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Direito e Método - Alexandre Araújo Costa
Direito e Método - Alexandre Araújo Costa
Direito e Mtodo:
dilogos entre a hermenutica
filosfica e a hermenutica jurdica
Autor: Alexandre Arajo Costa
Orientador: Miroslav Milovic
Maro - 2008
ndice
PRLOGO _____________________________________________ 6
PRELDIO ____________________________________________ 8
1. Hermenutica e interpretao ________________________________________8
2. Hermenutica e compreenso________________________________________11
3. A polifonia contempornea_________________________________________16
4. Verdade e seduo ______________________________________________20
5. Estrutura do trabalho____________________________________________24
4. Os limites do mtodo_____________________________________________91
CAPTULO III - HERMENUTICA E CINCIA __________________________101
1. Hermenutica e historicidade ______________________________________101
2. Da filosofia cincia ___________________________________________105
3. Hermenutica, dialtica e mtodo____________________________________108
CAPTULO IV - HERMENUTICA E REFLEXIVIDADE ____________________116
1. A reflexividade transcendental _____________________________________116
2. A historicizao da reflexividade____________________________________120
CAPTULO V - HERMENUTICA E LINGUAGEM________________________126
1. O giro lingstico ______________________________________________126
2. Historicidade e linguagem ________________________________________133
3. Hermenutica e linguagem ________________________________________136
4. Hermenutica e verdade__________________________________________142
5. Hermenutica e linguagem ________________________________________147
CAPTULO VI - HERMENUTICA E MITOLOGIA _______________________151
CONCLUSO - HERMENUTICA E DIREITO ___________________________155
4. Hermenutica sistemtica_________________________________________223
a) Para alm da vontade do legislador ______________________________________________ 223
b) Dos conceitos ao cdigo_______________________________________________________ 228
c) A dupla sistematizao do direito _______________________________________________ 230
FILOSFICA E JURDICA
Prlogo
Este um trabalho sedimentar, pois ele constitudo de vrias camadas,
escritas em tempos diversos, que reunidas contm as reflexes sobre
hermenutica que tenho desenvolvido e reelaborado desde que me tornei
professor desta matria, em 2000. Em sua conformao, os estratos mais
antigos esto no centro do trabalho e, medida que nos aproximamos do incio
e do fim, eles se tornam mais recentes.
O crescimento do texto foi menos planejado que orgnico, pois seguiu as
intuies e as necessidades de cada momento. Muitos dos trechos foram
reescritos vrias de vezes ao longo dos anos, sofrendo grandes alteraes tanto
de contedo quanto de estilo. E devo confessar que foi somente ao escrever o
eplogo que ficou claro para mim que eu leio este livro como uma narrativa da
gradual historicizao do pensamento hermenutico, tanto na filosofia quanto
no direito.
Durante o processo de escrita, o sentido geral permaneceu relativamente
aberto, e sempre me foi difcil descrever a pesquisa de uma maneira unitria.
Mas somente quando o crculo se fecha que elaboramos um sentido para a
obra, e creio que isso s foi possvel porque agora eu posso olh-lo mais na
perspectiva de leitor que na de autor. Por maior que seja o esforo autoreflexivo
da hermenutica, o autor sempre muito opaco a si mesmo, aos seus motivos
inconscientes, aos seus preconceitos silenciosos, s lacunas do seu horizonte de
compreenso. Por isso mesmo que o olhar externo enriquece a interpretao
das vozes alheias, de tal modo que o sentido de uma obra construdo nessa
espcie de dilogo virtual que a leitura propicia e tambm no dilogo efetivo
com os vrios envolvidos no processo da construo desses significados. E essa
conscincia d um sentido especial para o rito da avaliao por uma banca em
que se cruzam tantas leituras.
Porm, antes de passar ao prprio texto, gostaria de agradecer a todos
aqueles que me ajudaram a constru-lo, pois ele foi elaborado no constante
dilogo com os meus alunos de hermenutica jurdica na Universidade de
Braslia e os meus colegas da ps-graduao e do Grupo de Estudo em Direito e
Linguagem (Gedling). Em especial, agradeo Luciana e ao Felipe, a quem
devo uma cuidadosa reviso da maior parte dos captulos.
6
Preldio
Este trabalho um discurso sobre os modos de compreenso do direito.
