua vez, ainda dividem os custos do delito, para aqueles que os cometem, em
custos imediatos e custos retardados. A primeira espcie se refere aos gastos com a preparao para a prtica delitiva, a
saber: gastos com utenslios e com o prprio tempo despendido. A segunda espcie, os custos retardados, seriam aqueles que
derivam das conseqncias jurdicas, ou seja, especialmente da pena imposta, mas tambm um forte custo adicional; a
descriminao imposta pela sociedade aos ex-presidirios com todas as mazelas que derivam de tal condio: barreiras para
incorporar-se ao mercado de trabalho, para ser aceito pela comunidade, enfim, para reincorporar-se ao cotidiano social.
H tambm os custos derivados da proteo privada, a que um nmero cada vez maior de pessoas recorre como forma de
diminuir as probabilidades de vitimizao, o qual, por sua vez, acaba por criar um paradoxo, qual seja: o custo social de
evitao da prtica delitiva custo indireto deveria ser suportado pelo Estado com os gastos referentes manuteno das
agncias do sistema de justia criminal e no pela vtima que, quando muito, deveria arcar to somente com o custo direto do
delito, ou seja, com o prejuzo pessoal inerente ao mesmo.
Mesmo reconhecendo que h uma variada gama de custos, como os diretos e indiretos, monetrios e no monetrios,
imediatos e retardados, a serem levados em conta pelo delinqente quando da execuo da conduta delituosa, assim como
por aqueles cuja incumbncia evitar a prtica delitiva, os economicistas objetivam monetarizar todos estes custos,
transform-los todos em moeda corrente, e exatamente nesse momento discursivo que a pena privativa de liberdade
assoma como a de maior importncia dentre todas as utilizadas pelo sistema punitivo oficial17.
A prioridade para o alcance de tal objetivo, a monetarizao dos custos e benefcios da prtica delitiva, leva as teorias
economicistas a fazerem um grande esforo terico em razo da prpria controvrsia que afeta ao tema para, em
definitivo, determinar os equivalentes monetrios para aqueles custos que no se enquadram nessa categoria, posto que
inexorvel tal medida para que seja possvel uma anlise global das repercusses econmicas e sociais que os delitos
implicam.
Em assim sendo, necessrio que se achem valores equivalentes em moeda corrente para todos os custos e benefcios oriundos
da prtica delitiva, principalmente, para a quantidade de pena privativa de liberdade imposta.
O desiderato de toda essa formulao terica no , nada mais nada menos, do que concluir: o sistema penal deve,
preferencialmente, aplicar penas pecunirias para aqueles que possam arcar com tal conseqncia e penas privativas de
liberdade para os delinqentes que no dispem de tais recursos. Todo o clculo deve ser feito a partir de uma estimativa do
custo em dinheiro de um dia na priso18, tanto na perspectiva do delinqente, como na perspectiva do Estado19. (BLOCK;
HEINEKE, 1975, p. 314)
16
17
Aqui se pode tomar como referncia a teoria da preveno geral positiva que ao partir do custo
institucional que o delito representa para o Estado, advoga que o objetivo da pena se caracteriza,
principalmente, pelo valor simblico que confere sano penal, refletido no efeito positivo que a
efetiva aplicao da pena efetiva frisa-se gera sobre os no criminalizados, haja vista que refora a
confiana dos mesmos no sistema penal e, por via de conseqncia, nos valores imanentes ao sistema
social como um todo, produzindo uma atitude durvel de fidelidade lei.
Zaffaroni (2003, p. 69) alerta para o fato de que ... a ateno discursiva, centrada no sistema penal
formal do estado, deixa de lado uma enorme parte do poder punitivo exercido por outras agncias que
tm funes manifestas bem diversas, mas cuja funo latente de controle social punitivo no
diferente da penal, do ngulo das cincias sociais. Trata-se de uma complexa rede de poder punitivo
exercido por sistemas penais paralelos.
18
Sobre o assunto, necessariamente, fazer a correlao com o pensamento de Pasukanis, desenvolvido
no item 2.1 do presente trabalho.
19
Sobre o assunto, especificamente, Friedman (1995, p. 43-58).
30
Como a quase totalidade daqueles que resultam criminalizados pela prtica de um delito no dispem de recursos para o
pagamento de multas, resta pena privativa de liberdade cumprir o seu papel de principal sano do sistema de justia penal
na tica das teorias economicistas dos delitos e das penas20.
1.1.2 Poltica Criminal economicista
O at aqui exposto j permite afirmar que, a partir da anlise econmica dos delitos e das penas, ficam formulados de maneira
inter-relacionada os dois grandes marcos do Direito Penal oficial, a saber: a natureza e determinantes do comportamento
criminal, assim como os indicativos de poltica criminal que devem ser elaborados, levando-se em conta, principalmente, a
destinao de recursos que deve fazer a sociedade, atravs de seu sistema de justia criminal, para evitar, ou pelo menos
diminuir, a prtica de condutas delitivas e assim evitar seus custos de maneira mais eficiente.
Assim, o dano social causado pelo delito o vetor para o qual convergem tanto a possibilidade de condenao e priso como a
magnitude da pena, vez que na medida em que o delito suponha um maior dano social, dever ser destinado um maior
volume de recursos para intentar descobrir seu autor e, conseqentemente, aplicar a sano penal. Haver de existir, pois,
uma proporcionalidade entre o custo esperado para a aplicao da pena e o custo que o delinqente impe sociedade com
suas condutas ilegais21.
O delito, dentro dessa concepo, de maneira explcita, considerado o produto de uma demanda social, isto , a expresso
de uma necessidade de justia ou segurana por parte da sociedade que considera a atividade criminosa como socialmente
lesiva, portanto, socialmente onerosa, devendo ser combatido e reduzido pelo sistema de justia criminal, que por sua vez
deve despender gastos menores do que aqueles que procura evitar. Assim sendo, define-se o delito como uma atividade que
impe externalidades negativas, tanto na riqueza como na utilidade social. (Ehrlich, 1979, p. 299, traduo nossa)
Por outro lado, as teorias econmicas reconhecem a imprescindibilidade do conhecimento das leis penais, inclusive de suas
mudanas praticamente dirias no Brasil por parte daqueles que so s mesmas submetidos, como forma de antecipao e
correta incorporao do clculo dos custos e benefcios quando da prtica da conduta delitiva.
Assim, como pressuposto fundamental das polticas criminais a serem desenvolvidas, toda a populao, haja vista que todas as
pessoas podem ser pelo menos tentadas a praticar uma conduta ilcita, deve estar amplamente informada de todos os
detalhes das leis penais, ou seja, alcance dos tipos, penas cominadas, formas de execuo, entre outras particularidades
imanentes a tal assunto.
Quando crticos levantam a problemtica para o alcance de tal desiderato, como a prpria ignorncia da populao frente
complexidade do Direito Penal material, instrumental, assim como da execuo penal, a mesma veementemente refutada
sob a alegao de que as incertezas que se acercam de tais problemas so mais aparentes do que reais, porquanto, os meios
de comunicao, assim como o contato com outros delinqentes, particularmente os egressos do sistema penitencirio,
permitiro s pessoas fazerem uma idia aproximada da magnitude da penalidade que se imporia para cada tipo de delito22.
(BOWLES, 1982, p.58)
20
Mesmo tendo sido o precursor das teorias economicistas dos delitos e das penas, Bentham (2002, p.
84) j chamava a ateno para o seguinte fato: Quanto ao proveito, a priso a pena menos
proveitosa, tem contra si a despesa que necessria para sustentar os presos. Aqui deve entrar o
inconveniente que resulta da privao do trabalho, de que se tira o lucro por meio da indstria; perda
que se estende muitas vezes ainda alm da priso, pelo hbito da ociosidade, que os presos devem,
naturalmente, contrair.
21
Interessante notar que j em Beccaria (1993, p. 66) vislumbra-se uma inclinao economicista de seu
pensamento, a saber: O interesse de todos no somente que se cometam poucos crimes, mas
ainda que os delitos mais funestos sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislao
emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes medida que o delito mais contrrio
ao bem pblico e pode tornar-se mais comum. Deve, pois haver uma proporo entre os delitos e as
penas.
22
Mais uma vez as teorias econmicas colidem, em parte, com os postulados da Escola Positiva, posto
que qualquer processo de eleio favorvel prtica delitiva, necessariamente, se configurar como
31
Fica claro, ento, que os principais instrumentos de poltica criminal23 dentro da concepo economicista dos delitos e das
penas, devero ser uma alta probabilidade de condenao e priso e o tipo e magnitude da pena aplicvel, com o que
prioritariamente se pretende obstaculizar os comportamentos delitivos.
Fundamentados, talvez em Beccaria, os tericos do economicismo penal entendem que a certeza da punio, isto , da
condenao e do efetivo cumprimento da pena imposta, surte um efeito muito maior na poltica criminal almejada do que,
propriamente, a severidade abstrata do preceito secundrio da norma penal.
Partindo desse pressuposto defendem a aplicao de um volume maior de esforos que se concretize como uma maior
possibilidade de efetivo cumprimento da pena, ainda que a custa de um aumento exacerbado nos modos de controle exercidos
para tal fim. Melhor dizendo: dever haver uma canalizao de recursos que aumentem a possibilidade de vigilncia do
cidado para que aquele que delinqir venha inexoravelmente a cumprir uma sano penal.
De extrema importncia ressaltar, dentro do contexto da efetividade das punies, ser esta a idia que refuta a maioria das
crticas endereadas ao economicismo presente na teoria da preveno geral negativa, posto que, em razo da certeza de que
ao delito sobrevm a punio, no ser necessrio um maior rigor na previso contida no preceito secundrio da norma penal,
em outras palavras, a concreo punitiva impede a impunidade e, conseqentemente, desestimula a prtica delitiva,
afastando, pois, a necessidade de utilizao do terrorismo penal, pela via do extremo rigor das penas, como forma de
intimidao.
24
A importncia da efetividade de tal poltica criminal realada por Becker

histricos, a partir da seguinte afirmao:
(1978, p. 8, traduo nossa), com fundamentos
A abordagem econmica para o comportamento humano no novidade,

mesmo fora do setor do mercado. Adam Smith freqentemente (mas no
sempre!) utilizava essa abordagem para entender o comportamento poltico.
Jeremy Bentham foi explcito sobre sua crena que o clculo de prazer-dor
aplicvel a todo comportamento humano: A natureza colocou a humanidade
sob o governo de dois mestres supremos, dor e prazer. Cabe somente a eles
apontar o que deve ser feito, assim como o que ser feito... Eles nos
resultante de uma srie de condicionamentos pessoais e sociais que se afastam por completo da
formulao atomstica adotada pelos tericos de tal escola, ou seja, as teorias de Lombroso, Ferri e
Garofalo so antagnicas aos postulados economicistas. O principal fator crimingeno no seria
gentico, climtico, hereditrio, social, entre outros, enfim, imanentes ao homem criminoso, e sim a
percepo subjetiva da probabilidade real de condenao e cumprimento da pena existente em um
dado momento na sociedade frente s instituies encarregadas de tal mister, o que no afasta,
entretanto, tal concepo do paradigma etiolgico.
23
Mais modernamente, o economista Steven D. Levitt, na esteira das teorias econmicas dos delitos e
das penas, exps suas idias sobre poltica criminal, analisando as causas da queda da criminalidade nos
Estados Unidos, chegando a concluso de que a legalizao do aborto no ano de 1970 foi o principal
fator do decrscimo nos ndices de criminalidade verificado nos anos 90. Apesar de apresentar suas
teorias como opostas ao senso comum, que o mesmo denomina de sabedoria convencional, o autor
trabalha claramente no mbito do paradigma etiolgico positivista, se atendo a analisar ndices oficiais
que s do conta da criminalidade de rua. Em nenhum momento da obra Levitt faz aluso aos crimes de
colarinho branco. Maiores detalhes em Levitt e Dubner (2005, p. 119-147).
24
Salvo melhor juzo, Gary Becker distorceu a importncia do pensamento de Jeremy Bentham no que
pertine as teorias economicistas dos delitos e das penas. Para uma melhor compreenso do
pensamento utilitarista deste, cfr. Bentham (2000a), Bentham (2000b), Bentham (2000c), Bentham
(2002).
32
governam em tudo que fazemos, em tudo que dizemos, em tudo que
pensamos.
Dentro do projeto economicista da canalizao de recursos, quando do emprego dos mesmos, dever, inclusive, haver um
direcionamento especial das polticas criminais adotadas para as regies nas quais, de maneira geral, haja uma maior
propenso para o cometimento de delitos, locais onde os delinqentes mostrem preferncia pelo risco que imanente
segundo a teoria em comento prtica criminosa, ou seja, est-se diante do que hodiernamente se denomina de polticas
criminais atuariais25.
V-se, pois, com o aludido, que com o direcionamento especfico das polticas penais para determinada rea, afloram com toda
a fora, de maneira totalmente assumida, os pressupostos positivistas da doutrina em tela, melhor explicitando, determinadas
pessoas em determinados locais esto mais propensas a cometer delitos, o que, por via de conseqncia, legitimaria uma
atuao direcionada do sistema penal para aquele foco de criminalidade.
Neste diapaso, pode-se inferir que, como o que interessa a reduo dos custos, fica evidente que toda a poltica criminal
economicista tem como corolrio a funo dissuasria da pena, haja vista que bem mais barato trabalhar-se em um vis de
preveno pela intimidao para que os delitos no venham a ser cometidos do que recuperar ou neutralizar o criminoso,
medidas que pressupem vultosos gastos.
Nas palavras de Posner (1992, p. 172, traduo nossa):
O objetivo final, portanto, da anlise econmica que se realiza sobre a base

destes pressupostos desenhar um sistema de justia criminal que, mediante
uma aplicao racional da lei, otimize os recursos pblicos destinados ao
sistema de justia criminal, mantendo sempre como referente ltimo do
mesmo a dissuaso de futuras condutas ilegais, com a finalidade de evitar os
custos adicionais que supe a aplicao da lei uma vez infringida esta. Dito de
maneira mais simples: lograr que o sistema criminal como um todo funcione
em conformidade com o critrio econmico de eficincia no emprego dos
recursos que em seu desenvolvimento se pem em jogo.
Fica claro, destarte, que o ponto timo da poltica criminal economicista se encontra, exatamente, na possibilidade de
minimizao do custo social da prtica delitiva custos diretos , impedindo-se que crimes sejam cometidos, assim como, com
a minimizao dos gastos que permitam que os autores de tais crimes venham a ser efetivamente punidos custos indiretos.
Este objetivo somente alcanado com a confluncia repita-se entre a evitao da prtica delitiva e a otimizao dos
gastos com as agncias do sistema penal no deslinde deste objetivo.
Consciente de que o delito jamais poder ser completamente erradicado do meio social, at mesmo porque este ambicioso
objetivo lograria consumir um volume de dinheiro no disponvel, deve a comunidade aprender a conviver com certo nvel de
criminalidade.
O nvel quantitativo de delitos cometidos a ser aceito pela comunidade est diretamente ligado ao volume de recursos que
esta se predispe a investir para alcanar a taxa de criminalidade desejada26. A amplitude quantitativa e qualitativa do sistema
de justia penal estar, portanto, condicionada pelo lugar que a segurana do cidado ocupe na escala de preferncias sociais.
No entendimento de Ehrlich (1979, p. 302, traduo nossa):
25
26
Sobre as polticas criminais atuariais, cfr. Santoro (2002, p. 57-72).

Becker (1988, p. 582), um dos mais arraigados defensores dos postulados economicistas, no se
cansa de afirmar: As polticas timas para combater o comportamento ilegal so parte de uma
distribuio tima de recursos.
33
Ser timo para a sociedade permitir que um certo nmero de delitos ocorram,
no porque o delito em si mesmo seja til para algum tipo de funo social27,
seno porque os custos adicionais de combater a delinqncia mais alm de um
certo nvel finito superam os benefcios adicionais resultantes para a sociedade.
Como resultante dessa inferncia lgica, de que independentemente dos recursos alocados o delito jamais ser extirpado por
completo do meio social, a doutrina economicista d um lugar de destaque para a aplicao das penas pecunirias como
carro-chefe de sua poltica criminal, posto que os custos gerados com a sua imposio sero sempre muito mais reduzidos que
aqueles oriundos da aplicao da pena de priso.
A pena de multa chega a ser considerada como um fator que anula os custos sociais carreados pelo delito, haja vista que ao
lado de seu baixo custo de imposio e arrecadao, funciona como um compensador para a vtima ou para o resto da
sociedade dos prejuzos causados pelo crime, de forma direta se transfere renda do sancionado para aqueles que sofreram tais
prejuzos.
Becker (1988, p. 565) chega a sugerir que a pena de multa, para atingir um nvel de excelncia, deve permitir que dentro da
compensao feita pelo infrator vtima, seja o indivduo ou o Estado, atinja-se a situao existente antes que o delito fosse
cometido, ou seja, o valor decorrente da pena de multa deve fazer jus total reparao pelo dano sofrido a ponto de restituir
absolutamente a mesma situao anterior em que se encontrava aquele que foi prejudicado com a prtica do crime.
Quer-se fazer crer, portanto, que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada de forma bastante comedida em razo dos
altos custos financeiros que a mesma acarreta para a sociedade. A construo, equipamento e manuteno das instalaes
penitencirias, alm da perda econmica que se supe manter milhares de pessoas inativas e alheias ao processo produtivo,
posto que alijadas de suas profisses habituais desautorizam o indicativo de poltica criminal alicerado na aplicao da pena
de priso28.
As teorias economicistas, como forma de amenizar o discurso etiolgico estigmatizante, embora de maneira menos
contundente, reconhecem pelo menos em nvel de teoria para alm das possibilidades de se fazer frente delinqncia
com a exasperao do preceito secundrio da norma penal, ou ainda, com o aumento de possibilidade de condenao e priso
pela prtica delitiva, que existem outras alternativas.
Para tanto, afirmam que tais outras solues de combate ao crime devem ser buscadas no espao em que tenham o condo
de alterar as condies scio-econmicas que configuram hodiernamente o ambiente social, melhor dizendo, devem ser
envidados esforos que se oponham a crescente injustia social que assola a sociedade como um todo.
Para alm do discurso dissuasrio do Direito Penal, deveria ser feita uma profunda anlise dos efeitos que uma melhora na
renda e nas condies de vida das pessoas que habitam nos subrbios e bairros marginais que proliferam em torno das
grandes cidades, a serem desencadeados no que pertine diminuio do nvel global do cometimento de delitos. (MONTERO
SOLER; TORRES LOPES 1998, p. 68)
Importante que se ressalte, entretanto, serem tais solues funcionais e, ainda assim, secundrias, em relao s principais
proposies economicistas.
27
Neste ponto, Ehrlich (1979) se coloca em frontal oposio ao pensamento de Durkheim, haja vista
entender este que dentro de seus limites funcionais, o comportamento desviante um fator
necessrio e til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural. Uma anlise especfica das
posies de Durkheim em relao ao delito pode ser encontrada em Garland (1999).
28
Aqui defrontamo-nos com um ponto de fundamental importncia para a tese, posto que,
exatamente a partir desse posicionamento, outrora expendido, que a doutrina oficial foi se
adequando, de acordo com os momentos econmicos do desenvolvimento capitalista, at chegar
proposio das privatizaes/terceirizaes dos presdios.
34
1.1.3 Funes da pena nas teorias econmicas (fundamentos intimidatrios)
Em razo da busca pela diminuio de custos causados pelo cometimento

do delito, fica evidente que a teoria da pena adotada pelas proposies economicistas
s poderia ser a da preveno geral negativa, pois, acima de tudo, em uma
perspectiva ex-ante, pretende gerar, atravs de sua poltica criminal, bices para a
prtica delitiva e, portanto, com a absteno da conduta delituosa, economia para a
vtima e para o Estado.
Deste modo, pode-se afirmar que a hiptese dissuasria atribuda pena

mormente pena privativa de liberdade faz referncia funo bsica do Direito
Penal para as correntes dominantes da anlise econmica dos delitos e das penas,
posto que a internalizao dos possveis custos da prtica da infrao penal podem
fazer com que o indivduo deixe de agir contra a ordem jurdica e, por conseguinte,
contra a ordem econmica. A intimidao seria, conseqentemente, o principal escopo
das sanes afetas ao Direito Penal.
O delito passa a ser visto, sob esse prisma, como motivo do castigo, em
razo do estado perigoso formal e materialmente que representam para a
sociedade os que propensos delinqncia. A idia de preveno geral, portanto,
passa a determinar a classe e a magnitude da pena.
As doutrinas intimidatrias da pena no so recentes, desde Aristteles

(2006) j se percebe a defesa de tal finalidade atribuda s punies. Muitos anos
depois, quando Maquiavel (1979, p. 75), no sculo XVI, escreveu e publicou sua
principal obra, O Prncipe, deixou claro:
Os homens tm menos escrpulos em ofender quem se faz amar do que

quem se faz temer, pois o amor mantido por uma corrente de obrigaes
que se rompe quando deixa de ser necessria, j que os homens so
egostas; mas o temor mantido pelo medo da punio, que nunca falha.
35
Pode-se mesmo afirmar que por todo o perodo em que predominou a forma
de Estado absolutista, mormente nos sculos XVI e XVII, a intimidao, alcanada pela
via das sanes e execues penais, se constituiu, em larga escala, como razo de ser
das mais utilizadas das punies poca, qual seja, a pena capital29.
Outros inmeros exemplos poderiam ser chamados colao30, o que
refora a tese segundo a qual uma multiplicidade de tericos, ao longo do
desenvolvimento histrico das sociedades, chamaram ateno para o vis intimidatrio
das punies contra ou a favor de tal funo , demonstrando, conseqentemente,
que para um melhor entendimento da matria, o caminho mais indicado passa por
uma abordagem histrica.
Entretanto, para os fins da presente tese, interessa, primordialmente, a

anlise da preveno geral negativa sob a tica da doutrina dogmtica hoje vigente, a
qual, efetivamente, passou a ser elaborada de maneira sistemtica somente no sculo
XIX.
Assim sendo, pode-se afirmar que sucedendo a teoria retributiva31 e
embasada na idia de defesa social, surgiram as teorias preventivas da pena,
formuladas a partir de novas posies tericas que entendiam ser funo da pena
inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos delitos.
29
Para Marques (2000, p. 46), por todo o perodo dos Estados absolutistas, vigorou a funo preventiva
geral negativa da pena. Nas palavras do prprio autor referido: Na justia penal, no vigorava o
princpio do duplo grau de jurisdio. As clebres frases de Lus XIV, L Etat cest moi e Le Juge cest
moi, caracterizam a Justia da poca. O poder no admitia partilhas. Nas mos dos monarcas
absolutos, o suplcio infligido aos criminosos no tinha por finalidade o restabelecimento da Justia,
mas a reafirmao do poder do soberano. A pena, sem qualquer proporo com o crime cometido,
no possua nenhum contedo jurdico, nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua
aplicao tinha a funo utilitria de intimidao da populao por meio do castigo e do sofrimento
infligido ao culpado.
30
Entre outros, especificamente sobre a preveno geral negativa, Marat (2000), Rousseau (2001),
More (2004) e Hobbes (2006).
31
A teoria retributiva ser estudada, em profundidade, no captulo II do presente trabalho.
36
Desde ento, dentro dessas novas concepes tericas32, a pena despiu-se
de sua roupagem retributiva, com fundamentos morais e ticos, afastando-se
discursivamente da concepo do fim em si mesmo, e foi se transformando,
paulatinamente, em um conjunto de medidas sociais, preventivas e repressivas, que,
alimentadas por uma nova filosofia pde melhor compreender a natureza do crime e,
por via de conseqncia, implementar uma defesa mais eficaz e mais humana da
sociedade33.
Inicia-se a contenda: interesses da sociedade X direitos do indivduo.
Tal posicionamento tributrio da gradual laicizao das relaes sociais,

ordem de pensamento que apontava para a paulatina perda de legitimidade do Direito
Penal fundamentado no pensamento clssico, por estar este vinculado a razes de
ordem metafsica, quando a cincia j se encaminhava para explicar os fenmenos a
partir de referncias s coisas do homem e do mundo.
Na nova viso de mundo, que veio a substituir a viso medieval, o homem, no
seu sentido mais genrico, era a preocupao central. As relaes Deushomem, que eram enfatizadas pelo teocentrismo medieval, foram substitudas
pelas relaes entre homem e natureza. Isso significava, com relao ao
conhecimento, a valorizao da capacidade do homem de conhecer e
transformar a realidade. (ANDERY et al, 2002, p. 175)
32
33
Jescheck (1981, p. 1047, traduo nossa) informa que A histria das idias da Defesa Social comea
com o positivismo cientfico (Augusto Comte) e seu apadrinhamento especificamente penal com a
teoria dos trs cientistas italianos Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafaele Garofalo no ltimo quarto
do sculo XIX. Baratta (1999, p. 41) evidencia que Seja qual for a tese aceita, um fato certo:
tanto a Escola Clssica quanto as escolas positivistas realizam um modelo de cincia penal integrada,
ou seja, um modelo no qual cincia jurdica e concepo geral do homem e da sociedade esto
estreitamente ligadas. Ainda que suas respectivas concepes do homem e da sociedade sejam
profundamente diferentes, em ambos os casos nos encontramos, salvo excees, em presena da
afirmao de uma ideologia da defesa social, como n terico e poltico fundamental do sistema
cientfico.
Neste ponto se d a aproximao final entre as teorias economicistas e o paradigma criminolgico
etiolgico, posto que apesar de no haver concordncia expressa quanto s causas que levam
algum a cometer crimes, os economicistas tambm comungam do postulado bsico de explicar o
crime atravs do prprio criminoso, assim como, comungam, em vrias vertentes, dos meios que
devem ser utilizados para combat-lo. Sobre o assunto cfr. Arago (1977, p. 218-239), Bruno (1967,
p. 97-108).
37
Em uma concepo histrica, portanto, d-se o advento da racionalidade,
em que as leis e institutos existentes so submetidos ao crivo da razo humana34. As
finalidades
do
castigo,
conseqentemente,
no
poderiam
se
abster
de
tal
fundamentao.
Logo, fica evidente que, em razo da racionalidade moderna, no mais se

deveria castigar atravs do Estado, com a aplicao de uma pena, condutas que
implicassem em violao de preceitos morais ou religiosos, estando, em assim sendo,
afastada discursivamente a legitimidade retributiva das sanes penais.
Na viso de Mantovani (2000, p.20, traduo nossa):
Com uma inverso radical dos trs princpios fundamentais da escola clssica,
posto que se desloca o centro do direito penal do delito em abstrato para o
delinqente em concreto, ao levar em conta o delito, no como ente jurdico e
sim como sintoma exterior da perigosidade do sujeito, a vontade culpvel, a
imputabilidade e a responsabilidade moral so substitudas pelo conceito de
periculosidade social, dizer, pela probabilidade de que o sujeito, em virtude
de determinadas causas seja impulsionado aos fatos criminosos; por esta
razo a pena retributiva substituda por um sistema de medidas de
preveno com fins de profilaxia criminal, moralmente neutras,
proporcionadas no gravidade do delito e sim a perigosidade do sujeito,
indeterminadas e derrogveis. Considerando racionalmente aberrante e
praticamente intil castigar a quem foi impulsionado ao delito por foras que
agem dentro e fora dele, se submete aos delinqentes a medidas utilitrias de
defesa social, direcionadas a neutralizar a potencialidade criminal mediante
seu isolamento da sociedade (inclusive com a eliminao fsica), e, dentro dos
limites do possvel, a readaptao para a vida social.
Somente aes que produzissem dano externo deveriam ser castigadas,

com o fim especfico da preveno, j que as concepes do fim em si mesmo, as
quais pretendiam justificar a pena com o sofrimento do culpado, no conseguiam
excluir da realidade o crime j cometido, fim primeiro das teorias preventistas.
34
De forma igual ao retribucionismo, a teoria da preveno geral marca o esforo dos pensadores de
sua poca para evoluir de uma concepo de Estado absoluto para uma de Estado de direito.
Enquanto no caso do retribucionismo tal tipo de formulao aparece impregnada de jusnaturalismo,
da qual decorre uma separao impossvel entre tica e direito, no caso da preveno geral,
dominam as correntes racionalistas utilitrias laicas. (BUSTOS RAMREZ, 2005a, p. 211, traduo
nossa)
38
As palavras de ordem agora so intimidar, curar ou neutralizar, a serem
aplicadas queles cujas propenses pudessem levar ou, efetivamente, tenham levado
delinqncia35.
Ferri (1996, p. 59), de modo sarcstico, sintetiza as razes que levaram a

Escola Positiva, tributria de concepes preventistas, a romper com o pensamento da
Escola Clssica36, tributria de concepes retributivistas, quando afirma que:
De fato, em face da excelncia terica reunida pela Escola Clssica tanto

jurdica quanto penitenciria, advieram como resultados prticos o contnuo
aumento da criminalidade e da recidiva, em evidente e quotidiano contraste
37
com a necessidade de defesa social contra a delinqncia, que a razo de
ser da justia penal.
A concepo de defesa social parte do pressuposto de ndole biologicistaorganicista que vem a ser a marca iniludvel do paradigma etiolgico38 - de que todo
ser vivo luta pela existncia e o instinto da prpria conservao o leva a reagir contra
as agresses que possam colocar em risco sua prpria sobrevivncia.
35
Igualmente retribuio, tambm a preveno parte de trs pressupostos imanentes. O primeiro a

possibilidade de poder fazer, com segurana suficiente, um prognstico do comportamento humano
futuro. O segundo que a pena se adeque perigosidade com tal exatido que possa parecer pelo
menos como provvel o resultado preventivo. O terceiro que atravs dos elementos de intimidao,
correo e segurana que existem na pena e especialmente atravs do labor scio-pedaggico
durante a execuo desta, possa ser combatida eficazmente a tendncia criminalidade que existe
no s nos jovens, como tambm nos adultos. (JESCHECK, 1981, p. 94)
36
Zaffaroni et al (2003, p. 576) deixa claro que nunca existiu uma Escola Clssica, quando afirma que
No obstante, a maior criao de Ferri pelo menos quanto ao xito que perdura at hoje, sendo
ratificada como verdade incontestvel foi a inveno de uma inexistente escola clssica do direito
penal, supostamente integrada por todos os autores no-positivistas, fundada por Beccaria e
capitaneada por Carrara. [...] Tal escola jamais existiu, mas para Ferri foi cmodo impor um rtulo
comum a todos os penalistas que no compartilhavam seus pontos de vista.
37
Baratta (1999, p. 43-44) chama a ateno para o fato de que O conceito de defesa social parece ser,
assim, na cincia penal, a condensao dos maiores progressos realizados pelo direito penal moderno.
[...] De fato, por ser muito raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao
acrtica, o seu uso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo, contra mitos e
concepes mistificantes e superados, a favor de uma cincia e de uma prxis penal racional.
38
Para uma melhor compreenso dos paradigmas criminolgicos, Andrade (1996, p. 276-287), trabalho
revisado e ampliado em Andrade (2003, p. 33-61).
39
O instinto de defesa, de autoproteo, de perpetuao so caractersticas
inatas a todos os seres vivos, independentemente de reino ou espcie.
Dessarte, na condio de organismo incontestavelmente vivo e dinmico,

interessado na manuteno das possibilidades de convivncia harmnica entre seus
componentes fundamento de sua existncia , como negar sociedade o direito
inalienvel que tem, como qualquer outro ser vivo, de defender-se contra os ataques a
si perpetrados na forma de atos delitivos39.
Nas palavras de Arago (1977, p. 220):
O homem, em cujo brao, por exemplo, se declara uma gangrena invasora,

tem o direito de amput-lo, sacrificando-o em benefcio do corpo inteiro, em
segurana da prpria vida ameaada de tal perigo. A sociedade, tambm
ameaada por um dos seus membros, que se revela um temvel, tem o direito
de elimin-lo em proveito de todo o organismo e no interesse da prpria
conservao.
Em nome da defesa da sociedade, portanto, estariam legitimados atos de

extrema violncia a serem praticados pelo Estado na busca de sua conservao, como,
por exemplo, a pena de morte40.
39
No que pertine legitimao da pena como defesa do Estado, Maggiore (2000, p. 253-254, traduo
nossa) assim se manifesta: O Estado est sujeito as mesmas leis que o indivduo? grotesco pensar
que o Estado monstruoso organismo de poder e de fora, grande Leviat, segundo a imagem de
Hobbes esteja reduzido a defender-se para viver e sobreviver, contra uma pequena minoria
delinqente da populao, composta por pessoas que matam, roubam, violam ou cometem outros
delitos. O Estado se defende por meio da guerra contra agresses de um Estado inimigo; ridculo
supor um Estado em guerra contra o criminoso, que um sdito seu e sobre o qual tem soberania
absoluta. O Estado castiga ao delinqente, no porque tenha que defender-se deste, e sim porque o
delinqente, com a sua ao criminosa, desobedece as leis do Estado, ferindo-o em sua dignidade e
autoridade, faltando ao dever de lhe ser fiel. Todo delito , em definitivo, um delito de traio, um
crime de lesa majestade. Em sentido amplo, todo delito pode ser chamado delito poltico, O
delinqente , prioritariamente, um rebelde, e por isto est obrigado a responder ante a ordem
jurdico-poltico, que encontra sua expresso mxima no Estado.
40
Sobre tal postura Zaffaroni (1997b, p. 36) adverte que O perigosismo dizer, aquilo que entende
ser a funo da pena a eliminao do germe patolgico da sociedade, etc. nos leva a um complexo
que no menos perigoso. Quem raciocina desta maneira se encontra com um complexo de
leuccito.
40
Dessume-se, ento, que a preveno geral fundamenta-se em duas
concepes: a utilizao de mtodos baseados na provocao do medo e a valorizao
das possveis escolhas imanentes racionalidade humana. H um deslocamento de
foco, ou seja, do corpo dirige-se o poder punitivo para a mente dos transgressores.
Rocco (2005, p. 472, traduo nossa), no incio do sculo XX, j

preconizava:
A representao do mal e, portanto, da dor traduzida pela pena, gera um
sentimento de temor que induz absteno da ao delituosa. De tal
maneira, a ameaa da pena contrape, na vontade de quem quer cometer um
delito, aos motivos de delinqir, o motivo derivado do temor da pena, dizer,
cria, como disse Romagnosi, mediante o temor da pena, um contra-impulso
psicolgico ao impulso psicolgico que deriva das inclinaes delituosas ou, o
que o mesmo, exerce, segundo a expresso de Feuerbach, uma coao
psicolgica (fora psquica) sobre a vontade dos que esto predispostos
delinqir. [...] A pena, no estgio da ameaa, dizer, da sano legislativa,
exerce, assim, frente a quem est psicologicamente predisposto a delinqir,
uma funo preventiva (preveno geral), e, a gravidade do mal com que ela
ameaa deve ser, naturalmente, proporcional intensidade do impulso
psicolgico dos motivos para delinqir.
de se convir, portanto, que os ideais iluministas, to caros aos

representantes da Escola Clssica, cujo reconhecimento e implementao nas
legislaes representaram um alto custo para a humanidade, se encontram, ante os
novos postulados propostos, acima aludidos, em srio de risco de enfraquecimento, ou
at mesmo, como nos casos, entre outros, do Nazismo e do Fascismo, da total
extirpao de tais corolrios da legislao positiva.
Da defesa dos direitos dos delinqentes declara-se passar defesa dos

interesses da sociedade, da responsabilidade moral derivada do livre-arbtrio, avanase em direo da responsabilidade social, imanente ao determinismo dos positivistas.
A elaborao das novas teorias utilitrias no significou o abandono das

antigas teorias retributivas, posto que, exatamente nesse momento histrico que as
teorias justificadoras e legitimadoras do direito de punir, iniciam o seu processo de
41
aglutinao de modo explcito, percebendo-se, quase unanimemente, um sincretismo
englobando as posies absolutas e relativas.
Nesse diapaso, importante ressaltar, que os adeptos da teoria da

preveno geral refutam a possibilidade de excessos sob o argumento de que as
proibies, assim como, as penas, devem se pautar na proteo de determinados bens
jurdicos cuja importncia estaria definida pelo princpio da proporcionalidade entre a
leso produzida e a punio aplicada justa retribuio , e, principalmente, na estrita
observncia da necessidade da pena.
Cid Molin (1994, p. 291), adepto das correntes utilitaristas das punies,
em relao estrita observncia das garantias liberais, oriundas ainda do pensamento
ilustrado, que devem nortear a elaborao e utilizao do Direito Penal, ratifica o
exposto:
Em primeiro lugar, como j assinalei ao analisar a doutrina espanhola entre o
retribucionismo e o utilitarismo, creio que o utilitarismo justifica as garantias
penais do liberalismo porque, de modo geral, mediante elas possvel o duplo
objetivo de minimizar a violncia por parte dos indivduos que ainda no
delinqiram, ou que so vtimas e de minimizar a violncia do Estado. [...]
certo que algumas garantias, de menor importncia, podem e devem ser
discutidas desde o utilitarismo, entretanto, isso no sucede com as garantias
realmente essenciais para a segurana dos indivduos. [...] Concluindo, uma
doutrina utilitarista me resulta prefervel outra de carter misto porque
penso que os princpios justificantes das doutrinas devem ser instrumentais
para satisfazer determinados fins. Comparto das posies daqueles que
consideram que os princpios liberais em matria penal, pelo menos os mais
importantes, devem ser mantidos, entretanto, creio que unicamente porque
so instrumentais para satisfazer a utilidade coletiva.
Assim sendo, pode-se inferir que a ideologia da defesa social tenta atribuir
uma funo exclusivamente preventiva pena, pugnando por objetivos estritamente
utilitaristas, corolrio das teorias relativas, que por sua vez se dividem em duas
direes bem delineadas: preveno geral e preveno especial41.
41
Cuello Calon (1974, p. 19, traduo nossa) sobre as teorias relativas afirma que a pena cumpre a
finalidade preventiva atuando sobre o delinqente e tambm sobre a coletividade. Cria no
delinqente motivos que, por temor pena, lhe apartem da perpetrao de novos delitos
42
Deve-se a Feuerbach (1775-1833)42 (1989, p. 59-63, traduo nossa) a

formulao da teoria da coao psicolgica, que alicera a preveno geral negativa,
sustentando que atravs do simples estabelecimento do preceito secundrio da norma
penal, combate-se a criminalidade:
Se de todas as formas necessrio que se impea as leses jurdicas, ento

dever existir outra coero junto fsica, que se antecipe a consumao da
leso jurdica e que, proveniente do Estado, seja eficaz em cada caso
particular, sem que requeira o prvio conhecimento da leso. Uma coao
dessa natureza s pode ser de ndole psicolgica. (FEUERBACH, 1989, p. 60,
traduo nossa)
Feuerbach (1989, p. 59-63), muito argutamente, percebeu que somente a

coao fsica exercida pelo Estado no solucionaria a questo criminal, haja vista que
poderia ser aplicada nos poucos casos em que se tivesse conhecimento prvio da
infrao, impedindo pela fora seu cometimento, ou aps a ocorrncia da mesma, o
que, em grande nmero de delitos, no possibilitaria a reparao.
Ademais, reconhecia que deveria haver uma efetividade harmnica entre os

poderes legislativo e executivo inspirado em Beccaria para que houvesse a previso
da aplicao de pena na lei e assim se vinculasse o mal praticado pena a ser
imposta.
(intimidao) e se necessrio (quando se aplica a sujeitos degradados) e possvel (em caso de

sujeitos reformveis) tendem a sua reforma e reincorporao vida social (correo). Entretanto, se
o culpado insensvel intimidao e no suscetvel de reforma, a pena, por razo do perigo que
representa, dever aspirar a separ-lo da comunidade social (eliminao). Zaffaroni e Pierangeli
(1999, p. 104) informam: "Afirma-se que a preveno de futuras condutas delitivas pode ser
alcanada ou pretender-se mediante a preveno geral ou a preveno especial. Para uns a
preveno se realiza mediante a retribuio exemplar e preveno geral, que se dirige a todos os
integrantes da comunidade jurdica. Para outros, a preveno deve ser especial, procurando com a
pena agir sobre o autor, para que aprenda a conviver sem realizar aes que impeam ou perturbem
a existncia alheia. Sobre o tema, v. tambm Fragoso (1991, p. 275-277), Ferrajoli (2002a, p. 204205).
42
Importante ressaltar que na obra de Bentham (2000), j se encontra, de maneira clara, a defesa dos
postulados da preveno geral negativa e, principalmente, que tal autor nasceu 27 anos antes que
Feuerbach, o que, no mnimo, leva a crer que o pensamento de Bentham acabou por influenciar na
elaborao da teoria da coao psicolgica.
43
Como consectrio lgico de seu pensamento, pugnava pela efetiva aplicao

e execuo da pena43 posto que somente a lei no teria fora suficiente para
intimidar atos delitivos , o que teria como conseqncia a intimidao de todos, como
possveis protagonistas de leses jurdicas, j que a lei para intimidar a todos os
cidados deve ter como supedneo a inexorvel execuo de seus mandamentos,
ponto timo de sua efetividade44.
Percebe-se, ento, que a teoria da preveno-intimidao tributria do

pensamento ilustrado, que v o homem como um ser racional e o Estado como um
ente que deve focar seus fins para o benefcio dos indivduos que compem o corpo
social, vez que, de modo transparente, em um primeiro momento, se alicera na
cominao penal, utilizando-se, para consecuo de seu fim, apenas da ameaa
contida no preceito secundrio da norma penal.
Em um segundo momento, o da imposio concreta da pena, funciona como

um reforo da ameaa abstrata, o que implica na execuo penal como confirmao da
seriedade do que contido no preceito secundrio da norma punitiva, ou seja, a ameaa
efetivamente se cumpre, em caso de cometimento de delitos.
43
Outro no era o posicionamento de Bentham (2002, p. 23-24), para quem: Considerando o delito
que passou na razo de um fato isolado, que no torna a aparecer, a pena teria sido intil; seria
ajuntar um mal a outro mal; mas quando se observa que um delito impune deixaria o caminho livre
no s ao ru, mas a todos os mais que tivessem os mesmos motivos e ocasies para se abalanarem
ao crime, logo se conhece que a pena aplicada a um indivduo o modo de conservar o todo. A pena,
que em si mesma no tem valia, a pena que repugna a todos os sentimentos generosos, sobe at
emparelhar com os mais altos benefcios quando a podemos encarar no como um ato de raiva ou de
vingana contra um criminoso ou desgraado, que se rende a uma inclinao funesta, mas como um
sacrifcio indispensvel para a salvao de todos.
44
O princpio da efetividade para Cid Molin (1994, p. 297;293) deve ser arrefecido pelo princpio da
necessidade da pena, posto que se se admite que a funo preventiva geral de uma sano depende,
principalmente, de sua severidade e de sua certeza, resulta que as sanes impostas pela
administrao podem compensar sua menor severidade com sua maior certeza assim como, que a
sano penal somente se justificar se a violncia que evita for maior do que a que causa.
44
Bettiol (2000, p. 654) faz a seguinte sntese da funo preventiva geral
negativa:
A doutrina da preveno geral parte da considerao de que o fim nico das

penas afastar os delitos da sociedade, em razo do que atravs da ameaa,
deve-se considerar presente na aplicao e na execuo da pena a idia de
que a generalidade dos cidados colocada na condio psicolgica de no
cair no delito. A sociedade defende-se de melhor modo contra o crime quando,
atravs da ameaa da pena em geral e sua aplicao ou execuo em
particular, suscita nos cidados inibies capazes de frustrar aquelas foras
psicolgicas que podem existir no nimo dos cidados como determinantes do
crime.
Jakobs (1997, p. 26, traduo nossa) com o intuito de pontuar diferenas

com relao preveno geral positiva chama a ateno para o fato de que a
preveno geral negativa, conquanto seja uma teoria que se encontre no mbito da
preveno geral, tem por fim to somente a intimidao, no representando esta
variante o significado expressivo como si acontecer no mbito da preveno geral
positiva45 da pena como contradio da infrao da norma e sim, unicamente, o
carter drstico do sofrimento prprio da pena como conseqncia desalentadora do
comportamento infrator.
A resposta a tal argumentao, por parte dos defensores da penaintimidao bastante simples, a saber: se a funo do Direito Penal somente
reforar a confiana na norma e por de manifesto que segue a vigncia das
expectativas como quer Jakobs no seria necessrio impor uma pena aflitiva
para alcance de tal mister, bastaria somente uma declarao inequvoca a tal respeito.
Ademais, argumentam, uma teoria meramente simblica da pena no possui razes
suficientes para justificar a necessidade das punies, encontrando-se, ento, tal
justificao, de maneira essencial, somente na explcita funo de prevenir delitos pela
ameaa ou aplicao da pena46.
45
No presente trabalho ser desenvolvido um aprofundado estudo sobre a preveno geral positiva da
pena, assim como a crtica desenvolvida em sede dogmtica e criminolgica sobre este tipo de funo
atribuda s penas.
46
Sobre o assunto, cfr. Alccer Guirao (2001, p. 126-127).
45
Em um posicionamento claramente fundamentado nas teorias econmicas,

Ehrlich (1981, p. 311, traduo nossa) destaca a importncia da preveno geral
negativa frente s outras vertentes tericas da pena, apontando, ainda que de modo
indireto, as deficincias da preveno especial, quando afirma47:
A dissuaso se dirige essencialmente a modificar o preo do delito para todos

os delinqentes, potenciais e atuais... A reabilitao e o encarceramento, pelo
contrrio, perseguem remover um conjunto de delinqentes condenados do
mercado de delitos, bem os ocupando no mercado de trabalho legal, bem os
excluindo da cena social durante certo perodo de tempo.
Ferrajoli (2002a, p. 264-272) 48, partindo de concepes utilitaristas da pena

ex parti populi, em que o bem estar e a utilidade dos governados e no dos
governantes o que vale , entende ser de suma importncia a preveno dos delitos
atravs da intimidao, entretanto, necessrio se faz, que tal desiderato venha
acompanhado da preveno de reaes injustas contra os delinqentes.
Assim, a pena teria duas funes supremas: a preveno de delitos e a

preveno das reaes arbitrrias contra quem os comete49.
47
Friedman (1995, p. 43-58) analisa, luz das teorias economicistas formuladas por Gary Becker, o
funcionamento do Direito Penal, dando nfase efetividade das sanes penais, inclusive
apresentando uma tese, na qual discute as possibilidades de abolio total do direito punitivo, com a
privatizao tanto dos danos oriundos dos delitos como das solues para o combate da criminalidade,
ou seja, as leses decorrentes da prtica de delitos seriam solucionadas totalmente no mbito do
Direito Civil.
48
A idia da aplicao da pena como defesa dos delinqentes contra reaes privadas j estava
presente, de forma bastante clara, na obra de Rocco, a saber: No momento de sua execuo, a pena
se mostra, ademais, como um meio de defesa indireta contra o perigo de vinganas criminais
privadas, como um meio de preveno indireta de novos delitos por parte da vtima e dos seus. Tal
preveno se realiza exclusivamente por meio de impedimento psquico, dizer, mediante coao
psicolgica. Acalmando, por meio do mal infligido ao ru, o ressentimento pela ofensa padecida e
dando, assim, satisfao ao natural desejo de vingana do ofendido e de sua famlia; assegurando, ao
mesmo tempo, com a eliminao ou correo do ru, contra o perigo de novos delitos por parte deste,
e, com o exemplo da pena infligida, contra o perigo de novos delitos por parte de outro consorciado, a
pena, longe de ser, como se tem dito, uma vingana espiritualizada e socializada, , pelo contrrio, ela
mesma, o mais eficaz meio contra as vinganas privadas. (ROCCO, 2005, p. 486-487, traduo
nossa)
49
Com efeito, podemos logicamente distinguir-lhe duas verses, dependendo do tipo de finalidade
utilitria atribuda pena e ao direito penal: uma primeira verso aquela que equipara a finalidade
46
Como fundamento de tal posio defende intransigentemente a idia de

separao entre direito e moral, postulado juspositivista, que probe a considerao do
delito como mal em si e da pena como bem em si, portanto, se incompatibiliza com
fundamentos ontolgicos.
Dessarte, ho de ser justificadas tanto as proibies como as penas e que o

fundamento de ambas sejam correlatos, ou seja, se equivalham, o que ser logrado
com uma efetiva fundamentao tico-poltica dos bens jurdicos tutelados pela norma
penal.
O primeiro dos objetivos, a preveno do cometimento dos delitos, deve ser

cercado de todas as garantias, principalmente aquelas derivadas do conceito de Direito
Penal mnimo e de ultima ratio, imanentes tambm ao segundo objetivo, a defesa do
infrator contra reaes arbitrrias privadas ou do prprio Estado.
Tal preocupao se d em razo da adoo do preceito da mxima

felicidade para o maior nmero de pessoas, base utilitria que fundamenta a
preveno dos delitos, que na no observncia dos postulados minimalistas e
garantistas pode ser levado a extremos, o que redundaria em um Direito Penal
ilimitadamente severo50.
mxima utilidade possvel garantida maioria formada pelos no desviantes; uma segunda aquela
que equivale ao mnimo sofrimento necessrio a ser impingido minoria formada por desviantes. A
primeira reporta a finalidade (apenas) aos interesses da segurana social, distintos dos daqueles que
suportam a pena, e, portanto, torna impossvel a avaliao entre custos e benefcios. A segunda, ao
invs, reporta a finalidade (tambm) aos interesses dos destinatrios da pena, que, sem esta,
poderiam sofrer males extrapenais maiores, tornando assim possvel a comparao entre estes e os
meios penais adotados. (FERRAJOLI, 2002a, p. 211)
50
Queiroz (1999, p. 122-126) elabora uma sucinta crtica sobre a justificao do direito de punir na obra
de Ferrajoli e a remete para ele na Itlia, que a responde e refuta nos seguintes termos: [...] Sua
primeira crtica aquela segundo a qual no verificvel empiricamente a capacidade do direito
penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos delitos pode assim ser rebatida: no
tampouco verificvel a incapacidade do direito penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos
delitos. [...] Sua segunda crtica, segundo a qual a preveno das reaes informais uma funo de
todo o direito e no s do direito penal, que ademais eu considerei, por outro lado, como um todo,
47
Em sntese:
Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco,
voltada para a tutela dos seus direitos contra a violncia arbitrria do mais
forte. sob esta base que as duas finalidades preventivas a preveno dos
delitos e aquela das penas arbitrrias so, entre si, conexas, vez que
legitimam, conjuntamente, a necessidade poltica do direito penal enquanto
instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem,
normativamente, os mbitos e os limites, enquanto bens que no se justifica
ofender nem com os delitos nem com as punies. (FERRAJOLI, 2002a, p.
270)
Novas variaes da preveno geral negativa tm surgido, valendo destacar

as penas desonrosas (shamefull sentences) de origem norte-americana, que com o
claro intuito de intimidar as pessoas, se valem da publicidade estigmatizante.
Neste diapaso o condenado obrigado a comparecer a um programa de

televiso e confessar seu delito ou, numa segunda modalidade, a utilizar braceletes ou
adesivos em carro ou cartazes na porta da residncia explicitando a condenao, ou
ainda, levar em um cartaz ou camisa, durante um certo perodo e em um determinado
local indicado pelo juiz, frases em que se leia a condenao de que tenha sido objeto,
e, por fim, pedir desculpas pblicas atravs de algum veculo da comunicao ou
mesmo com megafone51.
Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 67, traduo nossa) assinalam contundentemente a aproximao entre as teorias
economicistas e a teoria da preveno geral negativa quando afirmam:
A justificao terica que permite afirmar a generalidade do efeito dissuasrio

e sua influncia sobre o comportamento da pessoa que prev a possibilidade
de cometer um delito se assenta em um teorema bsico da teoria econmica:
um aumento no custo de uma atividade determinada em relao com outras
alternativas, mantendo-se constantes as preferncias do indivduo, provoca
51
parece-me no corresponda ao quanto eu tenho repetidamente escrito: antes de tudo, que o direito
penal s um meio e, por certo, no o nico meio, de preveno dos delitos, justificvel s se
mnimo, ou seja, como extrema ratio, com base nos princpios de economia e de necessidade, onde
no so suficientes os meios civis ou administrativos e, sobretudo, medidas sociais.
Maiores detalhes em Larrauri (2000).
48
uma mudana dessa atividade at as restantes que, em termos relativos,
resultam agora mais baratas.
Hodiernamente, com algumas variaes, a tendncia doutrinria se verte

para as teorias constitucionais52, que se pautam pela necessidade social para aplicao
do Direito Penal e, portanto, condicionam a aplicao de sanes penais proteo de
bens jurdicos, defendendo-se o posicionamento de que a pena s passa a ter sentido
quando pensada em termos preventivos.
Seria a prpria sobrevivncia da estrutura social que est na pauta do

Direito Penal preventivo geral em um Estado de fundamentao democrtica e
pluralista. A palavra de ordem a preveno contra leses aos bens jurdicos
constitucionalmente definidos como imprescindveis para manuteno de uma
harmnica convivncia social.
Tendo-se exposto, de forma geral, o pensamento justificante oficial do

direito punitivo, nas linhas at agora produzidas, inclusive dando-se nfase para as
correntes
doutrinrias
que
mais
aproximam
os
postulados
econmicos
dos
fundamentos tericos do Direito Penal, mister que se apresente a contraface de tal

discurso ideolgico, como forma de explicitar, principalmente, que no existe a to
declarada unidade de pensamento neste campo do saber jurdico e sim, que desde os
primrdios do que convm denominar de moderno Direito Penal, sempre houve
dissonncia no que pertine aos argumentos utilizados como forma de legitimar e
justificar o Direito Penal.
1.2 Teorias Materialistas dos delitos e das penas: fundamentos gerais
O ponto referencial e unificador das teorias criminolgicas crticas que adotam como marco terico o
marxismo e, principalmente, que se antagonizam com as teorias positivistas legitimantes do sistema penal, podendo,
portanto, serem denominadas de oficiais o entendimento de que todo o saber produzido no mbito dessa criminologia
52
Cfr. Bustos Ramirez (2005a, p. 190-203), Bustos Ramirez (2005b, p. 74-88), Muoz Conde (2005),
Roxin (1998a, p. 15-48).
49
oficial profundamente ideolgico53, cujo objetivo final obscurecer a conscincia real das classes subordinadas, posto que a
servio de um sistema de dominao vinculado a um sistema de produo, no caso o capitalista54.
Como fundamento bsico deste novo pensamento crtico, extraiu-se dos ensinamentos de Marx que o Direito de modo geral e
o Direito Penal de modo especfico so instrumentos que objetivam, precipuamente, aprofundar as diferenas sociais, tendo
mesmo a cincia jurdico-penal justificado a interveno punitiva para manuteno de privilgios das elites dominantes,
garantindo sua imunizao punitiva e demais benesses.
Tal percepo se originou dos estudos do labelling approach ou teoria da rotulao, que fundamentada no interacionismo
simblico buscava explicaes para o problema da criminalidade atravs da reao social. Chegou-se por essa via rompendose com a criminologia tradicional a um novo conceito, o de criminalizao, que atravs de definies, acabava por criar a
delinqncia.
Como a teoria da reao social no aprofundou o estudo sobre os interesses de classe para manuteno do poder que
sobressaiam da questo da definio legal do crime e do criminoso, coube Criminologia Crtica aprofundar a discusso como
forma de preencher o lapso terico e, a partir das idias de Marx, desenvolver tal estudo55.
Partindo, portanto, do pensamento de Marx, do qual se extrai que a ideologia um modo de idealizao e
racionalizao da realidade ligada a uma falsa conscincia dela, Baratta (1999, p. 44) define as atribuies das vertentes
tericas crticas a partir da capacidade de incidir criticamente sobre mitos e ideologias de que os juristas so portadores,
favorecendo a anlise realista e a crtica do sistema social que aqueles mitos e aquelas ideologias contribuem para idealizar e
estabilizar [...].
Deste modo, no importando a denominao utilizada Nova Criminologia, Criminologia Radical,

Criminologia Crtica, entre outras e sim o mtodo que adotado, deve esta vertente do saber edificar-se, especificamente,
53
A ideologia dominante da sociedade capitalista insiste que os interesses da burguesia so os

interesses nacionais, que a explorao representa, em realidade, uma retribuio justa pela jornada de
trabalho, que o caos da sociedade a harmonia, que a sociedade injusta seria a da equidade,
igualdade e tolerncia. (PEARCE, 1980, p. 18).
54
Maior aprofundamento no tema, consultar Andrade (1994a), (1999), (2002), (2003); Aniyar de Castro
(1982, p. 71-92), (1983), (1987), (2000, p. 129-148); Baratta (1976), (1981), (1991a), (1993),
(1999), (2003); Becker (1971); Bergalli (1996); Bissoli Filho (1998); Dias e Andrade (1997); Del Pont
(1984); Elbert (2000b), (2002); Melossi (1991, p. 57-66); Olmo (1973), (1984); Pavarini (1998);
Santos (1979), (1981), (1984); Sutherland (1999); Taylor, Walton e Young (1980), (1990); Young
(2002).
55
Como a anlise do pensamento de Marx, com fins de dar sustentao terica aos fundamentos da
Criminologia Crtica, j est por demais aprofundada, optamos por no retornar a tal ponto, ou seja,
fazer novamente a leitura do autor alemo, dando-se nfase aos aportes tericos j construdos pela
Criminologia Crtica com esse fim. Aniyar de Castro (2005, p. 58-59) sintetiza bem o assunto: Marx
quem cria a Crtica, uma cincia nova. Marx no se contentou em descrever o sistema capitalista de
produo: perfurando a superfcie econmica do sistema, verifica que detrs dela se encontra uma
essncia anti-humana e anti-social. Com efeito Marx trata de desmascarar cientificamente o carter
ideolgico que apresenta [...] o mecanismo capitalista como encarnao dos ideais burgueses de
liberdade e justia para mostrar que esse mecanismo s pode funcionar sobre pressupostos reais de
escravido e opresso. [...] Marx faz assim uma interpretao materialista do desenvolvimento
histrico da humanidade, entendendo-o como resultado do enfrentamento de interesses contrrios
que se vo superando a si mesmos. Esta nova dimenso do mtodo (entendendo-o em oposio a
metodologias ou tcnicas positivistas de pesquisa), estabelece que para alcanar-se um conhecimento
cientfico coerente dos fatos sociais necessrio estudar, primeiro, a histria constituinte (como
devenir e desenvolvimento da superao da luta entre contrrios) e o histrico constitudo (como corte
transversal da histria, o contexto, o momento conjuntural). a que se podem encontrar as
contradies esclarecedoras, a essncia do fenmeno, e sua aparncia.
50
para cada sociedade, em cada momento histrico e em cada conjuntura especfica, como forma de constituir-se em uma forte
oposio ao discurso ideolgico oficial. (ANIYAR DE CASTRO, 1987, p. 5)
Segundo Santos (1981, p. 1-2):
A Criminologia Radical surge como crtica radical da teoria criminolgica

tradicional, assim como (guardadas as devidas propores) o marxismo surgiu
de uma crtica radical da economia poltica clssica: ambas as construes
assumem, na prtica, e desenvolvem, na teoria, um ponto de vista de classe
(a trabalhadora), em cujo centro se encontra o proletariado. Mas, enquanto o
marxismo a estruturao de conceitos radicalmente novos sobre as foras e
a direo do movimento histrico, a Criminologia Radical se edifica com base
no mtodo e nas categorias do marxismo, desenvolvendo e especializando
conceitos na rea do crime e do controle social, mediante a crtica da
ideologia dominante, como exposta e reproduzida pelas teorias tradicionais do
controle social (clssicas, positivistas e suas variantes fenomenolgicas
modernas).
Para um melhor entendimento da matria necessrio que se delineie em que consiste a ideologia dominante,
ou seja, aquela que construda pelas teorias tradicionais do controle social e que acabam por configurar a ideologia oficial no
mbito do Direito Penal e da Criminologia.
fcil perceber que as teorias criminolgicas oficiais como no caso das teorias econmicas dos delitos e
das penas em suas elaboraes, partem necessariamente de um modelo de sociedade consensual, em que todos vivem em
perfeita harmonia, a qual somente quebrada com a prtica de condutas criminosas por aqueles que no se sujeitam s
regras estabelecidas para proteger os interesses gerais de tal sociedade. Assim os que cometem delitos so os componentes
maus da sociedade, enquanto que aqueles que no violam o Direito Penal so os seus componentes bons56.
Na seqncia de tal raciocnio, o Direito Penal seria o ramo do direito que protege bens jurdicos universais,
caros a todos aqueles que fazem parte da sociedade por ele protegida, sendo aplicado de forma rigidamente igualitria e se
pautando inexoravelmente no princpio da legalidade57. Tem-se assim, configurada, a ideologia da defesa social.
Para obter o desiderato de ampla defesa social, o Direito Penal tem como principal instrumento a pena58, que
atravs de suas vrias funes oficiais e declaradas retribuio, preveno geral e preveno especial , acaba por reforar a
legitimao do mesmo.
56
Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 159-160), H uma criminologia positivista ou

tradicional que estuda as condutas dos criminalizados e que, ao deixar o sistema penal fora de seu
objeto, est aceitando a ideologia veiculada por ele, desta maneira convertendo-se em uma ideologia
de justificao do sistema penal e do controle social de que este forma parte. H uma srie de
conhecimentos tecnolgicos e psicolgicos que, aplicados ao sistema penal e sua operatividade,
pem de manifesto processos de seleo estigmatizantes, corrupo e compartimentalizao que
denunciam claramente o contedo ideolgico dos discursos jurdicos e criminolgicos tradicionais. A
criminologia tradicional deixa de fora do seu objeto a anlise e a crtica do poder criminalizante.
Unicamente procede ao estudo dos criminalizados (selecionados). Embora seja incompatvel com o
direito penal de culpabilidade e de ato, combina-se perfeitamente com um direito penal de ato que se
limita aos caracteres jurdicos do ato sem entrar no sentido teleolgico da punio e sua crtica.
57
Um amplo estudo sobre o princpio da legalidade pode ser visto em Soares Junior (2005).
Especificamente sobre o carter retrico do princpio da legalidade, Cunha (1979), Naucke (2000, p.
531-539).
51
Em razo do exposto, no de se estranhar que Becker (1978, p. 9, traduo nossa), cujo pensamento est
arraigado defesa social, tenha formulado a seguinte crtica:
Marx e seus seguidores aplicaram o que comumente chamado de

abordagem econmica poltica, casamentos, e outros comportamentos
no relacionados ao mercado, tanto quanto para comportamentos
relacionados a este. Mas para os marxistas, a abordagem econmica significa
que a organizao da produo decisiva para determinar a estrutura social e
poltica, e do mais nfase a bens materiais, processos e fins, conflitos entre
capitalistas e operrios, e subjugaes de uma classe pela outra. Alm disso,
os marxistas, assim como Bentham e seus seguidores, concentraram-se no
que deve ser, e freqentemente esvaziaram suas abordagens com conceitos
muito previsveis no esforo por faz-la compatvel a todos os eventos.
De tudo o que at agora dito, dessume-se, sem maiores dificuldades, que a criminologia oficial, por mais de
um sculo, est a conseguir uma verdadeira faanha, qual seja: atravs da elaborao de um trabalho extenuante, desenvolve
postulados sobre o delito e a pena sem, em momento algum, situar-se dentro de qualquer teoria do Estado. (PEARCE, 1980,
p. 11, traduo nossa)
No plo diametralmente oposto, como premissas tericas gerais, as teorias materialistas adotam o
entendimento de que se vive em uma sociedade que no tem nada de harmnica, muito pelo contrrio, essencialmente
conflituosa, dividida em classes antagnicas.
Ademais, o Sistema de Justia Criminal59 quando da aplicao do Direito Penal e Processual Penal controle
social formal , em ltima anlise, a instncia que acaba por produzir a delinqncia, posto que a lei define as condutas a
serem taxadas de delituosas e os operadores do sistema, entre as muitas pessoas que cometem delitos, selecionam aqueles
que devem desempenhar o papel de criminosos. (ANDRADE, 2004b, p. 265-269)
Todo esse funcionamento do sistema penal ideologicamente comprometido60, haja vista que as relaes
econmicas fundadas nos postulados capitalistas produzem extrema desigualdade e pobreza excluso social , tendo a
58
Um estudo especificamente crtico e mais detalhado sobre as funes da pena pode ser encontrado
em Guimares (2004, p. 93-106).
59
Para Andrade (2004b, p. 265) A primeira dimenso e imagem do Sistema de Justia Criminal a da
lei e das instituies formais de controle, ou seja, a sua dimenso stricto sensu, sem dvida a mais
visvel: polcia, ministrio pblico, justia, sistema penitencirio, com sua constelao prisional e
manicomial: decises policiais, ministeriais, judiciais, penitencirias. Aqui o Estado se faz onipresente
em nvel Legislativo, Executivo e Judicirio, e o sistema monumentalmente percebido como sendo o
outro. Ademais, ao analisar a interveno do Sistema de Justia Criminal na soluo dos conflitos
sociais, Andrade (2004b, p. 269) acaba por concluir que este acaba por construir ou co-constituir o
universo da criminalidade mediante: a) a definio legal de crimes pelo legislativo, que atribui
conduta o carter criminal, definindo-a (e, com ela, o bem jurdico a ser protegido) e apenando-a
qualitativa e quantitativamente (criminalizao primria); b) a seleo das pessoas que sero
etiquetadas, num continuum pela polcia-Ministrio Pblico e justia (criminalizao secundria); e c)
estigmatizadas, especialmente na priso, como criminosos, entre todos aqueles que praticam tais
condutas (criminalizao terciria).
60
Poucas so as referncias concretas na obra de Marx ao fenmeno criminal. Talvez as mais extensas
e instigantes so as insertas em seus artigos sobre a lei de furto de lenha no Rheinischen Zeitung de
25 de outubro a 3 de novembro de 1842, que so um claro exemplo demonstrativo de um direito de
classes e, por outro lado, da determinao do que seja criminoso por parte da classe no poder. Sobre
a base dos escritos de Marx se desenvolveu uma teoria da criminalidade fundada no direito de classes,
na justia de classes, na pauperizao, no fato de tratar-se de um protesto inconsciente do
52
teoria de Marx diagnosticado o papel a ser desempenhado pelo componente jurdico da estrutura social o direito burgus ,
qual seja: o de possibilitar a perpetuao das relaes sociais desiguais.
Na viso de Pearce (1980, p. 14, traduo nossa):
A tarefa de uma criminologia marxista consiste em superar esta oscilao

entre o materialismo vulgar e o idealismo que to caracterstico do
pensamento burgus. No foco de nosso interesse est a explicao do direito
e da delinqncia desde o ponto de vista do modo de produo dominante e
da natureza de classe da sociedade. Encara-se ao homem, por sua vez, como
o produto de circunstncias alheias a seu controle e como um ator da histria
potencialmente capaz de transformar essas circunstncias. O delinqente da
classe trabalhadora um indivduo acossado pelas condies materiais, que
vive em um mundo social no qual a santidade da propriedade e a
convenincia das formas vigentes de comportamento se proclamam
incessantemente tanto nas escolas como nos meios de difuso e nos locais de
trabalho.
Assim sendo, o funcionamento do sistema penal, visto sob a tica do marxismo, tem como principal
desiderato, proteger as camadas mais altas do tecido social em detrimento dos mais baixos extratos pela via de tal sistema de
controle social61.
No mbito de uma interpretao mais geral, defende-se a idia, segundo a qual, as relaes sociais
desiguais oriundas do modo de produo capitalista precisam se perpetuar como forma de perpetuao do prprio sistema.
Assim sendo, mister que seja imposta uma disciplina para tal fim. Ao Estado cabe a consecuo de tal fim, via de regra pelo
meio da represso leia-se sistema penal , entretanto, sempre acompanhado de um discurso ideolgico que permita a
aceitao desse estado de coisas e, por via de conseqncia, sua legitimao.
Como conseqncia direta do desenvolvimento destas idias sediciosas houve uma virada paradigmtica, vez
que dentro do objeto de estudo das vertentes tericas da Criminologia Crtica no mais importa quem pratica o
comportamento desviante e por que o faz e sim quem tem o poder de definir quais sero os comportamentos criminosos e
quais os objetivos reais almejados quando da utilizao do sistema penal como principal forma de controle social62.
proletariado e, em definitivo, sobre a estrutura econmica da sociedade. (BUSTOS RAMREZ, 1983, p.

46, traduo nossa). Maior aprofundamento, cfr. Garapon et al (2001, p. 56-59): Num texto de uma
rara inspirao, um texto examinando os debates sobre a lei relativa aos roubos de madeira uma lei
devendo permitir a qualificao da apanha de madeira morta como crime -, Marx mostra que a lei de
interesse geral mais no que a expresso de interesses privados. [...] O que uma lei, tal como
efetivamente votada? A expresso dos interesses particulares dominantes. E o que punir?
Consagrar-se a conservar estes interesses. hipocrisia colocar abstratamente o problema da pena em
relao a uma lei que a priori se pensaria ser justa. A pena no tem outra funo seno caucionar a
injustia.
61
A idia de que os indivduos, livre e deliberadamente, celebram contratos com o Estado e que estes
contratos constituem o direito no leva em conta as bases materiais do poder. Quando as condies
materiais se expressam como relaes de desigualdade e explorao, como sucede no capitalismo, a
idia de que a lei guarda algo mais que uma relao muito indireta com a vontade utpica. Somente
quando as foras materiais se desenvolvam at o ponto em que se possa abolir a dominao de classe
e o imprio do Estado, ter sentido falar de direito como manifestao da vontade. (TAYLOR;
WALTON; YOUNG, 1990, p. 231)
62
No pensar de Batista (1999, p. 32-33): A Criminologia Crtica, portanto, no se autodelimita pelas
definies legais de crimes (comportamentos delituosos), interessando-se igualmente por
comportamentos que implicam forte desaprovao social (desviantes). A Criminologia Crtica procura
verificar o desempenho prtico do sistema penal, a misso que efetivamente lhe corresponde, em
53
Sobre o movimento responsvel pelo novo olhar dirigido sobre o Direito Penal como um todo e sobre o
funcionamento do sistema penal em particular, Aniyar de Castro (2000, p. 139) assim se manifesta:
Na realidade, a nova criminologia, ao erigir-se em crtica ao direito penal,

reverteria os papis, de subordinada a dominante (agora o direito penal seria
parte de seu objeto de estudo), que haviam sido atribudos ao velho
estamento criminolgico-penal. Um caminho conjunto entre penalistas e
criminlogos crticos, que, se houvesse comeado muito antes, talvez tivesse
evitado a converso de muitos de ns, daquele direito penal seco da
realidade, despojado de iluminao poltica, e mnimo em suas conseqncias
, para a criminologia.
Ao centrar o seu foco sobre a dimenso do poder na sociedade capitalista, com a preponderncia para a
proteo da propriedade, desnuda-se a violncia estrutural, origem das desigualdades sociais, gerada pelo modo de produo
adotado, dando nfase ao papel desempenhado pelo Direito Penal como forma de manuteno do status quo.
Em suma, todo o movimento crtico desenvolvido no mbito da Criminologia fortemente influenciado pelos
estudos da sociologia interacionista desde seu incio e, ainda hoje, em um movimento contnuo de elaborao terica,
objetiva, primordialmente, desentranhar, tirar das sombras, a partir mesmo do discurso oficial, o alto grau de funcionalidade
que representa o funcionamento do sistema de Justia Criminal, utilizado pelas classes poderosas como principal ponto de
sustentao e manuteno das relaes sociais desiguais oriundas da diviso do trabalho capitalista hoje, mais do que
nunca, baseadas na excluso social.
Para melhor entendimento do assunto agora abordado, transcrevemos a explicao de Baratta63 (2004, p.
412, traduo nossa):
Ento, quando eu falo de uma possibilidade de realizar uma certa

concorrncia no modelo explicativo do interacionismo por um lado, e do
materialismo histrico ou de uma viso materialista da sociedade, por outro,
no estou simplesmente tratando de fazer uma correo atravs do
componente econmico ou economicista dentro do tecido do interacionismo
simblico desta viso dos processos sociais mais baseada nos processos
cotejo funcional e estrutural com outros instrumentos formais de controle social (hospcios, escolas,
institutos de menores, etc.). A Criminologia Crtica insere o sistema penal e sua base normativa, o
direito penal na disciplina de uma sociedade de classes historicamente determinada e trata de
investigar, no discurso penal, as funes ideolgicas de proclamar uma igualdade e neutralidade
desmentidas pela prtica. Como toda teoria crtica, cabe-lhe a tarefa de fazer aparecer o invisvel .
63
Baratta (2004, p. 415, traduo nossa) chama a ateno para o seguinte fato: Ento, o ponto que eu
penso que temos que controlar bem , quais so e como se excluir de uma viso puramente
economicista os cdigos conceituais delito e pena e todos os esteretipos que lhes so imanentes, no
s no discurso oficial, como tambm na opinio pblica, de maneira que se possa identific-los como
uma contribuio reproduo da realidade e da desigualdade, a reproduo destas posies
assimtricas dos grupos sociais, dentro das relaes sociais de produo e distribuio. A tese que,
com o puro economicismo, no podemos entender isto; mas se entendermos atravs de outras
anlises como averigu-los, ento teremos uma viso mais acertada da economia poltica de nossa
sociedade. No , ento, que uma economia poltica produza uma teoria da criminalidade e da
criminalizao; eu pretendo afirmar a postura de que uma teoria acertada do processo de
criminalizao e tambm da desviao dentro de nossa sociedade pode dar um aporte a uma viso
global. No um aporte nico, mas sim um aporte, entre outros, a uma viso mais completa de nossa
estrutura econmica.
54
subjetivos de definio e de comunicao, seno que estou fazendo o
contrrio. Estou tratando de efetuar uma correo no interior do tecido de
uma teoria; teoria marxista que efetivamente nunca produziu uma explicao
consistente da desviao e da reao desviao. Porque todas as teorias de
corte marxista, todas as tentativas de fazer derivar da colocao dos atores
dentro do processo de produo e de distribuio, uma explicao vlida para
sua atuao legal ou no legal, ou uma teoria vlida para o processo de
criminalizao tem sido, na minha maneira de ver, bastante limitadas.
Pelo aporte do materialismo histrico, portanto, pode-se averiguar as relaes entre estrutura econmica e
material da sociedade e os processos de criminalizao. Atravs deste aporte terico, em suma, no o criminoso, nem
sequer a administrao penal o que se deve investigar, seno, em ltima anlise, o sistema mesmo. (PEARCE, 1980, p. 9,
traduo nossa)
Por este caminho, explicitou-se, de forma definitiva, que em uma sociedade visceralmente desigual, as
relaes de poder e propriedade devem ser garantidas, inclusive no mbito ideolgico, por um instrumento repressivo e
repressor que mantenha o desenvolvimento econmico profundamente desigual, e os privilgios da decorrentes para uns
poucos, em detrimento do mnimo existencial para a maioria dos que compem o corpo social. Tal instrumento, como j
explicitado, o Direito Penal64.
No marco da Criminologia Crtica, a descrio da fenomenologia da

seletividade pela Criminologia da Reao Social receber uma interpretao
macrossociolgica que, aprofundando a sua lgica, evidencia o seu nexo
funcional com a desigualdade social estrutural das sociedades capitalistas e a
dominao classista. (ANDRADE, 2003, p. 54)
Para maior aprofundamento da matria, nos prximos tpicos apresentar-se- o pensamento criminolgico
crtico, desde o que talvez tenha sido sua primeira formulao, at sua culminncia na produo cientfica brasileira.
1.2.1 O pensamento de Eugeny B. Pasukanis
Obedecendo a uma disposio cronolgica, elegeu-se, dentre os muitos

trabalhos criminolgicos cujo lugar da fala materialista, trs autores os quais a
produo terica pode, de forma esclarecedora, representar a totalidade dos
fundamentos cientficos adotados pela Criminologia Crtica.
O primeiro deles, Eugene Bronislanovich Pasukanis publicou a obra

considerada seu principal trabalho A Teoria Geral do Direito e o Marxismo em 1924,
com apenas 33 anos de idade, na qual ao tratar do tema Direito Penal, j traa as
64
Segundo Scheerer (2005, p. 106), Na histria da cincia do Direito penal, no foi a resistncia contra
as crueldades sua caracterstica essencial, seno a atitude de chegar primeiro e retirar-se por ltimo
de qualquer nova tirania contra as minorias e adversrios.
55
premissas fundamentais do pensamento criminolgico crtico. Foi perseguido e morto
pelas idias contidas em tal obra, quando da ditadura stalinista, por volta do ano de
1937. Em tal contexto declararam-no inimigo do povo, sendo em 1956 oficialmente
reabilitado perante os soviticos, com o reconhecimento de serem falsas as acusaes
outrora dirigidas contra ele65.
Adotando o instrumental terico fornecido pelo materialismo histrico para

compreenso do fenmeno jurdico, Pasukanis (1989) parte do pressuposto de que o
direito
um
instrumento imprescindvel
para a
sociedade
capitalista,
uma
superestrutura necessria para disciplinar as relaes sociais decorrentes do

desenvolvimento das foras produtivas em tal tipo de sociedade.
Como conseqncia lgica das necessidades concretas exigidas pelo modo

de produo capitalista, o direito constri uma das mais caras categorias que lhe
ideologicamente imanente , a igualdade, posto que exigncia inafastvel em uma
sociedade regida pelos postulados do mercado que todos aqueles componentes desta
sociedade se achem em estrita igualdade jurdica (liberdade para contratar).
Deste modo, a desigualdade econmica compensada, escamoteada, pela

igualdade jurdica, haja vista que a desigual separao entre produtor direto
(proletrio) e detentor dos meios de produo (burgus capitalista) pode ser
juridicamente transformada em igualdade de condies contratuais entre vendedor da
fora de trabalho e o comprador desta, ou seja, uma desigualdade que tem existncia
real compensada/escamoteada por uma igualdade cuja existncia apenas virtual.
Em tal contexto, o Estado funciona como um aparelho de classe destinado

a assegurar uma determinada ordem poltica e um determinado padro de acumulao
de capital, pela via de seu mais importante instrumento de legitimao para uso da
coero: o direito.
65
Um interessante estudo sobre a obra de Pasukanis pode ser encontrado em Naves (2000).
56
Nas palavras de Pasukanis (1989, p.3):
[...] aquela filosofia do direito, cujo fundamento a categoria do sujeito com

a sua capacidade de autodeterminao (j que, at o presente, a cincia
burguesa no criou outros sistemas coerentes de filosofia do direito), nada
mais , com certeza, do que a filosofia da economia mercantil, que estabelece
as condies mais gerais, mais abstratas, sob as quais se pode efetuar a troca
de acordo com a lei do valor e ter lugar a explorao sob a forma de
contrato livre. Este pensamento embasa a crtica que o comunismo fez e,
ainda faz, ideologia burguesa da liberdade, da igualdade e da democracia
burguesa formal, dessa democracia na qual a repblica do mercado procura
mascarar o despotismo da fbrica.
Assim, com o incremento da diviso social do trabalho, com a criao das

novas categorias produtor direto (proletrio) e produtor indireto (detentor dos meios
de produo), e com as necessrias desigualdades derivadas de tal modo de produo,
no caso o Capitalista, imprescindvel que fossem criados aparelhos de coero com o
especfico fim de assegurar a reproduo de tais relaes sociais extremamente
desiguais, oriundas dessa nova ordem econmica.
Em ltima anlise, para o materialismo histrico, o Estado uma violncia

organizada de uma classe contra aquelas que lhe so subordinadas. Violncia
organizada que se legitima e concretiza pelo vis do direito, haja vista que este acaba
por dar uma aparncia civilizada opresso de classe. O Estado no apenas uma
forma ideolgica, mas tambm, e simultaneamente, uma forma de ser social. A
natureza ideolgica de um conceito no suprime a realidade e a materialidade das
relaes das quais ele expresso. (PASUKANIS, 1989, p. 44).
No que pertine especificamente ao Direito Penal, entende o autor agora

comentado, funcionar este ramo do direito como um garante da propriedade privada,
no sendo sua funo combater condutas reprovveis. Tais condutas, somente passam
a ser objeto do Direito Penal quando, enfim, apresentam algum perigo ordem
econmica.
57
Como desiderato lgico de tal posicionamento, atribui ao Direito Penal o

papel de maior relevncia dentro da ordem estabelecida, haja vista que
De todos os ramos do direito precisamente o direito penal aquele que

possui o poder de tocar a pessoa individual de modo mais direto e mais
brutal. por isso que o direito penal sempre suscitou o maior interesse
prtico. A lei e a pena que pune a sua transgresso so, em geral,
estreitamente ligadas entre si, de forma que o direito penal desempenha o
papel de um representante do direito: uma parte que substitui o todo.
(PASUKANIS, 1989, p. 145)
Em um primeiro momento, dentro de uma perspectiva histrica, entende

Pasukanis (1989, p. 147-150), que o Direito Penal, enquanto expresso de vingana
no mais como fenmeno puramente biolgico e sim como instituio jurdica -,
objetiva primordialmente alimentar os cofres dos representantes do poder.
Tal fato chega culminncia com o confisco de todos os bens pertencentes

quele que fosse condenado, o que j deixa evidente os fundamentos econmicos,
embora ocultos, deste ramo do direito. A vingana no comea a ser regulamentada
pelo costume e a se transformar em reparao segundo a regra de talio olho por
olho, dente por dente, mas quando, ao lado da vingana, comea a consolidar-se o
sistema de modernizao ou reparao em dinheiro. (PASUKANIS, 1989, p. 145)
Dentro do contexto supracitado, chama a ateno para o relevante papel

da Igreja, sua influncia direta na conformao ideolgica do Direito Penal.
Representada pelas mais diversas ordens religiosas, trazem estas como marco comum
especfico o fato de que delitos graves sempre eram considerados delitos contra os
deuses, via de regra punidos com a morte e, conseqentemente, sendo os bens do
culpado confiscados em favor da prpria Igreja.
Une-se, deste modo, o divino e o material a favor dos interesses do poder
estabelecido.
58
A influncia da organizao clerical, ou seja, da Igreja sobre o direito penal se
manifesta no fato de que, ainda que a pena continue a conservar o carter de
equivalente ou de reparao, isto est mais diretamente ligado ao dano
sofrido pela vtima, e no mais fulcrado sobre as pretenses desta ltima,
mas adquire um significado superior, abstrato, enquanto castigo divino.
Assim, a Igreja quer associar ao momento material da indenizao o motivo
ideolgico da expiao (expiatio) e, portanto, fazer do direito penal, baseado
sobre o princpio de vingana privada, um meio eficaz de manuteno da
disciplina pblica, isto , da dominao de classe. (PASUKANIS, 1989, p. 149)
Aps exercer um papel preponderante no fortalecimento econmico das

estruturas do poder, o Direito Penal, quando do desenvolvimento e estabilizao da
sociedade em classes e da formao dos Estados, passou a desempenhar a defesa
intransigente na proteo dos privilgios de classes, se configurando no baluarte da
luta contra as classes inferiores e oprimidas da populao.
Em grande parte da Idade Mdia, desde que se iniciou a desagregao da

economia natural, a intensificao consecutiva da explorao dos camponeses, o
desenvolvimento do comrcio e os problemas polticos advindos de tal situao, a
justia penal se transformou em um meio de represso impiedoso e brutal, voltando
suas foras quase que exclusivamente contra os camponeses revoltados com a
situao de penria crescente, mendigos, prostitutas e demais componentes das
classes menos favorecidas. As penas transformaram-se em meios de extermnio fsico
e de terrorismo. a poca da tortura, das penas corporais, das execues capitais
mais brbaras. (PASUKANIS, 1989, p. 150)
Como corolrio lgico da tomada do poder pela burguesia, houve a

mudana do discurso punitivo e de parte da prtica exterminadora do Direito Penal,
haja vista que se passou do suplcio corporal para o suplcio do esprito, cujo
instrumento por excelncia foi a pena privativa de liberdade. Mudou a embalagem,
mas o contedo continuou o mesmo, ou seja, a burguesia assegura e mantm a sua
dominao de classes atravs do seu sistema de Direito Penal opressor e mantenedor
dos privilgios que permeiam a injustia social.
59
No se pode compreender o verdadeiro sentido da prtica penal do Estado de
classe sem partir de sua natureza antagonista. As teorias do direito penal que
deduzem os princpios da poltica penal a partir dos interesses do conjunto da
sociedade so deformaes conscientes da realidade. O conjunto da
sociedade s existe na imaginao dos juristas; s existem, de fato, classes
com interesses opostos, contraditrios. Todo sistema histrico e determinado
de poltica traz a marca dos interesses da classe a qual serve. O senhor feudal
executava o campons insubmisso e os citadinos que se opunham a sua
dominao. Na Idade Mdia todo indivduo que quisesse exercer uma
profisso sem ser membro de uma corporao era considerado fora da lei; a
burguesia capitalista, to logo surgiu, declarou criminosos os esforos dos
operrios para se reunirem em associaes. (PASUKANIS, 1989, p. 150)
Com o evoluir do Estado burgus e suas dificuldades imanentes para

manuteno da dominao de classes, com a agudizao da violncia que permeia tal
estado de coisas, mais o Direito Penal utilizado de acordo com as convenincias
polticas e a norma penal paulatinamente deixa de considerar o dano sofrido pela
vtima para se concentrar em sua violao enquanto norma puramente abstrata
estabelecida pelo Estado.
Quando da anlise da pena, percebe Pasukanis (1989, p. 156-166), de

forma absolutamente atual, a distncia que existe entre o discurso do Direito Penal e a
realidade social, asseverando que a preocupao do Direito Penal burgus capitalista
cinge-se, to-somente, a tentar realizar o princpio da reparao equivalente66, ou seja,
que a quantificao da pena se d pela medida do trabalho humano medido em
tempo. Tal ponto de vista antecipa em muitos anos os fundamentos economicistas
para aplicao das punies.
Nas palavras de Pasukanis (1989, p. 158):
A privao da liberdade, ditada pela sentena do tribunal, por um certo

perodo de tempo a forma especfica pela qual o direito penal moderno,
66
No Brasil um autor que analisa a obra de Pasukanis sob o ponto de vista do Direito Penal Santos
(2005, p. 24), que chega a seguinte concluso: Se a pena constitui retribuio equivalente do crime,
medida pelo tempo de liberdade suprimida segundo a gravidade do crime realizado, determinada pela
conjuno do desvalor de ao e de desvalor de resultado, ento a pena como retribuio equivalente
representa a forma de punio especfica e caracterstica da sociedade capitalista, que deve perdurar
enquanto subsistir a sociedade de produtores de mercadorias gostemos ou no gostemos disso.
Sobre o assunto, cfr. tambm Burillo Albacete (1999, p. 269-270).
60
burgus-capitalista, realiza o princpio da reparao equivalente. Esta forma
est inconscientemente, embora profundamente, ligada representao do
homem abstrato e do trabalho humano avaliados em tempo.
Desse modo, apesar de estarem presentes no discurso de legitimao do

Direito Penal burgus-capitalista os fins reeducativos da pena e a proteo da
sociedade, no so esses os parmetros utilizados para alicerar a utilizao do jus
puniendi.
Qui tenha sido Pasukanis, em razo de sua aguada percepo, o

primeiro terico a elaborar de forma metodologicamente sistematizada uma teoria
crtica dos fins puramente econmicos objetivados pelo Direito Penal.
Independentemente do contexto social em que se realiza a ao delituosa,

independentemente de quem agiu e da razo pela qual tal ao foi praticada, o que
realmente importa a medida da punio como reparao pelo dano cometido, se
saber se a sentena corresponde ou no gravidade do delito cometido. Para a
opinio pblica, desde que o tribunal tenha determinado corretamente o equivalente,
tudo est regulamentado, e o destino ulterior do delinqente no interessa a quase
ningum. (Pasukanis, 1989, p. 160)
Por fim, de todo o exposto depreende-se de forma clara que o pensamento

de Eugene B. Pasukanis contm as premissas bsicas fundamentais da Criminologia
Crtica, haja vista que em todo o seu trabalho deixa transparecer, reiteradamente, que
no s o Direito Penal, como tambm o Direito Processual Penal, assim como, a
poltica criminal so abertamente utilizados em defesa dos interesses econmicos,
polticos e culturais concretos da classe dominante.
1.2.2 O pensamento de Alessandro Baratta
61
O Professor Alessandro Baratta, nascido em Roma, na Itlia, faz a sntese
de seu profcuo pensamento exposto em um grande nmero de artigos no livro
Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal, que segundo ele mesmo, surgiu em
meados do ano de 197567.
Representante da Criminologia Crtica de vis Marxista68, tendo sido seu
maior protagonista, desnudou os fundamentos oficiais do Direito Penal afirmando que
estes se encontram nas teorias iniciadas pela Escola Liberal Clssica e desenvolvidas
pela Escola Positiva que se pautam na ideologia da defesa social69.
Tais teorias partem do princpio da legitimidade, no qual o Estado

representado por seus rgos oficiais (legislao, Polcia, Magistratura, Ministrio
Pblico, rgos de execuo da pena) interpretariam a legtima reao da sociedade
para combater a criminalidade e, assim, reafirmar os valores e as normas sociais to
caros a esta.
Ademais, a ideologia da defesa social v a sociedade de forma harmnica e

maniquesta, o que d origem ao princpio do bem e do mal, ou seja, o delito e, por via
67
Maiores detalhes sobre a vida e a obra de Alessandro Baratta, cfr. Andrade (2002), Baratta (2004),
Marambio Avaria (2004).
68
A maneira como me coloco dentro do discurso de Marx, est mediatizada por autores como Walter
Benjamin e como Ernst Bloch; autores que tm resgatado o ncleo emancipatrio do marxismo, sem
aceitar a viso de um desenvolvimento necessrio da histria que tpico do materialismo dialtico, do
marxismo de escola, pondo a ao emancipadora dentro de um horizonte de possibilidades e no
dentro de uma necessidade lgica ou dialtica. (BARATTA, 2004, p. 412)
69
Segundo Baratta (1981, p. 5), O modelo cientfico em que se inspira a cincia do Direito Penal, desde
a ltima dcada do sculo passado at os anos trinta do atual, na Alemanha e na Itlia, quanto s
orientaes que dominaram, durante esse perodo, em ambos os pases, baseia-se na integrao da
dogmtica penal com as disciplinas antropolgicas e sociolgicas, as quais constituem as principais
partes da criminologia oficial dessa poca. Trata-se, no caso da criminologia positivista caracterizada
por dois pressupostos tericos: a tese do criminoso como ser completamente diferente dos indivduos
normais e o paradigma etiolgico a que corresponde a concepo da criminologia como a busca das
causas e fatores da criminalidade. A estes pressupostos corresponde a concepo da funo
instrumental da criminologia em relao ao sistema penal e poltica criminal oficial. Considerando tal
concepo, a criminologia desempenha to-somente uma funo auxiliar em relao tarefa da
construo conceitual e de sistematizao que, partindo de lei penal positiva, leva a cabo essa
dogmtica.
62
de conseqncia, o delinqente representam o mal e a sociedade constituda
representa o bem.
Por fim, e representando o pice terico da ideologia agora exposta,

defendem a existncia, em concreto, dos princpios da igualdade, que advoga ser o
Direito Penal aplicado de forma igualitria para todos aqueles que infringirem a lei e o
princpio do interesse social e do delito natural, nos quais a maioria dos tipos penais
contidos em todas as legislaes das naes civilizadas representa ofensas aos
interesses fundamentais da sociedade70 bens jurdicos universais , pressupostos de
suas prprias existncias, sendo interesses comuns de todos os cidados. Logo,
preponderam os delitos naturais, sendo que os delitos artificiais oriundos de arranjos
polticos e econmicos representariam a exceo regra.
Todo esse arcabouo terico, que redunda no
... conceito de defesa social parece ser, assim, na cincia penal, a

condensao dos maiores progressos realizados pelo direito penal moderno...
De fato, por ser muito raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude
desta sua aceitao acrtica, o seu uso acompanhado de uma irrefletida
sensao de militar do lado justo, contra mitos e concepes mistificantes e
superados, a favor cincia e uma prxis penal racional. (Baratta, 1999, p. 43)
Em contraposio aos postulados acima expostos, e desenvolvidas

inicialmente no mbito da sociologia, foram sendo elaboradas ao longo do tempo
vrias teorias, que em razo de antagonizarem-se com as formulaes doutrinrias at
ento vigentes e aceitas sem qualquer discusso, foram denominadas de Criminologia
Crtica71.
70
Imprescindvel a observao de Baratta (1991a, p. 42, traduo nossa), segundo a qual ...se define o
Direito Penal como um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da
sociedade, mas ao mesmo tempo se definem como vitais e fundamentais os interesses que
tradicionalmente tm levado em considerao o Direito Penal. Este mesmo artigo encontra-se
traduzido em Baratta (1994, p. 5-24).
71
Segundo Baratta (1999, p. 47), no que pertine contraposio do pensamento crtico em relao aos
postulados da defesa social, importante ressaltar que O fio condutor da anlise dado por uma
assuno fundamental: o conceito de defesa social corresponde a uma ideologia caracterizada por
63
A desconstruo terica da ideologia da defesa social percorreu um longo

caminho desde as teorias psicanalticas da criminalidade, passando pelas teorias
estrutural-funcionalista e da anomia, das subculturas criminais, das tcnicas de
neutralizao e labeling approach, entre outras tantas at atingir seu ponto de
maturao com a Criminologia Crtica de vis marxista.
Um momento de crucial importncia para o desenvolvimento de novos

aportes tericos crticos deu-se no interior do labelling approach ou reao social,
quando se percebeu que o crime e a criminalidade no podem ser entendidos nem
explicados a partir de um a priori, de uma concepo de valores predeterminada ao
funcionamento do sistema penal.
Assim sendo, no mbito de desenvolvimento terico formulado pelo
labelling approach ou teoria da reao social, que se concretiza o entendimento

segundo o qual
No se pode compreender a criminalidade se no se estuda a ao do sistema

penal, que a define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas
at a reao das instncias oficiais (polcia, juzes, instituies penitencirias
que as aplicam), e que, por isso, o status social do delinqente pressupe,
necessariamente, o efeito da atividade das instncias oficiais de controle
social da delinqncia, enquanto no adquire esse status aquele que, apesar
de ter realizado o mesmo comportamento punvel, no alcanado, todavia,
pela ao daquelas instncias. Portanto, este no considerado e tratado
pela sociedade como delinqente. Neste sentido, o labeling approach tem se
ocupado principalmente com as reaes das instncias oficiais de controle
social, consideradas na sua funo construtiva em face da criminalidade. Sob
este ponto de vista tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da
polcia, dos rgos de acusao pblica e dos juzes. (BARATTA, 1999, p. 86)
Buscando avanar em relao ao que at ento desenvolvido pela teoria do
labelling approach, com o objetivo maior de superar definitivamente o paradigma

etiolgico da criminalidade, substitui-se o enfoque biopsicolgico para explicao da
uma concepo abstrata e aistrica de sociedade, entendida como uma totalidade de valores e
interesses.
64
criminalidade pelo enfoque macrossociolgico, ou seja, desloca-se o foco de estudo
daquele que comete o comportamento proibido para as condies objetivas,
estruturais e funcionais, que esto na origem dos fenmenos do desvio, assim como
para os mecanismos do processo de criminalizao primria e secundria72.
Tais fundamentos foram, de forma absolutamente clara e instigante,

assumidos dentro de desenvolvimento terico do autor agora estudado, a saber:
Na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma

qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados
indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a
determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a
seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos
destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleo dos
indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a
normas penalmente sancionadas. A criminalidade segundo uma
interessante perspectiva j indicada nas pginas anteriores um bem
negativo, distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses
fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os
indivduos. (BARATTA, 1999, p. 161)
Como desiderato lgico das ilaes acima expendidas entende a

