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2: FINS DAS PENAS. A dignidade punitiva das condutas humanas releva para o
debate dos fins das penas, rectius, legitimao, fundamentao e funo da interveno
penal estatal. Trs grandes concepes foram construdas, neste domnio:
Contributos:
do
direito,
numa
lgica
fundamentalmente
utilitarista:
Direito
Nega
Crime
Nega
Pena afirmao do direito
Crtica: esta teoria perdeu toda a pureza de uma teoria absoluta, justificando-se hoje
com base nas mesmas premissas da teoria da preveno geral, infra. Parte de uma ideia de
responsabilidade individual baseada no livre arbtrio indiferenciado [a expiao do mal meio
inidneo e ilegtimo].
Para FIGUEIREDO DIAS o mrito desta teoria absoluta reside na formulao do
princpio da culpa: no pode haver pena sem culpa e a medida da pena no pode exced-la.
Configura-a, todavia, com uma fundamentao tica, a afastar dado que no cabe ao Estado
promover a tica ou a moral em si mesmas, mas apenas na medida indispensvel
preservao de bens jurdicos: o Estado no deve arrogar-se entidade sancionadora do pecado
e do vcio [necessidade da pena, art. 18-2 CRP].
Contributos:
por
elas
[doutrina
da
coaco
psicolgica].
Positiva
ou
de
integrao:
pena
justifica-se
pelo
preconizado
apaziguador
da
paz
pblica,
social,
mediante
segregao
separao
do
Contributos:
o
no
deve
ser
sua
consequncia
da
pena:
intimidao,
FERNANDA PALMA critica esta soma das trs teorias, propondo antes uma dialctica
entre elas. Os arts 18-2 CRP e 40 teriam uma lgica que se aproxima da teoria preventiva
ainda que, no Estado de Direito, seja a retribuio a resposta mais correcta, ainda que
assente em fundamentos diversos da sua concepo originria:
Quais os fins ltimos das penas? Preveno especial, de modo mitigado [art.
40-1].
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Conclui-se: sendo certo que no pode haver criminalizao onde no haja tutela de
um bem jurdico-penal, a assero inversa no exacta. Explicite-se: nem sempre que h um
bem jurdico digno de tutela penal deve haver interveno penal. Releva, aqui, o conceito de
dignidade penal na definio do conceito material de crime [art. 18-2 CRP].
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Homossexualidade,
vg:
no
atinge
qualquer
bem
jurdico,
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da
vontade
humana
[facto
que
releva
para
inimputabilidade].
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Perante a conduta que viole um mero valor moral sem expresso num bem
jurdico [vg a relao homossexual entre adultos].
Perante a conduta que possa ser solucionada com recurso a outros meios
sociais [vg o planeamento familiar, em vez da criminalizao da interrupo
voluntria da gravidez, ou a educao sexual, em vez da perseguio penal da
pornografia adulta].
Perante a conduta que no evitvel pelo direito penal, cujo papel antes
crimingeno [vg interrupo voluntria da gravidez clandestina].
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Nullum crimen sine lege [no h crime sem lei]: as sanes penais no podem
ser aplicadas sem que se verifiquem os pressupostos da conduta desviante
[crime ou reveladora de perigosidade social, no caso das medidas de
segurana], descritos na lei de forma exaustiva [art. 29-3 CRP e 1-1]. VON
LISZT: a lei penal a Magna Charta do criminoso.
Proevia
Stricta
Certa
Nulla poena sine lege [no h pena sem lei]: as sanes penais devem ser
aplicadas com base em lei anterior que as preveja [art. 29-1 CRP e 1-1].
o
Nulla poena sine crimen [no h pena sem crime, e no nullum crimen sine
poena, no nosso pas]: as sanes penais no podem ser aplicadas sem que se
verifique um caso para o qual est previamente determinada na lei a
aplicao dessa sano, o crime, verificados todos os pressupostos.
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1: FONTES. S a lei pode ser fonte de direito penal [art. 29 CRP, 1 e 2],
estabelecendo-se uma reserva relativa de competncia da AR [art. 165-1c) CRP]. Nestes
termos, s a AR ou o Gov, munido de indispensvel LAL, tm competncia em matria penal,
sob pena de inconstitucionalidade orgnica.
Este princpio s afastado pelo art. 29-2 CRP: admite-se a legitimidade da punio
das aces e omisses segundo os princpios gerais do direito internacional comummente
reconhecidos. Assim, o costume internacional pode tambm ser fonte do direito penal. Esta
excepo funda-se em razes histricas: legalidade da perpetrao de crimes contra a
humanidade [vg Alemanha nazi]. Apesar de constituir uma excepo ao princpio da
legalidade, o fundamento da reserva de lei [a segurana democrtica] no impede tal
consagrao.
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3: RESERVA DE LEI. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: subordina o direito
pena lei escrita, formal [no sistema continental]. As razoes que a ditam residem na
segurana jurdica e no princpio democrtico [art. 165-1 c) CRP]. Uma leitura literal deste
preceito levar-nos-ia a concluir que s abrange, em rigor, criminalizao e agravao, e no
j a descriminalizao ou a atenuao da responsabilidade, que constituiriam matria
concorrencial do Governo e da AR. Assim no o .