Ele escrito em primeira pessoa, pois quem fala o meu eu concreto, e no um
eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.
Assim, o que proponho no o traado de uma imagem objetiva do
mundo, mas a elaborao de uma determinada narrativa, que no pode ser feita
seno a partir da minha prpria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo,
tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso
filosfico da modernidade: no proponho este escrito seno como uma histria, ou, se o
preferirdes, como uma fbula.1
Ento, gostaria que este texto fosse lido como uma espcie de mitologia
possvel, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido minha prpria
experincia. No se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem
exata, pois a sua funo menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar
uma histria que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu
modo de estar no mundo com o auxlio de alguns dos mapas aqui traados.
Portanto, este no nem pretende ser um trabalho cientfico. Mais
propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenutico: uma mirada
hermenutica sobre a hermenutica jurdica. Mas o que significa essa frase obscura, quase
esotrica? Fazer essa pergunta j nos coloca no centro do problema, pois esta
uma questo de interpretao.
1. Hermenutica e interpretao
A interpretao uma atividade humana voltada a atribuir sentido a algo.
Esse algo pode ser muitas coisas: frases, gestos, pinturas, sons, nuvens. No
fundo, tudo pode ser interpretado, pois a qualquer coisa podemos atribuir
algum sentido. Em outras palavras, tudo pode ser tomado pelo intrprete como
um texto, ou seja, como um objeto interpretvel.
Uma mulher dos Blcs observa as linhas formadas pela borra do caf turco, no fundo da
xcara que bebeu h pouco. Essa mulher l o seu futuro na rede desses traos.
Para Heidegger, o homem um ente que no se limita a por-se frente aos outros
entes, mas que se caracteriza justamente por compreender o ser das coisas,
especialmente o seu prprio, reconhecendo um sentido e no apenas existncia s coisas.
[HEIDEGGER, Ser e tempo, pp. 39 e ss.]
10
Mas
tambm
podemos
enxergar
nesse
fato
uma
12
acentuaram
essa
distino
para
afirmar
que
uma
Por exemplo: a primeira carta define o tema geral, a terceira complementa o sentido
Por mais que os cientistas saibam que o saber cientfico histrico e provisrio, ele
10
est
inteiramente
voltado
elaborao
de
discursos
filosfica
que,
radicalizando
historicismo,
rejeita
18
Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descries
para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa,
como uma espcie de teatro, pois a sua fora est na capacidade de seduzir o
auditrio (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e no de convenclo, dado que somente convencemos as pessoas que j acreditam nos nossos
valores.
Assim, o convencimento uma operao tautolgica como as
demonstraes matemticas: um procedimento til apenas frente aos que
compartilham a crena nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre
teorias, o que est em jogo a adeso a um axioma, que nunca se d por
critrios de coerncia (seno no seriam axiomas...), e sim por critrios de
seduo.
Como essa seduo tende a se perder em todo discurso externo, creio que a
melhor forma de lidar com ela formular discursos pseudo-internos, em que nos
deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetpico de uma teoria. Interpretar a teoria
como um ator que interpreta seu papel, e no como um cientista que a
descreve. Isso envolve a construo de narrativas sedutoras, que incorporem a
paixo que perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.
A imparcialidade mata a paixo. Uma descrio imparcial dos pontos
fortes e fracos de uma teoria um discurso importantssimo. Mas ele faz parte
de uma economia discursiva de quem sustentar apaixonadamente uma outra
concepo terica. Assim, uma monografia pode ser construda como um canto
pessoal de uma teoria especfica, mas raramente esse tipo de enfoque dar
margem a boas cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada
mapa possa guardar seu poder de encantamento.
E por isso que tentarei defender cada ponto como um discurso interno
ou, melhor dizendo, pseudo-interno, que o mximo que podemos fazer com
teorias que no so as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta no ser
apenas a elaborao de modelos tericos, mas a elaborao de discursos
internos potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.