Criminologia Crtica que o Direito Penal no defende os bens jurdicos interessantes a
todos os cidados e comina penas com intensidade desigual; o status de criminoso
distribudo de modo desigual e ideologicamente interessado; o dano e a gravidade das
infraes no constituem a principal varivel para a reao do sistema penal e sim a
pessoa que comete o delito.
Deste modo, no mbito dos estudos desenvolvidos pela Criminologia
Crtica73, configurando-se como um dos seus mais caros postulados, afirma-se
72
Um progresso na anlise do sistema penal, como sistema de direito desigual, est constitudo pela
passagem da descrio da fenomenologia da desigualdade interpretao dela, isto , ao
aprofundamento da lgica dessa desigualdade. Este aprofundamento traz luz o nexo funcional que
une os mecanismos seletivos do processo de criminalizao, com a lei do desenvolvimento da
formao econmica em que vivemos e com as condies prprias da fase atual deste
desenvolvimento em determinadas reas ou sociedades nacionais. (BARATTA, 1976, p. 10-11)
73
Quando falamos de criminologia crtica e, dentro deste movimento tudo menos que homogneo do
pensamento criminolgico contemporneo, colocamos o trabalho que se est fazendo para a
construo de uma teoria materialista, ou seja, econmico-poltica, do desvio, dos comportamentos
65
categoricamente que o direito, de forma geral, e o Direito Penal, de forma particular e
mais acentuada, so desiguais por excelncia.
O elemento ideolgico no contingente, mas inerente estrutura e forma

de funcionamento do sistema penal, assim como este, em geral, inerente
estrutura e ao funcionamento do direito abstrato moderno. A forma da
mediao jurdica das relaes de produo e das relaes sociais na
sociedade capitalista moderna (o direito igual) ideolgica; o funcionamento
do direito no serve, com efeito, para produzir a igualdade, mas para
reproduzir e manter a desigualdade. O direito contribui para assegurar,
reproduzir e mesmo legitimar (esta ltima uma funo essencial para o
mecanismo de reproduo da realidade social) as relaes de desigualdade
que caracterizam a nossa sociedade, em particular a escala social vertical, isto
, a distribuio diferente dos recursos e do poder, a conseqncia visvel do
modo de produo capitalista. (BARATTA, 1999, p. 213)
Na verdade, a desigualdade que imanente ao Direito Penal uma

conseqncia necessria da defesa dos interesses privilgios daqueles que detm o
poder, das classes dominantes, posto que, ao selecionar e estigmatizar somente
determinados tipos de delinqncia e delinqentes, o sistema acaba por imunizar os
comportamentos nocivos praticados inexoravelmente por aqueles que pertencem aos
altos extratos sociais e que, via de regra, so delitos ligados acumulao do capital.
Para melhor compreenso desse mecanismo, mister que se entenda, que

nos espaos sociais nos quais a satisfao dos excessos consumistas de alguns se
produzem custa da satisfao das necessidades mnimas de outros, configura-se a
violncia estrutural, tambm conhecida como injustia social, principal desencadeadora
de todas as outras formas de violncia que ocorrem no meio social. A violncia
sempre represso de necessidades e, portanto, violao ou suspenso de direitos
humanos. (BARATTA, 1993, p. 48)
A imunidade dos crimes mais graves cada vez mais elevada medida que
cresce a violncia estrutural e a prepotncia das minorias privilegiadas que
pretendem satisfazer as suas necessidades em detrimento das necessidades
dos demais e reprimir com violncia fsica as exigncias de progresso e de
socialmente negativos e da criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos conceituais e
hipteses elaboradas no mbito do marxismo.... (BARATTA, 1999, p. 161)
66
justia, assim como as pessoas, os grupos sociais e movimentos que so seus
intrpretes. (BARATTA, 1993, p. 50)
Entretanto, na ideologia oficial, a violncia estrutural escamoteada pela

violncia criminal, tornando-se mesmo sinnima a ela, da a extrema importncia do
sistema penal, que desempenha um papel relevante na reproduo dessa forma de ver
o mundo74.
Assim, ao invs de combater-se a injustia social, pedra de arrimo da

violncia estrutural essencial ao capitalismo e causa de grande parte das mazelas
sociais, combate-se atravs do sistema penal sua conseqncia, qual seja, a crescente
e incontrolvel onda de violncia criminal, haja vista que seria, no mnimo, um
paradoxo, que o poder combatesse algo que pressuposto de sua existncia75.
Por via de conseqncia, dentre todos os atores sociais, assim como dentre
todos os papis a serem desempenhados no meio social, existir uma seleo
direcionada conformao ideolgica imposta por aqueles que detm o poder e, no
caso do papel de criminoso, no ser diferente.
Logo, as maiores possibilidades de serem selecionados para exercer este

papel se encontram entre aqueles que pertencem aos mais baixos estratos da camada
social, aqueles que so vulnerveis ao sistema penal, aos excludos sociais. As
variveis indicadas pela criminologia positivista como causas do crime desemprego,
74
de suma relevncia que se destaque que a Criminologia Crtica no nega a existncia da violncia
criminal, Baratta (2004, p. 403, traduo nossa) esclarece o assunto quando afirma que Eu tenho
sempre evitado uma interpretao subjetivista da teoria do etiquetamento, interpretao atravs da
qual se produz quase um descuido dos problemas reais. Estes so chamemo-los entre aspas a
criminalidade, mas se pode chamar por outros nomes, por razes metodolgicas, que penso ficar
claras atravs da leitura do livro: chamemo-los de problemas sociais, chamemo-los de conflitos,
chamemo-los de situaes de violncia, de violao de direitos. Estas coisas existem: a agresso de
certas pessoas sobre outras, que produzem sofrimento, represso, violao de necessidades, violao
de direitos das vtimas, situaes que no podemos descuid-las por interessar-nos tanto no
funcionamento da justia criminal.
75
Um maior aprofundamento do sistema de punio como um sistema de violncia institucional, cfr.
Baratta (1993).
67
baixa escolaridade, condies precrias de alimentao e moradia, dentre outras ,
so, na verdade, pressupostos da criminalizao.
Na viso do autor:
Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s
classes subalternas, e que contradizem as relaes de produo e de
distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede
freqentemente muito larga quando os tipos legais tm por objeto a
criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos
indivduos pertencentes s classes no poder. (BARATTA, 1999, p. 165)
Por este caminho, a criminalidade que algo presente em todos os

estratos sociais, ou seja, comportamento comum de includos e excludos, acaba por
ser escamoteada, revelando-se apenas uma pequena parte atravs dos processos
constitutivos engendrados pelas agncias do sistema penal.
Como conseqncia direta da manuteno da desigualdade entre as

pessoas pela verticalizao da escala social, assegurada pelo direito punitivo, desponta
o crcere como um instrumento de suma importncia para o perfeito funcionamento
do sistema penal76, haja vista que intramuros que se concretiza a seletividade e
estigmatizao
dos
excludos
sociais,
transformados
ento
em
criminosos,
consolidando os postulados da ideologia oficial.
Ademais, exatamente no crcere, em razo dos efeitos produzidos serem

contrrios aos oficialmente almejados preveno geral e especial que se
consolidam as carreiras criminosas, vez que h a introjeo da cultura delinqencial,
ou seja, os detentos e reclusos em razo do longo tempo expostos aos malefcios
imanentes privao da liberdade acabam por assumir atitudes, modelos de
comportamento e valores caractersticos da subcultura carcerria77. (Baratta, 1999, p.
184)
76
Uma ampla discusso sobre os fins da pena pode ser vista em Baratta (1985a, p. 3-26), Baratta
(1991b, p. 252-265), Baratta (2004, p. 357-375).
77
No que pertine pena privativa de liberdade, Baratta (1991b, p. 255, traduo nossa) incisivo:
Com efeito, na atualidade, a maior parte dos detentos provm de grupos sociais j marginalizados,
68
Em suma, impossvel enfrentar o problema da marginalizao criminal, sem

incidir na estrutura da sociedade capitalista, que tem necessidade de
desempregados, que tem necessidade, por motivos ideolgicos e econmicos,
de uma marginalizao criminal. (BARATTA, 1999, p. 190)
Percebendo tendncias discursivas que, com a crise do Welfare State,

apontavam para a legitimao da priso pela via exclusiva da neutralizao do
criminoso, Baratta (2004, p. 452-453) passa a defender como finalidade da pena
privativa de liberdade a reintegrao do condenado, ou seja, partindo do ponto de
vista de que a melhor priso aquela que no existe, prope o desenvolvimento do
cidado, o resgate da pessoa, no atravs do crcere e sim, no obstante o crcere,
contra este. Isso significa, em ltima instncia, No renunciar luta pelos direitos do
condenado, mas esperando, quem sabe, que as contradies do crcere cheguem a
um ponto, que permitam sua destruio por imploso.
Em um de seus ltimos textos escritos pouco antes de sua morte, Baratta

(2004, p. 395-459, traduo nossa) faz uma ampla reviso de sua principal obra,
Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal, na qual, apesar de mudar sua
concepo em diversos pontos de vista, ratifica seu posicionamento quanto questo
da poltica criminal a ser adotada para superao das distores intrnsecas ao Sistema
Penal.
Estava convicto de que qualquer mudana nessa seara passa pela

assuno dos interesses pertencentes s classes subalternas, assim como, pelo
deslocamento do foco punitivo dos delitos contra a propriedade para os delitos afetos
sobretudo enquanto excludos da sociedade ativa por obra dos mecanismos do mercado de trabalho.
Uma reintegrao social do condenado significa, portanto, antes de tudo corrigir as condies de
excluso da sociedade ativa dos grupos sociais dos quais provm, para que a vida ps-penitenciria
no signifique simplesmente, como quase sempre sucede, o regresso da marginalidade secundria
para a primria do prprio grupo social ao qual pertence, e desde ali mais uma vez ao crcere.
69
s classes dominantes, e de potencial lesivo muito maior que aqueles, a saber:
criminalidade econmica, poluio ambiental, criminalidade poltica, entre outros78.
Para tanto chama a ateno para dois pontos cruciais da questo a

construo de uma poltica criminal alternativa79 : a definio das demandas reais das
classes subalternas, assim como a definio do que sejam situaes socialmente
negativas80 e que necessitem de uma interveno dentro, mas sobretudo fora, da
justia criminal, para viabilizar esta necessidade de proteo que ns temos.
(BARATTA, 2004, p. 426, traduo nossa)
Impe-se, assim, a necessria distino programtica entre poltica penal e

poltica criminal, entendendo-se a primeira como uma resposta questo
criminal circunscrita ao mbito do exerccio da funo punitiva do Estado (lei
penal e sua aplicao, execuo da pena e das medidas de segurana), e
entendendo-se a segunda, em sentido amplo, como poltica de transformao
social e institucional. Uma poltica criminal alternativa a que escolhe
decididamente esta segunda estratgia, extraindo todas as conseqncias da
conscincia, cada vez mais clara, dos limites do instrumento penal. Entre
todos os instrumentos de poltica criminal o direito penal , em ltima anlise,
o mais inadequado. (BARATTA, 1999, p. 201)
A questo das demandas reais das classes subalternas no fica no plano

meramente abstrato, haja vista que Baratta (2001, p. 4-5) aprofunda o assunto,
78
de suma importncia que se frise, apesar de toda a crtica endereada ao sistema penal, Baratta
(2004, p. 434-435, traduo nossa) declara que considero a dogmtica jurdico-penal, antes de mais
nada isto nunca mudou imprescindvel, embora exista um campo do Direito que se chama
Direito Penal para administrar o Direito Penal; uma necessidade complexa ante a possibilidade de
uma implementao da lei penal, ante a atividade do legislador, do juiz, ou do administrador. A
mediao atravs do discurso dogmtico imprescindvel.
79
Sobre o tema, Baratta (2000, p. 27-52).
80
Em relao s distores imanentes ao sistema penal, Baratta (1997, p. 60) enftico: Aps
negligenciar um nmero de sujeitos vulnerveis, provenientes de grupos marginalizados ou
perigosos, quando estava em jogo a segurana dos direitos desses grupos, a poltica criminal os
reencontra como objetos da poltica social. Objetos, mas no sujeitos, porque, tambm desta vez, a
finalidade (subjetiva) dos programas de ao no a de garantir os seus direitos, mas sim a de
defender a segurana das suas vtimas potenciais. Para proteger essas pessoas respeitveis, e no
para propiciar aos sujeitos que se encontram socialmente em desvantagem em relao ao usufruto
dos seus direitos civis, econmicos e sociais, a poltica social se transforma (usando aqui um conceito
da Nova Preveno) em preveno social da criminalidade. Sujeitos vulnerados ou vulnerveis, que
sofrem leses (atuais) de direitos por parte do Estado e da sociedade, como so as leses aos direitos
econmicos, sociais e culturais (direitos fracos, como ensina a doutrina dos direitos fundamentais),
transformam-se em infratores potenciais de direitos fortes de sujeitos socialmente mais protegidos.
70
diferenciando, inclusive, as demandas bsicas seriam aquelas historicamente
definidas e estabilizadas no tempo, com um carter natural, como vestimenta,
alimentos, moradia, entre outras das demandas reais as que se produzem
dinamicamente dentro da evoluo social, com o fito de satisfazer novas necessidades
oriundas do grau de desenvolvimento material e cultural da sociedade, ou seja,
aquelas ligadas qualidade de vida da sociedade contempornea.
atravs do que Baratta (2004, p. 419-420) chama de referente material

das definies criminais, que se deve atravs de uma metodologia acertada definir o
que socialmente negativo para as necessidades reais das pessoas e grupos,
alertando para que no se identifique o que seja socialmente negativo com o que
definido socialmente como criminoso, porque esta definio do senso comum e da
justia altamente seletiva.
Por fim, toda essa estratgia de construo de uma poltica criminal

alternativa passa necessariamente por uma comunicao poltica de base81, haja vista
que para o autor em tela a opinio pblica, em razo de sua fcil manipulao, em
nada pode contribuir para a correta e concreta emancipao das classes menos
favorecidas.
A preocupao com um novo tipo de comunicao, que sirva como muro

de conteno contra os abusos da manipulao ideolgica dos meios de comunicao,
passa, necessariamente, pelo entendimento de que necessrio, para estabelecer-se
novos padres de controle social, desconstruir-se o sentimento de insegurana e a
demanda de penas existentes na opinio pblica. (Baratta, 2001, p. 8-9)
81
Segundo Baratta (2004, p. 425, traduo nossa), Outra coisa a comunicao poltica de base, na
qual, efetivamente, em todos os espaos pblicos permitidos, desde os espaos institucionais at os
espaos da comunidade, das comunidades locais, dos partidos, das associaes, dos movimentos
sociais dos portadores de necessidade, dizer, dos cidados neste conceito amplo de cidadania que
eu trato de utilizar se trata de permitir, de emancipar uma comunicao entre portadores de
necessidades, segundo o princpio de Habermas, livre do poder. Uma articulao livre do poder, uma
comunicao livre do poder, emancipada do efeito perverso que produz uma opinio pblica
manipulada.
71
Situa-se
nesse
campo
terico
contra
posies
fundamentalistas82,
principalmente aquelas nas quais os movimentos sociais se pem em absoluta

contraposio ao Estado, assim como, evita o relativismo, buscando uma interveno
positiva multiagencial, que luz de alguns princpios gerais rechaa o carter
absoluto de certos valores historicamente determinados possa efetivamente, pela
insero dentro do conflito, solucion-lo83.
um leque de respostas que vo desde muito mais alm do marco

institucional do sistema de Justia Criminal, no campo preventivo ou no
campo reativo. Este leque de respostas, que eu chamo de respostas
multiagenciais, porque so levadas a cabo atravs do concurso de agncias
distintas das clssicas agncias do Direito Penal, se baseiam em um discurso
de interdisciplinaridade externa, produzido por um sujeito coletivo que resulta
do concurso de atores que provem de distintas comunidades cientficas. Este
o desafio, para ir mais alm da poltica criminal alternativa... (Baratta, 2004,
No mbito interno da justia punitiva, Baratta (2004, p. 442-443) se

posiciona inflexivelmente a favor de um Direito Penal mnimo, no qual seja reajustada
a legislao penal pela via da reviso dos conceitos dogmticos84, objetivando, acima
de tudo, maximizar as garantias a favor dos sujeitos, dos cidados, em resposta
enorme capacidade de violncia ilegal e destruio imanentes ao atual sistema de
justia criminal, at a total superao do atual modelo punitivo.
82
Segundo Baratta (2004, p. 430, traduo nossa): Ento, h que se desenvolver um sujeito coletivo
como um concurso de aportes de distintas disciplinas que eu chamo de interdisciplinaridade externa
que permita coordenar o que j existe de fato, dizer, uma multiagencialidade, uma interveno de
um sem nmero de agncias ao lado da agncia do sistema de justia criminal que j opera: do
voluntariado, das municipalidades, projetos de preveno, projeto de ajuda s vtimas. Este assunto
tambm abordado em Baratta (1997, p. 57-70)
83
Sobre os princpios que devem nortear a interveno do sistema penal, cfr. Baratta (1987, p. 623650).
84
Qual o verdadeiro ponto que para mim que se constitui no eixo central para a construo de um
direito penal crtico, de uma cincia crtica do direito penal, de um modelo integrado novo? a
assuno da deslegitimao, da no legitimidade do sistema e do trabalho da dogmtica, quando no
trata de fazer ajustes, considerando o sistema e o direito como legitimados por suas funes, por sua
maneira de funcionar. Se trata, ento, de dar a dogmtica um trabalho no somente desde o exterior
do pensamento penal, seno tambm, um trabalho desde o interior do pensamento penal, do
pensamento da cincia jurdico-penal. Uma tarefa de controle, ou pelo menos de tratar de controlar
um sistema que no legtimo. Normalmente, a funo fundamental da dogmtica penal administrar
cientificamente um sistema ilegtimo. (BARATTA, 2004, p. 441)
72
Deste modo, imprescindvel, que as polticas de segurana a serem
desenvolvidas se direcionem para uma poltica global de desenvolvimento da
sociedade, voltadas prioritariamente para o combate da excluso social, polticas
estruturais e culturais que devolvam aos cidados a possibilidade de engajamento
poltico, para que possam ser sujeitos e objetos de suas prprias decises e, assim, de
seu prprio destino.
1.2.3 O pensamento de Vera Regina Pereira de Andrade
A Professora Vera Andrade, na qualidade de aluna do Professor Alessandro

Baratta, tendo sido, inclusive, por ele co-orientada em seu trabalho de doutoramento,
como no poderia deixar de ser, desenvolve e aprofunda no Brasil os postulados da
Criminologia Crtica.
A influncia das idias daquele que traou as linhas mestras da

Criminologia Crtica, assim como a profunda admirao da aluna em relao ao mestre,
podem ser sintetizadas na seguinte passagem da obra de Andrade (2002, p. 211):
A obra de Alessandro Baratta pode ser lida, dessa forma, como uma
grandiosa e democrtica narrativa sobre a no-violncia, como um resgate
radical (= de raiz) da condio e da dignidade humanas; resgate que passa
pelo enfrentamento de todas as formas de violncia, sejam as decorrentes de
estruturas (desigualdade de classe e excluso social, desigualdade de
gnero), culturas (discriminao racial, etria), instituies (violncia do
sistema penal), indivduos (violncia individual) e quaisquer outras formas
violentas de exerccio de poder (local, nacional, internacional). Resgate que
passa, tambm, pelo reencontro da Cincia com a sabedoria popular, pelo
princpio da comunidade, pelos laos de solidariedade e da transversalidade
comunitria, no espao de uma comunicao livre do poder.
Sempre trabalhando dentro de uma linha humanista, antes de enveredar

especificamente pelos caminhos da criminologia, em um dos seus primeiros trabalhos
publicados sua dissertao de mestrado , Andrade (1993) faz uma profunda anlise
73
sobre o significado da cidadania, dando especial ateno anlise de tal categoria na
sociedade brasileira contempornea.
A cidadania real pressupe muito mais ampla do que apenas os direitos

eleitorais a aproximao dos sujeitos enquanto indivduos, para em um mbito
coletivo, reivindicarem a realizao de direitos scio-econmicos, atravs da efetiva
participao no processo de elaborao e controle de polticas pblicas que
concretizem tais aspiraes populares, evidenciando, assim, a necessria politizao na
luta por sua concretizao e, principalmente, manuteno, vez que para que se
construa uma democracia, necessria a realizao da cidadania. (ANDRADE, 1999, p.
128-131)
O estudo desenvolvido e bastante aprofundado sobre a cidadania teve, de

modo claramente perceptvel, importncia crucial na formao acadmica da autora,
posto que as obras posteriores, unanimemente, sempre trazem em seu bojo, de modo
implcito ou explcito, uma intrnseca relao de tal categoria com as outras reas do
saber.
Assim, no mais possvel dissociar ou abstrair-se o discurso da cidadania

das condies materiais de produo e existncia em que os indivduos se
inserem. Em outras palavras, trata-se de pensar a cidadania de indivduos
histrica e socialmente situados pois desse locus que se engendram as
identidades e os conflitos e se criam as condies para a emergncia de
sujeitos polticos. desse locus, enfim que advm o sentido da cidadania.
Finalmente, o esquadrinhamento da questo da cidadania na sociedade
brasileira contempornea permite visualizar a materializao do que, nesta
dissertao, se caracterizou como seus potenciais democrticos: uma
pluralidade de discursos enunciados pelos sujeitos sociais, erigindo a
cidadania em espao poltico de reivindicaes de direitos; seja de velhos
direitos de efetividade nula ou relativa, seja de novos direitos ainda no
reconhecidos legalmente e nem institucionalizados. (ANDRADE, 1993, p. 130)
Pugna, nessa seara, por fim, que os espaos de reivindicao e positivao

da cidadania devem se afastar dos meandros do Direito Penal, cuja repressividade a
tnica, e se alocarem, preferencialmente no Direito Constitucional, local privilegiado
74
para a politizao, reconhecimento e concretizao de tais anseios85. (ANDRADE, 1997,
p. 102)
Dando continuidade sua obra e vindo a se constituir como marco de

referncia, a par dos muitos trabalhos publicados86, o livro A iluso de segurana
jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal, desenvolve um amplo
estudo sobre o funcionamento do sistema penal tendo como fio condutor uma
cuidadosa anlise da dogmtica jurdico-penal , tanto no que pertine s funes
declaradas do sistema, como, prioritariamente, quelas que por motivos ideolgicos
so escamoteadas.
Todo o trabalho da autora permeado por uma preocupao rigorosa com

os fundamentos epistemolgicos de seu objeto de estudo, mais precisamente pela
anlise do autoproclamado rigor cientfico da dogmtica jurdica87, chegando a
resultados que apontam para a sua falta de cientificidade, para o excessivo formalismo
85
Em um dos seus mais recentes trabalhos publicados, Andrade (2003, p. 19) realiza uma ampla anlise
sobre a questo da cidadania em relao ao sistema penal, a saber: Por sistema penal mximo X
cidadania mnima pretendo indicar a bipolaridade que constitui o objeto central de abordagem nesta
obra: de um lado, a problematizao da funcionalidade do sistema penal (da engenharia e da cultura
punitiva) e da expanso, sem precedentes, que experimenta na era da globalizao neoliberal; de
outro, e pari passu, a problematizao dos dficit do conceito e da dimenso da cidadania, que
experimenta, a contrario sensu, mpar minimizao. Contrastando a estrutural desigualdade dos
espaos da pena e da cidadania (maximizados X minimizados) e de seus respectivos potenciais
(reguladores x emancipatrios), a obra se insurge contra a continuada converso de problemas sociais
de complexa envergadura no cdigo crime-pena, quando deveriam ser apreendidos e equacionados no
espao da cidadania, e de outros campos do Direito, apontando para a necessidade de reverso deste
processo.
86
Os principais artigos da Professora Vera Regina Pereira de Andrade esto reunidos na obra Andrade
(2003).
87
Segundo Andrade (1997, p. 30): O compromisso central da Dogmtica Jurdica no com a
produo de conhecimento de seu objeto. .Enquanto a Cincia no se prope, de modo imediato, um
fim prtico, e o seu compromisso intrnseco com o incremento incessante do conhecimento (objetivo
e desinteressado) de seu objeto; a Dogmtica encontra-se intrnseca e imediatamente empenhada
numa funo prtica e seus enunciados tm sua validade dependente de sua relevncia prtica. E isto
porque seu compromisso no com a busca da verdade cientfica embora ela aspire a tal mas
com a decidibilidade dos conflitos. Os enunciados dogmticos, conseqentemente, no so descritivos,
como os enunciados tipicamente cientficos, mas prescritivos. Maior aprofundamento no tema, cfr.
Andrade (1994b, p. 121-136) e Andrade (1996a).
75
pela ruptura ou divrcio com a realidade e pelo seu conservadorismo, ou seja, sua
instrumentalizao poltica conservadora do status quo. (ANDRADE, 1997, p. 28)
A dogmtica jurdico-penal, em razo do seu alto grau de abstrao, visto
como uma necessidade inexorvel para conseguir abarcar o maior nmero de casos
concretos, acaba por optar pelo mundo do dever-ser, em detrimento do mundo do ser.
Abusando de tal formalismo, quando de sua aplicao a tais casos, em

razo dos necessrios exerccios lgico-abstratos que lhe so intrnsecos, deixa de lado
a realidade social da vida e, conseqentemente, seus problemas concretos, o que
acarreta aberrantes solues prticas. (ANDRADE, 1997, p. 157-159)
Deste modo, o termo iluso de segurana jurdica se origina,

exatamente, do no cumprimento das funes declaradas da Dogmtica Penal, haja
vista que cumpre este apndice do direito, por motivos ideolgicos, funes latentes
ou ocultas, inclusive opostas s funes declaradas, mas extremamente funcionais ao
sistema.
Tendo demarcado, portanto, o campo do saber em cujo universo se enraza e

consolida a Dogmtica Penal e assinalado o seu prprio horizonte de projeo
e funes declaradas, aduzimos enfim, que a Dogmtica Penal encontra-se
cognoscitivamente distanciada da realidade social, mas funcionalmente no. E
que sua sobrevivncia histrica somente pode ser explicada a partir das
funes realmente cumpridas na realidade social. (ANDRADE, 1997, p. 169)
Concretamente, ao ser utilizada como principal instrumental terico para

legitimar a atuao do sistema penal, denota-se que a Dogmtica Jurdico-Penal no
tem conseguido garantir os direitos humanos individuais contra a violncia punitiva,
no tem controlado as prticas delitivas com igualdade e segurana jurdica, ou seja,
as decises judiciais no mbito criminal no so igualitrias, seguras e justas.
76
Ademais, no tem garantido a aplicao do Direito Penal com base na
conduta do autor, enfim, no consegue cumprir nenhuma de suas funes autoatribudas.
Se a promessa Dogmtica de converter-se em Cincia instrumental da justia
penal tem, portanto, sido cumprida, o tem com uma eficcia invertida. Ao
invs de uma racionalizao decisria para a gestao da igualdade e
segurana jurdica, ela tem concorrido para a racionalizao da seletividade
decisria e da violao dos Direitos Humanos consumada pela operatividade
do sistema penal, ao mesmo tempo em que colocado em circulao social
sinais de punio perfeitamente ajustados: o simbolismo da segurana
jurdica, que cumpre efeitos fundamentais de legitimao do sistema penal.
(ANDRADE, 1997, p. 303-304)
Para chegar a essa sediciosa assertiva, a autora faz um detalhado resgate

histrico do desenvolvimento do saber penal, incluindo nessa seara uma anlise
pormenorizada das Escolas Penais com, por via de conseqncia, a identificao dos
paradigmas imanentes a cada um destes momentos.
Todo esse resgate histrico objetiva desvelar o real funcionamento do

sistema penal e o papel desempenhado pela Dogmtica Penal para tal funcionalidade,
ou seja, denunciar a profunda inter-relao existente entre as estruturas de dominao
de classe, o sistema penal e o material terico Dogmtica Jurdico-penal que
legitima a elaborao e aplicao das leis penais.
Para tanto, percorre os caminhos que se iniciam com o paradigma

etiolgico, matriz terica da Escola Positiva do Direito Penal, at chegar ao paradigma
da reao social e o seu desenvolvimento pelos autores filiados Criminologia Crtica88.
Assim, em resumo, enquanto a Criminologia Positivista se ocupa em explicar o crime atravs de suas
causas89, se utilizando do mtodo experimental e das estatsticas criminais oficiais, indicando solues para o combate da
criminalidade posto que fundamentalmente est a perquerir o que o homem criminoso faz e por que o faz a Criminologia
88
Uma sntese de tal percurso pode ser encontrada em Andrade (1996b), artigo depois revisto e
ampliado em Andrade (2003).
89
Da a tese fundamental de que ser delinqente constitui uma propriedade da pessoa que a distingue
por completo dos indivduos normais. Sendo a criminalidade uma entidade ontolgica, seria possvel
descobrir as suas causas e colocar a Cincia destas ao servio da prtica que a deve combater.
(ANDRADE, 1997, p. 199)
77
Crtica desloca o foco de estudos do comportamento desviante para os mecanismos de controle social, ou seja, especialmente
para o processo de criminalizao. (ANDRADE, 2003, p. 35-48)
H, portanto, uma clara mudana metodolgica pela eleio de um novo objeto de estudo.
Nas palavras de Andrade (2004b, p. 262-263):
Na dcada de sessenta, consolida-se a passagem de uma criminologia do

crime e do criminoso, ou seja, da violncia individual (de corte positivista e
clnico) para uma criminologia do sistema de justia criminal e da violncia
institucional (de corte construtivista-interacionista) [...]. A partir da dcada de
70, o desenvolvimento materialista desta criminologia marca a passagem para
as chamadas criminologia radical, nova criminologia e criminologia crtica, no
mbito das quais o sistema de justia criminal receber uma interpretao
macrossociolgica no marco das categorias capitalismo e classes sociais
(criminologia da violncia estrutural).
A virada paradigmtica, cuja elaborao remonta Criminologia da Reao Social ou Labelling Approach90,
funda as bases centrais de seu pensamento no entendimento, segundo o qual, o desvio e a criminalidade no so uma
qualidade ontolgica ou preconstituda reao social e, conseqentemente, reao do sistema penal, mas que o crime e o
criminoso so produtos de um processo desencadeado no meio social, no qual determinadas pessoas definem a que condutas
devem ser atribudas a pecha de criminosas e, principalmente, dentre muitos daqueles que praticam aquelas condutas, quais
os que devem ser selecionados para desempenhar o papel de delinqentes.
Desse modo, a criminalidade no pode ser definida como algo imanente quele que comete o delito, como
um mal j existente que aflora com a prtica da conduta descrita no tipo e sim que, em razo da conduta estar descrita no
tipo penal como criminosa, haver uma reao social prtica da mesma, sendo sua origem, portanto, social e definitorial.
Ademais, na sua segunda afirmao basilar, o Labelling Approach, em razo da clientela encontrada nas
cadeias e presdios, sempre com as mesmas caractersticas, que acabam por convergir e se concretizar como vulnerabilidade
social, explicita que o sistema penal estigmatizante e seletivo, melhor dizendo: em razo de sua total falta de possibilidades
operacionais, assim como da capa de proteo que oferece aos no vulnerveis, o sistema penal, dentre as muitas condutas
tipificadas como criminosas e praticadas diuturnamente por todos, ou quase todos que integram o meio social, seleciona, e
assim estigmatiza alguns poucos, que acabaro por desempenhar o papel de criminosos.
Tal giro paradigmtico na explicao da criminalidade atingiu o seu pice terico com as formulaes da
Criminologia Crtica91, que se utilizando do material at ento produzido pela Criminologia da Reao Social, avanou e,
atravs de uma interpretao materialista da criminalidade e do controle social, exps as razes pelas quais o Direito Penal ,
fundamentalmente, seletivo e estigmatizante.
90
Maior aprofundamento sobre o pensamento da autora em relao ao Labelling Approach, cfr. Andrade
(1999, p. 198-219).
91
No que pertine insuficincia terica do labelling approach, Andrade (1997, p. 216-217) explica: Por
sua vez, o desenvolvimento do paradigma da reao social no marco do conflito, ainda que alce uma
dimenso macrossociolgica, o faz com insuficiente grau da abstrao em relao estrutura
econmica. Pois, uma vez que a ateno se fixa no processo de criminalizao em si, sem perquerir
seus condicionantes estruturais, a interpretao pluralista acaba por reduzir-se a uma interpretao
atomista da sociedade, vista como um conjunto de pequenos grupos, cujas relaes no remetem
nunca s relaes mais gerais de classe, isto , a uma desigual distribuio das oportunidades sociais,
entretanto, O reconhecimento dos limites das teorias do labelling em traduzir-se numa crtica
macrossociolgica do sistema penal, das teorias do conflito em alar o nvel da estrutura de classe e
de ambas em apreender os condicionamentos estruturais da criminalidade no conduz, assim,
negao, mas reafirmao dos seus resultados e sua complementao na direo deficitria
apontada. (ANDRADE, 1997, p. 215)
78
A Criminologia Crtica recupera, portanto, a anlise das condies objetivas,

estruturais e funcionais que originam, na sociedade capitalista, os fenmenos
de desvio, interpretando-os separadamente, conforme se tratem de condutas
das classes subalternas ou condutas das classes dominantes (a chamada
criminalidade de colarinho branco, dos detentores do poder econmico e
poltico, a criminalidade organizada, etc.). (ANDRADE, 2003, p. 48)
Por tal linha de pensamento, chega-se concluso de que o Estado para resolver seus conflitos se utiliza, de forma
instrumental, do Direito Penal, criminalizando tais conflitos, como forma de proteger e preservar os interesses dos grupos
politicamente mais fortes.
Assim, fica evidente que a base de formao e aplicao do Direito Penal no pode refletir interesses comuns a todos os
cidados e, isto sim, reflete o interesse dos grupos que tm o poder de influir nos processos de criminalizao como um todo,
desde a elaborao da lei, at a quem deve ser a mesma aplicada. Logo, a questo criminal como um todo uma questo
eminentemente poltica. (ANDRADE, 1997, p. 213)
A conseqncia imediata do uso interessado do direito de punir, ou seja, sua utilizao como instrumento de dominao,
permeada pelas relaes de produo, da propriedade e da moral dominante, a total submisso do sistema penal a tais fins.
Logo, a Criminologia Crtica, superando o paradigma da reao social e das teorias do conflito posto que se necessrias no
foram suficientes para desvendar a complicada equao do direito punitivo busca as explicaes do crime e da criminalidade
atravs de um enfoque macrossociolgico, mais precisamente, desloca seu objeto de estudo dos comportamentos desviantes,
para os mecanismos de controle social de tais comportamentos, ou seja, para a anlise do funcionamento dos sistemas penais
vigentes. (ANDRADE, 1997, p. 217-218)
Por esta trilha, percebe-se que a criminalidade se concretiza atravs de dois fatores principais: a elaborao da lei, posto que
em ltima anlise o legislador quem vai definir o que seja ou no crime, quais os bens jurdicos a serem protegidos no
mbito do direito punitivo, de acordo com a ideologia que professa e a seleo daqueles que vo desempenhar o papel de
criminosos, dentre todas as pessoas que cometem infraes penais.
No trnsito da anlise da operacionalidade do sistema penal descrio da

desigualdade para a sua interpretao estrutural, a Criminologia crtica
chega, assim, investigao das funes simblicas e reais do sistema penal
e a uma desconstruo unitria e mais elaborada da ideologia da defesa
social. (ANDRADE, 1997, p. 219)
Inexorvel, portanto, dentro do contexto abordado, que a autora avanasse a investigao no sentido da pena privativa de
liberdade, por ser exatamente o local privilegiado pela ideologia oficial para alcance de suas funes.
No que pertine ao crcere, portanto, Andrade (1997, p. 254; 291-292) esclarece que o seu aparente fracasso, haja vista que
no consegue alcanar as funes almejadas, na verdade, a histria de seu xito, posto que instrumento privilegiado para
produzir e solidificar a delinqncia das classes subalternas e ocultar as ilegalidades daqueles que detm o poder.
Os altos ndices de reincidncia criminal so um forte demonstrativo de que a priso ao invs de reduzir a criminalidade acaba
por consolidar as carreiras criminosas, ou seja, solidifica o discurso ideolgico em relao a quem deve cumprir o papel de
criminoso e, por via de conseqncia, em quem o sistema penal deve focar, preferencialmente, ou melhor, quase
exclusivamente, suas aes.
Sintetizando, Num sentido mais profundo, contudo, a crtica indica que a priso no pode reduzir precisamente porque sua
funo real fabricar a criminalidade e condicionar a reincidncia. (ANDRADE, 1997, p.291)
79
Como forma de demonstrar a procedncia de sua posio em relao no s ao crcere, mas s punies como um todo,
oriundas do sistema penal, cuja principal caracterstica a marcante seletividade daqueles que acabam por ser apenados,
Andrade (1997, p. 262-263) teoriza sobre a cifra oculta da criminalidade:
Nem todo delito cometido perseguido; nem todo delito perseguido

registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia; nem todo
delito averiguado denunciado; nem toda denncia recebida; nem todo
recebimento termina em condenao. Os delitos no perseguidos, que no
atingindo o limiar conhecido pela polcia (pois no realizam nas ruas por onde
ela passa), nem chegam a nascer como fato estatstico, constituem a
propriamente chamada criminalidade oculta, latente ou no oficial.
A cifra oculta da criminalidade, portanto, uma conseqncia lgica do dficit funcional, oriundo de um dficit estrutural do
sistema penal, ou seja, em razo de sua reduzida capacidade operacional tal sistema s consegue responder a uma parcela
nfima do que programado legislativamente como sendo suas funes criminalizao primria, secundria e terciria e,
coincidentemente, esta pequena parcela de funcionamento quase sempre recai sobre aquelas pessoas que so vulnerveis
socialmente, pessoas que, via de regra, encontram-se nas classes sociais menos privilegiadas92.
Desse modo est concluda a principal funo do sistema penal, produzir uma delinqncia direcionada com o objetivo maior
de imunizar determinadas pessoas criminalizando outras, mantendo as estruturas sociais desiguais e injustas pela via da
represso. A clientela do sistema penal constituda de pobres, no porque tenham uma maior tendncia para delinqir, mas
precisamente porque tm maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como delinqentes. (ANDRADE, 1997, p.
270)
Em suma, em consonncia com o pensamento de Alessandro Baratta93, Andrade (1997, p. 282) comunga do entendimento,
segundo o qual, o Direito Penal no protege bens jurdicos universais, caros a todos que compem o meio social; no
aplicado de maneira igualitria, sendo seletivo e estigmatizante; o princpio da legalidade s subsiste na esfera formal, posto
que a criminalizao e descriminalizao de condutas obedece nica e exclusivamente aos interesses da dominao de classes,
assim como, o sistema penal Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura, rgos da execuo Penal , de maneira geral,
funciona de maneira ideolgica, ou seja, a servio de quem detm o poder.
No obstante o expendido sobre o pensamento da autora, insiste esta na possibilidade transformao do funcionamento do
sistema penal, pela via de um novo modelo integrado de Cincia Penal, no qual se estabelea uma relao entre a Dogmtica
Penal e a Criminologia Crtica, como um rito de passagem para o abolicionismo.
Esta relao, primordialmente, dever implantar um novo olhar sobre as questes penais, evoluindo-se das velhas premissas
falsas da Dogmtica Penal, com o propsito maior de reconhecer-se a total deslegitimao do Direito Penal hodierno, at
chegar-se a um garantismo crtico e criminologicamente fundado que repense o direito de punir sobre bases reais, levando-se
em considerao as contradies do tempo presente e, principalmente, os inalienveis direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana94. (ANDRADE, 1997, p. 318-319)
92
Neste ponto Andrade (1997, p. 266) incisiva, quando afirma: Enquanto a interveno do sistema
geralmente subestima e imuniza as condutas s quais se relaciona a produo dos mais altos estratos,
embora mais difusos danos sociais (delitos econmicos, ecolgicos, aes da criminalidade organizada,
graves desviantes dos rgos estatais) superestima infraes de relativamente menor danosidade
social, embora de maior visibilidade, como delitos contra o patrimnio, especialmente os que tm
como autor indivduos pertencentes aos estratos sociais mais dbeis e marginalizados.
93
Sobre a proximidade de pensamento entre os autores citados, cfr. Andrade (2002, p. 197-216).
94
Sobre o assunto, cfr. Andrade (2005). Desde 1996 a autora tem se dedicado ao estudo da
Criminologia Feminista, no qual aprofunda o debate sobre a questo do patriarcado e do gnero nas
relaes de vitimizao da mulher. Sobre o tema, cfr. Andrade (1997b), Andrade (2003) e Andrade
(2004b).
80
1.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral negativa da
pena
Aps apresentar os fundamentos gerais da vertente terica economicista
dos delitos e das penas, discorrer sobre a principal funo atribuda por tal doutrina
pena privativa de liberdade, ou seja, sobre os postulados da preveno geral negativa,
opor aos supra-referidos fundamentos gerais o posicionamento criminolgico crtico
atravs do estudo do pensamento de alguns de seus principais representantes,
importante que se proceda, para finalizar o captulo, a uma anlise crtica, em
especfico, da principal funo atribuda pena pelas teorias economicistas, a
intimidatria.
Toda a anlise a partir de agora elaborada passa, necessariamente, pela

problematizao do permanente conflito de interesses entre a sociedade e aquele que
infringe as normas impostas por esta sob o fundamento de possibilitar uma
convivncia social harmnica. a preponderncia de direitos do cidado que
delinqiu ou do corpo social , assim como os limites a serem impostos sua
aplicao, o centro da discusso95.
Assim sendo, pode-se afirmar que no mbito mais geral, em relao s

teorias relativas como um todo, apontado pela doutrina o problema da omisso
estatal em explicar os critrios mediante os quais deve o Estado recorrer ao uso da
mais drstica das sanes. Por que proibir? Por que, quando do uso da sano penal,
d-se prioridade pena privativa de liberdade? Nenhuma resposta satisfatria dentro
da doutrina oficial teria sido formulada at o momento96.
95
Sobre o assunto, especificamente, Hassemer; Muoz Conde (1989, p. 135-142) para quem: A
sociedade tem o direito de defender seus interesses, recorrendo pena se isso for necessrio. O
delinqente tem o direito de ser tratado como pessoa e no permanecer definitivamente separado da
sociedade, sem esperana de poder reintegrar-se a mesma.
96
Sobre o tema, especificamente, Bustos Ramirez (2005a, p. 190-203). Ademais, um aprofundado
estudo sobre o problema do castigo na atualidade pode ser visto em Garland (1999).
81
Tanto a teoria da preveno geral, como a de preveno especial, no
abordam diretamente o que a pena, j que se preocupam mais com os fins
da pena. Na realidade, tanto uma como outra tratam de obviar esta
problemtica e partir, ento, de um Estado neutro e de uma pena neutra, isto
, que beneficie a todos, sem contradies internas, e ali estaria sua
justificao. (BUSTOS RAMREZ, 2005a, p. 192)
No que alude preveno geral negativa, em particular, tal omisso pode

ser intencional e se traduzir na instrumentalizao do Direito Penal por parte das elites
dominantes detentoras do poder que objetivam se utilizar do mesmo como forma
de conteno e controle das classes dominadas as camadas mais humildes da
populao que so a clientela preferida do Sistema Penal em razo da prpria
vulnerabilidade que lhes estruturalmente imposta97.
Como conseqncia de tal instrumentalizao, pode o legislador levar as leis

penais a um endurecimento desmedido, com o claro fim de intimidao, transformando
o direito punitivo em verdadeiros cdigos sanguinrios98.
Estaramos, ento, diante do Estado de terror o exemplo dos Estados

Absolutos bem recente , que se antagonizam com o Estado de direito e a
97
98
Gurvitch (1982, p. 170;181) define as classes sociais como agrupamentos particulares de fato e
distncia caracterizados pela sua suprafuncionalidade, a sua tendncia para uma estruturao
elaborada, a sua resistncia penetrao pela sociedade global e a sua incompatibilidade radical com
as outras classes. E adverte: impossvel participar simultaneamente de duas ou mais classes
sociais. No se pode , por exemplo, pertencer simultaneamente burguesia, ao proletariado e s
classes mdias. Esta situao deriva no s da suprafuncionalidade que encoraja cada uma delas a
querer representar a sociedade global e a pretender decidir do futuro e da posio das outras classes
como tambm da sua estruturao elaborada, que implica a irredutibilidade das conscincias
coletivas e mentalidades, a impossibilidade de reconciliar as tbuas de valores, a divergncia
essencial das vises de mundo, a oposio das ideologias.
Segundo Zaffaroni et al (2003, p. 119), No plano poltico e terico essa teoria permite legitimar a
imposio de penas sempre mais graves, porque no se consegue nunca a dissuaso total, como
demonstra a circunstncia de que os crimes continuam sendo praticados. Assim, o destino final desse
caminho a pena de morte para todos os delitos, mas no porque com ela se obtenha a dissuaso,
mas sim porque esgota o catlogo de males crescentes com os quais se pode ameaar uma pessoa.
O intimidatrio discurso exemplarizante, desenvolvido coerentemente at suas ltimas
conseqncias, desemboca no privilgio de valores como a ordem e a disciplina sociais ou em um
generalizado direito do estado obedincia de seus sditos. Santos (2002, p. 56), nesse mesmo
diapaso, assevera que a preveno geral no possui critrio limitador da pena, degenerando em
puro terrorismo estatal como ocorre, por exemplo, com os crimes hediondos no Brasil. Conferir
ainda, sobre o tema, Bustos Ramirez (1992, p. 96-97).
82
democracia, j que fazem uso de penas cruis e indiscriminadas. Pode-se reconhecer
que preveno geral negativa pela exigncia do princpio da legalidade na cominao
anterior das penas pode at oferecer garantias contra o terrorismo e o arbtrio dos
juzes, mas nunca contra o dos legisladores.
Em tal linha de pensamento, pode-se adicionar o fato da derrocada dos

Estados Absolutos como prova cabal da total ineficincia dos possveis efeitos
intimidatrios das sanes penais, posto que, em pouqussimos momentos da histria
da humanidade as punies oriundas do Direito Penal foram utilizadas de maneira to
drstica e violenta para manuteno do poder, no tendo, como provou a histria,
logrado xito apesar do terrorismo punitivo largamente praticado pelos monarcas
na consecuo de to almejado fim99.
Por outro lado, alguns teimam em relembrar Kant, quando este era
categrico ao afirmar que o homem fim e no meio para produo de qualquer
efeito. O homem no pode ser confundido com uma coisa, no pode ser misturado
com o direito das coisas (FRAGOSO, 1991, p. 276).
Tal argumento parece ganhar atualidade quando a atemorizao penal

passa a depender no daquele que sofre a pena, mas da capacidade de ser
atemorizada da pessoa a quem a pena dirigida de forma abstrata, ou seja, daquele
que ainda no delinqiu.
Na viso de Santos (2005, p. 9):
99
Nas palavras de Marques (2000, p. 49): Os suplcios impostos aos condenados reafirmavam o poder
absoluto do soberano, que no admitia qualquer violao as suas leis. A ofensa ao rei ou aos
delegados do poder, pela infrao s leis, transformava o agressor em inimigo do sistema. Contra ele
justificavam-se os castigos mais graves, com os requintes da anatomia do sofrimento, que constituiu o
aspecto mais significativo da penalidade moderna, contra os quais ira se insurgir a ilustrao do sculo
XVIII.
83
[...] a crtica jurdica destaca dois obstculos insuperveis da preveno geral
negativa fundada na ameaa penal: primeiro, a falta de critrio limitador da
pena transforma a preveno geral negativa em verdadeiro terrorismo estatal
como indica, por exemplo, a lei de crimes hediondos, essa frustrada
inovao do legislador brasileiro; segundo, a natureza exemplar da pena
como preveno geral negativa viola a dignidade humana porque acusados
reais so punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de acusados
potenciais, ou seja, aumenta-se injustamente o sofrimento de acusados reais
para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais.
Nessa linha de raciocnio, em interessante argumento, Alccer Guirao (2001,

p. 134-135) desenvolve um paralelo entre a preveno-intimidao e o modelo
Hobbesiano de Estado, no qual o Estado Leviat, detentor de um poder absoluto e
ilimitado, estaria legitimado a utilizar qualquer tipo de medida, inclusive o terror, para
manuteno do contrato social100.
H tambm um grave problema em relao preveno geral negativa, que

o efeito meramente simblico do Direito Penal. Como bem observou Feuerbach
(1989), imperioso que atrelada sano esteja a aplicao da pena, haja vista que se
no certa a aplicao da sano, em caso de cometimento de infraes penais,
esvazia-se o efeito dissuasrio desta.
A pena defesa social contra o perigo da criminalidade. Entretanto, sem

embargo, defesa realizada mediante reao contra uma ao delituosa j
ocorrida e, como tal, se encontra com esta ao uma relao de causalidade.
Isto traz como conseqncia que o autor de uma ao delituosa seja punido
pela ao que ele tenha cometido, e no por aes que ele cometer no
futuro e menos ainda por aes delituosas que outros cometero no futuro.
Isso significa que a pena pode ser defesa contra o perigo da delinqncia
futura se este perigo de novos delitos, seja por parte do ru como por parte
dos outros consorciados se encontra, com a particular ao delituosa j
cometida, em uma relao de efeito e causa, dizer, representa uma
conseqncia (ao mesmo tempo psicolgica e social) do delito j ocorrido. A
100
A misso do Direito penal no consiste s em proteger bens jurdicos e o correto funcionamento do

sistema social de convivncia, e sim, tambm, em limitar o poder punitivo do Estado que, decidido a
acabar a todo custo com a criminalidade, pode impor sanes excessivas sacrificando com isso as
garantias mnimas dos indivduos e a idia de proporcionalidade. Praticamente todas as instituies
jurdico-penais do Estado de Direito esto pensadas tambm como limites do poder do Estado,
traando, a partir de uma srie de princpios gerais de categoria, inclusive, constitucional, as regras
do jogo a que todos, incluindo o Estado, tm que obedecer. (HASSEMER; MUOZ CONDE, 1989, p.
136)
84
pena , pois, uma reao defensiva contra o perigo social, objetivamente
resultante, como efeito psico-social, da ao delituosa j ocorrida (ROCCO,
2005, p. 481-482)
Exigncia lgica, portanto, que ao mal de ameaa se siga com toda a

certeza o mal da efetiva aplicao da pena. Os altos ndices de cifra negra da
criminalidade oculta101, por si s deixam a descoberto a ineficcia do sistema penal
quanto s suas funes declaradas, o que levaria a crer que as leis penais so
promulgadas com o nico fim de atender s exigncias da opinio pblica em relao
segurana, criando na populao a iluso de que providncias esto sendo tomadas,
apesar da total impossibilidade de concretizao das mesmas.
Deste ponto eflui, com uma claridade solar, todo o simbolismo do Direito
Penal e, por via de conseqncia, todo o simbolismo que imanente ao funcionamento
do sistema penal, considerando que as medidas quer em sede legislativa quer em
sede operacional , elaboradas e alardeadas atravs de ampla divulgao pela mdia,
por motivos estruturais ou ideolgicos, jamais sero postas em prtica e, isto sim,
somente objetivam reforar no iderio do senso comum, os fundamentos da
criminalizao e de seu combate, de acordo com os interesses daqueles que se
encontram na posio de defini-los.
Baratta (1991a, p. 53, traduo nossa), um dos autores que mais

desenvolveu estudos que apontam para o grave problema da busca de solues
simblicas no mbito do Direito Penal em detrimento de solues concretas no mbito
de polticas pblicas sociais, vai ao cerne da questo quando afirma:
As novas concepes da funo simblica do Direito penal representam

posies da teoria no menos, seno mais avanadas que a prtica [...] sua
eficcia estudada no tanto como um sistema de produo de segurana real
101
Reiterando o que j exposto, a cifra negra da criminalidade oculta, segundo Andrade (1997a, p. 262)
traduzir-se-ia no fato de que nem todo delito cometido perseguido; nem todo delito perseguido
registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia; nem todo delito averiguado
denunciado; nem toda denncia recebida; nem todo recebimento resulta em condenao. Sobre o
assunto, consultar Cervini (1995, p. 161-175).
85
de proteo de bens jurdicos, seno como instrumento de resposta simblica
a demanda de pena e segurana por parte do pblico [...]. A democracia
substituda pela comunicao entre polticos e seu pblico, ou seja, pela
tecnocracia. Quando isto sucede, a poltica toma cada vez mais a forma de
espetculo. Com efeito, na poltica como espetculo as decises e programas
de deciso se orientam no tanto a modificar a realidade, quanto a modificar a
imagem da realidade nos espectadores; no tanto a satisfazer as necessidades
reais e a vontade poltica dos cidados, mas preferencialmente a seguir a
corrente da chamada opinio pblica.
Na esfera da Criminologia Crtica, a seletividade tambm apontada como o

calcanhar de Aquiles da preveno geral negativa, uma vez que o argumento
dissuasrio sempre se dirige contra os delitos afetos s classes populares e, portanto,
estaria
destinado
cumprir-se
sempre
sobre
algumas
pessoas
vulnerveis
pertencentes a essas camadas sociais102.
Zaffaroni et al (2003, p. 117), em interessante argumento, se reporta ao

conceito de obras criminais toscas103, afirmando que uma criminalizao que seleciona
tais tipos de delito no exemplariza dissuadindo e sim aponta a inabilidade na
execuo, estimula o aperfeioamento criminal do delinqente ao estabelecer o maior
nvel de elaborao delituosa como regra de sobrevivncia para quem delinqe. No
tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaborao delituosa.
Tal argumento est estreitamente ligado seletividade penal, tendo em

vista que os crimes toscos so exatamente aqueles cometidos pelas camadas
delinqenciais populares, muito excepcionalmente se chegaria a detectar tal tipo de
delinqncia nas esferas do colarinho branco.
Combate-se tambm os pretensos efeitos dissuasrios da pena a partir do

argumento de que existe uma enorme quantidade de outras motivaes ticas,
102
Sobre a dura realidade das prises cfr. Abbott (1982), Cheever (2005), Dores (2003), Jocenir (2001),
Lemgruber (1999), Oliveira (2003), Ramos (2001), Varella (1999).
103
Obras criminais toscas so os delitos cometidos sem a menor elaborao, facilmente descobertos. Ao
invs de fundar um banco e fraudulentamente fali-lo, como o fazem os criminosos de colarinho
branco, os criminosos inbeis, para conseguir os mesmos fins dinheiro ilegal o assaltam a luz do
dia.
86
religiosas, afetivas, morais que nada tm a ver com o temor da criminalizao
secundria, chocando-se frontalmente com a concepo do pan-penalismo, que
confunde o efeito de tais motivaes, com os pretensos efeitos do poder punitivo.
Em assim redargindo, os detratores da teoria da preveno geral negativa,

acabam por apontar a tendncia de tal teoria em tratar a todos os cidados como
possveis delinqentes, como inimigos do Estado, posto que vistos como seres isolados
e, portanto, intimidveis pela via da coao psicolgica104. Os valores afetos ao corpo
social como um todo, assim como, o respeito voluntrio a tais valores, so
completamente ignorados105.
Mais modernamente, em conseqncia da adoo das teorias do

funcionalismo sistmico106 na esfera penal em que o delinqente tende a converterse em um inimigo e o Direito Penal em Direito Penal para inimigos , tudo passa a se
104
105
106
Nessa linha de raciocnio Stratenwerth (1996, p. 16, traduo nossa) pontua: [...] Junto a isso
poderia ser de um peso provavelmente ainda maior a comprovao, fundada em consideraes das
cincias sociais, de que o modelo pressuposto na preveno por intimidao, de influir sobre a
conduta humana, se corresponde realidade se que corresponde seria somente parcialmente.
As decises a favor e contra o cometimento de um fato punvel normalmente no so tomadas nem
por uma ponderao racional das vantagens e desvantagens, nem, por assim diz-lo, pontualmente
de caso a caso. Elas correspondem, muito mais, a convices valorativas determinantes a mais largo
prazo e a disposies a realizar a conduta; e no momento completamente desconhecido que papel
desempenha a presso externa na adscrio e conservao de tais disposies. Em sentido oposto
Rocco (2005, p. 473): Para obter uma conduta conforme as exigncias da vida social, muito mais
que no temor da pena, confia o Estado na influncia, normalmente determinante, de motivos de
ordem moral e social. Frente a quem a enorme maioria determinado por tais motivos e no
propenso naturalmente ao cometimento de delitos, por adaptarem-se as exigncias da vida social, a
pena poderia, sem embargo, parecer suprflua, mas no assim. A pena serve para ratificar e
reforar, com o motivo egosta do temor punio, a fora que descende dos motivos altrustas de
ndole moral e social, evitando assim no s futuras delinqncias (preveno geral) seno, ademais,
determinando uma cada vez maior e progressiva adaptao dos homens vida social. A pena serve,
ademais, para dar segurana aos cidados honestos e naturalmente respeitosos da lei, substituindo o
sentimento de temor da delinqncia, pelo sentimento de segurana e tranqilidade que deriva do
conhecimento dos meios penais que o Estado predispe para sua tutela contra o perigo da
delinqncia futura.
Sobre o assunto, em detalhes, Alccer Guirao (2001, p. 125-126).
Doutrina que defende que o Direito Penal deve ser funcional para a manuteno da estabilidade e
integrao do sistema social. A norma penal teria a funo precpua de reforar os valores contidos
na legislao estatuda pela ideologia assente. Costa Jr. (2000, p. 96) chama a ateno para o fato
de que Este um direito penal que oculta os problemas sociais, esconde os conflitos e preserva uma
odiosa viso poltica de dominao. Enfim, uma estrutura social e poltica extremamente segregadora
e desumana, na qual, habitualmente, problemas sociais transformam-se em casos de polcia.
87
dirigir para a eficcia do sistema, em outras palavras, o objetivo derrotar o inimigo.
Inevitavelmente, em um contexto blico, caminha-se para o aumento da represso,
com o conseqente afastamento de princpios garantidores j clssicos na esfera
punitiva107.
Portanto, critica-se tal tipo de posicionamento pela simples razo de que em

nome da preveno tudo possvel, inclusive o desrespeito garantia e proteo da
liberdade humana, bases fundacionais do Estado moderno, assim como, pelo
esquecimento de que o Direito Penal s deve intervir em ultima ratio.
Atento ao problema, Bustos Ramrez (2005a, p. 213, traduo nossa),

incisivamente pontua:
Nem a racionalidade, nem a distribuio igualitria so virtudes inerentes ou
imanentes ao sistema, tais caractersticas dependem dos interesses concretos
dos grupos hegemnicos. Por isso, a teoria da preveno geral ou cai na
utilizao do medo como forma de controle social, com o qual se adentra no
Estado de terror e na transformao dos indivduos em animais, ou bem na
suposio de uma racionalidade absoluta do homem no sopesamento do que
seja bom ou mal, na sua capacidade de motivao, a qual uma fico como
o livre arbtrio, e, por ltimo, se cai na teoria do bem social ou de utilidade
pblica, cuja funo nica encobrir a realidade dos interesses em jogo.
Por outro lado, em resposta a toda fundamentao teleolgica do Direito

Penal, que em maior ou menor grau aponta fins preventivos gerais para o mesmo,
quer em razo de exigncias constitucionais, quer em razo da sobrevivncia e
manuteno do prprio sistema, aduz-se um obstculo de envergadura: a completa
impossibilidade de verificao da eficcia da preveno.
Destarte, seria completamente impossvel, desenvolver uma medio da

pena sobre bases empricas. Logo, os fins a que se prope o Direito Penal, mormente a
preveno de fatos lesivos aos bens jurdicos protegidos constitucionalmente, jamais
107
Sobre a legislao penal de emergncia, cfr. Baratta e Silbernagl (1985, p. 559-596)
88
podero ter uma avaliao consentnea, caso sejam alcanados, de que o foram em
razo da ameaa penal contida no preceito secundrio da norma penal108.
Jakobs (1997, p. 27), analisando diretamente a posio economicista, alerta

para o fato de que nos delitos em que os autores atuam de forma consciente
calculam o custo benefcio da prtica da infrao , atuando racionalmente para
conseguir um fim, como si acontecer nos delitos econmicos, a preveno geral
negativa no surte qualquer efeito109.
Vai-se mais longe ao ampliar-se tal pensamento para todos os delitos, s

que no plo diametralmente oposto, haja vista que, ante a violncia estrutural em que
se encontram a maioria das sociedades mundo afora, verifica-se a total impossibilidade
de escolha por aqueles que esto completamente margem dos direitos mnimos de
sobrevivncia digna, fato que tem um efeito direto na possvel anlise do custobenefcio para a prtica de tais atos.
Assim sendo, frisa-se: perante a total excluso social em que se encontra a

maioria da populao mundial, j no h mais alternativas de escolha, o caminho das
ilegalidades o caminho da sobrevivncia.
Quanto teoria formulada por Ferrajoli alm das crticas j elencadas no

que diz respeito intimidao pontua-se que, ante a cifra negra da criminalidade
oculta, perde esta toda sustentao, haja vista que a impunidade pelos delitos
cometidos a regra, no tendo o sistema penal a menor possibilidade de prevenir
reaes arbitrrias pela efetiva aplicao da lei penal, o que no levou, at o presente
108
Sobre o tema Baratta (1991a, p. 49-50, traduo nossa) assim se manifesta: [...] A funo de
preveno geral negativa (dissuaso de infratores potenciais), sobre a qual, todavia, em boa parte se
baseia o consenso de que goza o sistema penal no sentido comum, pode ser considerada no
verificada e nem verificvel. [...] A falta de evidncia emprica para realizao desta funo em
medida estatisticamente relevante, tem feito surgir dvidas sobre a possibilidade de alcance da
finalidade imediata: a tutela de bens jurdicos e a defesa social.
109
Uma crtica especfica aos postulados economicistas do Direito Penal e Processual Penal pode ser
encontrada em Guimares (2005b, p. 63-89).
89
momento, a humanidade de volta aos tempos da vingana privada, preocupao maior
do autor.
Em relao s penas desonrosas (shamefull sentences), clara est a

inconstitucionalidade explcita de tais medidas, vez que atingem de forma drstica a
dignidade do condenado, o que expressamente vedado pela maioria das
Constituies modernas.
Sabe-se que a pena no pode ultrapassar certos limites: a privativa de
liberdade deve se ater ao cerceamento da liberdade de locomoo; as pecunirias, ao
patrimnio do infrator; as restritivas de direitos, a algum direito disponvel, como
restries na ampla liberdade de locomoo, cassao de licenas que dependam do
poder pblico, entre outras. Nunca a dignidade humana esteve no rol dos direitos a
serem eliminados ou restringidos por sanes penais110.
Os adeptos da preveno geral positiva, por sua vez, criticam a prevenointimidao, em razo da limitao dos fins de tal teoria, haja vista que se esgota no
fim de absteno de condutas socialmente danosas, no existindo um bem jurdico
imanente ao ato de intimidar.
Tal assertiva se deve ao fato de que na preveno-integrao, a aplicao

da pena, alm de implicar na limitao dos nveis de criminalidade, acaba por
estabilizar o ordenamento jurdico e, com isso, promover a integrao e estabilizao
da prpria sociedade111.
Lesch (1999, p. 27, traduo nossa) chama a ateno para o fato, segundo
o qual, atravs do programa da teoria da preveno geral negativa que, acima de
tudo e de todos, objetiva intimidar pessoas para que no cometam delitos, sendo essa
110
Cfr. o artigo 5, incisos XLV, XLVI, XLVII e XLIX da Constituio Federal brasileira.
Maiores detalhes sobre o debate entre os adeptos da preveno-intimidao e preveno-integrao,
cfr. Jakobs (1997, p. 3-33). Uma bem articulada crtica preveno geral pode ser vista em Mathiesen
(2003, p. 141-144).
111
90
a principal razo da existncia da pena e, portanto, qualquer que seja o custo deve ser
alcanada no seria de se estranhar que pessoas inocentes, por convenincia do
momento poltico, sejam apenadas, para estatuir um exemplo para outras112.
Por fim, imprescindvel que se exponha a posio de Hassemer e Muoz

Conde (1989, p. 140), para quem:
A crise da pena privativa de liberdade segue sendo e ser sempre sua

incapacidade para superar o carter preventivo geral que est em sua origem.
Isto mais uma boa prova da necessidade de sua abolio e de sua
progressiva substituio por outros sistemas alternativos mesma.
De tudo quanto exposto no presente captulo que agora se finaliza,

comprova-se que Direito Penal e Economia sempre tiveram ligaes siamesas, como
retratado pela teoria econmica dos delitos e das penas, que, frise-se, encontra-se na
esfera das teorias admitidas pelo discurso oficial para fundamentao e legitimao do
poder estatudo.
Por outro lado, foram apontadas pelo vis da Criminologia Crtica a

ambigidade e fragilidade no s da teoria econmica dos delitos e das penas, mas da
totalidade das teorias oficiais fundamentadoras e legitimadoras do direito de punir que,
em maior ou menor grau, acabam por se apoiar na cmoda teoria da defesa social.
Deste modo, em razo de ter-se atido exclusivamente ao que declarado de

modo oficial no mbito da pena privativa de liberdade, haja vista que o objetivo
momentneo pretendido seria apenas o de aproximar Direito Penal e Economia, nos
prximos captulos, concomitantemente a tal, dar-se- nfase ao que no declarado
pelo discurso oficial, como forma de reforar os postulados crticos j apresentados.
112
Na concepo de Alccer Guirao (2001, p. 131, traduo nossa), No mesmo sentido, se objeta que a
preveno geral de intimidao carece de limites no tocante ao respeito distributivo da punio, j que
segundo sua prpria lgica nada obstaria a punir inocentes ou inimputveis se isso elevar o efeito
intimidatrio. Se conclui, em suma, afirmando que a preveno negativa no respeitosa com o
princpio da culpabilidade; por isso esta teoria, se no se vincula ao princpio da proporcionalidade
resulta insuportvel.
91
92
2. O NASCIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ENTRE A FILOSOFIA
RETRIBUTIVA, A TICA DO TRABALHO E O PRINCPIO DO MENOR DIREITO
(1552-1779)
Fundamentos e fins das penas, como reiteradamente destacado na

presente tese, sempre foram matria de grande controvrsia113, existindo autores que,
inclusive, sequer diferenciam ambos os conceitos114.
A pena capital que por longos anos foi utilizada como principal meio de
castigo, at ser paulatinamente substituda pela pena privativa de liberdade, um bom
exemplo desta dicotomia, haja vista que, para muitos, longe de ser fundamentada na
retribuio, encontrava, isto sim, um fundamento psicolgico pautado na atemorizao
da populao para conservao e defesa da Nao e do Estado115.
No de se estranhar, portanto, que Toms de Aquino e Agostinho, santos

da Igreja Catlica, tenham defendido ardorosamente a pena capital, no assumindo
em seus escritos, entretanto, a importncia deste tipo de castigo para manuteno dos
interesses da Igreja, seno sob o argumento utilitrio de conservao do bem comum.
113
O fim da pena tem preocupado desde sempre, profundamente, a todos os homens de esprito.
Nenhum sentimento produz vibraes to ntimas nas pessoas que, todavia, ainda em nosso sculo
de automaes no tenham perdido a faculdade de refletir, como aquele de revolta silenciosa, que
continuamente brota das prises onde jazem milhares de homens, sepultados vivos por outros
homens, em nome da justia, em nome da liberdade. (BERISTAIN, 1982, p. 1). Sobre os fins das
penas, cfr. tambm Beristain (1986, p. 74-90), Dias (1999, p. 87-136), Lardizbal y Uribe (2001, p.
155-160).
114
Tal tendncia verifica-se, principalmente, nos tericos adeptos da teoria da preveno geral positiva,
que defendem ser os fins do Direito Penal e da pena absolutamente os mesmos, ou seja, a defesa e
coeso do organismo social.
115
Nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, esto aptas a explicar a
introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade do processo social. As teorias
absolutistas falham por princpio, pois elas vem na relao entre culpa e expiao um problema de
imputao jurdica no qual o indivduo aparece como sujeito dotado de livre arbtrio. As teorias
teleolgicas, de outro lado, concentrando-se em necessidades sociais reais ou hipotticas, tendem a
considerar as dificuldades para o conhecimento de seu projeto como decorrentes de problemas de
ordem tcnica e no histrica. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 16)
93
Ante tal constatao histrica percebe-se que so longnquas as origens
das discrepncias entre o que pode ser declarado, como fundamento oficial, e aquilo
que realmente almejado com a utilizao das punies, principalmente aquelas que
de forma mais intensa e agressiva atingem a pessoa humana penas capitais e
privativas de liberdade.
Pode-se afirmar, ento, que o Direito Penal que antecede o pensamento

liberal, ou seja, aquele aplicado at fins do sculo XVIII, sem sombra de dvidas, tinha
por principais caractersticas ser um direito heterogneo, catico, rigoroso, desigual,
cruel e arbitrrio, o que no permite nenhum tipo de anlise precisa e linear no que
pertine a seus fundamentos116.
Nos dias atuais, cr-se, muito pouca coisa mudou. Embora antigos e j
bastante investigados, os problemas afetos ao Direito Penal em geral e aos fins das
penas em particular, encontram-se, todavia, sem nenhuma soluo satisfatria,
podendo-se, por essa razo, afirmar que permanecem novos e instigantes.
Ademais, como pice da problemtica acima exposta, constata-se uma

concomitncia terica permanente das vrias vertentes que tentam justificar e
legitimar o direito punitivo. Assim, por toda a histria das punies, no mais das vezes,
teorias absolutas e relativas se digladiam em um mesmo contexto espao-temporal117.
A posio de Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 133) reflete bem o

sincretismo terico afeto ao tema:
116
Sobre o assunto, em profundidade, Jimnez de Asa (1950, p. 201, traduo nossa), para quem:
Nos urge, no obstante o que j dito, fazer uma ressalva. Sobre as pocas protohistricas, a maior
parte de quanto se afirma precede de relatos impossveis de depurar por meio de fontes legtimas, e
com respeito aos tempos histricos outro obstculo, que agora se vai dominando lenta e
penosamente, se ergue ante ns. Traar a evoluo de um Direito ou de uma instituio jurdica
atendendo to-somente ao texto legislativo que nos chega, false-la, ainda que parea paradoxal
que se traia a histria por nos atermos estritamente ao testemunho legislativo escrito. Cfr., tambm,
Sabadell (2002, p. 15-35).
117
Sobre os embates tericos no mbito dos fins das penas, paradigmaticamente, cfr. Rocco (2005, p.
462-486).
94
A lei pune a realizao do delito com uma pena; o juiz, uma vez constatado o
delito, impe a pena prevista legalmente atravs do devido processo; e,
finalmente, o Estado se encarrega de execut-la. Todas estas funes juntas
constituem a base da Administrao da Justia penal, podendo-se atribuir a
cada uma delas um dos fins da pena; assim, por exemplo, seria a cominao
legal da pena a sede da preveno geral; a atividade judicial a sede da
retribuio ou compensao da culpabilidade. E a fase executiva a sede da
ressocializao e da neutralizao do delinqente.
Em razo de tal constatao, em cada momento histrico abordado no

presente trabalho, mormente no que pertine ao desenvolvimento do capitalismo118,
prioriza-se uma das funes atribudas s penas, a que mais se sobressaa embora
no fosse a nica encontrada no pensamento da poca dentro da prtica
oficialmente reconhecida, para contrast-la com as funes ocultas.
Impende ressaltar, desde logo, que a funo preventiva geral negativa foi
eleita, por questes metodolgicas e, qui, histricas, como funo necessria e
concomitantemente utilizada junto a todas as outras funes das penas, em todas as
pocas a serem abordadas no presente texto, entre outros motivos, por ser a mais
representativa dos interesses econmicos, dimenso privilegiada para comprovao da
hiptese aventada.
Assim, parte-se do pressuposto concreto de que, em todas as pocas e em

todas as teorias elaboradas, em maior ou menor grau, as funes atribudas s
punies sempre se mesclaram e foram aplicadas de forma sincrtica. Toda pena ,
ao mesmo tempo, retributiva e final: a retribuio, sem embargo, no fim da pena,
seno modo de ser da pena. (ROCCO, 2005, p. 478)
118
Vlida a observao de Ren Bodero (2002, p. 12, traduo nossa), para quem sempre existiu o
capitalismo, entretanto, antes do mercantilismo e da Revoluo Industrial, se limitava a pequenos
grupos da sociedade. Os nobres, os latifundirios, os militares, os camponeses, os artesos e
lavradores, no foram, strictu sensu, capitalistas. A concentrao de capital e de riqueza nas mos dos
mercadores e banqueiros cujo poderio econmico comeava a substituir o da nobreza trouxe
consigo desorganizao social e misria. Em Siena, em 1371, dois mil mercenrios ao servio dos
mercadores invadiram os bairros pobres e assassinaram homens, mulheres e crianas, sem distino
nem piedade, empalando a uns em lanas e cortando ao meio a outros com seus machados. Tratavase de uma represlia porque os trabalhadores de l acossados pela fome e pelo desespero
tomaram o palcio pblico, derrubaram o governo e colocaram no poder os reformadores.
95
Outrossim, no marco do presente captulo, no qual sero estudadas as

origens da pena privativa de liberdade, adota-se a posio que tende a considerar
como antecedentes do crcere moderno aqueles locais nos quais as pessoas eram
privadas de sua liberdade por determinado perodo de tempo com algum objetivo que
no a custdia cautelar processual, ou seja, no se considera como origens da pena
privativa de liberdade os locais nos quais determinadas pessoas aguardavam o
desenlace de seu processo para serem executadas, como nas famosas prises de
Estado, da qual a Bastilha um exemplo categrico.
Por outro lado, tambm se desconsidera a priso eclesistica119, aquelas as
quais estavam destinadas apenas a sacerdotes e religiosos, com fins de penitncia e
meditao, posto que bastante afastadas do meio social e, por via de conseqncia,
com pouca influncia econmica, jurdica ou poltica dentro das relaes sociais ento
vigentes.
E foram exatamente as relaes sociais vigentes naquela poca que

engendraram
criao
de
determinadas
instituies,
porquanto,
refletindo
determinados interesses scio-econmicos e polticos, acabaram por paulatinamente

substituir a pena de morte120.
Este o ponto de relevo do presente trabalho: interesses econmicos e
polticos moldando o controle social.
119
Em um sistema de produo pr-capitalista o crcere como punio no existe; esta afirmao

historicamente verificvel com a advertncia de que no se refere tanto ao crcere como instituio
ignorada no sistema feudal, quanto pena de internao como privao de liberdade. Na sociedade
feudal existia a priso preventiva ou a priso por dvidas, mas no correto afirmar que a simples
privao de liberdade, prolongada por um perodo determinado de tempo e sem acompanh-la
nenhum outro sofrimento, pudesse ser conhecida e utilizada como pena autnoma e ordinria.
(MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 19, traduo nossa). Sobre o tema, cfr. Tllez Aguilera (1998, p. 2425; 41; 46).
120
De todas as foras que eram responsveis pela nova nfase no encarceramento como um mtodo
de punio, a mais importante era o lucro, tanto no sentido restrito de fazer produtiva a prpria
instituio, quanto no sentido amplo de tornar todo o sistema penal parte do programa mercantilista
do Estado. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 96-96). No mesmo sentido, cfr. Ignatieff (1978, p. 1114).
96
Conforme narra Pea Mateus (1996, p. 71, traduo nossa):
Estamos perante um momento histrico caracterizado por um aumento

considervel da criminalidade, conseqncia da crise de forma de vida feudal
e dificuldades econmicas na agricultura, o que derivou na formao de
verdadeiros contingentes de prostitutas, vagabundos e mendigos que
assolavam os caminhos e as cidades da Europa. Estas legies de pequenos
criminosos erravam em manadas pelos pases, penetrando secretamente nas
grandes cidades. Aes peridicas de limpeza se levavam a efeito, os
expulsavam, os aoitavam, os marcavam a fogo, arrancavam suas orelhas,
entretanto, como em algum lugar tinham que estar, iam de uma parte a
outra, eram demasiado numerosos para enforc-los a todos e sua misria,
como todos sabiam, era maior que sua m vontade.
Em razo do exposto, foram criadas as casas de correo com o claro

propsito de recolher nas mesmas aquela parcela da populao excluda mendigos,
prostitutas, desocupados em geral, entre outros tantos adjetivos comumente
empregados para aqueles que no lograram acesso s mnimas condies dignas de
vida que desde aquele tempo j incomodava, sobremaneira, a parcela includa do
corpo social121.
Dessa forma, em meados do sculo XVI foi inaugurada a primeira dessas

instituies, que se acredita tenha sido a verdadeira precursora do crcere moderno, a
House of correction, localizada em Bridewell, Londres, que abriu as suas portas em
1552 e, consequentemente, as possibilidades do uso econmico e poltico da supresso
da liberdade humana122.
121
Ao mesmo tempo brutal o aprendizado da disciplina manufatureira. Os mendigos, encerrados nos

asilos, devem aprender uma profisso; os ociosos, as moas solteiras, o pessoal dos conventos,
podem ser obrigados a trabalharem nas manufaturas; as crianas devem ir ao aprendizado. Para os
operrios, a missa no incio do dia, o silncio ou cnticos durante o trabalho; as multas, o aoite ou a
golilha em caso de erro; a jornada de doze a dezesseis horas; os baixos salrios; a ameaa de priso
em caso de rebelio. (BEAUD, 2004, p. 58)
122
Foucault (1993, p. 107), em dissonncia com o que exposto, aduz: A explicao mais freqente a
formao durante a poca clssica de alguns grandes modelos de encarceramento punitivo. [...] O
mais antigo desses modelos, o que passa por ter, de perto ou de longe, inspirado todos os outros, o
Rasphuis de Amsterdam, aberto em 1596. Sobre a priso, cfr. tambm, Foucault (2002, p. 129-143).
97
Isto posto, inicia-se o presente captulo descrevendo os fundamentos do
pensamento que vagarosamente iria se solidificando e perduraria por mais de duzentos
anos como principal razo de ser das punies, a retribuio123, por ser o pensamento
majoritariamente adotado naquele momento histrico124 em que comea a derrocada
do sistema de produo feudal e, consequentemente, a ascenso do sistema de
produo capitalista125.
A predominncia retributiva das punies nesse primeiro momento do

crcere deve-se, primordialmente, destacada influncia religiosa na elaborao das
ideologias da poca.
Em seguida, sai-se do campo das explicaes tericas que tentam

fundamentar e legitimar o Direito Penal, pela explicao da justa aplicao das penas,
e envereda-se pelos caminhos crticos, que pela clareza e preciso metodolgicas,
constituem-se em indicativos preciosos do que se acredita ser o verdadeiro fim s
punies estatais sempre colimados: a implementao, o desenvolvimento e a
solidificao do sistema de produo capitalista.
Por fim, como forma de fortalecer o ponto de vista acima expendido,

elabora-se
123
uma
sntese crtica,
mesclando-se
ao
pensamento
crtico
pontos
Se, pois, desde um ponto de vista formal, a pena pode ser sistematizada na sano como
conseqncia do ilcito, desde um ponto de vista substancial a pena malum passionis propter
malum actionis. uma noo repleta de contedo moral, inserida nos concretos valores da vida,
expresso de uma exigncia tica sem a qual no se pode conceber a vida humana. (BETTIOL, 1995,
124
Segundo Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 136), Este foi tambm o sentido que originariamente
tiveram as penas privativas de liberdade. Quando a pena privativa de liberdade aparece como pena
ordinria no catlogo de sanes aplicveis aos que haviam cometido um delito, ningum pensava que
o crcere servisse para outra coisa que no castigar, do modo mais duro possvel, aos que alguma vez
haviam desrespeitado as normas fundamentais vigentes na sociedade. Outras funes, reeducadoras
ou reabilitadoras do delinqente, ficavam relegadas a segundo plano, embora admitidas como efeitos
secundrios concomitantes ao castigo do delinqente e a intimidao dos demais, que era o que
realmente se pretendia.
125
Uma profcua abordagem sobre a transio do Feudalismo para o Capitalismo, elaborada tendo como
ponto de referncia a evoluo do pensamento cientfico, pode ser encontrada em Andery et al (2002,
p. 161-254).
98
contundentes do pensamento oficial, que se insurge pontualmente contra as
formulaes cientficas especficas das vertentes tericas retribucionistas, com o
escopo maior de suprimir-lhe qualquer possibilidade de sustentao.
2.1 Fundamentos retribucionistas para aplicao da pena
As teorias retribucionistas so as mais antigas tentativas de elaborao de

uma justificao para o castigo imposto pelos homens aos seus semelhantes. A lei de
Talio126 olho por olho, dente por dente , expresso mais conhecida da concepo
retributiva das punies, atravessou os sculos influenciando as mais diversas
correntes doutrinrias dentro das mais diversas disciplinas Antropologia, Psicologia,
Sociologia, Direito, entre outras que, hodiernamente, continuam a desenvolver e,
principalmente, defender os fundamentos retribucionistas das penas127.
A expresso retribuio nunca possuiu um sentido unvoco, vez que pode

ser entendida como compensao, recompensa, prmio, ou seja, detentora de um
sentido positivo. Por outro lado, na esfera do direito punitivo, outro seu significado
marcadamente pejorativo expressando algo mau, prejudicial128.
Juridicamente, portanto, a retribuio a desaprovao ou desvalorizao

pblica que decorre da aplicao concreta de uma pena aos atos que mais gravemente
atentam contra os bens ligados ao desenvolvimento cultural e ao sistema de valores
dominantes de um corpo social. A retribuio vem a ser, pois, como a alma da pena,
ou, manifestando menos figurativamente, proporciona sua natureza. (RIVACOBA Y
RIVACOBA, 1993, p. 54, traduo nossa)
126
A Lei de Talio encontra-se referida na Bblia, mais precisamente no Levtico, n. 24.

Sobre o assunto, cfr. Santos (2005, p. 4-5).
128
Para Cuello Caln (1974, p. 17, traduo nossa), A pena sempre retribuio. No importa que,
mesmo sem pretender consegui-lo, produza efeitos preventivos que distanciem do delito os membros
da coletividade, por medo do mal que contm, como geralmente se admite, nem que aspire
diretamente semelhante funo de preveno geral, ou que se proponha a reforma do apenado, no
obstante o resultado destes benefcios ou saudveis aspiraes, a pena sempre conserva seu ntimo
sentido retributivo, sua essncia de castigo.
127
99
Foi com o advento da Escola Clssica129 que houve o mais significativo

desenvolvimento da doutrina retribucionista os pensamentos de Beccaria, Kant,
Hegel e Carrara so pontos de referncia at hoje utilizados pelos tericos , iniciandose, inclusive, a formulao das Teorias da Pena na esfera de uma dogmtica incipiente
Francesco Carrara , por muitos, considerado o pai da dogmtica penal ,
fundamentadas, nesse momento do desenvolvimento cientfico, em teorias absolutas.
Tais teorias, ao longo de sua evoluo, mais marcadamente no sculo XVIII

e XIX, acabaram por se dividir em teorias da retribuio-expiao e teorias da
retribuio-compensao, obviamente reforando a caracterstica da concepo
equvoca da pena retributiva, o que acarretou, mister que se ressalte, a complexidade
e as profundas divergncias que o tema carrega consigo at os dias de hoje130.
Assim, desde suas origens, as teorias retribucionistas se viram envoltas em

uma contenda interna, ou seja, ora se justifica a punio por motivos ticos, de ordem
moral, ora por motivos jurdicos, de ordem social.
129
Apesar de assentir-se com o pensamento de Zaffaroni, para quem nunca existiu uma Escola Clssica,
sendo tal denominao inventada de forma pejorativa por Ferri, para identificar o pensamento que se
contrapunha ao pensamento da Escola Positiva, pode-se destacar como representantes do
pensamento clssico: Kant, Hegel, Beccaria e Carrara.
130
Bettiol (2000, p. 635) assevera que A idia da retribuio , portanto, idia central no direito penal.
A pena encontra sua razo de ser no seu carter retributivo. A retribuio uma das idias-foras de
nossa civilizao. Pode mesmo dizer-se que a idia da retribuio prpria de todo tipo de civilizao
que no renegue os valores supremos e se ajuste s exigncias espirituais da natureza humana [...]
o direito penal serve para garantir as condies de existncia da sociedade, entendida no em
sentido puramente mecnico mas espiritual e moral. So os valores sociais que do contedo,
significado, justificao ao direito penal: assim, a pena extrai sua fora moral e sua justificao do
fato de ser expresso daquela exigncia natural, viva no corao de todo homem, atuante em todos
os setores da vida moral, em razo da qual ao bem deve seguir o bem e ao mal deve seguir o mal.
100
No obstante o acima exposto, para os autores clssicos a principal
caracterstica da pena privativa de liberdade seria a retribuio, ou seja, era atribuda
pena, exclusivamente, a difcil misso de fazer justia, nada mais131.
Bruno (1962, p. 32-33) sintetiza com preciso o assunto:
As teorias absolutas partem de uma exigncia de justia e encaminham-se

para a realizao do justo na retribuio da pena. Retribuio justa do mal
injusto que o criminoso praticou e pela qual se processa a reintegrao da
ordem jurdica violada. Se algum fim prtico pode ser com isso alcanado,
considerao secundria, que no deve de modo algum sobrepor-se e nem
sequer equiparar-se quele fim essencial de justia.
O certo que para todas as correntes retribucionistas, quer na expiao

quer na compensao, o que justifica a pena sempre vai se relacionar com a busca
pela concretizao da justia e no com qualquer fim utilitrio.
No mbito da expiao somente se encontra o condenado perante os

dogmas religiosos, devendo este se reconciliar consigo mesmo, haja vista que com a
expiao moral se libera de sua culpa, alcanando novamente a plena posse de sua
dignidade pessoal e, por via de conseqncia, com o ordenamento infringido e com a
comunidade a qual pertence.
Logo, o livre arrependimento componente imprescindvel para tal

entendimento fundado na expiao, que dever ser visto pela comunidade como
redeno religiosa de sua culpa. Assim sendo, fcil perceber a proximidade entre crime
e pecado, vez que o objetivo da aplicao da pena para o criminoso-pecador seria a
131
Ferri (1996, p. 56) enumera a orientao poltico-criminal da Escola Clssica, do seguinte modo: I
Exps e estabeleceu a razo e os limites do direito de punir por parte do Estado; II Ops-se
ferocidade das penas, invocando e obtendo a abolio das penas capitais, corporais e infamantes
com uma mitigao geral das penas conservadas (carcerrias, retentivas, pecunirias, interditrias);
III Reivindicou todas as garantias para o indivduo, quer durante o processo, quer na aplicao da
lei punitiva. Maiores aprofundamentos sobre a Escola Clssica cfr. Arago (1977); Andrade (1997);
Dias e Andrade (1997).
101
salvao para a vida eterna, no se admitindo qualquer utilidade estranha ao prprio
apenado132.
Vinculada execuo penal cannica, em que o isolamento da vida social

permitiria que o apenado-penitente alcanasse o fim objetivado por tal tipo de sano
o arrependimento , fica claro que a pena deve se fazer presente diante de Deus e
no com fins de regenerao tica ou social do condenado. Neste sentido a pena no
podia ser mais que retributiva, fundada por isso na gravidade da culpa e no na
perigosidade do ru. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 22, traduo nossa)
No sentido oposto, para os que no admitem que se insira no mbito das

teorias da pena a expiao, argumenta-se que esta uma entidade moral ou religiosa,
estranha, sob qualquer ponto de vista, desvalorao jurdica, em razo mesmo da
laicizao do Direito Penal, que objetiva regular somente atos externos praticados por
seres humanos em detrimento de seus semelhantes, ou seja:
A expiao tem muito de purga ou liberao interior; a retribuio um mero
juzo de valor. A primeira tende a lograr um melhoramento dos homens,
tornando-os bons ou santos, segundo um modelo ideal de perfeio,
enquanto que a segunda apenas objetiva facilitar ou manter as relaes
sociais e a convivncia humana. (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1993, p. 63,
traduo nossa)
Com o enfraquecimento dos Estados absolutistas, nos quais a penaexpiao era uma resposta adequada s condutas que atentavam contra o soberano e,
por via de conseqncia, contra Deus, haja vista as estreitas ligaes entre Estado e
Igreja, entre direito e moral, necessrio que se buscasse outro fundamento para a
aplicao das punies.
132
Sobre a vertente das Teorias Absolutas fundadas na expiao cfr. Rodrigues (1995), Lesch (1999).
Por outro lado, Carvalho (2001, p. 127) afirma que Alguns pontos divergentes caracterizam as
teorias retributivas da modernidade. Porm, o primeiro ponto a ressaltar o de que os modelos
ilustrados no representam sistemas expiatrios inspirados em concepes testas. Ao contrrio, so
teorias laicas organizadas desde princpios seculares.
102
Desta feita, com a ascenso do Estado liberal-burgus, as punies
deveriam se adequar ao novo discurso de legitimao do poder, ou seja, a pena agora
deve proteger a ordem jurdica consagrada no contrato social, base fundamental do
novo contexto poltico. No novo modelo de Estado, com a descentralizao do poder,
caberia s punies a misso exclusiva de fazer justia pela inflio de um mal como
resposta a um outro mal antes cometido; da retribuio-expiao evolui-se para a
retribuio-compensao.
Importante ressaltar que as Teorias Retributivas-Compensatrias tambm

refogem de fins empiricamente comprovveis, conferindo pena um sentido que no
se encontra no mbito da realidade social, portanto, avessas a quaisquer fins utilitrios
que possam ser atribudos pena.
As grandes teorias justificadoras do carter retributivo-compensatrio da

pena foram formuladas por Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831). O primeiro
formulou sua teoria em bases de ordem tica, o segundo em bases de ordem jurdica,
das quais nos ocuparemos a seguir.
Para entender Kant (1989, p. 168-169), basta que citemos seu mais
conhecido exemplo: se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o
consentimento geral de todos os seus membros, como, por exemplo, os habitantes de
uma ilha decidissem abandon-la e dispersar-se, o ltimo assassino mantido na priso
deveria ser executado antes da dissoluo, a fim de que cada um sofresse a pena de
seu crime e que o homicdio no recasse sobre o povo que deixasse de impor esse
castigo, pois poderia ser considerado cmplice desta violao pura de justia.
Isto posto, dentro do pensamento kantiano, a pena deve ser aplicada

simplesmente para que se realize justia, j que quando no h justia, os homens no
tm razo de ser sobre a terra e, conseqentemente, na ausncia de justia, as
comunidades perecero.
103
Desse modo, nada de intimidar, melhorar ou neutralizar o delinqente, nem

mesmo, sequer, a reparao do dano deve der objetivo das punies.
Percebe-se com facilidade que o pensador alemo sustenta toda a sua

teoria em bases filosficas, no trazendo nenhum argumento que pudesse ser
empiricamente demonstrvel, no sendo, pois, sua preocupao atribuir pena
criminal nada alm do que estivesse contido em pressupostos de tica e justia133.
Em sntese, para Kant (1989, p. 269, traduo nossa) o infrator deve ser
penalizado, nica e exclusivamente, em razo de ter desrespeitado a lei com a prtica
do delito, abominando qualquer considerao sobre utilidade da pena, enquanto
intimidao ou recuperao do delinqente, j que
A pena jurdica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis),
em que o vcio por si mesmo o seu prprio castigo, e com o qual nada tem
que ver o legislador, jamais pode ser decretada como um simples meio de
obter-se outro bem, mesmo em proveito do culpado, ou da sociedade da qual
ele faz parte; mas ela deve sempre ser imposta ao culpado pela nica razo de
ter ele delinqido, porque nunca um homem pode ser tomado para
instrumento dos desgnios de outro homem, nem ser computado no nmero
das coisas, objeto do direito real; sua personalidade natural o preserva de
semelhante ultraje, ainda que possa perder a personalidade civil. O malfeitor
deve ser julgado digno de punio, punvel, antes de se haver pensado em
tirar-se da sua pena qualquer utilidade para ele ou para os seus concidados.
133
Com clara inspirao em Kant no que pertine conservao da comunidade e em Hegel no que
pertine ao fortalecimento do ordenamento jurdico Mezger (2004, p. 262-263, traduo nossa) assim
aduz: A pena um mal e, precisamente, no s um mal para quem a sofre. tambm um mal para
aquele que a impe e para aquele que a faz cumprir. O que, apesar disso, a justifica, se pode deduzir
to-somente do fato de que venha a evitar um mal maior que o prprio mal que a pena encerra em si;
com outras palavras, que represente um meio idneo para alcance de um fim mais elevado. Este fim
mais elevado consiste na conservao de uma comunidade social humana e no fortalecimento do
ordenamento jurdico indispensvel para tal comunidade. E que a pena seja um meio indispensvel,
o resultado da experincia histrica: sem uma justa retribuio do mal que foi cometido em uma
comunidade ordenada, a prpria comunidade e seu ordenamento jurdico se desmoronam. A pena
resulta ser, para a existncia da comunidade e do ordenamento jurdico, sem mais, indispensvel e,
por conseguinte, adequada ao fim de conservao de uma e de outro.
104
Outro expoente defensor da teoria retributiva da pena foi Hegel (1997, p.
101-108). Sua teoria, entretanto, tem uma concepo mais jurdica do que tica
como em Kant -, pois na medida em que com a prtica de um delito o direito
negado, imprescindvel para sua reafirmao a aplicao de uma pena, ou seja, a pena
se justifica em razo da exigncia de se restabelecer o imprio da vontade geral
representada pelo ordenamento jurdico e que foi negada pelo infrator quando do
cometimento do ilcito penal.
Logo, se a vontade geral foi negada pela vontade daquele que praticou o
crime, e ela, em ltima instncia, que deve prevalecer, deve-se negar esta negao
com a aplicao de uma pena e o conseqente restabelecimento da vontade geral
(ordem jurdica).
Nas palavras de Hegel (1997, p. 104):
A violao s tem existncia positiva como vontade particular do criminoso.