Cumpre estabelecer a seguinte distino:
Como vimos, a reserva de lei impe que pelo menos as normas penais que definem
crimes, penas, medidas de segurana e respectivos pressupostos, diz-se [art. 165-1 c)
CRP], sejam aprovadas pela AR ou pelo Gov, ao abrigo de LAL. O que dizer das normas que:
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A analogia implica, sempre, a criao de uma norma pelo intrprete. Aqui, centremonos na analogia legis [aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela
lei atravs da semelhana substancial com os casos regulados], e no iuris.
Esto, assim, excludas desta proibio as normas penais que excluam
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Revele os valores jurdicos que a lei pretende atingir, mediante os tipos legais
previstos [determinao dogmtica dos fins].
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1: NO RETROACTIVIDADE. Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia art. 29-1
e 3 CRP e 1-1]: princpio da no retroactividade das normas penais que criem ou agravem a
responsabilidade penal [proibio de retroactividade in malem partem], fundamentado nos
princpios da culpa e da segurana jurdica. Assim se garante que o exerccio do poder
punitivo seja exercido de acordo com critrios e limites antecipadamente conhecidos e
inalterveis por interesses particulares. Probe-se a retroactividade:
Incriminaes
Penas
Medidas de segurana
Cumpre determinar quando se considera o facto praticado [art. 2-1], para efeitos de
proibio da retroactividade [tempus delicti]: refere-se ao momento da efectiva prtica da
aco criminosa ou ao momento em que se produziria a aco, em caso de omisso [art. 3].
Decisiva a conduta [o momento em que o agente actua ou, no caso da omisso, em que
devia ter actuado], no o resultado. Haver retroactividade quando a lei em causa for
anterior produo do resultado tpico, mas posterior prtica da aco. Vale para todos os
comparticipantes no facto criminoso [autores ou cmplices, art. 26 e 27].
Assim, considera-se no existir qualquer retroactividade no caso de crimes
permanentes ou duradouros [vg sequestro, art. 158] em que a lei posterior que agrave a
incriminao entre em vigor antes do trmino da consumao desse crime: uma parte do
crime ocorre no domnio da lei antiga, enquanto que outra parte ocorre no domnio da lei
nova. Nesse caso, o agente no ser punido por todos os crimes que pratique
cumulativamente durante esse perodo de tempo, mas to-s pelo crime mais grave,
aplicando-se a lei em vigor durante o facto mais grave. O mesmo se diga em relao a crimes
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se
est
jurisprudncia
tambm
submetida
proibio
da
retroactividade. Isto , dever admitir-se que uma corrente jurisprudencial estabilizada possa
ser alterada contra o agente? FIGUEIREDO DIAS considera que a aplicao da nova corrente
jurisprudencial que passe a determinar a punio de um facto antes considerado irrelevante,
vg, no constitui uma violao proprio sensu do princpio da legalidade, embora, ainda assim,
possa frustrar as expectativas do agente quanto irrelevncia penal da conduta.
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art. 2-2
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resolvem
questo
atravs
da
inexistncia
de
Moldura penal antiga: 1-10 anos [10+1=11 /2= 5,5; 5 anos e 6 meses].
Moldura penal posterior: 2-8 anos [2+8=10 /2= 5] MAIS FAVORVEL.
Ou, por exemplo:
Moldura penal antiga: 3-12 anos [3+12=15 /2= 7,5; 7 anos e seis meses].
Moldura penal posterior: 2-10 anos com agravamento de 1/3:
2 anos = 24 meses. 1/3 de 2 anos = 8 meses. 2 anos + 1/3 = 2 anos e 8 meses.
10 anos = 120 meses. 1/3 de 10 anos = 40 meses. 10 anos + 1/3 = 160 meses = 13 anos
e 4 meses.
2 anos + 13 anos = 15 anos
8 meses + 4 meses = 12 meses, 1 ano. 15 + 1 = 16 anos /2 = 8 anos.
Concluso: a moldura penal antiga concretamente mais favorvel.
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1: TERRITORIALIDADE. Um
disfuncional e
Harmonia internacional
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Nacionalidade
Universalidade
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crimes
tipicamente
formais,
mas
substancialmente
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ou
o
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Condio
materialmente
mais
importante
do
princpio
da
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No fora requerida
A ideia que subjaz verificao destes requisitos o respeito pelas expectativas dos
agentes e a igualdade entre os agentes e estrangeiros.
A competncia extra-territorial da lei portuguesa em virtude da nacionalidade, activa
ou passiva, s deve exercer-se na ausncia de um pedido de entrega em virtude de mandato
de deteno europeu. Esta regra no absolutamente rgida, admitindo-se a recusa do
pedido de entrega com fundamento na pendncia, em Portugal, de um procedimento penal,
pelos mesmos factos, contra a pessoa procurada [vg quando o procedimento penal se
encontre j em fase de julgamento ou mesmo de recurso]. Aqui, o conceito de extradio
engloba, por interpretao extensiva, a entrega aos TPI e a que resulta de um mandado de
deteno europeu.
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Burla informtica
Falsificao de moeda
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ou
o
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O facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser concedida
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