Ento, no se trata aqui propriamente de uma reconstruo dos modos de
interpretao do direito. A realizao de um projeto desse tipo exigiria um
esforo diferente, pois envolveria o estudo de fontes primrias (especialmente
dos discursos jurdicos de cada momento histrico), o que no o caso, ao
21
14
Com Plato, se inicia um grande mito ocidental: o de que h antinomia entre saber
e poder. Se h o saber, preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e
cincia com sua verdade pura, no pode mais haver poder poltico. Esse grande mito
precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche comeou a demolir ao mostrar, em
numerosos textos j citados, que por trs de todo saber, de todo conhecimento, o que
est em jogo uma luta de poder. O poder poltico no est ausente do saber, ele
tramado com o saber. (FOUCAULT, A verdade e as formas jurdicas, p. 51)
22
especialmente nas inovaes conceituais propostas por cada uma e das tenses
existentes entre elas, tanto no nvel dos modelos tericos propostos como das
narrativas mitolgicas nela implcitas. E, como em toda discusso filosfica, o
aspecto sincrnico tende a predominar sobre o diacrnico, pois no presente que se
realizam as tenses contemporneas entre os modos de interpretao. Porm,
para contrabalanar um pouco esse desequilbrio, creio que importante
oferecer uma descrio das teorias que as contextualize historicamente.
5. Estrutura do trabalho
Creio que todas essas consideraes explicam porque as duas primeiras
partes do trabalho so reconstrues histricas que tentam explicar o sentido
contemporneo de uma perspectiva hermenutica, bem como uma espcie de
arqueologia das teorias hermenuticas do direito, mostrando os modos da sua
formao, suas influncias recprocas e suas relaes com os contextos sociais
em que elas surgiram. Com esse objetivo, o primeiro livro traa uma
reconstruo histrica da hermenutica filosfica enquanto o segundo traa
uma narrativa acerca da hermenutica jurdica, desde o incio do sculo XIX at
os dias de hoje.
Com isso, creio ser possvel entender como a noo de historicidade
radicalizada pela hermenutica filosfica, que termina por se constituir como
um modelo de compreenso alternativo ao cientfico, e avaliar em que medida
essa mesma historicidade capaz de permear as reflexes sobre a hermenutica
jurdica. Seguindo o olhar meta-hermenutico do trabalho, este livro propor
uma avaliao dos modos como as teorias hermenuticas contemporneas
atribuem sentido realidade que elas apresentam, e das tenses existentes entre
algumas das perspectivas tericas relevantes no panorama atual. E,
especialmente porque o debate contemporneo envolve uma indispensvel
autocrtica do olhar hermenutico, considero que essa parte fecha um ciclo de
leitura hermenutica da hermenutica jurdica, e que esse retorno possibilita a
abertura de novas perspectivas para que atribuamos sentido atividade
interpretativa que constitui a prtica do direito.
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25
26
Introduo
1. Hermenutica
Aprendi com Caeiro que loucura procurar sentido nas pedras e nos rios
porque as coisas que esto no mundo no tm sentido nenhum. Porm, isso
no me impede de atribuir a elas os sentidos mais diversos. Muito antes pelo
contrrio: justamente por elas no terem sentido nenhum que aceitam com
indiferena qualquer significado que eu lhes d.
Somos livres para inventar sentidos para as coisas, e fazemos isso o tempo
todo, atribuindo a elas beleza, justia e finalidades que no passam de reflexos
do nosso prprio modo de v-las. Olhamos para o mundo como quem observa
nuvens buscando encontrar nelas as formas de coisas que elas no so15. Porm,
quando vemos uma nuvem que nos lembra um belo pssaro, s vezes nos
esquecemos que tanto a beleza quanto a passaridade daquela nuvem no est nela
mesma, mas apenas no olhar que a observa. Esse saber que a beleza dos lrios
no est nos lrios, que a passaridade das nuvens no est nas nuvens, que o
sentido da vida no est na vida e que nada h de justo ou de injusto na
natureza, essa conscincia um fruto maduro da modernidade.
Para Plato, por exemplo, a beleza dos lrios no estava no olhar que a
observava, mas em uma espcie de participao do lrio na prpria idia de
Beleza. Tampouco a passaridade da nuvem estaria no olhar, pois ela viria da
semelhana entre a forma vista e a idia de Pssaro, que existe
independentemente dos homens. E como seria possvel afirmar a injustia de
um estupro, caso no houvesse no mundo a prpria idia Justia?