Lesar essa vontade como vontade existente suprimir o crime que, de outro
modo, continuaria a apresentar-se como vlido, e tambm o
restabelecimento do direito.
O filsofo alemo, destarte, adota claramente uma concepo dialtica do

fenmeno, j que negando a negao obtm-se uma reafirmao do direito: se
realmente o delito nega o direito, a pena, ao negar o delito, reafirma o direito. Da a
sua mais conhecida proposio: a pena a negao da negao do Direito.
De todo o exposto sobre o pensamento de Hegel, de se perceber estarem

presentes no mesmo, de maneira absolutamente explcita, as bases fundamentais da
moderna teoria da preveno geral positiva da pena.
Carrara (1805-1888), de maneira bastante clara, foi um dos primeiros

tericos que distinguiu o fim da pena de suas possveis conseqncias acessrias.
Reconhecia que as punies poderiam eventualmente vingar o ofendido, reparar o
105
dano sofrido, amedrontar os cidados para que no lograssem cometer delitos iguais
aos que anteriormente penalizados, corrigir os delinqentes ou, at mesmo, que a
aplicao da pena pudesse expiar a ao danosa cometida, entretanto, para o referido
autor, o fim primrio da pena era o restabelecimento da ordem externa da sociedade.
(CARRARA, 2002b, p. 78)
Baseado no livre-arbtrio, entendia que responsabilidade penal estaria a

fundamentada. Assim, a violao consciente e voluntria da norma penal que
constitua o delito acarretaria um dano moral ordem jurdica, implicando que a pena
s poderia ser, ento, justa retribuio, restabelecedora de tal ordem. Em sntese, para
o autor em comento, a infringncia da norma penal pressupe a responsabilidade
moral (imputabilidade), sinnimo de liberdade de vontade (livre-arbtrio), que conduz
pena, a qual retribuio pelo mal realizado (dano moral ordem jurdica e social),
diretamente proporcionada ao crime e por ele justificada. (CARRARA, 2002b, p. 77-83)
Segundo o prprio Carrara (2002b, p. 82):
Assim, a pena, que em nada remedeia o mal material do delito, teraputica
eficacssima e nica para o mal da ordem moral. Sem ela, os cidados, que
pela repetio das malfeitorias sentiriam cada dia mais esvair-se a prpria
segurana, seriam constrangidos ou a entregar-se s violentas reaes
privadas, perpetuando a desordem e substituindo o governo da fora ao da
razo, ou a abandonar uma sociedade incapaz de proteg-lo. Dessa maneira,
o fim ltimo da pena o bem social, representado pela ordem que se
diligencia graas tutela da lei jurdica: e o efeito do fato penal se conjuga
causa que o legitima.
Bettiol (2000, p. 641-642), um ferrenho defensor do carter exclusivamente

retributivo da pena privativa de liberdade, contrapondo-se s crticas que tentam
aproximar o carter retributivo da pena da idia de vingana, chama a ateno para o
fato de que a inflio de uma pena retributiva no tem por fim atender as exigncias
de carter individual e sim coletivas, portanto, estatais, fundada exclusivamente na
idia de lei, numa concepo positivista de ordenamento jurdico, com o objetivo
precpuo de restabelecer o equilbrio comprometido pelo cometimento de um delito. A
pena retributiva conforme a medida da lei garante a liberdade e somente a pena
106
retributiva poder garanti-la, porque a liberdade consiste na subordinao absoluta
lei 134.
Do pensamento supracitado, infere-se, acorde com seu autor, no se dever

atribuir fins utilitrios punio que a distancie da lei e, conseqentemente, do
conceito de justia, o que acaba por acarretar a idia de que a retribuio encontra-se
de tal modo intrinsecamente ligada ao conceito de pena, que fora dessa justificao a
pena no existe135.
Ademais, adverte que ao abandonar-se o fundamento moral para a

aplicao da pena, ao priorizar-se o fundamento natural de defesa da sociedade
dando-se nfase ao utilitarismo, acaba-se por destruir o nico critrio slido para
134
Nessa linha de pensamento Morselli (1997, p. 43-45) chama a ateno para o fato de que
Retribuio no sinnimo de sdico desabafo de instintos agressivos, e nem necessariamente
sinnimo de retorso, ou vingana a fim de si mesmo. No nem mesmo uma resposta exigncia
meramente abstrata e mecnica para compensar ou nivelar um malum actionis com um malum
passionis. Essa interpretao negativa do clssico pensamento , repetimos, profundamente
distorcida e restritiva, e ofende a idia inspiradora que residia na mente e no corao daqueles
grandes escritores retribucionistas, tais como Plato, Dante Alighieri, Tomaz de Aquino, Leibniz,
Kant, Vico, Hegel, etc., para nos limitarmos aos pensadores no-juristas. equivocado pensar-se que
todas essas inteligncias conceberam a pena simplesmente como pubblica vindicta e, portanto,
limitaram-se a entend-la como mero desabafo das exigncias emotivas intra-psquicas de punio
por parte da sociedade. Rivacoba y Rivacoba (1993, p. 57;60, traduo nossa) entende que A
reao vindicativa, por sua natureza instintiva, violenta, irracional e anmica, e, por s-lo, no
reconhece limites [...]. A pena, inversamente, obra da razo, criada e regulada por normas,
representando uma equao ou equilbrio de valoraes, se propondo a evitar a violncia, resolver
conflitos, lograr a paz social [...] em outras palavras: a vingana um fato psquico, instintivo, ou
seja, cego e contraditrio imune a qualquer limitao, que pode ter levado na evoluo humana e no
desenvolvimento da civilizao retribuio, e que inclusive pode inspir-la inconscientemente,
entretanto, completamente distinta desta, por sua prpria natureza, que lhe confere um carter de
atividade lcida e valorativa.
135
O pensamento de Bettiol se constitui em uma das mais slidas teorias retribucionistas elaboradas no
sculo XX. Elegemos duas passagens que externam a coerncia e importncia do seu pensamento, a
saber: Retirar do homem a pena, significa privar-lhe de seu mundo moral e confin-lo em um mundo
naturalstico, no qual as aes de bem e de mal ficam reduzidas conceitos de utilidade e dano, que
tambm servem para qualificar comportamentos perpetrados por animais irracionais; a pena se baseia
exclusivamente sobre a idia de retribuio. Ela encontra em si mesma seu fundamento e justificao.
Se a pena um valor fundado no mundo moral, nenhuma considerao finalista poder manchar essa
pureza. O homem deve ser castigado, porque sua natureza moral postula uma punio pelo delito
cometido, a margem de qualquer considerao utilitria ou finalista. A idia retributiva no pode ser
diminuda ou violentada, j que a expresso de um dever ser que no admite nenhum
compromisso. (BETTIOL, 1995, p. 177;183, traduo nossa)
107
diferenciar pena e medida de segurana o delinqente no mais moralmente
culpvel e sim socialmente perigoso , o que, por via de conseqncia, desconstitui
qualquer limite tico interveno do Estado no mbito punitivo. (BETTIOL, 1995, p.
177-183)
Beristain (1982, p. 54-55) outro autor que rechaa veementemente a

aproximao da idia de vingana, principalmente a privada, da concepo retributiva,
vez que no mbito privado o fim da vindita seria causar um dano ao ofensor, j no
mbito pblico, a retribuio, enquanto vindita pblica, busca reparar e recriar a ordem
jurdica afetada pelo delito.
No plo oposto, evidenciando a necessria carga vindicatria que

imanente ao carter retributivo da pena, Marques (2000, p. 109), incisivamente
assinala:
Sem prejuzos das propostas dessas teorias preventivas progressistas, no
pode ser afastada da pena sua funo de veicular e canalizar a demanda
primitiva por vingana, demanda essa que traduz uma realidade do
inconsciente coletivo. De fato, no se pode excluir da reao punitiva essa
funo, to-somente porque a punio encontra arrimo nos textos legislativos
ou porque referendada pela ordem social. Com a pena, alm da salvaguarda
da ordem jurdica e dos fins preventivos, busca-se o restabelecimento do
equilbrio emocional da sociedade.
Independentemente da essncia da pena retribuio, unanimemente, a

doutrina que busca a justificao da pena por esse vis136, entende que somente na
esfera retributiva, da pena enquanto justa retribuio pelo mal cometido, que se
136
Cid Molin (1994, p. 280, traduo nossa) aborda tal questo e pontifica: A crtica ao utilitarismo por
parte de autores retribucionistas [...] se baseia em trs elementos: rechaar o utilitarismo por vulnerar
o princpio tico de que o homem no pode ser tratado como um instrumento para fins coletivos;
argir que os autores utilitaristas partem de consideraes empricas no demonstrveis (como a
funo preventiva das sanes penais) e, por ltimo, sendo a mais importante, assinalar que as
garantias que os autores utilitaristas postulam para o Direito Penal, no so, contra o defendido por
tais autores, instrumentais para alcanar os fins assumidos, seno que, pelo contrrio, para alcanlos se requer vulnerar garantias essenciais do direito penal liberal (como os princpios da culpabilidade,
proporcionalidade e jurisdicionalidade).
108
encontram respeitados, de forma integral, todos os princpios que aliceram o Direito
Penal de cunho liberal.
E isto porque, nas atuais relaes sociais, vive-se um dilema entre a defesa
dos direitos do indivduo inclusive do delinqente e os direitos de uma sociedade
que vive com medo, concretizando-se ento o confronto de idias entre os postulados
do Estado de Direito e os postulados do Estado Social, o que provoca a constante
tenso entre as correntes utilitrias, que se deslegitimam reciprocamente.
Explicando em detalhes: no mais das vezes o interesse preventivo geral da

intimidao se antagoniza ao interesse da preveno especial ressocializadora, vez que
difcil conciliar uma quantidade de pena que seja apta tanto para intimidar como para
ressocializar o infrator o que, via de regra, conduz, no caso concreto, ambas as
correntes a excessos e dficits punitivos, ou seja, a pena necessria para ressocializar
pode no causar qualquer efeito intimidatrio e a pena que efetivamente intimide pode
ser excessiva para fins ressocializadores137.
Logo, em um Estado Social e Democrtico de Direito, somente as teorias

retributivas estariam aptas a justificar, de forma coerente, o jus puniendi estatal.
Ademais,
somente
na
esfera
retributiva,
que
permite
uma
viso
retrospectiva do delito cometido, sem se preocupar de forma direta com o futuro

preocupao afeta s teorias utilitrias , que se coloca em evidncia os interesses
da vtima.
137
Nesse sentido Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 134;137, traduo nossa) assim se pronunciam:
Dar razo a priori a uma das partes do conflito: ao indivduo delinqente, que quer seguir formando
parte da sociedade e voltar a recuperar sua liberdade o quanto antes, ou a sociedade, que tem uma
evidente preocupao para que seus mandatos fundamentais no sejam vulnerados impunemente,
parece uma tarefa v e ingnua, quando no um autntico crculo vicioso, no qual sempre se
regressa ao mesmo ponto sem se haver logrado solucionar nenhum dos problemas existentes. Sem
embargo, por mais inevitvel que seja e inclusive imanente ao prprio sistema, a existncia do conflito
entre ambas as formas de entender os fins das penas, a preveno geral ou a preveno especial, no
por isso, deve abandonar-se a tarefa de buscar uma soluo de compromisso que permita no caso
concreto adotar decises racionais por parte das autoridades penitencirias.
109
Segundo Hassemer (1999, p. 198, traduo nossa):
Com a ateno vtima se adiciona algo mais ao conceito normativo dos fins
das penas: a satisfao ou a reparao vtima no s significam a reposio
material do dano causado; com a reparao vtima se faz referncia
tambm a algo normativo; a saber, a reabilitao da pessoa lesionada, a
reconstruo de sua dignidade pessoal, o traado inequvoco da linha entre o
comportamento justo e o injusto, a constatao ulterior para a vtima de que,
efetivamente, tenha sido uma vtima (e no um delinqente nem tampouco o
protagonista de um simples acidente). Tudo isso, como sentido da pena,
algo muito diferente da ressocializao ou da intimidao.
Mais modernamente os retributivistas tm se esforado para manter viva a

teoria caminha-se na direo de uma teoria funcional da retribuio138, em que
fundamento e fim da pena se unem e adquirem uma s dimenso dialticohegeliana, superando a oposio entre a fundamentao absoluta e a fundamentao
relativa.
Pune-se em razo do delito cometido, com a funo precpua de

manuteno das condies fundamentais de coexistncia social, da identidade
normativa da sociedade, tendo-se a culpabilidade do autor como limite139. (LESCH,
1999, p. 51)
138
Morselli (1997, p. 44) defensor de tal teoria aduz: Em outros termos, no de preveno geral
integradora que se deve propriamente falar, mas sim, de retribuio integradora, ou melhor, de
restituio do significado positivo e construtivo que sempre foi prprio da clssica idia retributiva. A
preveno geral no outra coisa que preveno de futuros delitos; mas esta preveno no seno
um efeito induzido da retribuio: efeito negativo de aflio e efeito positivo sobre o sentimento
coletivo de justia.
139
Mezger (2004, p. 262, traduo nossa) j defendia tal posio: A pena a imposio de um mal
proporcional ao fato cometido e, por conseguinte, retribuio de um mal. Tambm a retribuio, como
elemento do castigo desejado se converte, assim, no fim que a pena persegue. Ademais, temos que
ter presentes a preveno geral e a preveno especial que constituem fins especiais da pena [...].
No certo o que se tem dito por vezes, com exagero doutrinrio, que estes trs fins da pena se
contradizem mutuamente. Pelo contrrio: uma retribuio justa fortalece a conscincia jurdica da
coletividade e por isso j atua por si mesma no sentido pedaggico-social e preventivo geral e, por
sua vez, sobre o indivduo de forma educativa e preventiva especial. Deduz-se, ento, que esses trs
fins da pena se movam na mesma direo e se auxiliem mutuamente.
110
Objetivando o futuro, sem perder de vista o passado, realizando uma funo
de justia, assim como, de defesa, atuando em prol da ordem jurdica, mas tambm da
ordem social, pensam os neo-retribucionistas que as palavras de ordem, em relao s
punies, so: castigando se defender. Utilidade e justia mutuamente vinculadas
e inseparveis, como corpo e alma brindam uma bela fundamentao da pena
retributiva". (BERISTAIN, 1982, p.24; 56)
Sintetizando, dentro da teoria funcional da retribuio, esforam-se seus

tericos, por fazer uma integrao, de cunho cientfico, da defesa da ordem jurdica e
social no mbito retributivo e da utilidade no mbito da justia.
Tal tendncia j era percebida em Rocco (2005, p. 478-479), seno

vejamos:
Toda determinao de vontade pressupe um fim pelo qual a vontade se

determina. Logo toda reao tem carter teleolgico ou final. A pena, pois,
como reao, tem necessariamente um fim. Toda pena pena final. [...] Logo
no h anttese, como alguns crem, entre a pena retributiva e a pena final.
[...] Logo, a reao penal, no sendo uma reao reparadora nem uma ao
vingadora, s pode ser uma reao defensiva, uma reao com fim de
defesa, ou, o que o mesmo, uma defesa realizada mediante reao. Este
conceito se expressa igualmente, mas com menos preciso, dizendo que a
pena preveno mediante represso (defesa repressiva) ou, dito de outro
modo, represso com fim de preveno. Toda represso, com efeito, reao
e toda preveno defesa.
Deste modo, tendo o corpo social como objeto de tutela, a retribuio justa
um anteparo de proteo contra os excessos que amide advm com as concepes
relativas da pena, posto que as mesmas, no mais das vezes, no adotam limites para o
alcance de seus fins, podendo as necessidades de ressocializao, atemorizao,
neutralizao ou reforo de confiana na norma, acabarem permitindo que as punies
aplicadas se distanciem, em muito, do que seria uma punio justa140.
140
Na concepo de Beristain (1982, p. 26, traduo nossa), um dos maiores defensores da teoria
funcional da retribuio: O tema nos parece importante, entre outras razes, porque o tema da
retribuio e dos fins da pena segue, todavia hoje, - mais talvez que alguns suspeitem no centro da
111
Em tal linha de raciocnio, afirmam os retribucionistas que o moderno

princpio da necessidade da pena s compatvel com os cnones da retribuio, vez
que esse mbito no qual a punio aplicada tendo por referencial o homem que
delinqiu e no a utilidade que poder ser alcanada com a punio infligida. Desse
modo, quando a pena se configurar em um intolervel prejuzo, causadora de
irreparveis males para o delinqente, quando ficar evidenciada a sua desnecessidade,
no obstante seus possveis fins utilitrios no caso concreto, no dever ser
aplicada141.
Eis a sntese do pensamento dos autores que se filiam, pelo menos em

parte, aos cnones tericos retribucionistas e que, por sua vez, apontam como
principais contribuies trazidas ao estudo do direito pelas referidas teorias, as abaixo
descritas.
Primeiramente, destaca-se em importncia pela prpria longevidade, o que

lhe confere impressionante atualidade, a percepo da possibilidade do uso poltico na
aplicao das penas, assim como do Direito Penal como um todo, razo pela qual
abominam os retributivistas, qualquer finalidade utilitria que se possa atribuir s
mesmas, afastando o entendimento de que a convenincia ou a utilidade possam se
sobrepor justia.
Assim, com o desenvolvimento das Teorias Retributivas com um maior

tributo a Kant ficou evidente que a utilizao do Direito em todas as suas vertentes,
discusso dogmtica e porque, como temos indicado em outras ocasies, cremos conveniente que o
direito penal moderno e a nova defesa social incorpore a retribuio em sua doutrina de sano.
141
Maior aprofundamento no assunto, cfr. Crdoba Roda (1997, p. 54, traduo nossa) que, na corelao entre o princpio da necessidade e a pena privativa de liberdade, assim se posiciona: De
nossa parte, e nesta ordem de coisas, observamos que pretender que as penas privativas de liberdade
sejam cumpridas em todos os casos nos quais se estime cometido um delito, sem admitir a
possibilidade de que se prescinda da imposio da mesma ou se rebaixe sua durao em ateno
sua ineficcia, quando no a seus nefastos efeitos, implica o intolervel prejuzo da imposio de um
castigo, ou intil ou causador, inclusive, de irreparveis males.
112
e do Direito Penal em particular, em contraste com a dignidade da pessoa humana,
sempre carecer de legitimidade. Nada poder justificar a utilizao do ser humano
como um meio indignamente manipulado para a consecuo de qualquer fim, por
maiores que sejam os pretensos benefcios alcanados para o corpo social.
Por fim, outro grande contributo teria se dado na esfera de fixao da

medida da aplicao da pena, ou seja, na importante funo de limitao do poder
punitivo estatal, j que a fixao da pena deveria se balizar pela culpa do infrator, na
medida justa da retribuio pelo mal cometido142, o que se constitui na base
fundamental de um dos mais importantes princpios do Direito Penal hodierno, qual
seja: o da proporcionalidade entre os delitos e as penas.
2.2 A formao ideolgica das novas relaes de trabalho
Toda mudana em sede da histria do homem traz em seu bojo uma forte
caracterstica, a lentido com que as mesmas se processam e, por isso mesmo, o velho
que ainda no morreu e o novo que ainda est por vir completamente,
inexoravelmente, se misturam.
Na transio do feudalismo para o capitalismo no foi diferente, temos, pois,

um exemplo claro e preciso de uma grande mudana histrica no caso, rompe-se
com um regime social, paulatinamente substituindo-o por um outro completamente
diferente , que demorou sculos para se completar por inteiro, ou seja, o
142
Zaffaroni et al (2003, p. 143) conclui que o produto resgatvel da suposta retribuio, entendida
como princpio regulador, pode ser preferentemente chamado de princpio da mnima
proporcionalidade da interveno punitiva, considerando-o um dos limites aos quais deve subordinarse o exerccio do poder punitivo, no por derivao de alguma natureza nem funo retributiva da
pena, e sim pela necessidade de conter a irracionalidade do poder. Bustos Ramirez (1992, p. 94),
por sua vez, dentro do mesmo vis analtico, afirma que O aspecto positivo destas teorias absolutas
a sua preocupao pela justia e, portanto, pela pena justa, tanto desde a perspectiva do fato,
como em relao ao sujeito que realizou o fato. Da que elas tm servido para desenvolver o princpio
da culpabilidade, s se responde pelo fato e na medida em que o sujeito seja culpado.
113
estabelecimento do novo regime de produo que iria gerir a sociedade se processou
de forma lenta, gradual e diferenciada143.
As palavras so testemunhas que muitas vezes falam mais alto que os

documentos. Consideremos algumas palavras que foram inventadas, ou
ganharam seus significados modernos, substancialmente no perodo de 60
anos de que trata este livro. Palavras como indstria, industrial, fbrica,
classe mdia, capitalismo, socialismo, [...]. Imaginar o mundo moderno
sem estas palavras (isto , sem as coisas e conceitos a que do nomes)
medir a profundidade da revoluo que eclodiu entre 1789 e 1848, e que
constitui a maior transformao da histria humana desde os tempos remotos
quando o homem inventou a agricultura e a metalurgia, a escrita, a cidade e
o Estado. Esta revoluo transformou, e continua a transformar, o mundo
inteiro. Mas ao consider-la devemos distinguir cuidadosamente entre os seus
resultados de longo alcance, que no podem ser limitados a qualquer
estrutura social, organizao poltica ou distribuio de poder e recursos
internacionais, e sua fase inicial e decisiva, que estava intimamente ligada a
uma situao internacional e social especfica. (HOBSBAWM, 2001, p. 17)
Desse modo, qualquer anlise que se faa adotando-se como marco

referencial o desenvolvimento histrico do objeto abordado, necessariamente dever
levar em considerao a dinmica que inerente a tal tipo de investigao.
O desenvolvimento do regime de produo capitalista e do crcere,

enquanto principal forma de controle social daquele, no se afasta dessa caracterstica
geral, trazendo, isto sim, uma outra caracterstica de crucial importncia: a
concomitncia em que tais instituies foram se expandindo, o que pode ser
considerado mesmo como uma interdependncia existencial.
Quando nos voltamos para os fatores condicionantes positivos, podemos ver

que a simples constatao de que formas especficas de punio
correspondem a um dado estgio de desenvolvimento econmico uma
obviedade. evidente que a escravido como forma de punio impossvel
sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado
impossvel sem a manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes
da sociedade so impossveis sem uma economia monetria. De outro lado, o
desaparecimento de um dado sistema de produo faz com que a punio
correspondente fique inaplicvel. Somente um desenvolvimento especfico das
143
Sobre o assunto a bibliografia bastante extensa, entretanto, por todos: Hobsbawm (1995),
Hobsbawm (2000), Hobsbawm (2001a), Hobsbawm (2001b), Hobsbawm (2003), Hobsbawm (2005a),
Hobsbawm (2005b).
114
foras produtivas permite a introduo ou rejeio
correspondentes. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 19)
de
penalidades
Uma das questes cruciais para o correto entendimento do aparecimento e

desenvolvimento concomitante da pena privativa de liberdade e da sociedade
capitalista em seu primeiro momento, o mercantilismo144, passa, necessariamente, pela
mudana de concepo sobre a necessidade de trabalho daqueles que se
configuravam como sua fora produtora145.
Assim, quais os mecanismos responsveis pela aceitao da radical

mudana da economia feudal de subsistncia para o modo de produo capitalista, no
qual se trabalhava mais e se sobrevivia em condies cada vez menos favorveis?
Enfim, como se logrou, naquela poca do Capitalismo incipiente, fazer com

que os camponeses acostumados ao trabalho necessrio estritamente para sua
sobrevivncia se adequassem ao regime fabril, em condies completamente adversas
e dentro de uma nova disciplina pautada em um rigor excessivo, fixada pelo capataz,
pelo relgio e pela mquina146?
Eis os questionamentos a serem doravante enfrentados com o fim precpuo

de iniciar a demarcao da estreita correlao entre fins econmicos e crcere.
144
145
146
Assim, no sculo XVI, so introduzidas e desenvolvidas as condies do desenvolvimento posterior

do capitalismo: burguesias bancrias e mercantis dispem simultaneamente de imensas fortunas e
de redes bancrias e financeiras; Estados nacionais dispondo de meios de conquista e de
dominao; uma concepo de mundo que valoriza a riqueza e o enriquecimento; apenas nesse
sentido que se pode datar no sculo XVI a era do capitalismo. Mas se faz necessrio um olhar
moderno, iluminado pelo conhecimento do desenvolvimento posterior do capitalismo industrial, para
apreender e dar um nome ao capitalismo mercante do sculo XVI, que ainda no passa do embrio
daquilo que poder ser chamado mais tarde de capitalismo. (BEAUD, 2004, p. 31).
Revisar as origens do sistema penitencirio na Europa e nos Estados Unidos significa, na realidade,
encontrar as razes de fundo que explicam a crise do sistema carcerrio atual, assim como
constatar o problema da homogeneidade entre as instituies carcerrias e os modelos econmicos
e polticos de nossa sociedade. (MODONA, 1987, p. 7, traduo nossa)
Especificamente sobre o assunto, cfr. Ignatieff (1978, p. 3-14), Pavarini (1998, p. 27-36).
115
Trabalhar um valor em si mesmo, uma atividade nobre e hierarquizadora.
Eis a sntese da tica do trabalho, fundamento ideolgico a ser imposto s camadas
recalcitrantes de possveis trabalhadores da indstria manufatureira com prementes
necessidades de mo de obra , indstria esta propulsora das indispensveis trocas
mercantis vitais para o desenvolvimento do capitalismo147.
Por tal via tenta-se, em um primeiro momento, convencer atravs do

discurso, as massas de camponeses oriundas do campo com a desintegrao do
sistema de produo feudal.
Assim sendo, h toda uma elaborao terica com fins de adequao e

conformao social dos novos contingentes humanos que invadiam as cidades,
imprescindveis para o desenvolvimento fabril.
Combatia-se, deste modo, ideologicamente148, as posies at ento
correntes, nas quais se entendia que as necessidades prprias de cada pessoa eram
aquelas bsicas, sobejamente conhecidas e, principalmente, que o trabalho deveria ser
realizado no estrito limite da satisfao das mesmas.
147
A ideologia da tica do trabalho foi se modificando ao longo do desenvolvimento do sistema de

produo capitalista, entretanto, Weber (2003, p. 49) resume sua essncia do seguinte modo: De
fato, o summun bonum dessa tica, o ganhar mais e mais dinheiro, combinado com o afastamento
estrito de todo prazer espontneo de viver , acima de tudo, completamente isento de qualquer
mistura eudemonista, para no dizer hedonista; pensado to puramente como um fim em si mesmo,
que do ponto de vista da felicidade ou da utilidade para o indivduo parece algo transcendental e
completamente irracional. O homem dominado pela gerao de dinheiro, pela aquisio como
propsito final da vida. A aquisio econmica no mais est subordinada ao homem como um meio
para a satisfao de suas necessidades materiais. Essa inverso daquilo que chamamos de relao
natural, to irracional de um ponto de vista ingnuo, evidentemente um princpio-guia do
capitalismo, da mesma forma que soa estranha para todas as pessoas que no esto sob a influncia
capitalista. Ela expressa ao mesmo tempo um tipo de sentimento que est intimamente ligado a certas
idias religiosas. Sobre o assunto, cfr. Bauman (2003a, p. 17-19).
148
Um melhor entendimento da luta ideolgica para obrigar o campesinato a aderir ao modo de
produo capitalista passa, necessariamente, por uma abordagem sobre a ideologia do castigo, que
pode ser vista em Garland (1999), para quem: O principal supor que as sanes penais impostas
pelo aparato jurdico no so o que comumente se cr; uma prtica transparente direcionada a
controlar o delito. (GARLAND, 1999, p. 17)
116
Vivia-se decentemente com muito pouco, logo havia uma limitao natural
para a utilizao da fora de trabalho humana. Este um exemplo do que queremos
significar aqui por tradicionalismo. O homem no deseja naturalmente ganhar mais e
mais dinheiro, mas viver simplesmente como foi acostumado a viver e ganhar o
necessrio para isso. (WEBER, 2003, p. 54)
Nas palavras de Bauman (2003a, p. 20, traduo nossa):
Sob a tica do trabalho se promovia uma tica da disciplina: j no

importavam o orgulho ou a honra, o sentido ou a finalidade. O trabalhador
devia trabalhar com todas as suas foras, dia aps dia e hora aps hora,
ainda que no visse o motivo desse esforo e fosse incapaz de vislumbrar seu
sentido ltimo. O problema central que enfrentavam os pioneiros da
modernizao era a necessidade de obrigar as pessoas - acostumadas a dar
sentido ao seu trabalho atravs de suas prprias metas, mormente enquanto
tinham o controle das tarefas necessrias para faz-lo a direcionar sua
habilidade e seu esforo no cumprimento de tarefas que outros lhes
impunham e controlavam, que careciam de sentido para elas. A soluo para
o problema foi por em marcha uma instruo mecnica dirigida a habituar os
trabalhadores a obedecer sem pensar, ao tempo em que os privavam do
orgulho do trabalho bem feito e os obrigavam a cumprir tarefas cujo sentido
lhes escapava.
Na verdade, todo o esforo despendido para fazer introjetar a tica do

trabalho no meio da classe que estava passando pelo processo de proletarizao tinha
como objetivo supremo impor o controle e a subordinao, fazer com que os
trabalhadores aceitassem como verdadeiras as premissas de tica e nobreza do
trabalho assalariado que conduziam, paradoxalmente, a uma vida que no era nobre e
nem se ajustava a seus princpios morais149.
nesse momento histrico que a doutrinas religiosas, mormente as ligadas

reforma, assumem um papel preponderante na superao do tradicionalismo. pela
149
As religies protestantes, em particular o calvinismo, ministraram muito mais que a religio catlica
uma viso de mundo e de vida baseadas na tica do trabalho, essa religio do capital, que anima por
si s s instituies segregantes. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 45)
117
formao religiosa do nascente proletariado que se conseguir subordinar os
trabalhadores aos interesses do capital150.
O fenmeno da diviso do trabalho, assim como das ocupaes que cada

indivduo deveria, necessariamente, desempenhar na sociedade, era uma conseqncia
direta de um dever religioso151.
Sobressai, por um lado, a idia de vocao viso luterana , segundo a

qual todo homem vocacionado seria aquele que aceitasse como uma ordem divina a
tarefa confiada por Deus no mbito de suas ocupaes, ou seja, deveria aceitar o
trabalho como cumprimento dos deveres que lhe foram impostos pela ordem divina,
nas condies em que fossem estabelecidos, conformando-se com a sua situao via
de regra de penria incondicionalmente, como ela lhe fora apresentada atravs dos
segredos da f.
Por outro lado, a idia de predestinao viso calvinista , segundo a

qual j estava determinada por Deus a escolha daqueles que fariam jus a salvao
eterna, cabendo a estes apenas exercerem uma intensa atividade temporal, em outros
termos, trabalhar incansavelmente como prova de confiana na escolha divina, posto
que Deus abenoava seus eleitos por meio do sucesso no seu trabalho152.
O homem sobre a terra deve, para ter certeza deste estado de graa,
trabalhar naquilo que lhe foi destinado, ao longo de sua jornada. No so o
150
Segundo Rusche e Kirchheimer (1999, p. 56), Quando o suprimento de fora de trabalho estivesse
baixo, medidas especiais para forar as pessoas ao trabalho tornavam-se necessrias, para que os
lucros capitalistas fossem mantidos. Calvino era freqentemente citado e suas afirmaes
interpretadas no sentido de que o povo, a massa de trabalhadores e artesos seguiam
obedientemente a Deus quando estavam em estado de pobreza.
151
Para Foucault (1993, p. 109): A cela, esta tcnica do monarquismo cristo e que s subsistia em
pases catlicos, torna-se nessa sociedade protestante o instrumento atravs do qual se pode
reconstituir ao mesmo tempo o homo oeconomicus e a conscincia religiosa. Entre o crime e a volta
ao direito e virtude, a priso constituir um espao entre dois mundos, um lugar para as
transformaes individuais que devolvero ao Estado os indivduos que este perdera.
152
Maior aprofundamento nas doutrinas luterana e calvinista, especialmente no que pertine s suas
influncias no desenvolvimento do modo de produo capitalista, cfr. Weber (2003).
118
cio e o prazer, mas s a atividade serve para aumentar a glria de Deus,
conforme a clara manifestao de Sua vontade. [...] Mas a coisa mais
importante era que, acima de tudo, o trabalho veio a ser considerado em si a
prpria finalidade da vida. As palavras do apstolo Paulo, quem no trabalha
no deve comer valem incondicionalmente para todos. A falta de vontade de
trabalhar sintoma de falta de graa. (WEBER, 2003, p. 118-119)
Nesse diapaso a ideologia protestante, base fundamental da tica do

trabalho, tinha por verdadeiras as premissas segundo as quais a pobreza seria um
signo da maldio divina, posto que os pobres se recusavam a participar das obras
humanas destinadas a dar glria a Deus.
Tais obras no tinham nenhum valor em si mesmo, nem visavam a

qualquer outro fim, principalmente o de usufruir do produto de seu trabalho, o que
levou, necessria e coincidentemente, ao acmulo de capital, to necessrio ao
desenvolvimento do novo modelo de produo que se estabelecia.
Percebe-se, ento, a total falta de racionalizao na justificao da ordem

e do trabalho, posto que o que interessava, em ltima instncia, era to-somente o
estado de graa e comunho com Deus que se originava de um trabalho baseado no
total ascetismo153. (Weber, 2003, p. 70-75)
Como conseqncia inexorvel dessa nova forma de ver o mundo

solidificado o pensamento do crescimento econmico como um fim em si mesmo, ou
seja, o crescimento como objetivo do prprio crescimento, postulado bsico do
capitalismo.
153
Em relao ao ascetismo, segundo Weber (2003, p. 92), tal ideologia: Desenvolveu um mtodo
sistemtico de conduta racional com o propsito de sobrepujar o status naturae, de livrar o homem do
poder dos impulsos irracionais e de sua dependncia do mundo e da natureza. Tentou sujeitar o
homem supremacia de uma vontade determinada, colocar seu agir sob constante autocontrole e
com cuidadosa considerao de suas conseqncias ticas. Assim, treinava objetivamente, como
trabalhadores a servio do reino de Deus, e com isso assegurava subjetivamente, a salvao de sua
alma.
119
Separa-se, desse modo, de forma definitiva, o esforo produtivo das
necessidades humanas de quem produz, buscando-se produzir mais e mais; a ordem
manufaturar tudo o que estivesse ao alcance do corpo de trabalhadores dentro de sua
extenuante jornada de trabalho e no mais o que era necessrio ser feito para sua
subsistncia.
Percebe-se, por esta via, de forma bastante clara, que toda a ideologia
religiosa que influenciou na implementao e desenvolvimento do capitalismo se cingia
em duas partes: uma direcionada para o nascente proletariado que deveria trabalhar
mais e mais pela glria de Deus e outra para aqueles que deveriam acumular os
lucros guardando de forma asctica o produto do trabalho alheio, sem que isso se
constitusse em pecado.
A avaliao religiosa do trabalho sistemtico, incansvel e contnuo na

vocao secular como o mais elevado meio de ascetismo e, ao mesmo tempo,
a mais segura e evidente prova de redeno e de genuna f deve ter sido a
mais poderosa alavanca concebvel para a expanso dessa atitude diante da
vida, que chamamos aqui de esprito do capitalismo. Quando a limitao do
consumo combinada com a liberao das atividades de busca da riqueza, o
resultado prtico inevitvel bvio: o acmulo de capital mediante a
compulso asctica para a poupana. As restries impostas ao gasto de
dinheiro, serviram naturalmente para aument-lo, possibilitando o
investimento produtivo do capital. (WEBER, 2003, p. 128-129)
De todo o exposto, fcil inferir que uma longa batalha foi travada para
fazer com que homens e mulheres que tinham arraigados de forma bastante slida
em suas conscincias, seus costumes e tradies abrissem mo do que fora
lentamente construdo em seu meio social, gerao aps gerao, e passassem a
professar um pensamento que os conduzia, implacavelmente, a um modo de vida que
lhes suprimia a dignidade e que, obviamente, por sua vontade jamais o elegeriam, at
mesmo porque no entendiam a lgica dessa maneira de viver.
Como conseqncia direta do antagonismo de posies entre os interesses

dos que perseguiam a potencial mo de obra to necessria solidificao e
120
desenvolvimento do capitalismo e a recalcitrante classe de ex-camponeses possveis
trabalhadores das promissoras oficinas manufatureiras criou-se um exrcito de
desocupados, que teimavam em no aderir s novas normas do sistema.
Entretanto, essa era uma batalha que no podia ser perdida, sob pena de
colocar-se em risco o futuro do capitalismo. Medidas foram tomadas para que a vida
daqueles que se recusassem ao trabalho oferecido se tornasse insuportvel.
Desse modo, assinala Bauman (2003a, p. 27, traduo nossa):
O aporte da tica do trabalho aos esforos por reduzir o nmero de mendigos

foi sem dvida imensurvel. Depois de tudo, a tica afirmava a superioridade
moral de qualquer tipo de vida (no importava o quanto miservel fosse),
desde que sustentada no salrio do prprio trabalho. Armados com essa regra
tica, os reformistas bem intencionados podiam aplicar o princpio do menor
direito a qualquer assistncia no oriunda do trabalho que a sociedade
oferecia aos seus pobres, e considerar tal princpio como um passo de
profunda fora moral para a criao de uma sociedade mais humanitria.
Menor direito significava que as condies oferecidas s pessoas
sustentadas com o auxlio recebido, e no com seu salrio, deviam fazer com
que suas existncias fossem piores que as do trabalhador mais pobre e
desgraado. Se esperava que, quanto mais se degradasse a vida desses
desocupados, quanto mais profundamente cassem na indigncia, mais
tentadora ou, pelo menos, menos insuportvel lhes pareceria a sorte dos
trabalhadores pobres, os que haviam vendido sua fora de trabalho em troca
de salrios miserveis. Em conseqncia, se contribuiria assim a causa da
tica do trabalho, conquanto se acercava o dia de seu triunfo.
No obstante o exposto, todos os esforos realizados em prol da adeso

ideolgica daqueles que se negavam a aderir s novas normas da nova sociedade que
se formava no foram suficientes para alcanar seu objetivo154.
154
Segundo informa Ren Bodero (2002, p. 14-15, traduo nossa): Na Inglaterra, um estatuto de
1530 dividiu os vagabundos em inabilitados para o trabalho (a quem se autorizava mendigar) e
desempregados (proibidos de pedir caridade). Henrique VIII, disps que os vagabundos detidos pela
primeira vez fossem amarrados parte traseira de um carro e aoitados at sangrar; na segunda
priso que lhes cortassem metade da orelha; na terceira que lhes enforcassem. Em seu reinado foram
executados 72.000 ladres grandes e pequenos. Em 1547, Eduardo VI disps que quem denunciasse
um vagabundo poderia tom-lo como escravo e marc-lo com um N na testa ou nas bochechas. Isabel
I, em 1572, decretou que se executassem os mendigos maiores de 18 anos, se em um lapso de dois
anos no encontrassem trabalho. A rainha virgem ordenou que os vagabundos fossem amarrados em
121
Muitos ainda se negavam a vender sua fora de trabalho, assim como

aqueles que j tinham, em razo das circunstncias desfavorveis, aderido de mvontade ao sistema capitalista de produo o faziam de forma pouco interessante
lucrativa para os detentores dos meios de produo.
Assim sendo, imperioso que se criassem novos mecanismos aptos a

arrefecer a insupervel recalcitrncia daqueles que formavam o exrcito de mo de
obra disponvel para solidificar e fazer desenvolver a nova ordem de produo
estabelecida.
Mister que agora, ao invs do discurso, fossem utilizados mtodos mais

convincentes e eficazes para alcance dos imprescindveis fins do capital.
Um dos novos mecanismos criados para dobrar a resistncia da to

necessria mo de obra disponvel, mas no disposta ao trabalho nos moldes
capitalistas, foi a criao das casas de trabalho ou casas de correo155, o que no
significou um abandono dos mtodos de convencimento ideolgicos e sim a
concomitncia na aplicao de ambos:
Destacou-se, ao contrrio, que a instituio tinha como finalidade preparar

seus internos a levar, aps sua sada, uma vida de laboriosa honestidade,
fim que se devia alcanar por meio de um comportamento regulado e pela
submisso autoridade. Esta atitude devia manifestar-se, sobretudo, na
atividade laboral; no por acaso que a infrao mais grave ao regulamento
fila e enforcados em uma proporo de 300 a 400 por ano. Os reis catlicos dispuseram que todo
comerciante ou banqueiro quebrado fosse exibido nu, portando no pescoo uma grossa argola de
ferro, ademais de proibir o perdo e a moratria no pagamento de dvidas. Luis XVI, disps que
fossem enviados s galeras todo francs de boa sade , entre ao 16 e os 60 anos de idade,
desempregados e sem meios de subsistncia.
155
Inicialmente, a experincia das casas de trabalho foi patrimnio protestante e, mais ainda,
calvinista. significativo um opsculo holands de 1612, em que se atacam as posies da Igreja
Catlica, ridicularizando a crena nos milagres praticados pelos santos, comparando-os, ento, com os
milagres de So Raspado, Santa Pena e So Trabalho, os trs santos que na casa de correo de
Amsterdam tornam verdadeiro o milagre segundo o polemista protestante de corrigir os
vagabundos e os criminosos. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 53, traduo nossa)
122
das casas de correo, a nica que merecia no uma sano interna ou o
prolongamento da pena, seno que um novo comparecimento ao tribunal, era
negar-se a trabalhar por trs vezes. A isto se unia uma viso asctica da vida,
prpria do calvinismo, cuja funo nas complexas relaes sociais era reforar
o dogma do trabalho e, portanto, a submisso ideolgica, dentro do processo
manufatureiro. Desse modo, a casa de correo tinha como objetivo prprio,
precipuamente, forar a aceitao da ideologia burguesa-calvinista, e s em
um segundo momento a explorao e a extrao da mais-valia. (MELOSSI;
PAVARINI, 1987, p. 41, traduo nossa)
Eis a verdadeira origem da pena privativa de liberdade, uma das maiores

invenes do sistema de produo capitalista, no sendo exagero afirmar que
imprescindvel mesmo sua implantao e duradoura existncia.
2.3 Funes ocultas da pena no capitalismo incipiente
Desde sempre, pois, no mbito do jus puniendi, percebe-se o esforo das

construes tericas inclusive fora do conhecimento especificamente penal
voltadas a dar um suporte ideolgico direcionado, precipuamente, para justificar e
legitimar a utilizao do crcere, de maneira que os objetivos realmente almejados
fiquem, de todo, escamoteados, vez que inconciliveis, de maneira essencial, com o
que efetivamente declarado.
Partindo-se do pressuposto acima expendido, o eixo terico fundamental

para a elaborao da hiptese defendida no presente trabalho, sustenta-se na
afirmao histrica de Rusche e Kirchheimer (1984, p. 3), segundo a qual:
A Punio como tal no existe; existem somente sistemas de punio

concretos e prticas determinadas para o tratamento dos criminosos. O objeto
de nossa investigao, portanto, a punio em suas manifestaes
especficas, as causas de seu desenvolvimento e transformaes e os
fundamentos para a escolha ou rejeio de mtodos penais especficos em
situaes histricas concretas. Mesmo considerando-se que as demandas que
do origem ao combate da prtica delitiva ocupem um lugar significativo na
transformao dos sistemas penais, estes no podem ser explicados somente
a partir de tais necessidades. Todo sistema de produo tende a descobrir
punies que correspondem s suas relaes de produo. , pois, necessrio
pesquisar a origem e o destino dos sistemas penais, o uso e a rejeio de
certas punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so
123
determinadas por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e,
conseqentemente, fiscais.
Sabe-se que durante o sculo XV at meados do sculo XVI o Direito Penal

foi utilizado como fator de preveno contra o crescimento populacional, haja vista que
com a desintegrao do sistema feudal de produo, verdadeiros contingentes de
seres
humanos
vagavam
sem
destino,
reproduzindo-se
desordenadamente,
evidenciando-se em um perigo real para as classes mais abastadas a burguesia

ascendente , vez que se constitua em uma classe sem ocupao que, para
sobreviver, lanava mo da prtica de uma variada gama de delitos, mormente contra
a propriedade.
A converso dos dois fatores o excesso populacional de pessoas pobres e

sem ocupao lcita e a crescente criminalidade contra a propriedade foram os
responsveis pela elaborao de leis penais duras, dirigidas, especialmente contra as
classes subalternas, nas quais preponderava a pena de morte.
Desse modo, com a pena capital em evidncia, eliminava-se de um s

golpe a crescente pobreza e, por via de conseqncia, os delitos a ela imanentes,
satisfazendo-se os desejos da burguesia urbana emergente, que tinha interesses
prementes de proteo de sua crescente propriedade, atravs da intensificao da
represso pela via do direito punitivo.
Tal fenmeno no passou despercebido por Pasukanis (1989, p. 150), que

atesta:
A desagregao da economia natural e a intensificao consecutiva da
explorao dos camponeses, o desenvolvimento do comrcio e a organizao
do Estado baseado sobre a diviso em estados e classes colocam a jurisdio
penal frente de todas as outras tarefas. Nesta poca, a justia penal j no
mais, para os detentores do poder, um simples meio de enriquecimento,
mas um meio de represso impiedosa e brutal, sobretudo dos camponeses
que fugissem da intolervel explorao dos senhores e de seu Estado, assim
como dos vagabundos pauperizados, dos mendigos, etc. O aparelho de polcia
e da inquisio comea a desempenhar uma funo proeminente. As penas
124
transformam-se em meios de extermnio fsico e de terrorismo. a poca da
tortura, das penas corporais, das execues capitais mais brbaras.
Um ponto crucial a ser evidenciado no contexto daquela poca156, para

uma melhor compreenso do posterior surgimento da pena privativa de liberdade, a
existncia da abundncia da mo de obra, o que tornava o valor da vida humana cada
vez menor. O valor da vida das pessoas pertencentes s classes subalternas seria
medido, ento, pela funcionalidade que representavam no mbito do processo
produtivo.
No de se estranhar, portanto, que aqueles que se encontravam fora das

ramificaes de produo e acumulao de capital fossem utilizados como meios de
dissuaso contra os delitos patrimoniais, Acreditava-se oficialmente que a punio
pblica produzia um efeito dissuasivo. Os ladres eram freqentemente pendurados no
ar e queimados de forma que todos pudessem v-los e temer um destino semelhante.
(RUSCHE; KIRCHEIMER, 1999, p. 36)
Tais afirmaes trazem a lume a fcil constatao que, ainda no perodo

que antecede ao nascimento da pena privativa de liberdade, j clara a utilizao do
Direito Penal e das penalidades a ele intrnsecas com fins explicitamente econmicos,
posto que:
A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio de
enriquecimento de juzes e oficiais de justia. Na prtica, era reservada aos
ricos, enquanto o castigo corporal tornou-se a punio para os pobres.
Quando o crime crescia entre as massas, as diferenciaes nas punies
tornavam-se mais marcantes. [...] Quanto mais empobrecidas ficavam as
massas, mais duros eram os castigos, para fins de dissuadi-las do crime. O
castigo fsico comeou a crescer consideravelmente por todo o pas, at que
finalmente tornou-se no apenas suplementar, mas a forma regular de
punio. [...] A luta renhida pela existncia moldou o sistema penal de tal
forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes
crescimentos populacionais. Von Henting corretamente aplica a idia de
seleo para o sistema penal, mostrando que o sistema agia com voracidade,
156
Especificamente sobre o desenvolvimento e a aplicao do Direito Penal nos sculos XV e XVI, cfr.
Foucault (1983); Melossi e Pavarini (1987); Garca Valdz (1996); Pavarini (1998); Rusche e
Kirchheimer (1999); Ren Bodero (2002).
125
um tipo de terremoto artificial, destruindo aqueles que as classes dominantes
consideravam inadequados para a sociedade. (RUSCHE E KIRCHHEIMER,
1999, p. 31; 32; 35)
O abandono dos cruis mtodos na massiva eliminao do contingente

populacional, tido por excessivo, ocioso e daninho, obedeceu a duas causas principais:
o rechao a tais mtodos pelo pensamento ilustrado e, principalmente, a crescente
necessidade de mo de obra da indstria manufatureira em franca expanso157.
Estava-se
em
pleno
perodo
de
desenvolvimento
do
capitalismo
mercantilista e a sensvel diminuio na reserva de mo-de-obra representou um duro

golpe nas pretenses daqueles a quem cabia a acumulao do capital, to necessria
para a expanso das oficinas manufatureiras e, conseqentemente, do comrcio.
Assim, as necessidades de desenvolvimento do sistema de produo

capitalista, que luta para implantar-se definitivamente como o novo sistema de poder
na gesto da sociedade moderna, mais uma vez do a tnica para a implantao de
mtodos que lhe sejam funcionais.
O Estado chamado a intervir158 e, assim sendo, imprescindvel que faa
uso de sua mquina legislativa e administrativa e ponha a funcionar mecanismos que
reprimam a crescente mendicncia e obriguem a massa a trabalhar. Necessariamente,
deve-se encontrar um meio que impea os pobres de disporem de seu potencial de
trabalho, ou seja, impedir que tenham a liberdade de escolha entre mendigar ou
trabalhar por baixos salrios. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 60-61)
157
Sobre o tema, cfr. Ignatieff (1978, p. 15-43), Cohen (1988, p. 44-55).

Um dos fatos mais importantes para se guardar a importncia do Estado no prprio nascimento do
capitalismo; tambm, e de um modo vinculado, a dimenso nacional da formao do capitalismo:
no h capitalismo sem burguesia; e esta se fortalece no mbito do Estado-nao, ao mesmo tempo
em que se forja a realidade nacional; neste mbito que foi progressivamente criada, modelada,
adaptada a mo-de-obra necessria. Enfim, para o capitalismo dominante, para a burguesia
triunfante, o mbito geogrfico de atividade o mundo: em escala internacional que ela obtm a
mo-de-obra e as matrias bsicas que ela vende, transaciona e pilha. Desde sua formao, o
capitalismo nacional e mundial, privado e estatal, concorrencial e monopolista. (BEAUD, 2004, p.
63)
158
126
Desse modo, tem-se a conscincia de que a crescente necessidade de mo

de obra se antagoniza por completo eliminao fsica dos campesinos expulsos da
terra latente classe trabalhadora ; entretanto, preciso convenc-los a se
adequarem ao novo modo de produo.
Em definitivo, urge que se inventem novos mtodos de controle social que

garantam o crescimento econmico e o acmulo de capital ainda que, para tanto,
sejam utilizados mtodos coercitivos.
Nas palavras de Modena (1997, p. 9, traduo nossa):
As origens do internamento compulsrio na Inglaterra da segunda metade do

sculo XVI, no qual se recolhem ociosos, vagabundos, ladres, e pequenos
delinqentes para obrig-los a realizar trabalhos forados sob uma rgida
disciplina, e a multiplicao, seguindo o modelo que se experimentou no
castelo de Bridewell, de casas de correo em numerosos lugares da
Inglaterra, se consideram, luz das hipteses de Marx, to avanadas para
seu tempo, sobre a necessidade de enfrentar com instrumentos repressivos
as grandes massas de ex-trabalhadores agrcolas e de debandados que, como
conseqncia da crise irreversvel do sistema feudal, se deslocam para as
cidades, sem que a nascente manufatura seja capaz de absorv-los com a
mesma rapidez com que estes abandonam o campo. Nesta primeira fase,
portanto, a segregao no se deve tanto a uma necessidade de destruio
ou eliminao fsica, muito pelo contrrio, se deve necessidade de utilizao
da mo de obra recalcitrante, assim como, necessidade de adestrar tal
massa de ex-camponeses para o trabalho manufatureiro, vez que eram
refratrios a submeter-se aos novos mecanismos de produo.
No surpreende, assim, que, em 1552, tenha sido inaugurada a primeira

casa de correo em Bridewell, na cidade de Londres, centro irradiador do capitalismo
incipiente159.
159
A pedido de alguns componentes do clero ingls, alarmados com as propores que a mendicncia
havia alcanado em Londres, o rei permitiu que se usasse o castelo de Bridewell para recolher ali
aos vagabundos, aos ociosos, aos ladres e aos autores de pequenos delitos. A finalidade da
instituio, conduzida com mo frrea, era a reforma dos internados por meio do trabalho e da
disciplina. Ademais, fora concebida para desencorajar outras pessoas da vagabundagem ou do cio,
assim como para assegurar, de modo secundrio, a prpria manuteno daquelas. (MELOSSI;
PAVARINI, 1987, p. 32)
127
As casas de correo160 rapidamente se expandiram para outras cidades

inglesas, como tambm para outros pases, com algumas variaes, acabaram por
surgir outras denominaes, como, por exemplo, as casas de trabalho. Entretanto, o
principal objetivo colimado era o de aprendizagem forada do trabalho nos moldes
capitalistas, nas quais deveria ser, ento, introduzida, a frceps, a disciplina da
fbrica161.
Necessrio particularizar que todas estas instituies correcionais s se

diferenciavam teoricamente, haja vista que, na prtica, as distines entre elas era
muito sutil. O que se via era uma combinao de diferentes propsitos em uma mesma
instituio. A casa de Pforzheim [...] era um orfanato, um instituto para cegos, surdos
e mudos, um asilo para loucos, um centro de assistncia infncia e uma colnia
penal, tudo numa s. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 89-91)
Percebe-se,
ento,
incontestvel
mudana
do
sistema
de
aprisionamento162, o qual, outrora, caracterizava-se como um negcio pouco lucrativo

via de regra, os prprios responsveis pelos locais de aprisionamento que auferiam
160
161
162
Para Rusche e Kirchheimer (1999, p. 62-63), A essncia da casa de correo era uma combinao
de princpios das casas de assistncia aos pobres (poorhouses), oficinas de trabalho (workhouses) e
instituio penal. Seu objetivo principal era transformar a fora de trabalho dos indesejveis,
tornando-a socialmente til. Atravs do trabalho forado dentro da instituio, os prisioneiros
formariam hbitos industriosos e, ao mesmo tempo, receberiam um treinamento profissional. Uma
vez em liberdade, esperava-se, eles procurariam o mercado de trabalho voluntariamente.
No que pertine expanso das casas de correo, segundo Pena Mateus (1996, p. 73-74, traduo
nossa), A esta experincia seguiram pouco depois outras instituies similares estabelecidas nas
cidades inglesas de Oxford, Salisbury, Gloucester e Norwich. [...] No que se refere s casas
correcionais, diremos que foi a Holanda um ponto importante em seu desenvolvimento. Neste
sentido, em 1596 se produziu um acontecimento singular na histria penitenciria com a criao dos
clebres estabelecimentos correcionais de Amsterdam, que marcaram uma etapa importante na
criao dos regimes reformadores. Foram as chamadas Rasphuis, para homens, e Spinhuis, para
mulheres [...].
Os prprios presos deviam custear com suas posses os servios mais elementares para sua
subsistncia: desde as camas, a comida, os cobertores, at a luz e o vinho. Ademais, deviam pagar
os direitos de carceragem pelas entradas e sadas da priso, com o que se pretendia que a
instituio carcerria se autofinanciasse, ainda que as expensas de todos os prejuzos que a cobia
dos carcereiros acarretava aos presos, tanto os que fossem condenados como aqueles que fossem
absolvidos. (RUIZ RODRGUEZ, 1996. p. 87, traduo nossa)
128
pequenos lucros, cobrando dos detentos em razo de sua permanncia nas prises
transformando-se em mola propulsora da moderna indstria manufatureira.
Ademais, tais instituies assumiram um papel importante na conformao

social, haja vista que a aceitao em trabalhar livre, por piores que fossem as
condies, ainda se constitua em uma vantagem em relao ao trabalho forado
realizado nas mesmas. Estamos diante do princpio reitor do less eligibility (pior
escolha), segundo o qual o nvel de existncia garantido nas dependncias carcerrias,
fossem quais fossem casas de trabalho, casas de correo, instituies assistenciais
deveria, necessariamente, ser mais baixo do que o pior nvel de subsistncia
daqueles que aceitassem trabalhar livres163.
Por outro lado, a escassez de mo de obra, caracterstica marcante da

segunda metade do sculo XVI e primeira metade do sculo XVII, inexoravelmente
levaria a uma valorizao do trabalho livre, o que foi impedido pelo poder de indexao
salarial advindo das casas de correo, posto que tais instituies, alm de
estimularem o novo proletariado em aceitar as injustas regras nas relaes
trabalhistas, ainda garantiam que o trabalho fosse mal remunerado, pois quem no
trabalhasse livre e mal remunerado, trabalharia preso e sem remunerao alguma ou,
ento, por muito pouco.
No marco do antigo regime, caracterizado por uma relativa escassez de fora

de trabalho, as casas de correo, concebidas para o internamento de
pequenos infratores, se organizaram produtivamente objetivando intervir a
favor da diminuio ou conteno dos salrios, pretendendo compensar uma
relao de foras favorvel aos trabalhadores. Paralelamente e, talvez,
sobretudo, seu outro objetivo seria disciplinar para a fbrica a toda essa
ingente quantidade de campesinos expulsos do campo que deveriam ser
integrados no contexto das novas relaes de produo. (BURILLO
ALBACETE, 1999, p. 270)
Com o fito de destacar bem as funes a que se prestavam as casa de

trabalho ou de correo, na incipincia do capitalismo, evidencia-se que estas
163
Sobre o assunto, detalhadamente, Rusche e Kirchheimer (1999), Bauman (2003a).
129
cumpriam a importante funo de garantir a existncia do trabalho forado, ncleo do
novo modelo punitivo, para, a partir da, correlatamente, disciplinarem, educando e
domesticando a fora laboral para o modo de produo capitalista, afianarem o
cumprimento das leis que regulavam os salrios em termos nfimos, assim como,
garantirem
proibio
de
reunio
organizao
dos
trabalhadores.
Mas,
principalmente, tais instituies representavam, concreta e simbolicamente, a

proeminncia social de determinada parcela da sociedade pela clara defesa dos
interesses desta no contexto da j iniciada luta de classes164. (MELOSSI; PAVARINI,
1987, p. 36-37)
A importncia desse novo mtodo de controle social para a implementao

e desenvolvimento do modo de produo capitalista , pelo exposto, incontestvel.
Ademais, no se pode esquecer que todas essas funes acima delineadas traziam em
seu bojo um outro inevitvel interesse do capital: todo o sistema das casas de trabalho
ou correo funcionava para garantir pequenos investimentos e altos lucros no
processo de produo ali desenvolvido165.
Nesse campo das funes das penas no se pode olvidar uma necessria
advertncia, para que no haja confuso entre fins e as possveis conseqncias
derivadas do mbito de utilizao das mesmas.
164
Na viso de Foucault (1993, p. 108): Da a idia de uma casa que realizasse de uma certa maneira a
pedagogia universal do trabalho para aqueles que se mostrassem refratrios. Quatro vantagens:
diminuir o nmero de processos criminais que custam caro ao Estado (poder-se-iam assim economizar
mais de 100.000 libras em Flandres); no ser mais necessrio adiar os impostos para os proprietrios
dos bosques arruinados pelos vagabundos; formar uma quantidade de novos operrios, o que
contribuiria, pela concorrncia, a diminuir a mo-de-obra; enfim permitir aos verdadeiros pobres ter
os benefcios, sem diviso, da caridade necessria. Essa pedagogia to til reconstituir no indivduo
preguioso o gosto pelo trabalho, recoloc-lo- por fora num sistema de interesses em que o trabalho
ser mais vantajoso que a preguia, formar em torno dele uma pequena sociedade reduzida,
simplificada e coercitiva onde aparecer claramente a mxima: quem quer viver tem que trabalhar.
Obrigao do trabalho, mas tambm retribuio que permita ao detento melhorar seu destino durante
e depois da deteno.
165
Na viso de Burillo Albacete (1999, p. 280, traduo nossa): Por isso, podemos partir da base
segundo a qual, enquanto esteve em vigor a ideologia e a prtica do utilitarismo, desde meados do
sculo XVI at meados do sculo XIX, em que o Estado simplesmente usava os delinqentes como
fizera com os escravos cativos, a histria da execuo penal , em essncia, a histria das diversas
formas de utilizao da populao reclusa.
130
Extremamente importante ressaltar que os fins da pena sempre se

voltaram para a defesa dos interesses econmicos do capitalismo, admitindo,
secundariamente, outros efeitos.
Sabe-se, por exemplo, que o efeito intimidatrio das casas de correo,

por algumas vezes, poderia se concretizar o que no significa qualquer possibilidade
de verificao , haja vista que a dureza singular das condies de vida no interior das
mesmas poderia levar o trabalhador recalcitrante a pensar duas vezes antes de se
submeter a semelhante provao166.
Por outro lado, em razo da obrigatoriedade de realizar determinadas

funes na qualidade de recluso, podia-se ali aprender o ofcio de arteso.
Entretanto, definitivamente, nenhuma das funes atribudas s penas

quer de boa quer de m-f, tanto ontem como hoje , no mbito oficial, jamais se
constituram em verdadeiros fins das mesmas e, isto sim, em possveis efeitos
correlatos quando de sua previso e/ou aplicao.
No obstante o exposto, algumas mudanas fundamentais foram se

processando no contexto poltico, social e econmico na virada do sculo XVII para o
sculo XVIII, que acabaram se refletindo diretamente no sistema de punies.
166
Para ressaltar a ambigidade com que tratado o tema, importante transcrever a opinio de Modena
(1987, p. 10, traduo nossa), para quem: A relao existente entre crcere e mercado de trabalho,
entre internao e adestramento para a disciplina fabril, no se pode por em dvida depois da
investigao de Melossi e Pavarini, entretanto, ao lado dessa lgica econmica existem provavelmente
outras que no so simplesmente coberturas ideolgicas ou justificaes ticas. A chave para uma
reconstruo da funo global das instituies segregatrias no largo perodo de sua gestao, entre o
sculo XVI e o sculo XVIII, provavelmente est em uma perspectiva que considere tambm outros
componentes, certamente contraditrios e menos racionais, que continuamos encontrando nas atuais
instituies carcerrias e que abarcam um amplo leque de motivaes, s vezes claramente
mistificatrias, entretanto, outras vezes, reais, e que vo desde as exigncias de defesa social at o
mito da recuperao e reeducao do delinqente, desde o castigo punitivo em si at os modelos
utpicos de microcosmos disciplinrios perfeitos.
131
Os sculos XVII e XVIII foram criando pouco a pouco a instituio que

primeiro o Iluminismo e depois os reformadores do sculo XIX transformaram
na forma atual de crcere. Assim, a primeira forma da priso moderna est
intimamente ligada casa de correo manufatureira. (MELOSSI; PAVARINI,
1987, p. 53)
Politicamente havia um grande descontentamento com o impiedoso regime

absolutista que ainda fazia uso, a par das casas de trabalho e de correo, de punies
extremamente desumanas para debelar as crises polticas que amide ameaam o
poder estabelecido, assim como, estava a se estabelecer uma nova concepo para
utilizao do Direito Penal, formulada a partir do pensamento ilustrado reformista.
No mbito social j havia excesso de mo de obra disponvel e,

conseqentemente, foram estabilizados os salrios nos valores que favoreciam aos
proprietrios dos meios de produo.
Deste modo, as casas de correo j haviam conseguido lograr seu

principal objetivo: impor o modo de produo capitalista a, at ento, recalcitrante
classe de ex-campesinos e transform-la em classe trabalhadora, assim como,
viabilizar economicamente a extrao da mais-valia.
Por via de conseqncia, no mbito econmico, a represso no mais seria

direcionada precipuamente a mendigos, vagabundos e outros tipos de desempregados,
to necessrios outrora para solidificar as bases do capitalismo e, isto sim, j
estabelecida massa ocupada, que se constituiria, no sculo XIX, em proletariado.
H a primeira mudana radical nos efetivos fins perseguidos pelo crcere,

em razo mesmo das novas necessidades que, ento, se erigiam diante do sistema de
produo capitalista.
132
Abordar-se-, em detalhes, as novas relaes entre a pena privativa de
liberdade e os interesses econmicos afetos nova burguesia industrial no captulo III,
no qual sero discutidas as ideologias da punio que se afiguraram na incipiente
revoluo industrial do final do sculo XVIII at a sua total concretizao na segunda
metade do sculo XIX.
2.4 Atualizao terico-crtica funo retributiva da pena
A tentativa da doutrina retribucionista em revitalizar os fundamentos

absolutos da punio, quer pela via do reconhecimento das funes derivadas, quer
pela juno com as teorias relativas, demonstra um claro desgaste das teorias da
retribuio.
Percebe-se que a moderna tendncia doutrinria, quando muito, ainda

admite postulados retribucionistas apenas como forma de superar algumas lacunas
existentes nas teorias relativas, no mais das vezes, como forma de conteno dos
excessos destas, ou seja, como medida de proporo, limitando, pois, a aplicao da
pena.
Santos (2005, p. 4), de maneira peremptria, assim se manifesta:
A sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo

modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece inexplicvel:
a pena como expiao de culpabilidade lembra suplcios e fogueiras
medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a pena como
compensao de culpabilidade atualiza o impulso de vingana do ser humano,
to velho quanto o mundo.
Deste modo, pode-se afirmar que hodiernamente muito forte a resistncia

da doutrina em relao a uma concepo retributivista das punies. Desde as
conhecidas formulaes que apontam, no mais das vezes, para a questo da
secularizao do Direito Penal, j que os cnones retributivos no se compatibilizam
com uma teoria do Estado laico e secularizado, at as mais modernas elaboraes
133
cientficas que no admitem a existncia do Estado desvinculada de fins, mormente
aqueles que promovam o desenvolvimento do corpo social com a proteo dos valores
que so necessrios sua sobrevivncia.
Em um primeiro momento, portanto, o desenvolvimento crtico da doutrina

antagnica retribuio destaca-se por atribuir extrema importncia ao fenmeno da
secularizao ou laicizao que representou, pois, para o Estado de direito, um
pressuposto imprescindvel para sua modernizao.
Tal assertiva fica mais evidente quando se toma por referncia a vertente
expiatria da pena, em que o arrependimento se produz nos mais distantes recnditos
da alma humana, tornando impossvel a verificao do sentimento mesmo de
culpabilidade, deixando a descoberto que tal teoria se baseia em concepes
metafsicas, vinculadas religio e moral, incompatvel, pois, com a neutralidade
reclamada ao Estado Democrtico.
Assim sendo, a retribuio, como expiao ou compensao de um mal

representado pelo crime com outro mal representado pela pena, pode at se constituir
em um ato de f, em uma crena religiosa particular professada coletivamente por
aqueles que acreditam em tal possibilidade. Entretanto, jamais tais postulados podero
ser defendidos cientificamente, posto que os postulados cientficos no se explicam
atravs da religio ou da f. (SANTOS, 2005, p. 5-6)
Roxin (1998a, p. 30, traduo nossa), em sua crtica retribuio, sintetiza

a questo secular do seguinte modo:
O Estado tem de salvaguardar a ordem externa, mas no possui qualquer

legitimidade para tutelar moralmente o particular. A Igreja, que cuida da
salvao das almas e da boa conduta moral dos seus fiis, encontra-se numa
situao completamente diferente; porm, a sua autoridade no lhe advm do
homem.
134
No que pertine ausncia de fins perseguidos pelas teorias retribucionistas,
muitos so os que se insurgem contra tal concepo, haja vista que no se pode
compreender a funo retributiva desvinculada de uma pretenso reparatria, at
porque s encontra sentido quando associada idia de vingana ou reparao
ainda que interior ao prprio infrator, na forma de arrependimento , fortalecendo a
idia de que a retribuio no um fim em si mesma167.
Silva Snches (1992, p. 203-204) chama a ateno para o fato de que desde
Hegel, quando pena atribudo o fim de restabelecimento do direito portanto, uma
clara funo instrumental , pelo menos muito discutvel que todos os outros autores
retribucionistas concebam a pena como desprovida de fins sociais.
Ademais, argumenta-se que os intervenientes do contrato social, ao

convalidarem seus termos, abriram mo de uma determinada parcela de sua liberdade
individual com o fim precpuo de poderem usufruir de modo pleno da poro de
liberdade restante, no atingida pelo contrato. Assim sendo, aceitaram a instituio do
castigo como instituio que garantiria tal fruio de direitos, posto que capaz de evitar
a prtica de comportamentos nocivos ao desfrute destas liberdades. (CID MOLIN,
1994, p. 286-287)
Isto posto, desde as origens do Estado moderno, a teoria retribucionista,

por sua inconsistncia terica constantemente verificada em seus paradoxos
doutrinrios, no seria apta a justificar a aplicao das punies.
167
comum na doutrina identificar-se o problema da confuso terica retribucionista, no que pertine

ausncia de fins. A ttulo de exemplos: Beristain (1982, p. 51) entende que Segundo os clssicos,
como j aludido, a autoridade deve exercitar a justia retributiva por duas razes principais:
conservao da sociedade e conservao (recriao) da ordem jurdica, Silva Snches (1992, p. 208,
traduo nossa), por sua vez, chega mesmo a discutir a hiptese de que o retribucionismo em Kant
no seria absoluto, a saber: A concluso de tudo isso seria que Kant no se ope em si a
instrumentalizao da pessoa como meio para a consecuo de outros fins (preventivos), seno que
tal oposio teria lugar somente quando com dita instrumentalizao se vulnerasse a dignidade da
pessoa ao no respeitar-se o jus talionis, o critrio do que a ela justo e proporcionado, em ateno
ao que tenha cometido.
135
Importante, dessarte, que a pena se volte para o futuro, para os atos
danosos que ainda no foram praticados e que podem, por meio das punies, serem
evitados. No h sentido para a crtica que a pena signifique apenas retaliao pelo
que j foi feito e no pode, de forma alguma, ser modificado168.
No mesmo diapaso, corrente a posio que adverte para o fato de ser

impossvel justapor a proteo da sociedade e a vingana ou retribuio, vez que todas
as sociedades elegeram valores sociais sob os quais se desenvolveram e, por isso
mesmo, em caso de sua violao, numa atitude de defesa, impor penas sobre aqueles
que infringiram tais valores, buscando acima de tudo sua sobrevivncia e estabilidade.
Em outras palavras, a proteo da sociedade o objetivo de toda punio ou
tratamento penal, no importa a forma como venha a ser. (Sellin, 1999, p. 8)
Por outro lado, a idia isolada de retribuio justa, necessariamente,

esbarraria no forte argumento, segundo o qual, como buscar a manuteno de uma
sociedade justa atravs da imposio de uma punio quando, na realidade, as
sociedades que se nos afiguram hodiernamente so profundamente injustas.
Assim sendo, o alto grau de injustia social, detectado nas sociedades

contemporneas, implica em medidas que, de maneira imprescindvel, objetivem
diminuir as diferenas da emanadas, que se dirijam de maneira direta violncia
estrutural que est a minar as possibilidades de convivncia harmnica no meio
comunitrio.
168
Na viso de Lyra (1955, p. 23): O convite s abstraes inconseqentes, que preteriram, at o

advento da escola positiva, os critrios cientficos, veio da filosofia metafsica para o direito e j
preocupava Pitgoras, Plato e Aristteles. No entanto, como fato a pena no tem necessidade de ser
justificada. [...] Os princpios filosficos j no so a base indispensvel ou a premissa obrigatria dos
estudos criminolgicos. Investigar o fundamento do direito repressivo tarefa intil, quando a
necessidade das sanes, que esse direito estabelece, no se pe em tela. Se a defesa social reclama,
iniludivelmente, o emprego de medidas coercitivas, a legitimidade destas no reclama demonstrao.
136
A teoria retribucionista no atende a tais pressupostos, razo pela qual
segundo seus crticos no pode ser de maneira sria utilizada como teoria de
justificao do direito de punir.
A crtica mais importante que neste trabalho se h dirigido contra a doutrina
retribucionista se fundamenta em sua falta de solidez, como conseqncia de
no dar uma definio, suficientemente precisa, do conceito de ordem social
justa ou, em outras palavras, de carecer de uma doutrina de justia
suficientemente elaborada. (CID MOLIN, 1994, p. 284)
Em um segundo momento, tributrio do contnuo desenvolvimento

doutrinrio sobre o tema, principalmente aquele realizado no mbito das teorias
relativas, que associadas s teorias atinentes ao desenvolvimento ou evoluo da
concepo de Estado do Liberal ao Social e Democrtico de Direito acabaram por
elaborar outras crticas, dos mais variados matizes, que paulatinamente foram se
cristalizando.
Tais crticas apontam exatamente para os fundamentos e organizao do

Estado169, que reclamam modernamente uma aproximao a determinados fins
atrelados democracia, justia e ao direito, ou seja, a aplicao do direito punitivo,
em ltima instncia, deve estar intimamente relacionado s prestaes positivas
previstas nas Constituies dos Estados que se intitulam democrticos170.
169
Na viso de Hassemer (1999, p. 190-191, traduo nossa): Nemo prudens punit quia peccatum est
sed ne peccetur (nenhuma pessoa razovel aplica uma pena pelos pecados do passado, seno para
que no se voltem a comet-los no futuro). [...] Por isso essa frmula resulta moderna, no que se
refere ao Estado que impe uma sano: a mera valorao de delitos cometidos no passado no tem
sentido (inclusive quando por pena se possa entender a produo de um mal somado a outro como
resposta ao mesmo). A mensagem desta frmula poderia ser: esqueamo-nos da teoria e do passado,
olha para a frente e organiza teu sistema penal de maneira que, na medida do possvel, no se volte a
lesionar determinados direitos. Quem no estaria disposto hoje a aderir a esta frmula? E inclusive a
ampli-la com uma afirmao assim: a idia de somar um mal a outro no tem s carter medieval
como tambm - e qui metafsico; o Estado moderno deve ajustar sua atuao a critrios
empricos baseados nos xitos e nos fracassos; e isto o faz tambm responsvel ante a vtima e ante o
cidado que paga seus impostos.
170
Para Mir Puig (1982, p. 40, traduo nossa), no modelo de Estado social e democrtico de Direito do
qual arranca o nosso sistema poltico e, portanto, jurdico, a pena h de cumprir (e s est legitimada
para cumprir) uma misso poltica de regulao ativa da vida social que assegure seu funcionamento
satisfatrio, mediante a proteo dos bens jurdicos dos cidados. Isso supe a necessidade de
conferir pena a funo de preveno dos fatos que atentem contra esses bens, e no basear sua
137
Merece destaque na ntegra, pela sua pertinncia com o tema exposto, o

pensamento de Rodrigues (1995, p. 181), ao afirmar que:
Bastar apenas recordar que a atividade punitiva estadual, dados os meios de
que se serve e os efeitos que produz, mais do que qualquer outra atividade
institucional deve ser submetida a controles diferenciados e continuamente
legitimada em relao s suas capacidades para satisfazer as expectativas que
nela se exprimem. Tambm para a justia penal ou melhor, sobretudo para
esta constitui uma prova de fundamental importncia verificao de sua
racionalidade, praticabilidade e eficcia.
Nesse diapaso, claro est que no atual estgio da Teoria do Estado no se

admite a propositura de qualquer fim da pena que se distancie da possibilidade de
produo de efeitos socialmente teis, tanto para os indivduos em si como para a
sociedade de maneira geral.
No contexto aludido, alguns tericos advertem para o fenmeno da

funcionalizao do Direito Penal que, em um segundo momento, levar s exigncias
de eficientismo, o que, conforme ser visto adiante171, poder conduzir perda de
garantias e, conseqentemente, arbitrariedades.
Ferrajoli (2002a, p. 208-209), por sua vez, atenta para o problema existente
entre legitimao interna e justificao externa da pena nas teorias retributivas. Para o
autor agora comentado, aqui se d uma total confuso entre direito e moral, entre
validade e justia, posto que
A confuso explcita nas concepes da pena enquanto retribuio tica,

que lhe atribuem diretamente um valor moral correspondente ao desvalor
moral ontologicamente associado ao delito. Entretanto, implcita tambm nas
doutrinas que consideram a pena uma retribuio jurdica, as quais,
conferindo valor tico, antes mesmo que s penas, ordem jurdica que as
mesmas deveriam reintegrar, eqivalem a uma legitimao moral ainda mais
apriorstica e incondicionada daquelas.
aplicao em uma hipottica necessidade tico-jurdica de no deixar sem resposta, sem retribuio,
a infrao da ordem jurdica.
171
Cfr., neste trabalho, o tpico Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da
pena.
138
Da deriva o fato de que as doutrinas retributivistas no conseguiriam

responder as questes fundamentais na viso de Ferrajoli por que proibir e por que
punir. Manifestando-se to somente na forma de um substancialismo jurdico de
fundamentao tica ou no formalismo tico de fundamentao jurdica.
Em relao quantificao da pena, ou seja, retribuir proporcionalmente o
mal representado pelo crime com o mal representado pela aplicao da pena, tal
desiderato esbarraria na heterogeneidade qualitativa das realidades em causa: crime e
pena.
Por outro lado, em tal mbito, isto , no da aplicao concreta da pena,

tambm direcionada uma das crticas mais gerais ao instituto da punio via pena
privativa de liberdade, vez que, por mais justa que possa ser tal aplicao, no mais das
vezes, concluda a execuo exsurge, com toda a fora, o problema da estigmatizao,
acabando a pena se constituindo em um mal maior do que o que se props retribuir.
Essa heterogeneidade levaria afirmao de que a proporcionalidade entre

o mal do crime e o mal da pena no justifica o conceito de retribuio, haja vista que
no se conseguiria jamais uma homogeneidade entre os dois institutos e, portanto,
no se reproduziria em relao ao condenado o mesmo mal que o ilcito representou
para a sociedade. (RODRIGUES, 1995, p. 210)
Ademais, o realizar da justia retributiva est pautado na total racionalidade

do ser humano, no pressuposto da ampla liberdade de escolha no agir, ou seja, no
livre-arbtrio, algo nunca demonstrado de forma satisfatria pela cincia.
Assim sendo, se pena fosse atribudo como fundamento somente a

retribuio com o fim maior de se fazer justia, e como tal desiderato inalcanvel
ou, na melhor das hipteses, insuscetvel, pelo menos, de promover o consenso fazer
139
justia, ao longo de toda a histria da humanidade, sempre foi algo muito relativo ,
no haveria necessidade de que as punies fossem aplicadas pelo Estado.
Tal afirmao pauta-se no fato de que o fundamento maior das vertentes

tericas retribucionistas seria a justa retribuio, a retribuio eqivalente, a
retribuio proporcional ao delito, como forma de evitar os excessos oriundos da
vindita privada.
Como tal fundamento falso ou, qui, bastante discutvel, nada obstaria
que os conflitos fossem resolvidos sem a interveno estatal, ou seja, por iniciativa da
prpria vtima, haja vista ser mais coerente e aceitvel que os excessos advenham
desta, que em ltima instncia, foi quem sofreu, de maneira imediata e direta, o dano
oriundo do delito.
Ademais, a vtima poderia abrir mo de qualquer punio, dando por

resolvido o conflito, sem necessidade da interveno estatal, por entender
desnecessria a retribuio equivalente, desprovida de qualquer finalidade prtica.
Como resumo final da matria at agora explicitada, merece destaque a

sntese elaborada por Silva Snches (1992, p. 199-200):
Com efeito, para fundamentar o adeus a Kant e Hegel se alega entre

outras coisas que em um moderno Estado de feio liberal no so
recebidas fundamentaes metafsicas do recurso pena, que, rechaando
toda referncia final para a mesma, apelam para o apriorismo da realizao
da justia absoluta. Ademais, dificilmente pode apelar-se, em um Estado de
constituio no teocrtica, a analogia do juzo humano com o juzo final
divino sobre os pecadores, para justificar seu carter desprovido de todo fim
transcendente do mero castigo. Por outro lado, tal concepo, para poder
fundamentar convincentemente o recurso pena, requer a presena de
determinados pressupostos (muito especialmente, a culpabilidade no sentido
livre-arbitrista da mesma) sobre cuja existncia se d um vivo debate.
140
Em razo do que acima exposto, afirmam os crticos das teorias absolutas,
somente no mbito dos fins teis, pode a pena ter justificada a sua aplicao172.
Somente no mbito utilitarista, portanto, em razo da pena representar um
mal que atinge consideravelmente direitos do infrator e, inquestionavelmente, sua
dignidade, que se poderia justificar a sano punitiva, posto que a utilidade geral
advinda de sua aplicao deve superar, em muito, a nocividade particular gerada para
o infrator.
Para os retribucionistas, em suma, se o castigo pretensamente justo,

no importam as suas conseqncias reais, quer para o delinqente, de forma direta e
imediata, quer para a sociedade, de forma indireta e mediata.
No mbito da Criminologia Crtica questiona-se, em razo da cifra oculta da

criminalidade, como pode a pena ser considerada retribuio se, no mbito ftico, um
nmero incalculvel de pessoas comete delitos e apenas uns poucos selecionados pelo
Sistema Penal sofrem as agruras da punio.
Isto posto, se inmeros delitos so cometidos e apenas uns poucos so

retribudos pela pena, a retribuio no se d pelo ato delitivo e sim em razo de
alguma caracterstica do infrator ou do modo como ele atua173. Esta-se diante do
fenmeno ao qual a Criminologia Crtica denomina de seletividade do sistema penal.
Ainda na esfera de pensamento dos autores de vis crtico, redargi-se por

qual razo uma pessoa sofre um mal e o Estado que tem que retribuir dentro dos
172
Nesse sentido, Cid Molin (1994, p. 287, traduo nossa): Desde tal ponto de vista, o utilitarismo
resulta ser uma doutrina moral mais respeitosa do princpio liberal consistente em que as instituies
sociais devem estar ao servio dos indivduos. Se se admite que uma doutrina moral mais
sustentvel que outra quando tem mais capacidade de possibilitar que o conjunto de indivduos
satisfaam suas preferncias, ento, dever se considerar o utilitarismo melhor que o retribucionismo
de base contratualista.
173
Sobre o tema, maiores detalhes em Andrade (1997), Baratta (1999), Batista (1996), Zaffaroni et al
(2003).
141
parmetros estabelecidos por ele, no mais das vezes em discrepncia com a pretenso
da vtima.
A reparao do dano sob a tica daquele que foi lesado, jamais entra na
pauta de discusso e soluo do litgio.
Tal fenmeno convencionou-se denominar de confisco do conflito e excluso

da vtima, j que o modelo punitivo, no qual se baseiam as teorias retributivas, no
visa a solucionar o conflito e sim, apenas, decidir o conflito, coisas completamente
dspares.
A Justia Penal, no mais das vezes, decide em desacordo com ambas as

partes do processo, quando no em desacordo com a prpria lei. Todas as pessoas
que integram o conflito saem insatisfeitas com as solues concretas apresentadas
pela Justia Penal, o que, inexoravelmente, conduz concluso de que o conflito no
foi solucionado.
No entendimento de Zaffaroni et al (2003, p. 110):
O poder punitivo no tutela os bens das vtimas do delito, pois, em essncia,

ele um modelo que no se dedica a isso, mas que, ao contrrio, confisca o
direito da vtima: se nenhuma outra rea jurdica proporciona essa tutela, a
vtima deve tolerar o resultado lesivo que fica sem soluo. As teorias
manifestas da pena legitimam, junto ao poder punitivo, a orfandade da vtima
e o conseqente direito do estado a desproteg-la. A invocao da vtima
discursiva, mas o modelo a abandona sem soluo.
Crticas
tambm
foram
endereadas
mais
modernas
teorias
retributivistas, dentre as quais se encontra a teoria funcional da retribuio. Essa teoria

pauta as necessidades sociais da pena pela medida da culpabilidade, ou melhor, pela
limitao que esta representaria na aplicao da pena, independentemente de
142
interesses preventistas quer gerais, quer especiais , o que fez com que Jakobs174
(1997, p. 24, traduo nossa) se insurgisse, alegando ser esta concepo irrealizvel,
posto que no se pode fundamentar com os fins preventivos educao ou
intimidao a imposio de uma pena que demasiado curta para educar ou intimidar
(ainda que adequada culpabilidade).
Por fim, fica a pergunta que, para muitos, reflete a inconsistncia da teoria,
qual seja: o que na verdade se retribui, o ato, o resultado, a vontade, a leso, a
personalidade, o carter ou a conduo de vida? Haja vista que com a funcionalizao
do Direito Penal ora cabe a aproximao de um, ou at mesmo, de mais entes acima
transcritos, ora no se consegue precisar com a mnima certeza aquilo que est na
pauta da retribuio.
174
Silva Snches (1992, p. 204-205) entende que a teoria retribucionista, ao se voltar para o alcance de
fins psicossociais como no caso a estabilizao da norma pela assegurao da vigncia dos valores
tico-sociais positivos da ao, exercitando nos cidados a fidelidade ao direito , transmuta-se em
teoria da preveno geral positiva, mais precisamente, em teoria da preveno-integrao, perdendo,
pois, a retribuio, qualquer possibilidade de justificao das punies como teoria autnoma.
143
LIBERAL INCIPIENTE: DOS SUPLCIOS DO CORPO DISCIPLINA TOTAL
(1780-1875)
Aps ter-se explicitado, no primeiro captulo do presente trabalho, o

pensamento oficial que tenta justificar e legitimar o Direito Penal e os instrumentos (as
punies) que o mesmo utiliza para alcance de seus pretensos fins alguns declarados
outros escamoteados por longo perodo histrico e hodiernamente, estima-se,
paulatinamente assumidos , a partir do enfoque de uma das teorias que mais
privilegiam a abordagem do assunto sob o vis econmico, a teoria economicista dos
delitos e das penas, passou-se anlise crtica de tal posicionamento terico.
Para tanto foram apresentados os pensamentos de autores que se filiam s

teorias materialistas dos delitos e das penas, com o objetivo principal de cotejar as
posies doutrinrias apresentadas e identificar qual delas terica e empiricamente
mais consistente, assim como com o objetivo de melhor definir o marco terico
adotado175.
Ademais, privilegiou-se, logo nas primeiras linhas da tese que agora se

constri, um detalhado estudo sobre as funes declaradas das penas sob o prisma do
economicismo penal, ou seja, apresentou-se a teoria da preveno geral negativa ou
175
Interessante notar que mesmo em meio a autores filiados ao paradigma positivista etiolgico,
reconhece-se a importncia da Criminologia Crtica. Conforme expe Mantovani (2000, p. 31): E por
ltimo, deve observar-se que no socialismo penal pode descobrir-se tambm o embrio da chamada
criminologia crtica. Se o positivismo desenvolve uma funo crtica em relao ao classicismo, o
socialismo penal desenvolve tambm uma funo crtica em relao criminologia positivista, que
dentro de sua declarada neutralidade ideolgica, acaba por no investigar o problema das prprias
relaes com a ordem estabelecida, se limitando a averiguar as causas do delito no interior deste, sem
desenvolver nenhuma funo crtica sobre a definio mesma da criminalidade, sobre os processos
seletivos de criminalizao, sobre os mecanismos e as finalidades do controle social. Entretanto, se
certo que a criminologia crtica, por haver se desenvolvido desde suas origens no mbito de uma
criminologia radical e marxista da sociedade com manifesta finalidade poltico-ideolgica e por seu
reconhecido extremismo em substituir a criminologia tradicional e de identificar-se com a criminologia
propriamente dita, terminando por se identificar mais com o apriorismo da ideologia que com a
correspondncia emprica da cincia, tambm certo que ela chegou a assinalar uma nova e
prioritria dimenso e, por isso mesmo, uma maior maturidade das cincias criminolgicas.
144
preveno-intimidao, como tambm, em razo dos pressupostos metodolgicos
assumidos, explicitou-se a crtica da mesma, entendendo-se ser esta a melhor maneira
de atualizar o instigante debate.
Todo o primeiro captulo teve, portanto, como fim precpuo, destacar o

confronto de idias que hodiernamente travado entre as correntes positivas,
defensoras do modelo oficial afeto ao jus puniedi estatal e as correntes crticas, que se
antagonizam, veementemente, a tal modelo.
Como facilmente percebido, toda a discusso foi contextualizada no mbito

econmico e poltico, vez que este o contexto em que se encontra e, acredita-se,
sempre se encontrou o Direito Penal, o que desde h muito tempo denunciado pela
Criminologia Crtica de vis marxista, marco terico adotado para desenvolvimento do
pensamento aqui desenvolvido176.
A partir do segundo captulo, com as premissas gerais e a discusso terica

delas advindas j estabelecidas, abandona-se o mbito mais geral do Direito Penal e
das punies, para centrar-se o estudo na pena privativa de liberdade, como objeto de
estudo a ser investigado, de forma especfica, doravante.
Como meio de reforar o entendimento de que Direito Penal e os

interesses econmicos daqueles que se encontram no poder sempre estiveram
umbilicalmente ligados desde as origens do sistema de produo capitalista, e que os
fins declarados das penas nada mais fazem que possibilitar e garantir o alcance dos
176
Uma ampla releitura do pensamento dos autores que adotam o pensamento de Marx como
referencial terico foi elaborada por Garland (1999), para quem: Apresentar as coisas desta maneira
no significa negar o fato bvio de que o castigo gira em torno do exerccio do poder e do controle: a
principal inteno questionar qual o tipo de poder implcito, quais so seus significados sociais, as
fontes de autoridade e a base de apoio social. [...] o marxismo no deve ser interpretado como uma
forma de determinismo econmico ou reducionismo social. Grande parte da bibliografia especializada
contempornea demonstra que o marxismo tem interpretaes mais complexas e sofisticadas, como a
interao de estruturas e processos nos quais se fundamentam (ou se transformam) as relaes de
classe por meio de foras econmicas e lutas ideolgicas e polticas. (GARLAND, 1999, p. 14;137)
145
fins ocultos, optou-se, ento, por se elaborar uma reconstruo histrica da pena
privativa de liberdade com o escopo maior de explicitar tais ligaes.
No se pode compreender a poca contempornea sem uma anlise das

profundas modificaes ocasionadas, nas sociedades do mundo inteiro, pelo
desenvolvimento do capitalismo (BEAUD, 2004, p. 13)
Em assim sendo, a reconstruo histrica pretendida foi, e continuar

sendo, elaborada nos seguintes captulos, tomando-se por referncia a funo oficial
das punies assumida de maneira majoritria pelo pensamento da poca, como
tambm pelo que transparecia atravs das prticas punitivas, entretanto, investigandose concomitantemente, de maneira no menos incisiva, as funes ocultas177.
O pensamento de Mantovani (2000, p. 7) que retrata bem o pensamento

oficial acaba por esclarecer a excessiva preocupao que eflui do presente trabalho
com os referenciais histricos e, conseqentemente, acaba por justificar a
imprescindibilidade
do
mtodo
de
procedimento
adotado
como
referencial
metodolgico, vez que o mtodo de procedimento histrico logra possibilitar a

desconstruo crtica pretendida, a saber:
Se bem certo que convencionalmente tambm se remonta o nascimento da

poltica criminal ao nascimento da cincia penal, da apario do pensamento
iluminista e da formulao em seu mbito do problema do fundamento, dos
limites e dos meios do jus puniendi, tambm certo que foi somente ao
apresentarem-se as oposies entre a escola clssica e a escola positiva, a
partir de meados do sculo XIX, em torno do perene problema da defesa
contra o crime, que a poltica criminal encontrou a primeira e mais completa
formulao racional das trs vias fundamentais para a luta contra a
criminalidade, aparecidas cada vez com maior claridade para o pensamento
humano: a retribuio, a preveno geral e a preveno especial.
177
Quando, ao enfrentar-se uma questo fundamental para o direito penal e para a filosofia do direito,
se volta o foco para sua evoluo histrica, revisando-a, com o fim de extrair uma conseqncia para
o futuro, o melhor caminho para alcanar este objetivo atentar para as concluses que ento, depois
de um profundo exame, se derivaram de formulaes parecidas. Este caminho tambm aplicvel
quando se trata de fazer uma reflexo sobre a sano penal, seu conceito, seu sentido, seus fins e sua
justificao. (HASSEMER, 1989, p. 188)
146
Isto posto, aquilo que historicamente construdo, necessariamente deve
ser historicamente desconstrudo, para que se possa, a partir desse ponto, fazer uma
reconstruo cientificamente slida178.
Dentro do contexto citado, no captulo anterior, estudou-se a funo

retributiva, haja vista ter sido o pensamento predominante nos anos em que se
verificaram as origens da pena privativa de liberdade e o seu desenvolvimento inicial,
assim como, inicia-se, em tpico especfico, a desconstruo do pensamento oficial
pela via do pensamento crtico que desnuda os fins efetivamente almejados embora
no assumidos com a utilizao da pena de priso.
Em um segundo momento, para finalizar o captulo, como forma de

demonstrar a fragilidade das construes oficialmente declaradas para justificar e
legitimar o Direito Penal e as punies no caso especfico a teoria retributiva ,
percorre-se novamente o espao do saber oficial, desta feita sintetizando-se a crtica
elaborada tanto pelo pensamento que dali deriva como pelo pensamento crtico.
Tendo em vista o que j elaborado e exposto, ou seja, o estudo da priso

desde suas origens at a transio final do mercantilismo para o industrialismo, podese agora avanar em tal estudo, fazendo uma abordagem centrada no perodo
industrial, desde suas origens at o marco do industrialismo avanado179.
178
Deste modo, assume-se, de forma categrica, a aproximao historiografia social ou revisionista,

que aborda o objeto de estudo atravs de aproximaes contextuais sociopolticas do mesmo. No
de se estranhar, portanto, que do marco terico adotado faam parte autores como Rusche e
Kirchheimer, Foucault, Ignatieff, Melossi e Pavarini.
179
O marco histrico denominado Revoluo Industrial, segundo Hobsbawn (2001b, p. 44;45),
significa que a certa altura da dcada de 1780, e pela primeira vez na histria da humanidade, foram
retirados os grilhes do poder produtivo das sociedades humanas, que da em diante se tornaram
capazes da multiplicao rpida, constante, e at o presente ilimitada, de homens, mercadorias e
servios. [...] pois se ela comeou com a partida na dcada de 1780, pode-se dizer, com certa
acuidade que terminou com a construo das ferrovias e da indstria pesada na Gr-Bretanha na
dcada de 1840.
147
Percebe-se no marco histrico doravante investigado, com bastante
nitidez, mudanas concomitantes nas esferas poltica, econmica e punitiva.
a ocasio histrica que Foucault (1993, p.78-79) denomina de transio

da ilegalidade de direitos cuja principal vtima era o Estado arrecadador de
impostos180 para a ilegalidade de bens cuja origem est ligada ascenso da
burguesia e, conseqentemente, ao acmulo de bens dessa classe social, constituindose esta, portanto, em principal vtima desse novo tipo de ilegalidade.
No mais a vadiagem, a vagabundagem, a prostituio, a sonegao

fiscal, o contrabando ou crimes violentos contra os agentes do fisco que esto na ala
de mira do Direito Penal j no estamos mais nos albores mercantilistas e sim os
crimes contra a propriedade particular, principalmente contra as fbricas, assim como
aqueles perpetrados contra a grande massa de matria-prima, de ferramentas, de
objetos fabricados que pertencem, agora, ao empresrio-burgus na nova era da
Revoluo Industrial181.
Em razo do novo contexto, deve-se neutralizar aqueles que atentam

contra a propriedade privada, base do novo modelo de produo. Exsurge, ento, com
toda a fora, uma nova funo para a pena privativa de liberdade: a preveno
180
na Frana que a dupla absolutismo-mercantilismo aparece com mais nitidez; ela corresponde
aliana entre uma burguesia ainda fraca com um monarca cujo absolutismo se completa com Lus XIV;
aliana contra uma nobreza ainda forte e, quando necessrio, contra as revoltas de misria: fronda da
nobreza (1648-1653) que marcou profundamente o jovem Lus XIV; guerras camponesas
(notadamente entre 1636 e 1639) e revoltas urbanas (freqentes entre 1623 e 1652), que
questionavam o fisco real de maneira mais direta possvel os coletores de impostos, ou seus
cobradores, eram freqentemente mortos, esquartejados, furados com pregos... (BEAUD, 2004, p.
51)
181
Este tipo de destruio era uma parte tradicional e estabelecida do conflito industrial no perodo do
sistema domstico de fabricao, e nas primeiras fases das fbricas e das minas. Ele no era dirigido
apenas contra as mquinas, mas tambm contra as matrias primas, produtos acabados, ou mesmo a
propriedade privada dos empregadores, dependendo do tipo de danos a que estes eram mais
sensveis. Assim, em trs meses de agitao em 1802, [...] queimaram montes de feno, celeiros e
choas de negociantes de tecidos impopulares, abateram suas rvores, destruram carregamentos de
pairo, bem como atacaram e destruram suas fbricas. (HOBSBAWM, 2000, p. 20-21)
148
especial negativa. Encarcera-se para proteger, de modo precpuo, a solidificao e o
desenvolvimento do capitalismo.
As casas de correo ou casas de trabalho se transformam em grandes
depsitos humanos, nas quais o trabalho, outrora desenvolvido para domesticar a mo
de obra recalcitrante dos ex-campesinos que teimavam em no se inserir nos novos
moldes de produo capitalista, agora utilizado, apenas, como forma de aumentar o
sofrimento dos infelizes que l se encontram182.
Foi nesse marco temporal em que aflorou com toda a nitidez o uso
eminentemente econmico e poltico da pena privativa de liberdade, tendo tal tipo de
pena, ento, galgado a posio que nunca mais perderia, qual seja: de principal
punio utilizada como forma de controle social no sistema de produo capitalista183.
Assim sendo, no presente captulo sero estudadas as funes declaradas

da pena sob o prisma da preveno especial negativa, tambm denominada
neutralizao, assim como as funes ocultas, para finalizar, mantendo-se o
182
Um clssico exemplo, para melhor entendimento da transio apontada, pode ser encontrado na
obra de Ignatieff (1978, p. 3-14), na qual o mesmo faz uma detalhada descrio da penitenciria de
Pentonville. Segundo as palavras do prprio autor: Pentonville representa, a culminao de uma
histria de esforos por idealizar um perfeitamente racional e reformador modo de recluso, uma
histria que ultrapassa a primeira formulao de Howard de 1779 sobre o ideal da disciplina
penitenciria. O ponto de partida para a histria social da penitenciria, deste modo, no est na
dcada de 1840, e sim na de 1770, quando a viso da chamada Instituio total comeou a perfilarse, por trs de sculos de experincias acumuladas nas casas de trabalho, casas de correo e
crceres. (IGNATIEFF, 1978, p. 11, traduo nossa)
183
nesse movimento que introduz uma nova forma de produo: a fbrica. A fbrica utiliza uma
energia (hulha preta para o calor, hulha branca para acionar os mecanismos) e mquinas. apenas
no fim do sculo que os motores a vapor, concebidos e experimentados por Watt entre 1765 e 1775,
sero usados para acionar as mquinas (haver cerca de quinhentos em servio por volta de 1800).
Com essa energia promovido um sistema de mquinas que resulta necessariamente na organizao
da produo e dos ritmos de trabalho, e que implica uma nova disciplina para os trabalhadores que a
servem. So construdas fiaes, construes de tijolos de quatro ou cinco andares empregando
centenas de operrios; fbricas de ferro e de fundio renem vrios altos fornos e vrias forjas.
Repugna aos antigos artesos e trabalhadores a domiclio irem trabalhar nessas fbricas, onde so
submetidos a um regulamento inflexvel, arrastados como uma engrenagem, num movimento
impiedoso de um mecanismo sem alma. Entrar numa fbrica era como entrar numa caserna ou numa
priso. (BEAUD, 2004, p. 107)
149
procedimento metodolgico, com a crtica do que oficialmente admitido para
fundamentar e legitimar as punies sob tal prisma.
3.1 Fundamentos neutralizadores para aplicao da pena
Apesar da ideologia da defesa social ter-se desenvolvido teoricamente com

mais vigor a partir das idias elaboradas pelos componentes da Escola Positiva
remonta-se a Lombroso, Ferri e Garofalo184 e ter atingido seu pice com o
pensamento de Franz Von Liszt (1851-1919) em 1882, na Universidade de Marburgo,
Liszt apresentou sua concepo de poltica criminal na famosa aula inaugural , atribuise tal desenvolvimento a fatos cronologicamente anteriores, pelo menos no que
pertine neutralizao, pela via da priso, de determinados contingentes humanos.
A histria informa, de maneira pouco contestada, a utilizao massiva das

gals, a deportao de criminosos para as colnias, assim como as pssimas condies
de higiene e sade das prises no sculo XVIII e XIX que, via de regra, levavam
morte um grande nmero de pessoas que l se encontravam pelas mais diversas
razes, podendo-se, em razo do exposto, afirmar que, salvo melhor juzo, tais
procedimentos se revestiam de um carter claramente neutralizador185.
184
Como sabido Lombroso, Ferri e Garofalo foram os expoentes mximos da Escola Positiva italiana
que, sua poca, revolucionou os estudos criminolgicos, criando o paradigma etiolgico, que
consistia em detectar as causas do crime no prprio criminoso e, cientificamente, indicar os modos
de cura de tal perverso social. Para Lombroso, o criminoso era um ser atvico, uma espcie do
gnero humano inferior. Para Ferri, o delito seria o sinal de um mecanismo avariado, sintoma da
periculosidade de quem o pratica. Para Garofalo, a segregao e eliminao dos delinqentes
cumpria na sociedade o papel de higiene social, fundada na seleo natural de Charles Darwin. Para
maiores aprofundamentos consultar Lombroso (2001), Ferri (1996) e Garofalo (1997).
185
Tal posicionamento compartido por Rocco (2003, p 153, traduo nossa), que inclusive adota a
tese de Garofalo da seleo social artificial, a saber: Tem a pena assim que por o culpado na
impossibilidade de prejudicar a outros, a priv-lo no futuro da capacidade material de cometer delitos.
Sob este aspecto, a pena no outra coisa que um meio de inocuidade fisicamente coativa do
culpvel, quase um processo de eliminao de sua atividade e existncia pessoal e material, portanto,
um meio de seleo social artificial. [...] tal o desterro indeterminado, que tem carter de pena
territorialmente expulsiva, tambm ela conhecida do nosso direito colonial penal.
150
Foi durante o perodo da Revoluo Industrial 1780 a 1840 , entretanto,
que se utilizou a pena privativa de liberdade de forma mais acentuadamente
neutralizadora, fato histrico que, possivelmente, tenha infludo decisivamente na
elaborao posterior das teorias da preveno especial negativa186.
A base deste entendimento passa, necessariamente, pelo questionamento

sobre a razo pela qual foi considerado justo, razovel e humano encerrar os presos
em celas solitrias, vesti-los com uniformes e administrar seu tempo mediante a
cadncia de um relgio. A resposta est nas transformaes capitalistas pelas quais
estava passando a sociedade da poca e os limites que poderiam ser impostos aos
interesses afetos a tais transformaes, principalmente no que pertine s classes
subalternas. (IGNATIEF, 1978, p. 1)
Como os interesses do capital no conhecem limites tanto outrora como

hodiernamente , nada mais justo que encarcerar, de preferncia indefinidamente,
queles que pudessem se opor ao crescimento do novo modo de produo que estava
a se solidificar com a Revoluo Industrial.
Na lio de Mantovani (2000, p. 15, traduo nossa):
Do Estado liberal do sculo XIX, o respectivo sistema penal no s expressou

seus inapagveis mritos e suas irrenunciveis conquistas, como tambm
seus indiscutveis defeitos e limites. Precisamente por haver sido concebido
como instrumento de conservao das condies fundamentais de vida de
uma sociedade que proclamava a mxima liberdade individual sem chamar a
si o trabalho de realizar as premissas econmico-sociais, assim como,
sobreps desigualdade substancial dos indivduos a igualdade legal. O
186
Esta tese ser desenvolvida no prximo tpico, qual seja: Funes ocultas da pena na consolidao
do sistema capitalista. importante frisar, desde j, que a idia ressocializadora j estava presente,
juntamente com a neutralizadora, nos estudos do penitenciarismo do sculo XVIII, antecipando-se
tambm Escola Positiva. Segundo Ignatieff (1978, p. 61-62;74, traduo nossa), Como o hospital, a
penitenciria foi criada para forar uma quarentena tanto moral como mdica. Os muros da priso
isolariam do contgio da criminalidade o resto da populao. Inclusive, dentro da mesma priso, o
confinamento dos presos em celas individuais, evitaria a extenso do bacilo do vcio, presente nos
internos incorrigveis, aos novos que ali chegassem. [...] A teoria reformadora apresentava o castigo
aos olhos do delinqente como o melhor para seus interesses.
151
sistema penal liberal desenvolveu tambm, fatalmente, uma funo
conservadora de privilgios para as classes mais favorecidas, defendendo-as
contra as chamadas classes perigosas.
Feita esta imprescindvel ressalva, necessrio que se tea algumas

consideraes de ordem mais geral para que se possa aprofundar a discusso em seu
vis especfico.
As teorias da preveno especial caracterizam-se, ou melhor, diferenciam-se

das teorias de preveno geral cujos fins so a intimidao ou o fortalecimento dos
valores tico-sociais da sociedade via respeito s normas penais pela generalidade dos
cidados por visarem ao delinqente em particular, dirigindo seus fins para a
correo ou neutralizao deste, em um sentido positivo e negativo, respectivamente.
preveno geral
tem
por
escopo,
portanto,
uma
funo
mais
genericamente social; a preveno especial, por sua vez, atribui uma funo mais
especificamente individual para a pena187.
No ensinamento de Rocco (2005, p. 484-485, traduo nossa):
No momento de sua execuo, a pena se mostra, primordialmente, como um

instrumento de defesa direta contra o perigo da reincidncia e da
habitualidade e profissionalidade criminosa, vale dizer, como um meio de
preveno de novos delitos por parte do ru (preveno especial). De dois
modos a pena, no momento de sua execuo, se ope ao perigo da
reincidncia, produzido ou demonstrado pelo delito: mediante impedimento
fsico (coao fsica, coao externa), dizer, mantendo o ru na
impossibilidade de produzir dano, retirando a possibilidade material de
cometer novos delitos. [...] Mediante impedimento psquico (coao
psicolgica, coao interna), dizer, mantendo o ru na impossibilidade moral
187
Quando se considera misso da pena desestimular o autor a respeito da comisso de fatos futuros,
se fala de preveno especial. No que se esteja afirmando que o contedo do Direito penal alemo
vigente esteja concebido a medidas de preveno especial por inteiro ou se somente em suas peas
essenciais; o que se postula que o Direito penal deve configurar-se de lege ferenda de modo que
sirva preveno especial, ou substitu-lo por medidas de segurana idneas. A exigncia mnima
consiste em prescindir daquelas penas em cuja execuo, inclusive, se eleve a possibilidade de que o
autor cometa ulteriores delitos. (JAKOBS, 1997, p. 29, traduo nossa). Um aprofundado estudo
sobre as teorias relativas da pena pode ser encontrado em Lyra (1955, p. 9-83).
152
ou psquica de
regenerando-o.
Essas
teorias,
cometer
antagnicas
novos
delitos,
teorias
corrigindo-o,
contratualistas
emendando-o,
de
base
jusnaturalista formuladas pelos filsofos iluministas como forma de conteno do poder

monrquico refletem a vocao autoritria do j consolidado Estado liberal que,
atravs inicialmente do modelo moral e depois do modelo mdico-policial, justificam a
pena atribuindo-lhe o interesse social, em caso de neutralizao, ou uma funo
positiva de melhoramento do prprio infrator, no caso de ressocializao.
Para um melhor entendimento bom que se retroceda um pouco no tempo.