Esses questionamentos levam Plato a perceber claramente que o sentido
do mundo no est nas coisas, pois o emprico no se explica por si mesmo, eis
a herana platnica mais indelvel. Mas onde se encontra o sentido? O
idealismo platnico desloca o sentido das coisas para as idias, mas encara ambas
como partes do mundo, que passa a ser dividido no mundo fsico (emprico) e no
mundo metafsico (ideal). Assim, a resposta platnica instaura um dualismo e uma
tenso, mas garante com isso a objetividade do sentido do mundo.
15
16
Dasein a abertura para o ser, na medida em que apenas o Homem atribui sentidos ao
mundo, inclusive sua prpria existncia. E nesse sentido devemos entender a clebre
afirmao sartreana de que a existncia precede a essncia, pois somente o homem
que existe no mundo, de sua maneira peculiar, atribui sentidos a esse mundo. O
mundo que no humano desprovido de sentidos, pois regulado por relaes de
causalidade e no de finalidade: fora do mbito do humano, existem instintos, mas no
existe uma autocompreenso que confira sentido prpria atividade. Ou, como diz
uma frase de Nietzsche muito bem citada por Foucault, o carter do mundo o de um caos
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mas no pode ser entendida, porque nada h nela para se entender. Quem no
se contenta em contemplar o mundo e quer encontrar um sentido ntimo nas
coisas, porque no lhe agrada o fato de a natureza ser como . E, querendo
que ela fosse diversa, essas pessoas acabam inventando muitas coisas e depois
dizendo que as encontraram em algum lugar17. Essas coisas que se inventa so a
metafsica, que preenche os vazios de sentido do mundo com significados
fabricados, consciente ou inconscientemente, pelo homem.
Contra esses falsos descobridores de sentidos, Caeiro diz que pensar estar
doente dos olhos e que h metafsica bastante em no pensar em nada. Curiosamente,
porm, mesmo Caeiro pensa. Pensa na metafsica para neg-la, pensa no mundo
para despi-lo dos seus sentidos. Ele no a criana ingnua do paraso perdido,
mas o adulto que recupera sua inocncia a partir de uma aprendizagem de desaprender
que o conduz a um pensamento que nega o prprio pensamento, consciente de
que a nica inocncia no pensar.
Apesar de tudo, pensamos. Talvez estejamos mesmo doentes dos olhos,
mas continuamos atribuindo sentidos s coisas que vemos, fazemos e
imaginamos. E talvez seja precisamente essa nossa doena dos olhos a marca
principal da humanidade. Essa a doena do Dasein heideggeriano, esse ente no
pode pretender a inocncia porque no pode se furtar de pensar ao seu prprio
modo de ser no mundo, que o de transformar o ente em ser, conferindo
sentidos s coisas que tm mera existncia.
Quer dizer, que tm mera existncia fsica, pois a Realidade humana
transcende o emprico. E onde esto esses sentidos? Nos objetos eles no esto:
no somos mais gregos que acreditam num logos revelador do sentido oculto na
essncia das coisas mesmas. Esse modelo de interpretao ainda existe, mas no
domina. No sujeito eles talvez estejam: em suas estruturas objetivas de
compreenso, a serem esclarecidas por uma analtica transcendental18. Contudo,
eterno; no devido ausncia de necessidade, mas devido ausncia de ordem, de beleza e de sabedoria
(Nietzsche, A gaia cincia, 109, citado por Foucault, A verdade e as formas jurdicas, p 18)
17
Numa relao que a tradio marxista chama de alienao e que Sartre rel sob o
eu quis que elas dissessem? Ser que eu mesmo as entendi? Ser que voc
entendeu o que eu no queria que elas dissessem, mas assim mesmo elas
disseram? Ser que estas frases tm algum sentido intrnseco? Ou ser que o
sentido delas est no seu olhar? Mas, se for assim, como que duas pessoas
imaginariam sentidos parecidos, como sabemos que muitas vezes fazem? Mas,
se no for assim, como que as pessoas imaginariam sentidos to diferentes,
como tambm sabemos que elas fazem?
Muitas so as perguntas que giram em torno do sentido de um texto, e a
hermenutica trabalha justamente no campo de reflexo constitudo por
perguntas desse tipo, que buscam dar sentido ao nosso modo de dar sentido ao
mundo. E a resposta hermenutica a todas elas radica o sentido do mundo na
prpria linguagem com que falamos do mundo. Portanto, a concepo
hermenutica do mundo uma das herdeiras do giro lingstico do comeo do
sculo XX, que colocou a linguagem como centro da reflexo filosfica.