Aps um logo perodo em que as teorias da pena oscilavam entre intimidar
Feuerbach (1775-1833) e retribuir Carrara (1805-1888) , paulatinamente pena
privativa de liberdade se vo atribuindo novas funes.
um momento histrico crucial para esse tipo de punio, haja vista que se
passa da diminuio do poder punitivo monrquico, que via de regra dirigia-se para o
corpo do condenado penas corporais ou de morte para penas menos degradantes
que permearam o incio do Estado liberal no qual a pena de priso vai continuamente
ocupando maior espao , como fundamento do discurso humanitrio da burguesia
ascendente, at que, com Lombroso fins do sculo XIX e a elaborao do
positivismo criminolgico, a partir do mtodo das cincias naturais, a privao de
liberdade ganha status cientfico.
Todo esse processo, numa perspectiva temporal, pode ser delimitado entre
1764 publicao da obra Dos delitos e das penas, de Cesare Beccaria (1738-1794)
e 1876 publicao da primeira edio da obra O homem delinqente, de Csar
Lombroso (1835-1909), devendo-se dar destaque, nesse interregno, a obra de John
153
Howard (1726-1790) O estado das prises na Inglaterra e no Pas de Gales,
especificamente sobre a reforma do crcere188.
Entretanto, o processo de hegemonizao da pena privativa de liberdade, na

realidade, expressava outros fins. Na impossibilidade de continuar punindo atravs do
terror, vez que tais penas j no encontravam guarida nem na populao nem no
discurso do poder, no se objetivaria punir menos e sim punir melhor, com mais
eficcia.
Nasce assim uma nova economia do poder de punir189. A palavra de ordem
a ampliao quantitativa e diminuio qualitativa (menos atrocidade) do poder
punitivo, para um melhor controle social190.
Todo um saber passa a ser construdo com o objetivo de fundamentar e

legitimar o novo discurso punitivo. Desloca-se o fundamento da razo (Escola Clssica)
para a realidade dos fatos (Escola Positiva), da filosofia para a orientao empricopositiva ou cientfica191.
188
Uma leitura crtica da obra de John Howard foi desenvolvida por Ignatieff (1978, p. 44-79; 207-215).
Em ltima instncia, para Ignatieff (1978, p. 209, traduo nossa), Se Howard tivesse sobrevivido
para ver sua descendncia, seguramente renegaria sua paternidade; entretanto, Birmingham e
Pentonville eram, sem embargo, suas filhas. Sobre a vida e a obra de Howard, cfr. tambm Miotto
(1992, p. 29-30), Bitencourt (2001, p. 38-44).
189
Um estudo especfico sobre a utilizao da pena privativa de liberdade no perodo da Revoluo
Industrial foi desenvolvido, em profundidade, por Ignatieff (1978).
190
Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas tticas para atingir um alvo que agora mais
tnue mas tambm mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas tcnicas s quais ajustar
as punies e cujos efeitos adaptar. Colocar novos princpios para regularizar, afinar, universalizar a
arte de castigar. Homogeneizar seu exerccio. Diminuir seu custo econmico e poltico aumentando
sua eficcia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova
tecnologia do poder de punir: tais so sem dvida as razes de ser essenciais da reforma penal no
sculo XVIII. (FOUCAULT, 1993, p. 82)
191
A idia central desta tendncia a de que o delinqente um ser antropologicamente inferior, mais
ou menos pervertido ou degenerado, e que, portanto, o problema da pena equivale quele das
defesas socialmente mais adequadas ao perigo que o mesmo representa. Nesta perspectiva as penas
assumem o carter de medidas apropriadas s diversas exigncias teraputicas da defesa social, vale
dizer higinico-preventivas, teraputico-repressivas, cirrgico-eliminatrias, dependendo do tipo de
delinqente ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos e dos fatores sociais psicolgicos e
antropolgicos do crime. (FERRAJOLI, 2002a, p. 215)
154
Agora se proteger a sociedade e no mais o criminoso, o objetivo a

diminuio dos delitos e no mais a diminuio das penas. Enfim, o controle social ser
feito de maneira cientfica.
exatamente nesse momento histrico que a pena privativa de liberdade

comea a se distinguir como um instrumento privilegiado de controle social, tendo em
vista que, pela primeira vez as necessidades do capital foram supedaneadas por um
discurso cientfico, cujo centro de convergncia se projetava, exatamente, para a
premente necessidade de controle das classes trabalhadoras.
Nas palavras de Vervaele (1992, p. 66):
No momento em que o sistema econmico e poltico confrontou-se com uma

organizao crescente do movimento dos trabalhadores e com violentas crises
no interior do capitalismo, a burguesia necessitou crescentemente de uma
base filosfica que justificasse a evoluo natural do sistema. O
antropologismo positivista de Lombroso responde perfeitamente a esta
necessidade: seleo biolgica, darwinismo social, religio do progresso e
desconfiana da classe trabalhadora. Os processos de criminalizao e de
psiquiatrizao reduzem os problemas econmico-polticos a fatos individuais
ontolgicos.
Vem a lume ento um novo e revelador objeto de conhecimento: o homem

criminoso192, que deve ser estudado, para que se detectem os aspectos e
caractersticas que o distinguem dos demais membros da sociedade os homens de
bem, geralmente pertencentes s elites , caractersticas estas que atentam contra a
paz social193.
192
193
Para maiores detalhes, cfr. Lombroso (2001)

Zaffaroni et al (2003, p. 574) sobre o assunto faz a seguinte observao: Ao tempo em que
Lombroso trabalhava, um fluxo migratrio intenso e constante transportava europeus pobres para a
Amrica Latina. A polcia selecionava pessoas com essas caractersticas e as prendia, e Lombroso
verificava os presos que as possuam. A concluso de Lombroso assinalava que tais caractersticas
eram a causa do delito quando, na realidade, eram apenas a causa da prisionizao.
155
Portanto, elaborado o discurso cientfico que legitima o Estado a intervir
sobre o delinqente com o escopo de obter sua regenerao moral ou evitar sua
perigosidade social, restava pr em prtica os mtodos derivados dos fins preventivos
especiais: ressocializar ou neutralizar o criminoso.
Nada melhor que a transcrio das idias de um dos precursores do

positivismo criminolgico, para pr em relevo o pensamento penal da poca:
Impedir a unio tristemente fecunda entre os alcolatras e os criminosos,

unio que, sabemos ns, uma larga fonte de criminosos precoces, seria o
nico meio de fazer desaparecer o criminoso nato, este infeliz que, segundo
os fatos a que nos reportamos, absolutamente incurvel. E, se partindo da,
nos encontrarmos com Roussel, Barzilai e Ferri, para desacreditar as casas de
correo, elas que podemos chamar justamente de oficinas de corrupo,
acreditamos haver, para a nao, uma imensa vantagem em fundar, em
nosso pas, em lugar delas, casa para loucos criminosos, ou, melhor ainda,
um asilo perptuo para menores afetados de tendncias criminais obstinadas
ou de loucura moral. Para eles, os menores, o asilo criminal torna-se to til,
e mesmo mais, do que para os adultos, porque sufoca, desde o nascimento,
os efeitos dessas tendncias, s quais, tristemente, no atentamos seno
quando j se tornaram irremediveis e fatais. [...] A educao pode, com
efeito, impedir um bom natural de passar do crime infantil e transitrio ao
crime habitual mas ela no pode mudar aqueles que nasceram com
instintos perversos. (LOMBROSO, 2001, p. 158)
Em sntese, a teoria da preveno especial negativa pode ser traduzida por

uma palavra: neutralizao. A teoria da preveno especial positiva, por sua vez,
expressa, preponderantemente, a idia de ressocializao. Eis o pice terico das
teorias da defesa social194.
Sobre o assunto, imprescindvel que se resgate o pensamento de Garofalo

(1851-1934) (1997, p. 292-293):
194
Bettiol (2000, p. 656) adverte que A preveno especial tornou-se assim a bandeira do positivismo
criminolgico, daquelas tendncias que negando ou prescindindo de um enfoque tico da
personalidade humana, examinaram somente os fatores naturalsticos do crime com a concluso de
que sempre a expresso de uma personalidade anormal, que deve ser possivelmente corrigida
pela sano a fim de que se chegue recuperao do ru com o benefcio, no apenas individual
mas tambm social.
156
O crcere no , pois, um meio de eliminao absoluta e irrevogvel; mas
quando o fosse, isso no bastaria para preferi-lo, porque no se v a razo de
conservar a vida a seres malficos que jamais podero reentrar no convvio
social, porque no se compreende este cuidado pela vida animal de tais
indivduos, porque no se pode explicar como o pas deva suportar, para
tornar-lhes fcil e segura a existncia, uma grave despesa para a qual
contribuem ainda doloroso pens-lo as prprias famlias dos assassinos.
[...] Neste ponto a dvida no possvel. Conquanto no aterre todos os
criminosos, o patbulo pe medo a um grande nmero deles, que seriam
insensveis ameaa de uma recluso mais ou menos prolongada. Ele exerce
influncia em todo o campo da criminalidade, como anteriormente
mostramos, porque o homem disposto ao crime no sabe exatamente qual a
pena que lhe ser aplicada e receia sempre incorrer na capital, quando sabe
no s que ela existe na lei do pas, mas que se executa.
Desse modo, inaugura-se a seleo artificial anloga a que ocorre, de

maneira natural, na ordem biolgica, melhor explicando, os indivduos que apresentem
a possibilidade de cometer futuros delitos devem, inexoravelmente, ser eliminados,
posto que inaptos para o convvio social, como soer acontecer na natureza com os
animais que no esto aptos para enfrentar os desafios da sobrevivncia e sucumbem
de forma natural. (LYRA, 1955, p. 50-51)
A sociedade teria direito, em razo mesmo do bem estar geral de seus

membros maior felicidade para o maior nmero de pessoas de eliminar aqueles
cidados que se mostrem hostis s normas do sistema e que no apresentem
possibilidade de ressocializao, ou seja, de obedincia a tais normas195.
Como a preveno especial pressupe necessariamente o fracasso da

preveno geral negativa, pois s se pode falar em recuperao ou neutralizao de
algum que cometeu um delito e, portanto, no foi intimidado pela norma penal,
estamos diante de uma teoria que tem por escopo evitar a prtica de novo crime por
parte de quem j o cometeu.
195
Segundo Ferrajoli (2002a, p. 210), [...] a funo utilitarista da pena tornou-se a base comum de
todo o pensamento penal reformador, reunindo-se expressamente com a doutrina da separao
entre direito e moral. As aflies penais afirmam em unssono Montesquieu, Voltaire, Beccaria,
Blackstone, Filangieri, Pagano, Hume, Bentham e Von Humboldt so preos necessrios para
impedir males maiores, e no homenagens tica ou religio, ou, ainda, ao sentimento de
vingana.
157
Logo, objetiva-se promover a neutralizao individual do desajustado ou
doente196 ou, ainda, a recuperao de quem porventura tenha cometido uma infrao
penal sempre tendo a sociedade como ponto referencial a ser defendida a qualquer
custo.
Na tica do prprio Ferri (1856-1929) (1996, p. 122):
Alm disso, a defesa social por meio da justia penal pode e deve realizar-se
no s com a coero repressiva do condenado; mas se para uma parte dos
delinqentes, pelas suas condies pessoais de patologia, anomalia ou
degenerao no possvel mais do que o seu seqestro do convvio
civilizado para a grande maioria deles , pelo contrrio, possvel tambm a
readaptao vida livre e honesta e, portanto, para esses, a defesa social,
como sempre tem sustentado a escola positiva, deve se realizar com um
regime carcerrio que seja ao mesmo tempo de reeducao social. Para a
minha defesa pessoal de um inimigo, eu posso aniquil-lo ou reduzi-lo
impotncia por meio de uma ao violenta, mas posso tambm persuadi-lo a
que me no moleste mais, quando as circunstancias a isso se prestem.
No mbito exclusivo da preveno especial negativa, a criminalizao e a

posterior aplicao da pena visam, principalmente, ao impedimento temporrio ou
definitivo especfico da recidiva criminosa, j no se cogitando em intimidao ou
reafirmao da ordem posta ou, ainda, na recuperao do infrator essa pessoa
inferior ou doente , o que interessa a inflio de um mal inocuizador para a pessoa
deste197.
A neutralizao, deste modo, ainda pode se subdividir em duas vertentes,

em um primeiro momento, no caso de possibilidade de correo ou emenda teramos
196
Na viso de Thompson (1998a, p. 21), Trs postulados seguram todo o edifcio da construo
criminolgico-positivista: 1. O crime um fenmeno natural. 2. O estudo do crime deve ser realizado
atravs do mesmo processo de conhecimento usado para as cincias naturais. 3. Pela observao e
pesquisa dos criminosos, assim identificados oficialmente, possvel desvendar as causas do crime e
extirp-las da sociedade. Submetidas a uma crtica que prescinde de maior profundidade, tais
afirmaes se esboroam, deixando mostra o miolo nelas contido: um saber promovido pelo poder
dominante, permeado de contedo poltico.
197
Na viso de Prado (2005, p. 561): A preveno especial se apia basicamente na periculosidade
individual, buscando sua eliminao ou diminuio. Portanto, quando se consegue tal objetivo,
assegura-se a integridade do ordenamento jurdico com relao a um determinado indivduo
(sujeito/agente do delito). Sua idia essencial de que a pena justa a pena necessria.
158
as penas de carter semi-eliminatrio (deteno e recluso); em caso contrrio,
verificando-se a total impossibilidade de ressocializao do infrator ou, ainda, a
temibilidade social representada por este e diagnosticada quando da prtica do delito,
deve-se aplicar a pena de carter eliminatrio (priso perptua ou pena de morte).
Esse mal se corporifica na supresso das possibilidades ainda que

temporrias de delinqir, o que acarretar um bem em prol da defesa social;
eliminando-se o foco da doena crimingena o corpo social permanecer saudvel.
Entre as teorias da preveno especial, o fim da pena concentra-se sobre o

delinqente, para o qual no foi suficiente a ameaa. Assim, a pena torna-o,
para sempre, ou por certo tempo, inofensivo, fazendo-o experimentar, para
efeito futuro, a sorte destinada a quem assim age. (LYRA, 1955, p. 27)
Em um artigo escrito h algum tempo atrs j atentava-se para o fato da

necessidade de romper com a hipocrisia ressocializadora ou intimidatria e assumir que
a pena privativa de liberdade, nos moldes como hoje aplicada, to-somente admite o
fundamento neutralizador.
No se est preocupado com o detento e sim com a pretensa segurana que

o seu aprisionamento poder acarretar. Todo o contexto penitencirio funciona
claramente como um grande depsito de presos, no qual toda a preocupao com a
execuo da pena se resume, to-somente, uma discutvel manuteno da ordem no
presdio. (GUIMARES, 2002a, p. 82)
Nas esclarecedoras palavras de Bruno (1962, p. 49):
Tambm se promove a preveno especial pela segregao do sentenciado, o

que tolhe a possibilidade material de que novos crimes sejam por ele
cometidos. Cumpre, assim, a segregao, antes de tudo, uma funo imediata
de segurana, praticamente garantida sociedade pela ausncia do elemento
ameaador. o que acontece definitivamente na pena de morte ou priso
perptua, nos pases que admitem essas formas extremas de punio, ou de
maneira temporria nas penas comuns de privao de liberdade, em que o
delinqente, em todo caso, fica afastado do meio social onde poderia vir de
novo a causar dano.
159
Liszt (1851-1919) (1995, p. 85) era um fervoroso adepto da funo especial

negativa da pena, defendendo ser objetivo deste tipo de sano a seleo artificial dos
indivduos socialmente inidneos e reconhecia, ademais, ser a pena privativa de
liberdade, em especial, aquela que deveria ser chamada a ocupar o primeiro e mais
eminente lugar no sistema penal.
Que fique claro: em nome de uma pretensa defesa da sociedade como um

todo, pessoas poderiam ficar indefinidamente segregadas em crceres, local
consabidamente imprprio para existncia humana198.
Em uma pgina antolgica sobre os delinqentes incorrigveis, objeto da

preveno especial negativa, talvez pela sua atualidade no que pertine s aes
governamentais de poltica criminal em relao determinada clientela, Liszt (1995, p.
84, traduo nossa) assim se pronunciava:
A luta contra a delinqncia habitual exige igualmente um conhecimento

minucioso do que hoje todavia necessitamos. Trata-se s de um dos elos
ainda que muito perigoso e significativo da cadeia de casos de enfermidade
social que se designa sinteticamente com a denominao geral de
proletariado: mendigos e vagabundos; alcolatras e pessoas de ambos os
sexos que exercem a prostituio; estelionatrios e pessoas do submundo no
mais amplo sentido da palavra; degenerados espirituais e corporais. Todos eles
formam um exrcito de inimigos por princpio da ordem social, em cujo estado
maior figura o delinqente habitual.
198
Lyra (1955, p. 44), discorrendo sobre os fundamentos positivistas da defesa social, assim expe: A
fixao, na sentena, do termo da pena absurda em si mesma, como se o mdico fixasse
antecipadamente os dias de internao forada em hospital, devendo o doente a permanecer mesmo
depois de curado ou ainda enfermo. A pena de termo fixo paralisa no condenado toda energia de
levantamento moral, porque, mesmo esperando a liberao antecipada, sabe que, em qualquer caso,
no ser retido expirao do termo. A segregao por tempo indeterminado, de um lado,
salvaguarda a sociedade contra a liberdade dos incorrigveis, dos no-adaptados vida social e, de
outro, estimula o condenado sem anomalias e taras muito notveis a reeducar-se moralmente para
encurtar sua deteno.
160
Para os infratores acima dispostos, caso no se pudesse enforcar, nem
decapitar, assim como na impossibilidade de deportar, unicamente restaria a soluo
da cadeia perptua ou por tempo indeterminado. (LISZT, 1995, p. 86)
Com a neutralizao do infrator como fim especfico da pena, elimina-se

uma contundente crtica dirigida preveno especial positiva, qual seja: a de que o
Estado teria o direito de se imiscuir na vida privada da pessoa, sendo direito do
criminoso continuar sendo mal, fiel aos valores em que acredita. Portanto, quando o
fim neutralizar, no se est buscando a modificao moral do delinqente, to
somente segrega-se, para que aquele indivduo, especificamente, por um determinado
perodo, no volte a delinqir.199
Para um melhor entendimento, ratifica-se: durante o perodo em que o

indivduo cumpre a pena, pode-se at mesmo avanar no sentido de melhoria ou
reforma das concepes de vida do delinqente, sem jamais se alar tal resultado
como um fim da pena em si, que to somente o neutralizador, ou seja, o fim da pena
neutralizar, impedir a prtica de delitos durante certo perodo, a ressocializao ou
reeducao seria, to somente, um possvel efeito da pena.
Em sntese, a neutralizao do infrator, desiderato maior da preveno

especial negativa, desloca de forma mais contundente o fundamento da punio do
passado para o futuro: pune-se para que no ocorram novos delitos e no em razo da
infrao j praticada anteriormente. A misso da pena primordialmente impedir que
o autor de um delito cometa um novo crime no futuro, razo pela qual, para os
199
Cervini (1995, p. 36) assim resume a referida crtica: [...] comum dizer que a terapia
ressocializadora dirigida a modificar o comportamento que se considera anormal, afeta o direito
fundamental de ser o que se quer ser, bem como o de ser protegido na vida privada. A esse respeito,
assinalou-se corretamente a reserva de que esse paradigma em todo caso deveria ceder quando a
auto-realizao colide com os direitos dos outros integrantes da sociedade.
161
defensores de tal teoria, se sobressai a pena de morte, a nica que garante sem
margem de erro o alcance do fim defendido200.
Uma observao de crucial importncia deve ser feita como forma de

analisar o estgio hodierno de utilizao da pena em seu vis neutralizador, vez que
apesar da menor importncia dada pela doutrina europia sem sombra de dvidas a
mais influente em matria de Direito Penal aos fins colimados pela preveno
especial negativa201, uma forte matriz incapacitatria est a se formar e a se afirmar
como principal razo de ser da pena privativa de liberdade nos Estados Unidos da
Amrica.
Por ser a preveno especial negativa, de todas as funes atribudas s

penas, a nica que pode ser empiricamente comprovvel a neutralizao daqueles
que cometeram um delito com o fim, pelo menos temporrio, de evitar a reincidncia
delitiva, pode ser comprovada ao analisar-se concretamente a realidade202 ,
atendendo este fato, integralmente, s razes do eficientismo, permeado por um
intenso pragmatismo203, tem esta peculiaridade se constitudo como um dos motivos
ensejadores, nos Estados Unidos da Amrica vigente em alguns estados e em
200
Zaffaroni (1991, p. 121) em acirrada crtica adverte que [...] a pena no cumpre nenhuma funo
preventivo geral nem negativa nem positiva, que tampouco cumpre nenhuma funo preventivo
especial positiva e que a nica funo preventivo especial negativa que poderia cumprir seria atravs
de um uso generalizado da pena de morte.
201
O termo inocuizao do delinqente j soa ultrapassado. Sua inegvel vinculao ao positivismo
criminolgico e seu abandono prtico na teoria dos fins do Direito Penal na ltima metade do sculo
faz com que no se encontrem referncias ao mesmo nos textos que do conta da discusso
continental europia a respeito do assunto. (SILVA-SNCHEZ, 2001, 699). Anteriormente, no mesmo
sentido, cfr. Silva-Snchez (1992, p. 198-199).
202
Sobre o tema, Santos (2005, p. 24-26).
203
Na viso de Lyra (1955, p. 39): A penologia pragmtica seria, nessas condies, a Nova Penologia.
Parte-se da certeza penal, da conscincia da pena como inevitvel. Sua eficcia no depende da
crueldade, mas da segurana, neutralizando a esperana da impunidade que anima todo criminoso.
Estabelece, pois, o axioma de que no valem j certos argumentos e frmulas, mas sim o fato
(pragma), a ao eficaz. A penologia deve basear-se nas experincias reais da vida, desdenhando dos
fins penais tericos, postulados a priori, para preferir um mtodo rigorosamente emprico, fundado
sobre os resultados da estatstica, as experincias dos diretores de priso, as investigaes
psicolgicas, etc..
162
contnua expanso para os restantes , da intensa e massiva utilizao da pena
privativa de liberdade204.
No obstante o exposto, imperioso que se advirta que a tolerncia zero,

termo que comumente utilizado para designar tal poltica de encarceramento
massivo, s aplicada, efetivamente, a determinadas infraes e contra determinados
grupos sociais, em nenhum momento se cogitando de endurecer-se as aes do
sistema penal no mbito dos crimes de colarinho branco, de malversao do dinheiro
pblico, de fraudes em licitaes, de lavagem de dinheiro, entre outros delitos afetos
s classes sociais no vulnerveis. (WACQUANT, 2003a, P. 69).
Segundo informa Silva-Snchez (2001, p. 699-700, traduo nossa):
Frente a isso, deve reconhecer-se, sem embargo, que a inocuizao

(incapacitao) nunca esteve fora da discusso norte-americana em relao
aos fins da pena. Muito pelo contrrio, ao tratar-se ali de um debate no qual a
ponderao de custos e benefcios econmicos tem desempenhado sempre
um papel relevante, tambm tem subsistido a disposio a considerar
argumentos que justificaram a utilidade da inocuizao de determinados
grupos de delinqentes. Nas ltimas dcadas, esta tendncia tem
experimentado um auge considervel, a partir de dois fenmenos: um,
legislativo, a proliferao das leis three strikes205; o outro, doutrinal, atravs
da difuso das teorias da inocuizao seletiva (seletive incapacitation)206.
Ademais, esse um fator sobejamente conhecido, o crescimento de

adeptos da funo de preveno especial negativa da pena tributrio de uma cada
vez maior obsesso pela segurana, gerada pela crescente sensibilidade ao risco por
parte de grandes grupos sociais, aliado percepo da incapacidade ressocializadora
204
Sobre o assunto, especificamente, Christie (1998b), Wacquant (2001a).

Leis que prevem priso perptua com direito reviso depois de cumpridos 25 anos de pena, no
caso de condenao consecutiva por trs delitos. Tal poltica criminal incorpora o conhecido princpio
three strikes and youre out (trs erros e voc est fora). Maiores detalhes, em Larrauri (1998, p.
11-17).
206
Doutrina que defende uma maximizao da reduo dos fatos delitivos, pela inocuizao seletiva
daqueles delinqentes que cometem o maior nmero de delitos, objetivando, precipuamente,
vantagens econmicas - diminuio com os custos inerentes ao aprisionamento.
205
163
da pena privativa de liberdade, assim como ao interesse em reduzir os gastos com tal
funo por parte do Estado207.
Entretanto, foroso que se reconhea, para atender a tal demanda social,

imprescindvel que se retroaja e se revitalize os postulados do positivismo
criminolgico, com a pena voltada especialmente para a pessoa do infrator, dando-se
menor importncia ao fato delitivo, o que permite a fundamentao de providncias
como a aplicao de medida de segurana depois de cumprida a pena, assim como da
imposio de medidas coercitivas pr-delinqenciais ou, depois de cumprida a pena
privativa de liberdade, medidas ps-delinqenciais, fundadas em prognoses com o
intuito de dar prosseguimento neutralizao daquele que pode vir a cometer novos
delitos. Tudo em nome de uma ampla defesa social208.
Nessa linha, j esto a se implantar medidas extremas, como a castrao

qumica de delinqentes sexuais, registros vitalcios de consulta livre na internet em
determinados tipos de delitos , notificao aos vizinhos da presena de um
condenado nas imediaes, fatos reveladores [...] dos extremos a que se pode chegar
na suposta lgica da segurana coletiva, na hora de restringir direitos individuais e
estigmatizar o indivduo. (SILVA-SNCHEZ, 2001, p. 705)
Do exposto, percebe-se, sem maiores dificuldades, que a preveno

especial negativa se encontra em uma grande antinomia interna: se por um lado ,
entre as funes das penas, a que mais atende aos anseios populares por uma maior
eficincia no mbito punitivo, posto que empiricamente comprovado o seu poder
neutralizador; por outro lado a funo que encontra maior dificuldade de legitimao
na rbita de um Estado Constitucional e Democrtico.
207
Sobre o assunto cfr. Bauman (1998); Bauman (1999); Bauman (2003); Wacquant (2000a);
Wacquant (2000b); Wacquant (2001b); Wacquant (2001c); Wacquant (2002b).
208
Sobre o assunto, cfr. Mantovani (2000), Silva-Snchez (1999), Silva-Snchez (2001), Silva-Snchez
(2002).
164
3.2 Funes ocultas da pena na consolidao do sistema capitalista
No segundo momento da histria da pena privativa de liberdade para fins

metodolgicos delimita-se entre os anos de 1780 e 1875 , que coincide com a
paulatina evoluo das relaes mercantis pautadas nas manufaturas originrias de
pequenas oficinas para a produo em massa de produtos fabricados pela indstria
nascente, percebe-se um fenmeno que proporcionou uma radical mudana na
utilizao do crcere, a saber: a oferta de mo de obra j estava estabilizada.
Est-se diante de um momento de prosperidade das trocas mercantis e da

produo industrial, assim como do incremento de problemas para a classe
trabalhadora em razo da diferena entre demanda e oferta de trabalho209. de se
notar que, daquele momento histrico at os dias de hoje, qualitativamente, a situao
permanece inalterada.
A casa de correo surgiu em uma situao social na qual as condies do

mercado de trabalho eram favorveis para as classes subalternas. Porm,
esta situao mudou. A demanda por trabalhadores fora satisfeita e,
eventualmente, desenvolveu-se um excedente. [...] O que as classes
dirigentes estavam procurando por mais de um sculo era agora um fato
consumado uma superpopulao relativa. Os donos de fbricas no mais
necessitavam laar homens. Pelo contrrio, os trabalhadores tinham que sair
procura de emprego. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 115)
Aliado a isso, exatamente na segunda metade do sculo XVIII, que o

pensamento penal recebeu um grande impulso reformador a primeira edio do livro
de Beccaria, Dos delitos e das penas, data de 1764 , pensamento este que se
209
Assim se inicia [...] a transformao capitalista da produo, da qual um aspecto ser enfatizado sob
o nome de revoluo industrial; a dominao colonial, o comrcio mundial, o capitalismo mercantil
ocasionam, com o desenvolvimento das trocas, o crescimento do fornecimento de produtos bsicos
(ch, acar e algodo) e o crescimento de mercados (txteis, produtos manufaturados); as
enclosures e a primeira modernizao da agricultura fornecem um proletariado desenraizado e
disponvel ; o esprito cientfico e tcnico aplicado produo suscita um seguimento de invenes
que fazem uma bola de neve; capitais disponveis, originrios especialmente do comrcio e da
agricultura, permitem a construo de fbricas. A produo vai crescer potentemente, o assalariado se
expandir e as lutas operrias se multiplicarem e organizarem. (BEAUD, 2004, p. 108-109)
165
adequou perfeitamente ao novo discurso oriundo da nova classe social que estava
ascendendo ao poder, a burguesia industrial.
de bom alvitre lembrar que uma das bases de sustentao discursiva

para a substituio do absolutismo monrquico pelo Estado liberal, foi exatamente a
percepo por parte da burguesia de que os suplcios, enquanto forma de punio
privilegiada, j no eram mais suportados pela maioria da populao que, inclusive, j
comeava a se insurgir contra os mesmos210.
Nesse diapaso, a elaborao do novo discurso seguiu a nica direo

possvel na situao concreta que se desenhava, ou seja, abandonou-se a vertente da
vingana do soberano, fundada, abstrata e miticamente, em interesses divinos, e
passou-se punio dos homens como garantia concreta de manuteno do contrato
social.
Sobre o pensamento iluminista, necessria a observao de Hobsbawm

(2001a, p. 38):
mais correto chamarmos o iluminismo de ideologia revolucionria, apesar

da cautela e moderao poltica de muitos de seus expoentes continentais, a
maioria dos quais at a dcada de 1780 depositava sua f no despotismo
esclarecido. Pois o iluminismo implicava a abolio da ordem poltica e social
vigente na maior parte da Europa. Era demais esperar que os anciens rgimes
se abolissem voluntariamente.
Assim sendo, todo o devenir histrico convergia para uma paulatina

redefinio das punies, quer em razo dos interesses econmicos, quer em razo
dos interesses polticos.
210
Sobre o abandono dos suplcios corporais, forma prioritria de punio no mbito do Estado absoluto,
e a sua paulatina substituio pela pena privativa de liberdade, necessria a leitura de Foucault (1993,
p. 33-61), assim como Foucault (2002, p. 129-143).
166
Tal redefinio em momento algum prescindiu da importncia do Direito
Penal para manuteno dos interesses do poder; nunca o direito punitivo fora
questionado em sua prpria existncia.
H, pois, um deslocamento no um abandono, frise-se do foco punitivo

do corpo para a alma do apenado. Na assertiva de Foucault (1993, p. 19), Podemos
considerar o desaparecimento dos suplcios como um objetivo mais ou menos
alcanado, no perodo compreendido entre 1830 e 1848211.
Aliado valorizao do homem pelo pensamento ilustrado humanista, toda

a poltica mercantilista voltada para a formao e utilizao coercitiva de mo de obra,
pela via das casas de correo, e pela indexao de salrios, pela via de regulamentos
que proibiam contratar acima do que permitido em lei, foi abandonada. A mendicncia
e a vagabundagem, ante o excesso de mo de obra disponvel, deixaram de ser
consideradas como condutas criminosas.
Os tericos passam, ento, a formular um discurso212 de legitimao e
fundamentao para o Direito Penal, buscando justific-lo e legitim-lo a partir de fins
211
Em razo da divergncia doutrinria quando da anlise da obra de Michel Foucault (cfr. BARATTA,
1999, p. 192), entende-se que o mesmo, se no exclusivamente, pelo menos de modo claramente
perceptvel, se utiliza das categorias do materialismo histrico marxista em sua principal obra sobre a
priso, seno vejamos: Do grande livro de Rusche e Kirchheimer podemos guardar algumas
referncias essenciais. [...] mostrar que as medidas punitivas no so simplesmente mecanismos
negativos que permitem reprimir, impedir, excluir, suprimir; mas que elas esto ligadas a toda uma
srie de efeitos positivos e teis que tem por encargo sustentar (e nesse sentido, se os castigos so
feitos para sancionar as infraes, pode-se dizer que a definio das infraes e sua represso so
feitas em compensao para manter os mecanismos punitivos e suas funes). Nessa linha, Rusche e
Kirchheimer estabeleceram a relao entre os vrios regimes punitivos e os sistemas de produo em
que se efetuam. (FOUCAULT, 1993, p. 27) Sobre o tema, cfr. tambm Foucault (2002, p. 142-143),
Melossi e Pavarini (1987, p. 70-71).
212
Tal contexto histrico assim descrito por Rusche e Kirchheimer (1999, p. 116-117): A organizao
da indstria foi revolucionada pela nova condio do mercado de trabalho. Primeiramente, apenas as
empresas que recebiam assistncia governamental poderiam sustentar-se, mas agora qualquer uma
com um pequeno capital poderia estabelecer algum tipo de negcio. As classes mdias estavam se
afirmando, e sentiam-se seriamente ameaadas pelos grupos privilegiados que usavam seus
monoplios e outras vantagens para afast-las dos negcios. A burguesia clamava por liberdade para
a manufatura e o comrcio. Espalhavam os ideais do otimismo liberal; a livre concorrncia deveria ser
a garantia de harmonia entre interesses conflitantes. Fortemente influenciada por Adam Smith, esta
167
que lhe so prprios, ora na seara retributiva, como em Kant, Hegel e Carrara, ora na
seara utilitarista, como em Beccaria ou em Bentham, desvinculando-o paulatinamente
de dogmas religiosos e do Estado Absoluto e pavimentando o caminho para a
consolidao do pensamento que viria a alicerar o Estado Liberal.
Sobre a reformulao das bases do poder de punir, imprescindvel a lio

de Foucault (1993, p. 75;76):
O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais,

no tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais
eqitativos; mas estabelecer uma nova economia do poder de castigar,
assegurar uma melhor distribuio dele, fazer com que no fique concentrado
demais em alguns pontos privilegiados, nem partilhado demais entre
instncias que se opem; que seja repartido em circuitos homogneos que
possam ser exercidos em toda a parte, de maneira contnua e at o mais fino
gro do corpo social. [...] fazer da punio e da represso das ilegalidades
uma funo regular, coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir
melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais
universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o
poder de punir.
Oficialmente, a tese explicitada que a filosofia humanista do liberalismo

clssico, atravs da difuso do pensamento poltico, jurdico e filosfico dos autores
inseridos naquele contexto Voltaire, Beccaria, Howard, Marat, Bentham, entre tantos
outros , determinou, de forma inquestionvel, a substituio das sanes penais
cruis, mormente os suplcios pblicos e a pena de morte, pela pena de priso213.
agitao contra o antigo sistema de regulamentao estatal tambm afetou as relaes entre
empregador e empregado. Num primeiro momento, a viso aceita em geral era de que o interesse do
prprio trabalhador exigia que a liberdade de emprego deveria substituir a regra antiga, que limitava
os termos do contrato. Laisser faire, laisser passer, l monde va de lui-mme, era a nova palavra de
ordem, e tanto empregadores quanto empregados viam a chave do milnio neste princpio de puro
individualismo.
213
Sobre a tese acima expendida, cfr. Cuello Caln (1974, p. 117-127). Contra tal tese, cfr. Sandoval
Huertas (1998, p. 245-252). Importante ressaltar, que no ano de 2005, alguns condenados franceses
priso perptua, escreveram um manifesto ao Ministrio da Justia daquele pas, pedindo que a
pena privativa de liberdade em vitalcio cumprimento fosse substituda pela pena de morte, em razo
da total desesperana e intenso sofrimento a que estavam submetidos, sendo vista a morte, desse
modo, como um fim para tal suplcio. Tal fato, inegavelmente, reacende a discusso sobre a
intensidade e o rigor das penas, ressuscitando um antigo questionamento: o que pior, a priso
perptua sem direito reviso ou a pena capital?
168
De extrema relevncia ressaltar, destarte, que por mais que o discurso
oficial tentasse fazer crer que a reforma do Direito Penal objetivava, acima de tudo,
uma aplicao mais humana e segura do Direito Penal, na realidade o grande objetivo
era adequar o direito punitivo ao novo modo de produo que se estabelecia.
Quase simultaneamente formao desses novos procedimentos de controle
social, apresentou-se, em razo da organizao econmica imposta pela
burguesia recm chegada ao poder, outro fenmeno que haveria de influir na
institucionalizao da priso e que ainda subsiste, porquanto se mantm o
sistema econmico que o faz possvel: a proliferao dos atentados contra a
propriedade burguesa. (SANDOVAL HUERTAS, 1988, p. 255, traduo nossa)
No seria sensato por parte da burguesia que estava vagarosamente se

apossando do poder, utilizar o mesmo mtodo penal do Estado Absoluto
veementemente combatido pelo novo discurso humanista bandeira de luta poltica
desta nova classe social , como tambm no seria possvel supliciar ou condenar a
morte todos aqueles que atentassem contra a propriedade burguesa214.
Todo cuidado com o exerccio do poder punitivo, nessa poca de transio,

pouco215. preciso calcular os efeitos reflexos, aqueles imanentes instncia que
pune. Os fins humanitrios do a cobertura ideolgica necessria aos fins polticos,
haja vista que o excesso punitivo mal visto pela populao e a ampliao do poder
de punir, embora menos severamente, uma necessidade do novo poder que se
estabelece.
214
Segundo Sandoval Huertas (1988, p. 244, traduo nossa), Foi precisamente nas legislaes penais
que se elaboraram com fundamento na ideologia liberal clssica, prpria do grupo social que
recentemente havia ascendido ao poder poltico, onde apareceu a pena privativa de liberdade como
principal modalidade de sano penal [...]. Tal coisa sucedeu, precipuamente, no Cdigo Criminal
francs de 1791, que assim como reduziu os delitos sancionveis com pena de morte de cento e
quinze para trinta e dois e suprimiu as mutilaes e outras medidas vindicativas, entronizou trs
modalidades de privao de liberdade: o calabouo, a gene e a priso.
215
Segundo Mantovani (2000, p. 56): O sculo XIX se caracterizou especialmente pela irrupo da
preveno especial, a qual, se bem em sua significao tica de purificao espiritual implica uma
tradio que remonta aos juristas romanos e as doutrinas catlicas, em seu significado naturalista de
neutralizao e de readaptao social, se vincula com o determinismo positivista; isto , com a
aspirao da escola positiva em convert-la, mediante as medidas de defesa social no eixo
fundamental de integrao do sistema penal e com a mediao da terceira escola, sano penal se
reconhece a dupla funo de preveno geral e de preveno especial segundo a moderna concepo
pluridimensional.
169
Desta feita, um novo tipo de controle das ilegalidades afetas s classe

populares deveria ser desenvolvido, controle este que permitisse uma ampliao da
vigilncia, da disciplina e da punio. A conjuntura que viu nascer a reforma no ,
portanto, a de uma nova sensibilidade; mas a de outra poltica em relao s
ilegalidades216. (FOUCAULT, 1983, p. 76)
A pena privativa de liberdade se amoldou como uma luva a tais pretenses

econmicas e polticas da nova burguesia industrial217.
Percebe-se, ento, que o Direito Penal se achava ante a uma situao

social totalmente nova. O que era obrigao da massa no capitalismo mercantilista, ou
seja, trabalhar, mesmo que contra vontade, tornou-se agora um direito do trabalhador,
nem sempre respeitado, em razo do excesso de mo de obra que se constitua em
uma dura e imutvel realidade a ser enfrentada, doravante, pelo novo modo de
produo que teimava em se estabelecer.
As doutrinas de Calvino e Lutero da salvao da alma pela aceitao e

desempenho de qualquer trabalho, perderam importncia no contexto ideolgico do
industrialismo incipiente, vez que j no havia disponibilidade de trabalho para todos.
Novas motivaes para conformao social pela via da religio urgiam ser elaboradas,
as antigas repensadas.
216
No mesmo sentido, Ignatieff (1978, p. 143-173), para quem o pensamento reformista acabou por
contribuir como parte de uma grande estratgia de reformas polticas, sociais e legais, que
objetivavam, acima de tudo, restabelecer a ordem sobre novas bases, de acordo com os interesses de
quem estava a se apossar do poder.
217
Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas tticas para atingir um alvo que agora mais
tnue mas tambm mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas tcnicas s quais ajustar
as punies e cujos efeitos adaptar. Colocar novos princpios para regularizar, afinar, universalizar a
arte de castigar. Homogeneizar seu exerccio. Diminuir seu custo econmico e poltico aumentando
sua eficcia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova
tecnologia do poder de punir. (FOUCAULT, 1983, p. 82)
170
Em todo esse contexto desfavorvel ao nascente proletariado, o problema
do desemprego e da pobreza218 era ainda agravado pelo contnuo crescimento
populacional, o que estava a produzir um verdadeiro exrcito de pessoas miserveis,
que no tinham outra opo que no se dirigir prtica de condutas ilegais219.
Houve uma radical mudana quanto aos sujeitos passivos dos delitos
perpetrados em razo do redirecionamento das condutas delituosas; da ilegalidade dos
direitos passa-se ilegalidade dos bens.
Os delitos comumente perpetrados que at ento tinham favorecido a

burguesia, posto que permissivos do aumento de riqueza desta classe social, como a
ilegalidade fiscal e aduaneira, a luta contra os agentes do fisco, o contrabando, a
recusa em pagar certos foros estatais e eclesisticos, cuja principal vtima era o
Estado, eram toleradas pelo sistema, vez que eram ilegalidades dos direitos.
Entretanto, com a Revoluo Industrial, tais ilegalidades rapidamente

migraram para as ilegalidades dos bens, desta feita tendo por vtimas principais os
integrantes da burguesia.
A pilhagem e o roubo nas propriedades comerciais e industriais agora

esto na ordem do dia e a classe social inventora e propulsora do capitalismo no
toleraria tal estado de coisas. [...] se uma boa parte da burguesia aceitou, sem muitos
218
As ligaes entre a pobreza, o desemprego e as funes econmicas do crcere, na poca da

Revoluo Industrial, foram textualmente estudadas por Ignatieff (1978, p. 174-206).
219
Na lio de Foucault (1993, p. 78-79): A passagem a uma agricultura intensiva exerce sobre os
direitos de uso, sobre as tolerncias, sobre as pequenas ilegalidades aceitas, uma presso cada vez
mais cerrada. Alm do mais, adquirida em parte pela burguesia, despojada dos encargos feudais que
sobre ela pesavam, a propriedade da terra tornou-se uma propriedade absoluta: todas as tolerncias
que o campesinato adquirira ou conservara (abandono de antigas obrigaes ou consolidao de
prticas irregulares; direito de pasto livre, de recolher lenha, etc.) so agora perseguidas pelos novos
proprietrios que lhes do a posio de infrao pura e simples (provocando dessa forma, na
populao, uma srie de reaes em cadeia, cada vez mais ilegais, ou se quisermos, cada vez mais
criminosas): quebra de cercas, roubo ou massacre de gado, incndios, violncias, assassinatos. A
ilegalidade dos direitos, que muitas vezes assegurava a sobrevivncia dos mais despojados tende, com
o novo estatuto da propriedade, a tornar-se uma ilegalidade de bens. Ser ento necessrio puni-la.
171
problemas, a ilegalidade dos direitos, ela a suportava mal quando se tratava do que
considerava seus direitos de propriedade220. (FOUCAULT, 1993, p. 78)
Importante frisar que toda situao acima descrita, apesar de, em maior
ou menor intensidade, j vir se conformando no fim do perodo mercantilista,
encontrou seu paroxismo, exatamente, no perodo de plenitude da Revoluo
Industrial, ou seja, entre os anos de 1780 e 1840.
O agravamento da luta pela sobrevivncia colocou o nvel de vida da classe

trabalhadora num patamar incrivelmente baixo. Na Inglaterra, o maior grau
de pauperizao ocorreu entre 1780 e 1830. Ao longo da primeira metade do
sculo XIX, por trs de um quadro de crescimento da fome, da imoralidade e
do alcoolismo, encontramos a ameaa da revoluo. [...] Mais e mais as
massas empobrecidas eram conduzidas ao crime. Delitos contra a propriedade
comearam a crescer consideravelmente em fins do sculo XVIII, e as coisas
pioraram durante as primeiras dcadas do sculo XIX. (RUSCHE;
KIRCHHEIMER, p. 127)
Foi uma poca marcada por grandes convulses geradas pelos interesses
antagnicos de classes o proletariado comeara a se organizar , na qual todas as
instituies que integravam o corpo social se viram obrigadas a se adaptar aos novos
rumos da economia e da poltica, no sendo diferente com o Direito Penal e o
crcere221.
220
Na viso de Santos (2006, p. 291): Na formao social erigida sobre a relao capital/trabalho
assalariado, as ilegalidades so reestruturadas pela posio da classe dos autores: a ilegalidade dos
bens das classes populares, julgada por tribunais ordinrios, punida com priso ao contrrio da
ilegalidade dos direitos da burguesia, estimulada pelos silncios, omisses e tolerncias da legislao,
imune punio ou sancionada com multas legitimada pela ideologia do contrato social, em que a
posio de membro da sociedade implica aceitao das normas e a prtica de infraes determina
aceitao da punio. Nesse ponto, o gnio de Foucault formula a primeira grande hiptese crtica do
trabalho, que parece ser o fio condutor da pesquisa descrita no livro, alm de vincular Vigiar e Punir
tradio principal da Criminologia Crtica: o sistema penal definido como instrumento de gesto
diferencial da criminalidade e no de supresso da criminalidade.
221
H inicialmente as lutas operrias que, amide, no sculo XIX, so aes de homens e de mulheres
acuados pela misria e pela fome, impelidos, para tentar sobreviver, a se arriscarem morte, priso
ou deportao. Reaes brutais de artesos-operrios, arruinados e privados de trabalho pelo
desenvolvimento da produo mecnica, e que quebram as mquinas, queimam as fbricas. Reunies,
cortejos desesperados e ameaadores dos sem-trabalho, dos esfomeados. Expresses brutais de
clera perante o agravamento da explorao: abaixamento do salrio, alongamento da jornada de
trabalho, endurecimento do regulamento de trabalho; por vezes basta uma fasca, uma injustia, uma
deciso arbitrria. (BEAUD, 2004, p. 168-169)
172
A superpopulao carcerria, tributria da enorme proporo que os delitos

contra a propriedade atingiram durante a crise provocada pelo industrialismo,
especificamente pelo contnuo e crescente desemprego, deu nova orientao aos fins
das prises.
O fim especificamente econmico da formao de mo de obra e de

trabalho coercitivo do mercantilismo, destinado s casas de correo, foi abandonado
pelos novos ventos da industrializao.
Ademais, havia tambm a questo poltica. A luta pelo poder se

intensificara e o crcere se constitua como uma poderosa arma para ser utilizada
contra os inimigos polticos do governo. Segundo informa Ignatieff222 (1978, p. 120,
traduo nossa):
A dissoluo da conexo entre a filantropia e a reforma poltica, se confirmou

depois de 1793, quando se comeou a utilizar as penitencirias como
confinamento de presos polticos jacobinos. Ao serem as novas instituies
denunciadas como smbolo de represso poltica, os reformadores [...], se
viram implicados na defesa da represso tanto por necessidade como por
convico. De imediato, portanto, a questo da penitenciria e a reforma das
prises se viram mescladas no conflito social da dcada.
Assim, todo o ideal iluminista de humanizao do Direito Penal sofreu um

duro golpe, vez que a situao social e econmica e poltica que agora se concretizara
com a Revoluo Industrial, principalmente no que pertine aos novos mtodos de
criminalidade, que deixavam transparecer um conflito de classes, exigiam uma volta
aos velhos tempos em que a classe dirigente se utilizava do terrorismo e dos mtodos
extremamente impiedosos na seara punitiva. A contradio entre burguesia e
proletariado, portanto, aparece agora como contradio principal223.
222
Uma detalhada anlise sobre a obra de Ignatieff pode ser encontrada em Sanz Delgado (1996, p.
371-396).
223
Em relao aos fins polticos do Direito Penal, necessria a leitura de Sandoval Huertas (1994). Sobre
o assunto, cfr., tambm, Sanguin (1992, p. 14-26).
173
A instituio carcerria permanece como aquisio definitiva e cada vez mais

dominante na prtica punitiva burguesa. Sem embargo, sua funo na
Europa, pelo menos e enquanto dura esta situao, ou seja, mais alm da
metade do sculo, adquire um tom cada vez mais aterrorizante e de mero
controle social; o princpio da disciplina tout-court prevalece sobre o da
disciplina produtiva da fbrica. [...] A emergncia de um incipiente potencial
poltico das classes dominadas, impede, a partir da restaurao, considerar a
questo criminal e carcerria em particular como desligada dos conflitos de
classe mais gerais. (MELOSSI E PAVARINI, 1987, p. 85, traduo nossa)
Os crceres, outrora locais em que os delinqentes se viam obrigados a

trabalhar em condies que permitissem a produo de manufaturas com o fim de
lucros, se transformaram em depsitos humanos imundos, no qual o trabalho ainda
realizado era utilizado como forma de aumentar o sofrimento, transformando as casas
de trabalho em casas de terror224. O desenvolvimento da mquina a vapor aniquilou
com qualquer possibilidade de utilizao do trabalho manual economicamente
competitivo.
Mais do que nunca o princpio do less elegibility (pior escolha) ou do

menor direito foi utilizado de forma dissuasiva225, a pena privativa de liberdade,
224
Foucault (1993, p. 28), atento relao corpo e alma como objeto das punies, mormente dentro
da estreita relao entre interesses econmicos e interesses polticos, deixa bem clara a questo da
concomitncia de objetivos no universo punitivo, ou seja, para alm da mente o corpo continua como
destinatrio da pena. Nas palavras do autor: Mas o corpo tambm est diretamente mergulhado num
campo poltico; as relaes de poder tm alcance imediato sobre ele; elas o investem, o marcam, o
dirigem, o supliciam, sujeitam-no a trabalhos, obrigam-no a cerimnias, exigem-lhe sinais. Este
investimento poltico do corpo est ligado, segundo relaes complexas e recprocas, sua utilizao
econmica; , numa boa proporo, como fora de produo que o corpo investido por relaes de
poder e dominao; mas em compensao sua constituio como fora de trabalho s possvel se
ele est preso num sistema de sujeio (onde a necessidade tambm um instrumento poltico
cuidadosamente organizado, calculado e utilizado); o corpo s se torna fora til se ao mesmo
tempo corpo produtivo e corpo submisso.
225
Na tica de Melossi e Pavarini (1987, p. 60): A soluo dada pela burguesia pouqussimo tempo
depois de seu acesso definitivo ao poder poltico foi a deterrent workhouse, a casa de trabalho
terrorista. [...] O fim da casa de trabalho era, uma vez mais, forar o pobre a oferecer-se a qualquer
pessoa que quisesse dar-lhe trabalho nas condies que fossem. Para tanto, se fazia necessrio que
as casas de trabalho oferecessem, como modo de viver, um nvel mais baixo que aquele que pudesse
obter o trabalhador livre do mais baixo estrato social. O internamento na casa de trabalho atua sobre
o mercado, entretanto a diferena do que passava antes, em que um setor da produo funcionava a
um custo muito baixo devido ao trabalho comprimido, agora devido ao carter de terror que
comporta, o trabalhador evita cair nas garras da instituio, custe o que custar.
174
necessariamente, deveria provocar uma extrema atemorizao, at mesmo porque no
existiam mais locais onde se pudessem encarcerar os desempregados. O efeito
neutralizador do crcere estava operando, desde aquela poca, alm do seu limite.
no perodo agora em estudo que a pena privativa de liberdade foi

efetivamente adotada pelo Estado como principal punio em seu mister de controle
social. aqui tambm que se percebe com maior nitidez todo o sincretismo terico
justificante e legitimante que a acompanha at os presentes dias226.
, pois, exatamente no perodo compreendido entre 1780 e 1860, poca

descrita majoritariamente pelos historiadores como a da Revoluo Industrial, que so
desenvolvidas as teorias retribucionistas afetas ao idealismo alemo Kant (17241804) e Hegel (1770-1831) as teorias no mnimo em algum momento eclticas
da Escola Clssica italiana Filangieri (1752-1788), Rossi (1768-1847), Carmignani
(1768-1847), Romagnossi (1761-1835) e Carrara (1805-1888) , assim como tem
incio o desenvolvimento das teorias utilitaristas com Feuerbach (1775-1833), que
inclusive era um kantiano convicto227 o que acaba por tornar tal teoria tambm
ecltica , Bentham (1748-1832), entre outros penalistas adeptos das teorias relativas.
Do exposto, foroso reconhecer que teoria e prtica sempre foram

institutos que se achavam, se no totalmente incompatibilizados pela realidade
circundante, pelo menos muito distanciados na seara da fundamentao e legitimao
do direito de punir, em se tratando de uma contextualizao histrica definida e
concreta.
226
Em relao aos fins declarados e ocultos da pena privativa de liberdade, impende ressaltar a
observao feita por Melossi e Pavarini (1987, p. 73-74) em relao obra de Rusche e Kirchheimer,
segundo a qual houve uma decadncia generalizada das instituies carcerrias no final do sculo
XVIII. Para Melossi e Pavarini, o que ocorreu foi apenas uma mudana nos fins perseguidos de
maneira prioritria, ou seja, dos fins ressocializadores declarados de formao de mo de obra
qualificada, retrocedeu-se para fins ocultos de atemorizao. Ainda que o primeiro tenha sido
abandonado, o segundo seguiu sendo utilizado. Assim sendo, por toda a histria da pena privativa de
liberdade, os fins ocultos seguem atingindo seus objetivos, ainda que os fins declarados paream estar
em crise.
227
Sobre tal afirmativa, cfr. Rusche e Kirchheimer (1999, p. 135) e Silva Snches (1992, p. 210).
175
A maioria dos autores que se preocuparam em escrever sobre as punies,
mais cedo ou mais tarde, como fim ou como efeito decorrente, sempre acabaram
deixando transparecer em suas obras o ecletismo, no que pertine fundamentao e
legitimao oficial das penas em geral e da pena privativa de liberdade em particular.
Assim sendo, tem-se conscincia que durante a Revoluo Industrial, na

teoria era admitida e na prtica se utilizava oficial e declaradamente a pena
privativa de liberdade com fins intimidatrios, de castigo retributivo e, at mesmo,
como forma de emenda, sobressaindo, entretanto, ante a massificao de tal
instrumento de controle social, o fim de neutralizao das classes miserveis que
teimavam em investir contra a propriedade da burguesia industrial nascente.
Naquele momento da histria da pena privativa de liberdade, portanto,

sobressai, de forma geral como em todos os outros momentos, a intimidao e de
forma particular a neutralizao dos que reconhecidos pelo sistema como delinqentes.
Atravs do discurso oficial de proteger-se a propriedade de todos, viga

mestra do discurso liberal pautado na igualdade jurdica, desenvolvia-se a funo
oculta de proteger os interesses econmicos da classe burguesa que se encontrava no
poder, como soer acontecer at os presentes dias228.
Percebe-se, pois, com clareza meridiana, que o discurso oficial ou

ideolgico declarava ser a finalidade do crcere a represso e a reduo da
criminalidade, quando, na verdade, os fins colimados eram o de tratar seletivamente a
criminalidade com o objetivo maior de manter a submisso das classes dominadas
pelos que se encontravam no poder e, concomitante e conseqentemente, a
228
As prticas formativas das instituies, as ideologias, as teorias que as regem, somente so

passveis de compreenso a partir da necessidade essencial do capital de reproduzir-se a si mesmo,
passando pelos distintos momentos do social, produzindo assim, com sua reproduo, uma
sociedade nova. (Melossi; Pavarini, 1987, p. 71)
176
imunizao destes mesmos sujeitos poderosos na melhor das hipteses, instrumental
em relao delinqncia por eles praticada229.
um processo complexo. A lei e a justia devem proclamar e concretizar

dissimuladamente a dissimetria de classes. Dessa forma, a pena privativa de liberdade,
ento, ao receber os selecionados pelo sistema, acaba por demarcar um determinado
tipo de delinqncia, com o objetivo maior de resumir simbolicamente todos os outros
tipos de delitos, permitindo, deste modo, que se escamoteiem as condutas delituosas
que se quer, assim como e, principalmente, as que precisam ser toleradas em prol do
desenvolvimento e manuteno do sistema.
Pode-se dizer que a delinqncia, solidificada por um sistema penal

centrado sobre a priso, representa um desvio de ilegalidade para os circuitos de lucro
e de poder ilcitos da classe dominante. (FOUCAULT, 1993, p. 246)
Para ratificar o pensamento acima esposado, assim como para destacar a

influncia do pensamento marxista nos escritos de Foucault, necessrio se faz
transcrever a anlise elaborada por Santos (2006, p. 295) sobre a conhecida obra
denominada Vigiar e Punir. Histria das violncias nas prises 230:
229
Em relao s funes declaradas e ocultas do Direito Penal na poca de concretizao do sistema

capitalista, ou seja, nos albores da Revoluo Industrial, Foucault (1993, p. 80) ensina: A
ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Diviso que corresponde a uma
oposio de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser a dos
bens transferncia violenta das propriedades; que de outro a burguesia, ento, se reservar a
ilegalidade dos direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis;
de fazer funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo que se desenrola nas
margens da legislao margens previstas por seus silncios, ou liberadas por uma tolerncia de
fato. E essa grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma especializao dos
circuitos judicirios: para as ilegalidades de bens para o roubo os tribunais ordinrios e os
castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais, operaes comerciais irregulares
jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas, etc. A burguesia se
reservou o campo fecundo das ilegalidades dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separao
se realiza, afirma-se a necessidade de uma vigilncia constante que se faa essencialmente sobre a
ilegalidade de bens.
230
Sanz Delgado (1996, p. 393, traduo nossa) aponta a proximidade do pensamento de Michael
Ignatieff ao pensamento de Michel Foucault. Segundo o autor: a partir dos anos da reforma, do
nascimento da penitenciria, que Ignatieff decide plasmar um paralelismo com as teses foucaultianas,
177
O estudo dos objetivos da priso origina a segunda grande hiptese crtica de

Foucault, fundada na diferenciao dos objetivos ideolgicos e dos objetivos
reais do sistema carcerrio: os objetivos ideolgicos da priso seriam a
represso e reduo da criminalidade, enquanto os objetivos reais da priso
seriam a represso seletiva da criminalidade e a organizao da delinqncia,
definida como ttica poltica de submisso. Desse modo, Foucault insere o
controle da criminalidade no horizonte poltico das lutas sociais, desde a
explorao legal do trabalho, at o regime de propriedade da terra, fazendo
pleno emprego das categorias marxistas: a lei penal definida como
instrumento de classe, produzida por uma classe para aplicao s classes
inferiores; a justia penal seria mecanismo de dominao de classe,
caracterizado pela gesto diferencial das ilegalidades; a priso seria o centro
de uma estratgia de dissociao poltica da criminalidade, marcada pela
represso da criminalidade das classes inferiores, que constitui a delinqncia
convencional como ilegalidade fechada, separada e til, e o delinqente
comum como sujeito patologizado, por um lado, e pela imunizao da
criminalidade das elites de poder econmico e poltico, por outro lado.
Do exposto, dessume-se que da mesma forma que as relaes de trabalho

pretensamente evoluram, passando do escravismo e do feudalismo para o capitalismo,
sendo que nesta ltima forma de produo a explorao se d de forma dissimulada
pelo contrato de trabalho assumido de forma livre, a pena privativa de liberdade,
tambm, disfarada pela pretensa igualdade jurdica propugnada pelo pensamento
liberal, acaba por dissimular a imposio de uma violenta submisso de uma classe por
outra a burguesia oprimindo o proletariado , da mesma forma que os suplcios e a
pena de morte o fizeram durante o perodo dos regimes de escravido e feudal.
Finalizado o perodo da revoluo industrial, com o fortalecimento do

movimento operrio, a pena privativa de liberdade, doravante, inicia mais um processo
de transformao, dentro dessa sua infinita capacidade de mimetizao.
aderindo sem citar, em numerosas ocasies, as concluses do autor francs; a uma concepo da
pena privativa de liberdade como instrumento de poder e controle de uns indivduos (classe rica
dominante) sobre outros (classe pobre dominada). Inclusive existe um paralelismo expositivo. A just
measure of pain se abre de forma impactante. Ao igual que Vigiar e Punir, o primeiro captulo parece
buscar intimidar ao leitor com os horrores penais. Em dois mbitos diferentes a execuo e morte
de Damiens no trabalho de Foucault e o claustrofbico ambiente de Pentonville na obra de Ignatieff
parece perseguir-se o mesmo resultado.
178
Da obrigatoriedade do trabalho e da indexao salarial na sua gnese
como forma de sustentar a implementao do capitalismo , passando pela represso
diferenciada das ilegalidades, com a neutralizao daqueles que atentassem contra a
propriedade burguesa como forma de proteger e fortalecer o regime de produo j
estabelecido , hora de gerir as desigualdades inexoravelmente criadas por um
sistema baseado na explorao do homem pelo homem.
O crcere, ento, ter que produzir conformao social, em um ambiente

de amplo descontentamento popular, que acabou por dar origem ao Estado de bemestar social.
O prximo captulo se ocupar em analisar a pena privativa de liberdade a

partir do nascimento da Escola Positiva, em 1876, com a publicao de O homem
delinqente, do italiano Csar Lombroso, at o crepsculo do Estado de Bem-Estar
Social e sua substituio pelo Estado Neoliberal, que demarcamos como sendo a
dcada de oitenta do sculo XX.
3.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial negativa

da pena
variadas
vertentes
tericas
crticas
atribudas
atribuveis
ao
pensamento que fundamenta a defesa social, de uma forma mais geral, e as teorias da
preveno especial negativa, de maneira mais direcionada, com um ponto, quase
sempre, em comum, qual seja: tais crticas nunca se dissociam.
Assim, as elaboraes tericas mais consistentes sempre partem dos

princpios gerais limitadores do jus puniendi - em sua maioria contidos nas Cartas
Constitucionais e que devem ser impostos defesa social em prol do respeito aos
direitos individuais para, posteriormente, analisarem especificamente as questes que
dizem respeito neutralizao dos delinqentes e dos inimputveis.
179
A pauta principal da discusso sobre a constitucionalidade das medidas

neutralizadoras o princpio da proporcionalidade, vez que seria este inexoravelmente
desrespeitado sempre que a punio se revestisse de um carter inocuizador do
delinqente231.
Na presente linha de raciocnio, importante ressaltar o pensamento de Lyra

(1955, p. 31) formulado h mais de 50 anos:
Os adversrios da doutrina da defesa social atribuem-lhe um perigo e uma

lacuna; o perigo estaria na preocupao exclusiva da intimidao e da defesa
da segurana pblica no futuro, determinando um exagero na penalidade e
levando o legislador e os juzes, por temor da reincidncia, a excesso de
represso; por outro lado, impe o tratamento aos alienados, isto , os
indivduos perigosos mas irresponsveis, porque obedecem a uma fora
interior irresistvel, como verdadeiros criminosos, confundindo, no mesmo
tratamento, doentes, anormais e culpados. A lacuna consistiria em
desconhecer o sentimento de justia que exige se tenha em conta, no
julgamento, a falta cometida e no a falta a cometer. Visando defesa social
no futuro, s se toma em considerao o delito cometido, como critrio da
probabilidade de reproduo, expondo-se, de um lado, a exagerar a represso
e, de outro, a torn-la insuficiente e a suprimi-la, como fazem os positivistas,
com os passionais e os ocasionais.
H, portanto, uma forte inclinao no sentido de demonstrar serem

incompatveis os fins da neutralizao dos criminosos com os fins atribudos a um
Estado Constitucional de Direito.
Daquela poca at os dias de hoje pouco mudou e, ainda assim, as

mudanas que ocorreram, em sede de direito punitivo, foram para pior. Vive-se, pois,
hodiernamente, um perodo de absolutizao da segurana como objetivo principal da
231
Na viso de Hirsch (1998, p. 23, traduo nossa): De onde extrai sua fora o princpio da
proporcionalidade? Em primeiro lugar, eticamente plausvel. A maioria de ns, como parte de nossas
noes cotidianas de justia, pensamos que as penas devem refletir o grau de reprovabilidade da
conduta. Inclusive mesmo as crianas protestam quando observam disparidades nos castigos que
recebem por ofensas semelhantes. Pelo contrrio, as estratgias penais preventivas parecem
eticamente problemticas. Por exemplo, impor mais castigo a uma pessoa, sobre a base de uma
prognose de que no futuro voltar a delinqir, parece imposio de um castigo por um delito ainda
no cometido.
180
poltica criminal, reconduzindo o Direito Penal a seus tristes dias de fundamentao na
perigosidade do sujeito infrator.
Interessante notar, nesse vis, que a questo da perigosidade do autor,

cujo estudo foi iniciado e seus fundamentos desenvolvidos no clebre estudo de
Lombroso sobre o homem delinqente, em que o atavismo e a epilepsia foram
apontados como principais causas do delito e, portanto, do perigo que representava o
criminoso nato, foi rechaada pelo prprio autor no final de sua vida, admitindo este,
quando muito, que tais casos poderiam explicar apenas uma nfima parcela da
criminalidade232.
Este fato concreto demonstra a fragilidade das construes tericas desde

a gnese do positivismo etiolgico at os nossos dias que tentam explicar o crime
atravs de causas que estariam presentes na prpria pessoa que pratica a conduta
proibida pela lei penal. Todo o positivismo etiolgico foi posto em questo com o
clebre livro de Sutherland, denominado O delito de colarinho branco, no qual
analisa a conduta criminosa das elites, mormente as financeiras, que no se
enquadram em tal etiologia.
Nas prprias palavras de Sutherland (1999, p. 55), ainda no prefcio da

obra: Este livro um estudo sobre a teoria da conduta delitiva. um intento de
reformar a teoria da conduta delitiva, e no de reformar outra coisa. Ainda que possa
ter implicaes em reformas sociais, as reformas sociais no so objetivos deste livro.
232
Foi o prprio Lombroso quem iniciou sua ltima obra afirmando que hoje o delito tem sua prpria
origem em uma multiplicidade de causas. Desde a terceira edio em diante de seu livro O homem
delinqente, restringiu o autor a categoria dos delinqentes natos a 35% e reconheceu a existncia
do delinqente louco e, em particular, do delinqente ocasional, o mais difundido, que no se
distingue por constituio dos demais homens normais e que impulsionado ao delito, sobretudo, por
fatores ambientais adversos e que, por isso mesmo, readaptvel e reeducvel. (MANTOVANI, 2000,
181
Desse modo, reacende-se a polmica sobre a legitimidade do Estado e,
principalmente, os limites que devem ser impostos em sede de restrio de direitos do
indivduo pretensamente infrator, quando sequer um fato criminoso foi praticado
caso das medidas pr-delitivas ou, no caso de infraes penais j cometidas, a
indeterminao das restries impostas ao sujeito ativo de um delito, com base em
uma possvel anormalidade imanente ao delinqente, que se traduziria em um perigo
latente para a sociedade como um todo233.
Atento ao problema, Silva-Snchez (2001, p. 708-709) adverte:
Com efeito, existem indcios significativos de que na sociedade no se

comparte a tese de que a culpabilidade pelo fato h de definir a fronteira
absoluta de distribuio de riscos entre indivduo e sociedade. Isto , a tese
de que cumprida a condenao proporcional culpabilidade, a sociedade
deva assumir sempre todo o risco de um futuro delito que possivelmente
possa vir a ser cometido por um sujeito imputvel.
Esta polmica, agora reaberta em nome da segurana da sociedade, parece

ser resolvida por um postulado j bastante conhecido: toda punio em sede de Direito
Penal deve ter em conta a estrita medida da culpabilidade pelo fato j praticado, o que
desautoriza quaisquer medidas coercitivas com base em prognoses, voltadas, portanto,
para um juzo sobre o futuro234.
233
Vinculando o delito a seu autor e, sobretudo, centrando o direito penal na perigosidade do

delinqente, com base nas tipologias criminolgicas de autores antes que de delitos e a momentos
tipicamente pessoais, assim como a indeterminao da sano, o positivismo penal, pos em tela de
juzo o sistema de garantias da legalidade e da certeza jurdicas, arduamente conquistadas, e cuja
recuperao se converter no ponto poltica e juridicamente mais investigado das modernas
orientaes penais encaminhadas a garantia dos direitos individuais, at seu retorno atual, em nome
dos direitos humanos, a posies neoclssicas, como a firme reao contra as experincias da defesa
e da profilaxia sociais. E, mais ao fundo, pois em tela de juzo a permanncia do princpio fundamental
da nulla poena sine delicto, porquanto, uma vez substituda a culpabilidade pelo fato cometido pela
perigosidade social do sujeito, tambm tem que ser submetidos, conseqentemente, a medidas de
preveno os pr-delinqentes, dizer, os sujeitos que, ainda quando no houverem cometido delitos,
resultam socialmente perigosos. (MANTOVANI, 2000, p. 22-23)
234
Na viso de Hassemer (1999, p. 201), A justia penal a justia do caso concreto. A culpabilidade
se atribui de forma individualizada e permanece indissoluvelmente unida pessoa do delinqente e a
suas peculiaridades; tanto na medida como na execuo, a pena deve juntar-se a elas.
182
Assim sendo, a neutralizao de um ser humano, quando este no praticou
quaisquer atos socialmente danosos, ou a extenso da neutralizao, quando o mesmo
j cumpriu a pena imposta, so atos arbitrrios que no se compatibilizam com o atual
estgio de uma sociedade que se diz civilizada235.
Ademais, antes mesmo de entrar na questo humanitria e tica das

diversas formas de incapacitao dos delinqentes, importante frisar que a
neutralizao do infrator aponta, pelo menos, outras duas grandes lacunas.
A primeira lacuna diz respeito aplicao da pena neutralizadora diversa da

priso perptua ou da pena capital. Nessa modalidade, a neutralizao temporria e
o infrator voltar ao convvio social depois de sofrer todos os transtornos imanentes
priso, o que explica os altos ndices de recidiva criminal.
A segunda lacuna apresenta-se como insupervel, a saber: na neutralizao

total a morte e os demais impedimentos fsicos como a castrao, a amputao,
entre outros eficaz para suprimir apenas as futuras condutas delituosas do mesmo
sujeito e no os motivos que levam as pessoas a praticarem condutas lesivas a
terceiros.
Com o acima exposto, quer se chamar a ateno para o fato que

acompanha o Direito Penal desde os seus primrdios, qual seja: o de combater sempre
as conseqncias dos delitos e no as causas que levam ao cometimento das
infraes.
Logo, parece assistir razo aos que percebem o Direito Penal como um
eficaz instrumento de poder, cujo escopo o de manuteno da estrutura social, no
235
Logo, da culpa advm a pena. So, em verdade, dois termos correlativos. Negado o primeiro,
tambm se nega o segundo, e o mesmo sucede quando se quer consignar pena tarefas que
tradicionalmente no lhe competem. (BETTIOL, 1995, p. 173)
183
sendo seu verdadeiro objetivo resolver os conflitos sociais, mas to somente proteger
os interesses da minoria que detm tal poder.
Na viso de Maggiore (2000, p. 253, traduo nossa):
No menos injustificado fundar a pena sobre a defesa indireta, ou seja,

sobre a defesa que a sociedade faz de si mesma contra o delito, ao prevenir
os delitos futuros. Ante o exposto, para ser lgico, se se trata somente de
defender-se contra os futuros culpveis mostrando aos mesmos que se
poder cortar-lhes a cabea, no certamente necessrio comprovar a
culpabilidade do paciente atual. Nenhuma indagao seria mais eficaz para
persuadir aos homens mal intencionados de que ser possvel conden-los a
morte ainda quando no se provem seus delitos. E se poder falar de justia
quando se afirma que no delinqente atual se castiga ao delinqente futuro?
As objees ao sistema de defesa indireta conservam toda sua fora: o
acusado no seno um instrumento de terror nas mos do poder.
A afirmao supracitada remonta s origens da ideologia da defesa social no

sculo XIX, cujo pice, entretanto, estima-se, detectado nos albores do Estado de
bem estar social236 j no sculo XX no qual o discurso ressocializador mais
ressonante , que necessitava de um novo modelo de legitimao para controlar os
indivduos que no assimilassem as diretrizes do poder burgus, ento em ascenso. A
burguesia necessitava, mais precisamente, de um eficaz modo de regulao para
conter as aspiraes do proletariado emergente.
No obstante os problemas j apontados, pode-se afirmar que o ponto mais

vulnervel das teorias da preveno especial , sem sombra de dvida, o meio
utilizado para alcance dos fins ressocializador e neutralizador: o crcere. O crcere, ou
236
Para Cervini (1995, p. 32), a partir de um referencial de sociedade de consumo que se gera na
Europa uma ideologia poltico-criminal bastante simples e esquemtica. Se o delito corresponde a
causas ou fatores sociais e individuais, com a tendncia melhoria do nvel de vida que implica o
Estado de Bem-Estar, os fatores sociais sero neutralizados em sua base; por conseguinte, as
prticas delituosas subsistentes resultaro, exclusivamente, de fatores individuais, de uma verdadeira
patologia individual. Maiores detalhes em Bergalli (1986, p. 582-583).
184
priso como instituio total237, produz efeitos deletrios na pessoa humana, tanto
fsicos como psicolgicos, em nvel de corpo e de alma.
Aqui se produz, talvez, uma das poucas unanimidades da doutrina penal, ou

seja, a de que a priso somente acarreta efeitos negativos em quem porventura se v
na contingncia de cumprir uma pena privativa de liberdade238.
Como a seletividade a tnica do sistema penal, dentre as muitas pessoas

que cometem delitos, umas poucas so selecionadas para exercerem o papel de
criminoso condenado, e, conseqentemente, tero que desempenhar bem o papel,
sendo isolados, estigmatizados e submetidos a todo tipo de sofrimento que imanente
ao crcere239.
Sofrimento profundo, desumano e, acima de tudo, intil para aquele que

cumpre a pena, acarretando inexoravelmente marcas indelveis para o resto da vida,
que muito comumente se exteriorizam sob forma de novos delitos.
237
238
239
Segundo Goffman (1999, p. 11, traduo nossa): Uma instituio total pode ser definida como um
local de residncia e trabalho onde um grande nmero de indivduos com situao semelhante,
separados da sociedade mais ampla por considervel perodo de tempo, levam uma vida fechada e
formalmente administrada.
Oliveira (2003, p. 250), depois de exaustiva pesquisa, conclui: Ao ingressar neste tipo de instituio,
o recluso torna-se figura annima, uniformizada, numerada, despojada de seus bens, afastada de
sua famlia. Passa a atender por apelidos. Seu nome, parte integrante de sua personalidade, nada
mais significa. Torna-se servil, atemorizado pela falta de segurana que impera no interior das
prises: freqentemente revistado, admoestado e castigado, incorpora a gria que domina o
ambiente, aprende novas maneiras de viver; usa novo corte de cabelo, adquire o hbito da inverso
sexual, assume novos padres de comportamento, de atitude submissa, simulada, enganadora e
perigosa. Como mecanismo de defesa e nica possibilidade de enfrentar o sistema, aceita os novos
dogmas da comunidade. Em conseqncia deste inusitado modo de vida que lhe imposto, peculiar
e coercitivo, sua personalidade se desorganiza. As seqelas so to profundas que o impedem de
adaptar-se sociedade que, preconceituosamente discriminatria, dificulta-lhe os meios de
sobreviver financeiro, social e moral, tornando-o um homem marcado, que viver para sempre sob o
estigma da marginalizao.
Zaffaroni et al (2003), em relao priso, assim se posiciona: Hoje, atravs das cincias sociais,
est comprovado que a criminalizao secundria deteriora o criminalizado e mais ainda o
prisonizado. Conhece-se o processo interativo e a fixao de papis que induz desempenhos de
acordo com o esteretipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalizao. Sabe-se que a
priso compartilha caractersticas das instituies totais ou de seqestro e a literatura aponta
unanimemente seu efeito deteriorante, irreversvel a longo prazo. Sobre o tema, cfr. ainda Karam
(1994).
185
Outro no o posicionamento de Lins e Silva240 (2001, p. 19):
Hoje, no se ignora que a priso no regenera nem ressocializa ningum;

perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, uma fbrica de reincidncia,
uma universidade s avessas onde se diploma o profissional do crime. Se
no a pudemos eliminar de uma vez, s devemos conserv-la para os casos
em que ela indispensvel. Estend-la, exacerb-la, especialmente nos casos
de priso preventiva, retroceder a um perodo de fanatismo repressivo, de
reaes instintivas, de um direito autoritrio e desumano, que fica a um passo
de outras formas violentas de castigo.
Neste ponto vislumbra-se o que a Criminologia Crtica chama de desvio

secundrio, em outras palavras, a priso est mais apta a produzir verdadeiras
carreiras criminosas do que propriamente realizar qualquer fim a ela atribudo.
Tal mecanismo funciona utilizando a pena como um instrumento de reproduo da criminalidade e, por conseqncia, das
relaes sociais, posto que ao segregar os extratos sociais mais baixos e condicion-los a reincidir, reproduz-se aquele tipo de
criminalidade tosca e o esteretipo clssico de criminoso desafortunados de nascena , desfocando-se, assim, a
criminalidade das classes dominantes e imunizando-se do esteretipo de criminoso os poderosos.
O final do processo coincide com o pretendido objetivo, qual seja: garantir-se a injusta reproduo das relaes sociais e, por
via de conseqncia, a perenidade do sistema de produo capitalista que, em ltima instncia, quem proporciona a
flagrante disparidade em tais relaes.
Andrade (1997, p. 291-292) assim percebe o fenmeno:
O fracasso das funes declaradas da pena abriga, portanto, a histria de um

sucesso correlato: o das funes reais da priso que, opostas s declaradas,
explicam sua sobrevivncia e permitem compreender o insucesso que
acompanha todas as tentativas reformistas de fazer do sistema carcerrio um
sistema de reinsero social.
Diante do at aqui argumentado, necessria se faz uma pausa para

elaborao de uma pergunta nuclear: com base em que pressupostos pode um grupo
de pessoas impor a outras seus sistemas de valores e, o que pior, chegar a
240
Lins e Silva (1991, p. 17-43), em artigo intitulado De Beccaria a Felippo Gramatica, faz
contundentes crticas pena privativa de liberdade. Bors Espi (2003, p. 396-428), em um bem
articulado artigo, aprofunda o tema sobre os efeitos do crcere. Sobre a realidade nas prises, cfr.
Goifman (1998, p. 13-26), Azevedo (1998, p. 215-223).
186
neutralizar, incapacitar e at ceifar a vida daqueles que no se dobram a tais
imposies?
Independentemente das mais variadas argumentaes, a favor e contra,

para os fins do presente trabalho vale ressaltar que o desiderato subjacente aos fins da
pena como um todo e a neutralizao, especificamente, no parecem se coadunar com
o conceito de democracia plena (formal + material), fundado na alteridade, na qual
objetiva-se possibilitar a plena e harmnica convivncia entre as pessoas, ainda que
distintos seus valores, viso de mundo, crenas e verdades.
bom que no se esqueam os exemplos to prximos em que o Direito

Penal foi utilizado para suprimir diferenas atravs do arbtrio. Voltem-se os olhos para
a Santa Inquisio, para os totalitarismos241 e mais modernamente para a
intransigncia com as minorias, onde a homossexualidade em alguns pases ainda
considerada crime, onde a cor da pele pode funcionar como agravante ou, como se v
amide, como pressuposto para criminalizao.
Oportuna, sobre o assunto tratado, a observao de Mantovani (2000, p.
64, traduo nossa), para quem:
Do mesmo modo deve considerar-se como glria imaculada do pensamento

clssico o fato de haver salvaguardado a idia fundamental de garantia que
encerra o direito penal do fato, o qual, se bem se cristalizou em uma
tipicidade fria, impessoal e abstratamente igualitria, sem embargo,
expressou a exigncia de perseguir ao sujeito pelo que fez e no pelo seu
modo de ser. E isto contra as enfurecidas tendncias configuradoras do direito
penal do autor, que representa a aspirao mxima de subjetivizao do
direito penal, isto , segundo as posies positivistas originrias nas quais o
delito se reduz a ser um mero sintoma da perigosidade do sujeito at o ponto
de propor-se, dentro das posies mais radicais, que a tipologia dos fatos se
reduza a uma tipologia dos delinqentes, e o direito penal criminologia;
veja-se tambm, as posies do totalitarismo penal de nosso sculo, que
241
Na viso de Prado (2005, p. 561): A pena lastreada apenas na preveno especial acarreta tambm
uma srie de inconvenientes. O primeiro deles o comprometimento de determinadas garantias
jurdico-penais. De fato, se a imposio da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do
agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido
indefinidamente ao poder estatal, porque, se a necessidade da pena depende da comprovao e da
persistncia da periculosidade do autor, estaria justificada a sentena indeterminada.
187
tende sempre a diluir o delito no tipo normativo de autor, como o demonstra,
entre outras coisas, a trgica experincia do totalitarismo penal nazista.
Destarte, no so poucos os autores que chamam a ateno para o fato de

que o Direito Penal, ao longo de sua histria e aqui se enfatiza to somente o
perodo em que emprega a pena de priso tem causado custos e sofrimentos bem
maiores que os danos causados aos bens jurdicos que diz proteger, o que traz, a
reboque, a deduo lgica que as vantagens do sistema penal so inferiores s suas
desvantagens ou aos males que ocasiona242.
Frise-se que o acima exposto no se reporta aos fins ressocializadores para

modificao moral do infrator e sim, apenas, ao que diz respeito pauta de valores
capaz de fundamentar a neutralizao, o alijamento social daquele que no se
submete a tais valores.
H ainda o insolvel problema da transferncia da pena, haja vista o total

descaso do Estado para com a famlia do presidirio. Quando entra no sistema para
cumprir a pena privativa de liberdade, aquele que delinqiu, via de regra, deixa sua
famlia no total abandono.
No bastassem todos os percalos, em sede de relacionamentos com a

comunidade prxima, que sabe da realidade do parentesco com um(a) criminoso(a) e
acaba por transferir o estigma tambm para a famlia, h o problema de ordem
econmica, em que as condies de sobrevivncia chegam aos extremos do
herosmo243.
242
Para maiores detalhes sobre o assunto, cfr. os textos abolicionistas de Hulsman, Mathiesen e Christie
(1989), Hulsman e Celis (1997).
243
Segundo Cervini (1995, p. 44), No menos importante, tambm, considerar os efeitos do
isolamento de um indivduo na priso em sua famlia. Quando se interna uma pessoa com o objetivo
terico de ressocializ-la, o que seguramente se consegue castigar sua famlia, econmica e
espiritualmente, pois a mulher e os filhos ficam sem sustento durante o perodo da recluso; o
fenmeno conhecido como transferncia de pena.
188
Ademais, a finalidade neutralizadora da pena aquela que mais deixa
transparecer o grande problema do Direito Penal, ou seja, atravs de muros, da
segregao de seres humanos, que o Estado pretende resolver seus prprios
problemas e conflitos, representando, dessa forma, o crcere, uma violenta barreira
que separa a sociedade da soluo real de tais problemas, problemas estes que so
comumente encontrados em qualquer grupo social.
Tal constatao leva, conseqentemente, a uma outra mais grave: o crcere

na feio neutralizadora apenas contm temporariamente o problema da criminalidade,
iludindo, como j dito amide, a opinio pblica sobre seus reais efeitos, desfocando
as causas originrias do problema e apontado para solues fictcias244.
Outro problema grave que est a se desenhar a supresso contnua que a

demanda por segurana est a produzir em sede de execuo penal, melhor
explicando, a lgica do extremismo punitivo, como forma de proteo da sociedade,
est a desencadear medidas que esto a suprimir, paulatinamente, certos institutos da
execuo penal responsveis pela reinsero do egresso na sociedade, como o caso
das sadas temporrias, da progresso de regime e do livramento condicional245.
Paralelamente, h uma forte reao social contra as medidas substitutivas

da pena privativa de liberdade.
Ambos os fenmenos apontados so gerados pelo pretenso efeito

neutralizador que o crcere representa, bandeira maior das reivindicaes dos
244
Baratta (1991b, p. 263) h muito afirma que S uma sociedade que resolva pelo menos em um
certo grau os prprios conflitos e que supere a violncia estrutural, pode afrontar com xito o
problema da violncia individual e do delito. S superando a violncia estrutural na sociedade, se pode
superar a violncia institucional do crcere.
245
A prpria lgica da segurana conduz a restringir as possibilidades de aplicao de certas medidas
de flexibilizao das reaes jurdico-penais, que tradicionalmente se haviam inspirado em critrios de
ressocializao (assim, por exemplo, a liberdade condicional). Ou, em todo caso, a condicionar a
concesso da liberdade condicional ou da liberdade vigiada a aceitao de tratamento teraputico.
(SILVA-SNCHEZ, 2001, p. 707). No Brasil, a ttulo de exemplo, veja-se a Lei 8.072/90, Lei de crimes
hediondos, assim como, a Lei 10.409/2002, Lei de txicos.
189
alarmistas que pugnam por mais segurana no meio social, o que acaba por influir,
decisivamente, e direcionar a elaborao de polticas criminais no presente momento
da humanidade.
Atenta a tal movimento de extremismo repressivo, Larrauri (1998, p. 17)

assim se posiciona:
Em definitivo, se conseguirmos separar preveno do delito do castigo pelo

delito cometido edificaremos um argumento com o qual ser possvel opor
resistncia ao aumento da severidade das penas, o qual, como controle do
delito ineficaz e, como castigo do delito, sensivelmente injusto.
Ainda em sede de execuo penal, outro fator propenso a fortes crticas

que o fim neutralizador totalmente incompatvel com os fins ressocializadores da
pena, assim, a busca pela incapacitao pelo maior tempo possvel daquele que
cometeu um delito completamente antagnica busca pela medida adequada da
pena fundada na possibilidade de reinsero do delinqente no meio social. Correo
do indivduo
segurana da
sociedade frente
este
seriam
proposies
completamente inconciliveis246. Ademais, retribuio e neutralizao, assim como

intimidao e neutralizao, tambm so inconciliveis.
Sobre as antinomias entre os fins da pena, esclarecedora a lio de

Mezger (2004, p. 262-263):
No se pode negar que os fins da pena nem sempre se harmonizam. Podem,

pelo menos, entrar mutuamente em conflito e ento se fala de uma antinomia
dos fins jurdico-penais. Frente a um delinqente perigoso, a pena limitada ao
fato concreto no sentido de uma retribuio justa, no dar amide para o
futuro nenhuma segurana suficiente: depois de haver expiado a pena,
voltar demasiado cedo a incorporar-se a sociedade. Nem sempre a
expiao de uma pena justa corrige ao que a sofre. Nem sempre se
harmonizam mutuamente retribuio e preveno especial. E s vezes a
necessidade de dar um exemplo pode ir mais alm do que o exige uma
retribuio justa: da tambm que a retribuio e a preveno geral podem
entrar em conflito. Muito especialmente, tambm podem ambos os critrios
de preveno geral e preveno especial levar a resultados diferentes: a
246
Sobre o assunto, especificamente, cfr. Hassemer (1984, p. 352-363).
190
atuao sobre a coletividade e o indivduo depara-se, s vezes, com
pressupostos muito distintos e, portanto, tambm a graduao da pena
deveria ser, quando correspondesse, distinta. Da se deduz um possvel
conflito tambm entre estes fins da pena.
Em sntese, a neutralizao ou inocuizao como fim da pena, acaba por

agravar a situao pessoal do apenado que v seus laos familiares, de trabalho
quando o tem -, de amizade, totalmente comprometidos e, o que pior, possivelmente
destrudos pelo estigma de ex-condenado quando da volta ao convvio social. Os
efeitos nocivos da priso nada de bom podem produzir, acarretando, como
conseqncia, o embrutecimento e a assuno da personalidade de criminoso por
parte de quem ficou por tanto tempo segregado.
As penas privativas de liberdade de longa durao, portanto, longe de se

constiturem em uma medida contra atos nocivos sociedade, est a produzir, isto
sim, verdadeiras carreiras criminosas de pessoas que, por estarem completamente
estereotipadas, j no tm nada a perder, restando-lhes apenas responder com
violncia violncia estrutural e oficial que permearam suas existncias.
Dessa forma, no se pode perder de vista que embora a sociedade, em
razo mesmo da proliferao miditica que leva a um amplo conhecimento dos
problemas sociais por parte da populao entre os quais est o problema da
criminalidade , pressione de forma veemente neste campo por medidas cada vez mais
coercitivas, que tal fato venha a autorizar que da noite para o dia se encontrem
quaisquer tipos de solues mormente as de carter puramente neutralizador para
atender tal demanda por segurana, sacrificando direitos e garantias constitucionais
atribudas, sem qualquer trao de distino, a todos os indivduos247.
247
Neste mbito sempre importante recordar a lio de Hassemer (1999, p. 121-213, traduo nossa):
Praticamente nunca se formulou na teoria da pena o ponto de vista, segundo o qual, com o direito
penal aplicamos medidas cujas repercusses somente podemos conhecer, no melhor dos casos,
parcialmente. Hoje se fala do poder simblico da pena em qualquer caso e da estigmatizao do
injusto. Pode ser que seja verdade. Entretanto, esta idia s admissvel se permanente e seriamente
se trabalha no projeto de substituir o direito penal por algo melhor. Pois seu poder simblico
conseguido por esta parte do ordenamento jurdico a custa do sofrimento das pessoas; limitando sua
liberdade e sancionando seus comportamentos.
191
INTERVENCIONISTA:
DA
IDEOLOGIA
RESSOCIALIZADORA
CONFORMAO SOCIAL (1876-1979)
Este quarto captulo se v enredado por bruscas rupturas. Historicamente,

contextualiza-se entre o final do sculo XIX cujas relaes sociais se vem
fortemente influenciadas pela primeira grande turbulncia econmica (1873-1896) ,
por alguns historiadores chamada de Grande Depresso248, que se interps ao modo
de produo capitalista e, principalmente, pela ampla disseminao do pensamento de
Karl Marx (1818-1883) at o final da dcada de 70 do sculo XX , quando eflui a
crise do tratamento ressocializador do Estado de Bem-Estar e comeam a tomar forma
as idias do Estado Neoliberal.
O capitalismo mercantilista foi marcado pela excessiva utilizao da pena

de morte, vez que era preciso identificar o inimigo e elimin-lo. Os interesses do
Estado absoluto, que se confundiam com os interesses do monarca, deveriam ser
preservados a qualquer custo, no representando, portanto, o respeito ao ser humano
mormente vida qualquer bice a tal objetivo.
A disputa de mercados e de matrias-primas, que durante o industrialismo

incipiente fez com que recrudescessem as guerras, tambm levou a submisso das
massas e a seu adestramento funcional para o poder industrial, o que trouxe como
conseqncia uma limitao qualitativa do poder punitivo; em outras palavras, puniase com penas menos cruis, mas no com menos intensidade quantitativa.
248
Sobre o assunto, cfr. Hobsbawm (2003, p. 117-123), para quem O perodo 1873-96 conhecido
pelos historiadores da Economia, que o tm debatido com mais ardor que a qualquer outra fase da
conjuntura econmica do sc. XIX, como a Grande Depresso. A denominao falaz. No que
concerne classe trabalhadora, no se pode comparar o perodo com os cataclismos das dcadas de
1830 e 1840, ou de 1920 e 1930. Mas se com a palavra depresso pretendemos designar um estado
de esprito generalizado (e novo, para as geraes posteriores a 1850) de intranqilidade e temor
quanto s perspectivas da economia britnica, nesse caso o temor correto. Aps seu progresso
triunfal, a economia estagnava. Muito embora a prosperidade britnica do comeo da dcada de 1870
no terminasse em desastre to dramtico como nos Estados Unidos e na Europa Central, em meio
aos destroos de banqueiros falidos e fornalhas frias, sua decadncia era inexorvel.
192
No industrialismo avanado, o Direito Penal foi chamado novamente para

proteger, de maneira contundente, os interesses do Estado do capital , e, em fins
do sculo XIX e no incio do sculo XX, os limites e garantias afetos ao liberalismo
penal foram postos de lado, com o fim precpuo de combater a ascenso do
movimento operrio e a luta pelos seus direitos249.
A consolidao do capitalismo, portanto, na segunda metade do sculo

XIX, quando a burguesia industrial se assentou definitivamente no poder, deixou
transparecer de maneira despudorada aquela que seria sua principal caracterstica e
que o acompanha desde ento: um brutal conflito entre as classes sociais, entre a
riqueza opulenta e a misria que envergonha, entre o bem-estar dos bem-nascidos e a
angstia daqueles cuja principal preocupao o alimento de amanh250.
uma poca na qual afloram com a toda fora as assimetrias sociais

geradas pelo modo de produo capitalista e que a partir de ento, numa escalada
ascendente, acompanharia por todo o sculo XX, tal qual a sombra acompanha o
corpo, as relaes e a luta que da advm, entre as classes protagonistas da diviso do
trabalho proprietrios dos meios de produo x proletariado.
249
Uma bem elaborada sntese da histria do poder punitivo do Estado pode ser vista em Zaffaroni
(2003, p. 395-410), para quem: Pretender isolar as funes reais da pena do poder punitivo uma
formalizao jurdica artificial: o maior poder do sistema penal no reside na pena, mas sim no poder
de vigiar, observar, controlar movimentos e idias, obter dados da vida privada e pblica, processlos, arquiv-los, impor penas e privar de liberdade sem controle jurdico, controlar e suprimir
dissidncias, neutralizar as coalizes entre desfavorecidos, etc. Se existe alguma dvida acerca do
enorme poder verticalizador do sistema penal, basta olhar para a experincia histrica: o sindicalismo,
o pluralismo democrtico, o reconhecimento da dignidade das minorias, a prpria repblica,
conseguiram estabelecer-se sempre em luta contra esse poder. Qualquer inovao social que se fizer
em prol do desenvolvimento humano dever enfrentar o sistema penal: todo conhecimento e todo
pensamento abriu caminho confrontando-se com o poder punitivo. A histria ensina que os avanos
da dignidade humana sempre ocorreram em luta contra o poder punitivo. (ZAFFARONI, 2003, p. 99)
249 Uma aprofundada anlise sobre a evoluo histrica dos direitos sociais, econmicos, polticos e
culturais no mbito da luta de classes pode ser vista em Canotilho (2003).
250 Especificamente sobre o assunto, cfr. Hobsbawm (2000), Hobsbawm (2005a).
193
Dentro de um mesmo contexto,
Dois universos na mesma fbrica, na mesma cidade: aqui, os bairros onde

reinam a ordem, a calma, o bom gosto; ali, os bairros insalubres; sujeira
promiscuidade, vulgaridade, insegurana. Freqentemente, o castelo do
industrial, perto da fbrica, no meio de um parque; e mais longe o
amontoamento onde se alinham as habitaes operrias. Desde ento,
desenvolvem-se as primeiras realizaes paternalistas. (BEAUD, 2004, p. 167)
As classes operrias investem contra a opresso que lhes custou tantas

vidas e, no obstante a represso diria representada pelas pssimas condies de
vida, principalmente, pela ameaa sempre constante da priso at ento utilizada
como meio de neutralizar os descontentes com o sistema acabam por se ordenar,
criando partidos polticos, sindicatos, enfim organizando-se para equilibrar as disputas
que doravante iriam permear o conflito de foras entre as classes sociais251.
Estamos, pois, diante de um importante marco histrico, que acarretaria

profundas mudanas na ideologia punitiva: o nascimento do movimento operrio
organizado252.
A organizao do proletariado permitiu que o sculo XX se caracterizasse

como o sculo no qual as lutas pelos direitos do trabalhador se concretizassem nas
conquistas que redundaram no reconhecimento e positivao dos direitos e garantias
fundamentais, a partir de ento, direcionados para todos os homens.
Desde ento, at os presentes dias, h uma ntida contraposio de foras

interclassistas, cujo ponto de desequilbrio constitudo, precisamente, pelo sistema
Ao declinarem os lucros colossais dos pioneiros industriais, comprimidos entre as tenazes da
concorrncia, que fazia baixar os preos, e da fbrica cada vez mais dispendiosa e mecanizada, com
seus custos cada vez mais altos e inelsticos, os empresrios comearam a procurar ansiosamente
uma sada. E enquanto a procuravam, as crescentes massas das classes operrias nas economias
industriais juntaram-se populao agrcola em agitaes em prol de melhorias e reforma, tal como
haviam feito na era correspondente da industrializao britnica. A era da Grande Depresso foi
tambm a era do surgimento dos partidos proletrios socialistas (isto , principalmente marxistas) por
toda a Europa, organizados numa internacional marxista. (HOBSBAWM, 2003, p. 120)
251
194
penal, vez que o reconhecimento e a fruio de direitos e garantias por parte de
determinados contingentes populacionais uma luta diria que se v permeada, no
plo oposto das classes dominantes, pelo instrumento repressivo e opressor que
representa o Direito Penal253.
A sntese da ideologia punitiva, que vigorava no perodo agora estudado,

pode ser transcrita atravs do pensamento de Zaffaroni et al (2003, p. 137), para
quem:
Visto que, com esses sistemas que pretendem combinar frmulas

incompatveis, na verdade consagra-se a total arbitrariedade punitiva, sempre
racionalizvel em funo de alguma das teorias justapostas, no h exagero
na observao de que o nazismo no fez mais que conciliar as teses
conservadoras vigentes na repblica de Weimar. Afirma-se, com razo, que a
luta de escolas entre o positivismo de Von Liszt e o retribucionismo de Binding
era nominal, porquanto ambos sustentavam a neutralizao dos infratores
incorrigveis, um atravs das medidas de segurana e o outro atravs da pena
retributiva perptua ou de morte, coincidindo em que a ameaa estava no
proletariado e que seu estado-maior eram os delinqentes habituais, donde
resultou, no projeto de Redbruch de 1922, um modelo com superposio de
penas e medidas.
No obstante a intensa utilizao da pena privativa de liberdade, assim

como a inominvel produo terica tentando respaldar ideologicamente tal fato, o que
se percebe concretamente que o conflito social estava se acirrando. Assim,
imprescindvel e urgente, que o homem criminoso de Lombroso, com seus
aperfeioamentos por parte de Ferri, Garofalo, Liszt, Binding e tantos outros
253
Segundo Foucault (1993, p. 240): A penalidade seria ento uma maneira de gerir as ilegalidades, de
riscar limites de tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre outros, de excluir uma
parte, de tornar til outra, de neutralizar estes, de tirar proveito daqueles. Em resumo, a penalidade
no reprimiria pura e simplesmente as ilegalidades; ela as diferenciaria, faria sua economia geral. E
se podemos falar de uma justia no s porque a prpria lei ou a maneira de aplic-la servem aos
interesses de uma classe, porque toda a gesto diferencial das ilegalidades por intermdio da
penalidade faz parte desse mecanismo de dominao. Na mesma direo Baratta (2004, p. 363):
Esta justificao uma ideologia que se apia no fato de que o direito penal tende a privilegiar os
interesses da classe dominante, a imunizar com o processo de criminalizao comportamentos
socialmente danosos tpicos dos indivduos pertencentes a esta e ligados funcionalmente a exigncia
de acumulao capitalista, e a dirigir o processo de criminalizao, sobretudo, at formas de desviao
tpicas das classes subalternas.
195
penalistas, fosse paulatina e constantemente atualizados em conformidade com as
necessidades do poder institudo254.
Na lio de Mantovani (2000, p. 15-16, traduo nossa):
[...] o determinismo biolgico lombrosiano, ainda que inconcilivel

teoricamente com o indeterminismo clssico, sem embargo por sua
concepo individualista da etiologia criminal, sem dvida alguma ofereceu,
no plano ideolgico, sociedade burguesa, causa de graves desequilbrios
econmico-sociais, uma firme cobertura negadora de sua responsabilidade,
que a exonerava pela criminalidade das classes inferiores. E precisamente a
progressiva crise do Estado liberal, sob o impulso das novas concepes das
relaes entre o Estado e o indivduo, e uma conscincia crtica mais acerca
do carter formal do sistema liberal de garantias individuais, conduziro, no
perodo compreendido entre as duas guerras mundiais, ao nascimento do
totalitarismo penal, trgica manifestao do sculo XX.
Assim sendo, necessrio que se destaque, portanto, a premente

necessidade de elaborao de novos argumentos ideolgicos que permitissem
enfrentar os novos rumos da generalizada insatisfao popular, respaldada pela
ideologia socialista.
Ante as gritantes assimetrias sociais creditadas s idias liberais,

sintetizadas no laisser passer, laisser faire, o Estado foi chamado a intervir. O
absentesmo do Estado liberal clssico que perdurara por mais de cem anos v
254
Sobre as relaes entre a dogmtica, a criminologia e a poltica criminal, no perodo agora estudado,
cfr. Andrade (1997, p. 169-234), para quem: Com efeito, a Criminologia pode obter hegemonia sobre
os saberes jurdicos clssico e dogmtico, no casualmente, no momento da segunda reforma penal,
porque se tratava, precisamente de deslocar o foco do Direito Penal para o autor, normativizando os
princpios positivistas para maximizar o controle do crime num contexto de declarado aumento da
criminalidade lembre-se o discurso de Ferri. Mas, quando se tratou de pontualizar o quadro das
Cincias Penais para alm do contexto reformista, no apenas ambas se demonstraram necessrias
para instrumentalizar a aplicao do Direito Penal reformado, como a Criminologia pode passar
condio de Cincia auxiliar da Dogmtica Penal. que o emergente Direito Penal intervencionista
sobre a criminalidade e o indivduo delinqente deveria manter as estruturas normativa e
conceitual garantidoras do Direito Penal liberal que, modeladas desde o saber iluminista-reformista
encontravam na Dogmtica Penal sua ltima (e pretensamente cientfica) expresso. No modelo oficial
que se consolidou no sculo XX e perdura at nossos dias, no haver uma reduo sociolgica da
Dogmtica penal nem um abandono da Criminologia, mas uma relativa autonomia metodolgica de
cada paradigma e uma relao de auxiliariedade da Criminologia em relao Dogmtica penal.
(ANDRADE, 1997, p. 98)
196
encerrada uma era. A concorrncia predatria entre industriais do mesmo pas e entre
industriais de pases diferentes que estavam a gerar monoplios e oligoplios e,
conseqentemente, mais desemprego e revolta popular teve que ser obstado pela mo
forte do Estado255.
no perodo compreendido entre as duas guerras mundiais, devendo-se

dar nfase crise econmica de 1929 que redundou na depresso, que se intensifica a
interveno do Estado na economia e, por via de conseqncia, no mbito social,
implementando paulatinamente as idias que iriam convergir na concretizao do
Estado intervencionista de bem-estar social.
[...] a internalizao da proteo dos direitos humanos um fato histrico
recente que se situa geralmente em fins da II Guerra Mundial, como efeito
das massivas violaes de direitos e liberdades fundamentais realizadas pelo
nazismo antes e durante a guerra. [...] Neste contexto, as potncias aliadas
se reuniram na Conferncia de So Francisco em 1945 quando j se
vislumbrava o final da II Guerra Mundial e elaboraram a Carta das Naes
Unidas (que se assinou em 26 de junho de 1945) estabelecendo-se a
Organizao das Naes Unidas para assegurar a paz internacional. Como
desenvolvimento de tal finalidade, em 10 de dezembro de 1948, foi
proclamada a Declarao Universal dos Direitos Humanos [...]. (RIVERA
BEIRAS, 2005, p. 163-164, traduo nossa)
Milhares de pessoas mortas, outras tantas mutiladas, desabrigados que

no tinham para onde ir, o que comer, epidemias, entre tantas outras catstrofes,
fundiram-se dando a receita para a imprescindvel atuao positiva do Estado, vez que
no havia outra coisa a ser feita.
255
Maior aprofundamento no tema Bonavides (2001), Scaff (2001), Streck e Morais (2001). Segundo
Scaff (2001, p. 88): A derrocada do regime foi acelerada pela Primeira Guerra Mundial, que
transformou a face do mundo e iniciou novo captulo nas relaes econmicas. Surgiu a necessidade
de o Estado atuar para organizar as atividades produtivas, direcionando-as para o esforo de guerra, o
que abriu caminho para uma experincia intervencionista concreta. A guerra provocou a destruio do
mercado natural e ocasionou enormes perdas, requerendo a atuao do Estado no sentido de evitlas, alm de provocar o aumento numrico e o surgimento de uma conscincia de classe entre os
operrios, cuja organizao se intensificou nessa poca, e cujo poder poltico passou a ser mais
respeitado, possibilitando o enfrentamento aos proprietrios dos meios de produo.
197
Ao Estado atribuda doravante uma funo socializante que diminua os
hiatos existentes entre os trabalhadores e os proprietrios dos meios de produo. No
Welfare State a todo cidado garantido (em tese) o direito e no a caridade ao

pleno emprego, ao salrio mnimo, alimentao, sade, educao, enfim direitos
bsicos que garantam uma existncia digna256.
D-se, nesse exato momento histrico257, a passagem das idias
extremistas de preveno especial pela inocuizao total ou parcial do delinqente
anormal para as idias moderadas do correcionalismo que v o homem criminoso
como algum que precisa de ajuda e tratamento, idias posteriormente desenvolvidas
pelos partidrios das teses da Nova Defesa Social.
Sobre a proximidade entre os objetivos do Estado intervencionista de bemestar social e as teses preventivas especiais positivas, esclarecedora a sntese
formulada por Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 57):
256
Na viso de Streck e Morais (2001, p. 70-80): Resumidamente, pode-se dizer que o Welfare State,
como j demonstrado anteriormente, emerge definitivamente como conseqncia geral das polticas
definidas a partir das grandes guerras, das crises da dcada de 1930, embora sua formulao
constitucional tenha se dado originalmente na segunda dcada do sculo XX (Mxico, 1917, e Weimar,
1919). O new deal americano de Roosevelt, o Keynesianismo e a poltica social do ps-segunda guerra
na Inglaterra esto entre os fatores relevantes que demonstram a estrutura que est se montando.
Com a I Guerra Mundial, tem-se a insero definitiva do Estado na produo (indstria blica) e
distribuio (alimentos, etc.); com a crise de 1929 h um aumento das despesas pblicas para a
sustentao do emprego e das condies de vida dos trabalhadores; nos anos de 1940 h a
confirmao desta atitude interventiva, instaurando-se a base de que todos os cidados como tais tm
direito a ser protegidos contra dependncias de curta ou longa durao.
257
Se o Direito penal liberal permitiu atribuir pena tanto uma funo de preveno como outra de
retribuio, segundo se concebesse ao servio do homem emprico ou do homem ideal, o Direito penal
do Estado social no poderia conferir pena outra funo que no a de preveno. O novo
planejamento social, que levava o Estado a intervir ativamente na vida efetiva da sociedade, deveria
refletir no mbito penal atribuindo pena o objetivo de luta contra o delito, no sentido de luta contra
a delinqncia como fenmeno real de existncia social. No se tratava somente de realizar uma
justia ideal exigida pela razo, seno de combater eficazmente, no terreno dos fatos, uma
criminalidade que estava aumentando ao largo do sculo XIX, em especial como conseqncia das
dificuldades de adaptao de amplas camadas da populao a nova situao que determinou o
capitalismo, a mecanizao industrial e a apario do proletariado. (MIR PUIG, 1980, p. 113) Sobre a
poltica criminal desenvolvida no Welfare State, em profundidade, Rivera Beiras (2005, p. 157-254).
198
As teses ressocializadoras, por outro lado, so perfeitamente congruentes
com a realidade poltica do modelo de Estado de nossos dias: o Estado socialintervencionista. O Estado clssico-liberal no podia admitir, como lgico,
nem a idia da ressocializao, nem a de tratamento. Contudo o Estado
social, ativo gestor e no mero observador dos processos sociais, atento e
preocupado com as causas do delito e por evitar a reincidncia, assumiu a
bandeira da ressocializao. Nada mais eficaz, inclusive, desde o ponto de
vista da luta contra a criminalidade que incidir nas causas da mesma e
procurar a readaptao do indivduo s normas e pautas do grupo. O fracasso
da pena retributiva, especialmente a propsito de determinados tipos de
delinqncia, avalizam a necessidade do tratamento ressocializador.
Nesse contexto, verifica-se a concretizao do Estado de bem-estar social,

de cunho eminentemente intervencionista258, vez que preciso garantir a todo o custo
a sobrevivncia do capitalismo, que por toda a sua histria se viu s voltas com a
crescente e contnua onda de pauperizao da maioria da populao, chegando, em
razo de tal fato, a um ponto de total desestabilizao poltica.
Est-se, pois, teoricamente, diante de um Estado gestor dos processos

sociais, que conta com um poderoso e rico arsenal capaz de transformar a realidade
social, torn-la menos desfavorvel para as classes at ento oprimidas e excludas
pelo modo de gesto liberal clssica.
chegado o momento inadivel de mudana do discurso do poder para o

bem de sua prpria manuteno259. Ante a impassividade frente s imposies dos
interesses econmicos que permeava o liberalismo clssico, a promessa de uma
profunda interveno social para realinhamento poltico, ainda que baseada, como a
258
Sobre fim e funes do Estado, cfr. Heller (1968).

A transio histrica do liberalismo clssico para o intervencionismo estatal assim relatada por
Rivera Beiras (2005, p. 159, traduo nossa): Para falar das origens da cultura do welfare, haveria
que se remontar a importncia que desde a segunda metade do sculo XIX foi adquirindo a chamada
questo social (nascimento do movimento obreiro, primeiras lutas coletivas, nascimento do
sindicalismo, etc.). Na Inglaterra do ano de 1900 comea a aparecer a primeira e importante
legislao social/fabril. Tambm na Alemanha do final do sculo XIX Bismarck criam-se os
primeiros programas de seguros obrigatrios contra a enfermidade e a invalidez. Nessa rpida
digresso, podemos assinalar que a essa tendncia, por atender a questo social, seguiram-se as
legislaes da Dinamarca e Sua nos primeiros anos do sculo XX. Nascia assim uma primeira verso
de welfare que, para desenvolver esse assistencialismo, devia buscar um recurso principal: a
arrecadao de impostos.
259
199
histria provar, na perigosa estratgia da arrecadao crescente de impostos,
necessria para fazer jus aos programas assistencialistas.
Sob a tica de Bonavides (2001, p. 33-34):
Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais; onde a

liberdade e a igualdade j no se contradizem com a veemncia do passado;
onde as diligncias do poder e do cidado convergem, por inteiro, para
trasladar ao campo da concretizao direitos, princpios e valores que fazem o
homem se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e
fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo constitucional do
segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre
o seu primado. Sua observncia faz a legitimidade de todo o ordenamento
jurdico. Estado liberal, Estado socialista, Estado social com hegemonia da
Sociedade e mxima absteno possvel do Estado eis o largo painel ou
trajetria de institucionalizao do poder em sucessivos quadros e modelos de
vivncia histrica comprovada ou em curso, segundo escala indubitavelmente
qualitativa no que toca ao exerccio real da liberdade.
Assim sendo, o Estado intervencionista caracterizado por intervenes

positivas, nas quais aes so desencadeadas para diminuir as diferenas sociais e,
conseqentemente, o grande descontentamento popular que estava a desestabilizar os
governos260.
Na esfera das punies, uma radical mudana discursiva marcaria os fins

perseguidos pela pena privativa de liberdade a partir da inabalvel crena de que no
existiriam mais delinqentes incorrigveis e sim criminosos no corrigidos. uma poca
na qual o princpio ressocializador da sano penal viver seu esplendor terico e
prtico.
260
Na lio de Canotilho (2003, p. 385): Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipao da

sociedade burguesa so inseparveis da conscientizao dos direitos do homem, de feio
individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas (sobretudo Marx, em A questo
judaica) pem em relevo a unidimensionalizao dos direitos do homem egosta e a necessidade de
complementar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidado burgus pelos direitos do homem
total, o que s seria possvel numa nova sociedade. Independentemente da adeso aos postulados
marxistas, a radicao da idia de necessidade de garantir o homem no plano econmico, social e
cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material, humanamente digno, passou a
fazer parte do patrimnio da humanidade.
200
Assim, diversas teorias foram desenvolvidas com o objetivo principal de
demonstrar a possibilidade de recuperao de delinqentes de forma humanitria.
Nunca demais lembrar, na esteira do pensamento de Bergalli (1976, p.

22, traduo nossa), influenciado pelos postulados da Criminologia Crtica, que:
que resulta por demais evidente o vnculo que liga a execuo penal com a
estrutura scio-econmica; as etapas que marcaram a fogo a evoluo social
tambm deixaram seu sinal sobre o processo de execuo penal. A Idade
Mdia, a origem do capitalismo, o mercantilismo, a Revoluo Industrial
para citar somente alguns dos momentos histricos so todas pocas que
tm uma crucial importncia na conformao das distintas estruturas scioeconmicas nacionais por meio das relaes econmicas particulares que
reinaram em cada uma delas. Conseqentemente, como resultado da
exaltao de determinados bens jurdicos, a represso de certos delitos e o
tratamento jurdico-penal de seus autores foi mais ou menos relativizado.
Logo, o mtodo de execuo das sanes penais permaneceu intimamente
vinculado ideologia como aos interesses econmicos emanados de cada
uma dessas etapas histricas sociais.
Em sntese, as profundas mudanas nos rumos da economia mais uma vez

iro influenciar decisivamente a elaborao terica e a prtica do Direito Penal nesse
novo momento do modo de produo capitalista. um porvir no qual o Estado precisa,
preponderantemente, articular mecanismos que produzam conformao social de
maneira pacfica. politicamente conveniente que se diminua a represso explcita da
classe trabalhadora.
a eterna alquimia entre o econmico e o poltico que ao longo dos anos,

em turnos de revezamento no que pertine preponderncia dos interesses quando
estes no coincidem inteiramente , vem alcanando seu objetivo principal: dar
sustentao ao modo de produo capitalista.
Este o panorama histrico que ir permear o desenvolvimento de idias no

captulo que ora se inicia e que se findar no exato momento em que as idias da
preveno especial positiva atingem seu auge e so atropeladas pela crise mais aguda
201
e insanvel do Estado de bem-estar social, que redundou em seu abandono - assim
como da ideologia ressocializadora e conseguinte substituio pelo Estado neoliberal
no mbito punitivo, tal mudana foi acompanhada pelas novas idias da preveno
geral positiva.
4.1 Fundamentos ressocializadores para aplicao da pena
A principal caracterstica que distingue a preveno geral da preveno

especial que esta se direciona, em especfico, para o indivduo que j tenha praticado
a conduta delituosa, para neutraliz-lo ou ressocializ-lo, neste segundo objetivo com
vistas a reincorpor-lo ao meio social obstando qualquer possibilidade de reincidncia
delitiva261; enquanto a preveno geral busca fins mais amplos, relativos sociedade
como um todo intimidao geral ou reafirmao da norma.
Importante ressaltar que a preveno especial positiva apontada por seus

defensores como a teoria que mais se aproxima dos fundamentos do Estado Social e
Democrtico de Direito em razo da afinidade de objetivos262.
261
Uma abordagem positivista de reincidncia pode ser encontrada em Luengo Martin et al (1998, p.
263, traduo nossa), para quem: Como se depreende da breve reviso que fizemos at o momento,
a delinqncia constitui, sem lugar de dvidas, um fenmeno complexo e multicausal das variveis
psicossociais, relacionadas com os processos de socializao do indivduo, que juntamente com as
variveis individuais parecem ser as principais determinantes da conduta delitiva. [...] Os instrumentos
disponveis para a predio da reincidncia se centram em dados criminolgicos, tais como: a idade da
primeira condenao, nmero de condenaes, tempo de permanncia na priso, tipo de delito
cometido, violao da liberdade condicional, etc..
262
Sobre o assunto, cfr. Mir Puig (1982, p. 29-40), para quem: O fundamento democrtico no deve
servir somente a maioria, como tambm deve respeitar e atender a toda minoria e a todo cidado, na
medida em que isso seja compatvel com a paz social. Desde esta perspectiva o Direito penal no s
deve defender os delinqentes da maioria, seno que h de respeitar sua dignidade e intentar
oferecer alternativas a seu comportamento criminal. O primeiro ponto impede a imposio de penas
incompatveis com a sensibilidade de nosso momento histrico: tortura, morte...; o segundo obriga a
oferecer ao condenado possibilidades para sua ressocializao e reinsero social, em uma concepo
democrtica de execuo das penas que se baseie na participao do sujeito e no persiga a
imposio de um determinado sistema de valores, seno, somente, de ampliar as possibilidades de
eleio do condenado. (MIR PUIG, 1982, p. 33-34, traduo nossa). Cfr., tambm, em verso
ampliada, Mir Puig (1994).
202
Talvez em razo de tal afirmativa, divergncias doutrinarias se erigem
quando da discusso sobre a intimidao provocada pelo cumprimento efetivo da pena
privativa de liberdade no condenado em particular, ou seja, devem prevalecer os
cnones da preveno geral negativa ou intimidatria ou, pelo contrrio, este um
assunto afeto preveno especial positiva ou ressocializadora, ou ainda, como
querem os neo-retribucionistas, efeito da retribuio263.
Ademais, outra grande problematizao terica se origina do fato de que

nem toda pessoa que comete um delito teria necessidade de ser ressocializada264,
como por exemplo, os delinqentes ocasionais ou ainda aqueles que cometem delitos
ligados ao trfego de veculos automotores ou, at mesmo, os criminosos de colarinho
branco, via de regra, completamente integrados s normas sociais vigentes.
Em primeiro lugar, no que pertine contenda entre as vrias vertentes

sobre os fins da pena, por uma questo de sistematizao, tem-se que, na esfera
terica das funes atribudas pena em sede de teorias relativas, tudo o que se
refere ao indivduo em particular deve ser alocado em sede de preveno especial.
Assim sendo, necessrio convir que mesmo aquele que se submete

legalidade por medo de uma nova condenao, moldando seu comportamento externo
263
Esta discusso j foi aprofundada no captulo II do presente trabalho.

Sobre o assunto, cfr. Cuello Caln (1974, p. 266-267, traduo nossa), para quem: Existem
indivduos dotados de uma fora moral mdia e tambm elevada que acabam por delinqir em um
mpeto de paixo no reprovvel; os delinqentes polticos, quando a idia poltica no pretexto para
encobrir motivos realmente criminosos, podem ser sujeitos de uma contextura tica; de igual modo os
culpveis por infraes cometidas por imprudncia cuja cifra aumenta sem cessar, e outros muitos
delinqentes que no so indivduos depravados, desmoralizados, pelo que seria suprfluo submetlos a um tratamento reformador. Por estas razes no parece acertado assinalar como fim nico da
execuo penal a reforma ou readaptao social do recluso, a priso deve obrar sobre grandes massas
de delinqentes como meio de preveno do delito mediante sua eficcia intimidativa (preveno
geral), sem olvidar seu sentido retributivo se sobre a natureza e circunstncias do delito cometido o
sentimento coletivo de justia deve receber a satisfao devida.
264
203
s normas impostas pelos grupos dominantes na sociedade legalidade penal , deve
ser catalogado no mbito da preveno especial positiva265.
Segundo Rocco (2003, p. 139, traduo nossa):
Desse modo surge a necessidade de infligir ao autor da violao do direito

s excepcionalmente a outros em lugar dele o mal, no qual se materializa a
execuo da ameaa ou da sano. Na verdade, esse mal tende a opor um
novo motivo ao desejo daquele que violou o direito, um motivo que substitua
o falido motivo do temor ao mal da sano, e que impea outras motivaes
que levem a prtica de novos delitos. Este motivo a recordao do mal
sofrido e da dor experimentada quando da execuo da ameaa da pena, ou
seja, quando do cumprimento da pena. Nela est a fora intimidatria ou a
coao psicolgica individual da sano aplicada, pela qual se revela a virtude
educadora da dor. Por isso, a aplicao de toda sano jurdica nos parece um
meio de preveno especial, como instrumento reativo de defesa, direta e
individual contra o perigo de novas e futuras faltas jurdicas por parte daquele
que cometeu uma violao do direito.
Desse modo, pode-se afirmar que ainda que no haja a internalizao

pretendida da moral e dos costumes sociais atravs do pretenso efeito ressocializador
da pena privativa de liberdade, a simples submisso a tais normas, mesmo que
alcanada pela via da introjeo do medo de uma nova condenao, deve ser tributria
dos cnones ressocializadores266.
Em sntese, pois, qualquer efeito atribuvel pena que leve aquele que j
delinqiu a se abster, depois do cumprimento da pena privativa de liberdade, de
cometer novos delitos, independentemente das causas que levam a tal absteno,
devem ser creditados preveno especial positiva.
265
Esta perspectiva se baseia no modelo doutrinal clssico da preveno especial, segundo a qual a
sano penal produziria por si mesma efeitos redutores da conduta delitiva futura. Seu corolrio
aplicado consistiria em pressupor que se a pena previne o futuro comportamento delitivo, quanto mais
estrito e amargo for seu cumprimento maior ser o poder de preveno. (REDONDO ILLESCAS, 1997,
266
Segundo Bergalli (1976, p. 20, traduo nossa) para muitos autores no h que se falar em
ressocializao e sim em socializao por substituio, a saber: [...] muitos condenados no tiveram a
oportunidade de acesso ao processo psicolgico-social de aprendizagem de normas e valores do grupo
a que pertencem na vida livre ou tal processo foi defeituoso. Portanto, sua socializao deve ser
realizada ou aperfeioada durante o transcurso de tempo na execuo de suas penas. Sobre o tema,
cfr. Dez Ripolls (2003, p. 70-79); Ayuso Vivancos (2003).
204
Do exposto, tem-se edificada uma vertente terica que se exclui da
principal crtica endereada contra os fundamentos da ressocializao, qual seja, a de
respeito autonomia de vontade do ser humano267.
Ao respeitar o modo de ser da pessoa, ao no impor a internalizao de

normas e costumes com os quais aquele que foi apenado no se identifica e sim
somente a submisso s mesmas; ao objetivar somente a absteno de prticas
delitivas pela internalizao do medo de cumprir novamente uma pena privativa de
liberdade e no pela aceitao de valores que lhe so estranhos, acaba-se por conferir
a tal vertente terica um grau de legitimao superior quele que prima pela
modificao moral e tica da pessoa do apenado pela via da ressocializao.
Por essa via, alm do respeito autonomia de vontade do ser humano, a

preveno especial positiva acaba por superar, tambm, aos postulados estreis de
uma poltica criminal neoclssica que prima pelos objetivos retributivos-dissuasivos
que se exaurem em uma execuo penal fundada na mera custdia aflitiva268.
o que Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 33-41) denomina de programa

ressocializador mnimo, no qual se busca apenas a adaptao do indivduo, de modo
funcional, s estruturas e pautas sociais sem intentar qualquer melhora, correo ou
reeducao do delinqente.
Alm disso, mais modernamente, em razo dos altos ndices de reincidncia

criminal, o que pe em tela de juzo os pretensos efeitos ressocializadores da pena, o
267
At certo ponto, isso seria conseqncia da estrutura funcional do sistema sancionatrio penal: a
norma penal contm uma srie de expectativas de conduta legalmente determinadas, cuja frustrao
possibilita, sob certas condies, a aplicao de uma pena. Fim da execuo penal dessa pena seria,
por conseguinte, restabelecer no delinqente o respeito por essas normas bsicas, fazendo com que o
mesmo corresponda no futuro s expectativas nelas contidas, evitando a comisso de novos delitos;
em uma palavra, a reincidncia. (MUOZ CONDE, 1979, p. 96, traduo nossa). Novas possibilidades
para a funo ressocializadora, cfr. Morris (1991).
268
Sobre as possibilidades de uma poltica criminal atual fundada na idia de ressocializao, cfr. Moccia
(2003, p. 103-114).
205
segmento doutrinrio que defende a absteno da prtica delitiva pelos efeitos
penosos do crcere, ganha cada dia mais adeptos.
Seria uma nova verso do princpio do less elegibility (pior escolha), ou

princpio do menor direito269, no qual hodiernamente as condies de vida no
crcere devem ser to degradantes que as pessoas que por l passaram devem fazer
de tudo para l no retornarem.
Em segundo lugar, para os delinqentes que no necessitariam de

ressocializao por serem delinqentes ocasionais ou, ainda, por j serem totalmente
socializados, defende-se que o cumprimento da pena, dentro da vertente do programa
ressocializador mnimo, tambm o adequado, posto que o efetivo cumprimento da
pena incutir temor naquele indivduo em especial, fazendo com que o mesmo no
volte a agir de maneira semelhante.
Mas no foi sempre assim. A ressocializao moral e tica do infrator, como

fim primordial da pena, j teve seus dias de glria270. Como alternativa
ressocializao para a legalidade, surgiram teorias defendo a ressocializao para a
moralidade, denominados de programas ressocializadores mximos, vez que objetivam
a mudana tanto interna como externa daquele que deve se submeter ao tratamento
pela via da preveno especial positiva.
Assim sendo, em incisiva oposio ao pensamento que v na aplicao da

pena apenas um instrumento aterrorizador que visa absteno de condutas
delituosas daquele que j delinqiu, ou seja, a evitao da reincidncia, deve a punio
269
Princpio detalhadamente estudado no captulo II do presente trabalho.

Como bem sabido, depois do final da II Guerra Mundial comeou a desenvolver-se o movimento
conhecido como constitucionalismo social. Em tal sentido, paradigmtica foi a Constituio italiana de
1948, a qual implantou um modelo que seria seguido por outros Estados europeus. A articulao da
frmula do Estado social e democrtico de direito, a consagrao de amplos catlogos de direitos
fundamentais e garantias processuais junto a mecanismos de proteo de ambos, a insero na
constituio da finalidade ressocializadora das penas privativas de liberdade, junto a outras
providncias, delineiam esquematicamente o movimento aludido. (RIVERA BEIRAS, 2005, p. 247)
270
206
buscar uma reforma moral do infrator, estabilizando permanentemente sua infraestrutura tica o que, por fim, levaria o mesmo a ter uma atitude positiva frente aos
valores e bens jurdicos que esto sendo protegidos pela legislao penal271.
O correcionalismo foi uma das vertentes tericas que mais aprofundou o

estudo sobre a transformao qualitativa do sentenciado atravs do cumprimento da
pena, cujo objetivo final seria apontar meios atravs dos quais se lograsse modificar a
atitude interna, a prpria vontade do delinqente, reincorporando-o comunidade
jurdica.
Nessa linha de pensamento a pena teria, ento, uma funo tutelar,

protetora do delinqente, configurando-se em uma pedagogia correcional272.
Tem, ento, a pena, precisamente, a funo de transformao social do

carter individual de quem cometeu um delito, a criar naquele a conseqente
e permanente impossibilidade psicolgica de outros e novos delitos. Sob tal
aspecto, a pena se eleva e se enobrece: se converte em um meio de
regenerao ou redeno social, de correo ou emenda civil, melhor ainda,
de artificial adaptao do culpvel vida social. Todas as penas que no
possuem funo eliminadora necessariamente assumem a funo de
adaptao social. So elas correcionais. Tais so as penas temporrias de
privao de liberdade pessoal. Tais as penas pecunirias ou patrimoniais. Tais
so as penas que recaem sobre a honra ou morais. Tais, enfim, as penas
temporais que privam a capacidade jurdica individual. (ROCCO, 2003, p. 153154, traduo nossa)
271
Muoz Conde (1979, p. 98-100) aponta vrias vertentes tericas que defendem tal ponto de vista,
como a Pedagogia da autodeterminao ou a Terapia social emancipadora. Sobre o assunto cfr.,
tambm, Garcia-Pablos de Molina (1984); Redondo Illescas (1997).
272
Na lio de Dorado Montero (1973, p. 8-9, traduo nossa), um dos maiores defensores do
correcionalismo: O que se pretende fazer com os delinqentes, e em parte se est praticando j em
alguns lugares com os mesmos, trat-los como aos dbeis, aos enfermos e necessitados de toda
classe, tal como os loucos, os alcolatras, os neurastnicos, os epilticos, as crianas abandonadas, os
miserveis, etc. Parte, pelo notvel desenvolvimento que tem adquirido o sentimento de solidariedade,
assim como aqueles com ele estreitamente enlaados, como o sentimento de humanidade, de
fraternidade, de simpatia; ademais, acha-se presente a convico de que todos os indivduos das
classes citadas se encontram em seu estado presente, no por sua eleio livre e espontnea, seno
obedecendo a causas mltiplas de que eles so instrumentos e vtimas. Nenhuma pessoa de certo
desenvolvimento intelectual considera que deva se aplicar a tais pessoas um castigo, do qual se
acham merecedores. Isto seria afligir ao afligido, colocar lenha na fogueira e amontoar, por
conseguinte, injustia sobre injustia. [...] Da, a difuso que tem adquirido, e a cada dia vem
adquirindo com mais eficcia, as instituies e estabelecimentos destinados a curar, melhorar,
proteger e assistir s pessoas em referncia.
207
Outras teorias que primam pela reforma total do infrator, tanto externa
como interna, foram sendo desenvolvidas at que a preveno especial positiva, nos
moldes que at hoje influenciam as legislaes penais pelo mundo afora273, foi
sintetizada e consolidada na segunda metade do sculo XX pelo movimento
denominado Defesa Social e, posteriormente, Nova Defesa Social274, cujos maiores
expoentes foram Filippo Gramtica e Marc Ancel, respectivamente.
O movimento em comento se beneficiou das condies do ps-guerra que,

frente s agruras praticadas naquele momento beligerante no qual os pases aliados,
assim como Alemanha, Itlia e Japo excederam-se no desrespeito raa humana ,
cedeu espao a idias que se identificassem com a dignidade humana, com o Estado
de bem-estar social, com os direitos humanos, enfim, com a humanizao das relaes
sociais.
A histria sempre se repete. preciso que acontea o desnecessrio

sacrifcio de milhes de vidas humanas, para que o respeito aos direitos fundamentais
do homem possam ter algum avano. Desse modo, um Direito Penal cujas idias
coincidissem
com
tais
pressupostos
teria
espao
assegurado
para
seu
desenvolvimento.
Foi o que aconteceu de fato. Ante as ignomnias que se abateram sobre a

raa humana nasce uma nova concepo de punio, cuja principal caracterstica era a
amenizao das mesmas.
A defesa social na concepo de Ancel (1979, p. 12-13), em muitos pontos

divergentes da de Gramtica, postula proteger a sociedade e o delinqente,
273
No Brasil no foi diferente, o artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro prev expressamente a

possibilidade de preveno do crime quando da aplicao da pena.
274
Em sentido crtico, cfr. Passos (1994, p. 148-160).
208
assegurando ao mesmo atravs das condies e vias legais, um tratamento apropriado
ao seu caso individual275.
O grande objetivo a substituio da concepo retributiva pela de

tratamento, no se negando, em nenhum momento, o Direito Penal. Avana-se da
represso para a preveno, unindo-se o Direito Penal defesa social, eliminando-se o
carter de sofrimento infamante imanente pena retributiva, substituindo-o por um
programa sadio de poltica criminal.
Nas palavras do prprio Ancel (1979, p. 15):
O conceito de defesa social conduz, assim, a um verdadeiro humanismo

judicirio que tende a transformar, afora qualquer rejeio do sistema de
direito penal, e de forma resoluta, a administrao da prpria justia penal.
Torna-se possvel, ento, conceber a defesa social, menos como uma doutrina
objetiva do que como um engajamento, em sua acepo mais moderna:
engajamento que aqui significa a aceitao deliberada de uma certa orientao
a ser imprimida reao anticriminal e justia penal, dentro do respeito
dignidade humana, e com a preocupao de reconduzir ao convvio social
aqueles a quem esta reao social atinja.
Para o alcance do objetivo pugnado, o movimento de Defesa Social se

baseava em determinados postulados, a saber: no visava unicamente expiao da
falta por meio do castigo e sim proteo da sociedade contra as aes criminais; tal
proteo deveria se dar atravs, sobretudo, de medidas extrapenais, pautadas em
mtodos curativos ou educativos, no abrindo mo, porm, da eliminao e da
segregao; direciona-se sobretudo para a ressocializao como forma de prevenir o
crime e tratar os delinqentes; tal ressocializao deveria estar assente em critrios de
275
No que pertine diferena de concepes entre o pensamento de Gramtica e Ancel, o prprio

Ancel (1979, p. 11) quem chama a ateno para o fato de que Para Gramtica, por exemplo, a
defesa social situar-se-ia decididamente no plano de uma reao contra o direito penal repressivo; ela
visaria mesmo a substituir o direito penal, entendido stricto sensu, por um sistema no punitivo de
reaes contra a anti-socialidade; seu objeto exclusivo consistiria ento em estabelecer um conjunto
coerente de solues visando a atingir a harmonia social. Cuello Callon (1974, p. 28) informa que o
movimento de defesa social, em sua doutrina mais avanada e extremista possui muitas e ntimas
semelhanas com as idias sustentadas h mais de meio sculo pelo penalista espanhol Dorado
Montero (1861-1919), que na realidade seu precursor.
209
humanizao do novo Direito Penal, assegurando ao condenado o respeito aos direitos
inerentes a sua qualidade de pessoa humana; a poltica criminal a ser desenvolvida
estaria baseada no estudo do fato criminoso e da personalidade do delinqente; toda
essa concepo deveria atingir nveis universais, em razo propriamente de sua
vocao universalista, haja vista que fundada em uma concepo filosfica humanista,
focada, principalmente, para o problema essencial das relaes do indivduo com o
Estado. (ANCEL, 1979, p. 15-19)
Somado ao acima exposto, paulatinamente o conceito de criminoso nato,

incorrigvel foi perdendo substncia, sendo rechaada a idia de delinqente
inacessvel por completo ao reformadora.
Na verdade, passou-se a considerar que um grande nmero de

delinqentes ditos incorrigveis, com muita freqncia, eram indivduos no corrigidos.
(CUELLO CALLON, 1974, p. 23-24)
Alicerada em tais idias, na teoria da preveno especial positiva a

finalidade continua sendo evitar o delito, mas, ao contrrio da preveno geral, que se
dirige generalidade dos cidados, a funo ressocializadora dirige-se exclusivamente
ao delinqente em particular, com o escopo de que este no volte a delinqir.
Assim, a finalidade da pena no mais a retribuio, a intimidao e muito

menos a neutralizao, seno a reeducao do delinqente276.
Aqui se encontra a grande fora de legitimao e, conseqentemente, de

aceitao da preveno especial positiva, vez que, atravs de postulados tanto
filosficos quanto empricos, se erigiu como uma barreira aos fundamentos
retribucionistas da pena.
276
Sobre a reinsero e a reeducao do delinqente, detalhadamente, Alvarez Garca (2001, p. 51-86).

Sobre a humanizao da pena no mbito ressocializador, Nery (1959).
210
Abandona-se, por completo a idia fulcrada na simples retribuio do mal

pelo mal, sem nenhuma finalidade concreta.
Ademais, entendem os partidrios desta doutrina que em razo da

preveno geral negativa no ter alcanado seus objetivos, ou seja, logrado xito em
sua funo intimidatria, haja vista que a ameaa contida na cominao penal no foi
suficiente para conter os impulsos criminosos o que acarretou a ocorrncia de um
delito , com a efetiva aplicao judicial da pena e conseqente execuo, resultados
mais eficazes podem ser alcanados.
A luz dos atuais conhecimentos, a partir de mltiplas investigaes, os fatores

que guardam uma maior relao com a reinsero social dos delinqentes so
os seguintes: a educao tanto de carter formal como informal; a formao
profissional e a capacitao para o desempenho de um trabalho; e, o ensino
de habilidades necessrias para uma melhor interao dos delinqentes com
os distintos contextos sociais a que devero incorporar-se em um futuro aps
o cumprimento de suas condenaes. [...] Em suma, temos sido socializados
para o mundo que nos resulta viver em um processo cuidadosamente
planificado, antecipado e extenso, no qual nos dotaram das ferramentas
bsicas para um funcionamento til na sociedade. Em sentido inverso, muitos
delinqentes no tiveram, desgraadamente, antecedentes semelhantes.
Muito pelo contrrio, sua histria infantil e juvenil tem sido pobre em
presena e estimulao escolar, em leituras e em xitos em provas
acadmicas. Deduz-se, ento, com claridade, que o processo educativo que
no teve lugar em seu momento deva constituir uma prioridade do trabalho
com delinqentes. (REDONDO ILLESCAS, 1997, p. 153-154)
Neste diapaso, a sano penal no mais uma abstrao da lei contida no

preceito secundrio da norma jurdico-penal, cujas verdadeiras conseqncias no
podem ser sentidas, ao contrrio, uma realidade concreta a cujos efeitos benficos
ou penosos o ru ser submetido.
A pena representaria, ento, um bem para o condenado, quer no mbito

moral, quer no psicofsico, vez que o delito aparece como sintoma de inferioridade,
mas poder ser sanado atravs do Estado pelo benfico remdio social da pena.
211
O Estado teria, assim, o direito de modificar a essncia da pessoa, j que
sabe o que melhor para todos, impondo s mesmas seu modelo de ser humano
ideal. A pena cumpriria uma funo de defesa social ao melhorar as clulas
imperfeitas do corpo social, cuja sade, como expresso de sade de todas as suas
clulas, o que interessa em ltima anlise. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 127)
Ante tal argumento, objeta-se at mesmo o imperativo categrico kantiano,

segundo o qual nenhum homem pode ser tratado como meio para fins que no so
seus, posto que na ressocializao do infrator a pena objetiva um fim que se direciona
exclusivamente para a prpria pessoa que est sendo apenada, no se podendo
falar em uso do delinqente para intimidar possveis infratores ou mesmo ratificar os
valores normativos vigentes.
Nesse sentido Roxin (1998a, p. 40-42) defende a idia de conduo da

personalidade do preso no caminho reto, atravs de caminhos espirituais e intelectuais,
despertando a conscincia da responsabilidade e aptides pessoais. Logo, a
personalidade do criminoso no deve ser humilhada, nem ofendida, mas desenvolvida.
Posto dessa maneira, entende que deve ser interesse da comunidade

reintegrar o delinqente, fim racional e justificado, desde que no atente contra o
desenvolvimento da livre personalidade, pois a autonomia da pessoa deve-se respeitar
inclusive na execuo da pena. Assim, apenas se justifica uma execuo da pena
ressocializadora277.
Toda a argumentao da preveno especial positiva parece se voltar assim,

antes de mais nada, para seu ponto de antagonismo em relao s teorias retributivas,
pois sustenta que em se trabalhando naquela concepo, de retribuio do mal pelo
277
Qualquer esforo ressocializador apenas se pode constituir numa oferta ao delinqente para que se
ajude a si prprio com o trabalho, mas fracassa inevitavelmente quando ele no est disposto a esse
esforo. E sempre existiro alguns que voltaro a tropear na fraqueza. Nunca ser possvel acabar
completamente e para sempre com a criminalidade. (ROXIN, 1998a, p. 42)
212
mal, os crceres se transformariam em verdadeiros campos de concentrao, tendo
em vista a ausncia de finalidade que recairia sobre os mesmos, onde os detentos
ficariam merc de um retribucionismo irracional.
Quando atacados em seus fundamentos, ante a crescente criminalidade

recidiva, os adeptos da teoria em comento no titubeiam e apontam as conhecidas
falhas, no para a razo programtica da preveno especial positiva, a nica teoria
que valoriza o homem criminoso, e sim para o modo como sua programao vem
sendo executada. Em outras palavras, o problema est no nos programas
ressocializadores e sim na forma como so executados nos presdios ou, ainda, nos
prprios presdios.
Ademais, reconhecem as dificuldades de implementao de qualquer

programa ressocializador srio, frente a escassez de verbas, assim como as condies
em que a sociedade recebe o egresso quando de sua volta ao convvio social, o que
mais uma vez eximiria de culpa os fins ressocializadores278.
Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 54), em um tom bastante otimista, assim

define a questo:
Em todo caso, prescindindo da polmica doutrinal resenhada e de suas

conotaes ideolgicas, o certo que a consecuo de uma funo penal
ressocializadora e humanitria, que observe os interesses do recluso e no s
os objetivos defensivistas segue sendo uma meta cobiada que se assinala
como a ltima fase no processo histrico de evoluo do Estado e do Direito.
278
Ribeiro (2003, p. 76), em relao questo da insuficincia de verbas para os programas

ressocializadores, entende que De modo geral, esse fracasso da meta de reinsero social do
condenado atribudo deficincia de recursos empregados no sistema penitencirio. Entretanto,
exatamente a impreciso qualitativa e quantitativa de o que seria o investimento ideal garante a
manuteno daquela justificativa. Assim, se um novo estabelecimento penal, dotado de melhores
recursos que os at ento disponveis, vier a falhar, haver sempre a possibilidade de lanar-se mo
da mesma justificativa: carncia dos recursos necessrios, seja essa carncia representada pelo
nmero insuficiente de mdicos, psiclogos, educadores, seja pela deficincia de instruo da
guarda, seja pelas condies fsicas do local.
213
Por fim, ressaltam os defensores da teoria da preveno especial positiva,
ter desempenhado esta o importante papel histrico de se erigir frontalmente contra
os postulados retribucionistas para a aplicao e fundamentao da pena, levantando
como nenhuma outra a bandeira do anti-retribucionismo, assim como ser aquela de
maior cariz humanitrio, preocupando-se com o delinqente antes que com a
sociedade.
4.2 Funes ocultas da pena no Welfare State
No ltimo quarto do sculo XIX, com a burguesia j estabelecida no poder

e necessitando prevalentemente de instrumentos de controle que lograssem disciplinar
o proletariado, toda a limitao do poder punitivo do Estado, cujos postulados foram
iniciados pelo pensamento ilustrado e desenvolvidos pela Escola Clssica, vem-se
agora totalmente ignorados.
Houve uma completa reviso na potestade punitiva do Estado, em razo

mesmo dos objetivos expansionistas que, j nessa poca, se faziam necessrios no
mbito das punies279.
uma poca em que impera o pensamento pautado na inferioridade, no

primitivismo e selvageria inatos aos estratos inferiores da sociedade (proletrios
assalariados ou pessoas no incorporadas ao processo de produo industrial),
pensamento este em destaque Spencer (1820-1903) e Gobineau (1818- 1882) que
acabou por disponibilizar o instrumental necessrio para que Cesare Lombroso (18351909) desenvolvesse suas teorias sobre seres atvicos que tinham por principal
objetivo desorganizar uma sociedade superior atravs da prtica de condutas
criminosas280.
279
280
Sobre a deslegitimao do poder de punir do Estado, especificamente, cfr. Yacobucci (2000).

Sobre o assunto, detalhadamente, Zaffaroni et al (2003, p. 567-581).
214
Em razo do pnico provocado nas classes que se encontram no poder de
que pudesse ocorrer a organizao das classes dominadas, exploradas e espoliadas por
aquela, inaugura-se a era do perigosismo penal, na qual
[...] um confuso conjunto de todos os comportamentos que no

correspondiam vertical disciplina policial da sociedade industrial, traduzvel
na livre punio do mero portador dos signos do esteretipo. Esse foi o
fundamento do estado perigoso sem delito, por meio do qual se pretendia
apenar os desocupados, mendigos, brios, consumidores de drogas,
prostitutas, homossexuais, jogadores, rufies, gigols, adivinhos, magos,
curandeiros, religiosos no-convencionais, etc., sem que cometessem
qualquer delito, em funo de sua pretensa periculosidade pr-delitual.
(ZAFFARONI, 2003, p. 577)
A neutralizao pela via da inocuizao ou eliminao de grandes

contingentes de pessoas que no pertenciam aos estratos superiores da sociedade deu
a tnica de tal perodo da histria do capitalismo, mais precisamente entre o final da
Revoluo Industrial por volta do ano de 1860 e o final da Segunda Guerra Mundial
por volta de 1945 , ora com preponderncia sobre os proletrios, ora sobre
dissidentes polticos, quando ambos no logravam pertencer a ambas as categorias.
Entretanto, do mesmo modo que na passagem da pena de morte e dos

suplcios corporais para a pena privativa de liberdade em que tal transio se deu em
razo da total impossibilidade de se fundamentar o novo discurso do poder na esfera
do controle social punitivo com tais tipos de punio , quando do advento do Estado
de bem-estar social, no qual o sistema de produo capitalista j estava a produzir
excluso social, j no se podia sustentar o discurso de punio pela via da
neutralizao impiedosa total ou parcial de grandes contingentes de trabalhadores
desempregados.
Entre o perodo em que predominava a neutralizao e aquele em que

passou a ressocializao a representar o objetivo primordial da poltica criminal,
enquanto fim da sano penal, ocorreram duas grandes guerras mundiais, a primeira
215
entre 1914 e 1918 e a segunda entre 1939 e 1945, entremeadas por uma marcante
depresso econmica na dcada de 1930.
Segundo Andrade (1997, p. 180):
Embora, pois, reconhea antecedentes no interior do prprio saber clssico,

com as teorias da preveno geral negativa, a via da legitimao do poder
pela utilidade encontra seu ponto culminante no discurso criminolgico da
preveno especial positiva, quando o discurso utilitrio da pena vincula-se
idias de um controle cientfico da criminalidade (o mal) em defesa da
sociedade (o bem) e ao Direito Penal do autor. Representa, neste sentido,
tambm a passagem para a legitimao de um controle penal intervencionista
sobre a pessoa do delinqente.
Tais fatos foram, indiscutivelmente, determinantes para que se produzisse

uma mudana no discurso de fundamentao dos fins atribudos s sanes penais. Os
excessos do Direito Penal no perodo beligerante mundial j tinham produzido vtimas
suficientes, no se podia mais incapacitar nem matar em nome do Estado.
Era premente que se estabelecessem Estados de Direito nos quais se

refutassem qualquer tipo de desrespeito aos direitos do homem, como havia
acontecido com o fascismo, o nazismo, enfim, com os Estados totalitrios, nos quais o
pensamento perigosista e o tratamento dos delinqentes foi levado aos extremismos
por demais conhecidos281.
281
Sobre o assunto, cfr Zaffaroni (2003, p. 603-615), segundo o qual: O penalismo do nazismo,
enraizado no mencionado antimodernismo, chegou a extremos desconhecidos pelo fascismo, embora
no se tenha materializado em um cdigo, cuja reforma integral ficou truncada. Legislativamente,
traduziu-se em vrios diplomas e no discurso gerado em torno deles. Tal discurso tinha como base a
comunidade do povo, alicerada, por sua vez, na comunidade de sangue e solo sustentada pelo mito
da raa , e as leis nazistas se propunham defender a pureza racial contra a contaminao de veios
genticos inferiores. Por isso, a pena no possua contedo preventivo, mas sim de defesa diante de
qualquer delito, que era considerado um ataque ao povo alemo. Pela lei de 1933, puniu-se o mero
projeto de alguns delitos; em 1935, foram punidos, por igual, os atentados tanto a chefes do partido
quanto a funcionrios; em 1936, foram criminalizados aqueles que transferiram bens do pas ou os
mantiveram no exterior; no mesmo ano, puniram-se as relaes sexuais e os casamentos inter-raciais;
diferenciaram-se as penas de morte: fuzilamento, para os militares, decapitao com machado, para
delinqentes comuns, e forca (infamante) para os delitos polticos, que eram julgados por tribunais
especiais (o tribunal do povo estabelecido em 1934); em 1933, introduziu-se a esterilizao como
medida de segurana e a castrao para alguns delitos sexuais; em 1935, eliminou-se o princpio da
legalidade com a consagrao da analogia constante do artigo 2 do StGB, no qual introduziu-se o
seguinte texto: punvel aquele que comete um ato declarado punvel pela lei ou que, conforme a idia
216
Aqueles que estavam descontentes com o sistema e eram muitos no
deveriam ser punidos e sim recuperados, com o objetivo maior de faz-los aderir s
normas sociais vigentes, impostas pelos grupos sociais que detinham o controle do
poder. (PAVARINI, 1998, p. 73-85)
Havia uma necessidade inadivel, mais que nos perodos anteriores, de

deslocarem-se as causas dos distrbios sociais que amide estavam a acontecer em
razo da estrutura em que fora moldada a sociedade capitalista para causas
individuais, afetas s camadas cujos direitos bsicos, j h muito tempo, estavam
sendo negados, sem que para tanto se utilizassem os pretritos mtodos de represso
explcita para conteno de tais mazelas.
Foucault (1993, p. 226), h muito antecipava o problema:
Onde desapareceu o corpo marcado, recortado, queimado, aniquilado do

supliciado, apareceu o corpo do prisioneiro, acompanhado pela
individualidade do delinqente, pela pequena alma do criminoso, que o
prprio aparelho do castigo fabricou como ponto de aplicao do poder de
punir e como objeto do que ainda hoje se chama de cincia penitenciria.
Dizem que a priso fabrica delinqentes; verdade que ela leva de novo,
quase fatalmente, diante dos tribunais aqueles que lhe foram confiados. Mas
ela os fabrica no outro sentido de que ela introduziu no jogo da lei e da
infrao, do juiz e do infrator, do condenado e do carrasco, a realidade
incorprea de delinqncia que os liga uma aos outros e, h um sculo e
meio, os pega todos juntos na mesma armadilha.
A violncia estrutural oriunda da gesto capitalista, portanto, na qual os

interesses econmicos atravs das ingerncias polticas se sobrepem aos interesses
sociais, passa a ser escamoteada e substituda, na explicao dos distrbios
inexoravelmente advindos de tal estado de coisas, pela violncia criminal individual.
fundamental de uma lei penal e o so sentimento do povo, merece ser punido. Se nenhuma lei penal for
diretamente aplicvel ao ato, o ato apenado conforme a lei que se aplique mais adequadamente
idia fundamental. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 605)
217
Criminalizavam-se os que no estavam se adequando s normas do
sistema, como se fossem pessoas doentes, com o propsito maior de ressocializ-los.
Baseado em falsos dados sobre fatos e relaes sociais, mas refutando qualquer
correo dos mesmos por parte das cincias sociais, o saber jurdico-penal (direito
penal) aceita a naturalidade da criminalizao secundria. (ZAFFARONI et al, 2003, p.
71)
A sociologia Parsons (1902-1979), Merton282 (1944-) , ento, empresta
para o Direito o conceito de sociedade orgnica, na qual a sociedade pode ser
analisada como um sistema prximo a um organismo que, em ltima instncia, em
caso de debilidade de alguns de seus componentes, deveriam estes ser recuperados e
no eliminados, para fortalecimento do organismo como um todo.
O controle social parsoniano era um conceito limitado hiptese em que

fracassa a socializao, evidenciada em condutas desviadas, requerentes da
interveno de mecanismos de controle social como o sistema penal. Sendo
Parsons um terico do Welfare State, sua teoria social se harmoniza
perfeitamente com uma ordem que, com bondade, distribui papis e
domestica, reservando o controle social como uma rede de segurana que
acolhe alguns que no a compreendem. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 623).
Concretizam-se, por essa via, as correntes paternalistas de controle social

ainda que vinculadas etiologia positivista do perigosismo penal , fortemente
influenciadas pelas teorias defensoras dos direitos humanos, atravs das quais se
tentar conciliar a aplicao das sanes penais, na formulao de uma poltica
criminal de aspecto humanitrio e bondoso.
O caminho percorrido passa pelas idias de Dorado Montero (1861-1919),

Filippo Gramatica (?-1979), culminando com a Nova Defesa Social, proposta por Marc
Ancel (1902-1990).
282
Um aprofundado estudo sobre Robert Merton pode ser encontrado em Ferro (2004).
218
fcil perceber que houve uma variao no contedo do discurso
legitimador da pena sem que houvesse, entretanto, uma mudana de perspectiva em
relao s estruturas sociais sobre o qual construdo.
Em sntese, muda-se o contedo sem mudar-se a embalagem, a ponto de

Mathiesen (2003, p. 67) afirmar que os principais componentes da ideologia da
reabilitao mudaram muito pouco desde o sculo XVII at nossos dias. As idias de
reabilitao vigentes hoje so as mesmas que prevaleciam quando a priso foi
inventada.
Toda a fundamentao terica continua partindo de uma sociedade

consensual e harmnica, dividida de forma maniquesta, na qual as condutas e bens
que devero sofrer a proteo do Direito Penal so concebidos de forma apriorstica283.
Assim sendo, aqueles que devero se submeter interveno do Estado

caridoso, cujo ltimo fim reconquistar o cidado atravs do tratamento
ressocializador para a vida social em comum, coincidem, em nmero, gnero e grau,
com as pessoas que pertencem aos mais baixos estratos sociais e que no se
amoldaram ao sistema capitalista de produo e consumo de massa284.
Mas devemos no esquecer que a priso, figura concentrada e austera de

todas as disciplinas, no um elemento endgeno no sistema penal definido
entre os sculos XVIII e XIX. O tema de uma sociedade punitiva e de uma
smio-tcnica geral da punio que sustentou os cdigos ideolgicos
283
Tal estado de coisas claramente percebido na doutrina ressocializadora, seno vejamos: Por isso,
uma primeira concluso esta: tambm em matria de delinqncia, qualquer iniciativa pode valer a
pena; o trabalho, a ao positiva, resultam mais recomendados que a inao, a passividade, a
desesperana, o laissez faire. (REDONDO ILLESCAS, 1997, p. 170, traduo nossa)
284
Na viso de Bergalli (1976, p. 45, traduo nossa): Ento a ressocializao como conceito que
implementa as leis de execuo penal tradicionais est determinada, junto com a recada no delito,
pelo fato de se pertencer a certos estratos sociais. Ressocializado ser ou dever ser, em especial,
aquele que em relao aos interesses sociais essenciais no corresponda s esperanas de
comportamento que caracterizam as classes mdias e que se traduzem em famlias intactas e
atividades profissionais regulares. Ressocializao contm, ento, as esperanas de reincorporao
sociedade junto a ausncia de delitos ulteriores dependente de um distanciamento anterior de
modelos de comportamentos especficos das classes baixas.
219
beccarianos ou benthamianos no fazia apelo ao uso universal da priso.
Essa priso vem de outro lugar dos mecanismos prprios a um poder
disciplinar. (FOUCAULT, 1993, p. 226)
J no h como se escamotear, portanto, a clara e incisiva utilizao do

crcere como forma de controle social direcionada por determinadas classes sociais
contra outras, com o fim precpuo de manter a escala vertical da sociedade, pela via da
disciplina social que sempre gira em torno de interesses econmicos e polticos
amplamente segmentados.
esse o momento da histria em que comea a se configurar uma radical

mudana no pensamento criminolgico, no qual h uma ruptura desencadeada pelo
paradigma da reao social, fundamentado no interacionismo simblico, em relao ao
at ento unnime paradigma etiolgico da Criminologia.
Percebe-se, de forma bastante ntida, que a estrutura do sistema penal

admite menos possibilidades de resolver os problemas da sociedade que as necessrias
para sua conservao. (Yacobucci, 2000, p. 111-132)
O discurso legitimador da pena privativa de liberdade fundamentado na

ideologia da defesa social, mormente pela funo ressocializadora da pena,
definitivamente posto em questo pela Criminologia Crtica que acaba por concluir que
a necessidade mais urgente que se apresenta perante a sociedade no de
recuperao de criminosos, em maior ou menor medida por ela prpria produzidos, e
sim a de sua prpria reconfigurao285.
285
Esse assunto foi abordado, em profundidade, no captulo I do presente trabalho, entretanto, sempre
oportuna a lio de Baratta (2004, p. 362, traduo nossa), para quem: Na perspectiva da
criminologia crtica, a criminalidade no uma qualidade ontolgica de determinados comportamentos e
determinados indivduos, seno que se revela melhor como um status atribudo a determinados
indivduos por meio de uma dupla seleo; em primeiro lugar a seleo dos bens protegidos penalmente
e dos comportamentos ofensivos a estes bens adotados em casos particularmente penais; em segundo
lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que cometem infraes a
normas penalmente sancionadas. A criminalidade um bem negativo, distribudo desigualmente
segundo a hierarquia dos interesses fixada no sistema socioeconmico e segundo a desigualdade social
220
Promessas vitais descumpridas, excessivas desigualdades, injustias e mortes

no prometidas. Mais do que uma trajetria de ineficcia, o que acaba por se
desenhar uma trajetria de eficcia invertida, na qual se inscreve no
apenas o fracasso do projeto penal declarado mas, por dentro dele, o xito do
no-projetado; do projeto penal latente da modernidade. Reencontramos
novamente aqui outra indicao fundamental da crtica historiogrfica que se
intersecciona com as grandes linhas da Criminologia crtica: a explicao do
fenmeno reside na distino entre funes declaradas (ideolgicas) e
exigncias e funes latentes e na unidade do Direito, isto , entre
programao normativa e sua aplicao. (ANDRADE, 1997, p. 293-294)
Em assim sendo, o Estado intervencionista do bem-estar social foi mais

uma configurao do poder institudo que primou por defender os interesses do capital
em detrimento dos interesses sociais.
A pena privativa de liberdade, que nos primrdios do capitalismo fora

utilizada como forma de adestramento e disciplina da mo de obra recalcitrante para
os fins de produo, passou, na Revoluo Industrial, a funcionar como meio de
conteno dos excludos pelo sistema e de combate ao proletariado que se fortalecia e
passou a exigir direitos.
Em seguida, com o industrialismo avanado, foi paulatinamente perdendo

seu vis repressivo de neutralizao dos no adaptados explorao capitalista para,
no mbito do Estado caritativo, produzir conformao social, ou seja, as gritantes
diferenas sociais deveriam ser aceitas, posto que a inconformidade com tal estado de
coisas era diagnosticada como um mal a ser tratado atravs do sistema penal.
Entretanto, h de se convir, no era fcil contestar-se um discurso to

humanitrio e com fins to nobres, como o discurso ressocializador que propunha a
recuperao do homem delinqente para a volta a uma vida plena no meio social,
totalmente reintegrado.
entre os indivduos. Criminoso , com efeito, para a opinio pblica, quem foi submetido sanes
estigmatizantes, isto , na prtica, quem fez ou faz parte da populao carcerria.
221
Necessrio que se desconstrusse a ideologia da defesa social, assim como

sua sociedade aprioristicamente harmnica, e se colocasse em relevo a violncia
estrutural que estava a minar as possibilidades de convivncia harmnica.
A violncia estrutural, principal conseqncia do modo de produo

capitalista, portanto, em nenhum momento foi posta em discusso no Welfare State,
como a causa maior a ser combatida para que se lograsse um maior ajuste social
hodiernamente tal problema se perpetua , diminuindo as diferenas de classe e,
conseqentemente, todos os tipos de violncia que da derivam.
exatamente esse o ponto destacado por Baratta (1991b, p. 263, traduo

nossa) na relao entre a violncia estrutural e a violncia que representa o crcere:
Somente uma sociedade que resolva, pelo menos em certo grau, os prprios
conflitos e que supere a violncia estrutural, pode afrontar com xito o
problema da violncia individual e do delito. Somente superando a violncia
estrutural na sociedade, pode-se superar a violncia institucional do crcere.
Assim sendo, foroso afirmar que os postulados da preveno especial

positiva nada mais representam que os fundamentos retricos necessrios para
manuteno de uma ideologia que necessitava escamotear as causas reais da violncia
que permeava as relaes sociais no perodo estudado, apontando as causas de todas
as condutas negativas, denominadas de condutas criminosas via de regra violentas
para os prprios autores das mesmas que, dessa forma, deveriam ser tratados,
preferentemente da maneira mais humanitria possvel.
Definitivamente, como as causas da criminalidade se encontravam no

prprio criminoso, exonera-se o sistema poltico e econmico de qualquer contribuio
222
para tal conduta e escamoteia-se, por outro lado, qualquer vinculao entre os
desacertos estruturais e a violncia criminal.
Entende-se, ento, sem maiores esforos, que longe de cumprir com as
funes declaradas o que no significa desprezar-se as fundamentaes tericas
bem intencionadas a pena privativa de liberdade no capitalismo do Estado
intervencionista cumpriu o importante papel de manuteno das estruturas sociais
extremamente desiguais atravs da imposio de conformao social286.
Diante de tal situao, aceitava-se passivamente a interveno caritativa

do Estado para administrar as assimetrias sociais ou, como opo, restaria o
cumprimento de uma pena privativa de liberdade cujos fins seriam aqueles inerentes
s ideologias re reintegrao, ressocializao, reeducao, reinsero, entre outros
termos ento em voga.
Insistir no fato de que o poder do sistema penal no cumpre nenhuma das

funes que as chamadas teorias da pena tm pretendido consignar ao
mesmo, seria redundante. Sabemos que a pena no cumpre nenhuma funo
preventiva geral nem negativa nem positiva, que tampouco cumpre nenhuma
funo preventivo-especial positiva e que a nica funo preventivo-especial
negativa (igualmente a geral negativa) que poderia cumprir seria atravs do
uso generalizado da pena de morte. Sabemos que a execuo penal no
socializa nem cumpre nenhuma das funes re que se lhe inventaram (re
socializao, personalizao, individualizao, educao, insero, etc.), que
tudo isso mentira e que pretender ensinar um homem a viver em sociedade
mediante o crcere , como disse Carlos Alberto Elbert, algo to absurdo
como pretender treinar algum para jogar futebol dentro de um elevador.
(ZAFFARONI, 1991, p. 223)
286
No entendimento de Zaffaroni et al (2003, p. 88), O poder estatal concede s suas instituies

funes manifestas, que so expressas, declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade
republicana; um poder orientador que no expresse para que exercido no pode submeter-se ao
juzo de racionalidade. Porm, em geral, essa funo manifesta no coincide por completo com o que
a instituio realiza na sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou reais. Tal disparidade deve
ser sempre objeto de crtica institucional, porque a nica maneira de controlar a racionalidade do
poder, pois, em contrrio, (se a discusso se mantiver ao mero nvel das funes manifestas), o
controle seria de pura racionalidade do discurso. O poder estatal com funo manifesta no-punitiva e
funes latentes punitivas (ou seja, que no exprime discursivamente suas funes reais) muito
mais amplo do que aquele que ostensivamente tem a seu cargo as funes punitivas manifestas.
223
Atualmente, houve uma maximizao na utilizao do Direito Penal para
conteno das assimetrias sociais, como uma continuao dos esforos para tornar
sinnimas as violncias estrutural e criminal, nas quais se quer esconder a primeira, e
seus efeitos perversos, na existncia exclusiva da segunda, com o aprisionamento
macio de grandes contingentes humanos excludos da sociedade de consumo
neoliberal287.
Como conseqncia imediata do aprisionamento massivo das pessoas

pertencentes aos mais baixos estratos sociais pela prtica de delitos de pouca
ofensividade - delitos patrimoniais e entorpecentes , solidifica-se a imunizao dos
estratos mais altos, ficando os crimes de colarinho branco, no mais das vezes,
impunes288.
Tal objetivo, entretanto, no mais necessita de um discurso que torne

latente ou oculta pelo menos em parte a funo perenemente econmica da pena
privativa de liberdade, vez que, entre outros fatores, j se declara abertamente suas
vantagens econmicas com a privatizao/terceirizao dos presdios.
Eis o desafio proposto a ser enfrentado no quinto e ltimo captulo do

presente trabalho, cujo objetivo, por bvio, ser comprovar a hiptese aqui defendida,
ou seja, a pena privativa de liberdade sempre foi utilizada com fins econmicos, com o
287
O prprio Baratta (1991b) traa um amplo processo de ressocializao apesar do crcere,

advertindo, entretanto, que: Como cada um dos vrios problemas cruciais de nossa sociedade, que
concerne a todos, o problema do crcere e da reintegrao social no pode simplesmente ser
delegado ou reservado aos tcnicos. Sabemos que, em geral, o modelo tecnocrtico aplicado aos
problemas mais cruciais da sociedade, frequentemente so somente aptos para deslocar seus termos,
para produzir solues imaginrias, ou seja, a imagem de solues que controla no problemas mas o
pblico da poltica, sendo, portanto, til para reproduo do sistema das relaes de poder e de
propriedade. A reproduo do sistema , com efeito, o principal problema cuja soluo funcional ao
modelo tecnocrtico. [...] Se a definirmos nos termos que lhe so prprios, dizer, em funo dos
homens dentro e fora do crcere, resultar claro que a questo carcerria no se pode resolver
permanecendo no interior do crcere, conservando-a como uma instituio cerrada. Porque o lugar da
soluo do problema carcerrio toda a sociedade. (BARATTA, 1991, p. 265, traduo nossa).
288
Sobre a dificuldade de punio dos delinqentes no mbito dos crimes de colarinho branco, cfr.
Mena Alvarez (1998).
224
objetivo maior de perpetuar as relaes sociais desiguais que inexoravelmente efluem
das sociedades regidas pelo sistema de produo capitalista, at que com a
privatizao/terceirizao dos presdios, explicitou-se, em definitivo, a funo
meramente econmica do crcere, por tanto tempo determinadamente escamoteada
pelo discurso oficial e agora, sem maiores pudores, explicitamente assumida.
4.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial positiva da

pena
Historicamente a pena privativa de liberdade se configura como um instituto

que nunca serviu a nenhum propsito que auxiliasse no engrandecimento da
humanidade, muito pelo contrrio, todos os fins a ela atribudos de maneira declarada,
no sentido de melhoria do homem ou da sociedade, sempre fracassaram, restando,
isto sim, as funes ocultas, que ao longo de toda sua existncia tm cumprido um
papel fundamental e imprescindvel para manuteno opressiva das assimetrias sociais.
Em resumo, o crcere representa a ponta daquele iceberg que o sistema

penal burgus, o momento culminante de um processo de seleo que se
inicia muito antes da interveno dos institutos de controle da desviao de
menores, da assistncia social, etc. Ele representa, geralmente, a
consagrao definitiva de uma carreira criminosa. Mais que ser a resposta de
uma sociedade honesta a uma minoria criminosa (representao que apraz a
maioria silenciosa de todos os pases, facilmente instrumentalizada na
campanha de lei de ordem), o crcere o instrumento essencial para a
criao de uma populao criminosa recrutada quase que exclusivamente nas
fileiras do proletariado e separada da sociedade, com conseqncias no
menos graves para a classe. (BARATTA, 2004, p. 366)
bastante consistente, como se percebe acima, a crtica elaborada no

sentido de trazer lume as questes ideolgicas que permeiam a utilizao do crcere
dentro do sistema de produo capitalista, principalmente a elaborada a partir do
paradigma da reao social, tendo sua culminncia no movimento da Criminologia
Crtica.
225
No obstante o exposto, alguns autores atribuem sociedade como um
todo as falhas que resultaram no fracasso do penitenciarismo de forma geral e
ressocializao em particular, vez que a sociedade contempornea, j h algum tempo,
se v permeada por uma crise de valores que redunda em uma grande crise moral289,
ignorando o sucesso no alcance das funes ocultas da pena privativa de liberdade290.
Importante frisar que, historicamente, a funo da preveno especial

positiva, em especfico, foi a funo atribuda ao crcere que mais primou em seus
aportes tericos pela melhoria tanto do homem delinqente quanto da sociedade,
chegando mesmo Dorado Montero291 a elaborar uma teoria de proteo dos
criminosos, cuja lapidao foi feita por Marc Ancel em sua teoria denominada Nova
Defesa Social.
Nenhum desses esforos tericos, contudo, foi capaz de possibilitar que o

crcere lograsse alcanar seus pretensos fins ressocializadores, muito pelo contrrio,
289
Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 18, traduo nossa), sobre o assunto, informa: Em um conhecido
artigo, publicado em 1972, afirmava KARL PETERS que o pensamento da ressocializao poderia ter
ganhado muitas batalhas, entretanto, havia perdido a guerra. O autor, que um smbolo da luta
pela execuo humanitria das penas e medidas de segurana privativas de liberdade na Alemanha,
fundamentava seu ceticismo na atual crise de valores crise moral de nossa sociedade. A seu juzo,
a ressocializao implica um processo de aprendizagem e de interiorizao de valores que se
percebem e aceitam como tais pela sociedade e pelo indivduo. Tem, pois, um fundamento moral e
valorativo (axiolgico) e um mecanismo particular de aprendizagem e conservao (pedaggico).
Quando um e outro falham como seria o caso em nossa sociedade, a cobiada meta de ressocializao
do delinqente possvel e necessria deixa de ser vivel.
290
Sobre o assunto, especificamente, Andrade (1997, p. 291-292), para quem: Num sentido mais
profundo, contudo, a crtica indica que a priso no pode reduzir precisamente porque sua funo
real fabricar a criminalidade e condicionar a reincidncia.
291
Sobre o assunto, cfr. Dorado Montero (1973), para quem: Para que a pena atual produzisse os
benefcios que de sua aplicao se espera, seria preciso que intimidasse e que melhorasse os
delinqentes possveis e os efetivos. Pois bem, nem intimida nem melhora. Que no intimida, temos
constantemente visto; que no melhora, existem provas em profuso. O aumento do nmero dos
delinqentes reincidentes uma das mais decisivas. Outra prova contundente o fato de que as
pessoas que se dizem honradas se apartam dos indivduos que j cumpriram sua condenao, muito
mais que antes de ter iniciado o seu cumprimento, quando na verdade deveria ser o contrrio, se a
pena tivesse o efeito correcional. A pena privativa de liberdade no melhora ningum, como bem
sabem os juzes que a impem, os funcionrios que dirigem e fiscalizam a execuo, assim como
qualquer outra pessoa. (DORADO MONTERO, 1973, p. 58-59)
226
cada vez mais eflui da pena de priso um distanciamento intransponvel dos fins
declarados.
Muitos j so os autores que atribuem ressocializao apenas o modesto

papel de orientador da execuo penal, vez que no encontram subsdios suficientes
em tal funo que autorizem apont-la como fundamento ou fim da pena292.
Por outro lado, existe a questo da insupervel incompatibilidade entre as

sempre atuais exigncias da preveno geral negativa, que est incessantemente a
clamar por mais rigor no preceito secundrio da norma penal, assim como pela
diminuio dos benefcios inerentes execuo penal e os postulados ressocializadores
que se projetam de forma diametralmente oposta a tais concepes.
Tal incompatibilidade se d em razo dos postulados ressocializadores

objetivarem no uma aplicao de pena que atemorize e sim a sano mais adequada
recuperao do delinqente, com a execuo sempre respaldada nos benefcios
clssicos da progresso de regime, do livramento condicional, das sadas temporrias,
entre outros incidentes premiais afetos ao cumprimento da pena privativa de liberdade.
Desse modo, antes que atemorizar outras pessoas para que no venham a
delinqir, os fins ressocializadores tentam buscar uma medida da pena adequada
reinsero daquele que j delinqiu no meio social, evitando veementemente a
permanncia desnecessria no crcere por reconhecer os efeitos malficos das penas
de longa durao.
292
Sobre o assunto, cfr. Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 32-33), para quem: Sem aprofundar a
discusso neste ponto do trabalho, parece oportuno assinalar, sem embargo, que todo intento de
distinguir drasticamente entre fins da pena e fins da execuo da pena artificioso e contraditrio.
Isto : a pena pode operar de forma ressocializadora em sua execuo, se j na lei concebida como
instrumento ressocializador. E inversamente: se a pena, de fato, estigmatiza e sua execuo produz
um notrio impacto destrutivo mal pode configurar-se, conceitualmente, como meio ressocializador.
227
Diante de tal situao, necessrio concluir que os objetivos ressocializadores
esto, paulatinamente, sendo suplantados pelos reclamos da maior intensidade
punitiva/intimidatria que se configura como uma realidade incontestvel nos dias
atuais.
Clebres so as palavras de Foucault (1993, p. 237) quando aborda a

questo carcerria que, com o passar do tempo, parecem assumir, cada vez mais, ares
de absoluta atualidade:
H um sculo e meio que a priso vem sempre sendo dada como seu prprio
remdio; a reativao das tcnicas penitencirias como a nica maneira de
reparar seu fracasso permanente; a realizao do projeto corretivo como o
nico mtodo para superar a impossibilidade de torn-lo realidade. Um fato o
comprova: as revoltas de detentos, nas ltimas semanas, que a reforma
definida em 1945 nunca se efetuara realmente; que era ento necessrio
voltar a seus princpios fundamentais. Ora, esses princpios de que ainda hoje
se esperam efeitos to maravilhosos, so conhecidos: constituem h quase
150 anos as sete mxima universais da boa condio penitenciria. 1) A
deteno penal deve ento ter por funo essencial a transformao do
comportamento do indivduo: a recuperao do condenado como objetivo
principal da pena um princpio sagrado [...]. A pena privativa de liberdade
tem como objetivo principal a recuperao e a reclassificao do condenado
(Princpio da correo). [...] Palavra por palavra, de um sculo a outro, as
mesmas proposies fundamentais se repetem. E so dadas a cada vez com a
formulao enfim obtida, enfim aceita de uma reforma at ento sempre
fracassada.
A origem de toda problemtica ressocializadora parece residir na impreciso

que por toda a sua existncia acompanha tal objetivo da pena, vez que nunca se
delimitou um significado concreto e definitivo para o termo ressocializar293.
293
Segundo Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 21, traduo nossa): certo que o termo
ressocializao, talvez porque se associe idia anti-retribucionista, est na moda. Ademais, todos
usamos tal termo sem a devida preciso: s vezes sem saber exatamente o que se quer afirmar e o
que, de fato, se afirma. A prpria impreciso do conceito e sua elasticidade tm infludo, tambm, em
sua pronta e acrtica recepo no mundo do Direito, sem as devidas verificaes prvias quanto a seu
contedo. Entretanto, a polmica sobre a ressocializao, longe de ser uma polmica vazia, suscita os
problemas mais urgentes do Direito e obriga a formular e definir a concepo de homem, de
sociedade, das relaes entre um e outra, e a prpria funo do Direito.
228
So vrios os significados atribudos preveno especial positiva como um
todo e palavra ressocializao em especfico, o que impede seu controle racional e
sua anlise crtica, tendo em vista que tal profuso terica deriva de diversas e opostas
ideologias com finalidades muito distintas294.
O termo ressocializao se converteu em uma Modeword, em uma palavra

da moda que por todo o mundo se emprega, e no somente entre os juristas,
sem que ningum saiba o que queira dizer com isto. Evidentemente, nada
disso teria ocorrido se desde o primeiro momento se houvesse determinado
claramente sua finalidade e contedo. [...] As crticas idia de
ressocializao refletem melhor que nenhuma outra a grave crise atual do
Direito Penal, suas ntimas contradies, seus fracassos e frustraes em um
mundo em que muitos crem que o Direito Penal s serve para aumentar as
diferenas entre ricos e pobres, para defender os interesses daqueles e para
controlar, discriminar e marginalizar atravs do castigo a todo aquele que se
atreva a questionar a ordem social e jurdica atualmente vigente. (MUOZ
CONDE, 1979, p. 93)
No obstante o exposto, um ponto crucial que se pode vincular a todas as

crticas j elaboradas sobre a preveno especial de um modo geral o de que, a
partir da descoberta do homem delinqente, interrompe-se qualquer vnculo entre
delito e sociedade.
A sociedade, dentro do contexto da defesa social, figura apenas no plo

passivo, isto , como vtima dos criminosos, jamais podendo figurar como causa para a
delinqncia. Nenhuma responsabilidade social, como o pleno emprego, acesso
educao, moradia, sade, enfim, o dficit no cumprimento dos encargos do Estado de
bem-estar social, podem ser atrelados ao cometimento de delitos.
pacfico nessa teoria, estando acima de qualquer questionamento, que as

causas do delito se encontram no prprio delinqente, sendo obrigao da sociedade,
representada pelo Estado, reabilitar o mesmo, segundo os preceitos da igreja, da
escola ou da prpria sociedade, elevada ento condio de ente moral295.
294
295
Sobre o assunto, cfr. Mathiesen (2003, p. 61-100).

Sobre o assunto, cfr. Garcia-Pablos de Molina (1984).
229
Desse modo, impe-se uma escala de valores apriorstica, que deve ser
aceita sem qualquer discusso, restando, na realidade, como nica opo sua pacfica
assimilao por aqueles que devem ser ressocializados.
Ao lado de tal problema, de maneira bastante prxima, encontra-se a

questo da liberdade de escolha de opes ticas, que em nenhum momento, em
razo do prprio conceito de soberania popular que emana das Constituies
democrticas, permite que a coao penal seja utilizada como forma de adeso a
valores ou concepes morais296. (MOCCIA, 2003, p. 105-105).
Percebe-se, ento, que tanto os valores eleitos de forma ideologicamente

condicionada pelos interesses da classe no poder, assim como a imposio dos
mesmos como desiderato da preveno especial positiva, podem ser catalogados como
arbitrariedades afetas ao controle social punitivo.
Criminologia
Crtica,
em
consistente
oposio
aos
pressupostos
etiolgicos, indica que o crime basicamente decorre, na verdade, da definio legal das
condutas tipificadas de acordo com os interesses do legislador, ou da classe que este
representa.
Por outro lado, adverte que o papel de criminoso exercido somente por
uma pequena parcela da populao, vulnervel ao sistema penal e, por isso mesmo,
selecionada para exercer tal papel, com o precpuo fim de representar um simblico
funcionamento do dito sistema.
296
Sobre o assunto, Bustos Ramrez (2005a, p. 531) assim se posiciona: No obstante, os aspectos
negativos no so poucos. Crtica comum preveno geral e especial a objeo j analisada da
instrumentalizao do homem para os fins do Estado. O homem coisificado e no se respeita seu
direito fundamental a sua dignidade enquanto pessoa humana. Entretanto, na preveno especial este
aspecto se acentua ainda mais. Enquanto se dirige a um homem real as possibilidades de manipulao
so ainda maiores. ao direta sobre o indivduo, sobre sua mente, para impor uma escala de
valores e prescindir da minoria ou da dissidncia.
230
Ante este incisivo e revolucionrio ponto de vista, coerentemente, defende a

Criminologia Crtica que a ressocializao deve se operar na sociedade, vez que
inadivel uma completa e radical mudana nas estruturas sociais, e no uma pretensa
ressocializao nas poucas pessoas eleitas para representao ideolgica de prticas
de poder esprias297.
Hoje sabemos perfeitamente que os presos no esto presos pelo delito que
cometeram, seno por sua vulnerabilidade, dizer, que o sistema penal opera
como uma epidemia, que afeta a quem tem suas defesas baixas. Sabemos
tambm desde a associao diferencial, dizer desde h muito tempo
que forma parte da vulnerabilidade a classe de delitos que cometem, ou seja,
que cometem esses delitos porque no sabem cometer outros que
cometemos todos os que no somos vulnerveis e que no motivam nenhuma
criminalizao secundria e menos ainda prisionizao, em que pese seu
contedo de injusto ser igual, maior ou muito superior que o que d lugar a
prisionizao da maioria dos presos. (ZAFFARONI, 1991, p. 222)
A criminalidade, e isto est estatisticamente comprovado, no um

comportamento de uma restrita minoria298, como quer a concepo positivista da
defesa social, segundo a qual o crime confundido com uma doena e o criminoso
como um doente a ser tratado, j que seria diferente da maioria s e cumpridora da
lei. A criminalidade um comportamento afeto aos largos extratos sociais, a maioria
das pessoas que compe a sociedade comete crimes vejam-se as cifras ocultas , e,
na mesma proporo, so invulnerveis ao sistema, como si acontecer nos delitos de
colarinho branco. (BARATTA, 1999, p. 101-104)
297
Para Muoz Conde (1979, p. 93-94, traduo nossa), No o delinqente e sim a sociedade que
deveria ser objeto de uma ressocializao. Falar de ressocializao do delinqente s tem sentido
quando a sociedade na qual ir reintegrar-se o delinqente tem uma ordem social e jurdica que se
estime correta. Quando no este o caso, formula-se o problema de que se deve, apesar de tudo,
obrigar o delinqente a adaptar-se sociedade a que pertence ou, pelo contrrio, deve proceder-se
previamente uma modificao na ordem social vigente. Com razo disse Runde que a ressocializao
um problema que se encontra, precisamente, no centro de tenso entre adaptao do indivduo e a
reforma da sociedade.
298
Sutherland (1999, p. 65, traduo nossa), em sua clssica obra O delito de colarinho branco,
explica: Estas violaes da lei por parte de pessoas de classe socioeconmica alta so por
convenincia chamadas delitos de colarinho branco. Este conceito no intenta ser definitivo, seno
somente chamar a ateno sobre os delitos que no se incluem ordinariamente no campo da
criminologia. O delito de colarinho branco pode definir-se, aproximadamente, como um delito
cometido por uma pessoa de respeitabilidade e status social alto no curso de suas ocupaes.
231
As teorias da preveno especial positiva, nenhuma delas, portanto, em

algum momento questionam a superestrutura econmica ou a superestrutura
ideolgica que esto a produzir as contradies sociais objetivas verificadas ou
verificveis na sociedade, o que faz com que, por via de conseqncia, no tenha
nenhum alcance poltico, contribuindo para a manuteno da realidade da injustia
social e da perpetuao de uma sociedade classista extremamente vertical, egosta e,
dessa forma, injusta.
Com efeito, na atualidade, a maior parte dos detentos provm dos grupos
sociais j marginalizados, sobretudo enquanto excludos da sociedade ativa
por obra dos mecanismos do mercado de trabalho. Uma reintegrao social
do condenado significa, portanto, antes de tudo, corrigir as condies de
excluso da sociedade ativa dos grupos sociais dos quais provm, para que a
vida ps-penitenciria no signifique simplesmente, como quase sempre
sucede, o regresso da marginalizao secundria primria do prprio grupo
social a que pertence, e desde ali mais uma vez ao crcere. (BARATTA,
1991b, p. 255, traduo nossa)
Nessa
linha
de
raciocnio,
questiona-se:
se
crime
no
um
comportamento anormal de uma minoria inadaptada, como pode uma sociedade que
responsvel em grande parte pela produo da delinqncia direcionar os esforos
para corrigir tal distoro apenas em relao pessoa daquele que delinqiu?
O que se percebe sem maiores esforos que, quando muito, esto a

buscar com a pretensa ressocializao de uns poucos selecionados, em ltima
instncia, a submisso destes e, por conseguinte, daqueles que pertencem aos
mesmos estratos sociais, aos valores impostos pelas classes dominantes, em total
desrespeito a uma sociedade que concretamente plural e heterodoxa, professando,
pois, distintas crenas e ideologias, com o fim maior de manter as desigualdades
sociais.
232
O crcere representa, pois, sem sombra de dvidas, o instrumento - por
excelncia que permite ao poder institudo a manuteno das polticas excludentes
atravs do controle social repressivo.
Alguns autores, em especial, tecem crticas incisivas preveno especial

positiva, como o caso de Bustos Ramirez (1992, p. 102) que direciona seu
pensamento tanto para o meio utilizado, como para a forma pela qual se busca a
ressocializao, afirmando que
[...] o mandato constitucional que a pena privativa de liberdade ressocialize e

reeduque fica somente como um postulado, j que requer todo um sistema
renovado e radicalmente diferente, que na atualidade no existe; por outro
lado, tal mandato resulta contraditrio, j que a privao de liberdade, ao
segregar o indivduo da sociedade, evidentemente no pode pretender
ressocializar ou ento educar para a liberdade.
Bettiol (2000, p. 650-651), atento aos alicerces de que se serviu a teoria em

comento, entende que no se pode falar de defesa quando o fato lesivo j se exauriu,
haja vista que se defender e punir so coisas totalmente distintas. Logo, o movimento
de Defesa Social falece de coerncia lgica, em razo mesmo de que o direito de
punir comea quando h muito j se exauriu o direito de defesa299.
Ademais, fundamentado na tica300, refuta a possibilidade de atribuir-se
pena o fim de desinfeco social ou de saneamento de um material humano
299
300
Entre a idia de defesa entendida no sentido de conservao e tutela e a idia da retribuio no

h portanto qualquer contraste irremovvel, porque a pena, enquanto retribuio justa, o melhor
meio de defesa da sociedade. No portanto a defesa social fundamento da pena, mas a justia da
pena enquanto retribuio o meio pelo qual a sociedade se defende, ou melhor, se conserva.
(BETTIOL, 2000, p. 657)
Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 108) advertem que O criminalizado uma pessoa com plena
capacidade jurdica, qual no se pode olhar de cima, e sim em um plano de igualdade frente
dignidade da pessoa, que no pode ser afetada por conceito algum. O direito penal de um Estado
respeitoso dos Direitos Humanos de modo algum pode considerar o criminalizado como um ser em
condies de inferioridade, o que seria sempre causa de uma ingerncia desmedida em sua pessoa.
233
decadente, pois, pautada no positivismo criminolgico, a preveno especial positiva
prescinde de um enfoque tico da personalidade humana, preocupando-se to
somente com o aspecto naturalstico do crime, que se resume sempre na expresso de
uma personalidade anormal. (BETTIOL, 2000, p. 656-657)
Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 44-45, traduo nossa), analisando os

programas ressocializadores mximo e mnimo, assim aduz:
Sem embargo, a viabilidade de um programa mnimo ressocializador, que

limita este mera conformidade do comportamento externo do sujeito
norma legal penal muito discutvel. Sobretudo porque uma ressocializao
eficaz e duradoura no pode se basear no mero medo da pena nem na
conformidade formal do comportamento externo com a lei. [...] Os programas
mximos no esto livres de objees. A ressocializao implica um processo
recproco: sociedade-indivduo, indivduo-sociedade de interao, de forma
que as pautas e modelos de conduta no se possam impor unilateralmente
por nenhuma das partes, no sendo lcito propugnar pela ressocializao do
indivduo sem a possibilidade eficaz de questionar-se e modificar-se as
prprias estruturas sociais.
Na linha dos neo-retribucionistas, a crtica endereada ressocializao diz

respeito ao fato de que a emenda s produziria algum efeito se produzisse em
relao aos futuros delitos, deixando totalmente na impunidade o dever anterior de
respeito s normas, que no foi atendido quando da prtica delituosa. Dessa forma,
com o objetivo meramente ressocializador olvida-se da importante funo de
reafirmao da norma infringida pela retribuio da culpa.
Em um outro matiz, percebe-se que a preveno especial pauta-se, antes do

Direito Penal pelo ato praticado, no Direito Penal do autor da infrao.
Tal tipo de entendimento, que est historicamente comprovado, j deu

suporte aos absurdos totalitrios da Rssia e Alemanha, entre outros Estados, que se
valeram do Direito Penal centrado na pessoa em quem era ela, em que pensava,
qual sua posio poltica para cometer atrocidades por demais conhecidas, que
234
marcaram de forma indelvel o sculo XX, pelo nmero de vidas humanas suprimidas
em nome da segurana do Estado.
Na vertente do Direito Penal do autor, com o fim de neutraliz-lo ou de

ressocializ-lo, esquece-se o crime e os fatos e centra-se a ateno em quem o
cometeu, nas suas caractersticas pessoais, no importando, ou pouco importando, a
ao delitiva.
Como conseqncia lgica, usa-se o Direito Penal para transformar

personalidades ditas desviantes por meio de projetos autoritrios que pressupem
um padro mdio de homem socivel , cuja principal caracterstica a falta de
respeito pela autonomia individual da pessoa humana301.
O ser humano transformado em instrumento para tcnicas de

manipulao, haja vista que muito pouco se sabe sobre a realidade dos meios
utilizados para os fins ressocializadores o que se sabe com certeza que, at o
momento, os resultados do tratamento teraputico intramuros so decepcionantes ,
assim como um mero objeto cientfico, posto que prescindem de seu consentimento
para utilizao de tais tcnicas.
A ressocializao , certamente, somente possvel quando o indivduo a

ressocializar e o encarregado de lev-la a cabo tm ou aceitam o mesmo
fundamento moral que a norma social de referncia. Entretanto, como pode
se levar a cabo esta tarefa quando no h esta coincidncia? Uma
301
Segundo Bergalli (1986, p. 584, traduo nossa), Concebida desde uma perspectiva individualista a
essncia da questo criminal e entendendo que a maneira mais eficaz de exercer um controle sobre
ela atuar sobre o delinqente, no estranha que tenham sido os enfoques mdico-teraputicos os
que tenham hegemonizado a fase de execuo penitenciria, especialmente no mbito da privao
de liberdade. desde essa tica que, todavia reconhecendo a sordidez do crcere e o degradante da
segregao, se tem ensaiado as mais variadas tcnicas no campo do chamado tratamento, sob a
cobertura de uma proclamada humanizao da pena e do prprio sistema penal. J Lesch (1999, p.
39, traduo nossa) vai ao cerne da questo: Para evitar mal entendidos tenho que esclarecer, por
ltimo, que com o dito no se est querendo ir contra uma execuo da pena que creia em
possibilidades de ressocializao. Ao contrrio: mas ressocializao no um fim em si, nem sequer
um fundamento da pena. A ressocializao deve limitar-se a ser uma oferta do Estado quando da
execuo da pena, uma oferta que atende em qualquer caso a vontade livre do interessado.
235
ressocializao sem esta coincidncia bsica significa pura e simplesmente
submisso, domnio de uns sobre os outros e lesiona gravemente a livre
autonomia individual. No fundo, todo intento ressocializador supe a
imposio de uma idia a custa da livre autonomia do indivduo. (MUOZ
CONDE, 1979, p. 94-95)
Assim sendo, os programas ressocializadores mximos, que insistem em

apontar como meta da ressocializao a personalidade do infrator em sua
integralidade, independentemente do fato cometido, acabam, inexoravelmente,
rompendo com o princpio da responsabilidade penal proporcionada gravidade de tal
fato, comprometendo, por via de conseqncia, a segurana jurdica. (GARCIA-PABLOS
DE MOLINA, 1984, p. 61)
Ferrajoli (2002a, p. 272) incisivo ao afirmar que a pena sempre um

grande mal para quem a sofre, coero e aflio, de nada adiantando envolv-la com
um manto de uma finalidade filantrpica do tipo reeducativo ou ressocializante, o que
s a torna mais aflitiva302.
Importante tambm destacar as graves condies scio-econmicas em que

se encontra o meio social ao qual, via de regra, pertence aquele que caiu nas malhas
do sistema penal. Sob condies to desfavorveis, que parte da doutrina reputa
inclusive como causas da delinqncia, o que esperar do egresso quando do retorno
ao seu ambiente de origem, se com toda certeza as dificuldades sero ainda maiores
que as encontradas ao tempo de sua segregao.
Com a derrocada do Estado de bem estar social, as polticas pblicas de

assistncia social tm se decomposto no mesmo ritmo que os direitos clssicos das
classes trabalhadoras, sendo hoje o prprio emprego privilgio de uma minoria. No h
recursos para prover o homem livre de seus direitos mais fundamentais, o que dizer
ento dos recursos indispensveis para um programa srio de reinsero social do
homem criminoso.
302
Nessa linha, cfr. Thompson (1998b, p. 8-15).
236
Pode-se afirmar, portanto, que entre a falta de eficcia da ideologia

ressocializadora e o dficit de realizao dos princpios do Estado de bem-estar social
h estreitas ligaes. Enquanto no se solucione estes problemas, o tratamento
ressocializador seguir sendo uma utopia ou uma bonita expresso que s serve para
ocultar a realidade de sua existncia ou a impossibilidade de sua realizao prtica.
(MUOZ CONDE, 1979, p. 104, traduo nossa)
Logo,
entendendo-se
que
esmagadora
maioria
das
populaes
penitencirias no mundo pertence s classes subalternas, com provenincia, no mais

das vezes, de grupos sociais ultramarginalizados, cujas condies de vida nos guetos
urbanos contemporneos tornam-se a cada momento mais desfavorveis em razo
mesmo da doutrina neoliberal em voga, que prima pela excluso social , seguir
insistindo com a priso, onde as possibilidades de respeito lei penal so praticamente
utpicas, parece, na melhor das hipteses, uma hipocrisia303.
Insistir com a ressocializao, enquanto forma de pr o recluso em

condies de converter-se em membro engajado nas normas sociais, em condies de
exercer um trabalho digno que possa prover a ele e sua famlia do mnimo necessrio,
em uma realidade na qual tal realidade inexistente no existe mais trabalho304,
muito menos para ex-presidirios , no mnimo, pode-se afirmar, que se trata de uma
forma insidiosa de controle social das classes despossudas.
A adaptao real de pessoas excludas s normas legais vigentes s seria

possvel em um regime com plena ocupao da mo de obra disponvel, em um meio
social no qual o mnimo para uma existncia digna fosse disponibilizado, em uma
303
304
Cervini (1995, p. 34), no que pertine questo social, arremata: [...] ressocializar o delinqente sem
avaliar, ao mesmo tempo, o conjunto social no qual se pretende incorpor-lo significa, pura e
simplesmente, aceitar a ordem social vigente como perfeita, sem questionar nenhuma de suas
estruturas, nem sequer aquelas mais diretamente relacionadas com o delito cometido.
Sobre o tema, ampla exposio em Forrester (1997). Cfr. tambm Baratta (1991b, p. 255-256).
237
sociedade que primasse pela diminuio das gritantes diferenas sociais. Em suma,
como dito aqui e alhures, a melhor poltica penal ainda uma boa poltica social.
Outro interessantssimo tema a ser abordado em sede de teoria crtica o

da medida da pena305. Quais os critrios utilizados pelo juiz, ao proferir a sentena
penal condenatria, que possibilitem, com uma mnima margem de segurana,
determinar o quanto seja necessrio para ressocializao do infrator?
dizer: com a preveno especial positiva, abandona-se o critrio de

determinao da pena baseado na culpabilidade e adota-se o critrio clnico, fato que
permitiria ainda um maior arbtrio das decises judiciais, atentando claramente contra
o que ainda resta da segurana jurdica.
Por fim, fica a questo principal: como ressocializar algum que, na maioria
das vezes, haja vista a clientela das prises, no logrou a chance de ser socializado? A
maioria da populao mundial vive na linha da pobreza, sem o menor acesso s
prestaes
sociais
previstas
como
imprescindveis
pelo
Estado
nos
tratados
internacionais e nos pases que possuem Constituio Federal306 de cariz democrtico.
Na viso de Bergalli (1976, p. 21, traduo nossa):
Ento, os conceitos de socializao, conscincia, culpabilidade e

responsabilidade s teriam sentido para os j socializados. Cada homem deve,
antes de mais nada, aprender a comportar-se socialmente e a configurar sua
situao social como plena de sentido, do mesmo modo que deve alcanar e
conseguir uma compensao entre as exigncias sociais e as esperanas
sociais. Entretanto, a pergunta que surge a de que se resulta correto e,
mais ainda, possvel, castigar e reparar por meio da pena os defeitos de
socializao, que tem sua origem na prpria sociedade, revelados pela
criminalidade. Uma resposta definitiva, com o rigor da verdade, no pde ser
formulada, no obstante as mltiplas tentativas que seguem sendo realizadas
305
Interessante crtica questo da justa retribuio desenvolvida por Baquerizo (1986, p. 169-170),
assim como por Ziffer (1999, p. 45-114).
306
Leia-se na Constituio da Repblica Federativa do Brasil o Ttulo II Dos Direitos e Garantias
Fundamentais.
238
na prtica da execuo penal. E, fundamentalmente, tal tipo de resposta no
pode subministrar-se em virtude dos variados vcios e defeitos que comporta
o cumprimento das penas privativas de liberdade.
Logo, como pr em sociedade, significado maior do termo socializar,

pessoas que no tm possibilidade de acesso ao caminho que leva a esse objetivo. E o
que pior, como, sem o preenchimento de tal pressuposto, tentar refazer algo que
no foi feito, atravs da priso, o que leva ao paradoxo de ensinar a viver em
liberdade tolhendo-se a mesma307.
Grave tambm o importantssimo fato que envolve a questo do modelo

de referncia a ser adotado como meta para a ressocializao, vez que
Por seu turno, a reabilitao (ou ressocializao, reeducao, reinsero,
readaptao, etc., so centenas de qualificativos similares) constitui o mais
refinado instrumento ideolgico, mas tambm violento de dominao. Atravs
desses conceitos, que tm como pressuposto bsico a inquestionabilidade dos
valores representados no cdigo ou, ao menos, a presuno de um consenso
em torno deles, os indivduos de conduta dissonante (delinqentes) sero
forados a aceitar de novo os valores rejeitados. Forados no seu nvel mais
ntimo e portanto mais refinadamente violento , o do convencimento, o da
aceitao profunda do sistema. (ANIYAR DE CASTRO, 2005, p. 48)
Isto posto, pode-se redargir que entre tantas opes disponveis, que em
uma sociedade to plural308 como a estabelecida hodiernamente em qualquer pas,
no existe um s modelo a ser seguido309, j se configurando desde o incio, antes
mesmo de se iniciar a execuo da pena, o autoritarismo que permeia qualquer idia
307
Sobre o assunto, em profundidade, Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 66-69). Na viso de Crdoba