No h sentido fora da linguagem. Esse um dos pressupostos
constitutivos da hermenutica. Portanto, os sentidos das coisas no devem ser
buscados nas prprias coisas (o que Plato j tinha afirmado), nem no prprio
mundo (o que nega o idealismo platnico), nem em uma razo universal (o que
se contrape ao transcendentalismo de Kant), mas nas prprias linguagens com
que falamos do mundo.
O sentido do mundo est nos discursos com os quais constitumos a
Realidade. E justamente por isso que Gadamer afirma que tudo o que pode ser
conhecido linguagem. Fora da linguagem pode at existir o mundo, mas trata-se
apenas do mundo dos fatos empricos, do mundo sem sentido das coisas em si.
O simples falar acerca do mundo faz com que constituamos uma imagem
lingstica do mundo, e no territrio dessa imagem (a Realidade) que
poderemos encontrar os significados. Assim, quando discutimos acerca dos
fatos, estamos sempre tratando das imagens que fazemos do mundo, pois a
linguagem no comporta os fatos em si, mas somente os fenmenos19.
19
nossa mente, por meio dos nossos sentidos e das formas do nosso conhecimento.
31
nos
demais
campos
do
conhecimento
uma
mentalidade
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mundo, e sim como a sua imagem. Uma imagem que deve ser objetiva e que,
portanto, no busca representar o mundo de forma simblica (tal como uma aliana
simboliza um casamento), mas de forma mimtica (apresentando um retrato fiel
da realidade).
As formas simblicas de representao so ligadas s artes, que podem
gerar obras plenas de simbolismo, mas que no se confundem com a prpria
realidade. A poesia pode ser inspiradora, mas no tem funo cognitiva, na
medida em que no representa os fatos do mundo. Assim, por mais que a
cincia trabalhe com a linguagem, tal como a literatura, os retratos que ela
pinta no devem ser surreais nem expressionistas. O seu estilo o de um
realismo naturalista, pois eles buscam retratar o mundo de uma forma que as
figuras sejam to fiis ao original quanto uma fotografia.
A imagem fotogrfica impessoal e objetiva, na medida em que a mquina fotogrfica opera
da mesma forma, no importando quem aperte os seus botes. Essa frase obviamente falsa,
pois a subjetividade do fotgrafo transposta para a imagem na medida em que
ele define de uma maneira idiossincrtica a abertura da lente, o tempo de
exposio e o foco. Corrigindo ento: a imagem fotogrfica somente
impessoal quando se utiliza o modo automtico, e no o modo manual, de tal
forma que a cmera opere seguindo o mtodo previamente definido e que no
pode ser alterado por quem a manuseia.
Assim, o que garante a impessoalidade da imagem cientfica justamente a
existncia de um mtodo objetivo de tirar as fotografias, o qual evita que a
subjetividade do fotgrafo interfira no resultado final da imagem. O mtodo
cientfico, ento, o modo automtico de funcionamento de uma mquina
fotogrfica chamada cincia22. E a cincia certamente no se trata de uma
engenhoca mecnica, nem de um aparelho eletrnico de ltima gerao, pois
conjuntos de conhecimento somente tm uma existncia virtual. E o seu
Essa frase prope uma metfora sobre a cincia e, nessa medida, no pode ser
23
revelam novas coisas sobre o mundo. Porm, embora o prprio saber cientfico
seja histrico, os critrios de racionalidade que o inspiram so considerados
absolutos. E justamente a aplicao conscienciosa desses esforos que garante
a possibilidade de um aperfeioamento constante do saber cientfico. Assim,
por mais que se admita que o conhecimento se amplia e se aperfeioa, isso no
significa dizer que houve uma alterao na prpria verdade. No foi a Verdade
que mudou, mas foi apenas o homem que se aproximou um pouco mais dela,
na medida em que se tornou capaz de traar retratos cada vez mais precisos e
completos da realidade observada.
Justamente por isso, uma das principais caractersticas da cincia a de
colocar-se sempre como discurso externo. O cientista sempre o que observa de
fora. Sua perspectiva sempre a do estrangeiro, a do que no participa, a do que
guarda distncia suficiente do seu objeto para observ-lo de modo imparcial: o
cientista nunca pode ser parte do seu prprio objeto. Ele usa cmeras atreladas
a lunetas e microscpios, nunca a espelhos.
Essa externalidade constitutiva do discurso cientfico, o qual, justamente
por apresentar imagens vistas de fora, cumpre uma funo sempre explicativa e
nunca fundadora25. O cientista somente pode falar daquilo que , mas tem de
abster-se completamente de falar daquilo que deveria ser. Como bem acentuava
Kelsen, a utilizao da cincia como uma espcie de fundamentao consiste
sempre em uma apropriao ideolgica do discurso cientfico. Portanto,
mesmo que haja uma cincia acerca de discursos prescritivos (como o caso do
Direito), o discurso cientfico no pode ultrapassar os limites de um discurso
meramente descritivo. Assim, na base da imagem cientfica somente pode haver
critrios de Verdade, nunca de Validade, porque a validade sempre um
critrio interno de um discurso prescritivo.
Quer dizer, na base de uma cincia radicalmente moderna, ou seja, uma
cincia constituda nos parmetros positivistas de cincia, a validade no tem
qualquer lugar. Porm, boa parte do discurso dito cientfico no busca apenas
explicar o seu objeto, mas identificar critrios objetivos de validade, que
fundamentem um ordenamento normativo. Esse tipo de discurso no passa de
25
28
255.
38
30
41
31
Entendida aqui como a epistemologia positivista, que nada tem a ver com o direito
5. Cincia e dogmtica
Dogmticos so todos os discursos que falam em nome de uma Tradio.
Dogmtico o discurso da teologia catlica, que no pode colocar em questo a
autoridade da Bblia. Dogmtico o discurso dos juzes, que no podem
colocar em dvida a prpria autoridade nem a dos textos legislativos.
Apesar da ausncia de reflexividade ser um ponto de convergncia entre os
discursos dogmticos e cientficos, h uma diferena marcante entre os dois:
enquanto a cincia somente admite pressupostos de fato (o que a circunscreve
aos problemas da verdade emprica), os discursos dogmticos tambm
pressupem valores (o que os remete a questes de autoridade e legitimidade). E
justamente essa caracterstica que marca as tenses existentes entre esses dois
tipos de discurso.
Perante uma mirada externa a si prprio, todo discurso dogmtico
apresenta uma espcie de simulacro de externalidade. Por um lado, ele se apresenta
como um discurso externo, na medida em que prope uma viso Verdadeira de
um mundo que visto a partir de um ponto fixo de observao. Mas isso
acontece apenas porque todo discurso linear tem a aparncia de um discurso
externo, na medida em que toma os prprios pressupostos por verdadeiros.
Contudo, uma anlise externa deixa claro que o discurso dogmtico no se
caracteriza pela sua externalidade, mas pela sua internalidade, pois os seus critrios
de validade no so objetivos, mas pressupem a autoridade dos valores que
esto na sua base. Assim, enquanto o discurso cientfico se organiza em torno
de uma questo de verdade baseada em fatos objetivos, o discurso dogmtico reflete
uma questo de validade baseada em valores pretensamente objetivos.
Mas, como a validade de um valor nunca pode ser demonstrada com base em
fatos empricos, o discurso dogmtico oferece sempre uma opaca mistura de
verdade e validade. Isso elimina a possibilidade de qualquer transparncia,
especialmente porque a validade apresentada como verdade, e esse simulacro
somente pode ser sustentado na medida em que resta ocultado nas redes do
prprio discurso. Alm disso, esse atrelamento impede o livre desenvolvimento
das reflexes sobre a verdade, pois cada vez que se descortina a falsidade de
algum dos preconceitos tradicionais, a verdade negada em nome da
autoridade.
43
32
que
evidncia
racional,
seno
afirmao
de
uma
45
33
34
O grande relato perdeu sua credibilidade, seja qual for o modo de unificao que
35
animal contada no conto A Construo, em que ele conta a histria de um animal que
cava o prprio labirinto subterrneo em que vive solitrio.