Roda (1980, p. 155, traduo nossa), [...] preciso ter presente que tratar um indivduo no consiste
em curar-lhe, como se ante um enfermo nos encontrassemos, seno em aplicar certos mtodos
psicossociais com vistas a modelar seu sistema de valores, e que para a consecuo de tal objetivo
possam resultar mais idneas as medidas em regime de liberdade que as interpostas em um regime
de privao desta. E isso, no por uma razo de indulgncia, to freqente nas atitudes sociais ante
os problemas penais, seno por uma razo de eficcia, regida pela idia de interpor os meios mais
idneos para a finalidade perseguida.
308
No entendimento de Cobo del Rosal y Reig (1982, p. 221, traduo nossa): Assim, desde h muito
tempo, diversos setores doutrinais tm estimado que a idia de reeducao ou reinsero social
inadmissvel, bem porque deveria requerer um autntico cmbio prvio de estrutura, bem por entrar
em contradio com a dignidade humana, com a posio de conflito valorativo a que, em definitivo,
tem direito todo ser humano.
309
Crdoba Roda (1980, p. 153-154), em razo da complexidade do tema, chega mesmo a questionar
se o modelo de sociedade proposto como meta para a ressocializao real ou ideal.
239
ressocializadora, vez que importa na imposio de valores, no mais das vezes,
estranhos queles a serem ressocializados310.
Assim sendo, antes que falar em ressocializao, reinsero ou reeducao
do delinqente, mais acertado seria se falar na imposio e intromisso na esfera da
autonomia para escolha de valores que afeta a todo ser humano e,
conseqentemente, ao desrespeito que tal fato acarreta.
Certo que a preveno especial positiva se caracteriza, quando pouco,

como carente de finalidade, configurando-se, no limite da crtica, como um instituto
contraproducente, ou ainda,
[...] quando a pena privativa de liberdade se reorienta at a filosofia do

tratamento ressocializador, parece-nos que tais discursos sobre a pena, seus
fundamentos e finalidades de que nos fala o Direito Penal, so na atualidade
somente discursos que formam parte de uma busca intelectual para satisfazer
aos juristas participantes em reunies nacionais ou internacionais. (OLMO,
Ademais, o que se tem verificado com a segregao de pessoas em

crceres o fenmeno da prisionizao, pelo qual os detentos ao invs de
incorporarem as regras e valores pretendidos pela ressocializao, acabam por
introjetar as normas da priso, adaptando-se a uma cultura que em nada coincide com
os fins da preveno especial positiva311.
310
Na viso de Moccia (2003, p. 227-228, traduo nossa): Antes de tudo, no plano do respeito aos
direitos fundamentais das pessoas, a existncia, por uma parte, de diferentes concepes morais e,
por outra, o reconhecimento, realizado em nvel constitucional, das liberdades de opinio e de religio,
assim como, de maneira mais geral, da autonomia individual, fazem inadmissvel o recurso ao direito
penal em funo da garantia de alguns princpios morais enquanto tais.
311
Segundo Muoz Conde (1974, p. 101;105, traduo nossa): Os efeitos negativos da prisionizao
para o tratamento ressocializador so evidentes. O interno no s no aceita os valores mnimos cujo
respeito pretende conseguir o processo ressocializador, seno que aprende outros distintos e ainda
totalmente contrrios a estes valores. No crcere o sujeito no aprende a viver em sociedade, seno a
prosseguir e ainda aperfeioar sua carreira criminosa atravs do contato e das relaes com outros
delinqentes. [...] Por isso, a meta final de todo movimento penitencirio profundo no pode ser mais
clara: a abolio da instituio carcerria, do mesmo modo que j se est conseguindo, no sem
esforos e no em todos os pases, a abolio de outras instituies igualmente desumanas: a tortura
e a pena de morte.
240
Desse modo, mais que buscar os fins relativos ressocializao, o que se
percebe hoje como verdadeira realidade que cerca a pena privativa de liberdade a
de, primordial e inevitavelmente, evitar ou, pelo menos, minorar os efeitos negativos
do crcere.
Em sntese, seja pela total impossibilidade de alcance dos fins pretendidos

quer pela ressocializao legal unicamente, quer pela ressocializao moral agregada
quela, ou ainda pelo desrespeito autonomia do indivduo, garantida pelos
postulados de um Estado Democrtico de Direito, fundamentos de uma sociedade
plural e heterodoxa em suas crenas e valores, quer pelos efeitos perversos e inversos
do crcere e, definitivamente, pela seletividade afeta pena privativa de liberdade
oriunda da criminalizao primria e secundria , tem-se que a preveno especial
positiva no encontre subsdios tericos e prticos que justifiquem a defesa de sua
existncia enquanto fim da pena312.
312
Mathiesen (2003, p. 99, traduo nossa) bastante incisivo em relao s possibilidades da

reabilitao pela via da pena privativa de liberdade, afirmando que: A resposta geral pergunta
principal formulada neste captulo de que se defendvel o crcere desde a reabilitao, pode ser
muito breve: uma impressionante quantidade de material, tanto histrico como sociolgico, leva a um
claro e inequvoco no. Pavarini (1998, p. 88) no menos pessimista: A tradicional ideologia
legitimadora da pena, a reeducao, a reinsero, sobrevive, durante muito tempo, como fantasma,
no diversamente do mito da expanso ilimitada da produo e do pleno emprego que se perpetua
muito mais alm do ocaso definitivo do capital de livre competio.
241
5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO NEOLIBERAL: DO
ESTADO SOCIAL AO ESTADO PENAL (1980-2006)
Nos captulos precedentes procurou-se analisar em profundidade as teorias

dos fins das penas, pela via dos pressupostos justificadores e legitimadores do direito
de punir, com o fim precpuo de investigar se justificvel e legitimvel a desmesurada
segregao humana em um crcere forma privilegiada no sistema penal para
exerccio do jus puniendi , assim como e, principalmente, quais as relaes entre a
massiva utilizao da pena privativa de liberdade e os interesses do sistema de
produo capitalista.
O trabalho chega agora a seu momento crucial, e para concluir o

embasamento indispensvel anlise pretendida, necessrio se faz contextualizar
econmica, social e politicamente o momento presente que se apresenta313, em virtude
das profundas mudanas que esto a se concretizar e a alterar, de forma clara e
indiscutvel, os rumos da histria.
Imprescindvel, portanto, esmiuar o entrelaamento entre as relaes

sociais, polticas e as novas estruturas econmicas que esto a se delinear no alvorecer
do sculo XXI.
Deste modo, parte-se de uma panormica geral, estabelecendo-se como

pano de fundo o Estado brasileiro, com o intuito maior de determinar, de forma
313
Segundo Tavares (1997, p. 43), em relao ao Brasil, O programa do neoliberalismo, que a base
terica do sistema social ao qual se quer ajustar o pas, tem divulgado, por todos os cantos que o
Estado moderno deve assentar-se, fundamentalmente, na proteo da economia de mercado e na
diminuio de sua interveno. [...] Dentro e fora do Brasil, os investimentos, a reforma do Estado, o
controle e a manipulao econmica e a formao de acordos, porm, foram incapazes de evitar toda
a sorte de mazelas, notadamente aquelas que esse modelo insinua poder evitar, como, por exemplo,
as quebras das economias emergentes, a especulao financeira, o domnio globalizado das trocas e
comrcio internacionais por parte dos pases centrais, a perpetuao do poder no sentido de uma
verdadeira reedio das monarquias absolutas, a entrega injustificada e perniciosa dos bens pblicos,
o desemprego e a misria.
242
concreta, o contexto no qual o capitalismo neoliberal est a gerir de maneira
preponderante a transformao do Estado Social em Estado Penal.
Isto posto, parte-se da posio que entende ser a ideologia neoliberal
aquela que rege a poltica brasileira e mundial na atualidade, assim como que a
globalizao um fenmeno irreversvel que tem influenciado na mudana de
comportamento
da
sociedade
como
um
todo
e,
por conseguinte,
alterado
drasticamente as formas de controle social, mormente o uso do Direito Penal314.
Por tal via de recrudescimento do controle social repressivo e punitivo,

todas as democracias desenvolvidas esto construindo novas prises e incrementando
as despesas destinadas s foras da lei e da ordem, sobretudo s foras de polcia e
aos agentes penitencirios. Esto se difundindo, por toda a parte, medidas para limitar
a liberdade em todos os seus nveis, bom exemplo disso o crescente e macio uso de
vdeo-vigilncia nos lugares e meios de transportes pblicos. O controle eletrnico
sempre mais utilizado, embora no para substituir a priso, mas para acrescentar-se a
ela. (SANTORO,2002, p. 57-72)
importante que se ressalte que neoliberalismo e globalizao so termos

que parecem estar indissociavelmente ligados, o que no impede uma enorme
disparidade na doutrina sobre o alcance de ambas as expresses315.
314
Para McChesney (2002, p. 7), O neoliberalismo o paradigma econmico e poltico que define o
nosso tempo. Ele consiste em um conjunto de polticas e processos que permitem a um nmero
relativamente pequeno de interesses particulares controlar a maior parte possvel da vida social com o
objetivo de maximizar seus benefcios individuais. Inicialmente associado a Reagan e Thatcher, o
neoliberalismo a principal tendncia da poltica e da economia globais nas ltimas duas dcadas,
seguida, alm da direita, por partidos polticos de centro e de boa parte da esquerda tradicional. Esses
partidos e suas polticas representam os interesses imediatos de investidores extremamente ricos e de
menos de mil grandes empresas.
315
Ianni (2002, p. 9) reconhece que J so muitas as teorias empenhadas em esclarecer as condies e
os significados da globalizao. Umas so um tanto tmidas, ao passo que outras, bastante
audaciosas; algumas vezes desconhecem-se mutuamente, noutras influenciam-se. Mas todas abrem
perspectivas para o esclarecimento das configuraes e movimentos da sociedade global. Segundo
Bauman (1999, p. 7), Para alguns, globalizao o que devemos fazer se quisermos ser felizes;
para outros, a causa da nossa infelicidade. Para todos, porm, globalizao o destino irremedivel
do mundo, um processo irreversvel; tambm um processo que nos afeta a todos na mesma medida
243
Como marco do discurso oficial, o trabalho em tela adotar o entendimento

que defende ser a globalizao apenas uma nova etapa da evoluo do ininterrupto
modo de produo capitalista316, respaldada cientificamente pela ideologia neoliberal,
cujo principal corolrio uma irrestrita eliminao de barreiras e de protecionismos
comerciais.
Essa eliminao de bices, que configura uma ampla abertura do mercado

mundial, no seria gratuita, haja vista que como conseqncia direta produziria
equilbrio nas trocas e um irrefrevel crescimento planetrio.
A concorrncia ilimitada produziria, portanto, a liberdade para o

desenvolvimento
de
atividades
mais
rentveis,
provocando
uma
distribuio
internacional do trabalho que acabaria por beneficiar a todos, proporcionando a

unidade num sistema mundial e o reconhecimento de um destino comum para a
humanidade: riqueza e bem estar social317.
Nas palavras de Cardoso (2000, p. 97):
Globalizao da economia, promovida pelas foras de mercado, que finalmente

podem agir em liberdade depois de abolir as restries que o Estado lhes havia
imposto. Nesse sentido ela se funda sobre a ideologia do pensamento nico, a
qual decretou que somente uma poltica econmica possvel de agora em
diante e que somente os critrios do neoliberalismo e do mercado
(competitividade, produtividade, livre troca, rentabilidade, etc.) permitem a
uma sociedade sobreviver num planeta que se tornou uma selva
concorrencial318.
e da mesma maneira. Estamos todos sendo globalizados e isso significa basicamente o mesmo para
todos.
316
Sobre o tema, cfr. Franco (2000a, p. 103-136); Franco (2000b, p. 43-64); Rabenhorst (2002, p. 1724); Zaffaroni (2001, p. 139-165).
317
Sobre o discurso ideolgico da globalizao, cfr. Zaffaroni (1997a, p. 25-36); Tavares (1997, p. 4357); Bauman (2000, p. 32-38); Zaffaroni (2001, p. 139-165); Dornelles (2002, p. 119-137); Chomsky
(2002, p. 22-46); Rabenhorst (2002, p. 17-24).
318
Cardoso (2000, p. 98), sobre tal conceito, adverte que Com essa concepo de globalizao estamos
no campo prprio das ideologias que, acompanhando uma fora social que se torna dominante, visam
a produzir convencimento e adeso s idias que difundem, dando assim consistncia ideolgica
244
Est-se diante, portanto, dos fundamentos justificadores da ideologia

neoliberal para a globalizao irrestrita das trocas comerciais, entretanto, Na verdade,
podemos mesmo encarar como aspectos ou momentos da globalizao todos os
processos que apresentam concluses sobre a igualdade ou desigualdade dos seres
humanos na terra. (THERBORN, 2000, p. 65)
Independentemente do contedo discursivo, de todo o trabalho ideolgico

realizado em prol da legitimao e conseqente manuteno das polticas pblicas
desenvolvidas com base na doutrina neoliberal, percebe-se que algo no est dando
certo, o mundo parece estar fora dos trilhos, as assimetrias sociais esto a dar a tnica
do momento planetrio.
A realidade que se descortina, portanto, principalmente nos pases

perifricos, parece no coincidir com o que maciamente divulgado pela ideologia
oficial.
O que se observa, de concreto, que h pessoas morrendo de fome,

doenas h muito erradicadas dos pases desenvolvidos ainda vitimam grandes
contingentes humanos, principalmente crianas, os parques industriais esto sendo
destrudos pela concorrncia desigual e pelo protecionismo, enfim os pases pobres
esto em pleno processo de desmanche social319.
dominao. A acepo dominante de globalizao , pois, uma ideologia. Expressa posies e

interesses de foras econmicas extremamente poderosas e vem comandando intensa luta ideolgica
luta que passa pela mdia e pela universidade para tornar-se dominante mundo afora.
319
Para Chossudovsky (1999, p. 26), Desde o comeo dos anos 80, os programas de estabilizao
macroeconmica e de ajuste estrutural impostos pelo FMI e pelo Banco Mundial aos pases em
desenvolvimento (como condio para a renegociao da dvida externa) tm levado centenas de
milhes de pessoas ao empobrecimento. Contrariando o esprito do acordo de Bretton Woods, cuja
inteno era a reconstruo econmica e a estabilidade das principais taxas de cmbio, o programa
de ajuste estrutural (PAE) tem contribudo amplamente para desestabilizar moedas nacionais e
arruinar as economias dos pases em desenvolvimento.
245
Percebe-se, sem maiores esforos, que o carro-chefe do neoliberalismo se
constitui em uma reengenharia social, direcionada para uma poltica de austeridade
com os gastos pblicos voltados para o assistencialismo dos menos favorecidos, que s
tem alcanado como resultados verificveis a desagregao da sociedade pela via da
marginalizao e da excluso social320, produtos bsicos na produo de violncia e
pressupostos necessrios completa desestruturao dos Estados Constitucionais que
esto a perecer, paradoxalmente, em meio a promessas de inexorvel prosperidade321.
Como bem destaca Mller (2000, p. 29):

A Constituio no integra mais eficazmente a economia e a sociedade, a
poltica e o direito; serve somente aos superintegrados. Ela no impe mais o
cdigo direito/no-direito ao metacdigo incluso/excluso; o Estado est
sujeito economia, o direito aos imperativos da economia. O cmulo do
cinismo objetivo consiste no fato de que se identifica constantemente como
subverso a vontade de subintegrados, (sub)cidados, (sub)pessoas
excludas, de pretender os direitos de cidadania que lhes cabem segundo a lei
e a Constituio. Tal realidade ainda no ou j no mais um estado
constitucional; a Constituio exclui a si mesma, a saber, do nexo de
legitimidade democrtica.
Na realidade, mais que em qualquer outro momento da histria do homem,

a violncia estrutural est a provocar toda a sorte de mazelas sociais. Tais mazelas so
evidenciadas, principalmente, pela massiva ocorrncia do total desespero de grandes
320
Como conceito de excluso social adota-se o elaborado por Dupas (1999, p. 20;22), segundo o qual
[...] excluso social em sua essncia multidimensional, incluindo uma idia de falta de acesso no
s a bens e servios, mas tambm segurana, justia e cidadania. Ou seja, relacionam-se as
desigualdades econmicas, polticas, culturais e tnicas, entre outras. [...] Pelo fato de o mundo estar
passando por uma mudana que abrange inmeras esferas da vida social, notamos uma diversidade
de aspectos que podem ser focalizados na tentativa de conceituar o fenmeno da excluso social. Isso
se reflete no uso do termo em uma multiplicidade de acepes, podendo significar desde estar
excludo da possibilidade de garantir a sobrevivncia fsica, at um sentimento subjetivo de
ressentimento por no desfrutar de bens, capacidades ou oportunidades que outros indivduos
desfrutam.
321
Stiglitz (2002, p. 35), embora reconhea certos benefcios alcanados pela humanidade em razo da
globalizao, adverte que Em muitas situaes, os benefcios da globalizao tm sido menores do
que seus defensores apregoaram, e o preo pago tem sido maior, j que o meio ambiente foi
destrudo e os processos polticos, corrompidos, alm de o ritmo acelerado das mudanas no ter
dado aos pases tempo suficiente para uma adaptao cultural. As crises, por sua vez, que trouxeram
em seu rastro o desemprego em massa, tm sido acompanhadas por problemas de desintegrao
social de maior prazo desde a violncia urbana na Amrica Latina at os conflitos tnicos em outras
regies do mundo, como na Indonsia.
246
contingentes populacionais que, sem opo, acabam por incidir em condutas ilegais,
sendo ento estigmatizados pela prtica da violncia criminal que acaba por absorver e
mascarar as desigualdades sociais.
H um hiato incomensurvel entre o que proposto e o que posto em

prtica na realidade pelos grupos que defendem os ideais globalizadores fundados na
ideologia do neoliberalismo, restando como nica certeza, at o presente momento, a
de que a globalizao do mercado no revela nenhuma tendncia de igualizao
econmica para a humanidade como um todo.
Sob o discurso de agilizao e modernizao da economia, objetivando

ajustes em relao aos pases desenvolvidos ou do primeiro mundo industrialmente
avanados a palavra de ordem privatizar, concedendo iniciativa privada a gesto
de setores imprescindveis atividade pblica, transmutando o Estado de gestor de
setores estratgicos para concorrente enfraquecido nessas reas322. Est em voga, em
pleno desenvolvimento, um plano para desmonte do Estado, para substitu-lo
paulatinamente nos setores estratgicos, leia-se lucrativos, pela iniciativa privada.
No que pertine ao social do Estado, como promotor de polticas

pblicas, esta considerada nefasta, deletria323. S as foras do mercado devem
322
Zaffaroni (1997a, p. 35-36), quanto globalizao, chama a ateno para o fato de que O
fenmeno tende a criar nos pases latino-americanos uma massa de excludos que no responde
dialtica explorador/explorado, seno a uma relao excludo/includo. O explorado contava, era tido
em conta e estava dentro do sistema; o excludo no conta, est sobrando, um descartvel que no
serve, s atrapalha. A lgica deste esquema, se no interrompido, o genocdio. Na revoluo
industrial as massas no includas eram eliminadas pela emigrao, porm neste momento no h
possibilidades de imigrao para nenhum lugar rentvel dentro do planeta. O problema carcerrio
gerado quando no se pode enviar os condenados s fronteiras e nem s colnias; agora o problema
de uma parte considervel e crescente das populaes. Na viso de McChesney (2002, p. 14), A
globalizao o produto da ao de governos poderosos, especialmente o dos Estados Unidos, que
empurram garganta abaixo dos povos do mundo tratados comerciais e acordos de negcios que
ajudam as grandes empresas e os ricos a dominarem as economias das naes sem quaisquer
obrigaes para com as respectivas populaes.
323
Em tal contexto, Bauman (1998, p. 51) atenta para o fato de que Poucos de ns se lembram hoje
de que o estado de bem-estar foi, originalmente, concebido como um instrumento manejado pelo
estado a fim de reabilitar os temporariamente inaptos e estimular os que estavam aptos a se
247
intervir, constituindo-se em nica instncia de mediao na regulao social. A
desigualdade, nesse contexto, um valor positivo e imprescindvel para a prosperidade
de todos, haja vista que estimularia a concorrncia. (DORNELLES, 2002, p. 120)
Esse posicionamento se presta a disfarar o total abandono das polticas

imanentes ao Estado de bem-estar social, com o seu conseqente desaparecimento, e
o total desrespeito s regras do contrato social, vez que seus postulados jamais
previram o benefcio de apenas uma nfima parcela da populao, no caso, os ricos e
poderosos.
Na viso de Galeano (1996, p. 16):
No mundo sem alma que nos obrigam a aceitar como nico mundo possvel
no h povos, h mercados; no h cidados, h consumidores; no h
naes, h empresas; no h cidades, h aglomeraes; no h relaes
humanas, h competies mercantis.
O contexto traado se aplica de forma geral a todos os pases do mundo,

sendo que alguns poucos ganham e a maioria das naes vem perdendo, e muito, com
a implementao forada de tais polticas. No Brasil no diferente. Na qualidade de
pas perifrico ou em desenvolvimento tem-se pago um alto custo com a adoo das
polticas neoliberais.
Em relao especificamente ao Estado brasileiro324, Tavares (1997, p. 4647), em uma perspectiva histrica, afirma que em nenhum momento foi o Brasil
independente das foras econmicas e de suas polticas hegemnicas, aduzindo que,
empenharem mais, protegendo-os do medo de perder a aptido no meio do processo [...]. Os

dispositivos da previdncia eram ento considerados uma rede de segurana, estendida pela
comunidade como um todo, sob cada um de seus membros [...] O estado de bem-estar no era
concebido como uma caridade, mas como um direito do cidado, e no como o fornecimento de
donativos individuais, mas como forma de seguro coletivo. Para uma viso ampla do tema, Stiglitz
(2002), Martin e Schumann (1999).
324
Sobre as conseqncias das polticas neoliberais para o Estado brasileiro, cfr. Chossudovsky (1999,
p.179-182), .
248
desde os proprietrios de escravos, passando pelos cafeicultores, pelos donos de
indstrias e de bancos e finalmente pelo capital globalizado dos pases centrais,
prepondera o interesse das foras ativamente dominantes, sendo relegados a segundo
plano, ou mesmo renegados, os objetivos gerais de toda a comunidade.
O poder apenas se diversificou, histrica e materialmente, e sua solidificao,

incrementada com a desestatizao e as privatizaes, se estrutura como
material substantivo para legitimar, igualmente, um novo modelo de
represso. [...] a nova ordem mundial, sustentada pelas convices de
funcionamento do mercado livre e no regulado, implica o distanciamento do
liberalismo poltico e restries profundas s liberdades pblicas e
democrticas. (TAVARES, 1997, p. 46-47)
O Estado neoliberal representaria ento a verso final, ou a mais acabada,

de uma inverso ou anttese do Estado social325, haja vista que as elites dominantes
defensoras dos interesses do capital so o segmento protegido, com uma profusa
transferncia de fundos pblicos para as mesmas, ou seja, em um sentido contrrio
aos objetivos do Estado social, para garantir a ininterrupta transferncia de dinheiro
pblico para o setor privado, h uma conteno ou mesmo supresso de polticas
democrticas, com a eliminao de gastos sociais que beneficiariam a maioria da
populao326.
Por conseguinte, de concreto, at o momento, o que se observa um

consumismo desenfreado e egosta, o desaparecimento das garantias sociais, o
enfraquecimento
das
Constituies
dos
Estados
inexorvel
contnuo
endurecimento dos meios de represso inerentes ao controle social punitivo327.
325
Sobre o tema, cfr. Bourdieu (1997, p. 215-223).

Nesse contexto Dornelles (2002, p. 121) denuncia que O pensamento neoliberal representa um
abandono do Keynesianismo e das polticas pblicas de carter social. E a sua relao com uma
retrica democrtica se d com um relativo grau de tolerncia aos costumes. Na prtica, prevalece um
pretendido pensamento nico, que se baseia em trs eixos: a tolerncia relativa em relao s idias
e aos costumes; uma glorificao apaixonada do dinheiro e a idealizao do mercado; e a crena de
que as desigualdades sociais so necessrias e impossveis de erradicao. Trata-se de uma
naturalizao das desigualdades sociais.
327
Sobre o tema, cfr. Wacquant (1997, p. 167-175).
326
249
Tudo isso, sem dvida, aliado excluso scio-econmica328, se reflete na
miserabilizao da maior parte dos seres humanos genocdio social329 , entretanto,
para os idelogos do neoliberalismo, isso se constitui no pequeno custo social a ser
pago pelo grande progresso que se descortina330.
Nas palavras de Chomsky (1997, p. 11-12):
Deve-se ter cuidado em atribuir muita coisa economia globalizada.

Globalizao no real, mas numa medida considervel fabricada pela
propaganda, criada para induzir resignao, desesperana e ao desespero
face s foras econmicas que esto fora de controle. [...] O sistema
baseado na socializao do custo e do risco e na privatizao do lucro. [...]
Programas neoliberais so atualmente desenvolvidos para transferir tomadas
de decises para as mos de incontveis tiranias privadas, minimizando o
Estado, o que na prtica significa dirigir o Estado, cada vez mais, para o bem
dos ricos. [...] Os ricos e poderosos sempre demandam proteo do estado
mnimo e transferncia de fundos pblicos para eles; por conseguinte, eles se
satisfazem em minimizar o campo das polticas democrticas e em eliminar os
gastos sociais que s beneficiam a grande maioria.
Pode-se dessumir que cada vez mais o processo globalizador favorece a

dominao pela imposio de medidas econmicas, fato que desestrutura os Estados
328
Um amplo e especfico estudo sobre excluso scio-econmica pode ser encontrado em Gil Villa
(2002), para quem: A excluso social abarca um conjunto variado de problemas sociais
especialmente urgentes que reclamam a interveno no s dos poderes pblicos como tambm do
indivduo, seja atravs de organizaes coletivas ou atravs de suas aes particulares na vida
cotidiana. (GIL VILLA, 2002, p. 12, traduo nossa)
329
Para Verani (1996, p. 133), Essa prtica do extermnio no ocasional nem contingencial. Integra
um projeto de sociedade, baseado na excluso econmica e social, na excluso da vida. A
denominada globalizao da economia poltica baseada no mercado livre e aberto, na desobrigao
do Estado pelas polticas sociais, na desfronteirizao do capital, sustentada pelo neoliberalismo
radicaliza ainda mais este extermnio, que se torna fundamental para o sucesso deste projeto
econmico globalizado, a produzir a mais intensa e perversa concentrao do capital, excluindo-se
irremediavelmente a populao pobre e oprimida.
330
Nesse contexto, imprescindvel citar-se Bourdieu (1997, p. 215): A vontade plenamente louvvel, de
ir ver as coisas pessoalmente e de perto, leva, por vezes, a procurar os princpios explicativos das
realidades observadas exatamente no lugar onde elas no se encontram (pelo menos, na sua
totalidade), isto , no prprio local da observao: assim, certo que a verdade do que acontece nos
subrbios difceis no reside nesses lugares, habitualmente esquecidos, que surgem, de tempos a
tempos, no primeiro plano da atualidade. O verdadeiro objeto da anlise, que deve ser construdo
contra as aparncias e contra todos os que se contentam em ratific-las, a construo social (ou,
mais precisamente, poltica) da realidade deixada intuio e das representaes principalmente,
jornalsticas, burocrticas e polticas de tal realidade que contribuem para produzir efeitos bem reais,
antes de tudo, no universo poltico no qual elas estruturam a discusso, e at no universo cientfico.
250
gestores, posto que os interesses econmicos sempre se sobrepem aos interesses
polticos e sociais.
No a economia que deve se compatibilizar com as relaes sociais

existentes em um determinado grupo e sim o contrrio: as relaes sociais das
comunidades em geral que devem se amoldar economia de mercado. H
nitidamente uma concentrao cada vez maior do poder planetrio em corporaes
transnacionais e, como conseqncia imediata, a produo de desemprego estrutural,
resultando da a marginalizao impiedosa e passiva do nmero imenso, e
constantemente ampliado, de solicitantes de emprego, produzindo movimentos sociais
violentos, em razo da excluso social que provoca331. (FORRESTER, 1997, p. 9-27)
Ademais, o modelo econmico em voga revela a incapacidade estatal de

mediao entre o capital e o trabalho, tornando os sindicatos impotentes frente s
grandes empresas transnacionais, desmonta o sistema de seguridade social e flexibiliza
direitos trabalhistas, assim como estimula a especulao financeira, permite a
formao de parasos fiscais, com menor tributao de capitais, o que gera como
conseqncia imediata uma maior tributao do consumo, que recai, como sempre,
sobre os de menor renda. (FRANCO, 2000, p. 113-114)
Em suma, essa nova sociedade mundial, propugnada pelo capitalismo, sob

as vestes do neoliberalismo, parece conduzir a um futuro perigoso, marcado pela
precariedade das condies de existncia, traduzidas em fome, desemprego,
331
No que pertine aos ataques contra os direitos trabalhistas perpetrados pelo processo globalizador,
Chomsky (2000, p. 36) entende que Os principais fatores que resultaram na atual crise econmica
global so razoavelmente bem compreendidos. Um deles a globalizao da produo, que tem
oferecido aos empresrios a instigante perspectiva de fazer recuar as vitrias em direitos humanos,
conquistadas pelos trabalhadores. A imprensa empresarial adverte francamente os mimados
trabalhadores ocidentais, falando da necessidade de abandonarem seus estilos de vida luxuosos e
rigidezes do mercado, tais como segurana no trabalho, penses, sade e seguro social, e outras
bobagens anacrnicas. Economistas ressaltam que o fluxo trabalhista difcil de estimar, mas essa
uma pequena parte do problema. A ameaa basta para forar as pessoas a aceitarem salrios mais
baixos, jornadas mais longas, benefcios e segurana reduzidos e outras inflexibilidades dessa
natureza.
251
epidemias,
destruio
de
ecossistemas,
excluso,
entre
outras
mazelas332.
(RABENHORST, 2002, p.18)
O que se delineia no horizonte neoliberal um alargamento da faixa de

excluso social que se reflete atravs das injustias econmica, social, poltica e
jurdica , gerando pessoas indefesas, pobres, marginais, que no podem contar com
mais nenhum tipo de proteo do Estado, encontrando sua cidadania quando
encontram apenas no banco dos rus de um processo penal.
So vidas inteiras, geraes inteiras, permeadas apenas pela violncia

gerada no seio dos privilgios que caracterizam a absoluta assimetria de classes,
caracterstica principal do sistema de produo capitalista neoliberal.
Somente no espao da justia retributiva333 o Estado se faz presente,
constatando-se, portanto, que a prxis estatal e econmica denega aos excludos a
dignidade humana, a qualidade de seres humanos. E com isso est a se vitimar
tambm as possibilidades de implementao de uma democracia real, de um efetivo
Estado de Direito, do Estado do Bem-Estar Social, enfim, da igualdade perante a lei,
levando a crer que os perdedores da globalizao superam em muito o nmero de
ganhadores.
De tudo isso fica a preocupante e imprescindvel reflexo a ser feita sobre

os limites que podem ser suportados pela maioria das pessoas que esto dia aps dia
sendo usurpadas pelas polticas excludentes impostas334, que acarretam conseqncias
332
Sobre as tendncias do desemprego, cfr. Martin e Schunemann (1999, p. 7-22), Bauman (1998, p.
49-61), Chossudovsky (1999).
333
Em relao ao crcere como forma de castigo privilegiada no mbito da justia retributiva adotada
pelas polticas criminais dos Estados contemporneos, imprescindvel a leitura de Garland (1999),
Rivera Beiras (2003).
334
Sobre o tema, cfr. Mller (2000), para quem: A prxis estatal, paraestatal e econmica abroga aos
excludos a dignidade humana e mesmo, na atuao do aparelho repressivo, a qualidade de seres
humanos: negao das garantias jurdicas e processuais, perseguio fsica, execuo sem acusao
e processo, impunidade dos agentes da opresso e das chacinas. As pessoas so obrigadas como
252
por demais graves, certamente, no atual estgio, insuperveis j existem geraes
perdidas , haja vista que esto a atingir direitos bsicos, garantias imanentes
pessoa humana, prprias s condies mnimas de existncia, ou melhor, de
subsistncia335.
Em uma posio no menos pessimista, Ferrajoli (2002c, p. 43) entende

que
O fenmeno da globalizao, de resto, pode ser lido, no plano jurdico, como

um vazio de direito pblico resultante da falta de limites, regras e controles da
fora dos Estados militarmente mais fortes e dos grandes poderes econmicos
privados. O resultado uma anomia geral e uma involuo de tipo neoabsolutista, tanto das grandes potncias como dos grandes poderes
econmicos transnacionais; um neo-absolutismo regressivo que se manifesta
na ausncia de regras abertamente assumidas pelo atual anarco-capitalismo
globalizado, como uma nova grundnorm da ordem econmica e poltica
internacional.
Todas as consideraes at agora articuladas conduzem inevitavelmente

concluso de que o poder econmico globalizado diminui, em prol da manuteno do
mercado mundial, o poder estatal de regular sua prpria economia, acarretando o
aumento das desigualdades econmicas e sociais, como conseqncia do desemprego
estrutural e da deteriorao salarial resultantes de tais polticas. Combinou-se de
maneira sem precedentes na histria do mundo a explorao com a excluso, a
populao oprimida que trabalha cada vez mais por menos, com a que est sobrando e
no tem trabalho, nem assistncia, nem solidariedade, nem nada. (CASANOVA, 2000,
p. 59)
titulares de deveres, de um caso a outro, mas no so admitidas como titulares de direitos l onde
tm necessidade disso. As normas (constitucionais) lhes aparecem quase que s nos seus efeitos
limitadores da liberdade; mas o acesso proteo jurdica e s vias legais existem para eles, assim
como os direitos de participao poltica, praticamente s no papel.
335
Como definio de direitos fundamentais, adota-se a elaborada por Ferrajoli (2001b, p. 19, traduo
nossa), a saber: so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem
universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou
pessoas com capacidade de construir; entendido por direito subjetivo qualquer expectativa positiva
(de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) adstrita a um sujeito por uma norma jurdica; e por
status a condio de um sujeito prevista, assim mesmo, por uma norma jurdica positiva, como
pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so
exerccio destas.
253
Por fim, ante todas as mazelas apresentadas, uma se destaca como

conseqncia-chave do modelo capitalista globalizador, devendo-se tal destaque ao
acintoso antagonismo que revela em relao democracia. A conseqncia deletria
do neoliberalismo a indefectvel tendncia de gestar o devastador alargamento da
faixa de excluso social, sendo certo que hodiernamente o excludo no contado,
no existe mais, um descartvel que no serve para nada, apenas molesta.
(FRANCO, 2000a, p. 116)
Toda essa realidade, que vem sendo moldada pelo prprio homem, a outro
caminho no leva a no ser ao da desagregao social patrocinada por uma exploso
de violncia em todos os nveis alcanados pelas relaes comunitrias.
Eis o contexto o qual, acredita-se, esteja a permear as atribuies do

Sistema de Justia Penal e a influenciar, de forma decisiva, a utilizao desmesurada
da pena privativa de liberdade, chegando-se a ponto de em uma estratgia
surpreendente daqueles que articulam as regras do capitalismo extrair lucro com o
encarceramento de seres humanos.
5.1 Fundamentos funcionalistas para aplicao da pena
A teoria da preveno geral positiva, mais do que todas as outras teorias

dos fins das penas, parte do pressuposto absoluto da universalidade da sano
criminal e de sua indispensabilidade para a sobrevivncia da sociedade336, vez que a
aplicao da pena tida como expresso que atende as expectativas sociais de justia.
336
Em sentido contrrio Scheerer (2005, p. 110, traduo nossa), para quem: Sem normas ou sanes
no pode existir nenhuma sociedade mas sim sem penas criminais. As normas so algo universal,
mas no as normas jurdicas; as sanes, mas no as penas; o princpio da reciprocidade, mas no a
retribuio mediante as penas; a adscrio de responsabilidade, mas no de culpabilidade. H
inumerveis exemplos de sociedades sem Direito penal e sem penas criminais e no cabe imaginar
uma sociedade mundial sem normas e sanes, mas sim uma sociedade mundial sem Direito penal e
sem penas.
254
O Direito Penal atravs da concreta aplicao da pena exerceria a nobre

funo de reafirmar o valor e a existncia da norma, da seara axiolgica por esta
protegida e, principalmente, do sistema de poder que, em ltima instncia, elabora e
faz uso das mesmas337.
Assim sendo, Segundo esta concepo, o fim do Direito penal radica, em

primeiro lugar, na internalizao e fortalecimento dos valores plasmados nas normas
jurdico-penais na conscincia dos cidados. (ALCCER-GUIRAO, 2001, p. 49)
Historicamente, o desenvolvimento dos postulados da preveno geral

positiva coincide com a crise do Estado de bem-estar social, que se inicia quando do
apogeu da ideologia ressocializadora338 dizer, quando a ideologia reeducativa
imanente teoria da preveno especial positiva alcana seu ponto mais alto no
pensamento penalstico , crise esta evidenciada pela falta de recursos dos governos, e
que acaba por atingir de forma direta e fulminante os pretensos objetivos humanitrios
atribudos aos fins das penas.
Somando-se a isso a exigncia de disciplina das camadas da populao

postas em condies precrias no mercado de trabalho ou mesmo a total excluso
deste , obteve-se como conseqncia a deteriorao da ideologia penitencirioeducativa, que j havia, entretanto, desempenhado um importante papel na superao
337
Sobre as correntes funcionalistas, cfr. Pearanda Ramos (2005, p. 223-255), para quem: As
concepes funcionalistas, assim entendidas no constituiriam, pois, um fenmeno da moda, seno
que remontariam pelo menos at a irrupo das sistemticas teleolgicas inspiradas no neokantismo.
O Funcionalismo equivaleria assim a orientaes, a fins (sociais) e se ope basicamente s dogmticas
ontologicistas e, em particular, a concepo de WELZEL e sua Escola. Sob esta perspectiva desde
logo funcionalista JAKOBS, mas tambm o so destacadamente, entre outros, ROXIN e seus
numerosos seguidores. (PEARANDA RAMOS, 2005, p. 223)
338
Em sentido contrrio Silva Snchez (1989, p. 226-227, traduo nossa), vez que para este autor
comum na doutrina, segundo creio, afirmar-se que a doutrina da preveno geral positiva,
estabilizadora ou integradora constitui um fenmeno recente, do final dos anos setenta e comeo dos
anos oitenta, momento no qual alcana sua mxima difuso na verso que desenvolvida no Tratado
de Jakobs, que a vincula a teoria dos sistemas. Sem embargo, tudo parece indicar que, ainda sem ser
denominada assim, materialmente j existia em tempos muito anteriores.
255
das ideologias retributivas de corte absoluto o que, para uma expressiva parte da
doutrina, teria sido seu maior contributo nessa seara.
Est-se, portanto, diante de um momento, pelo qual passa o Direito Penal,
que se caracteriza pelo imperativo da absoluta necessidade de superao das teorias
da pena at ento em voga todas elas, retribuio, preveno geral negativa
(intimidao), preveno especial negativa (neutralizao), preveno especial positiva
(ressocializao) que, pelos mais variados motivos, j no estavam alcanando o
principal motivo de suas existncias, qual seja, justificar e legitimar o monoplio do
poder de punir do Estado.
A introduo ao debate sobre os fins da pena na preveno geral positiva
pretende romper o crculo do esquema clssico sobre este tema. Crculo que
se caracteriza por duas notas: A no superao das crticas que cada uma das
teorias sobre os fins das penas esgrime sobre as outras e a contraposio
absoluta entre teorias retributivas e relativas, que se manifesta nas
antinomias dos fins das penas no marco das teorias mistas339. Em primeiro
lugar, a preveno geral positiva pretende buscar uma sada fora dos
tradicionais fins retributivos, preventivo especial e preventivo geral negativo
que no lograram, at hoje, superar suas crticas. A crise da ressocializao e
o impossvel retorno retribuio so apontadas como causas que tm
contribudo decisivamente para o auge da preveno geral positiva. (PREZ
MANZANO, 1997, p. 73-74, traduo nossa)
Percebe-se, ento, que nesse momento est fabricado o caldo de cultura

para as teorias expressivas da pena, que se fundamentam no reforo dos valores
consagrados pelo ordenamento, e tambm como orientadoras de grandes movimentos
de reforma penal, que passam pelo resgate da eficincia do sistema penal como um
todo.
339
Em razo do exposto, e pela pertinncia do pensamento atinente matria, suficiente o

entendimento de Zavala Baquerizo (1986, p. 156, traduo nossa) quanto ao significado do que sejam
tais teorias: Estas so as teorias que tratam de conjugar tanto a posio absoluta como a relativa,
partindo da base de que dentro da sociedade existe uma ordem pr-estabelecida por Deus, ou por
qualquer outra origem superior. Portanto, todo homem est obrigado a respeitar a indicada ordem
pr-estabelecida e s assim poder gozar do respaldo que lhe confere a sociedade; mas se viola essa
ordem, violando a norma, ento, estar obrigado a expiar sua falta atravs da pena, a mesma que, a
sua vez, tem finalidades prprias que deve cumprir com respeito ao apenado. Dessa forma, como se
pode observar, se introduzem na concepo tanto elementos de corte absolutista, como de corte
relativista.
256
Em tal contexto, a teoria da preveno geral positiva encontra um campo
aberto para dar uma nova fundamentao para a pena e, sobretudo, para proteger o
sistema penal ante a profunda crise de legitimao que o acomete340. (BARATTA,
1985a, p. 14-15)
A funo da pena na preveno geral positiva se caracteriza, principalmente,

pelo valor simblico instrumental, expressivo e integrador que confere sano
penal, refletido no efeito positivo que a efetiva aplicao da pena efetiva frisa-se
gera sobre os no criminalizados, haja vista que refora a confiana dos mesmos no
sistema penal e, por via de conseqncia, nos valores imanentes ao sistema social
como um todo, produzindo uma atitude durvel de fidelidade lei341.
Proponho partir, conforme uma opinio muito difundida nas cincias sociais,
de que toda ao legislativa, e por extenso tambm toda ao judicial e de
execuo penal, contm ou pode conter fins ou funes instrumentais,
expressivos e integradores. Poderamos aceitar denominar tambm as
conseqncias que derivam de tais fins ou funes, efeitos instrumentais,
expressivos ou integradores. Em princpio, por efeito instrumental
entenderamos aquele que supe certa modificao da realidade social e, mais
concretamente, dos comportamentos humanos; consideraramos efeito
expressivo o que suscita emoes ou sentimentos nas conscincias; e
estaramos ante um efeito integrador quando se gerassem determinadas
representaes valorativas nas mentes. (DEZ RIPOLLS, 2003, p. 65)
uma questo, portanto, afeta ao foro interno dos cidados, posto que
objetiva, em primeiro plano, gerar uma atitude de convencimento em relao a valores
e normas e, conseqentemente, obter uma total fidelidade ao Direito por parte
daqueles que compartilham o espao social comum.
340
Na viso de Marques (2000, p. 188), Pelo estudo da concepo de pena ao longo da histria, com
base nas diversas correntes de poltica criminal, pode-se constatar que tanto as teorias absolutas
quanto as preventivas sofrem crticas de renomados autores. Diante dessas crticas, demonstrando a
insuficincia de cada teoria para justificar e legitimar a imposio das sanes penais, consolidou-se,
nessa ltima dcada, a chamada teoria da preveno geral positiva. Essa nova teoria no v na pena
uma ameaa destinada a intimidar possveis delinqentes, nos termos preconizados pelos defensores
da chamada coao psicolgica, ou segundo os tericos do absolutismo, que propem a reafirmao
do poder soberano por meio do exemplo do castigo. Pretende a teoria da preveno geral positiva
reafirmar a conscincia social da norma ou confirmar sua vigncia, por meio da imposio de sanes
penais.
341
Em detalhado trabalho monogrfico, Alccer Guirao (2001).
257
Por outro lado, existe uma clara preocupao por parte dos tericos que
elaboram a doutrina da preveno geral positiva em se afastar do contexto de
crescente endurecimento da legislao penal provocado pelas necessidades afetas
preveno geral negativa, que est a produzir um Direito Penal do terror342.
A intimidao, enquanto fim da preveno geral negativa, ento

substituda pela confiana no ordenamento jurdico, que a efetiva aplicao das
sanes penais teriam o efeito de gerar na totalidade dos cidados que compem o
sistema social.
As misses da pena na teoria da preveno geral positiva no so separveis

das misses do Direito penal mesmo, seno que se derivam delas. Sua
concepo da eficcia ou efetividade ampla. Somente o Direito penal
que pode ser aceitvel normativamente , ao mesmo tempo, eficaz. Neste
sentido, tambm para a teoria da preveno geral positiva os efeitos da pena
somente se podem valorar dificilmente e a largo prazo. A pena s est
justificada se se mantm dentro do controle formalizado, no quando
consegue a ressocializao ou intimidao. (HASSEMER; MUOZ CONDE,
1989, p. 163-164)
Busca-se, ento, terica ou retoricamente, a positivao e o reconhecimento

de valores pela via da sano penal.
Portanto, fica claro que tal teoria se fundamenta em dois plos: o primeiro
eticizante, no qual se busca o fortalecimento dos valores tico-sociais da sociedade; o
342
Segundo Silva Snchez (1992, p. 231, traduo nossa), Em sua base, se acha a considerao de que
o Direito penal no pode nem deve reduzir-se intimidao de autores potenciais, contemplados
como sujeitos que realizam clculos racionais, seno que, tendo em conta, ademais, a relao do
Direito penal com os demais meios de controle social, deve tratar de influir positivamente sobre a
fixao social das normas. Frente intimidao, cuja tendncia ao terror penal se pe de relevo, se
pretende alcanar uma autntica afirmao e fixao social das normas fundamentais, e isso, pela via
de uma poltica penal humana, respeitosa das garantias do Estado de direito e atenta aos interesses
de todos os intervenientes no conflito provocado pelo delito. A partir desta base, se atribui ao Direito
penal a misso de reforar a conscincia jurdica da comunidade e sua disposio para cumprir as
normas (exercitar os cidados na fidelidade ao Direito).
258
segundo de fundo sistmico, busca-se a salvaguarda e perpetuao do sistema social
assente343. Ambos os fundamentos, repete-se, imprescindem da punio.
A aplicao da pena, portanto, reforaria na conscincia coletiva os valores

ticos da convico jurdica; o exerccio de reconhecimento da norma penal344.
Nessa linha de raciocnio, pondo em relevo as diferenas para melhor que

representam para a teoria da pena a preveno geral positiva, Bustos Ramrez (2005,
p. 529) est convicto que:
A preveno geral positiva sem dvida representa um avano em relao s

teorias absolutas e preveno geral negativa. O reconhecimento do Direito
Penal como um controle social formalizado e sujeito aos limites do Estado
social e democrtico de direito, assim como suas proposies de orientao
de poltica criminal desde as conseqncias, constituem aspectos valiosos e
resgatveis.
Assim sendo, as carncias de socializao dos membros da sociedade em

geral seriam supridas atravs do concreto exemplo da punio, j que atravs de tal
ato a conscincia coletiva seria alertada da importncia do cumprimento da norma,
343
344
A teoria sistmica elaborada por Niklas Luhmann, na viso de Baratta (1985a, p. 4), foi a que mais
influenciou a elaborao da teoria da preveno geral positiva. Parte esta da concepo do direito
como um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das
expectativas. Todo o aparato terico gira em torno da confiana institucional, que deve ser garantida
pelo direito nos sistemas complexos, em substituio aos mecanismos de confiana recproca
existentes entre os indivduos em comunidades de organizao elementar ou no complexa. O
ordenamento jurdico, portanto, com suas normas abstratas e relaes despersonalizadas, substituiria
a confiana pessoal pela institucional, assegurando, desse modo, a institucionalizao das
expectativas de comportamento, garantindo, assim, o modo de confiana que possvel nos sistemas
complexos. Em outro trabalho Baratta (1997, p. 65) chama a ateno para o fato de que O
eficientismo, para utilizar a terminologia de Luhmann, no responde cognitivamente mas sim
normativamente, quer dizer, se nega a aprender e, em vez de buscar outras respostas mais eficazes,
trata de tornar mais efetiva a resposta penal, aumentando sua intensidade ainda que a custa da
justia.
Stratenwerth (1996, p. 21) entende que o efeito de confiana no direito proveniente da aplicao da
norma penal acompanhado de perto por um efeito de ensinamento ou adestramento, que resulta
da demonstrao dos custos negativos da conduta punvel, o que o aproxima suspeitosamente da
intimidao dos velhos tempos.
259
reprimindo, assim, seus impulsos criminais. Logo, estamos diante da pena como um
instrumento de motivao345.
Desse modo, a integrao e a estabilizao social buscadas pela preveno

geral positiva, pressupem, inexoravelmente, a estigmatizao do infrator e o seu
conseqente isolamento daquele meio composto apenas pelos que agem baseados na
total fidelidade ao Direito.
um processo comunicativo, com clara inspirao em Hegel, a pena a

negao da negao do delito , no qual a m propaganda contra o sistema realizada
pela prtica do delito neutralizada com a aplicao da sano penal; a pena funciona
como uma publicidade neutralizante346.
Denota-se a importncia que tal teoria confere opinio pblica, j que a

criminalizao de uma pessoa se d exatamente para obteno do consenso que
sustenta o sistema social. Assim, a preveno geral positiva [...] chega a uma
dissuaso provocada pela satisfao de quem acha que, na realidade, so castigados
aqueles que no controlam seus impulsos e, por conseguinte, acha tambm que
convm continuar controlando-os. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 122)
345
Santos (2002, p. 56) sobre a preveno geral positiva assim se posiciona: Modernamente, atribui-se
tambm uma forma positiva preveno geral, conhecida como integrao-preveno: a execuo
da pena no caso concreto cumpriria funo de estabilizao social normativa, porque demonstraria
tanto a necessidade como a utilidade do controle social penal: por um lado, indicaria a necessidade
do controle social penal para a proteo da sociedade; por outro lado, mostraria a utilidade do
controle social penal, na medida em que a punio do criminoso elevaria a fidelidade jurdica do
povo, enquanto a no punio do criminoso, alm do repdio do sentimento jurdico da coletividade,
reduziria a confiana da populao na inquebrantabilidade do direito.
346
Segundo Alccer Guirao (2001, p. 51, traduo nossa), Esta concepo de pena, pode reconduzir-se,
a meu modo de ver, compreenso tica do Estado e historicista do jurdico prpria de Hegel e
presente nos anos vinte e trinta na Alemanha, at sua perverso e degenerao totalitria pela
ideologia nazista. Dita compreenso a que pode justificar a subordinao da proteo de bens
jurdicos frente proteo da conscincia tico-normativa, assim como uma justificao interna ao fim
tico-social welzeliano, se bem que no sua legitimao desde os pressupostos atuais que devem
conformar um Direito penal liberal, prprio de um Estado de Direito.
260
Welzel (2003, p. 29), na segunda metade do sculo XX, j se manifestava
no sentido de que a misso primria do Direito Penal no seria a proteo de bens
jurdicos e sim o asseguramento da real validade dos valores do atuar ou do agir
segundo as proposies jurdicas.
A mera proteo de bens jurdicos tem somente um fim preventivo, de carter
policial e negativo. Pelo contrrio, a misso mais profunda do Direito Penal
de natureza tico-social e de carter positivo. Ao prescrever e castigar a
inobservncia efetiva dos valores fundamentais da conscincia jurdica, revela,
na forma mais concludente disposio do Estado, a vigncia inquebrantvel
dos valores positivos do ato, assim como d forma ao juzo tico-social dos
cidados e fortalece sua conscincia de permanente fidelidade jurdica.
(WELZEL, 1997, p. 3, traduo nossa)
Mais modernamente outros autores desenvolveram idias que seguem as

orientaes acima delineadas. a doutrina alem, mais uma vez, quem fornece as
maiores contribuies no campo das teorias das penas, em especial no campo da
preveno geral positiva.
Em seu vis mais radical, no qual denominada de preveno geral positiva

fundamentadora, cuja doutrina deve-se principalmente a Gunter Jakobs347, entendem
os partidrios desta corrente que a violao da norma penal socialmente
disfuncional, no em razo da leso de interesses e bens jurdicos348 mas, to
347
Especificamente sobre a doutrina de Jakobs, cfr. Mendoza Buergo (2001, p. 132-138), para quem
Resulta difcil no aceitar que o sistema de Jakobs conduz a uma certa capitulao ante a prtica
poltico-criminal imperante em cada momento na atividade do legislador ou na prtica jurisprudencial.
Na medida em que se quer extrair o contedo conceitual das categorias dogmticas exclusivamente
das funes do sistema social de que se trate, tal concepo do Direito penal se adapta a qualquer
poltica criminal e pode, portanto, assumir sem problema algum, como adverte Schnemann, qualquer
transformao do Direito penal. (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 137-138, traduo nossa). Sobre o
assunto, cfr. tambm, Pearanda Ramos (2005, p. 228-234); Alberto Donna (1998, p. 261-266).
348
Em relao ao assunto, Rodrigues (1995, p. 278) assim se posiciona: [...] o que em tese geral se
pode dizer que tambm o conceito poltico-criminal de bem-jurdico no tem capacidade
legitimadora e limitativa da interveno do legislador penal. Ainda que aquele pretenda decidir o que
que merece ser considerado como bem jurdico e no apenas descrever o que o legislador de fato
reconhece como tal, no serve por si s para resolver a questo de saber quando o que merece a
referida considerao de bem jurdico exige, alm do mais, a proteo jurdico-penal. [...] O que assim
se vem reconhecendo a necessidade imperiosa de referncia Constituio para se lograr a
necessria concretizao do bem jurdico e ao mesmo tempo conferir-lhe a autntica dimenso de
transcendncia que lhe permitir conferir legitimidade interveno do legislador penal.
261
somente, em razo mesmo de ser posta em causa a prpria norma, o que traria a
drstica conseqncia de abalo da confiana institucional dos cidados349.
Em razo de tal posicionamento, no poder a pena cingir-se somente ao

aspecto externo da conduta, ao mbito exclusivamente fsico, e sim deve ser aplicada
como uma expresso com o significado de comunicao, ou seja, que fique claro para
todos os membros da sociedade que nenhum objetivo ser alcanado atravs do
desrespeito norma, vez que o ordenamento jurdico-penal no admitir a quebra das
expectativas que ele objetiva, primordialmente, garantir. (JAKOBS, 1998, p. 22-23)
O que importa, destarte, no o fato lesivo de bens ou interesses sociais

dignos da tutela penal e sim o abalo funcional que o sistema venha a sofrer em razo
da infidelidade aos valores consagrados no ordenamento positivo.
Nas palavras de Jakobs (1997, p. 13, traduo nossa):
Em relao posio da infrao da norma e da pena na esfera do significado,

e no das conseqncias externas da conduta, no pode considerar-se misso
da pena evitar leses de bens jurdicos. Sua misso reafirmar a vigncia da
norma, devendo equiparar-se a tal efeito, vigncia e reconhecimento. O
reconhecimento tambm pode ter lugar na conscincia de que a norma
infringida; a expectativa (tambm a do autor futuro) se dirige a que resulte
confirmado como motivo do conflito a infrao da norma pelo autor, e no a
confiana da vtima na norma. Em todo caso, a pena d lugar a que a norma
siga sendo um modelo de orientao idneo. Resumindo: misso da pena a
manuteno da norma como modelo de orientao para os contatos sociais. O
contedo da pena uma rplica, que tem lugar as custas do infrator, frente ao
questionamento da norma.
349
Especificamente sobre o assunto, cfr. Jakobs (1998), para quem: A pena pblica existe para
caracterizar o delito como delito, o que significa o seguinte: como confirmao da configurao
normativa concreta da sociedade. [...] Por que suscitar na sociedade a iluso de que previne delitos?
Sua configurao se v confirmada e segue sendo o esquema de orientao determinante. E isso
tanto para a determinao do que fidelidade ao Direito como para determinao do delito. Previnese algo, entretanto, no um delito futuro qualquer, seno que os delitos j no so concebidos como
delitos; o que se previne, portanto, a eroso da configurao normativa real da sociedade.
(JAKOBS, 1998, p. 15-16)
262
Em um posicionamento completamente antagnico, apesar de comungar do
entendimento de que a pena s ganha sentido no mbito preventivo, Rodrigues (1995,
p. 316) ressalta a importncia da adoo da noo de bem jurdico para definio das
necessidades sociais de tutela de interesses no mbito penal, bens jurdicos estes que
devem estar expressos na Constituio Federal como objeto e limite da interveno
punitiva estatal.
Pugna a referida autora, de modo inflexvel, pela estrita observncia dos

postulados constitucionais garantidores da dignidade humana quando da aplicao da
pena, nos quais os fins preventivos gerais positivos estariam limitados pelos princpios
da proporcionalidade, da subsidiariedade e da eficcia do Direito Penal.
Um Direito Penal assim orientado estaria livre de ameaas penais

terrificantes e da aplicao de penas particularmente gravosas, at porque arremata
a cominao e aplicao de penas excessivas acabam por desorientar aos
destinatrios das normas penais, trazendo como efeito imediato o descrdito do
sistema penal.
Seria mais importante, destarte, uma previso moderada ou proporcional da

sano penal com aplicao certa e rpida, haja vista que como j preconizava
Beccaria nos idos de 1764 a efetiva aplicao da sano penal que gera todos os
efeitos buscados pela preveno geral positiva e no a severidade nsita no preceito
secundrio da norma penal. (RODRIGUES, 1995, p. 325)
Ademais,
para
corrente
funcionalista
que
defende
aspecto
fundamentador da preveno geral positiva, no h que se falar em qualquer

aproximao com os cnones retributivos.
Jakobs (1997, p. 24, traduo nossa) em franca oposio unificao das

teorias adverte que uma pena preventiva adequada culpabilidade pode no ser
263
suficiente para intimidar ou ressocializar, porque demasiado curta. Para o autor,
impossvel que se compatibilize uma determinao da pena, fundada nas premissas
distintas de preveno e retribuio da culpa350.
Em sua vertente limitadora, cujo maior expoente Claus Roxin351, busca-se
um ponto de equilbrio na aplicao das penas, cujo alcance se daria pela limitao da
interveno penal por parte do Estado.
Roxin (1998a, p. 43-45), em razo do imobilismo doutrinrio que acomete a

doutrina das penas, cria uma nova teoria que denomina de teoria unificadora
dialtica.
Essa teoria conjuga o esforo terico individual das teorias da pena, em um

vis notadamente marcado pela importncia dada poltica criminal, a partir do qual
pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias
socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios. (ROXIN,
1998a, p. 44)
Ademais, confere ao Direito Penal a misso de proteo subsidiria de bens

jurdicos e prestaes de servios estatais, mediante preveno geral e especial, que
salvaguarda a personalidade no quadro traado pela medida da culpa individual.352
(ROXIN, 1998a, p. 43)
350
351
352
Nessa linha, Righi (1991, p. 31) entende que [...] as teorias da unio enfrentam srias dificuldades
quando o que se procura articular doutrinas que s podem oferecer solues contraditrias, como
ocorre, por exemplo, quando sujeitos cujos comportamentos no podem apreciar-se como graves,
evidenciam periculosidade; ou o inverso, quando fatos graves foram cometidos por pessoas a
respeito das quais existem prognsticos favorveis.
Uma aprofundada anlise sobre a obra de Claus Roxin pode ser encontrada em Silva Snchez (1997).
Roxin (2000, p. 20;82, traduo nossa) deixa claro que o caminho correto s pode ser deixar as
decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a
fundamentao legal, a clareza e previsibilidade, as interaes harmnicas e as conseqncias
detalhadas desse sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de origem lisztiana.
[...] O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser
transferidas para o modo de vigncia jurdica.
264
Entende este autor, em relao preveno geral positiva, que a aplicao

da pena para fortalecimento da ordem jurdica na comunidade vlida, desde que se
harmonize a necessidade da comunidade com a autonomia da personalidade do
delinqente, ou seja, como tambm objetivo do indivduo a manuteno da ordem
social pela conseqente via do respeito ao ordenamento jurdico , j que titular do
poder estatal, este deve fazer de tudo o que seja necessrio para a consecuo dessa
tarefa comum, inclusive tomar a seu cargo a pena necessria para manuteno do
referido ordenamento. (ROXIN, 1998a, p. 34-35)
Tal harmonizao seria garantida pela responsabilizao penal dos atos

individuais conforme a medida da culpa e no no interesse da preveno geral ou
especial , em ateno comunidade, no sendo utilizado, portanto, o indivduo, como
meio para fins dos outros, e sim na qualidade de cidado responsvel pelo destino da
comunidade, com igualdade de direitos e obrigaes. O fim da preveno geral da
punio apenas se pode conseguir na culpa individual. Se se vai mais alm e, portanto,
se pretende que o autor expie as tendncias criminosas de outros, atenta-se realmente
contra a dignidade humana. (ROXIN, 1998a, p. 37)
De todo o exposto, pode-se facilmente perceber que a reeducao do autor

de uma violao penal no a funo principal da pena, quando muito um efeito
possvel e esperado.
O que importa, na realidade, para que se valore negativamente um

comportamento delitivo, com a conseqente adscrio da responsabilidade penal, to
somente o grau de intolerabilidade funcional ao sistema social que representa o delito,
como expresso simblica da infidelidade em relao aos valores consagrados no
ordenamento positivo.
265
Logo, em primeiro plano, em que pesem os esforos tericos da preveno
geral positiva limitadora para corrigir os excessos da preveno geral positiva
fundamentadora,
funo
da
pena
se
direciona,
prioritariamente,
para
restabelecimento da confiana e a reparao ou preveno dos efeitos negativos que a

violao da norma produz para a estabilidade do sistema e para a integrao social e
no para a ressocializao do sujeito criminoso353.
Em assim sendo, quer na vertente fundamentadora, quer na vertente

limitadora, a preveno geral positiva, em ltima instncia, traz como funo da pena
a afirmao da validade da norma, efluindo de tal posio a clara preocupao com a
manuteno do sistema de poder em voga e dos valores por este impostos
sociedade.
5.2 Funes ocultas da pena na globalizao neoliberal
Aps serem analisados os principais momentos pelos quais passou o

sistema de produo capitalista ao longo de sua histria, pode-se ter uma certeza: as
funes verdadeiramente buscadas e exercidas pela pena privativa de liberdade, em
sua essncia, pouco mudaram desde sua inveno nos idos do sculo XVI.
O crcere, no mbito de tal sistema de produo, sempre foi o instrumento

privilegiado de conteno das conseqncias geradas pelas assimetrias sociais
353
Vrias so as leituras feitas da obra de Roxin, para Prez Manzano (1997, p. 75, traduo nossa)
de sobra conhecida a teoria dialtica da unio de Roxin, enunciada em Sinn und Grenzen staatlicher
Strafe e desenvolvida em posteriores escritos. Conforme tal teoria, a misso ltima do Direito penal
a proteo de bens jurdicos, que se consegue satisfatoriamente tendo em conta, preferentemente ou
conjuntamente, nos distintos momentos do processo punitivo, tanto a preveno geral como a
preveno especial e a culpabilidade. Na fase de ameaa legal prima a pena pela preveno geral, na
de imposio e determinao judicial deve levar-se fundamentalmente em conta a culpabilidade e os
direitos do inculpado, sem olvidar que serve confirmao da seriedade da ameaa penal
intimidao individual, e , por ltimo, na fase da execuo da pena, esta deve estar guiada pelas
idias de ressocializao e reinsero sociais. Sua teoria sobre os fins da pena se complementa com a
tese da culpabilidade como limite mximo na determinao da pena.
266
inerentes ao mesmo, assim como um poderoso instrumento na configurao ideolgica
da fundamentao e legitimao do poder de punir do Estado354.
Na percepo de Schnemann (2002, p. 55):
Para no ser mal-entendido quero aqui ressaltar, expressamente, que no se

trata de retroceder at Proudhon ou Karl Marx para discutir o merecimento de
proteo da propriedade privada em geral ou, em especial, dos meios de
produo. Me importa mais a questo da igualdade e, com isso, da justia
que probe a leso da propriedade, como ponto essencial para lutar contra a
perigosidade social atravs dos meios do Direito penal e, pelo contrrio, deixa
escapar do mbito do controle penal a perigosidade social da aquisio e do
uso da propriedade.
Do exposto, infere-se, com larga margem de certeza, que a pena de priso

sempre esteve envolta nas mais variadas formas de violncia em razo mesmo de
sua aplicao seletiva , na maioria das vezes como fomentadora e, excepcionalmente,
como resposta mesma355.
Em tal contexto, o que se nos afigura hodiernamente to somente uma

exacerbao irrefrevel, vez que uma das mais visveis conseqncias do modelo
neoliberal de gesto das polticas pblicas a disseminao da violncia que,
independentemente da maneira como se concretize violncia estrutural, violncia
criminal, violncia repressora oficial, entre outros tipos356 , parece ter a mesma
origem: a crescente onda de excluso social357, prioritariamente combatida pelo
sistema penal pela via da priso.
354
Sobre o assunto, imprescindvel a leitura de Pavarini (1998).

Em relao utilizao da pena em uma sociedade democrtica, imprescindvel a leitura de Ferrajoli
(2002b, p. 31-39), para quem: O crcere alm da espetacularidade dos grandes processos, e
tambm pela enorme quantidade de sujeitos atingidos pela justia penal , em suma, e cada vez
mais, um instrumento de controle e de represso social aos marginalizados. (FERRAJOLI, 2002b, p.
33). Na mesma linha Foucault (2003, p. 32) adverte: H um problema que h muito tempo me
interessa, o do sistema penal, da maneira como uma sociedade define o bem e o mal, o permitido e
o no permitido, o legal e o ilegal, a maneira como ela exprime todas as infraes e todas as
transgresses feitas sua lei.
356
Um aprofundado estudo sobre a violncia, pode ser encontrado em Gauer e Gauer (1999), assim
como em Pandolfi et al (1999).
357
Segundo Bergalli (1996, p. 7, traduo nossa), As relaes que se estabelecem entre a violncia e o
sistema penal, que esto na origem deste, so as prprias que justificam e legitimam a apario do
Estado moderno. Esta afirmao se apia em toda a tradio de cincia poltica que tem explicado a
355
267
Baratta (1993, p. 54-55) chama a ateno para o fato de que
Em geral, a imagem da criminalidade promovida pela priso e a percepo

dela como uma ameaa sociedade, devido atitude das pessoas e no
existncia de conflitos sociais, produz um desvio de ateno do pblico,
dirigida principalmente ao perigo da criminalidade, ou s chamadas classes
perigosas, ao invs de dirigir-se violncia estrutural. Neste sentido, a
violncia criminal adquire na ateno do pblico a dimenso que deveria
corresponder a violncia estrutural, e em parte contribui a ocult-la e mantla.358
Esse estado de permanente excluso da maior parte da populao dos

pases perifricos traz em si uma caracterstica comum, o dficit propositalmente
arregimentado pelas polticas em voga entre o potencial que os indivduos tm e as
possibilidades de concretizao das aspiraes imanentes a tal potencial, entre o que
poderia ter sido e aquilo que realmente , entre direitos inegociveis e o desrespeito
aos mesmos.
Tal dficit pode ser traduzido exatamente como violncia, j que a efetiva
negao das aspiraes dos indivduos se d exatamente nas estruturas sociais
desiguais, as quais tm suas origens primeiras nas injustias sociais que acompanham
inexoravelmente as polticas neoliberais, visivelmente marcadas pela contnua
obstaculizao do acesso aos direitos humanos bsicos por parte de quem, na prtica,
teria amplas condies de alcan-los. (BERGALLI, 1996, p. 18-19)
Entretanto, a violncia no se resume negao de direitos fundamentais,

nem a uma estrutura social injusta. A violncia se corporifica tambm na resposta
oficial s conseqncias que da advm, concretiza-se na atuao do sistema penal ao
Modernidade, a partir da necessidade de concentrar a violncia nas mos do Estado para manuteno
da ordem social. Para Dornelles (2002, p. 128), A concepo contempornea de violncia se
relaciona com o declnio-superao do Estado-nao. Embora ainda se possa falar no Estado como
causa, fonte ou justificativa da violncia, existe uma tendncia de se afirmar que a violncia
contempornea surge ou se desenvolve em meio s carncias ou ausncia do Estado.
358
Sobre as demandas por maior endurecimento punitivo, em profundidade, Ruidaz Garca (1997, p.
155-176).
268
arrepio dos princpios constitucionais359 que defendem o primado da dignidade do ser
humano, no sendo exagero afirmar que, longe de se concretizar como sistema de
proteo dos direitos fundamentais, um sistema de violao destes360.
A grande preocupao ou o grande problema a ser enfrentado em tal

mbito no se restringe to somente violncia em si, mas tambm ao apoio que as
aes violentas oficiais e no oficiais vm obtendo da opinio pblica ainda que
manipulada num compasso nitidamente crescente, como pretensa forma de combate
criminalidade visvel361.
A sociedade, de maneira massiva e incisiva, apia os movimentos de lei e

ordem cujas palavras de ordem so maior rigor punitivo leia-se ampliao dos tipos
penais e majorao da quantificao das penas privativas de liberdade e menores
direitos no mbito da investigao e da execuo da pena362.
Zaffaroni et al (2003, p. 53-56) aponta, entre outras causas, a exposio

constante das classes menos favorecidas ao processo de vitimizao primria e
secundria. Logo, como as pessoas pertencentes a tais extratos formam a maioria da
populao, no de se estranhar a intensa reivindicao de medidas mais autoritrias
e irracionais no campo do controle social363.
359
Em relao s funes do sistema penal no Estado Constitucional de Direito, imprescindvel a leitura

de Bergalli (2003, p. 25-82). Sobre o tema cfr., tambm, Binder (1997, p. 25-92); Carvalho (1992);
Cunha (1995); Cunha (1998); Carvalho (1997, p. 69-84); Sbardelotto (2001); Streck e Feldens (2003,
p. 20-46).
360
Sobre a violncia policial no Brasil, cfr. Batista (1997, p. 145-154), Cerqueira (1998, p. 179-194),
Mesquita Neto (1999, p. 129-148), Barcelos (2002).
361
Em relao criminalidade visvel e criminalidade de colarinho branco, cfr. Castilho (2001),
Castilho (2002, p. 61-72), Cervini (1999, p. 111-120).
362
Sobre a aplicao das polticas criminais pautadas em movimentos de lei e ordem, dando nfase
desigualdade de tratamento quando de sua efetivao, imprescindvel a leitura de Schnemann (2002,
p. 49-69). Sobre os estabelecimentos de segurana mxima, cfr. Bustos Ramrez (1987, p. 462-467).
363
Especificamente sobre controle social, imprescindvel a leitura de Cohen (1988).
269
Uma importante pesquisa foi realizada com o apoio da Organizao PanAmericana de Sade (OPAS), que abrangeu entre outras metrpoles o Rio de Janeiro.
Esta pesquisa tinha por escopo investigar o apoio das pessoas s aes ilegais da
polcia com a formulao de trs questionamentos, a saber: a) a Polcia tem o direito
de prender jovens que considere suspeitos por seu aspecto fsico?; b) a polcia tem o
direito de invadir uma casa sem ordem de busca para perseguir criminosos?; c) em
alguns casos se justifica que a polcia torture os suspeitos para obter informaes?
(BRICEO LEN et al, 1999, p. 117-127)
Os
resultados
foram
estarrecedores,
ou
seja,
grande
parte
dos
entrevistados apia integralmente as aes ilegais da polcia, o que levou os autores a

constatar que
O apoio que uma parte da comunidade confere s aes extrajudiciais da

polcia constitui um questionamento ao estado de direito muito superior ao
representado pela ao extrajudicial propriamente dita. A polcia pode excederse ou atuar fora das atribuies que a lei lhe outorga, mas isto no
representaria um risco to grande para a democracia e a legitimidade se no
tivesse o apoio dos cidados. (Briceo Leon et al, 1999, p. 126)
Percebe-se a existncia de um ciclo vicioso e deletrio, no qual o exerccio

da violncia institucional legal e ilegal , patrocinadas pelo sistema penal e que tem
por fim ltimo apesar de no declarar a manuteno da violncia estrutural e a
represso das pessoas e movimentos que tm por escopo a reduo de tal violncia,
acaba gerando mais violncia a ser novamente combatida pelo sistema penal, tudo
isso com o apoio cada vez maior da populao364.
364
Vlida a observao de Foucault (2003, p. 34-35): o sistema penitencirio atual, e, de um modo

geral, o sistema repressivo ou mesmo o sistema penal, no mais suportado pelas pessoas. Assim, na
Frana, no que concerne priso, no que concerne justia h um descontentamento de fato,
descontentamento que evidente o das classes mais pobres e mais exploradas. Ora, meu problema
no saber qual seria o sistema penal ideal, o sistema repressivo ideal. Procuro simplesmente ver,
fazer aparecer e transformar um discurso legvel por todos o que pode haver de insuportvel para as
classes mais desfavorecidas, no sistema de justia atual. [...] Essa desigualdade diante da justia que,
no sculo XVIII, j era muito vivamente experimentada e contra a qual reagiram Beccaria, Bertin e os
grandes Cdigos napolenicos, essa desigualdade reinstaurou-se, se que ela em algum momento foi
suspensa. Ela se reinstaurou e, atualmente, as pessoas sofrem dela de modo violento. Tem-se o
270
Chega-se a um termo em que o prprio poder estabelecido gera violncia a

fim de poder combat-la com mais violncia e assim legitimar atos no mais das vezes
extremamente arbitrrios que jamais poderiam obter o status de legtimos fora da
situao catica em que so gerados. Essa a via encontrada, ento, para que a
dominao imposta alcance o fim ltimo almejado: a sua prpria manuteno.
Tem-se, desse modo, configurado um triste diagnstico que atesta o

interesse de determinadas classes as que se encontram no poder em fomentar
violncia como forma de exerccio do controle do caos social por elas prprias
criado365.
Em meio ao cenrio at agora exposto, em que por ser o centro de

convergncia , tambm, o ser humano, a principal vtima de todo os tipos de
violncia, adotar-se- o seguinte conceito formulado por Dornelles (1997, p. 105), que
concebe a mesma como
Todo ato em que o ser humano reificado, tratado como coisa, tratado
como objeto. Perdendo a sua condio de sujeito, de sujeito detentor de
direitos, passa a ser descartvel. A violncia, portanto, todo o ato onde o
ser humano tratado sem a sua essncia humana, onde perante os outros
perde a sua humanidade.
Em um pas como o Brasil, em que a democracia, a igualdade perante a lei

principalmente a lei penal a cidadania e outros direitos inerentes ao respeito
dignidade humana ainda no se concretizaram, permanecendo no campo meramente
formal como uma noo abstrata e, ainda assim, a poucos revelada, resta configurado
sentimento quase cotidiano dessa desigualdade, diante da justia e diante da polcia. Isto o que
tentamos fazer aparecer: captar o ponto de revolta e mostr-lo.
365
Sobre o assunto, cfr. Wacquant (2003a), Wacquant (2003b), que adverte: A partir de 1997, no
mbito nacional, praticamente um a cada seis homens negros estava excludo das urnas devido a uma
condenao penal. (WACQUANT, 2003b). Cfr., tambm, Melossi (1992, p. 137-255).
271
um campo propcio para represso dos no-cidados atravs do Direito Penal, forma
extrema de violncia institucionalizada366.
A exigidade de polticas sociais que diariamente se corporificam no

crescente nmero de pedintes, crianas de rua, migrantes esfomeados, prostitutas, no
crescente nmero de delitos, no consumo de drogas lcitas e ilcitas compensada
por polticas de represso penal, expressando a incapacidade do Estado para gerir suas
prprias regulaes367.
Por trs de toda essa cortina de fumaa, produzida pela inflao

legislativa, nasceu, cresce e se reproduz a sociedade de privilgios, cuja pior verso
a excluso social de grandes setores da populao. (BINDER, 2001, p. 6)
Na rea de abrangncia do sistema penal, veicula-se massivamente na

mdia o resultado da falta de polticas pblicas na forma de fatos violentos, acarretando
conseqncias sociais avassaladoras368. Os meios de comunicao, ao bombardearem
366
Uma abordagem histrica sobre as influncias do Capitalismo no Sistema Penal brasileiro, cfr. Batista
(1990, p. 35-46).
367
Em 1982, portanto h mais de vinte anos, Donnici (1982, p. 171), em relao situao brasileira,
advertia em tom de desabafo que A misria e a pobreza causam desvios de comportamento e aqui
surge uma crescente criminalidade aquisitiva, violenta e assustadora, com uma enorme taxa de crimes
contra o patrimnio (furtos e roubos), cujos autores superlotam as prises brasileiras, anotando-se
que os seus ocupantes so produtos de uma inadaptao social e econmica, que na linguagem
comum significa a classe baixa, os pobres, os abandonados da vida, os sem-nomes, os prias da
sociedade brasileira injusta e desigual, sociedade falida que precisa ser mudada na sua estrutura
social, de maneira funda e total, com uma melhor distribuio de riquezas, sob pena de nos tornarmos
um Brasil de assassinos, todos armados, procura de comida, procura de paz, procura de
tranqilidade, que no pode ser resolvida pela violncia policial, como se o problema da criminalidade
crescente no Brasil fosse um problema de polcia, de matar para eliminar aqueles que incomodam,
mas na verdade o Estado no lhes d condies mnimas para sobreviver. Sobre o conceito de
democracia formal e democracia substancial, cfr. Ferrajoli (1997, p. 97-100), Ferrajoli (2001a, p. 2325). Sobre Democracia, Goyard-Fabre (2003).
368
Zaffaroni (1998a, p.19, traduo nossa) h muito discorre sobre o perigo do uso dos meios de
comunicao em um pretenso combate criminalidade, quando conclui que Qualquer irresponsvel
clama vingana nos meios massivos de comunicao, abertos aos discursos mais disparatados. E os
polticos-espetculo produzem leis penais, que mais barato e lhe d publicidade por um dia. Cobram
em poucos minutos de televiso a entrega de vidas, liberdade, honra e patrimnio de seus
concidados, muitos dos quais diga-se de passagem aplaudem a entrega de seus prprios direitos
272
diariamente a sociedade com notcias de assassinatos, seqestros, roubos, estupros e
outros delitos mais, fazem com que a violncia, e suas conseqncias, sejam
exploradas politicamente, havendo, pois, uma reduo proposital e interessada de seu
conceito.
Violncia e criminalidade passam a ser expresses sinnimas, cria-se uma
identidade nica entre ambos os conceitos, constri-se uma superposio conceitual,
escamoteando o fato de que a rea de abrangncia do conceito de violncia bem
maior que o da criminalidade369.
A comunicao realizada com tal intensidade banaliza a violncia e

insensibiliza o espectador com o sofrimento alheio. Dessa forma, a violncia cresce em
importncia, na medida em que se torna um fator de lucro fcil para a mdia, alm de
se constituir como um elemento discursivo imprescindvel para o Estado, posto que
justificante das polticas repressivas adotadas.
nessa medida, portanto, que se pode afirmar que ao Estado tudo

permitido na esfera repressiva, inclusive o flagrante desrespeito aos direitos e
garantias fundamentais duramente conquistados e reconhecidos pelas legislaes
modernas.
em troca de uma iluso de papel mal impresso. Tolerncia zero, mos limpas e outros slogans
significam apenas maior arbitrariedade policial.
369
Franco (2000a, p. 112-113), sensvel ao tema, conclui que Se a realidade brasileira for tomada como
referncia, violncia a terrvel faixa de excluso social a que est condenada a populao, a
concentrao de riqueza e poder de um nmero diminuto de pessoas, a fome, a misria, o
salrio aqum das necessidades bsicas, o latifndio improdutivo, o trabalho forado do menor,
o desemprego estrutural, a prostituio infantil, o altssimo ndice de acidentes de trabalho, o
privilgio das corporaes, a carncia de adequadas polticas pblicas na esfera social, o uso
manipulador dos meios de comunicao social. Sobre a problemtica da violncia como um todo e no
como um conceito acostado ao de criminalidade e, em relao a cada um dos problemas
especificados, os meios de comunicao no esclarecem a populao, nem pressionam a opinio
pblica ou os rgos de representao popular, simplesmente, silenciam. E esse silncio
comprometido um reforo insensibilidade da sociedade, como um conglomerado de pessoas e a
cada cidado , em particular.
273
Basta que a represso desenfreada, descabida e, via de regra,
inconstitucional posto que antagnica aos princpios garantidores da dignidade
humana contidos na Carta Magna seja precedida pelo devido processo legislativo
para auferir legitimidade. legtimo porque legal!
Politicamente, essa construo miditica da violncia enquanto conceito

sinnimo de criminalidade de suma importncia, j que disfara as verdadeiras
causas geradoras de comportamentos violentos e autorizam mormente atravs da
presso dos movimentos de lei e ordem uma desenfreada represso penal, medida
privilegiada para conteno dos descontentes com o sistema os excludos pelas
polticas neoliberais , coincidentemente, a maioria da populao.
Segundo Bauman (2000, p. 59):
Do jeito que as coisas esto, pode-se muito bem prenunciar que o destino do
direito penal ps-moderno a reinstitucionalizao da antiga dialtica da
poluio/purificao, com seus mecanismos sacrificiais auxiliares. Hoje, o
crime j no estigmatizado e condenado como uma ruptura da norma, mas
como ameaa segurana. [...] Podemos perceber uma tendncia geral de
deslocar todas as questes pblicas para a rea do direito penal, uma
tendncia a criminalizar os problemas sociais e particularmente aqueles que
consideramos ou que podem ser construdos como capazes de afetar a
segurana da pessoa, do corpo ou da propriedade.
Diante desse quadro, inicia-se um perigoso processo de desestruturao

dos fundamentos da democracia, pois h a desconstruo do conceito e,
conseqentemente, do sentido da cidadania, uma vez que os que so apontados pela
mdia como pretensos causadores da violncia, enquanto criminalidade, passam a ser
no-cidados, no portadores de direitos humanos, sujeitos de um processo de
excluso moral, banidos de todas as possibilidades de convvio no meio social370.
370
Sobre o processo de estigmatizao, em seus mais variados nveis, imprescindvel a leitura de

Goffman (1988), para quem: As atitudes que ns, normais, temos com uma pessoa com um estigma,
e os atos que empreendemos em relao a ela so bem conhecidos na medida em que so as
respostas que a ao social benevolente tenta suavizar e melhorar. Por definio, claro, acreditamos
que algum com um estigma no seja completamente humano. Com base nisso, fazemos vrios tipos
274
Por conseguinte, ao privilegiar as polticas repressivas penais como a

melhor soluo para a resoluo de problemas sociais, que via de regra so
estruturais, o Estado brasileiro se distancia do conceito de democracia, pois nesse
processo vitimou a cidadania e os direitos humanos, desconhecendo a dignidade
imanente a todo homem371.
No se verificam por parte do Estado polticas voltadas para correo dos

problemas estruturais, para ampliao das possibilidades de alcance de uma cidadania
plena, reformas de carter social, medidas scio-educativas, distribuio de renda,
enfim, polticas que visem reduo das profundas desigualdades sociais, econmicas
e culturais que esto a desestruturar a sociedade brasileira.
Muito pelo contrrio, ao invs de reconhecer as grandes deficincias que

lhe so comuns, o Estado, como forma mesmo de sobrevivncia poltica, aponta o foco
dos holofotes para os prprios indivduos excludos, tentando fazer crer que toda a
violncia estrutural a que submetida a maior parte da populao uma opo
individual, fundada no conceito de livre-arbtrio, haja vista que todas as mazelas sociais
se originariam de decises individuais.
De concreto, percebe-se, o sacrifcio de muitos para o bem-estar de

poucos, configurando-se assim, mais precisamente, a sociedade 20 por 80, de que nos
falam Martin e Schumann (1999, p. 7-22), ainda que para isso todo o excesso os
excludos tenha que ser tratado atravs do terror e da intimidao absoluta, das
de discriminaes, atravs das quais efetivamente, e muitas vezes sem pensar, reduzimos suas
chances de vida. Construmos uma teoria do estigma, uma ideologia para explicar a sua inferioridade e
dar conta do perigo que ela representa, racionalizando algumas vezes uma animosidade baseada em
outras diferenas, tais como as de classe social. Utilizamos termos especficos de estigma como
aleijado, bastardo, retardado, em nosso discurso dirio como fonte de metfora e representao, de
maneira caracterstica, sem pensar no seu contedo original. (Goffman, 1988, p. 14-15).
371
Sobre a questo da dignidade humana, especificamente, Rabenhorst (2001); Nunes (2002).
275
violentas prticas perpetradas pelos segmentos do Estado responsveis pela segurana
pblica372.
As pessoas pertencentes aos setores mais abastados da sociedade e que,

portanto, tm acesso ao sonho de consumo veiculado sistematicamente pela mdia,
usam e abusam do poder aquisitivo, em total indiferena aos que nada tm, fazendo
com que se crie, por parte dos excludos, um forte sentimento de revolta pela total
impossibilidade de acesso ao sonho de consumo imposto que se concretiza em
violncia ou, talvez, em antiviolncia.
O consumo passou a ser o referencial das pessoas bem-sucedidas. A

felicidade e, at mesmo, a decncia humanas, passaram a ser medidas pela
capacidade de consumir. Entretanto, no h um padro estvel, nenhuma quantidade
de aquisies suficiente para se chegar meta continuamente modificada por mais
exigncias do mercado, por mais consumo. A linha de chegada avana junto com o
corredor, os bens adquiridos nunca so suficientes. (BAUMAN, 1998, p. 57)
s imposies miditicas, portanto, os menos favorecidos economicamente

ficam ainda mais vulnerveis, vez que o bombardeio veiculado nos meios de
comunicao de massa para estimular, ou melhor, para exigir que se consuma373
sempre tem uma fora maior sobre aqueles que no podem consumir, posto que vem
na aquisio de bens legal ou ilegalmente uma forma de ascenso na pirmide
social.
372
Sobre o assunto, cfr. Binder (2001).

Em uma perspicaz anlise sobre a natureza irrefrevel do consumidor em razo da constante
insatisfao com o que j se possui, chegando ao paradoxo de no mais desejar a satisfao pela
aquisio dos bens e sim o desejo em si mesmo, ou seja, o desejo deseja o prprio desejo, cfr.
Bauman (2003, p. 43-53).
373
276
Em assim sendo, para a festa do consumo todos so convidados, no resta
dvida, sendo imperioso participar, ainda que para isso compre-se a roupa adequada
com um cheque sem-fundos.
Parece que para a pobreza restou apenas a resignao, no h espaos,

no h perspectivas, at mesmo a possibilidade de ser explorado em sua fora de
trabalho desapareceu, a propalada abertura dos mercados no capitalismo global, para
este segmento da sociedade, acabou por torn-los mais fechados do que nunca, a
inacessibilidade se d pela total excluso social dos que no podem consumir ou,
talvez, em sentido diametralmente oposto, no se possa consumir porque excludo
socialmente pelas polticas pblicas neoliberais374.
Na verdade, tal fenmeno pode ser entendido quando se tem em mente a

passagem histrica da tica da produo em que a norma imposta era direcionada
para a aquisio da capacidade e da vontade de produzir , para a esttica do
consumo na qual a obrigao ser consumidor -, o que traz como conseqncia a
necessidade cada vez menor de trabalhadores que produzam e, inversamente, de no
trabalhadores que consumam. (BAUMAN, 2003b, p. 43-47)
Em todas as sociedades, por bvio, necessrio se faz que ambos os papis

produtor e consumidor sejam desempenhados, aquilo que caracteriza os
desajustes sociais exatamente a nfase que se d, em determinado momento, a
cada um deles. Em outras palavras, na sociedade global neoliberal o progresso
tecnolgico faz com que a produo cresa numa proporo inversa criao de
374
Sobre o desaparecimento do trabalho, cfr. Forrester (2001, p. 109), cujo entendimento de que
Para os assalariados e assalariadas de uma empresa, a diferena grande entre demisses secas e
supresso de postos liberados de trabalho. As duas medidas, porm, tm o mesmo impacto sobre o
futuro do emprego e assinalam o mesmo declnio. Reformas, demisses e supresses de postos
indicam a que ponto as diminuies de efetivos no representam inconveniente algum para as firmas,
mas, ao contrrio, vantagens previstas e reivindicadas. Indicam a que ponto elas esto integradas em
suas dinmicas e como, crescente ou no, o emprego encontra cada vez menos lugar, como ele
perdeu totalmente o estatuto de outrora. Cfr. sobre o tema, tambm, Forrester (1997), Bauman
(2003b, p. 17-72).
277
empregos, originando-se uma lgica perversa: a esmagadora maioria dos espaos so
destinados aos consumidores, quem no se encaixar excludo.
Constata-se, ento, que a nova ordem mundial global, fundada nos ideais
neoliberais, ao aprofundar de forma sistemtica as desigualdades sociais, gerando uma
horda de excludos, acaba por produzir violncia, haja vista que todas as pessoas
querem ocupar os espaos a que pensam ter direito, ainda que a revelia das normas
impostas.
Quando as camadas mais dbeis da populao se confrontam com as

normas legalmente estabelecidas ainda que para proteger os interesses, mormente
os patrimoniais, das elites no/do poder, sob a proteo do discurso da igualdade
perante a lei, da neutralidade do juiz e do interesse comum do bem jurdico tutelado ,
entra em cena o sistema penal avalizado por todas as crenas minuciosamente
formatadas pela mdia, como a da represso desenfreada e da pena de priso como a
melhor, seno a nica, forma de controle da criminalidade.
uma lgica estranha e perversa esta da reproduo atual da violncia,

posto que solues viveis e, via de regra, de gerenciamento do prprio Estado,
poderiam ser postas em prtica. Entretanto, o estado de beligerncia social parece
interessar aos que se encontram no pice da pirmide social e, conseqentemente, no
poder.
Logo, para reprimir a violncia por si prpria gerada, o Estado gerido pela
nova ordem responde com mais violncia375, sem abrir mo das polticas excludentes
375
Segundo Batista (2002, p. 274), Agora, na forma de uma deusa alada onipresente, vemos uma
criminalizao que resolve problemas, que influencia a alma dos seres humanos para que eles
pratiquem certas aes e se abstenha de outras [...] A criminalizao, assim entendida, mais do que
um ato de governo do prncipe do Estado mnimo: muitas vezes o nico ato de governo do qual
dispe ele para administrar, da maneira mais drstica, os prprios conflitos que criou. Prover mediante
criminalizao quase a nica medida de que o governante neoliberal dispe.
278
que proporcionam o fausto de poucos custa da indigncia de muitos, o que acaba
por causar mais revolta, num crculo interminvel, no qual
A violncia dos marginalizados e oprimidos reflexo mimtico da violncia

primeira e modelar das classes dominantes que impedem a realizao do
desejo das maiorias. Os oprimidos so violentos porque se encontram, sua
revelia, enquadrados numa sociedade violenta. Eles so feitos vtimas onde a
classe dominante descarrega toda a sua violncia e elabora a paz entre os
lobos. (BOFF, 1996, p. 103)
E toda essa situao acaba por abalar os fundamentos do Estado

democrtico, posto que a palavra democracia se traduz em um conceito que no pode
prescindir do exerccio pleno da cidadania, que por sua vez pressupe a fruio
inegocivel de todos os direitos bsicos imanentes ao ser humano, que acabam por se
corporificar no respeito dignidade humana376.
A histria prova que a democracia, a cidadania, os direitos humanos e a

justia social no so objetivos que possam ser alcanados atravs de meios
alicerados em prticas violentas.
Infelizmente, este o contexto que se descortina no limiar do terceiro

milnio, cuja maior preocupao que desencadeia propiciar um ambiente perfeito
para a expanso do Direito Penal, vez que de maneira imprescindvel se configura
como necessrio reproduo da extremamente injusta ordem global estabelecida.
5.2.1 Mdia e conformao ideolgica do sistema penal
Partindo-se do pressuposto de que a sociedade por demais plural e

heterodoxa, que os vrios grupos que a compem podem optar por valores distintos377
376
Sobre o tema, cfr. Andrade (1993).