36
37
49
50
51
A ironia custica que atravessa toda a obra enfatiza o ridculo das novelas
de cavalaria, com sua linguagem pomposa e seus cavaleiros to invencveis e
inverossmeis quanto os super-heris das atuais revistas em quadrinhos. Assim,
o quixote contemporneo no poderia ser o jovem Che revoltando-se (com ou
sem razo) contra o capitalismo, pois no moderno mito de Guevara ecoa a
prpria figura ancestral do cavaleiro andante, e no a sua pardia quixotesca.
Com mais acerto, pintaramos um Quixote moderno como um senhor de
cinqenta anos, inveterado espectador de filmes de aventura, que decidisse
vestir um uniforme esdrxulo e sair pelas ruas em busca de combater os viles,
desfazendo todo gnero de agravos e pondo-se em transes e perigos que, vencidos, lhe rendessem
eterno nome e fama.
Como pde esse louco transformar-se em heri, pelas mos dos romnticos
do sculo XIX? Se o livro que eles leram foi o mesmo que provocou o riso
durante os duzentos anos anteriores, como foi possvel elaborar uma
interpretao to distanciada do sentido original aparentemente pretendido
pelo autor? A resposta obviamente no est na mudana do texto, mas na
modificao da perspectiva dos leitores, que passaram a atribuir sentidos
alegricos a situaes que foram escritas com uma inteno deliberadamente
cmica.
Assim, a mentalidade romntica oitocentista, em sua busca de acentuar o
sentido trgico do mundo, apropriou-se do D. Quixote a partir de uma negao
de sua demncia, substituindo a figura do louco pela do idealista. At hoje, essa
interpretao tem grande fora entre os leitores de Cervantes, que
normalmente se dividem entre os que negam a loucura quixotesca (ou a
santificam, promovendo uma negao s avessas) e os que buscam recuperar o
sentido cmico do livro38.
Essa substituio da pardia pela alegoria somente pde ser conquistada a
partir de uma completa reinterpretao do livro, enxergando na descrio dos
38
Para uma rpida introduo a essa polmica, indico a leitura da introduo de Maria
53
espessa
camada
de
entendimentos
errneos,
desvirtuamentos
39
Para uma anlise das teorias hermenuticas anteriores, especialmente das concepes
greco-romana.
Portanto,
diferentemente
do
historiador
41
42
OK, esse um exagero que estereotipa a realidade, mas certas distores calculadas
45
60
hermenutico
ligar-se
sistematizao
semntica
de
textos
a XVI. Mas foi somente com Descartes, no incio do sculo XVII, que o
homem se tornou plenamente consciente do passo que havia sido dado e
buscou descrever e fundamentar o valor que esse tempo criou, motivo pelo
qual se costuma designar Descartes como o primeiro pensador efetivamente
moderno.
Consolidou-se, assim, o cerne do pensamento moderno, que a afirmao
de um novo critrio de veracidade: somente se admite como verdadeira uma
afirmao que evidente para a razo do indivduo que observa o mundo. A
evidncia racional busca afirmar-se como um critrio objetivo de verdade,
desvinculado de qualquer tradio, pois fundada na prpria racionalidade do
ser humano. A verdade no revelada pela tradio nem se encontra nas
crenas estabelecidas, mas deve ser descoberta pela observao cuidadosa, o que
a torna individualmente acessvel a cada um dos homens, e no apenas a alguns
poucos iluminados, sejam eles os reis, os doutores, os sbios ou os santos.
5. A reforma protestante
Esse primado da subjetividade teve reflexos profundos na hermenutica,
especialmente em sua vertente teolgica. Na teologia catlica tradicional a
verdade era revelada pela prpria Igreja, que detinha o monoplio da
interpretao bblica, o que era perfeitamente justificvel perante a maneira
tradicional de justificar a autoridade, mas que no se afigurava razovel perante
o ceticismo dos modernos, que perguntavam por que eu devo aceitar as
verdades tradicionais? e recebiam como resposta o insatisfatrio porque elas
so a Verdade.
O problema da interpretao no mais podia ser resolvido em uma
instncia coletiva, como o caso da fixao tradicional das interpretaes. No
mundo medieval, havia uma espcie de definio institucional da verdade, de
tal forma que a interpretao dos textos era mediada por uma instituio. A
Igreja definia o sentido dos textos bblicos. O sentido dos textos jurdicos
sempre definido por uma autoridade, que atua no processo de sua
concretizao. A opinio individual precisa ser fundada com apoio em fontes
autorizadas: os sbios da Igreja, as glosas de Brtolo e Acrsio, as decises
judiciais.