Segundo Azimi (1973, p. 233, traduo nossa), Uma sociedade est composta de muitos grupos
diferentes. Uma pessoa pode violar as regras de um grupo e obedecer a de outro. Qual o grupo que
devemos tomar como base de nosso juzo? No caso de delitos, claro que o juzo do grupo que se
encontra no poder, que est escrito nos cdigos legais e aplicados a todos os membros da sociedade
377
279
e que comprovadamente no existe um sistema de regras infalvel, questiona-se: por
qual via o sistema de poder assente consegue, com tanto sucesso, impor
ideologicamente suas bases fundamentais?
evidente que a resposta no se encontra em bases unvocas, vrios so

os meios utilizados para a configurao de um projeto ideolgico hegemnico.
Entretanto, existem instituies que exercem papel preponderante em tal

projeto, sendo indiscutvel o desempenho da mdia em tal seara, fazendo com que a
sua atuao v muito alm da conformao social378.
imperioso que se discuta, portanto, em razo da total impossibilidade de

operacionalizao do sistema punitivo, pelas motivaes ideolgicas, polticas,
estruturais e econmicas j discutidas nos captulos anteriores, o papel dos meios de
comunicao como legitimadores e mantenedores da crena popular na funcionalidade
do sistema penal.
Precisamente, importante que se questione, qual exatamente a relao

que permeia a estreita ligao entre manuteno do poder, mdia e Direito Penal em
tempos de globalizao neoliberal379?
Tal questionamento, como observado acima, no poder ser respondido

sem que se aborde preliminarmente o papel dos meios de comunicao no processo
globalizador como instrumento efetivo e eficaz no objetivo imprescindvel, no mbito
das polticas neoliberais, de moldar a opinio das massas.
na base da estigmatizao. Portanto, os processos polticos implicados na formulao e aplicao de

etiquetas deveriam ser de preocupao central. Cfr., tambm, Pavarini (1998, p. 112-118).
378
Cohen (1988, p. 44-45, traduo nossa) j atentava para o fato, segundo o qual A ideologia
importante, por conseguinte, somente na medida que tem xito para fazer passar como vlido,
natural, aceitvel ou inclusive justo e humano um sistema que basicamente coercitivo. Sobre o
assunto, cfr. Azevdo (1999, p. 79-82).
379
Sobre o tema cfr., especificamente, Cervini (1994, p. 37-54).
280
Batista (2002, p. 273), sem maiores prembulos, incisivamente adverte:
O compromisso da imprensa cujos rgos informativos se inscrevem, de

regra, em grupos econmicos que exploram os bons negcios das
telecomunicaes com o empreendimento neoliberal a chave de
compreenso
dessa
especial
vinculao
mdia-sistema
penal,
incondicionalmente legitimante. Tal legitimao implica a constante
alavancagem de algumas crenas, e um silncio sorridente sobre informaes
que as desmintam. O novo credo criminolgico da mdia tem seu ncleo
irradiador na prpria idia de pena: antes de mais nada, crem na pena como
rito sagrado de soluo dos conflitos.
Politicamente, principalmente nos pases em que impera a democracia

meramente formal, existe uma necessidade do poder estabelecido em construir o
consentimento social. O controle da opinio pblica, suporte imprescindvel para
produo do consenso que, teoricamente, derivaria do consentimento social, obtido
para prtica de determinadas polticas pblicas, o escopo maior dos meios de
comunicao. Cria-se a convico de que a democracia no consegue sobreviver sem
as tcnicas modernas de gerenciamento invisvel da sociedade maior. (MATTELART,
2000, p. 68)
Os meios de comunicao de massa, notadamente a televiso, atravs dos

valores previamente selecionados e interessadamente transmitidos, criam uma
realidade380, por evidente simblica, capaz de moldar e organizar as experincias
sociais, manipulando a conscientizao das pessoas de acordo com as polticas
adotadas. A realidade social construda, posto que a mdia possui a frma e a massa
com as quais modela o pensamento do povo.
Com a veiculao massiva de seriados televisivos enlatados e importados

dos EUA, que priorizam o extermnio dos bons contra os maus, via de regra,
margem da lei; com a formatao de uma nova moralidade em que ante algum fato
violento a opinio pblica levada aos extremos da indignao com a conseqente
exigncia de extremismos repressivos e, principalmente, com a fabricao do
380
Sobre o assunto, cfr. Zaffaroni (2000, p. 31-67).
281
esteretipo de criminoso invariavelmente ligado condio social do mesmo, a
televiso acaba por funcionar como fator estruturante fundamental para o exerccio do
sistema penal.
Na viso de Galeano (1996, p. 15),
Ao se apoderarem dos fetiches que oferecem existncia s pessoas, cada

assaltante quer ser como sua vtima. A televiso oferece o servio completo:
no apenas ensina a confundir qualidade de vida com quantidade de coisas,
como oferece cotidianos cursos audiovisuais de violncia, que os videogames
completam. O crime o espetculo de maior xito na telinha.
Na atualidade, a importncia da formatao da opinio pblica pode ser

adjetivada de crucial381. Em razo da desestruturao do Estado, com a intensa
reduo de sua atuao e conseqente enfraquecimento do poder de gesto, sobra
pouco ou muito pouco poder que possibilite a soluo dos graves problemas que
afligem a maioria da populao.
Como o Estado j no pode, ou no deve, direcionar os recursos que

arrecada da populao para solucionar problemas sociais, principalmente os
relacionados assistncia social, s resta a sada da intimidao, atravs da represso
penal, das grandes parcelas da populao que sofrem os efeitos da poltica do Estado
mnimo382.
Tavares (1997, p. 53), atento ao problema, denuncia que:
As penas elevadas e a imensa gama de novos delitos servem para demonstrar,

simbolicamente, que o poder detentor de instrumentos de fora, que o
Estado no est descuidado de suas tarefas bsicas de segurana pblica e
381
Segundo Vieira (1998, p. 250), A opinio pblica s falsa conscincia, ideologia, pois, numa
sociedade dividida em classes, mascara os interesses da classe burguesa: o pblico no o povo, a
sociedade burguesa no a sociedade geral, o bourgeois no o citoyen, o pblico dos particulares
no a razo. A opinio pblica , portanto, apenas a ideologia do Estado de direito burgus.
382
Sobre a criminalizao dos problemas sociais, cfr. Andrade (2003, p. 125-152), Malaguti Batista
(1996, p. 233-240).
282
que, ademais, os polticos trabalham em prol do bem-estar de todos. [...] com
a elaborao das leis e a sua difuso, se assegura que o sistema poltico se
veja aceitado pelo sistema social, independentemente do controle efetivo que
possa exercer sobre os indivduos, com base na expectativa de sua atuao.
exatamente nesse contexto que entram os meios de comunicao de

massa, cuja maior obrigao minorar perante a sociedade a grave situao que se
descortina e apresentar solues eminentemente simblicas383, que jamais sero
concretizadas, em razo mesmo dos problemas estruturais imanentes ao Estado gerido
pelos postulados neoliberais. Assim, Os polticos atuam e decidem em funo dos
meios de comunicao massiva. [...] O Estado se torna um espetculo diante do
escasso exerccio do poder efetivo de seus operadores: no importa o que se faz, mas
sim a impresso do que se faz. (ZAFFARONI, 1997a, p. 34)
A estratgia montada no simples, h uma complexa rede de interesses

que manipulam e impulsionam o que deve ser veiculado maciamente nos meios de
comunicao. Deve-se fazer crer que o sistema em voga srio, comprometido, justo
e independente, convertendo-se medidas simblicas em reais e efetivas, pelo poder
mgico dos meios de comunicao de massa.
Para alcance de tal desiderato, hodiernamente h uma estreita ligao

entre trs setores tecnolgicos informtica, telefonia e televiso , que convergem e
se fundem na multimdia e na internet.
O objetivo principal desses meios tecnolgicos o de tornarem-se o nico

interlocutor do cidado, no s prestando-lhe todo tipo de informao, mas tambm o
colocando em conexo com todos os meios de comunicao disponveis, mxime
383
Especificamente sobre a funo simblica da pena, cfr. Bustos Ramrez (1991, p. 101-109);
Hassemer (1991, p. 23-36).
283
quando tais informaes so postas a servio de quem detm o poder, ou seja, as
colossais empresas transnacionais384.
Conseqentemente, a informao massivamente veiculada pelos meios

comunicacionais jornais, rdios, emissoras de televiso, cinemas, pesquisas, etc. ,
que distorcem a realidade e, em seguida, manipulam a conscincia das pessoas a tal
ponto que estas passam a acolher os mandamentos da ideologia do poder, que se
encontram hodiernamente estabelecidos, como verdades incontestveis.
A partir desse momento necessrio se faz construir uma base de aceitao

popular de duras medidas repressivas penais para solucionar problemas sociais.
necessrio propagar a sensao do medo, vez que quem
a tem aceita qualquer
estratgia que venha a combater as pretensas causas do medo, inclusive, por mais
estranho que possa parecer, medidas que alcancem a sua prpria liberdade, assim
como outros direitos at pouco tempo inegociveis, todos ligados prpria
inviolabilidade da condio humana385.
A mdia se encarrega, ento, de implantar na sociedade o sentimento de

total intranqilidade; o medo contagia a todos de forma tal que a segurana do
384
Vieira (1998, p. 251) chama a ateno para o fato de que [...] deixaram de existir os lugares que
facilitavam a formao, atravs do dilogo, da opinio pblica: em lugar de sala de reunies, temos a
televiso; os jornais tornaram-se empresas especulativas; as associaes e os partidos so dirigidos
por oligarquias; os espaos de formao da opinio pblica no so autogovernados, mas
administrados por potentes burocracias [...]. O que se v, na realidade, a manipulao poltica da
mdia, que j no apenas exagera os fatos, como, sobretudo, falseia a criminalidade e/ou a
delinqncia. Detalhada anlise sobre o papel da mdia na globalizao neoliberal, cfr. Franco (2000b,
p. 109-110).
385
Nos EUA, sobre polticas de represso penal atravs da manipulao da realidade via mdia, informanos Lotke (1998, p. 45-46) que Entre os anos 80 e comeo dos anos 90, a ateno dedicada pela
mdia ao crime explodiu. At mesmo quando as taxas de criminalidade baixavam, a cobertura pela
imprensa continuava subindo. A cobertura de crimes nos noticirios das trs maiores redes de
televiso quadruplicou de 1991 a 1995 apesar do fato de ter ocorrido um declnio na taxa de
criminalidade no mesmo espao temporal. [...] Em suma, ns estamos atualmente usando o sistema
de justia criminal para administrar as classes mais baixas. Sobre o propalar do medo, cfr. Malaguti
Batista (2003).
284
cidado ocupa a centralidade de suas preocupaes. O medo e a insegurana
tornaram-se, por via de conseqncia, o tema central do incio do sculo XXI386.
Barata, F. (2000, p. 255-256, traduo nossa), sobre o tema, afirma que:

Nos ltimos anos a violncia se converteu em um produto de consumo que
invade os meios de comunicao de massas. Estamos ante a volta do sucesso
criminal e a visibilidade do mal se incorporou agenda miditica. Frente a uma
sociedade obcecada pelo controle e pela segurana, os meios fazem visveis o
espao do medo uma vez que exploram e jogam com os limites de sua
representao. [...] Hoje o medo difuso, um medo ante o imprevisvel que
alimenta o grande negcio da segurana. O medo se tem convertido em uma
matria prima rentvel [...].
A realidade que interessa a quem est no poder que necessariamente

tem que retratar que as causas da violncia, do medo e da insegurana nenhuma
relao possui com os problemas estruturais do Estado ento cuidadosamente
selecionada e veiculada, produzindo as reaes necessrias para desencadeamento de
mais represso. No s a construo da realidade social tem papel preponderante
nesse processo, como tambm, a reao que a veiculao desta provoca e que, por
evidente, tambm massivamente veiculada, proporcionando a imediata resposta aos
anseios de duras medidas pugnadas pela opinio pblica387.
Nos nossos pases, evidente que os mass media no se limitam a difundir

os discursos justificadores do exerccio de todo o poder penal ou a gerar a
iluso de seu eficaz funcionamento, seno que intervm no processo social ao
engendrar reaes com suas notcias e logo informar sobre elas. (CERVINI,
386
Como bem coloca Elbert (1998, p. 116), Os meios de comunicao realimentam as vises mais
retrgradas e discriminatrias do controle, explorando a face emocional do fenmeno delitivo,
reforando esteretipos e preconceitos, atiando o pnico social e demandando uma segurana
maniquesta e seletiva.
387
Ratificando tal posicionamento, Cervini (1994, p. 47, traduo nossa) afirma que Por certo que o
temor nem sempre se funda em fatos concretos, se no e, principalmente, em uma percepo
subjetiva de uma possvel ameaa, que se v fomentada muitas vezes atravs de campanhas
orquestradas pelos meios de comunicao de massa. Isto no gratuito nem casual, pois o temor,
alm de aparecer como conseqncia social do delito, se converte em um precipitante coletivo
facilmente manipulvel e em importante fator econmico que gera gastos de preveno e segurana
em pessoas, empresas, instituies e no prprio Estado, que recebe efeitos surgidos deste medo.
285
Ademais, o medo tende a gerar um novo fenmeno nessas pocas de
globalizao: o dos espaos proibidos. A suspeita em relao aos outros, a intolerncia
face diferena, a preocupao paranica com a lei e a ordem, ressuscitam as
muralhas que guardavam as elites de outrora, em seus castelos medievais; os
detentores do poder, constroem suas casas e escritrios supervigiados, acima e alm
dos problemas do mundo material.
H uma clara tendncia de segregao espacial entre includos e excludos.

Os que podem compram o isolamento e pagam por ele prodigamente e de boa
vontade, transformando espaos pblicos em privados, h guardas vigiando os bairros
portentosos, bem armados nos portes dos condomnios hermeticamente fechados,
espaos pblicos com proteo cerrada e admisso controlada, onde o aceso
facultado pela capacidade de pagar388. (BAUMAN, 1999, p. 25-29)
Some-se a isso a formatao do esteretipo do delinqente, traduzida
como um trabalho elaborado em prol da desumanizao das pessoas que so
selecionadas pelo sistema para desempenhar o papel de criminosos. Todas as pessoas
que transparecem pelos seus modos e meios de vida serem economicamente
desfavorecidas so vistas com extrema desconfiana pelos que so/esto includos no
modus vivendi proposto pelo sistema em voga.
A mdia tem criminalizado a excluso social atravs do Direito Penal, seu

poder extremamente arbitrrio e os danos causados s pessoas em razo da
veiculao por pretensa prtica de crime via de regra ainda em fase de investigao
jamais podero ser reparados, haja vista que o desmentido nunca ter a fora do
mentido. A mdia condena antes e durante o processo criminal, sendo completamente
irrelevante o resultado do mesmo.
388
Segundo Martin e Schumann (1999, p. 19), J 28 milhes de americanos, ou seja, mais de 10% da
populao do pas, se entrincheiram em prdios de apartamentos ou condomnios providos de guardas
armados. Para servios de segurana particular, os cidados americanos gastam o dobro daquilo que o
Estado aplica na polcia.
286
A pobreza j no mais um problema social, pblica e notoriamente um
problema da justia criminal389 e, em razo disso, devem os pobres ser tratados como
criminosos e a pobreza e a misria elencadas no rol dos tipos penais.
Nesse contexto, irretocveis as palavras de Lotke (1998, p. 48-49):
Ningum prenderia uma pessoa s pelo fato de ser ela pobre ou por pertencer
a uma raa diferente. Mas qualquer um prenderia um predador, um monstro,
uma escria. Realmente, no h nada a fazer com um predador a no ser
trancafi-lo, mant-lo longe das nossas crianas. A retrica da justia criminal
os discursos e a televiso fala das pessoas que entram para o sistema
dessa forma, com esses adjetivos. No se ouve falar de m sorte, de
problemas de sade mental ou at mesmo de escolhas erradas. Falamos do
mal e usamos as etiquetas sub-humanas. As etiquetas fazem com que seja
mais fcil trat-las assim. [...] Este o sentido da desumanizao. negar a
uma pessoa sua dignidade simplesmente transformando-a em no humana.
Essa a base necessria para a aprovao social da represso desenfreada

propalada pela mdia e to a gosto dos governos neoliberais que ficam inteiramente
livres para adotar, basicamente, medidas punitivas no enfrentamento dos graves
desacertos sociais imanentes ao processo de excluso social390.
No sem propsito que diariamente so anunciadas medidas a serem

desenvolvidas no mbito das polticas criminais em detrimento das polticas sociais.
Os pases perifricos, em especial os da Amrica Latina, so compelidos a

importar modelos de tcnica de vigilncia e ostensividade extremamente arbitrrios
tolerncia zero, broken windows, segurana total, crcere radical, supermax, entre
outros , cujo principal efeito propagar e intensificar a violncia.
389
Sobre o tema, detalhadamente, cfr. Bauman (2003, p. 113-119).

Em entrevista concedida no Brasil, Christie (1998a, p. 18-19) relata que Hitler transferia prisioneiros
de um pas para outro e eles chegavam em terrveis condies. Guardas noruegueses trabalharam ao
lado de guardas alemes e mataram prisioneiros assim como estes. Meu primeiro trabalho, como
jovem estudante, foi descobrir como eles puderam fazer isso, a resposta que eu obtive foi confirmada
muitas vezes mais tarde. Eles puderam matar porque no viam aqueles prisioneiros como seres
humanos. Eles estavam famintos, tinham diarria, sarna, piolho, lutavam por um pedao de po,
comportavam-se de forma indgena. Os guardas os viam como animais. Depois fizeram a mesma coisa
com os judeus. Como estavam destitudos de sua humanidade, era simples livrar-se deles.
390
287
Sobre tais polticas de represso mxima, Wacquant (2000a, p. 113)

esclarece que
Esta doutrina o instrumento de legitimao da gesto policial e judiciria da

pobreza que incomoda a que se v, a que causa incidentes e problemas no
espao pblico, alimentando assim um sentimento difuso de insegurana ou
mesmo simplesmente de tenaz incmodo e de inconvenincia. Facilitando o
amlgama com a imigrao, os delinqentes (reais ou imaginrios), os semteto, os mendigos e outros marginais so assimilados como invasores
estrangeiros, elementos algenos que devem ser expurgados do corpo social,
o que acaba trazendo resultados eleitorais positivos nos pases varridos por
fortes correntes xenfobas.
Embora fracassem por toda a parte391, inclusive nos Estados Unidos da

Amrica, que o pas idealizador da criminalizao da misria, as polticas de
represso mxima, encontram-se validadas pelo efeito da difuso positiva o
enganoso sucesso alcanado nos outros pases perpetrada pelos meios de
comunicao de massa.
Nesse contexto, gera-se a iluso da eficcia do controle total e encobre-se

a dessocializao do trabalho assalariado, o crescente desemprego, o recuo das
protees coletivas, a mercantilizao das relaes humanas e, principalmente, a cruel
realidade da excluso social. Encobrem-se, pois, todas as visveis conseqncias das
polticas adotadas em face da globalizao neoliberal392.
Enfim, com um imprescindvel e bem realizado trabalho da mdia, por hora,

ainda se consegue disfarar a contento o paulatino perecimento de amplos setores da
sociedade e, concomitantemente, enaltece-se a funo que sobrou para o Estado na
391
Sobre a influncia da mdia na enganosa propagao da eficcia das polticas de mxima represso,
cfr. Malaguti Batista (1997, p. 217-219).
392
Sobre a ineficcia das polticas repressivas praticadas nos EUA, o pesquisador americano Lotke
(1998, p. 40) esclarece que Ns temos inaugurado uma mdia de trs prises por ms nos ltimos 20
anos, mas no conseguimos resolver o problema da superlotao. Entre em qualquer presdio dos EUA
e voc ver beliches duplos em pequenas celas, ver presos dormindo em colches nos corredores
apertados, ombro a ombro, mesmo em grandes dormitrios.
288
ordem neoliberal, que a precpua funo de vigiar, reprimir e punir os excludos e
rechaados do modelo, com a prpria aprovao destes. A mdia consegue o
impensvel, ou seja, que os prprios setores vulnerveis ao sistema penal sejam
exatamente aqueles que mais apiam as polticas pblicas de represso desenfreada.
5.2.2 A recorrente ambigidade discursiva do respeito aos Direitos Humanos
globalizao
neoliberal,
na
rea
do
controle
social,
ntida
paulatinamente, est, se no a abandonar os pressupostos etiolgicos to caros a toda

construo dogmtica oriunda do final do sculo XIX e vigente at nossos dias, pelo
menos, a adotar uma postura situacional para a explicao dos delitos e seu
pretenso combate.
Santoro (2002, p. 64), bem percebe a questo quando atesta:
No novo paradigma criminolgico prevenir o crime no significa intervir sobre

suas causas subjetivas. A reduo da criminalidade e do risco que ela
comporta, pode ser obtida somente mediante uma interveno sobre o
ambiente, sobre os comportamentos exteriores dos grupos sociais. A postura
etiolgica deixa assim o lugar para uma postura situacional: a tese
defendida que as variveis que incidem sobre a produo dos
comportamentos criminosos no podem ser controladas atravs da gesto das
circunstncias sociais ou individuais do desvio, mas somente atravs da
delimitao dos espaos de vida dos sujeitos, ou seja, do soerguimento de
barreiras que impeam o cometimento de delitos.
Imperioso notar, portanto, ante tal segmentao explcita, que no se pode

falar de controle social em sede de neoliberalismo sem necessariamente abordar o
tema dos direitos humanos.
Ante o exposto, dessume-se que o discurso dos Direitos Humanos,

pretensamente retomado na globalizao neoliberal393, encontra-se petrificado em sua
passividade de respeito e tolerncia pluralidade axiolgica, no conseguindo avanar
393
Nesse sentido, cfr. Arnaud (1999, p. 38-43).
289
j que o fosso da excluso social se expande diariamente rumo premente
necessidade de socializao dos excludos, que habitam, preferencialmente, a
marginalidade dos pases perifricos e semiperifricos394.
O discurso dos Direitos Humanos das classes excludas pelo novo processo
globalizador ainda se encontra claramente adstrito igualdade meramente formal395,
condio abstrata de sujeitos de direitos nunca efetivados, assim como liberdade
como mera liberdade negativa, ou seja, proteo e garantia contra intervenes
estatais que, na verdade, s alcanam as classes privilegiadas.
No plano local no diferente, pode-se afirmar que os direitos humanos

desempenham um papel praticamente ornamental nos discursos do poder, mera
petio de princpios, haja vista a degradao social em que vive hoje a maioria da
populao brasileira e mundial, trazendo a nefanda conseqncia de obstaculizar a
concretizao da democracia.
No seria demais, portanto, concluir que os problemas sociais passam

necessariamente por um contexto em que o pano de fundo constitudo pelos
conceitos de democracia, cidadania, direitos humanos e justia social.
exatamente na implementao da democracia que se encontraria o

terreno frtil onde vicejaria a justia social, que traria a reboque um bem montado
sistema de defesa dos Direitos Humanos, ponto timo da noo de cidadania plena396,
394
Sobre a separao espacial dos excludos, em profundidade, Bauman (2003), Wacquant (2001c).
Sobre o desrespeito aos direitos humanos no mbito do Direito Penal internacional, cfr. Bacigalupo
(2001, p. 63-79).
396
Essa ligao intrnseca entre os conceitos utilizados encontrada em vasta doutrina. A ttulo de
exemplo, Dornelles (1997, p. 104) defende que O conceito de cidadania utilizado no seu sentido
mais amplo, expresso nos movimentos sociais que, atravs da participao social e poltica, afetando a
sociedade como um todo e sendo uma questo que se relaciona diretamente com as prticas sciopolticas democrticas, visam reduo das desigualdades entre os diferentes segmentos sociais e a
ampliao dos direitos. Portanto, ao falarmos de cidadania no podemos separ-la do conceito de
democracia, j que aquela no pode existir fora dos marcos da legalidade de um Estado democrtico
de direito. E uma das dimenses constitutivas do Estado democrtico a existncia de um sistema
395
290
posto que sem democracia no h que se falar em justia social e, ao perecer a justia
social, perecem juntos os direitos humanos e, conseqentemente, a possibilidade
mnima de exerccio da cidadania397.
Entretanto, em termos de democracia todo cuidado pouco, pois a

tendncia de escolha das maiorias no coincide, no mais das vezes, com a defesa dos
direitos e garantias fundamentais.
preciso centrar-se no conceito de democracia constitucional ou de
direito, j que esta no est preocupada com quem est habilitado a decidir (a
maioria) e sim com o que no lcito e, portanto, possvel de ser determinado pela
maioria e nem mesmo pela unanimidade. Assim, preservar-seno s o direito das
maiorias, como tambm, e principalmente, o direito das minorias. (FERRAJOLI, 2002c,
p. 31-32)
Na percepo de Neuman (2001, p. 31, traduo nossa),
Os pases perifricos ou dependentes, denominados de forma eufemstica em

desenvolvimento, subdesenvolvidos ou de terceiro mundo, tm logrado
instalar na Amrica Latina o que com certo exagero ou leviandade denominam
de democracia. A questo se inicia por entender que a democracia como
sistema poltico-social requer democratas, dizer, homens e mulheres que so
e se sentem livres em seu interior e assim o projetam em seus atos. Solidrios
e respeitosos para com os outros, instauram na letra e na execuo normativa,
mas especialmente em seu sentir e pensar, a doutrina, sem interferncias nem
presses, dos direitos humanos, porta-voz da democracia de hoje.
Entretanto, a igualdade substantiva material, desiderato maior de um

Estado Democrtico de Direito que teria o condo de implementar a ressocializao
dos excludos ao pacto social , mera pea retrica e, o que mais grave, com a
intensificao da violncia, a defesa dos direitos do homem tem sido combatida com o
discurso de tolerncia bandidagem.
legal que assegure a efetividade dos direitos e garantias individuais e sociais que limitam o poder dos
governantes e o arbtrio.
397
Em relao cidadania e sua dissoluo no mundo neoliberal, especificamente Marques Neto (2000,
p. 211-221).
291
O discurso de tolerncia bandidagem atinge seu pice quando o

pretenso bandido est preso, at mesmo porque as palavras presidirio e bandido so
inexoravelmente utilizadas como sinnimas, parecendo mesmo que o preso est
sempre a cometer um delito enquanto cumpre sua pena, razo pela qual no se lhe
deve conferir quaisquer direitos398. (CARVALHO, 1998, p. 176)
Em sede de execuo penal os direitos humanos so sistematicamente

desrespeitados e a opinio pblica indica o caminho dos direitos humanos das vtimas
dos delitos como foco principal, seno exclusivo, das preocupaes das autoridades
constitudas399.
Ademais, fora do mbito do crcere, a situao no se diferencia em

profundidade. O sistema de controle social penal alimentado por uma profuso de
leis e disposies penais que afrontam a tutela da liberdade e a personalidade do
indivduo400.
Como conseqncia inexorvel da negao das necessidades bsicas do

ser humano direitos humanos fundamentais por parte do Estado pretensamente
Social e Democrtico de Direito, mais preocupado em legislar para administrar a
soluo de conflitos das elites, temos a maximizao da interveno estatal para as
398
Em relao aos direitos dos presos, cfr. Rivera Beiras (1992); Rivera Beiras (1996); Rivera Beiras
(1997); Carranza (2001); Ruiz Vadillo (1999, p. 203- 217).
399
Sobre o tema, Carvalho (1998, p. 168) esclarece que No ltimo elo do sistema penal, precisamente
na esfera da administrao dos presdios, cadeias pblicas e hospitais de custdia, os fatos alusivos
execuo da pena restritiva da liberdade ou da medida de segurana exibem a qualquer observador,
leigo ou tcnico, atento ou descuidado, a negao dos direitos bsicos da pessoa a recolhida ou
internada. O corpo e o esprito de quem cumpre pena de priso ou est submetido a medida de
segurana so continuamente desrespeitados durante o tempo de ablao da liberdade ambulatria. O
desrespeito intolervel mas tolerado, forjando a situao-limite de constituir o mbito da execuo
penal o lugar onde os direitos humanos vm a ser paroxisticamente negados.
400
Sobre o tema, cfr. Zaffaroni (1998b, p. 614-617), Hassemer (1994a, p. 41-51), Hassemer (1994b, p.
20-38).
292
classes miserveis sob a gide de um direito punitivo e sancionatrio. Inicia-se, assim,
a metamorfose do Estado social em Estado penal401.
H um proposital esquecimento, ou melhor, desrespeito aos cnones

bsicos do Estado Social e Democrtico de Direito, que indicam a importncia da tutela
penal estatal diante da criminalidade, mas, antes de tudo, uma tutela fundada nas
garantias imanentes pessoa, que so valores imprescindveis e inegociveis e que
no se incompatibilizam com o atuar eficaz da justia penal, desde que exercido de
modo aceitvel e, principalmente, controlvel402.
Tal estado de coisas no passou despercebido por Baratta (1987, p. 629)

que constata:
Em uma economia poltica da pena, o sistema punitivo se apresenta, pois,

como violncia intil, seno como violncia til, do ponto de vista da autoreproduo do sistema social existente e, portanto, do interesse dos
detentores do poder, para a manuteno das relaes de produo e de
distribuio desigual dos recursos. Em conseqncia, o sistema punitivo
aparece, em uma anlise cientfica, como um suporte importante da violncia
estrutural e, se concebermos essa em sua acepo mais ampla, da instituio
social. [...] A luta pela conteno da violncia estrutural a mesma luta pela
afirmao dos direitos humanos.
401
J existe uma extensa produo cientfica preocupada em investigar a transformao do Estado social
em Estado penal, suas principais razes e conexes com a nova ideologia poltico-econmica
hodiernamente em voga globalizao neoliberal. Por todos, cfr. a obra de Wacquant.
402
Pouco antes de sua morte, em um de seus ltimos trabalhos, Baratta (2001, p. 8, traduo nossa)
ratificava sua postura humanista ao afirmar que Uma poltica integral de proteo e satisfao dos
direitos humanos e fundamentais no s um modelo possvel (mas improvvel), alternativo quele
existente (mas no necessrio): esse tambm um modelo legtimo, porque corresponde validez
ideal das normas, contidas na Constituio do Estado social de direito, ao direito internacional de
direitos humanos e demanda social de implementao destas normas. E em tal sentido, com efeito,
depois de uma preliminar desconstruo do sentimento de insegurana e da demanda de pena
existente na opinio pblica, poder ser reconstruda a demanda por segurana, como contedo atual
e potencial da comunicao de base. Uma reconstruo tal permitir estabelecer, desde os pontos de
vista emprico e normativo, que a poltica de preveno do delito e o direito penal no podem tomar o
posto de uma poltica integral de direitos, pelo contrrio so eficazes e legtimas somente enquanto
operem como um componente parcial e subsidirio desta poltica. Sobre o Direito Penal no Estado
Democrtico de Direito, cfr. Copetti (2000).
293
A histrica negao da satisfao das necessidades humanas bsicas, em
prol das satisfaes suprfluas das elites, a discrepncia entre condies potenciais e
reais ou atuais de vida, fundem-se no conceito de injustia social que acabam por
acarretar violncia estrutural, ou seja, a represso das necessidades reais e, portanto,
dos direitos humanos no seu contedo histrico-social. (BARATTA, 1993, p. 477)
Ante a gravssima situao social em que se encontra a maioria da

populao, extremamente afetada pelas polticas neoliberais de excluso social, vm
baila novas leis de carter exclusivamente repressivo. exatamente o descompasso
entre normas e fatos, entre as necessidades dos indivduos e a resposta s mesmas o
que caracteriza a nova face do Direito Penal, conhecida como Direito Penal de
emergncia403.
Pode-se utilizar o pensamento de Silva Snches (1998, p. 66, traduo

nossa) para pontuar as novas tendncias do direito punitivo, a saber:
Minha hiptese que o Direito Penal da globalizao e da integrao

supranacional ser um direito desde logo crescentemente unificado, mas
tambm menos garantista, no qual se flexibilizaro as regras de imputao e
no qual se relativizaro as garantias poltico-criminais, substantivas e
processuais. Neste ponto, portanto, o Direito Penal da globalizao no far
mais que acentuar a tendncia que j se percebe nas legislaes nacionais, de
modo especial nas ltimas leis em matria de luta contra a criminalidade
econmica, a criminalidade organizada e a corrupo.
Com o fundamento de combater a delinqncia que cria uma forte

sensao de insegurana social, no s nos indivduos como tambm no Estado, e
reconhecendo a seletividade como lgica do sistema penal, advogam os defensores do
Direito Penal da globalizao uma maior severidade das punies como forma de
403
Sobre o tema, Moccia (1999, p. 59) entende que No admissvel, portanto, que numa estrutura
ordenamental de democracia avanada se adotem, ainda que com a finalidade de remediar
gravssimas perturbaes do complexo socioestatal, remdios normativos e prticas jurisprudenciais
que acabam por fazer com que a estrutura ordenamental deslize na direo de preocupantes formas
de arbtrio que tm sempre caracterizado os momentos mais difceis para os direitos do indivduo.
Sobre o tema cfr. Hassemer (1998, p. 45-62).
294
compensar a necessria impunidade que a estrutura do sistema no consegue evitar, o
que traria um reforo ao aspecto simblico das sanes.
Apesar de apontarem como alvo, preferentemente, a criminalidade dos

poderosos, em razo da magnitude de seus efeitos, ou seja, dos grandes estragos
polticos e sociais que lhe so intrnsecos, no deixam de contemplar a questo da
forte insegurana social que acarretam determinadas condutas como pressuposto para
integrarem o rol dos delitos a serem combatidos pelo Direito Penal da globalizao.
Nesse ponto notrio que as condutas que se encaixam em tal descrio

no so aquelas afetas criminalidade econmica, caracterizada por grandes fraudes,
lavagem de dinheiro, corrupo poltica, entre outras aes que nunca geram clamor
pblico, pelo nico e incontestvel motivo de que raramente chegam ao conhecimento
pblico.
O maior endurecimento do Direito Penal e diminuio das garantias

imanentes ao ser humano404 sempre tero como destinatrios os estratos pertencentes
s classes vulnerveis ao direito punitivo, nunca aqueles que se encontram no poder,
j que o poder um imunizador eficaz contra o sistema penal.
404
Em relao s polticas de diminuio de garantias, irretocvel a posio de Karam (1996, p. 80-81)

quando afirma que Desejando e aplaudindo prises e condenaes a qualquer preo, estes setores da
esquerda reclamam contra o fato de que rus integrantes das classes dominantes eventualmente
submetidos interveno do sistema penal melhor se utilizam de mecanismos de defesa,
freqentemente propondo como soluo a retirada de direitos e garantias penais e processuais, no
mnimo esquecidos de que a desigualdade inerente formao social capitalista que, lgica e
naturalmente, proporciona queles rus melhor utilizao dos mecanismos de defesa, certamente no
se resolveria com a retirada de direitos e garantias, cuja vulnerao repercute sim e de maneira
muito mais intensa sobre as classes subalternizadas, que vivem o dia-a-dia da Justia Criminal,
constituindo a clientela para a qual esta prioritariamente se volta.
295
O Direito Penal de emergncia405 se apresenta sob a roupagem de um
direito necessariamente eficiente, eficincia que pode ser traduzida como exigncia de
rapidez e eficcia no mbito de uma justia sumria406. O processo paulatinamente vai
ganhando ares inquisitrios, com a preponderncia de ritos sumrios, em que as
formas processuais garantistas duramente construdas so acusadas pela morosidade e
conseqente impunidade judiciais, em que os interesses da mdia407, dos polticos e
dos detentores do poder se sobrepem aos ditames da Justia fincada em bases
constitucionais408.
Por outro lado, necessrio se faz criar um amontoado de leis penais

desconexas, haja vista que o Direito Penal apontado como a grande soluo para
todos os problemas, inclusive para aqueles que, na realidade, ele jamais poder
resolver. A conseqncia que tal atitude acarreta uma completa desorganizao
normativa e um enfraquecimento ainda maior das poucas garantias que ainda
405
Em relao emergncia penal, Zaffaroni (1998b, p. 618, traduo nossa) adverte que A questo a
ser fixada que o Direito Penal de emergncia e a crescente legislao penal que o acompanha (e a
que se produz fora de seu mbito) responde a ideologias politicamente antiliberais que vo marcando
uma tendncia que pe em perigo ao Estado de Direito, ameaado pelo poder arbitrrio que essas leis
outorgam s agncias executivas do sistema penal. Sobre o tema, cfr. Copetti (2001).
406
Para Andrade (2005), De fato, o que est em curso na era da globalizao neoliberal, no a
hegemonia de prticas minimalistas e abolicionistas, porm a mais gigantesca expanso e
relegitimao do sistema penal orquestrada pelo eficientismo penal (ou Lei e Ordem), a partir de
uma leitura da crise do sistema como crise conjuntural de eficincia. Como o sistema penal est nu,
como a comprovao de sua eficcia invertida opera-se pela mera observao da realidade, a defesa
oficial do sistema consiste justamente em apresentar a sua crise como uma crise de eficincia, ou
seja, em atribu-la a distores conjunturais e de operacionalizao do poder punitivo, negando-se,
solenemente, a sua deslegitimao.
407
Roxin (1998b, p. 293, traduo nossa) enftico ao constatar que Se em um processo que atrai a
ateno e desperta as emoes da opinio pblica surge, sob a influncia dos meios de comunicao
de massa, uma atitude desfavorvel para com o acusado, os juzes no podem abster-se da presso
deste clima de opinio e correm o risco de orientar sua posio, ao menos inconscientemente, para as
expectativas do pblico.
408
Sobre essa tendncia, Hassemer (1984, p. 169-170, traduo nossa) j h muito adverte que O
processo penal, como cerimnia perigosa, deve privar o particular, o juiz, o promotor e a opinio
pblica da liberdade de disposio. No se pode permitir que seja utilizado imprudentemente como
instrumento ou arma de particulares ou grupos concretos. Deve se criar no mesmo pressupostos para
a serenidade, o distanciamento e a reserva (e, se possvel, tambm para o respeito dos direitos dos
demais participantes). Sobre o princpio constitucional do Devido Processo Legal, cfr. Cordeiro (2003).
296
subsistiam em tal caos normativo, vulnerabilizando ainda mais, se que isso
possvel409, aqueles a quem cumpre desempenhar o papel de criminosos.
Moccia (1999, p. 79) com muita clareza expe o problema:
No deve ser esquecido que o sistema no tem somente a funo de

assegurar uma harmonia de princpios e valoraes, numa perspectiva interna
elaborao normativa; numa dimenso externa o sistema serve, de fato,
para orientar os membros da sociedade para uma compreenso do direito. A
sistemtica, portanto, no se limita ao mero enquadramento, mas,
fundamentalmente, persegue a compreenso dos princpios e das solues
normativas particulares e jurisprudenciais, objeto de suas classificaes. A
aporia, portanto, no s prejudica o sistema interno mas apresenta-se em
contradio com a fundamental inspirao do sistema externo, relativo
compreenso e, portanto, aceitao das regras jurdicas.
Polticas criminais expansionistas so criadas em turbilho, com o recurso

do apelo sociedade de risco, direciona-se o Direito Penal para a frente de combate a
toda e qualquer conduta lesiva que possa surgir nas relaes inerentes s sociedades
ps-industriais410.
Direito Penal de duas velocidades, Direito Penal do inimigo, Direito Penal

mximo411, Tolerncia Zero so as palavras de ordem no mbito do neoliberalismo.
Mas no menos evidente que com esta invocao da idia de fim e de

finalidade, a pena deixar de se conservar dentro do quadro especfico da
idia de direito, qual a justia, e passar, saindo para fora dele, a achar-se
ao servio dos fins do Estado e da sociedade. (RADBRUCH, 1979, p. 318)
409
Sobre o tema, cfr. Albrecht (2000, p. 471-488), Pavarini (2002, p. 91-136).

Baratta e Silbernagl (1985b, p. 569, traduo nossa), acerca das medidas emergenciais em sede
processual, advertem que Pensadas como respostas contingentes a situaes problemticas ou
inclusive de colapso da justia, aquelas medidas exasperam os efeitos perversos de uma estrutura
disfuncional, abrem a porta ao uso imprprio da custdia cautelar como pena antecipada e revelam,
com isso, sua sujeio implcita a uma lgica de defesa social realizada mediante o aumento da
represso e da violncia do sistema.
411
Para maiores detalhes acerca do assunto, cfr. Silva Snchez (1999, p. 124-127), Silva Snchez (2002,
p. 144-147), Franco (2000, p. 102-136), Elbert (2000a, p. 65-81), Fenech (2001).
410
297
Se tomarmos o terrorismo412 como exemplo de crimes a serem combatidos
por um Direito Penal neoliberal, ver-se- que, na verdade, o que se confere ao Estado
um maior poder de controle social sobre todas as pessoas, com a conseqente perda
de garantias e no uma maior eficincia/eficcia no combate a tal tipo de delito.
Denota-se, ento, que a criminalidade organizada reduzida a uma

questo de ordem pblica, de segurana, a qual teria o condo de justificar as medidas
emergenciais do Direito Penal, caracterizadas pela improvisao o que compromete o
sistema dogmtico e pelo rigorismo excessivo. O emergencialismo, em outras
palavras, gerou o uso do direito penal em nome de uma presumida poltica criminal de
eficincia, que acabou por suplantar a busca de solues de poltica social geral bem
mais eficientes. (MOCCIA, 1999, p. 62)
E isso leva a uma importante reflexo, a de poder precisar at que ponto

os direitos e garantias fundamentais da coletividade podem ser sacrificados em nome
da defesa desses mesmos direitos contra a crescente onda de criminalidade presentes
no meio comunitrio.
o velho dilema liberal: qual o limite a ser imposto s liberdades para a

garantia das mesmas?
Parece que estamos a caminhar para a existncia de uma sociedade na

qual em nome da preservao da liberdade suprimir-se-o todas as suas
possibilidades.
412
Segundo Terradilos Basoco (1991, p. 11, traduo nossa), A legislao anti-terrorista com o
negativo efeito de haver recortado definitivamente a funo garantstica da jurisdio penal ,
inspirada em consideraes de emergncia, constitui uma palmria aceitao do que viemos dizendo.
Mais que reprimir o terrorismo, dirige-se, obviamente falando, a expandir a cultura de emergncia,
sempre legitimante do reforamento dos mecanismos de controle. Acerca da ligao entre o crime de
terrorismo e o Direito Penal de emergncia, cfr. tambm Baratta e Silbernagl (1985b, p. 559-560).
298
Independentemente da gravidade da situao, da intensidade dos delitos
cometidos, um fato certo: mesmo que seja para assegurar as melhores condies em
prol da segurana do indivduo com o escopo de garantir uma harmnica conivncia
social, o Direito Penal no pode avanar a ponto de pr em perigo os direitos e
garantias fundamentais do ser humano e, conseqentemente, sua dignidade.
5.2.3 Polticas pblicas neoliberais de controle social
Pelo at agora aqui exposto, no h como ocultar o comprometimento

ideolgico das formas de controle social repressivas e opressivas penais com as elites
dominantes.
Atravs do discurso, tenta-se mascarar as diferenas, atravs da prtica

penal, sufoc-las, olvidando-se que todo e qualquer agrupamento humano sempre ter
por caracterstica fundamental a existncia de dissonncias, vez que diferentes so as
raas, as religies, as preferncias, entre outros aspectos. O que marca a possibilidade
de convivncia harmnica em meio a tais diferenas a alteridade, o respeito pelo
outro enquanto ser distinto.
A alteridade enquanto princpio, sentimento ou postulado no parece ter

espao em uma sociedade em que o ter vale muito mais do que o ser, em que s
existe aquele que pode consumir, aquele que se adequa s leis do mercado. A
globalizao econmica fundada nos postulados neoliberais tem proporcionado a
concretizao de uma sociedade por demais desigual e, portanto, injusta.
evidente que uma sociedade injusta necessita de instrumentos de ajuste

em relao queles que se encontram no plo desfavorecido pela injustia. Quando
uma pequena parte da populao se encontra em tal situao, tais instrumentos que
objetivam a correo desses desajustes podem ser mltiplos, tais como a expanso de
polticas pblicas sociais, econmicas, de sade, entre outras.
299
O problema maior aparece quando a maioria da populao se encontra no

plo desfavorecido e a minoria tudo faz para manter esse estado de coisas, com o fim
precpuo de manter seus privilgios.
As pessoas at podem tolerar a injustia, mas no podem tolerar a

desesperana. da essncia da natureza humana ter projetos e projetar-se.
No h existncia sem projeto. A excluso desesperana, frustra todos os
projetos, fecha todas as possibilidades, potencia todos os conflitos sociais
(qualquer que seja sua natureza) e os erros de conduta. (ZAFFARONI, 2001,
p. 152)
Que no se confunda excluso social com pobreza, aquela tem por

principal caracterstica, como j dito, obstaculizar qualquer possibilidade de acesso ao
mnimo que a dignidade humana requer, esta, a pobreza, ainda permite a fruio
desse mnimo necessrio. Aquela apresenta como alternativa apenas o caminho das
condutas negativas, que acabam causando danos a terceiros, esta, ainda possibilita
uma vida dentro dos parmetros legais estabelecidos pelos interesses dos que
dominam.
Quando poucos tm muito, muitos tm pouco e a maioria no tem nem o

mnimo para subsistir, o caminho da represso/opresso o nico que se faz possvel.
No existe outra maneira de conter as grandes parcelas da populao, excludas da
fruio das necessidades bsicas, que no seja atravs do sistema penal413.
Batista (2002, p. 272) sintetiza o problema quando afirma que
O empreendimento neoliberal, capaz de destruir parques industriais nacionais

inteiros, com conseqentes taxas alarmantes de desemprego; capaz de
413
Albernaz e Azevdo (2006, p. 351) advertem que Somente parece possvel a compreenso dessa
forma singular de Estado, a prisional, considerando esse rpido quadro histrico que esboa suas
origens e razes: a constituio do monismo jurdico, o ideal de instituio e de manuteno da ordem
e da coeso social pela via estatal, o comprometimento do Estado com o sistema econmico
capitalista segundo uma feio liberal, e a idia de que o meio especfico para o Estado cumprir esses
ideais o do monoplio do poder de violncia fsica.
300
flexibilizar direitos trabalhistas, com a inevitvel criao de subempregos;
capaz de tomando a insegurana econmica como princpio doutrinrio,
restringir a aposentadoria e auxlios previdencirios, capaz de, em nome da
competitividade, aniquilar procedimentos subsidiados sem considerar o custo
social de seus escombros; o empreendimento neoliberal precisa de um poder
punitivo onipresente e capilarizado, para o controle penal dos contingentes
humanos que ele mesmo marginaliza.
Essa constatao, na verdade, no define um novo fenmeno, haja vista

que, em uma contextualizao histrica, poder-se-ia chamar a ateno para o fato do
controle social punitivo sempre ter sido utilizado, ao longo do tempo, pelas classes
dominantes em relao s classes dominadas414. Quando do colonialismo tal controle
se direcionava para os escravos e povos colonizados, no neocolonialismo se
direcionava para o proletariado e, hodiernamente, na globalizao, volta suas baterias
para os excludos.
Assim sendo, pode-se afirmar, sem sobressaltos, que o controle social da

sociedade globalizada neoliberal, exercido pelo Estado, est se transformando, dia
aps dia, em algo exclusivamente punitivo, pela nica razo de que o nico tipo de
controle social que se coaduna com a poltica excludente posta em prtica por tal
ideologia415.
Bergalli (1996, p. 11, traduo nossa), nesse diapaso, chama a ateno

para o fato de que
Na atualidade, quando a dualidade a caracterstica essencial da sociedade

ps-industrial e quando a concentrao de riqueza e a difuso da misria
provocam a poca de maior debilidade das polticas sociais que se possa
414
Cfr. Tavares (1997, p. 46-47), Zaffaroni (1997a, p. 32), Foucault (1987), Rusche e Kirchheimer
(1999).
415
Contra tal estado de coisas Baratta (2001, p. 9, traduo nossa) propugna que em uma viso
correta desde o ponto de vista do direito constitucional e internacional a poltica de preveno e
segurana abraa um campo extremamente mais amplo que a restringida perspectiva da luta contra
a criminalidade (uma luta dirigida sobretudo ou somente para o controle dos excludos) . Essa
tambm e sobretudo uma luta contra a excluso social e contra os mecanismos inumanos e
escravizantes de acumulao impostos pela globalizao neoliberal da economia; uma luta por uma
sociedade baseada sobre a realizao das necessidades reais, dizer das potencialidades de
desenvolvimento dos indivduos e dos povos.
301
recordar dos processos de acumulao capitalista, uma sociologia da censura
social deve fazer recair seu interesse nas relaes sociais injustas que geram
idias e interesses opostos, assim como nos conflitos polticos que precipitam
sua condensao e as subseqentes prticas violentas de castigo. De tudo isso
se infere o conceito de controle social que surge do processo de mundializao
da economia e de globalizao do modelo neoliberal.
No obstante o acima expendido, em nvel discursivo, melhor dizendo,

retrico, ao direito atribuda uma funo de instrumento de controle poltico, que se
daria atravs da aplicao das normas produzidas com o fim precpuo de distribuir e
manter uma escala de valores comuns a todos os homens, para em ltima instncia,
possibilitar uma convivncia pautada na harmonia social entre os mesmos. (SABADELL,
2002, p. 111-112)
O que se percebe, entretanto, que na ausncia de proteo dos

interesses da maioria, o controle scio-poltico exercido atravs do direito pelo Estado,
como mediador de conflitos, transforma-se em processo produtor de conformao
social manuteno do status quo , pela imposio de comportamentos e da
represso para aqueles que no aderirem aos mesmos incorporao coativa.
Hodiernamente
isso
facilmente
percebido.
Face
crescente
desestruturao da sociedade cuja conseqncia imediata uma profunda diviso

entre excludos e includos, sem perspectivas srias de implementao de uma
igualdade mnima para alcance da harmonia social o Direito Penal passa a ser
utilizado como principal instrumento para um extremo controle social, dizer: o
objetivo primordial atribudo ao direito punitivo a manuteno da estrutura social em
voga tendo em vista a crescente insatisfao dos excludos , como candentemente
tm defendido os adeptos das teorias funcionalistas416.
416
Sobre o tema, cfr. Pavarini (1985, p. 641-661), para quem: A resposta segregativa, sobrevive, se
transforma, entretanto, jamais se configurar em condies de oferecer-se como resposta adequada
e, portanto, dominante, na poltica de controle social. Cfr., tambm, Rodrigues (2001).
302
Nas concepes funcionalistas, o Direito Penal deve, antes de mais nada,
direcionar-se para a manuteno do sistema social que se encontra estabelecido,
protegendo, antes que bem jurdicos, funes, principalmente a confiana dos cidados
no sistema jurdico e nos valores que o mesmo elege como imprescindveis para o
funcionamento do Estado417.
Dentro dessa realidade, o Direito Penal abandona os postulados garantistas

e sua vocao de ultima ratio, para transformar-se em Direito Penal de prima ratio,
haja vista que a resposta penal tida como a primeira e, para muitos, como a nica
soluo para todos os problemas sociais. Tal expanso parece indicar que a poltica
criminal funcionalista est mais interessada em combater as conseqncias do delito,
j que direcionada para suas manifestaes exteriores, e no para o combate das
causas que levam delinqncia.
Atualmente, com as novas polticas penais, o Estado renuncia ao prprio

papel de garante da segurana e substitui o direito segurana por uma
poltica de socializao do risco que tende a tornar esse estado de coisas mais
aceitvel. Os fatores que colocam em risco a segurana pblica so geridos
utilizando metodologias de quantificao e de tratamento do tipo utilizado
pelas companhias de seguros. Disto deriva uma criminologia atuarial, que
sublinha como as novas estratgias de controle se fundamentam sobre os
procedimentos tpicos da matemtica das companhias de seguros. [...] O risco
assim transformado num custo que todos os membros da coletividade
devem pagar, mas no em igual medida: a lgica do mercado de seguros
exige que os que pertencem s categorias de risco (perigosas) desembolsem
mais. [...] os sujeitos perigosos, devem pagar mais, em termos de liberdade e
de oportunidade, independentemente da sua efetiva propenso ao crime.
(SANTORO, 2002, p. 67)
Inevitavelmente, com as polticas criminais de vis funcionalista, conformase um quadro de amplo desrespeito aos direitos humanos e as garantias fundamentais
imanentes dignidade humana, convertendo os pobres e excludos em sem-direitos,
em no-cidados, j que os imperativos da economia globalizada no se coadunam
com os imperativos morais e ticos que do fundamento aos direitos do homem.
417
Maiores detalhes sobre a teoria funcionalista, cfr. supra o tpico Fundamentos funcionalistas para a
aplicao da pena e infra o tpico Atualizao terico-crtica funo preventiva geral positiva da
pena. Cfr. tambm Jakobs (1997) e Roxin (1997).
303
Sintetizando, em razo da inevitvel e crescente onda de excluso primria

as pessoas j nascem excludas e de excluso secundria descenso social ,
claramente geradas pelo modelo neoliberal e que tm como conseqncia direta a
inviabilizao da cidadania, da democracia e, conseqentemente, da Constituio,
acena-se com a maximizao da represso penal.
Na atual ditadura do mercado, pode-se facilmente perceber que em
relao aos direitos sociais e econmicos dos cidados vislumbra-se um perodo de
retrocesso, com a supresso de muitas garantias arduamente conquistadas ou, quando
pouco, com a flexibilizao destas. Nesta seara o Estado mnimo. Quanto ao Direito
Penal a situao diametralmente oposta, h uma hipertrofia da legislao punitiva,
com o claro objetivo de difundir o medo e o conformismo em relao aos desassistidos
do modelo globalizador, j que punindo expansivamente evita-se a contestao e
garante-se a preservao do sistema de mercado. Em tal contexto o Estado mximo.
Mas qual a causa, como so formadas as hordas de to poderoso inimigo,
capazes de pr a prova todo o discurso ideologicamente construdo pelo atual sistema
de administrao mundial? A ideologia fala em prosperidade, a realidade mostra
excluso social.
Logicamente que, dentro do discurso oficial, no h espao para o

reconhecimento de todas as mazelas que se originam pelo modelo gestor neoliberal.
Necessrio se faz buscar justificativas para a realidade que inexoravelmente vem
tona. imprescindvel para a sobrevivncia do sistema que todos os desacertos
verificados e verificveis sejam postos como contingncias totalmente alheias ao
neoliberalismo e, facilmente, corrigveis.
Apela-se ento para o individualismo, caracterstica sacrossanta das

ideologias atualmente impostas. Somente o homem, enquanto ser atomizado, pode ser
responsvel por tudo que diga respeito a ele prprio.
304
A doutrina neoliberal tem como desiderato primordial isentar o Estado de
suas responsabilidades na gnese social e econmica da insegurana e transferir todas
as conseqncias avassaladoras de seu modo de gesto para os indivduos,
notadamente para aqueles que so excludos pelo prprio processo da economia
globalizada, ou seja, suprimidos do mercado de trabalho e abandonados pelo Estado
assistencial.
O aparato ideolgico dos neoliberais esfora-se por demonstrar que a

origem do crime no nem demogrfica, nem econmica, nem cultural, nem qumicomedicamentosa (ligada toxicomania); sua gnese social remota apenas um
embuste, retornando aos idos Lombrosianos ao afirmar contundentemente que a
origem mais certa do crime est no prprio criminoso.
Percebe-se claramente que h um eterno ir e vir terico, com fins

justificantes, de acordo com as necessidades polticas que momentaneamente se
apresentam. Desde h muito Foucault (1993, p. 125-152) chama a ateno para o fato
de que todo poder precisa de um saber para lhe dar sustentao.
Bauman (1998, p. 59) percebe claramente o fenmeno quando atesta que

Cada vez mais, ser pobre encarado como um crime; empobrecer, como
produto de predisposies ou intenes criminosas abuso de lcool, jogos de
azar, drogas, vadiagem e vagabundagem. Os pobres, longe de fazer jus a
cuidado e assistncia, merecem dio e condenao como a prpria
encarnao do pecado.
Em razo de tal fundamento etiolgico, pontuam categoricamente que

entre as preocupaes do sistema judicial no se inserem as razes que levam algum
a cometer crimes; a funo da Justia punir aqueles que infringem a lei, indenizar os
inocentes e defender os interesses dos cidados que se comportam de acordo com o
exigido pelo ordenamento jurdico. (WACQUANT, 2001a, p. 50-59).
305
H um esforo sobre-humano a fim de eliminar qualquer vnculo entre as
mazelas advindas da decadncia e violncia urbanas, da delinqncia e do
desemprego, da insegurana fsica e social, do aumento das desigualdades com o
conforto das classes abastadas as nicas que lucram com o modelo neoliberal.
Enfim, a criminalizao da misria e da fome, o aprofundamento das

desigualdades e a generalizao da precariedade salarial e social nenhuma relao
possuem com as polticas de desregulamentao e de desero econmica e urbana do
Estado patrocinadas pela ideologia neoliberal.
O lamentvel sofrimento dos famintos e indolentes opo sui generis

deles prprios, j que existem alternativas disponveis, no sendo adotadas e/ou
alcanadas por falta de diligncia ou determinao. O comportamento delinqente para
os neoliberais, portanto, tem sua origem exclusiva no prprio indivduo, estando
totalmente dissociado de causas sociais; a sociedade no responsvel pelo crime
eximindo de responsabilidade aqueles que a gerem e o modelo adotado para tal gesto
, to somente os criminosos so os responsveis pelo mesmo. (BAUMAN, 1999, p. 81)
Percebe-se, portanto, claramente, a eterna tendncia de confundirem-se as

causas com as conseqncias do fenmeno estudado, in casu, a criminalidade e o
desmantelamento do Estado.
Essa proposital inverso pode acarretar como conseqncia uma crescente

e real possibilidade de retorno ao totalitarismo, pois, como apregoa Christie (1998b, p.
5) os maiores perigos do crime nas sociedades modernas no vm dos prprios
crimes, mas do fato de que a luta contra eles pode levar as sociedades a governos
totalitrios.
No coincidncia que o Estado idealizador de tal modelo j tenha

descoberto o que fazer com as pessoas que no podem consumir, que no esto
306
dentro da nova lgica capitalista do lucro a qualquer preo. Simplesmente queles que
no conseguem incluir-se no modelo, que apenas revelam o fracasso da gesto
neoliberal, sobram as prises, preferencialmente as privadas, que acabam por produzir
lucro com o lixo social gerado por tal modelo gestor418. (WACQUANT, 2001a, p. 8096)
Tempos insanos estes, em que os seres humanos so rebaixados

categoria de matria prima de uma lucrativa indstria, o que acarreta todos os perigos
imanentes a uma sociedade capitalista em que a palavra de ordem a acumulao de
capital, na qual o lucro se sobrepe a qualquer reflexo de ordem tica ou moral. No
preciso ter o dom da premonio para antever que quanto maior o nmero de presos
maior o lucro da indstria do controle do crime, logo, as polticas a serem
desenvolvidas devem apontar para uma carceirizao massiva.
Christie (1998b, p. 1), h muito, adverte que
As sociedades de tipo ocidental enfrentam dois problemas principais: a

distribuio desigual da riqueza e do trabalho assalariado. Os dois problemas
so fontes potenciais de intranqilidade. A indstria do controle do crime
destina-se a enfrent-los. Esta indstria fornece lucro e trabalho e, ao mesmo
tempo, produz o controle sobre os que de outra forma poderiam perturbar o
processo social.
A segurana social foi subitamente relegada mera dimenso criminal,

para escamotear aquilo que se convencionou chamar de ditadura sobre os pobres.
418
Pertinente a advertncia elaborada por Rivera Beiras (2003, p. 120, traduo nossa), para quem:
Por um lado, se nos apresenta uma globalizao que, a maior parte das vezes, no outra coisa que
uma (norte) americanizao do planeta. Se isto assim, deveremos prestar uma ateno muito
especial ao que desde aquela rbita cultural e geogrfica se proponha pois, antes ou depois, aquela
produo comear a irromper em nossos contextos e difundir-se de modo aparentemente natural
em nossas sociedades. Se, dentro de semelhante mundializao do modelo (norte) americano
incorporamos concretamente a polticas penais, policiais, de segurana, carcerrias, etc., o problema
se torna especialmente complexo. Faz tempo j que os EUA consagrou o Estado Penal e liquidou toda
forma de assistencialismo.
307
Tudo isso reflete uma inexorvel tendncia de substituio de todas as
outras formas de controle social igreja, famlia, empresa, escola, etc. pelo Direito
Penal, fato que muito agrada a indstria do controle dos delitos, pois lhe fornece vasta
clientela. Em vez de ser uma entre as muitas formas de punio, a priso passou a ser,
se no a nica, a principal forma de reao ao crime.
Nada disso novidade, como j consignado, haja vista que a separao

espacial que produz um confinamento forado tem sido ao longo dos sculos
largamente utilizada com o escopo de reagir a toda diferena que no se amoldava s
exigncias das relaes sociais impostas pelas classes dominantes.
Nos dias atuais no diferente, existe uma necessidade premente,

inclusive no imaginrio popular, de estigmatizar como criminosos atos que so vistos
como indesejados, como incmodos para determinados segmentos sociais e, o que
extremamente alarmante e perigoso quando o criminoso visto como parte de uma
outra raa, um destoante social, como algo no-humano, uma coisa, no h limites
para as atrocidades possveis , combater tal tipo de postura, via de regra de grupos
minoritrios, punindo tais atos com a pena de priso419.
Bauman (1999, p. 123), sobre a questo de disciplinamento de

importantes grupos e segmentos populacionais, adverte que tal prtica
[...] sugere a acentuada acelerao da punio atravs do encarceramento,

em outras palavras, que h novos e amplos setores da populao visados
por uma razo ou outra como uma ameaa ordem social e que sua expulso
forada do intercmbio social atravs da priso vista como um mtodo
eficiente de neutralizar a ameaa ou acalmar a ansiedade pblica provocada
por essa ameaa.
419
Para uma viso ampla do tema, cfr. Wacquant (2000b, p. 121-127).
308
Logo, no contexto retratado, j no h como disfarar o fato de que em
nvel de represso, perpetrada atravs do Direito Penal, o Estado tem maximizado a
sua atuao.
Condutas so criminalizadas, penas exasperadas at o limite do intolervel,

endurece-se o regime de execuo penal, fundamentando-se na lgica das teorias
funcionalistas, que apostam no valor simblico das cominaes penais, assim como no
valor simblico das poucas punies infligidas em relao totalidade dos delitos
cometidos e das muitas punies infligidas em relao aos selecionados entre as
classes menos favorecidas, clientela quase exclusiva do sistema penal.
Ao invs de polticas voltadas para a incluso social, para o resgate da

cidadania, para a fruio dos direitos bsicos, aposta-se no endurecimento da
legislao penal, como se essa poltica tivesse fora suficiente para coibir os excludos
do sistema globalizado de delinqirem.
E exatamente nesse ponto que se constitui o mais perverso paradoxo do

controle social exercido pelas polticas neoliberais: remedia-se com mais Estado policial
e penitencirio o menos Estado econmico e social, que a prpria causa da escalada
generalizada de criminalidade e, conseqentemente, de insegurana420.
E assim, tendo em vista a realidade das polticas excludentes que so

postas em prtica diariamente por exigncia dos postulados neoliberais com as
conseqncias deletrias para a sociedade que sempre as acompanham e o privilgio
420
Wacquant (2002a, p. 9), atento questo das polticas sociais neoliberais, faz uma grave
advertncia: Isto significa que, diante dos presumidos benefcios da liberalizao da economia
salarial em escala europia, urgente considerar os custos financeiros, sociais e humanos
astronmicos (quase sempre invisveis e subestimados porque escalonados e estendidos no tempo) do
encarceramento da misria, que seu complemento sociolgico na base da estrutura social.
309
do controle penal para administr-las, est por se completar a metamorfose do Estado
social em Estado penal421.
5.2.4 Do redimensionamento da mais valia: ganhos financeiros com a excluso social

no capitalismo neoliberal
Vive-se em uma poca na qual inmeros grupos empresariais fortes esto

vidos por penetrarem em um setor promissor que o penitencirio, em particular, e o
da indstria do controle do delito de forma mais geral.
A privatizao da segurana pblica em seus mais variados setores se

encontra em perfeita sintonia com a expanso do Direito Penal422, em razo da
flexibilizao por que passa o monoplio do poder de punir do Estado e das crescentes
exigncias de segurana por parte de uma sociedade assustada.
Em razo da desenfreada expanso de tal setor, vrias questes ficam no

ar ante tais polticas de represso mxima capitaneadas pelas polticas neoliberais.
inadivel que se discuta, nessa sociedade globalizada, como equacionar os custos que
advm da implementao das referidas polticas, tanto na esfera financeira, como
tambm, e principalmente, na esfera social.
421
Sobre a passagem do Estado social para o Estado penal, cfr. Santoro (2002, p. 57-71).
Na viso de Beste e Vob (2000, p. 343, traduo nossa) Trata-se, por um lado, da progressiva
privatizao da segurana pblica e da ordem e, por outro, da constante expanso do Direito penal
entendido como instrumento universal para conduo da sociedade. primeira vista, parece que se
trata de processos opostos, dado que o Direito penal (enquanto meio de violncia estatal) mostra
crescentes pretenses de controle que, na realidade, deveriam estar em contradio com os
mencionados anseios de privatizao no campo do controle social. Sem embargo, se se analisa com
maior cuidado estas duas linhas de evoluo, desaparece imediatamente sua aparente oposio. Que
o Direito penal estenda cada vez mais suas aspiraes de controle aos mais variados subsistemas
sociais (por exemplo, ao meio ambiente, economia, ao matrimnio, famlia, aos conflitos polticos),
no se ope de modo algum a sua crescente privatizao, seno que esta em correspondncia com
ela. E mais, inclusive a favorece e promove.
422
310
Quais as estratgias que o Estado adotar para arcar com toda a despesa
decorrente da construo e manuteno de presdios, do aumento dos efetivos de
pessoal ligados ao sistema penal, enfim, como sustentar financeiramente todo o
aparato repressivo de conteno da maioria excluda pelo novo modelo de gesto
poltica?
No mbito social, como o Estado poder enfrentar o crescente processo de

desestabilizao das estruturas de relaes comunitrias, onde impera o medo e a
insegurana e a palavra de ordem a segregao espacial, no qual pblico e privado
se confundem, havendo inclusive uma preponderncia deste sobre aquele, enfim,
como impedir o desenvolvimento do processo de ampla desestabilizao das relaes
intersubjetivas na sociedade?
Partindo-se do entendimento, aqui defendido, de que a globalizao,

fundada nos pressupostos da ideologia econmica neoliberal traduzida como
enfraquecimento da capacidade de interveno social dos Estados e da perda de
soberania poltica , produz um alarmante quadro de excluso social. (BARATTA, 2001,
p. 14-15)
Somando-se o retro-exposto ao fato de que a excluso social se origina da

concentrao de riqueza nas mos de uns poucos privilegiados, sobrando para a
maioria da populao mundial um grave quadro de desemprego, fome, doena,
ignorncia, em resumo, de ampla negao do mnimo que se pode definir como
cidadania, chega-se concluso que est a se concretizar um quadro sem precedentes
em toda a histria da humanidade: a triste constatao de que a misria, traduzida em
excluso social, est mais visvel do que nunca, e que a visibilidade dos pobres e
miserveis acaba por influenciar negativamente o bem-estar dos includos.
No Brasil, a pobreza um problema que pode ser adjetivado de

gravssimo. A pobreza absoluta aquela que se caracteriza pelo no atendimento das
311
necessidades vinculadas ao mnimo vital e a pobreza relativa aquela em que
apenas o mnimo para a sobrevivncia fsica alcanado so verificadas em larga
escala no pas, sem que se possa precisar, com algum alcance de certeza, qual das
duas formas predomina. (ROCHA, 2003, p. 11-12)
A nica certeza que se tem em tal seara a de que a pobreza brasileira423
est diretamente ligada desigual distribuio de renda; ao inacesso educao;
desnutrio; completa falta de acesso a mnimas oportunidades de incluso social. A
pobreza brasileira um retrato vivo da impossibilidade do exerccio da cidadania.
Os
sem-teto,
os
sem-terra,
os
sem-comida,
os
sem-sade,
os
desempregados esto nas ruas, em todas as partes, sujos, ofensivos, provocantes em

sua inutilidade, o que traz a reboque as inevitveis exigncias sociais dos com-terra,
com-teto, com-comida, com-conforto, com-lazer, dos que tm emprego, de que eles
sejam afastados da vista e se possvel, tambm, dos pensamentos. (WACQUANT,
2001a)
No toa que novas prises so construdas diariamente como fbricas

de excluso das pessoas habituadas sua condio de excludas, em que, como
verdadeiros laboratrios, so testadas tcnicas de confinamento espacial do lixo e do
refugo social produzidos pela ideologia e prtica neoliberal424.
423
Segundo a pesquisadora Rocha (2003, p. 9), Pobreza um fenmeno complexo, podendo ser
definido de forma genrica como a situao na qual as necessidades no so atendidas de forma
adequada. Para operacionalizar essa noo ampla e vaga, essencial especificar que necessidades so
essas e qual nvel de atendimento pode ser considerado adequado. A definio relevante depende
basicamente do padro de vida e da forma como as diferentes necessidades so atendidas em
determinado contexto socioeconmico. Em ltima instncia, ser pobre significa no dispor dos meios
para operar adequadamente no grupo social em que se vive.
424
Na viso de Batista (2000, p. 107), Uma das caractersticas dos novos sistemas penais do
empreendimento neoliberal consiste numa radical transformao nas finalidades da privao de
liberdade, que passam daquilo que Zaffaroni chamou de ideologias re (reinsero social, recuperao
laborativa, redisciplinamento, etc.) a uma assumida tcnica de neutralizao do condenado.
312
Nesses tempos de globalizao, em que, cada vez mais, menos ganham e
muitos perdem, os gastos oramentrios do Estado com as despesas ligadas
manuteno da lei e da ordem como os efetivos policiais e os servios penitencirios
e, principalmente, os gastos com equipamentos ligados tecnologia de segurana nas
prises crescem em todo o planeta. Os malefcios infligidos atravs da pena de priso
atingiram o nvel de comercializao como de qualquer outro produto.
Nas palavras de Kupers (2004, traduo nossa):
certo que existem grupos de interesses desejosos de penetrar em um setor

em expanso como o penitencirio e assim fazer dinheiro e quando os
reformistas insistem em que h maneiras muito melhores de se combater os
problemas das drogas e os crimes, eles lutam tenazmente para manter sua
parcela do mercado. [...] O horrvel trato que recebem os desviados
condiciona as massas para aceitar os salrios e conformar-se com a tica do
trabalho e com uma convencional viso de mundo. A desapario nos Estados
Unidos de dois milhes de pessoas atrs das grades dirige uma contundente
mensagem queles que poderiam pensar em abandonar seu trabalho,
consumir drogas ou infringir as leis: tenha cuidado; se no te conformas,
sers duramente castigado. Ultimamente o empreendimento ideolgico mais
importante que os benefcios relativamente pequenos que podem trazer os
negcios das prises.
Percebe-se nitidamente que todo o processo globalizador alimentado pela

autopropulso do medo. E isso se transforma em capital poltico, pois o que se possa
fazer a respeito da segurana incomparavelmente mais espetacular, mais visvel,
televisvel, que qualquer gesto voltado para as causas mais profundas do mal-estar,
mas pela mesma razo menos palpveis e aparentemente mais abstratas
(BAUMAN, 1999, p. 126).
Todo o medo e insegurana gerados pela crescente parcela de excludos da

sociedade ento somatizado pela populao ainda includa, que v como nica sada
para combater esse mal, que assola a humanidade, as instituies carcerrias425.
425
Sobre o assunto, em um enfoque legalista, cfr. Rodrigues (2000).
313
Tal constatao acaba por acarretar uma inexorvel conseqncia: o alvio
dos governos, j que ningum, ou muito poucos, tendem a pressionar politicamente
para que se realize algo acerca de coisas que so frgeis demais para que se perceba
e controle.
Ao contrrio, a construo de novas prises, a hipertrofia da legislao

punitiva, a disseminao das infraes punidas com pena de priso tendem a
aumentar a popularidade dos governos, conferindo-lhes a imagem da austeridade, da
seriedade, da severidade, de quem faz algo palpvel, concreto, visvel e convincente,
em prol da segurana individual dos governados. (BAUMAN, 1999, p. 126-127).
As razes polticas, permeadas pelo abstrato e simblico, com o objetivo

principal de auferir dividendos eleitorais, sempre se sobrepem a polticas srias em
prol do interesse social, culminando com o sacrifcio dos mais vulnerveis ao sistema.
E assim, a lgica da estigmatizao pela via da seletividade est a

operacionalizar todo um sistema de controle social punitivo.
Toda a problemtica acima exposta no passou despercebida por Bustos

Ramrez (2005a, p. 190, traduo nossa), que em veemente crtica, assim se
posiciona:
Ao Estado atual somente se pode reconhecer, com razo, a potestade para

democratizar e socializar a pena. Isto , possibilitar, por exemplo, a
progressiva eliminao da pena de priso e, em todo caso, a sua
transformao em sistema democrtico e no hierarquizado; em geral, que a
pena tenha por sentido oferecer ao indivduo todas aquelas oportunidades
que lhe foram negadas (ensino, sade, profisso, etc.). Isto parece mais
evidente se se considera que em geral aquele que chega ao crcere o
dissidente do sistema e no aquele que se aproveita do mesmo. Se a pena
expresso da violncia do Estado, se necessariamente como tal expresso de
violncia h de constituir um mal, no se pode deixar de estar de acordo com
Nozick no sentido de que deve ser um mnimo (idealmente expresso de um
Estado mnimo) qualquer excesso converte o Estado em um Estado de
Terror , excesso que prprio das crises do Estado capitalista, quando se
suprime ou se vigia a democracia.
314
As punies so, portanto, um ato poltico, haja vista que demonstram o

poder do Estado soberano e, em ltima instncia, trazem ao conhecimento dos sditos
qual o rgo que detm o poder absoluto426.
Nesse contexto, no qual o poltico e o jurdico acabam por ter seu

direcionamento traado pelos interesses econmicos, excludentes na essncia, ganha o
Direito Penal um status de imprescindibilidade para funcionamento do Estado427.
Assim, quanto mais firme for o Estado em relao dureza das punies,
aquelas poucas que o Poder Judicirio pode impor aos infelizes que caram em suas
malhas, mais se afirma perante a incauta opinio pblica como rgo apto a controlar
o crime, suscitando vasto apoio popular, mas, na verdade, tais atos de barbrie
punitiva objetivam escamotear a realidade da completa falncia em prover segurana
populao como um todo. (GARLAND, 2002, p. 83)
Na concepo de Wacquant (2002a, p. 8),

O desequilbrio do social para o penal evidente nas inflexes recentes do
discurso pblico sobre o crime, nas desordens urbanas e nas incivilidades, que
se multiplicam medida que a ordem estabelecida perde sua legitimidade para
quem condenado marginalidade pelas mutaes econmicas e polticas
vigentes.
Como forma de escamotear tal quadro desolador428, a ideologia em voga

aponta todas as mazelas para causas individuais e responde com a mais poderosa
426
Segundo Christie (2002, p. 93), So as decises poltico-culturais que determinam a estatstica

carcerria e no o nvel ou evoluo da criminalidade. Essas decises exprimem e definem ao mesmo
tempo a que sociedade escolhemos pertencer.
427
Sobre o tema, cfr. Albernaz e Azevedo (2006, p. 343-367).
428
Western, Beckett e Harding (2002, p. 41) chamam ateno para outro grave fato que se origina do
proposital encarceramento em massa dos miserveis, a saber: O encarceramento em massa mascara
uma forte tendncia ao desemprego, subtraindo das estatsticas uma grande massa de adultos em
idade de trabalhar. Assim, o baixo ndice de desemprego americano dos anos 90 , em parte, um
resultado e um artifcio do elevado ndice de encarceramento. Longe de ser exemplo de
regulamentao, como se procura demonstrar, o mercado americano de fato modelado, atravs de
seu sistema penal, por uma forte e coercitiva interveno penal.
315
arma de que dispe o poder estabelecido, que o Direito Penal. Quanto maior o caos,
maior a necessidade de represso penal, o que acaba por confirmar uma equao h
muito conhecida, ou seja, mais excluso social, mais pobres, mais incmodos para as
classes privilegiadas, mais represso penal, mais presos e, agora, um novo dado: mais
lucros para a indstria do controle do crime.
A supremacia do mercado sobre todos os outros valores e instituies

ligados gesto poltica e econmica do Estado acaba por limitar em larga escala o
poder outrora imanente soberania, restando pouco a ser feito nessa rea.
Ao Estado, antes soberano, nada mais resta, ou quase nada. A economia e

a poltica, antes smbolos de sua soberania, no mais pertencem a sua esfera de
atribuies. Parece que caminhamos para um estgio no qual restar aos Estados
nacionais apenas a funo policial429, o policiamento do territrio e da populao, os
poderes de represso, j que
No mundo das finanas globais, os governos detm pouco mais que o papel de
distritos policiais superdimensionados; a quantidade e qualidade dos policiais,
varrendo os mendigos, perturbadores e ladres das ruas, e a firmeza dos
muros das prises assomam entre os principais fatores de confiana dos
investidores. (BAUMAN, 1999, p. 128).
429
Na viso de Schnemann (2002, p. 65): A sociedade ps-moderna traz uma mscara vazia de
sentido desde h muito tempo, de uma auto-realizao individual, no mostra outra coisa que uma
crua mescla de consumo e capitalismo, da obrigao diverso hedonista e a cultura de represso em
um mundo com realidade profundamente desumana. Tem-se criado como sociedade de experincia
da estetizao da vida, prometida por Nietzsche ao super-homem; isto , com outras palavras, a
derrogao das categorias morais como pautas primrias para a vida cotidiana com seus milhes de
aspectos, evidentemente que no mundo aparente da sociedade de consumo, que j descrevi em
outras oportunidades. A palavra chave globalizao que circula hoje em dia significa a ltima
acelerao deste processo e, com isso, o ltimo avano do desencadeamento do capitalismo, que em
sua dimenso global ameaa inclusive com a desregulamentao do controle por parte do Estado
nacional que, na verdade, em parte, j est desregulamentado. Sobre o Estado social residual, cfr.
Wacquant (2001b, p. 23).
316
Os Estados Unidos da Amrica430, como matriz desse novo tipo de gesto
dos problemas sociais, exportam para todo o planeta o lucrativo modelo de controle
das massas miserabilizadas pelo neoliberalismo, como bem coloca Christie (1998b, p.
122):
A populao potencialmente perigosa afastada e colocada sob completo

controle, como matria-prima para uma parte do prprio complexo industrial
que os tornou suprfluos e ociosos fora dos muros da priso. Matria-prima
para o controle do crime ou, se quiserem, consumidores cativos dos servios
da indstria do controle.
Um verdadeiro golpe de mestre: o que fazer com as pessoas que no

produzem nenhum tipo de lucro fim maior do capitalismo , j que totalmente
excludas da possibilidade de consumo? Exclu-las mais ainda, s que agora com uma
direo predeterminada, ou seja, em direo lucrativa indstria dos presdios,
privados ou no, pois os que no so privados so amplamente terceirizados, gerando
lucro da mesma maneira431.
Entretanto, bom que fique claro, os lucros da indstria do controle do

crime no se originam to-somente da administrao e construo dos presdios.
Outras importantes fontes de lucro se verificam na automao dos acessos s unidades
carcerrias, na instalao dos controles de segurana, com alarmes, cmeras de vdeo,
sensores, entre outros dispositivos e, at mesmo, com o controle dos que esto em
sursis ou livramento condicional, atravs de braceletes que monitoram seu
deslocamento.
430
Garland (2002, p. 88) adverte que Em sociedades como as do Reino Unido e dos Estados Unidos,
onde se manifestam divises sociais e raciais profundas, que ensejam a experincia de taxas de
criminalidade e de nveis de insegurana elevados, onde as solues sociais foram politicamente
desacreditadas, onde h poucas perspectivas de reinsero dos antigos delinqentes pelo trabalho ou
pela famlia e onde, para completar esse quadro deprimente, um setor comercial em expanso
encoraja e favorece o aumento do encarceramento, essa cultura punitiva est provocando um
encarceramento em massa, a uma escala jamais alcanada nos pases democrticos e raramente
encontrada na maioria dos pases totalitrios. Sobre segurana pblica na Alemanha, cfr. Sabadell
(2000, p. 53-68).
431
Sobre o oramento para cobrir os custos da indstria do controle do crime, cfr. Wacquant (2001b, p.
77).
317
Parece haver ares de irreversibilidade neste novo filo a ser explorado pelo
capitalismo, haja vista que a matria prima, caso se utilize a estratgia certa
crescente excluso social , inesgotvel.
Para arcar com os elevados custos de implementao e manuteno da

represso intensiva e ostensiva, o Estado tem que deslocar seus gastos, suprimindo
grande parte das despesas inerentes assistncia social e deslocando essa verba para
o sistema de justia criminal432. Ademais, a verba que era direcionada para programas
de ressocializao e reinsero dos detentos, agora utilizada para o aumento da
capacidade de encarceramento do sistema.
Concisamente pode-se resumir a atual situao em uma frase: a guerra

contra a pobreza, nos idos do Estado de bem-estar, transformou-se agora em guerra
contra os pobres. (WACQUANT, 2001b, p. 24)
Esse estado de beligerncia, que se reflete na guerra declarada pelo

sistema repressivo penal principal poltica social do Estado neoliberal contra a
pobreza, pode ser analisado sob vrios aspectos.
Inicialmente, essa a nica forma de se lidar com os grandes contingentes

populacionais excludos pela retrao do emprego e que precisam ser eficazmente
controlados. A caracterstica marcante das polticas neoliberais exatamente o corte
de empregos para maximizao dos lucros, sem que com essa medida a economia
432
Na viso de Farias (2000, p. 13), Nesse contexto de reestruturao econmica, portanto, em cujo
mbito o mercado quem passa a comandar o jogo, o acesso aos servios essenciais no depende
mais de polticas governamentais, mas de contratos privados de compra e venda firmados com base
no que os consumidores podem ou esto dispostos a pagar numa troca livre. Desse modo, o que era
basicamente um tema de direitos humanos ou de direitos sociais convertido numa questo de
carter meramente mercantil. Aprofundando o argumento: tudo trabalho, terra e at seres humanos
acaba sendo reduzido ao conceito geral de mercadoria. Inclusive aqueles que, por terem
transgredido as leis penais, foram condenados pela justia.
318
perca a capacidade de crescimento e as empresas o constante aumento na auferio
dos mesmos.
Portanto, massa excluda do consumo pela falta de trabalho resta a

opo de obteno de lucros com o encarceramento desta, em outras palavras, o
dinheiro pblico ao invs de ir para programas sociais, inclusive de criao de
empregos, vai para o sistema de justia penal pagar pelo custo de seus detentos e,
assim, fazer com que a economia continue aquecida.
Outro importante fator que as polticas de represso, em razo do

trabalho realizado pela mdia, so mais bem aceitas pela opinio pblica que quaisquer
polticas sociais, que hoje carregam o estigma de estmulo desocupao, vez que tais
polticas solapam a vontade de trabalhar, alimentando uma cultura de dependncia
para com o Estado.
O princpio do less eligibility segundo o qual as condies de vida no

crcere deveriam ser sempre menos favorveis que as condies de vida das
categorias mais baixas dos trabalhadores livres , apesar de ter sido inventado h mais
de duzentos anos, tambm est presente e em pleno vigor. Assim, melhor aceitar a
pssima remunerao que oferecida no exguo mercado de trabalho do que ficar
desempregado arriscando-se a entrar para as estatsticas do sistema penal.
Encarcerando em massa os miserveis, via de regra por pequenos delitos

contra o patrimnio ou por condutas ligadas ao uso de estupefacientes, que em nada
afetam a harmonia da convivncia social, desvia-se a ateno dos grandes crimes e
criminosos, estes ltimos responsveis pela criminalidade econmica, delitos estes que
abalam as estruturas do Estado e, conseqentemente, da sociedade433.
433
Segundo Wacquant (2001b, p. 37), A gesto policial e carcerria da insegurana social tem
certamente como efeito o controle dos membros da gentalha infamante, mas tem tambm o efeito
de confirmar seu status e recompor suas fileiras. [...] a campanha de mortificao penal da misria
nos espaos pblicos contribui para agravar o sentimento de insegurana e de impunidade ao
319
Por fim, a caracterstica mais execrvel da substituio do Estado de bemestar pelo Estado policial ou penal, o lucro fcil que os grandes grupos empresariais
auferem com a administrao do medo imposto sociedade na forma de insegurana
total. As empresas de segurana privada, de prestao de servios para o sistema
penitencirio, de pretenso combate ao crime de uma forma geral, nunca lucraram
tanto como nos dias atuais434.
Explicitando, os prprios grupos responsveis pelas polticas de excluso

social de grande parte da populao so, via de regra, os que lucram com a situao
deletria por si prprios criada, encarcerando o lixo social produzido ou vendendo
segurana contra os possveis incmodos que possam vir a ser provocados por tal tipo
de gente.
No Brasil, j no se pode taxar de novidade a intensificao do uso do

crcere como forma privilegiada de controle social de uma determinada camada da
populao. Os espaos proibidos tambm j se fazem notar em toda sua pujana. O
que surgiu de novo, por clara influncia norte-americana, no mbito do controle social
punitivo, to-somente o fato da implementao, em terras tupiniquins, da incipiente,
mas promissora, indstria do controle do crime435.
embaralhar a distino entre o verdadeiro crime e os comportamentos que so apenas incmodos e

chocantes. Ela feita realmente para desviar a ateno pblica da criminalidade organizada, cujos
estragos humanos e custos econmicos so bem mais importantes e mais insidiosos que os da
delinqncia de rua.
434
Sobre a prspera indstria do controle do crime, cfr. Rosal Blasco (1990); Rosal Blasco (1998);
Christie (1998b); Wacquant (2001a); Wacquant (2001b).
435
Minhoto (2000, p. 92;170) chama ateno para o fato de que Se, de um lado, h evidncias
fundadas de que a operao privada de estabelecimentos correcionais no tem executado um servio
mais eficiente nem tampouco mais barato, como tambm no tem conseguido fazer frente aos
objetivos internos do sistema de justia criminal, notadamente, o alvio da superpopulao e a
reabilitao dos detentos, alm de despertar forte polmica, certo que paradoxalmente as prises
privadas vm se expandindo e as companhias ampliando largamente suas margens de lucratividade.
Em relao ao Brasil, adverte que Em grande medida, essa proposta resulta de um intenso lobby
realizado por uma empresa brasileira de segurana privada, a Pires Segurana Ltda., destinado a
transpor as prises privadas para o contexto brasileiro, a partir da manipulao seletiva da
320
J existem por aqui empresas privadas lucrando com o fornecimento de

alimentao, servios de sade, trabalho e educao para os detentos, alm da prpria
administrao e manuteno dos presdios. H toda uma poltica sendo desenvolvida,
inclusive com apoio da mdia, para expanso do gerenciamento privado das
penitencirias brasileiras436.
Quanto desagregao social, separao espacial urbana, intolerncia

face diferena, constante suspeita em relao ao outro, fragmentao do espao
pblico e sua transformao imposta em espaos privados, tudo isso se resolve
tambm atravs de medidas coercitivas.
Criam-se a todo vapor espaos proibidos, destinados a separar o joio

excludos do trigo includos -, e para isso se paga muito bem. Mais uma vez o lucro
se sobrepe a qualquer valor ligado essncia do ser humano437.
experincia estrangeira sobretudo da experincia norte-americana , invocada como argumento de

autoridade.
436
O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) elaborou as diretrizes em 1992,
para adoo das prises privadas no Brasil as quais, em resumo, propunham que A admisso das
empresas seria feita por concorrncia pblica e os direitos e obrigaes das partes seriam regulados
por contrato. O setor privado passaria a prover servios penitencirios tais como alimentao, sade,
trabalho e educao aos detentos, alm de poder construir e administrar os estabelecimentos. Sobre
a incipiente privatizao/terceirizao dos presdios brasileiros, cfr. Albegaria (1993, p. 210-216);
Oliveira (1997, p. 195-224); Assis Rodrigues (1995, p. 30-32); Freire (1995, p. 106-110); Minhoto
(2000, p. 161-192); Kuehne (2000, p. 127-132); DUrso (2000, p. 31-35); Camargo (2001, p. 153161); Thompson (2001, p. 81-96).
437
Sobre a nova forma de administrar a insegurana, Bauman (1999, p. 29) entende que As elites
escolheram o isolamento e pagam por ele prodigamente e de boa vontade. O resto da populao se
v afastado e forado a pagar o pesado preo cultural, psicolgico e poltico do seu novo isolamento.
Aqueles incapazes de fazer de sua vida separada uma questo de opo e de pagar os custos de sua
segurana esto na ponta receptora do equivalente contemporneo dos guetos do incio dos tempos
modernos; so pura e simplesmente postos para fora da cerca sem que se pergunte a sua opinio,
tm o acesso barrado aos comuns de ontem, so presos, desviados e levam um choque curto e
grosso quando perambulam s tontas fora de seus limites, sem notar os sinais indicadores de
propriedade privada ou sem perceber o significado de indicaes no verbalizadas mas nem por isso
menos decididas no ultrapasse.
321
H uma preocupante e crescente desumanizao de vastas parcelas da
populao. Determinados estratos sociais so vistos e tratados abertamente como
inimigos, como ofensores/infratores em estado de latncia, que ao menor descuido
desencadeariam uma verdadeira pilhagem contra o patrimnio daqueles que se acham
ainda em condies de consumir. Logo, premente e inadivel que se promova o
total isolamento entre as classes sociais, hoje limitadas a includos e excludos.
Bauman (1999, p. 28), sobre o tema, afirma que
Esses e outros espaos proibidos no servem a outro propsito seno

transformar a extraterritorialidade da nova elite supralocal no isolamento
corpreo, material, em relao localidade. Eles tambm do um toque final
na desintegrao das formas localmente baseadas de comunho, de vida
comunitria. A extraterritorialidade das elites garantida da forma mais
material o fato de serem fisicamente inacessveis a qualquer um que no
disponha de uma senha de entrada.
Em seu ltimo livro publicado no Brasil, Bauman (2003b, p. 100-111)

avana na questo da desagregao social e cunha o termo guetos voluntrios para
definir o isolamento forado a que se esto auto-impondo as elites, com seus guardas,
ces amestrados, alarmes, cercas eltricas, enfim, enclaves defensveis com acesso
seletivo em contraposio aos guetos de excluso no Brasil favelas em que grande
parte da populao isolada, para que fique confinada longe do territrio das elites.
Wacquant (2001c, p. 163-182), na mesma linha de raciocnio acima
desenvolvida por Bauman, aponta para o fenmeno da marginalidade avanada, que
est a surgir e se desenvolver exatamente nos territrios onde as classes excludas so
confinadas, como conseqncia da extrema pobreza e da destituio social. Assim, a
marginalidade avanada mais um fator de desagregao social, haja vista que se
concentra em territrios bem-identificados, bem-demarcados e cada vez mais isolados,
322
espaos estes vistos interna e externamente como purgatrios sociais, como infernos
urbanos, onde somente o refugo da sociedade aceita habitar438.
Para os excludos, portanto, existem dois caminhos a serem trilhados no

atual contexto social, poltico e econmico, pautado pelas polticas neoliberais do livre
mercado: assentirem em ocupar os espaos que lhes restam ou engrossarem as
estatsticas dos sensos penitencirios. Favelas e prises so os dois tipos de estratgias
usadas para confinar e imobilizar os indesejveis.
crescente em nosso pas o nmero de favelas, assim como o aumento do

contingente de encarcerados, o que leva concluso de que, definitivamente, o Brasil
j se filiou ao rol de pases que optaram por gerir a sociedade sob a gide da
represso.
Entre o crcere e a favela no h diferena qualitativa entre seus

ocupantes, to somente quantitativa, em razo mesmo do espao disponvel em
ambos os espaos de segregao.
Assim sendo, responder com represso e punio a problemas cujo

formato evidencia uma natureza explicitamente social, ao desrespeitar os mais bsicos
direitos humanos com o encarceramento massivo dos excludos por suas prprias
polticas pblicas, est configurada e consumada a passagem do Estado social para o
Estado penal.
5.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da
pena
438
H mais de vinte anos Pavarini (1985, p. 641-661) j chamava ateno para o fenmeno da
ghetizao nas polticas de controle social. Para um melhor entendimento do processo, necessria a
leitura de Bentham (2000a).
323
A teoria da preveno geral positiva uma clara resposta s insuperveis
crticas at ento elaboradas contra as anteriores teorias da pena.
exatamente nesse contexto que emana com toda a fora o esforo terico
da dogmtica jurdico-penal em explicar as virtudes utilitrias e axiolgicas do Direito
Penal, retratando de forma dissimulada a filosofia da dominao, atravs da qual a
nobre misso da pena seria garantir a vigncia da norma e dos valores por esta
protegidos, tudo em prol do bem-estar social439.
Tenta-se reconstruir todavia sem sucesso , a partir de novas bases, uma

teoria da pena que se afastasse de tudo quanto j exposto sobre a temtica.
Assim sendo, abandona-se, pelo menos como meta principal, a intimidao,

a ressocializao ou a neutralizao do criminoso, haja vista o desgaste que j estava a
comprometer tais tipos de fundamentos da pena, criando-se algo mais abstrato e,
portanto, completamente simblico e ainda menos demonstrvel empiricamente, para
justificar a utilizao das punies na seara do Direito Penal.
Desse modo, a excessiva funcionalidade da teoria da preveno geral

positiva440, a par da grande discricionariedade que subjaz mesma para alcance de
seus fins, apresenta este grande defeito: a impossibilidade de sua averiguao
emprica.
No possvel afirmar-se racionalmente que a aplicao de uma sano
penal a quem quer que seja possa criar barreiras psicolgicas nos outros membros da
comunidade como o quer a preveno geral negativa , assim como que reforaria
439
Sobre o assunto, imprescindvel a leitura de Andrade (1997a).

Baratta (1985, p. 12, traduo nossa) atenta para o fato de que Na rigorosa viso normativista e
antinaturalista que Jakobs desenvolve dos conceitos de dogmtica penal, deixam de existir referentes
extrajurdicos aos quais se possa tomar como critrios para uma delimitao da extenso da resposta
penal (mbito de tutela) e de sua intensidade (limite inicial da incriminao, diferena entre delito
consumado e tentativa, entre delitos por comisso e omisso, etc.).
440
324
os laos de respeito ao ordenamento jurdico como um todo e ao ordenamento penal
em particular, reafirmando os valores postos, fins positivos da preveno441.
Nessa linha de raciocnio, pode-se dessumir facilmente que, se a confiana

no sistema jurdico pode ser alcanada pela efetiva aplicao da norma, tal desiderato
no seria somente um assunto da justia penal e muito menos da teoria da pena,
posto que o fortalecimento da vigncia das normas jurdicas elementares o escopo,
talvez o principal, do sistema jurdico-normativo como um todo442.
Retrocede-se, assim, para um dos principais problemas afetos s teorias da

preveno geral negativa, qual seja, sua total impossibilidade de comprovao.
Corroborando a crtica acima exposta, Schnemann (1997, p. 92, traduo

nossa), assim se posiciona:
Na realidade, o intento de fundamentar o Direito penal na idia de preveno

geral conduz a um crculo fechado. Em nenhum lugar, como no sistema de
Gnther Jakobs se pe isso to claramente de forma relevante. Ao mesmo,
como tambm ao seu conceito de culpabilidade, cabe dirigir a reprovao de
441
Na opinio de Bottke (1997, p. 56-57, traduo nossa), [...] a consecuo da finalidade depende de
variveis objetivas e subjetivas. E tambm certo que a investigao sobre a preveno geral
reconhece no haver encontrado at agora nenhuma possibilidade de aduzir uma prova fundada
empiricamente da eficcia da preveno geral. Isto explica, porque, no coro de opinies, as vozes
criminolgicas sobre a efetividade preventivo-geral da interveno penal evitam a palavra saber e os
juzos vacilam.
442
Sobre o assunto, Gil Gil (2002, p. 19, traduo nossa) entende que Entre a pena e o resto das
sanes do ordenamento jurdico somente existem diferenas quantitativas, pois, como j assinalado,
a funo de proteo de bens jurdicos corresponde a todos os setores do ordenamento jurdico, e
entre o ilcito penal e o resto dos setores do ordenamento jurdico no existem diferenas materiais,
seno, meramente quantitativas. Portanto, tampouco a funo preventiva monoplio da pena, seno
caracterstica de toda reao jurdica frente ao injusto. Inclusive a preveno geral positiva um fim
compartido por toda reao jurdica contra o injusto que, portanto, no pode por si s justificar a
eleio da pena frente a outras formas distintas de sano jurdica. A eleio de uma ou outra sano
no seno produto de uma deciso poltico-criminal baseada em juzos de valor. Por isso deve ser a
teoria do injusto a que venha a estabelecer as condies sob as quais um determinado fato possa ser
qualificado de punvel. O reconhecimento da gravidade do injusto implcito no princpio da
culpabilidade, como fundamento e limite da pena no pode explicar-se, na minha opinio, como se
tem pretendido, aludindo de forma exclusiva aos fins preventivos da pena, ainda que nos mesmos se
inclua a preveno geral positiva. Maior aprofundamento em Baratta (1995, p. 16), Baratta (1997, p.
57-69), Ferrajoli (2002a, p. 224).
325
terminar em um crculo vicioso. Quando Jakobs define a pena como reao
levada a cabo as expensas do autor pelo desrespeito norma, com o fim de
exercitar na populao a confiana no Direito, no pode assim explicar nem a
necessidade da pena nem sua legitimao frente ao afetado. Sobre isso tm
chamado a ateno Hrnle e Von Hirsch. Deste modo, seriam perfeitamente
imaginveis outras formas de reao, como, por exemplo, desenvolver uma
campanha na imprensa, ou um minuto de silncio em um programa de
televiso como assinalam os autores. Ou bem levar a cabo simblicos
acordos de boas intenes por comits, como de fato tm proposto Lderssen
e outros a propsito da criminalidade poltica na Alemanha.
Tal instrumentalidade, ademais, acabaria por desvirtuar o Direito Penal,

posto que em razo da salvaguarda e manuteno do sistema assente, seus fins
estariam todos direcionados inexoravelmente aos interesses do Estado, obscurecendo
todos os demais aspectos scio-culturais que fazem parte da essncia do Direito Penal,
ligados no ao Estado, mas primordialmente aos prprios cidados443.
Estas mesmas crticas, sem variaes substanciais, se tm estendido pela

doutrina de lngua espanhola at a atualidade. Assim se insiste no suposto
carter acrtico, conservador e tecnocrtico das preveno geral positiva com
seu corolrio de despreocupao pela idia de ressocializao; em seu
formalismo e em sua idoneidade para potencializar a expanso do Direito
penal. (PEARANDA RAMOS, 2005, p. 235)
Nesse mbito, toda a evoluo histrica e cultural da humanidade, que

permitiu uma evoluo sobre o que justo e proporcional no campo das punies,
acaba por ficar inteiramente comprometida, haja vista que a prioridade agora so as
necessidades de estabilizao do sistema pela intransigente e por vezes excessiva
proteo dos valores necessrios sua existncia.
As garantias e direitos individuais da pessoa humana, no caso em tela,

especificamente as referentes ao homem delinqente, so solapadas, sem maiores
pudores, em nome da prioridade do interesse social, coincidentemente representados
443
Stratenwerth (1996, p. 12, traduo nossa) consigna que [...] Ao formular a questo se a teoria dos
fins das penas pode proporcionar, em definitivo, aquilo que lhe exige o funcionalismo, posso
antecipar a resposta: opino que no pode faz-lo e arremata categoricamente: Para os
representantes da pura retribuio da culpabilidade, est proscrita, naturalmente, toda concesso ao
funcionalismo, qualquer que seja sua espcie.
326
pelos valores abnegadamente defendidos pelo sistema de poder assente atravs da
preveno geral positiva.
Intrinsecamente ligado questo acima suscitada est o fato do desrespeito

ao dissenso, vez que ao cidado no mais permitido no se identificar com o ponto
de vista do sistema, devendo, isto sim, acatar sem maiores discusses os preceitos
morais e religiosos contidos no direito, ficando claro, portanto, que o ser humano
transformou-se em uma simples instncia funcional para o alcance de fins pugnados
pelo sistema poltico.
Logo, quando essa concepo doutrinria defende que o maior interesse do

Direito Penal com a aplicao da pena seria to somente consolidar nos membros da
sociedade a confiana na norma e, conseqentemente, reforar os modelos de
comportamento estatudos pelas mesmas, constata-se, indelevelmente, que o indivduo
perde importncia444 na mesma proporo em que o sistema ganha deixando de
ser o centro e o fim da sociedade e do direito, sendo valorado somente quando
desempenhe um papel funcional em relao estabilidade e manuteno das normas
postas pelo grupo hegemnico, leia-se, pelo segmento social que define a ideologia do
poder que se encontra em atividade naquele momento histrico445. Em outras
palavras,
444
Na viso de Silva Snchez (1989, p. 235-236, traduo nossa): De minha parte, estimo incorreto
substituir o conceito de justo ou proporcional como expresso pontual de uma determinada razo
histrica e culturalmente condicionada (como produto racional, pois), pelo sentimento de justia que,
em um determinado momento, possam ter os membros de um corpo social. Com efeito, esse
sentimento de justia no outra coisa que um eufemismo que encobre a necessidade irracional de
pena ou de uma determinada pena para conter os impulsos do subconsciente. Isso, evidentemente,
redunda em uma instrumentalizao clara do delinqente, que, neste caso, no pode corrigir-se com a
apelao garantias individuais, pois estas, supostamente se acham incorporadas no mesmo conceito
preventivo-integrador. Resulta, portanto, inaceitvel que o que seja produto psicolgico se faa passar
por elemento da esfera axiolgica.
445
Segundo Baratta (1985, p. 7, traduo nossa), Dessa forma, os dois baluartes erigidos pelo
pensamento penal liberal para limitar a atividade punitiva do Estado frente ao indivduo: o princpio
do delito como leso de bens jurdicos e o princpio de culpabilidade, parecem desmoronar
definitivamente e so substitudos por elementos de uma teoria sistmica, na qual o indivduo deixa
de ser o centro e o fim da sociedade e do direito para converter-se em um subsistema fsicopsquico, ao que o direito valora na medida em que desempenhe um papel funcional em relao com
327
O condenado serve, na verdade, de bode expiatrio, atravs de cujo sacrifcio

se realiza, por parte de todos os cidados, a representao da ordem existente
e o restabelecimento da segurana em uma normalidade no mbito da qual
ele e no s no papel de condenado um elemento funcional, objeto de
uma poltica de autntica reintegrao social. (RODRIGUES, 1995, p. 362)
Valem aqui todas as advertncias feitas por Kant (1989, p. 269), de que o
homem no deve ser meio e sim fim de todas as coisas. O filsofo alemo se
contrapunha tenazmente idia de utilizao de um ser humano como meio para
alcance de qualquer fim, quer em benefcio dele prprio, quer em benefcio de outrem.
Do retroexposto decorre uma ilao lgica: o Direito Penal exercitado com

base na preveno geral positiva no parece exercer uma tutela da sociedade e nem
seria esse seu objetivo -, to somente exerceria um controle da sociedade, com o fim
precpuo de aumentar e manter o poder absoluto da classe hegemnica que se
encontra no poder.
No existe mais conflituosidade social e sim comportamentos disfuncionais

ao sistema. As necessidades humanas se resumem estabilidade do sistema de
relaes sociais. A palavra justia substituda pela palavra equilbrio social funcional.
Tal fato no passou despercebido por Bustos Ramrez (2005, p. 530,

traduo nossa), que afirma que a preveno geral positiva:
Tampouco logra superar as objees que pem de manifesto sua

incompatibilidade com o Estado social e democrtico de direito, como a
manipulao do homem. Por outro lado, qualquer preveno geral por seus
prprios postulados no intervencionistas nos processos sociais, ignorando-os
em sua especificidade, contraria o programa regulador do Estado social e
democrtico de direito.
a totalidade do sistema social. Contundente crtica ao Direito Penal funcionalista foi elaborada por
Costa Jr. (2000, p. 95-102).
328
Tal posicionamento deixa claro que a base de sustentao da preveno
geral positiva parte, necessariamente, da irrefutabilidade do ponto de vista que aponta
para a perfeio do sistema social como eixo central da teoria em comento, ou seja, o
sistema que se quer preservar obviamente seria um sistema que atende aos reclamos
sociais. Logo, est se falando em consenso, em sociedade harmnica e estvel.
Caso se entenda que tal sociedade no existe, estar-se-ia diante de uma

teoria que pretende apenas legitimar e manter o poder assente, pois quanto mais
conflituosa for uma sociedade, em razo de sua injustia estrutural, haver menos
consenso, e logo maiores penas sero aplicadas para produzir o nvel de consenso
necessrio ao sistema. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 123)
A preveno geral positiva parece se distanciar, portanto, dos postulados

bsicos do Direito Penal liberal, tendo em vista que em razo da manuteno do
consenso pressuposto inarredvel para perpetuao do sistema, no se conhecem
obstculos de ordem humanstica que possam regular a aplicao da norma penal para
o alcance daquele fim446.
Tal verdade incontestvel, posto que ao indivduo delinqente,

denominado por tal teoria como sub-sistema fsico psquico resta o papel de
protagonista de uma punio simblica, cujo sacrifcio qualquer que seja ele, desde
que funcional ao sistema exalta a representao da ordem posta, significando, ainda
que s simbolicamente, o restabelecimento da segurana de todos os cidados.
Lesch (1999, p. 46, traduo nossa) sintetiza tal situao do seguinte modo:
446
Andrade (1997, p. 166) posiciona-se no sentido de que [...] visvel, pois, que a teoria da
preveno-integrao rompe o pacto dogmtico com a segurana jurdica entendida como garantia
dos Direitos Humanos, convertendo-a em exigncia explcita de estabilizao e segurana para o
prprio sistema penal e social. E, em nome de uma abertura da Dogmtica Penal para a realidade, ela
opera o trnsito de uma ontologizao (Welzel) para uma (re) funcionalizao e uma (re) legitimao
tecnocrtica do sistema do delito.
329
De outro lado, fundamentaes da pena geral-preventivas tm proclamado em
definitivo a instrumentalizao do autor em favor da funo de polcia do
Estado447, de tal forma que se abusa do autor no interesse da defesa de
futuros perigos para disciplinar a outros destinatrios da norma.
A teoria da preveno geral positiva, ademais, no est imune crtica feita

aos retribucionistas de confundirem direito com moral. Em razo de conceber o Direito
Penal como instrumento insubstituvel de orientao moral e de educao coletiva,
acaba esta teoria por se inscrever no inexaurvel filo do legalismo e do estatalismo
tico, quando confere pena funes de integrao social por meio do reforo geral de
fidelidade ao Estado. (FERRAJOLI, 2002a, p. 221)
Outra contundente crtica endereada preveno geral positiva diz respeito

aos efeitos negativos que podem se originar dos fins perseguidos pela pena,
exatamente no mbito de seus pretensos avanos, o que, em ltima instncia,
compensaria negativamente os resultados positivos.
Esta crtica pe em evidncia os altssimos custos sociais e gravssimos

efeitos sobre a integrao social que so produzidos pelo sistema penal, fato que afeta
diretamente a confiana nas instituies. Tal assertiva se embasa nos efeitos
degradantes que so produzidos pela pena privativa de liberdade no mbito familiar e
social do recluso, assim como a estigmatizao deste que prejudicar por longo tempo
seno por toda a vida o contato social com o resto da comunidade a qual pertence.
(BARATTA, 1985, p. 17)
O golpe crtico final se refere questo da efetividade das punies. Mais

uma vez traz-se colao a questo da cifra negra da criminalidade oculta, haja vista
que toda a teoria da preveno geral positiva orbita em torno do reforo da confiana
447
Segundo Zaffaroni et al (2003, p. 93), estado de polcia seria aquele que [...] regido pelas decises
do governante [...], no qual um grupo, classe social ou segmento dirigente encarna o saber acerca
do que bom ou possvel e sua deciso lei em claro antagonismo ao Estado de direito, [...] no
qual o bom ou o possvel decidido pela maioria, respeitando os direitos das minorias, para o que
tanto aquela como estas precisam submeter-se a regras que so mais permanentes do que meras
decises transitrias.
330
no sistema normativo pela via da punio dos comportamentos disfuncionais ao
sistema social.
Com um ndice alarmante de delitos cometidos que sequer chegam ao

conhecimento das agncias de controle do sistema penal448 pela impossibilidade
funcional imanente ao mesmo , como exercitar tal confiana em meio a uma
operatividade que beira ao caos?
Destarte, como a impunidade seria a regra, chama-se a ateno para o fato

de que o objetivo do sistema penal no seria solucionar conflitos, mas to somente
administr-los em prol da produo do consenso: selecionam-se umas poucas pessoas
vulnerveis ao mesmo, aplica-se a lei penal e, com o imprescindvel apoio da mdia,
forja-se uma compreenso pblica de que o Direito Penal idneo para alcance dos
fins pugnados de estabilizao social.
Portanto, como a visibilidade social de determinados delitos ou, melhor

ainda, o nvel de alarme social que produzem, e no a prtica indistinta de qualquer
crime o que provoca a reao do sistema penal, d-se, ento, o aniquilamento da
funo perseguida
pela teoria da preveno geral positiva da pena,
pela
excepcionalidade da criminalizao secundria via sistema penal.
No se pode produzir confiana atravs de mecanismos que s funcionam

excepcionalmente!
448
Dias e Andrade (1997, p. 365-366) definem as agncias do sistema penal como instncias formais de
controle do crime, elencando entre as mesmas [...] a lei, como instncia de criminalizao primria,
at s instncias incumbidas da aplicao daquela, da execuo das sanes e at mesmo (como
hoje comea a intuir-se e deveria, sem custo, ser reconhecido) s agncias jurdicas encarregadas da
assistncia social aos delinqentes (servio social).
331
Esta afirmao pe a descoberto a funo conservadora e legitimante da
pena, no que diz respeito a atual tendncia de expanso e intensificao da resposta
penal ante os problemas sociais449.
Atento ao problema, Silva Snchez (1989, p. 234, traduo nossa) questiona

para ao final responder:
O decisivo se cabvel legitimar a interveno jurdico-penal atravs de uma

teoria que passa pela estigmatizao do delinqente como meio necessrio de
integrao social dos no desviados; se pode legitim-la uma doutrina que
passa pela satisfao das tendncias irracionais, subconscientes, da
coletividade, que assume as necessidades sociais do castigo como quadro de
referncia das decises do ser e da quantificao da pena; se pode legitim-la
uma doutrina de base social-autoritria, que atribui ao Direito penal funes
de conformao das conscincias, de fomento de atitudes internas de
fidelidade, em lugar de limitar-se a requerer um respeito externo s normas
jurdicas, sem pretender a internalizao dos valores que elas incorporam.
Pessoalmente, penso que a tudo isso deva se responder negativamente.
Ademais, existem os neo-retributivistas que entendem serem todos os fins

pugnados pela teoria em comento efeitos induzidos da retribuio, vez que pela
concreta aplicao da pena como justa medida pelo mal cometido, os cidados
reforariam, de maneira certa, sua crena no sistema, nos valores por ele protegidos,
assim como e, principalmente, sua fidelidade ao Direito.
Nessa linha, Morselli (1997, p. 44) defende ser efeito da retribuio a

reafirmao da norma450, sustentando na conscincia social um sentimento comum de
justia, afirmando incorrerem em erro os autores da preveno geral positiva, vez que
desde h muito tempo a efetiva aplicao da norma gera no seio social uma
449
450
Wacquant (2001a, p. 7) chama a ateno para o grave fato de que A penalidade neoliberal
apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um mais Estado policial e penitencirio o
menos Estado econmico e social que a prpria causa da escalada generalizada da insegurana
objetiva e subjetiva em todos os pases, tanto do Primeiro como do Segundo mundo.
Segundo Morselli (1997, p. 45) As concluses a que chegamos so, em sntese, as seguintes: um
erro considerar a consolidao e o reforo dos sentimentos de justia, de fidelidade lei e de
conscincia jurdica coletiva, como objetivos da pena na concepo de preveno geral. Devemos,
alis, consider-los como efeitos induzidos, ou seja, indiretos, da funo retributiva da pena.
332
reafirmao da vigncia e da fora do Direito, tratando-se, pois, simplesmente dos
efeitos tpicos da funo retributiva.
Fora do mbito da pena justa, adequada ao injusto e culpabilidade as

teorias da pena, indefectivelmente, acabam por apontar carncias tericas e no
conseguem responder s principais questes sobre o tema, ou seja, o que deve ser
apenado e em que medida deve se aplicar a pena? Deixando, assim, as teorias
relativas transparecer sua total falta de fundamentao. (GIL GIL, 2002, p. 26)
Bettiol (2000, p. 655), antes mesmo que fosse colocada em pauta tal
discusso, j advertia para o fato de que a preveno geral desvinculada da idia de
justa retribuio conduziria diretamente ao terrorismo penal. Logo, imprescindvel a
vinculao da pena culpa, haja vista que a pena retributiva seria a nica que
reafirmaria na conscincia do ru, os valores morais e, na conscincia social, o sentido
de dever e a satisfao pelo restabelecimento da ordem.
No mbito de tal confronto terico, mais uma vez entra em cena a questo
da culpabilidade451, haja vista que para o funcionalismo que embasa a preveno geral
positiva, a culpabilidade deveria ser adequada s necessidades de reafirmao do valor
da norma e a vigncia do Direito e no questo da justa retribuio, to cara s
teorias absolutas.
Visvel, pois, ante tal entendimento, que a previso e aplicao da pena

ficariam sem controle efetivo algum, posto que as necessidades de reafirmao da
norma e da vigncia do direito esto diretamente relacionadas aos interesses dos que
451
Sobre o assunto, especificamente, Sanz Morn (2002, p. 135-158), para quem: Como j havamos
antecipado, o fato de situar na culpabilidade o fundamento da pena no significa professar uma
concepo retributiva desta, no sentido de que a finalidade a qual objetiva seja a realizao da
justia. [...] Fundamentar o contedo aflitivo da pena sobre a reprovabilidade pessoal no significa
contradizer as exigncias funcionais que legitimam a pena sobre o plano teleolgico, isto , a
preveno geral e especial. (SANZ MRAN, 2002, p. 156, traduo nossa)
333
se encontram em posio dominante que, sem sombra de dvidas, se utilizaro desse
artifcio em prol da dominao.
No entendimento de Alberto Donna (1998, p. 271, traduo nossa):
este o ponto onde surgem as dvidas geradas pelas posies prximas a

critrios de preveno puros. Cedo ou tarde, inexoravelmente, devem recorrer
culpabilidade, j que necessitam, por convico, limitar o poder estatal.
Com isso, necessariamente tm que se socorrer da culpabilidade, e sem
quer-lo a categorias que haviam sido rechaadas previamente, isto , a
vontade livre, e a possibilidade de outra conduta. Deste modo, se o princpio
da culpabilidade aparece como derivado da preveno geral, isto significa,
ao mesmo tempo, que j no resulta apto para estabelecer limites
interveno do Estado em favor da preveno geral.
Em sntese, pode-se afirmar que o grande problema das doutrinas eclticas

o imobilismo. O novo e original em tais teorias no tm espao, so as mesmas
sempre parciais e redundantes, orientando-se comumente para possibilidades de
melhoria interna do sistema, ora suprimindo ora adicionando um fundamento
pertencente a uma corrente distinta, sempre tentando (re)construir em cima do que
est posto e reconhecidamente ultrapassado. Palavras como superao, alternativas,
inovao, no parecem fazer parte desse contexto.
Por fim e de todo o exposto, atesta-se que a preveno geral positiva,

apesar do esforo terico para demonstrar que o caminho para superao dos
excessos que inexoravelmente acompanham a preveno geral negativa, assim como,
da superao de todas as outras antinomias reiteradamente apontadas contra as
demais teorias das penas, na verdade, uma doutrina de vis extremante autoritrio e
discriminatrio, que relega o ser humano, em ltima instncia, e mais do que todas as
outras correntes doutrinrias, a uma mera pea funcional manuteno do poder pela
via do controle social opressivo e repressivo.
334
CONCLUSO
Os dicionrios de lngua portuguesa apontam como significado do verbo

concluir os termos pr fim, trmino, levar a cabo, acabar, terminar, findar, ser
concludente, firmar definitivamente, fazer chegar ao fim, dar um fecho, entre outros
tantos termos que indicam que o objetivo antes proposto foi alcanado, encerrando-se
assim aquela etapa, seja em que mbito for.
No obstante tais significados e sua correta insero na maioria das

situaes, entende-se que o momento de concluso da maioria dos trabalhos
acadmicos no se constitui, ou pelo menos no deveria se constituir, como o
momento no qual se d cabo misso auto-atribuda, ao que proposto como objetivo
do mesmo.
O fim de cada etapa no desenvolvimento do pensamento crtico na seara

do Direito, e em especial do Direito Penal, representada pela elaborao de
monografias jurdicas, no poderia significar outra coisa que no um recomeo, a
continuidade das discusses com mais elementos de convico, vez que novas
hipteses foram trazidas discusso.
Em razo de tal entendimento, na tese que agora se conclui e que nunca

pretendeu se constituir apenas em uma crtica, frise-se , necessariamente, abre-se
um novo objetivo a ser alcanado, que a reflexo e o debate com o objetivo precpuo
de estimular a conscientizao e, conseqentemente, as mudanas que da advm,
estes sim os verdadeiros fins colimados.
Tem-se a certeza de que o alcance de uma conscientizao mais imediata

e de mudanas mais urgentes algo inadivel. preciso fazer um grande esforo,
imaginar o real e assim a partir do que concretamente acontece, mas
propositalmente escamoteado ter a certeza de que o que se apresenta sociedade
335
como meio para a soluo de conflitos algo absolutamente ilusrio nesse campo,
tendo eficcia apenas como tcnica de dominao de classes. preciso pensar uma
sociedade com um outro sistema de regulao de conflitos, forando o abandono das
solues meramente punitivas e enganadoras, principalmente o crcere.
O moderno Direito Penal, em geral, e a pena privativa de liberdade, em

particular, trazem consigo, ao longo de toda sua histria, uma caracterstica mtua:
sempre que se volta o olhar para o passado fica-se estarrecido, assombrado com as
prticas punitivas pretritas, pela iniqidade e irracionalidade que as permeavam.
Nos dias atuais o que mais assombra e estarrece a falta de percepo,

pela generalidade dos cidados, das similitudes que as prticas punitivas atuais tm
com as passadas continuam to ou mais inquas e irracionais e inexplicavelmente
no causam nenhum tipo de rejeio, muito pelo contrrio, no senso comum prevalece
uma clara inclinao pelo aumento da sanha punitiva.
Entretanto, daqui a alguns anos, dcadas, ou mesmo sculos, ao olharem

para trs, as pessoas possivelmente se questionaro sobre as prticas punitivas atuais
e, sem sombra de dvidas, se questionaro sobre a possibilidade de que existissem em
uma sociedade j to avanada. Isso de nada adiantar, assim como Damiens, os
mortos de Carandiru no ressuscitaro.
Desse modo, h que se abreviar o lapso temporal para que as pessoas

percebam que o Direito Penal e sua principal sano, a pena privativa de liberdade,
hodiernamente, frise-se, so instrumentos de controle social totalmente anacrnicos,
sendo o discurso crtico a principal ferramenta para alcance de tal objetivo.
As mudanas pretendidas passam, em um mbito mais geral, pela

conscientizao sobre os mitos que cercam o Direito Penal e, em uma esfera mais
particular, pela mudana de pensamento e, principalmente, de atitude frente aos
336
conflitos de ordem interpessoal ou coletiva que permeiam diuturnamente a convivncia
de grupos humanos.
Dito isso, sejam as concluses, que afloram do trabalho elaborado no

sentido de ratificao da hiptese defendida, traadas.
Inicialmente, conclui-se que o discurso de fundamentao e legitimao do

Direito Penal, elaborado pelas teorias economicistas dos delitos e das penas assim
como de todas as outras teorias oficiais que buscam esse objetivo , no condiz com a
realidade que o circunda, haja vista que, ao apresentar o direito punitivo como aquele
capaz de pr fim s lides restabelecendo a paz e a harmonia no meio social, est a
distorcer e ocultar os verdadeiros fins propostos pela ideologia dominante.
Tais fins apontam, antes da manuteno da possibilidade de convivncia

entre as pessoas pela garantia da paz e da harmonia social, para a manuteno de
uma estrutura social injusta e desigual, na qual, atravs da coero penal, se garanta a
manuteno do poder e os privilgios que da advm.
Tudo isso fica muito claro nas teorias economicistas, quando da anlise das
propostas de poltica criminal elaboradas em tal mbito, vez que, ao partir da completa
racionalidade de escolha daqueles que esto inclinados a delinqir, ignora
completamente as verdadeiras causas dos distrbios sociais e aponta para meios
repressivos e opressivos como forma de soluo de conflitos de cunho eminentemente
social e no criminal.
O paroxismo do posicionamento acima exposto se d quando determinados

locais denominados de conflituosos os bairros nos quais moram as parcelas excludas
da populao devem ser priorizados quando da aplicao das polticas criminais de
vigilncia e controle.
337
Nesse diapaso, denota-se que o princpio da legalidade e o da igualdade,
alicerces fundamentais do discurso dogmtico, so meras peas retricas utilizadas
com fins exclusivamente discursivos, para legitimao da ideologia dominante.
Enfim, conclui-se nesse campo do saber, que o Direito Penal no protege

bens universais e sim aqueles que interessam aos que detm o poder de elaborar a
legislao, como tambm no aplicado de maneira igualitria e justa, posto que a
dogmtica penal no garante a pretensa racionalidade das decises judiciais.
Destarte, uma profunda reviso da dogmtica penal deve ser levada a

efeito, optando-se prioritariamente pela reduo drstica do poder punitivo, e
admitindo-se, to-somente, que devam subsistir como condutas criminosas aquelas
que realmente apresentem um alto grau de lesividade social via de regra, ligadas s
prticas criminosas daqueles que detm o poder , no mais das vezes denominadas de
crimes de colarinho branco ou dourado.
no mbito de tais condutas delituosas, ressalte-se, praticadas pelas elites

dominantes, que se encontram os verdadeiros empecilhos para o alcance de uma
sociedade mais harmnica e igualitria e, por via de conseqncia, menos injusta.
Assim, o mtodo dogmtico jurdico deve ser conservado, apenas

orientando seu discurso para uma limitao do poder punitivo, pela via da
constitucionalizao da elaborao e aplicao do Direito Penal, tendo como norte a
inegocivel presena da dignidade da pessoa humana como fator preponderante em
toda e qualquer criao ou mudana da legislao penal.
Anseia-se por uma Cincia do Direito Penal que reconhea todas as

mazelas apresentadas pela Criminologia Crtica e que, a partir desse reconhecimento,
pautada no respeito aos princpios e garantias a que faz jus a pessoa humana, se
reconstrua dia aps dia, sempre objetivando diminuir a injustia social que teima em
338
se eternizar como principal caracterstica, se no razo de ser, de uma sociedade de
classes.
Tudo isso, bom que se frise, se constitui em um grande rito de passagem

para o abandono das prticas punitivas irracionais e o alcance de algo mais humano e
eficaz na esfera do controle social.
No que pertine pena privativa de liberdade, em especfico, desde sua

gnese at os dias atuais, transparece com bastante nitidez o seu verdadeiro objetivo,
qual seja: o principal instrumento utilizado pelo Direito Penal para garantir a
manuteno e a perpetuao das desigualdades sociais geradas pelo modo de
produo capitalista.
Em sua primeira verso, as casas de trabalho e de correo, ficou evidente

o interesse em treinar a mo de obra necessria para o desenvolvimento do
capitalismo mercantilista, assim como em dobrar a resistncia daqueles que teimavam
em no aderir s normas de tal sistema.
Quando do desenvolvimento do capitalismo industrial, serviu a pena

privativa de liberdade para neutralizar os que atentavam contra a ideologia em voga,
assim como e, principalmente, contra a propriedade dos que detinham os meios de
produo, no caso a burguesia fortalecida pelo acmulo do capital.
Em seguida, j em pleno sculo XX, e aps os excessos levados a cabo

pelo Direito Penal no perodo compreendido entre a grande depresso e a Segunda
Guerra Mundial, mudou-se o discurso sem mudar-se o mtodo, ou seja: vigoraria
doravante o discurso oficial no qual a pena privativa de liberdade seria utilizada com
fins humanitrios e ressocializadores. Na verdade buscava-se a conformao social dos
grandes contingentes populacionais no alcanados pelas promessas do Welfare State.
339
Hodiernamente, funcionalizaram-se, de modo absolutamente declarado, os
fins da pena privativa de liberdade, ou seja, agora ela deve proteger o sistema de
poder em exerccio atravs da proteo do respectivo ordenamento jurdico e dos
valores por este determinados como carentes de proteo penal, com ou sem o
auferimento de lucros.
A terceirizao/privatizao dos presdios o pice de toda a ideologia que

sempre permeou as verdadeiras funes da pena privativa de liberdade, garantir lucros
e privilgios para uma pequena parcela da sociedade.
Conclui-se, ento, que a utilizao massiva da pena privativa de liberdade

no se coaduna com os anseios de uma sociedade mltipla e plural, vez que enquanto
forma extrema de controle social deveria ser utilizada como exceo e no como regra
em regimes que se dizem democrticos e, portanto, pautados na igualdade e na
liberdade.
O crcere revela a face mais perversa da raa humana, sempre

significando ao longo de toda a sua existncia um sofrimento desproporcional e intil
para aqueles que foram selecionados para cumprir o papel de presidirios no
repugnante teatro que representa o sistema penal e toda a ideologia que o sustenta.
Todas as funes atribudas pelo discurso oficial pena privativa de

liberdade so falsas, posto que no verificadas ou impossveis de serem verificveis.
Na verdade, fato corriqueiro na histria, a utilizao do aprisionamento massivo de
pessoas pertencentes aos estratos mais baixos da populao como forma de conteno
e dissimulao da violncia estrutural patrocinada pelas polticas pblicas excludentes,
poltica esta que atingiu seu paroxismo em sede de neoliberalismo.
A pena privativa de liberdade , portanto, manifestao de poder e sua real
finalidade sempre foi e continua sendo cada vez com mais intensidade a
manuteno e reproduo de tal poder.
340
Nos dias de hoje, percebe-se com total nitidez que, em uma realidade na
qual imperam as desigualdades sociais, na qual so negados os direitos mais
elementares de sobrevivncia, aflora o Direito Penal, com a utilizao de seu maior
instrumento de represso, a pena privativa de liberdade, como meio para combate do
descontentamento e dos descontentes com o modelo econmico imposto, ou seja, a
priso por excelncia o instrumento de combate das conseqncias que advm das
atuais polticas pblicas que geram excluso social.
de se concluir, dessa forma, que o Direito Penal pela via do uso

indiscriminado da pena privativa de liberdade, com a expanso do poder punitivo nas
camadas dbeis da populao, como forma de manter desigualdades, no pode
coadunar o seu discurso com os postulados de um Estado fundado em ideais sociais,
no qual deve prevalecer a busca pela afirmao da dignidade humana, da forma mais
ampla possvel.
Assim, em sede de globalizao neoliberal cujos postulados formulados

pelo neoliberalismo levam a um crescente desemprego, diminuio, flexibilizao e
extino dos direitos trabalhistas, supresso do Estado na esfera social com o
inexorvel aumento na esfera penal , outra decorrncia no poderia advir que no
uma ampla excluso social representada pela total impossibilidade de acesso ao
mnimo exigido para uma existncia digna.
Ficou suficientemente demonstrado que est a se delinear no horizonte

neoliberal um alargamento da faixa de excluso social que se reflete atravs das
injustias econmica, social, poltica e jurdica , gerando pessoas indefesas, pobres,
marginais, que no podem contar com mais nenhum tipo de proteo do Estado,
encontrando sua cidadania quando encontram apenas no banco dos rus de um
processo penal.
341
O Estado Social que nunca chegou a se consolidar, dia aps dia, vai se
concretizando como um Estado meramente repressor e punitivo de determinados
setores da populao, coincidentemente, daquele formado pelas pessoas que sempre
necessitaram de polticas pblicas de acesso e incluso social.
A misria social transformou-se, num passe de mgica ideolgico, em

sinnimo de criminalidade, assim sendo, todas as suas conseqncias devem ser
analisadas e contidas em uma esfera repressiva e punitiva, a saber, no mbito do
sistema penal de controle social.
Dessume-se, pois, que a violncia caracterizadora do total abandono de

largas faixas populacionais escamoteada e substituda, para fins de dominao, pela
violncia que advm como resultado da excluso social, a violncia perpetrada pelos
excludos do modelo econmico imposto, esta sim objeto de preocupao do Governo
e, principalmente, daqueles que compem o sistema penal, posto que por este deve
ser combatida.
Desse modo, na maioria dos pases e em especial em um pas como o

Brasil, em que a democracia, a igualdade perante a lei principalmente a lei penal a
cidadania e outros direitos imanentes dignidade humana ainda no se concretizaram,
permanecendo no campo meramente formal como uma noo abstrata e, ainda assim,
a poucos revelada, resta configurado um campo propcio para represso dos nocidados atravs do Direito Penal, forma extrema de violncia institucionalizada.
Por conseguinte, ao privilegiar as polticas repressivas penais como a

melhor soluo para a resoluo de problemas sociais, que via de regra so
estruturais, o Estado brasileiro se distancia do conceito de democracia, pois nesse
processo vitimou a cidadania e os direitos humanos, desconhecendo a dignidade
imanente a todo homem.
342
Em contrapartida, tais polticas mantm vivos e prsperos todos os ideais
de acumulao de riqueza, prprios do capitalismo, para uma pequena faixa da
populao, ainda que, como exaustivamente visto, a custa do insuportvel sacrifcio da
maioria desta.
Conclui-se, tambm, que a mdia exerce um importante papel em todo

esse contexto excludente. Em ltima instncia, a mdia que proporciona a
continuidade operacional do sistema penal, significando isso que as funes reais
desempenhadas de dominao e manuteno do poder, so substitudas no imaginrio
popular atravs de uma veiculao massiva pelas funes declaradas de defesa da
sociedade.
Portanto, atravs da mdia que se constri uma base de aceitao

popular de duras medidas repressivas penais para solucionar problemas sociais.
necessrio propagar a sensao do medo, vez que quem tem medo aceita qualquer
estratgia que venha a combater as suas pretensas causas, inclusive, por mais
estranho que possa parecer, medidas que alcancem a sua prpria liberdade, assim
como outros direitos at bem pouco tempo inegociveis, todos ligados prpria
inviolabilidade da condio humana.
Na esfera dos direitos humanos, cujo reconhecimento e respeito so

imprescindveis em um regime democrtico, percebe-se que a expanso do Direito
Penal est a causar danos irreparveis. Vive-se uma era de grandes paradoxos:
direitos so suprimidos em nome de doutrinas econmicas gerando conseqncias que
so combatidas com a supresso de mais direitos.
Nessa seara uma concluso inquestionvel: mesmo que seja para

assegurar as melhores condies em prol da segurana do indivduo com o escopo de
garantir uma harmnica convivncia social, o Direito Penal no pode avanar a ponto
343
de pr em perigo os direitos e garantias fundamentais do ser humano e,
conseqentemente, sua dignidade.
Como forma de eximir-se de responsabilidades, os neoliberais apregoam

que o comportamento delinqente tem sua origem exclusiva no prprio indivduo,
estando totalmente dissociado de causas sociais; as polticas pblicas adotadas e a
sociedade egosta que caracteriza o neoliberalismo no so responsveis pelo crime,
to somente os criminosos so os responsveis pelo mesmo.
Em assim sendo, as pessoas que no podem consumir, que no esto

dentro da nova lgica capitalista do lucro a qualquer preo, devem ser criminalizadas.
Simplesmente queles que no conseguem incluir-se no modelo, que apenas revelam o
fracasso da gesto neoliberal, sobram as prises, preferencialmente as privadas, que
acabam por produzir lucro com o lixo social gerado por tal modelo gestor. Portanto,
remedia-se com mais Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e
social, que a prpria causa da escalada generalizada de criminalidade e,
conseqentemente, de insegurana.
Dessa forma, a essa massa excluda do consumo pela falta de

oportunidades resta a opo de obteno de lucros com o seu encarceramento, em
outras palavras, o dinheiro pblico ao invs de ir para programas sociais, inclusive de
criao de empregos, vai para o sistema de justia penal pagar pelo custo de seus
detentos e, assim, fazer com que a economia continue aquecida.
Infere-se que com a substituio do Estado de bem-estar pelo Estado

policial ou penal, gera-se um lucro fcil que os grandes grupos empresariais auferem
com a administrao do medo imposto sociedade na forma de insegurana total.
As empresas de segurana privada, de prestao de servios para o

sistema penitencirio, de pretenso combate ao crime de uma forma geral, nunca
344
lucraram tanto como nos dias atuais; em suma, os prprios grupos responsveis pelas
polticas de excluso social de grande parte da populao so, via de regra, os que
lucram com a situao deletria por si prprios criada, encarcerando o lixo social
produzido ou vendendo segurana contra os possveis incmodos que possam vir a ser
provocados por tal tipo de gente.
De tudo isso sobra um Direito Penal seletivo, simblico e excludente,

aplicado
quase
que
exclusivamente
pessoas
pertencentes
camadas
desfavorecidas da populao, cujo principal fim o de manter as estruturas sociais

desiguais.
Direcionando-se para a criminalidade violenta, de rua, patrimonial ou

ligada ao uso e trfico de drogas ilcitas, e para as pessoas que invariavelmente
cometem tais condutas pertencentes s classes excludas e por isso mesmo
vulnerveis ao sistema penal , o Direito Penal presta imprescindveis servios s
classes dominantes, haja vista que, entre outras coisas, oculta os delitos que so
intrnsecos s estruturas de dominao e poder, delitos estes que trazem em si uma
lesividade imanente jamais supervel pelos delitos que so combatidos pelo sistema
penal.
O Direito Penal precisa desempenhar funes de represso, de conteno

das pessoas que so diariamente atingidas pelos processos de excluso primria ou
secundria, com o objetivo maior de manter as estruturas sociais desiguais exatamente
do jeito em que se encontram, ou seja, os ricos cada vez mais ricos e os pobres cada
vez mais pobres e, de preferncia, encarcerados.
De tudo isso resta a concluso principal de que a pena privativa de

liberdade, longe de efetivamente buscar o alcance de suas funes historicamente
declaradas, muito pelo contrrio, ao longo de toda a sua existncia sempre perseguiu e
cumpriu a imprescindvel misso de manuteno das estruturas sociais desiguais e de
345
controle das nefastas conseqncias que da advm, assegurando em ltima instncia,
a implantao, a manuteno e o desenvolvimento do centro irradiador de tal estado
de coisas, o sistema de produo capitalista.
346
REFERNCIAS
ABBOTT, Jack Henry. No ventre da besta. Cartas da priso. Traduo de Maria Clia
Santos Raposo. Rio de Janeiro: F. Alves, 1982, 182 p.
ALBEGARIA, Jason Soares. Proposta de privatizao do sistema penitencirio do Brasil.
JUS. Revista Jurdica do Ministerio Pblico do Estado de Minas Gerais. Minas
Gerais, v. 15, p. 210-216, 1993.
ALBERNAZ, Renata Ovenhausen; AZEVDO, Ariston. Estado Plural e Estado Penal:
paradoxo vista? Revista Discente Interinstitucional. Florianpolis, v. 1, n. 1, p.
343-367, jan./jun. 2006.
ALBERTO DONNA, Edgardo. La culpabilidad y la prevencin como conceptos
antagnicos. Teoras actuales en Derecho Penal. Buenos Aires: AD-HOC, 1998, p.
251-274.
ALBRECHT, Peter-Alexis. El Derecho penal en la intervencin de la poltica populista.
In: La insostenible situacin del Derecho Penal. Granada: Comares, 2000, p.
471-488.
ALCCER GUIRAO, Rafael. Los fines Del Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2001, 272 p.
ALTHUSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado: nota sobre os aparelhos
ideolgicos de Estado. Traduo de Walter Jos Evangelista, Maria Laura Viveiros de
Castro. 8. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2001, 128 p.
LVAREZ GARCA, Francisco Javier. Consideraciones sobre los fines de la pena
en el ordenamiento constitucional espaol. Granada: Comares, 2001, 209 p.
ANCEL, Marc. A Nova Defesa Social: um movimento de poltica criminal humanista.
Traduo de Osvaldo Melo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, 466 p.
ANDERY, Maria Amlia Pie Abib et al. Para compreender a Cincia. Uma
perspectiva histrica. 11. ed. Rio de Janeiro: EDUC, 2002, 436 p.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So
Paulo: Acadmica, 1993, 143 p.
347
_____________ . Dogmtica e Sistema Penal: em busca da segurana jurdica
prometida. Santa Catarina, 1994a. 502 p. Tese (Doutorado em Direito). Centro de Psgraduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina.
_______________ . Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica
prometida. In: Leonel Severo Rocha (Org.). Teoria do Direito e do Estado. Porto
Alegre: SAFE, 1994b, p. 121-136.
_______________ . Dogmtica Jurdica. Escoro de sua configurao e identidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996a, 118 p.
_______________ . Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 4, n. 14, p. 276-287, jul./set.
1996b.
_______________ . A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997a, 335 p.
_______________ . Da domesticao da violncia domstica: politizando o espao
privado com a positividade constitucional. Discursos sediciosos. Crime, direito e
sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 99-102, 1. Semestre de 1997b.
_______________ . A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. In:
SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.). Introduo crtica ao estudo do sistema
penal. Florianpolis: Diploma Legal, 1999, p. 23- 56.
_______________ . Fragmentos de uma grandiosa narrativa: homenagem ao
peregrino do humanismo. In: _______________ . (Org.). Verso e reverso do
sistema penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Vol. 1.
Florianpolis: Fundao Boiteux, p. 197-216, 2002.
_______________ . Sistema penal mximo X cidadania mnima: cdigos da
violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, 187 p.
_______________ . Fragmentos de uma grandiosa narrativa: homenagem ao
peregrino do humanismo, Alessandro Baratta. In: SANCHEZ RBIO, David et al.
Direitos Humanos e Globalizao: fundamentos e possibilidades desde a Teoria
Crtica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004a, p. 555-579.
348
_______________ . A soberania patriarcal. O sistema de justia criminal no tratamento
da violncia sexual contra a mulher. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, ano 12, n. 48, p. 260-290, maio/jun. 2004b.
_______________ . Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre
a deslegitimao e a expanso. Palestra proferida no painel Crime, Castigo e Direito
na XIX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Setembro de 2005.
Mimeo.
ANIYAR DE CASTRO, Lola. A evoluo da teoria criminolgica e avaliao de seu
estado atual. Revista de Direito Penal. Rio de janeiro, n. 34, p. 71-92, jul./dez.
1982.
_______________ . Criminologia da Reao Social. Traduo de Ester Kosovski.
Rio de Janeiro: Forense, 1983, 208 p.
_______________ . Ciminologia de la liberacin. Maracaibo: Universidad de Zulia,
1987, 263 p.
_______________ . O triunfo de Lewis Carrol. A nova criminologia latino-americana.
Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9 e 10, p.
129-148, 1. e 2. Semestres de 2000.
_______________ . Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn.
Rio de Janeiro: Revan, 2005, 284 p.
ARAGO, Antnio Moniz Sodr de. As Trs Escolas Penais: Clssica, Antropolgica e
Crtica. 8 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, 355 p.
ARAUJO JNIOR, Joo Marcello de. (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio:
atos do colquio Marc Ancel. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991, 305 p.
_______________ . (Org.). Privatizao das prises. So Paulo: RT, 1995, 119 p.
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2006, 240 p.
ARNAUD, Andre-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao: lies de
filosofia do directo e do Estado. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, 256 p.
349
ASSIS RODRIGUES, Geisa de. Privatizao de prises: um debate necessrio. In:
ARAUJO JNIOR, Joo Marcelo. Privatizao das prises. So Paulo: RT, 1995, p.
23-34.
AYUSO VIVANCOS, Alejandro. Visin crtica de la reeducacin penitenciaria en
Espaa. Valencia: Nau, 2003, 135 p.
AZEVDO, Jackson Chaves de. Reforma e contra reforma penal no Brasil.
Florianpolis: OAB-SC, 1999, 118 p.
AZEVEDO, Jos Eduardo. A penitenciria do Estado a preservao da ordem pblica
paulista. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 3, n. 5
e 6, p. 215-223, 1. e 2. Semestres de 1998.
AZIMI, D.M. La naturaleza poltica de la ley, la desviacin y la delincuencia. In: OLMO,
Rosa del (Org.). Estigmatizacion y conducta desviada. Maracaibo: Centro de
Investigaciones criminolgicas, 1973, p. 231-240.
BACHELARD, Gaston. A formao do esprito cientfico: contribuio para uma
anlise do conhecimento. Traduo de Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1999, 314 p.
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Madrid: Marcial
Pons, 2001, 292 p.
BARATA, Francesc. La violencia y los mass media entre el saber criminolgico y las
teorias de la comunicacin. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo,
n. 29, p. 259-260, 2000.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa. Revista de
Direito Penal. Rio de janeiro, n. 23, p. 7-21, jul./dez. 1976.
_______________ . Criminologia e dogmtica penal. Passado e futuro do modelo
integral da cincia penal. Revista de Direito Penal. Rio de janeiro, n. 31, p. 5-37,
jan./jun. 1981.
_______________ . Integracin-prevencin: uma nueva fundamentacin de la pena
dentro de la categoria sistmica. Doctrina Penal. Buenos Aires, ano 8, p. 3-26,
1985a.
350
_______________ ; SILBERNAGL, Michael. La legislacin de emergencia y el
pensamiento juridico garantista en el proceso penal. Doctrina Penal. Buenos Aires,
ano 8, p. 559-596, 1985b.
_______________ . Principios del derecho penal mnimo (Para una teora de los
derechos humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina Penal. Buenos
Aires, ano 10, p. 623-650, 1987.
______________ . Funciones instrumentales e simblicas Del Derecho Penal: una
discusin en la perspectiva de la criminologia crtica. Pena y Estado, Barcelona, ano
1, n. 1, p. 37-55, sep./dic. 1991a.
_______________ . Resocializacin o control social por un concepto crtico de
reintegracin social Del condenado. In: ARAJO JNIOR, Joo Marcello de. (Org.).
Sistema penal para o terceiro milnio: atos do colquio Marc Ancel. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 1991b, p. 251-265.
______________ . Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal.
Fascculos de Cincias Penais. Tutela penal dos direitos humanos. Porta Alegre,
ano 6, n. 2, p. 44-61, abr./maio/jun.1993.
______________ . Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamentos
de uma teoria do bem jurdico. . Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, n. 5, p. 5-24, jan./mar. 1994.
______________ . Defesa dos direitos humanos e poltica criminal. Discursos
sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 3, p. 57-69, 1.
Semestre de 1997.
______________ . Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo
sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1999, 254 p.
_______________ . La politica criminal y el derecho penal de la Constitucin: nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo, n. 29, p. 27-52, jan./mar. 2000.
351
_______________ . Seguridad. Captulo Criminolgico. Revista de las
disciplinas del control social. Maracaibo, v. 29, n. 2, p. 3-24, junho/2001.
_______________ . Criminologia y Sistema Penal. Compilacin in memoriam.
Buenos Aires: Euros, 2004, 459 p.
BARCELOS, Caco. Rota 66. 37. ed. So Paulo: Globo, 2002, 274 p.
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos
humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, 191 p.
_______________ . Fragmentos de um discurso sedicioso. Discursos sediciosos.
Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 1, n. 1, p. 69-77, 1. Semestre de
1996.
_______________ . A violncia do Estado e os aparelhos policiais. Discursos
Semestre de 1997.
_______________ . Introduo crtica ao Direito Penal brasileiro. 4. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, 136 p.
_______________ . Prezada Senhora Vigas: o anteprojeto de reforma no sistema de
penas. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9
e 10, p. 103-110, 1. e 2. Semestres de 2000.
_______________ . Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos
Semestre de 2002.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama,
Claudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, 272 p.
_______________ . Globalizao. As conseqncias humanas. Traduo de Marcus
Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.
_______________ . Em busca da poltica. Traduo de Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2000, 213 p.
_______________ . Trabajo, consumismo e nuevos pobres. Traduccin por
Victoria de los ngeles Boschioroli. Barcelona: Gedisa, 2003a, 155 p.
352
_______________ . Comunidade. A busca por segurana no mundo atual. Traduo
de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, 141 p.
BEAUD, Michel. Histria do Capitalismo. De 1500 at nossos dias. Traduo de
Maria Ermantina Galvo Gomes Pereira. So Paulo: Brasiliense, 2004, 407 p.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Bauru: Edipro, 1993, 120 p.
BECKER, Gary Stanley. Crime and punishment. An economic approach. Journal of
Political Ecomomy, 1968, p. 537-592.
_______________ . The economic approach to human behavior. Chicago: The
University of Chicago Press, 1978, 314 p.
_______________ . Chicago Studies in Political Economy. Chicago: University of
Chicago Press, 1988, p. 537-592.
BECKER, Howard. Los Extrans. Sociologa de la desviacin. Buenos Aires: Editorial
Tiempo Contemporneo, 1971, 162 p.
BENTHAM, Jeremy. O panptico. Organizao e traduo de Tomaz Tadeu da Silva.
Belo Horizonte: Autntica, 2000a, 179 p.
_____________ . Teoria das penas legais e tratado dos sofismas polticos.
So Paulo: Edijur, 2002b, 411 p.
BERGALLI, Roberto. Readaptacion social por medio de la ejecucion penal?
Madrid: Instituto de Criminologia, 1976, 87 p.
_______________ . Los rostros ideologicos de la falsia resocializadora. El debate en
Espaa. Doctrina Penal, Buenos Aires, ano 9, p.577-597, 1986.
_______________ . Control social punitivo. Sistema Penal
e instancias de
aplicacin (Polica, Jurisdiccin y Carcl). Barcelona: Bosch, 1996, 119 p.

_______________ . Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003, 582 p.
BERISTAIN, Antonio. La Pena-Retribuicin y las actuales concepciones
criminolgicas. Buenos Aires: Depalma, 1982, 177 p.
_______________ . (Org.). Reformas penales en el mundo de hoy. Madrid:
ICUCM, 1984, 383 p.
_______________ . Derecho Penal y Criminologa. Bogot: Temis, 1986, 258 p.
353
BESTE, Hubert; VOB Michael. Las deformaciones del derecho penal por los servicios
privados de seguridad. In: La insustenible situacin del Derecho Penal. Granada:
Comares, 2000, p. 341-357.
BETTIOL, Giuseppe. El problema penal. Traducin por Jos Luis Guzmn Dalbora.
Buenos Aires: Hammurabi, 1995, 255 p.
_______________ . Direito Penal. So Paulo: Red Livros, 2000, 789 p.
BINDER, Alberto M. Poltica criminal. De la formulacin a la prxis. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 1997, 366 p.
_______________ . La lucha por la legalidad. Buenos Aires: Ediciones Del Instituto,
2001, 40 p.
BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalizao. Dos antecedentes

reincidncia criminal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998, 230 p.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas.
2.ed. So Paulo: Saraiva, 2001, 396 p.
BLOCK, M. K., HEINEKE, J. M. A labor theoretic analyses of criminal choice. American
Economic Review. V. 65, n. 3, 1975, p. 314-325
BOFF, Leonardo. A violncia contra os oprimidos: seis tipos de anlise. Discursos
Semestre de 1996.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed., So Paulo:
Malheiros, 2001, 230 p.
BORS ESPI, Josep Garcia. El impacto carcelario. In: BERGALLI, Roberto. Sistema
penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 396-428.
BOTTKE, WILFRIED. La actual discusin sobre las finalidades de la pena. In: SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. (Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro
homenaje a Claus Roxn. Barcelona: Bosch, 1997, p. 41-71.
BOURDIEU, Pierre (Coord.). A misria do mundo. 4 ed. Petrpolis-RJ: Vozes, 1997,
747 p.
354
BOWLES, R. Law and the Economy. Oxford: Martin Robertson, 1982.
BRANDO, Paulo de Tarso. Consideraes sobre as formas de alternativa ao Processo
Penal estabelecidas na Lei 9.099/95. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.).
Introduo crtica ao estudo do sistema penal: elementos para a compreenso
da atividade repressiva do Estado. Florianpolis: Diploma Legal, 1999, p. 129-160.
_______________ . Ao Civil Pblica. 2. ed. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998, 149
p.
_______________ . Aes Constitucionais: novos direitos e acesso justia.
Florianpolis: Habitus, 2001, 277 p.
BRICEO-LEN, Roberto et al. O apoio dos cidados ao extrajudicial da polcia no
Brasil, em El Salvador e na Venezuela. In: PANDOLFI, Dulce Chaves et al (Org.).
Cidadania, Justia e Violncia. Rio de Janeiro: Editora FGV, 1999, p. 117-127.
BRUNO, Anbal. Direito Penal - Parte Geral. Tomo I. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1967, 407 p.
_______________ . Direito Penal - Parte Geral. Tomo III. Rio de Janeiro: Forense,
1962, 374 p.
BURILLO ALBACETE, J. Fernando. El nacimiento de la pena privativa de liberdad.
Madrid: Edersa, 1999, 317 p.
BUSTOS RAMIREZ, Juan. Criminologia y evolucin de las ideas sociales. In: Bergalli,
Roberto (Org.). El pensamiento criminolgico. Un anlisis critico. Bogot: TEMIS,
p. 27-48, 1983.
_______________ . Control social y sistema penal. Barcelona: PPU, 1987, 630 p.
_______________ . Necesidad de la pena, funcin simblica y bien jurdico medio
ambiente. Pena y Estado, Barcelona, n. 1, p. 101-109, septiembre-diciembre, 1991.
_______________ . A pena e suas teorias. Fascculos de Cincias Penais, Porto
Alegre, ano 5, v. 5, n. 3, p. 90-113, jul./ago./set. 1992.
_______________ . Obras Completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Lima:
Ara Editores, 2005a, 1219 p.
_______________ . Obras Completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Lima:
Ara Editores, 2005b, 818 p.
355
CALABRESI, G.; MELAMED, D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One
view of the Cathedral. Harvard Law Review, v. 85, 1972, p. 1.089-1.128.
CAMARGO, Vera Lcia. Privatizao de presdios atravs de parceria com o Governo do
Estado: uma alternativa vivel de ressocializao. Revista Jurdica UNIGRAM.
Dourados, v. 3, n. 5, p. 153-161, jan./jun. 2001.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, 1522 p.
CARDOSO, Miriam Limoeiro. Ideologia da globalizao e (des) caminhos da Cincia

Social. In: GENTILI, Pablo (Org.) Globalizao excludente: Desigualdade, excluso
e democracia na nova ordem mundial. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 96-127.
CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal. V. I. Traduo de
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002a, 391 p.
_______________ . Programa do curso de Direito Criminal. V. II. Traduo de
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002b, 538 p.
CARR-HILL, R. A., STERN, N. H. Theory and estimation in models of crime and its
social control and their relations to concepts of social output. In: Feldstein, M. S.,
Inman, R. P. (Eds). The Economics of public services. London: Macmillian, 1977, p.
116-147.
CARRANZA, Elias. Justicia penal y sobrepopulacin penitenciaria. Respuestas
posibles. Mexico: Siglo Veintiuno, 2001, 337 p.
CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito
Penal. Porto Alegre: SAFE, 1992, 172 p.
CARVALHO, Pedro Armando Egydio de. O sistema penal e a dignidade humana.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 6, n. 24, p. 167-177,
out./dez. 1998.
CARVALHO, Salo de. Direito alternativo e dogmtica penal: elementos para um dilogo.
Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 6984, 2. Semestre de 1997.
356
_______________ . Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli
no Brasil. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, 314 p.
CASANOVA, Pablo Gonzles. Globalidade, neoliberalismo e democracia. In: GENTILI,
Pablo (Org.) Globalizao excludente: Desigualdade, excluso e democracia na
nova ordem mundial. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 46-62.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema
financeiro nacional: Lei n. 7492, de 1/6/86. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, 352 p.
_______________ . Criminologia Crtica e a crtica do Direito Penal econmico. In:
ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal. (Des)
aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p.
61-72.
CERQUEIRA, Carlos Magno de Nazareth. Outros aspectos da criminalidade da polcia. .
179-194, 1 e 2. Semestres de 1998.
CERVINI, Ral. Incidencia de las mass media em la expansion del control penal en
Latinoamrica. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 2, n. 5,
p. 37-54, jan./mar. 1994.
_______________ . Os Processos de Descriminalizao. So Paulo: RT, 1995, 254
p.
_______________ . Macrovitimizao econmica. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 4, n. 7 e 8, p. 111-120, 2. Semestre de 1999.
CHAU, Marilena. O que ideologia. So Paulo: Brasiliense, 1981.
CHEEVER, John. Sobrevivendo na Priso. Traduo de Srgio Viotti. So Paulo:
ARX, 2005, 222 p.
CHOMSKY, Noam. Discursos Sediciosos entrevista Noam Chomsky. Discursos
sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 9-13, 1. e 2.
Semestres de 1997.
_______________ . Democracia e mercados na nova ordem mundial. In: GENTILI,
Pablo (Org.) Globalizao excludente: Desigualdade, excluso e democracia na
nova ordem mundial. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 7-45.
357
_______________ . O lucro ou as pessoas: neoliberalismo e ordem global. Traduo
de Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, 192 p.
CHOSSUDOVSKY, Michel. A globalizao da pobreza. Impactos das reformas do FMI
e do Banco Mundial. Traduo de Marylene Pinto Michael. So Paulo: Moderna, 1999,
320 p.
CHRISTIE, Nils. Conversa com um abolicionista minimalista. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo, ano 6, n. 21, p. 13-22, jan./mar. 1998a.
_______________ . A indstria do controle do delito. A caminho dos gulags em
estilo ocidental. Traduo de Lus Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998b, 227 p.
_______________ . Elementos de geografia penal. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 11, p. 93-100, 1. Semestre de 2002.
CID MOLIN, JOS. Pena justa ou pena til? El debate contemporneo en la
doctrina penal espaola. Madrid: Centro de publicaciones del Ministerio de Justicia,
1994, 331 p.
COHEN, M. A. A note on the cost of crime to victims. Urban Studies. V. 27, n.1,
1990, p. 39-146.
COHEN, Stanley. Visiones de control social. Traduccin
por Elena Larrauri.
Barcelona: PPU, 1988, 407 p.

COLEMAN, James S. Property rights in children. In: TOMMASI, Mariano; IERULLI,
Kathryn. (Eds.) The new economics of human behavior. Nova York: Cambridge
University Press, 1995, p. 59-76.
COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, 213 p.
_______________ . (Org.). Criminalidade Moderna e Reformas Penais. Estudos
em homenagem ao Prof. Luis Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 198 p.
CORDEIRO, rico Renato Serra, O princpio Constitucional do Devido Processo
Legal. So Lus: Imprensa Universitria UFMA, 2003, 281 p.
CORDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y Pena. Barcelona: Bosch, 1977, 85 p.
358
COSTA JR., Heitor. Crtica legitimidade do direito penal funcionalista. Discursos
sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9 e 10, p. 95-102, 1.
e 2. Semestres de 2000.
CUELLO CALN, Eugenio. La moderna penologia. Represin del delito y tratamiento
de los delincuentes, penas y medidas. Su ejecucin. Barcelona: Bosch, 1974, 700 p.
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime. Uma perspectiva da
criminalizao e da descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora,
1995, 451 p.
CUNHA,
Paulo
Ferreira
da.
Constituio
do
crime:
da
substancial
constitucionalidade do Direito Penal. Coimbra: Coimbra, 1998, 123 p.

CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade.
Porto Alegre: Sntese, 1979, 141 p.
DEL PONT, Luis Marco. Las grandes corrientes de la criminologia. Los delitos de
cuello blanco. Crdoba: Editorial Dimas, 1984, 111 p.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de Direito Penal revisitadas.
So Paulo: RT, 1999, 372 p.
_______________ . Temas bsicos da doutrina penal. Sobre os fundamentos
da doutrina penal. Sobre a doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2001,
393 p.
_______________ ; ANDRADE, Manoel da Costa. Criminologia: o homem
delinqente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997, 573 p.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Poltica Criminal y Derecho Penal Estudios. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003, 918 p.
DONNICI, Virglio Luiz. Brasil um pas invadido pela violncia, pela impunidade, e
pelos abusos do poder econmico. Revista de Direito Penal e Criminologia. Rio de
Janeiro, n. 33, p. 171-189, jan./jun., 1982.
DORADO MONTERO, Pedro. Bases para um nuevo Derecho Penal. Buenos Aires:
Depalma, 1973, 171 p.
DORES, Antnio Pedro (Org.). Prises na Europa. Um debate que apenas comea.
Oeiras: Celta Editora, 2003, 185 p.
359
DORNELLES, Joo Ricardo Wanderley. Violncia urbana, direitos da cidadania e
polticas pblicas de segurana no contexto de consolidao das instituies
democrticas e das reformas econmicas neoliberais. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 103-120, 2. Semestre de 1997.
_______________ . Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social.
Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, p.
119-138, 2. Semestre de 2002.
DUPAS, Gilberto. Economia global e excluso social. Pobreza, emprego, Estado e o
futuro do capitalismo. So Paulo: Paz e Terra, 1999, 257 p.
DURSO, Luiz Flvio Borges. Uma reflexo sobre a privatizao dos presdios. Estudos
Jurdicos. Revista da Associao Mineira de Estudos da Justia Criminal. Belo
Horizonte, n. 1, p. 31-35, jan./jul. 2000.
ELBERT, Carlos Alberto. Alternativas pena ou ao sistema penal. Discursos
sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 3, n. 5 e 6, p. 113-119, 1.
e 2. Semestres de 1998.
_______________ . El nuevo rol del estado en Amrica Latina y el control de la
sociedad. In: FAYET JNIOR, Ney; CORRA, Simone P. M. (Orgs.) A sociedade, a
violncia e o Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000a, p. 65-82.
_______________ . Criminologia Latino-Americana. Teorias e propostas sobre o
controle social no terceiro milnio. So Paulo: LTr, 2000b, 246 p.
_______________ . Criminologia Latino-Americana. Teorias e propostas sobre o
controle social no terceiro milnio. v. 2. Traduzido por Ney Fayet Jnior. So Paulo:
LTr, 2002, 360 p.
EHRLICH, I. The Economic approach to crime a preliminary assessment.
Criminological Review Yearbook, v. 1, Sage Publications, 1979, p. 287-304.
_______________ . On the usefulness of controlling individuals: an economic analysis
of rehabilitation, incapacitation, and deterrence. American Economic Review, v. 71,
n. 3, 1981, p. 307-322.
360
FARIAS, Jos Eduardo. Prefcio ao livro de MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de
presdios e criminalidade. A gesto da violncia no capitalismo global. So Paulo:
Max Limonad, 2000, 214 p.
FENECH, Georges. Tolerncia Zero. Acabar com a criminalidade e a violncia urbana.
Traduzido por Joana Patrcia Rosa e Mrio Matos e Lemos. Sintra: Editorial Inqurito,
2001, 181 p.
FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos
Alcebades de. O novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 89-109.
_______________ . Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 2. ed. Madrid:
Editorial Trotta, 2001a, 180 p.
_______________ . Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid:
Trotta, 2001b, 391 p.
_______________ . Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana

Paula Zomer et al. So Paulo: RT, 2002a, 766 p.
_______________ . A pena em uma sociedade democrtica. Discursos sediciosos.
2002b.
_______________ . As razes do pacifismo. In: LYRA, Rubens Pinto. Direitos
Humanos. Os desafios do sculo XXI. Braslia: Braslia Jurdica, 2002c, p. 37-46.
FERRI, Enrico. Princpios de Direito Criminal. So Paulo: Bookseller, 1996, 544 p.
FERRO, Ana Luza Almeida. Roberto Merton e o funcionalismo. Belo Horizonte:
Mandamentus, 2004, 102 p.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter V. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: Hamurabi, 1989, 415 p.
FORRESTER, Viviane. O horror econmico. Traduo de lvaro Lorencini. So Paulo:
UNESP, 1997, 154 p.
_______________ . Uma estranha ditadura. Traduo de Vladimir Safatle. So
Paulo: UNESP, 2001, 187 p.
361
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Traduo de Ligia M. Ponde
Vassallo. 10. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 1993, 277 p.
_______________ . Microfsica do poder. 17. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2002, 295
p.
_______________ . Estratgia, poder-saber. Traduo de Vera Lcia de Avellar
Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, 390 p.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991, 470 p.
FRANCO, Alberto Silva. Globalizao e criminalidade dos poderosos. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 8, n. 31, p. 102-136, jul./set.
2000a.
_______________ . As perspectivas do Direito Penal por volta do ano 2010.
43-64, 1. e 2. Semestres de 2000b.
FREIRE, Marcelo de Figueiredo. Privatizao de presdios: uma anlise comparada. In:
ARAUJO JNIOR, Joo Marcelo. Privatizao das prises. So Paulo: RT, 1995, p.
89-116.
FRIEDMAN, David. Rational criminals and profit-maximizing police: the economic
analyses of law and law enforcement. In: TOMMASI, Mariano; IERULLI, Kathryn. (Eds.)
The new economics of human behavior. Nova York: Cambridge University Press,
1995, p. 43-58
GALEANO, Eduardo. A escola do crime. Discursos sediciosos. Crime, direito e
sociedade. Rio de Janeiro, ano 1, n. 2, p. 15-16, 2. Semestre de 1996.
_______________ . De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso. Traduo de
Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 1999, 370 p.
GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; Pech, Thierry. Punir em democracia. E a justia
ser. Lisboa: Instituto Piaget, 2001, 344 p.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La supuesta funcin resocializadora del Derecho
penal. Estudios Penales. Barcelona: Bosch, 1984, p. 17-96.
362
GARCA VALDZ, Carlos. Historia de la prisin. Teorias economicistas. Crtica.
Madrid: Edisofer, 1997, 415 p.
GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoria social. Madrid:
Siglo Veintiuno, 1999, 361 p.
_______________ . As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico.
GAROFALO, Rafael. Criminologia. Traduo de Danielle Maria Gonzaga. Campinas;
PED, 1997, 351 p.
GAUER, Gabriel J. Chitt; GAUER, Ruth M. Chitt (Orgs.). A fenomenologia da
violncia. Curitiba: Juru, 1999, 190 p.
GIL GIL, Alicia, Prevencin general positiva y funcin tico-social Del Derecho Penal.
In: DIZ RIPOLLS et al (Ed.). La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo.
Libro homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, 1658 p.
GIL VILLA, Fernando. La exclusin social. Barcelona: Ariel, 2002, 134 p.
GENTILLI, Pablo (Org.). Globalizao excludente desigualdade, excluso e
democracia na nova ordem mundial. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 2001, 251 p.
GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. 6. ed. So Paulo:
Perspectiva, 1999, 312 p.
_______________ . Estigma. Notas sobre a manipulao da identidade deteriorada.
4. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1988, 158 p.
GOIFMAN, Kiko. Sobre o tempo na priso. Discursos sediciosos. Crime, direito e
sociedade. Rio de Janeiro, ano 3, n. 5 e 6, p. 13-26, 1. e 2. Semestres de 1998.
GOULART, Henny. Penologia I. So Paulo: Brasileira de Direito, s/d, 153 p.
_______________ . Penologia II. So Paulo: May Love, 1975, 138 p.
GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia? Traduo de Claudia Berliner. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, 365 p.
GUIMARES, Claudio Alberto Gabriel. Das (dis)funes da pena privativa de liberdade
no atual sistema repressivo penal brasileiro. Lusada. Coimbra, n. 1 e 2, p. 27-44,
2001a.
363
_______________ . O impacto da globalizao sobre o Direito Penal. Nmesis.
Florianpolis, ano 2, nmero 2, p. 25-32, julho de 2001b.
_______________ . A funo neutralizadora como fonte de legitimao da pena
privativa de liberdade. Revista Jurdica. Porto Alegre, Ano 50, n. 292, p. 75-84, fev.
2002a.
_______________ . Bem jurdico e Princpios Constitucionais: fundamentao de um
novo Direito Penal. In: Diniz, Jos Jangui Bezerra; Feitosa Neto, Incio Jos. Direito
Penal. Processo Penal, Criminologia e Vitimologia. Braslia: ESAF, 2002b, p. 267292.
_______________ . Reviso crtica da pena privativa de liberdade: uma aproximao
democrtica. Revista Jurdica. Porto Alegre, Ano 52, n. 321, p. 93-106, fev. 2004.
_______________ . O caso Minas Gerais: da atrofia do Estado social maximizao do
Estado penal. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias
Penais. So Paulo, ano 2, n. 3, p. 264-276, jul./dez. 2005a.
_______________ . Crtica criminolgica aos fundamentos economicistas do Direito
Penal e Processual Penal. Atuao. Revista Jurdica do Ministrio Pblico
Catarinense. V. 3, n. 7, set./dez. 2005b.
GURVITCH, Georges. As classes sociais. So Paulo: Global, 1982, 203 p.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984,
428 p.
_______________ ; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la Criminologia
y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, 237 p.
_______________ . Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. Pena y
Estado, Barcelona, ano 1, n. 1, p. 23-36, sep./dic. 1991.
_______________ . Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 2, n 8, p. 41-51, out./dez. 1994a.
_______________ . Segurana Pblica no Estado de Direito. Revista de Direito
Alternativo, So Paulo, n 3, p. 20-38, 1994b.
_______________ . Crtica al Derecho Penal de hoy. Traduccin de Patricia S.
Ziffer. Bogot: CIDPFD, 1998, 118 p.
364
_______________ . Persona, mundo y responsabilidad. Traduo de Francisco
Muoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, 294 p.
HEGEL, Georg W. F. Princpios da filosofia do direito. Traduo de Norberto de
Paula Lima. So Paulo: cone, 1997, 279 p.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Mota. So
Paulo: Mestre Jou, 1968, 374 p.
HIRSCH, Andrew Von. Censurar e Castigar. Traduccin de Elena Larrauri. Madrid:
Editorial Trota, 1998, 181 p.
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico
e civil. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, 519 p.
HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos: O breve sculo XX: 1914-1991. 2. ed.
Traduo de Marcos Santana. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, 598 p.
_______________ . Os trabalhadores: estudos sobre a histria do operariado.
Traduo de Marina Leo Teixeira Viriato de Medeiros. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra,
2000, 445 p.
_______________ . A era das revolues Europa 1789-1848. Traduo de Maria
Teresa Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 15. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2001a, 343 p.
_______________ . A era dos imprios 1875-1914. Traduo de Sieni Maria
Campos; Yolanda Steidel de Toledo. 6 ed., So Paulo: Paz e Terra, 2001b, 546 p.
_______________ . Da Revoluo Industrial Inglesa ao Imperialismo. Traduo
de Donaldson Magalhes Garschagen. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2003, 325 p.
_______________ . Mundos do Trabalho. Traduo de Waldea Barcellos e Sandra
Bedran. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005a, 460 p.
_______________ . A era do capital 1848-1875. Traduo de Luciano Costa Neto.
11. ed. Rio e Janeiro: Paz e terra, 2005b, 459 p.
HULSMAN, Louk et al. Abolicionismo penal. Traduccin por Mariano Alberto
Ciafardini y Mirta Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, 149 p.
_______________ ; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal
em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. 2. ed. Niteri-RJ: Luam, 1997, 180 p.
365
IANNI, Octavio. Teorias da Globalizao. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2002.
IGNATIEFF, Michael. A just measure of pain. The penitentiary in the industrial
revolution, 1750-1850. Londres: Penguin, 1978, 251 p.
JAKOBS, Gunter. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la
imputacin. Traducin de Joaquin Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzalez de
Murillo. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997, 1113 p.
_______________ . Sobre la Teoria de la Pena. Traduccin de Manuel Cancio Meli.
Bogot: Colmbia, 1998, 34 p.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Traduccin y
adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Volumen primero.
Barcelona: Bosch, 1981, 696 p.
_______________ . Tratado de Derecho Penal parte general. Traduccin y
adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. Volumen segundo.
Barcelona: Bosch, 1981, 1321 p.
JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Buenos Aires: Editorial
Losada, 1950, 1120 p.
JOCENIR. Dirio de um detento: o livro. So Paulo: Labortexto Editorial, 2001, 184
p.
KANT, Imanuel. Metafsica de las Costumbres. Madrid: Tecnos, 1989.
KARAM, Maria Lcia. Aplicao da pena: por uma nova atuao da justia criminal.
abril/jun. 1994.
_______________ . A esquerda punitiva. Discursos sediciosos. Crime, direito e
KUEHNE, Mauricio. Privatizao dos presdios algunas reflexes. Revista do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. Brasilia, p. 127-132,
jul./dez. 2000.
366
KUPERS, Terry. La orga del encarcelamiento en Estados Unidos y la ideologa que la
sustenta. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n. 7, 2004. Disponible
en: <http:criminet.urg.es>
LANDES, W. M., POSNER, R. A. The private enforcement of laws. Journal of legal
studies,V. IV, 1975.
LARDIZBAL Y URIBE, Manuel de. Discurso sobre las penas. Cdiz: SPU, 2002, 302
p.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed. Traduzido por Jos

Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, 727 p.
LARRAURI, Elena. Control del delito y castigo en Estados Unidos: uma introduccin
para el lector espaol. In: HIRSCH, Andrew Von. Censurar e Castigar. Traduccin de
Elena Larrauri. Madrid: Editorial Trota, 1998, 181 p.
_______________ . Penas degradantes. Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires, p.
169-175, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurdica. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, 452 p.
LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos vivos: anlise sociolgica de uma priso de
mulheres. 2 ed. Rio de Janeiro, 1999, 170 p.
LESCH, Heiko H. La funcin de la pena. Traducin de Javier Snchez y Vera GmezTrelles. Madrid: Dykinson, 1999, 58 p.
LEVITT, Steven D.; DUBNER, Stephen J. Freakonomics. O lado oculto e inesperado
de tudo que nos afeta. Traduo de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, 254 p.
LINS E SILVA, Evandro. De Beccaria a Filippo Gramtica. In: ARAJO JNIOR, Joo
Marcello de. (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio: atos do colquio Marc
Ancel. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 17-43.
_______________ . A histria das penas. Revista Consulex. Ano 5, n. 104, p. 12-23,
maio, 2001.
367
LISZT, Franz Von. La idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad
de Marburgo, 1882. Traduccin de Carlos Perez del Valle. Granada: Editorial Comares,
1995, 96 p.
LOMBROSO, Csar. O homem delinqente. Traduo, atualizao, notas e
comentrios de Maristela Bleggi Tomasini e Oscar Antonio Corbo Garcia. Porto Alegre:
Ricardo Lenz Editor, 2001, 560 p.
LOTKE, Eric R. A dignidade humana e a justia penal nos Estados Unidos. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 6, n. 24, p. 39-52, out./dez. 1998.
LUENGO MARTIN, Maria Angeles; GMEZ-FRAGUELA, Jose A. La prediccin de la

reincidncia: valores de personalidad y factores psicosociales. La Criminologia aplicada
II. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1998, p. 239-271.
LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 1991, 123
p.
LYRA, ROBERTO. Comentrios ao Cdigo Penal. V. II, 2. ed. Rio de Janeiro: Edio
Revista Forense, 1955, 587 p.
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. El delito, la pena, medidas de segurirdad y
sanciones civiles. V. II. 2. ed. Traduccin de Jos J. Ortega Torres. Bogot: THEMIS,
2000, 485 P.
MALAGUTI BATISTA, Vera. Drogas e criminalizao da juventude pobre no Rio de
Janeiro. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 1, n.
2, p. 233-240, 2. Semestre de 1996.
_______________ . Intolerncia dez, ou a propaganda a alma do negcio.
_______________ . O medo na cidade do Rio de Janeiro. Dois tempos de uma
histria. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
MANTOVANI, Fernando. El siglo XIX y las Ciencias Criminales. Santa F de
Bogot: THEMIS, 2000, 69 p.
368
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1979, 98
p.
MARAMBIO AVARIA, Alejandro. Notas para una construccin filosfico-poltica del
pensamiento de Alessandro Baratta. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, ano 12, n. 50, p. 193-235, set./out. 2004.
MARAT, Jean Paul. Plan de legislacin criminal. Traduzido por A. E. L. Buenos
Aires: Hamurabi, 2000, 192 p.
MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia cientfica. 3. ed.
So Paulo: Atlas, 2000, 289 p.
MARQUES, Osvaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000, 144 p.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre o conceito e a prtica da cidadania e
sua dissoluo no mundo neoliberal. In: Congresso Internacional de Psicanlise e
suas conexes. O adolescente e a modernidade. Rio de Janeiro: Companhia de
Freud, 2000, p. 211-221.
_______________ . Cincia do Direito. Conceito, objeto e mtodo. 2.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, 253 p.
MARTIN, Hans-Peter; SCHUMANN, Harald. A armadilha da globalizao. O assalto
democracia e ao bem-estar social. 6. ed. Traduo de Waldtraut U. E. Rose. So
Paulo: Globo, 1999, 352 p.
MARX, Karl. O Capital. Traduo de Ronaldo Alves Schmidt. 7. ed. Rio de Janeiro:
LTC, 1980, 395 p.
_______________ . A origem do capital. So Paulo: Centauro, 2000, 116 p.
_______________ . A Questo Judaca. 5. ed. So Paulo: Centauro, 2000,103 p.
MATHIESEN, Thomas. Juicio a la prisin. Buenos Aires: Ediar, 2003, 313 p.
MATSUSAKA, John G. The economic approach to democracy. In: TOMMASI, Mariano;
IERULLI, Kathryn. (Eds.) The new economics of human behavior. Nova York:
Cambridge University Press, 1995, p. 140-156.
MATTELART, Armand. A globalizao da comunicao. Traduo de Laureano
Pelegin. Bauru, SP: EDUSC, 2000, 191 p.
369
MCCHESNEY, Robert W. Introduo ao livro O lucro ou as pessoas: neoliberalismo e
ordem global. In: CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas: neoliberalismo e ordem
global. Traduo de Pedro Jorgensen Jr. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, 192 p.
MELOSSI, Dario. Ideologa y Derecho penal: el garantismo jurdico y la Criminologia
crtica como nuevas idelogias subalternas? Pena y Estado, Barcelona, n. 1, p. 57-66,
septiembre-diciembre, 1991.
_______________ . El Estado de control social. Madrid: Siglo Veintiuno, 1992, 300
p.
_______________; PAVARINI, Massimo. Carcel y fabrica. Los orgenes del sistema
penitenciario (Siglos XVI-XIX). Traducin de Xavier Massimi. 3. ed. Madrid: Siglo
Veintiuno, 1987, 237 p.
MENA ALVAREZ, Jose Maria. Reinsercin. Para qu? Jueces para la democracia.
Informacion y debate N. 32, julho/1998, p. 10-11.
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal em la sociedad Del risgo. Madrid:
Civitas, 2001, 209 p.
MERCADO PACHECO, P. El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin
terica. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1994.
MESQUITA NETO, Paulo. Violncia Policial no Brasil: abordagens tericas e prticas de
controle. In: PANDOLFI, Dulce Chaves et al (Org.). Cidadania, Justia e Violncia.
Rio de Janeiro: Editora FGV, 1999, p. 129-148.
MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Buenos Aires: Valletta,
2004, 302 p.
MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de presdios e criminalidade. A gesto da
violncia no capitalismo global. So Paulo: Max Limonad, 2000, 214 p.
MIOTTO, Armida Bergamini. Temas penitencirios. So Paulo: RT, 1992, 227 p.
MIR PUIG, Santiago. Funcion de la pena y teoria del delito en el estado social y
democratico de derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982, 108 p.
_______________ . El Derecho penal en el Estado social y democrtico de
derecho. Barcelona: Ariel, 1994, 253 p.
370
MOCCIA, Sergio. Emergncia e defesa dos direitos fundamentais. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, ano 7, n. 25, p. 58-91, jan./mar. 1999.
_______________ . El Derecho Penal entre ser y valor. Funcin de la pena y
sistemtica teleolgica. Montevideo: B de F editorial, 2003, 350 p.
MODONA, Guido Neppi. Prefcio de MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Carcel y
fabrica. Los orgenes del sistema penitenciario (Siglos XVI-XIX). Traducin de Xavier
Massimi. 3. ed. Madrid: Siglo Veintiuno, 1987, 237 p.
MONTERO SOLER, Alberto; TORRES LPEZ, Juan. La economia del delito y de las
penas. Granada: Comares, 1998, 196 p.
MORE, Thomas. Utopia. Traduo de Anah de Melo Franco. Brasilia: Editora UNB,
2004, 167 p.
MORRIS, Norval. El futuro de las prisiones. 6. ed. Cidade do Mxico: Siglo
MORSELLI, lio. A funo da pena luz da moderna criminologia. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo, ano 5, n. 19, p. 39-46, jul./set. 1997.
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So
Paulo: Max Limonad, 1998, 115 p.
_______________ . Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um
sistema democrtico. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto
Alegre. Porto Alegre: Unidade Editorial da Secretaria Municipal de Cultura, p. 5-60,
out. 2000.
MUOZ CONDE, Francisco. La resocializacin del delincuente, anlisis y critica de un
mito. Cuadernos de Poltica Criminal, n. 7, p. 91-106, 1979.
_______________ . Direito Penal e Controle Social. Traduo de Cntia Toledo
Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 116 p.
NAUCKE, Wolfgang. La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal
como consecuencia de un positivismo relativista y politizado. In: La insustenible
situacin del Derecho Penal. Granada: Comares, 2000, p. 531-549.
371
NAVES, Mrcio Bilharinho. Marxismo e Direito. Um estudo sobre Pasukanis.
Campinas: Boitempo Editorial, 2000, 183 p.
NERY, Paulo Pinto. Humanizao da pena. Manaus: Sergio Cardoso, 1959, 175 p.
NEUMAN, Elas. El Estado-Penal e la prisin muerte. Buenos Aires: Editorial
Universidad, 2001, 284 p.
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, 127 p.
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de janeiro:
Forense, 1997, 330 p.
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. (Org). O novo em direito e poltica. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 1997, 200 p.
OLIVEIRA, Odete Maria. Priso: um paradoxo social. 3. ed. Florianpolis: Ed. da
UFSC, 2003, 273 p.
OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de. Monografia Jurdica: orientaes metodolgicas
para o trabalho de concluso de curso. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2001, 148 p.
OLMO, Rosa del (Org.). Estigmatizacion y conducta desviada. Maracaibo: Centro
de Investigaciones criminolgicas, 1973, 261 p.
_______________ . America Latina y su Criminologa. 2. ed. Buenos Aires: Siglo
PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e Direito Penal. Porto Alegre:
Fabris, 1989, 120 p.
PANDOLFI, Dulce Chaves et al (Orgs.). Cidadania, Justia e violncia. Rio de
Janeiro: Editora Fundao Getulio Vagas, 1999, 252 p.
PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica. 6 ed. Florianpolis: OAB/SC,
2002.
PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Algumas consideraes crticas ao movimento da
Nova Defesa Social. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 2, n.
6, p. 148-160, abril./jun. 1994.
PASUKANIS, Eugene B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo de
Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, 173 p.
372
PAVARINI, Massimo. Dentro y fuera de la justicia penal (apuntes y reflexiones
sobre las estrategias emergentes en las polticas criminales). Doctrina Penal. Buenos
Aires, ano 8, p. 641-661, 1985.
_______________ . Control y dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y
proyecto hegemnico. 6 ed. Madrid: Siglo Veintiuno Editores, 1998, 223 p.
_______________ . Da perda da pena ao seu reencontro? Reflexes sobre uma
procura. In: ZOMMER, Ana Paula (Org.). Ensaios criminolgicos. So Paulo:
IBCCRIM, 2002, P. 91-136.
PEARCE, Frank. Los crimines de los poderosos. El marxismo, el delito y la
desviacin. Madrid: Siglo Veintiuno Editores, 1980, 231 p.
PEA MATEUS, Jaime. Antecedentes de la prisin como pena privativa de liberdad em
Europa hasta el siglo XVII. In: GARCA VALDS, Carlos (Org.) Historia de la prisin.
Teorias economicistas. Crtica. Madrid; EDISOFER, p. 63-78, 1996.
PEARANDA RAMOS, Enrique. Sobre la influencia del funcionalismo y la teora de
sistemas en las actuales concepciones de la pena y del delito. In: GMEZ-JARA DIEZ,
Carlos. (Ed.). Teora de sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de
aplicacin. Granada: Comares, 2005, p. 223-255.
PREZ MANZANO, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la
resolucin de las antinomias de los fines de la pena. In: SILVA SNCHEZ, Jess-Mara.
(Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxn.
Barcelona: Bosch, 1997, p. 73-88.
POSNER, R. A. Economic anlisis of law. Boston: Little Brown, 1992.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte Geral. V. I, 5. ed. So
Paulo: RT, 2005, 859 p.
QUEIROZ, Paulo. A justificao do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas
observaes crticas. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.). Introduo crtica ao
estudo do sistema penal: elementos para a compreenso da atividade repressiva do
Estado. Florianpolis: Diploma Legal, 1999, p. 117-127.
RABENHORST, Eduardo R. Dignidade humana e moralidade democrtica.
Braslia: Braslia Jurdica, 2001, 136 p.
373
_______________ . Direitos Humanos e Globalizao Contra-Hegemnica: notas para
o debate. In: LYRA, Rubens Pinto. Direitos Humanos. Os desafios do sculo XXI.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 17-24.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de L. Cabral de Moncada.
Coimbra: Armnio Amado Editor, 1979, 430 p.
RAMOS, Hosmany. Pavilho 9. Paixo e morte no Carandiru. So Paulo: Gerao
Editorial, 2001.
REDONDO ILLESCAS, Santiago. Intervenciones com delincuentes, reinsercin y
reincidncia. Criminologia aplicada. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1997, p.
149-175.
REN BODERO, Edmundo. Relatividad y delito. Bogot: TEMIS, 2002, 250 p.
RIBEIRO, Claudio Luiz Frazo. A autopreservao da instituio carcerria e o objetivo
das medidas anunciadas de reinsero: O dilema dos agentes da ressocializao do
condenado pena privativa de liberdade. Revista Jurdica. Ano 51, n. 313, p. 75-85,
nov. 2003.
RIGHI, Esteban. Teoria de la pena. Buenos Aires: Hamurabi, 1991, 262 p.
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de. Funcin e aplicacin de la pena. Buenos Aires:
Depalma, 1993, 175 p.
RIVERA BEIRAS, Iaki. (Coord.). Crcel e Derechos Humanos. Un enfoque relativo
a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos. Barcelona: Bosch, 1992,
262 p.
_______________ . Sociologa de la carcel. In: BERGALLI, Roberto. Control social
punitivo. Sistema Penal e instancias de aplicacin (Polica, Jurisdiccin y Carcl).
Barcelona: Bosch, 1996, p. 97-120.
_______________ . La devaluacin de los derechos fundamentales de los
reclusos. La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora. Barcelona:
Bosch, 1997, 436 p.
_______________ . Historia e legitimacin del castigo. Hacia dnde vamos? In:
BERGALLI, Roberto. Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003, p. 83-137.
374
ROCHA, Snia. Pobreza no Brasil. Afinal de que se trata? Rio de Janeiro: Editora
FGV, 2003, 244 p.
ROCCO, Arturo. Cinco estudios sobre Direito Penal. Traduccin de Bernardo
Nespral. Montevideo: B de F Editor, 2003, 207 p.
_______________ . El objeto del delito y de la tutela jurdica penal.
Contribucin a las teorias generales del delito y de la pena. Traduccin de Gernimo
Seminara. Montevideo: B de F Editor, 2005, 628 p.
RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinao da medida da pena privativa de
liberdade: os critrios da culpa e da preveno. Coimbra: Coimbra, 1995, 735 p.
_______________ . A posio jurdica do recluso na pena privativa de
liberdade. So Paulo: IBCCrim, 2000, 197 p.
_______________ . Novo olhar sobre a questo penitenciria: estatuto jurdico
do recluso e socializao, jurisdicionalizao, consensualismo, e priso. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, 175 p.
ROMER, A. Introduccin al anlises econmico del derecho. Cidade do Mxico:
Fundo de Cultura Econmica, 1994.
ROSAL BLASCO, Bernardo del. La privatizacin de las prisiones; una huida hacia la
pena de privacin de libertad. EGUZKILORE. Cuaderno del Instituto Vasco de
Criminologia. N. 12, p. 115- 132, 1998.
_______________ . Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepcin
sobre la ejecucin penal. Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid,
p. 557-580, enero/abril 1990.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social ou princpios de direito poltico.
Traduo de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, 136 p.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte general Tomo I. Traducin por Diego-Manuel
Luzn Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 1997, 1071 p.
_____________ . Problemas fundamentais de Direito Penal. Traduo de Ana
Paula dos Santos Lus Natscheradetz. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998a, 361 p.
375
_______________ . El Proceso Penal y los medios de comunicacin en el Derecho
alemn. In: SIMN BELLO, Carlos; ROSALES, Elsie (Comp.). Libro homenaje a Jos
Rafael Mendoza Troconis. Caracas: Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas,
1998b, p. 289-308.
_______________ . Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo de Lus
Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, 99 p.
RUBIN, P. H. The economics of crime. Atlantics Economics Review, v. 28, n. 4,
1978, p. 38-43.
RUIDAZ GARCA, Carmen. Justicia y seguridad ciudadana. Madrid: Edersa, 1997,
197 p.
RUIZ RODRGUEZ, Ignacio. Evolucin histrica de las penas privativas de liberdad. In:
GARCA VALDS, Carlos (Org.) Historia de la prisin. Teorias economicistas. Crtica.
Madrid; EDISOFER, p. 63-78, 1996.
RUIZ VADILLO, Enrique. La sociedad y el mundo penitenciario (La proteccin de los
derechos fundamentales en la crcel). San Sebastin Es, Eguzkilore: Cuaderno del
Instituto Vasco de Criminologa, n. 13, p. 203-217, marzo de 1999.
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de
Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, 274 p.
_______________ . Pena e estructura social. Bogot: TEMIS, 1984, 270 P.
SABADELL, Ana Lucia. Segurana pblica, preveno e movimento feminista; uma
aproximao ao caso alemo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo,
ano 8, n. 29, p.53-68, jan./mar. 2000.
_______________ . Manual de Sociologia Jurdica. Introduo a uma leitura
externa do Direito. 2 ed. So Paulo: RT, 2002, 238 p.
_______________
Evolues
rupturas
no
Processo
Penal:
pesquisa
historiogrfico-jurdica sobre a tortura. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.).

Verso e reverso do controle penal. (Des) aprisionando a sociedade da cultura
punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 15-35.
SANDOVAL HUERTAS, Emiro. La pena privativa de la libertad en Colombia y en
Alemania Federal. Bogot: TEMIS, 1988, 271 p.
376
_______________ . Sistema Penal y Criminologia Crtica. Bogot: TEMIS, 1994,
131 p.
SANGUIN, Odone. Funo simblica da pena. Fascculos de Cincias Penais, Porto
SANTORO, Emlio. As polticas penais na era da globalizao. Direitos Humanos e
Globalizao Contra-Hegemnica: notas para o debate. In: LYRA, Rubens Pinto.
Direitos Humanos. Os desafios do sculo XXI. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 5772.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso: uma crtica ao
positivismo em criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1979, 120 p.
_______________ . A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981, 97 p.
_______________ . As razes do crime: um estudo sobre as estruturas e as
instituies da violncia. Rio de Janeiro: Forense, 1984, 174 p.
_______________ . Poltica criminal: realidades e sonhos do discurso penal.
_______________ . Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial.
Curitiba: ICPC; Lmen Jris, 2005, 264 p.
_______________ . 30 anos de vigiar e punir (Foucault). Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo, ano 14, n. 58, p. 289-298, jan./fev. 2006.
SANZ DELGADO, Enrique. A just measure of pain, de Michael Ignatieff. El nacimiento
de la penitenciaria em Inglaterra. In: GARCA VALDS, Carlos (Org.) Historia de la
prisin. Teorias economicistas. Crtica. Madrid: EDISOFER, 1996, p. 371-398.
SBARDELOTTO, Fbio Roque. Direito Penal no Estado Democrtico de Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 221 p.
SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade civil do Estado intervencionista.
2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, 306 p.
SCHEERER, Sebastin. La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?
nov./dez. 2005.
377
SCHNEMANN, Bernd. Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva. In:
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. (Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal.
Libro homenaje a Claus Roxn. Barcelona: Bosch, 1997, p. 89-100.
______________ . Temas actuales y permanentes Del Derecho Penal despus
del milenio. Madrid: Tecnos, 2002, 305 p.
SELLIN, Thorsten. Prefcio de RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e
estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999,
274 p.
SILVA SNCHEZ, Jess Maria. Aproximacin al derecho penal contemporneo.
Barcelona: Bocsh, 1992, 425 p.
_______________ . (Ed.). Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro
homenaje a Claus Roxn. Barcelona: Bosch, 1997, 470 p.
_______________ . El Derecho Penal ante la globalizacin y la integracin
supranacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 6, n. 24,
p. 65-78, out./dez. 1998.
_______________ . La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, 127 p.
_______________ . El retorno de la inocuizacin. El caso de las reacciones jurdicopenales frente a los delincuentes sexuales violentos. In: ARROYO ZAPATERO, Luis;
GOMES BERDUGO (Org.) Libro Homenaje a Marino Barbero Santos. Cuenca:
Universidad Castilla-La Mancha, 2001, p. 699-710.
_______________ . A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Traduo de Lus Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT,
2002, 154 p.
SOARES JUNIOR, Antnio Colho. O Princpio da Legalidade Penal. O que se cala e
o que se fala. So Lus: AMPEM, 2005, 147 p.
STIGLER, G. J. Law or economics? Journal of law & economics. V. XXXV,
octubre/1992.
STIGLITZ, Joseph E. A globalizao e seus malefcios. Traduo de Bazn
tecnologia e lingstica. 2. ed. So PAULO: Futura, 2002, 327 p.
378
STRATENWERTH, Gnter. Qu aporta la teoria de los fines de la pena?
Traduccin de Marcelo A. Sancinetti. Bogot: CIDPFD, 1996, 38 p.
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da
funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 120 p.
_______________ ; MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral
do Estado. 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 195 p.
SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Traducin por Rosa del Olmo.
Madrid: La Piqueta, 1999, 338 p.
TAVARES, Juarez. A crescente legislao penal e os discursos de emergncia.
TAYLOR, Yan; WALTON, Paul; YOUNG, Jock. (Org.). Criminologa Crtica. Traduzido
por Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal, 1980, 302 p.
_______________ . La Nueva Criminologa. Traducin de Adolfo Crossa. Buenos
Aires: Amorrotu, 1990, 335 p.
TLLEZ AGUILERA, Abel. Los Sistemas Penitenciarios y sus prisiones. Derecho y
realidad. Madrid: Edisofer, 1998, 190 p.
TERRADILLOS BASOCO, Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho penal.
Pena y Estado, Barcelona, ano 1, n. 1, p. 9-22, sep./dic. 1991.
THERBORN, Goran. Dimenses da globalizao e a dinmica das (des) igualdades. In:
GENTILI, Pablo (Org.) Globalizao excludente: Desigualdade, excluso e
democracia na nova ordem mundial. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 63-95.
THOMPSON, Augusto . Quem so os criminosos. O crime e o criminoso: Entes
Polticos. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1998a, 178 p.
_______________ . A questo penitenciria. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998b,
148 p.
_______________ . Privatizao prisional. In: Estudos Criminais em homenagem
a Evandro Lins e Silva (Criminalista do Sculo). So Paulo: Editora Mtodo,
2001, p. 81-95.
379
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo:
Saraiva, 1994, 362 p.
TOMMASI, Mariano; IERULLI, Kathryn. (Eds.) The new economics of human
behavior. Nova York: Cambridge University Press, 1995, 238 p.
_______________ . (Eds.) Economia e Sociedade. Madrid: Cambridge University
Press, 2000, 238 p.
VARELLA, Drauzio. Estao Carandiru. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, 297
p.
VERANI, Srgio. A globalizao do extermnio. Discursos sediciosos. Crime, direito e
VERVAELE, John. As grandes teorias da pena dos sculos XVIII e XIX. Fascculos de
Cincias Penais, Porto Alegre, ano 5, v. 5, n. 3, p. 54-69, jul./ago./set. 1992.
VIEIRA, Lus Guilherme. O fenmeno opressivo da mdia: uma abordagem acerca das
provas ilcitas. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano
3, n. 5 e 6, p. 249-257, 1. e 2. Semestres de 1998.
VOTEY, H. L., PHILLIPS, L. Social goals and appropriate policy for corrections: an
economic appraisal. Journal of Criminal Justice. V.I, 1973, p. 219-240.
WACQUANT, Loc. Da Amrica como utopia s avessas. In: BOURDIEU, Pierre. (Org.).
A misria do mundo. 4. ed. Petrpolis: Vozes, 1997, p. 167-175.
_______________ . A globalizao da tolerncia zero. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9 e 10, p. 111-120, 1. e 2. Semestres
de 2000a.
_______________ . Inimigos cmodos: estrangeiros e imigrantes nas prises da
Europa. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9
e 10, p. 121-127, 1. e 2. Semestres de 2000b.
_____________ . As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2001a, 174 p.
_______________ . Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos.
Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 2001b, 157 p.
380
_______________ . Os condenados da cidade: estudo sobre marginalidade
avanada. Traduo de Jos Roberto Martins Filho. Rio de Janeiro: Revan, 2001c, 198
p.
_______________ . A tentao penal na Europa. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 11, p. 7-12, 1. Semestre de 2002a.
_______________ . A ascenso do Estado Penal nos EUA. Discursos sediciosos.
2002b.
_______________ . Penalizacin de la miseria y proyecto poltico neoliberal.
Archipilago. Cuadernos de critica de la cultura. n. 55, mar./abr. 2003a.
_______________ . De la esclavitud al encarcelamiento masivo. Disponible en:
http://www.newleftreview. Net/pdf articles/spanish/ nlr 24703.pdf. Acesso em:
24/06/2003b.
WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. Traduo de Pietro
Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2003, 230 p.
WESTERN, Bruce, et al. Sistema penal e mercado de trabalho nos Estados Unidos.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 4 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile,
1997, 343 p.
_______________ . Direito Penal. Traduo de Afonso Celso Rezende. Campinas:
Romana, 2003, 376 p.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2. ed. So Paulo: RT, 1985,
207 p.
YACOBUCCI, Guillermo J. La deslegitimacin de la potestad penal. Buenos Aires:
baco, 2000, 261 p.
YOUNG, Jock. A sociedade excludente: excluso social, criminalidade e diferena na
modernidade recente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan-ICC, 2002,
314 p.
381
ZABALA, Ana Messuti de. O tempo como pena. Fascculos de Cincias Penais, Porto
ZAFFARONI, Eugenio Raul. El sistema penal em los pases de Amrica latina. In:
ARAJO JNIOR, Joo Marcello de. (Org.). Sistema penal para o terceiro milnio:
atos do colquio Marc Ancel. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 221-236.
_______________ . Globalizao e sistema penal na Amrica Latina: da segurana
nacional urbana. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro,
ano 2, n. 4, p. 25-36, 2. Semestre de 1997a.
_______________ . Sentido y justificacin de la pena. Jornadas sobre sistema
penitencirio y derechos humanos. Buenos AIRES: Editores del Puerto, 1997b, p.
35-46.
_______________ . Desafios do Direito Penal na era da globalizao. Cidadania e
Justia. Ano 2, n. 5, p. 200-204, 2 semestre de 1998a.
_______________ . La creciente legislacin penal y los discursos de emergncia. In:
Teorias actuales em Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998b, p. 613-620.
_______________ ; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro: parte geral. 2 ed. So Paulo: RT, 1999, 888 p.
______________ . El sistema penal y el discurso jurdico. La justicia penal hoy.
De su crisis a la busqueda de soluciones. Buenos Aires: Fabian J. Di Placido Editor, p.
31-67, 2000.
_______________ . La globalizacin y las actuales orientaciones de la poltica criminal.
In: COPETTI, Andr. (Org.). Criminalidade Moderna e Reformas Penais. Estudos
em homenagem ao Prof. Luis Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139165.
_______________ et al. Direito Penal brasileiro. Teoria geral do Direito Penal. Rio
de Janeiro: Revan, 2003, 658 p.
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge E. La pena. Tomo I. Guaiaquil: E. Q. Editorial, 1986, 427
p.
ZIFFER, Patrcia S. Lineamentos de la determinacin de la pena. 2. ed. Buenos
Aires: Ad-Hoc, 1999, 201 p.

Funções Da Pena Privativa de Liberdade

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Funções Da Pena Privativa de Liberdade

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias

obteno do grau de Doutor em Direito.

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias

obteno do grau de Doutor em Direito.

A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a

MENO GERAL: ________________________________________________________

Florianpolis, 10 de novembro de 2006

Toda ideologia perece com as relaes sociais que a

desenvolvimento e manuteno do sistema econmico que a inventou, o capitalismo.

Guimares, Cludio Alberto Gabriel. Des fonctions de la peine privative de libert au

rsultat que les fonctions de la juste rtribution, de lintimidation, de la

raffirmation de la valeur de la norme, de la radaptation sociale ou de la

Mots-cls : Droit Pnal. Peine privative de libert.Fonctions dclares de la peine.

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL

1. TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO DE PUNIR: APORTE TERICO E

1.1.1 Dos custos e benefcios da prtica delitiva ................................................. 30

1.2.1 O pensamento de Eugeny B. Pasukanis ..................................................... 65

1.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral negativa da

2. O NASCIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ENTRE A FILOSOFIA

3. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO

3.1 Fundamentos neutralizadores para aplicao da pena ......................... 162

4. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO

CONFORMAO SOCIAL (1876-1979) ......................................................... 205

4.1 Fundamentos ressocializadores para aplicao da pena....................... 215

5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO NEOLIBERAL: DO

5.1 Fundamentos funcionalistas para aplicao da pena ............................ 267

5.2.1 Mdia e conformao ideolgica do sistema penal .....................................292

5.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da

CONCLUSO ................................................................................................. 347

As punies infligidas pelos homens aos seus semelhantes sempre foram

Na realidade, as respostas a tais perguntas se vem enredadas em uma

Com o intuito de contornar o problema acima apontado, adota-se aqui a

H, pois, para a doutrina oficial saber oficialmente adotado pelos que

Enfim, para a doutrina oficial, os justos fins perseguidos pela punio,

proporcionalidade, necessidade, entre outros.

No obstante as intrnsecas relaes apontadas, fins da pena e fins do

Como forma de estimular e aprofundar o debate sobre to instigante tema,

Em um espao-tempo necessariamente contextualizado a partir de suas

Necessrio que se ressalte que o ponto culminante desta pesquisa a

A doutrina que defende a privatizao/terceirizao de presdios foi

Desde j, imperioso que se chame a ateno para a precisa delimitao do

Para tanto, necessrio se faz elencar o interrogante que se deseja arrostar,

Em ateno ao rigor metodolgico, portanto, o problema central a que se

No s a pena privativa de liberdade, mas uma variada gama de categorias

Logo, mesmo as funes declaradas da pena privativa de liberdade, sempre

Nesse diapaso, mesmo no interior da doutrina oficial, polmica a discusso

No obstante o expendido, dar-se- nfase aos postulados econmicos

Assim sendo, vrias so as questes que exsurgem em tal contexto. No

Na seara da preveno geral, por outro lado, imprescindvel que se

Inafastvel, tambm, da presente anlise, as reais possibilidades de xito

Toda essa reviso procedida junto a um assunto j por demais debatido em

Assim agindo, prima-se pelo mtodo de atualizao descritiva do discurso

Necessrio frisar que os interrogantes acima declinados so algumas das

imprescindveis em um Estado que se auto-intitula democrtico.

O objetivo geral perseguido, que se formulou como hiptese central da

Em suma, o Direito Penal apresentado como o instrumento que possibilita

Como contraface de tal discurso, prioritrio que sejam analisados, tambm,