64
O contato com o texto precisava ser mediado pelo saber tradicional, que
uma instncia de poder coletivo. Essa forma de lidar com o texto foi
questionada frontalmente na reforma protestante, que postulou uma ligao
direta entre o intrprete e o sentido. No se colocava em dvida que havia um
sentido correto para as passagens da Bblia, mas era revolucionria a tese
luterana de que a verdade do texto se mostrava diretamente ao leitor. E a
revoluo no era simplesmente a fixao de um novo sentido, mas a
possibilidade de argumentos formulados individualmente se contraporem verdade
definida pela instituio. Essa modificao altera a ordem de poder, pois o
poder da verdade no era mais um monoplio da autoridade tradicional: criouse a possibilidade de que o sujeito se contrapusesse tradio.
A conscincia dos limites da tradio medieval, especialmente do quanto
ela era fundada em crenas injustificadas ou injustificveis, fez com que os
telogos influenciados pela nascente mentalidade moderna se questionassem
sobre a validade das interpretaes tradicionais dos textos bblicos: seriam elas
corretas ou ser que a tradio catlica medieval obscureceu o sentido dos
textos bblicos? Nesse ponto, os questionamentos teolgicos se aproximaram
dos filolgicos, convergindo na busca do sentido original por trs de sculos de
distores, pois ambos esto envolvidos na redescoberta de algo que no era
absolutamente desconhecido, mas cujo significado tinha-se tornado estranho e
inacessvel46. Em ambos os casos, o inacessvel no era o prprio texto, mas o
seu significado original, dado que os estudos medievais acerca dessas obras eram
sempre mediados por uma tradio que, ao interpret-los a partir do modo
medieval de ver o mundo, vedava o acesso ao seu original significado.
Porm, a hermenutica teolgica no se pode perceber como uma
recuperao do sentido historicamente original, pois no lhe interessa
compreender os profetas e evangelistas como homens de seu tempo, mas
desvendar as verdades divinas que se encontram em seus ensinamentos. Assim,
a tentativa de superar a tradio teolgica medieval no conduzia os telogos
modernos a um retorno s origens histricas do texto, mas a uma tentativa de
compreender direta e imediatamente as verdades contidas dentro do prprio
texto, pois o pressuposto bsico da hermenutica teolgica o de que a Bblia
46
tem um sentido nico e atemporal, ainda que ele talvez no possa ser
desvendado pela pobre razo humana. Essa compreenso da teologia como um
conhecimento de verdades atemporais aproxima a hermenutica teolgica da
jurdica, no seu desafio de desvelar verdades por meio de uma interpretao que
se limita a uma anlise minuciosa do prprio texto interpretado.
Esse modo de encarar os textos bblicos tem a sua primeira grande
expresso na reforma protestante, em que se afirmou a necessidade de um
acesso direto aos textos bblicos, que somente ento foram traduzidos do latim
para as lnguas modernas. Sob a influncia da reforma luterana, vrios telogos
vinculados reforma protestante passaram a afirmar que a tradio no era
necessria para uma interpretao adequada da Bblia, pois, se Deus nos
concedeu a Escritura para a nossa salvao, seria uma blasfmia contra a
filantropia divina afirmar que ela seria obscura e insuficiente para a salvao
dos cristos47.
Adotou-se, ento, o princpio da sola scriptura, que determinava que a
compreenso deveria limitar-se exegese do texto bblico, pois a Bblia
ofereceria ao intrprete as chaves para a sua prpria compreenso48, sendo
desnecessrio apelar para contextualizaes histricas, para a tradio catlica e
para argumentos de autoridade. Essa sada no envolve, portanto, uma
afirmao de historicidade diacrnica que aponta pragmaticamente para fora do
texto, mas o primado de uma sistematicidade sincrnica que se limita s conexes
semnticas internas. Esse princpio, contudo, no foi inventado na reforma,
pois, como aponta Grondin, o princpio da sola scriptura no foi uma inveno
luterana, mas uma retomada de princpios da Patrstica49 que haviam sido
obliterados pela teologia escolstica dominante na poca medieval, marcada por
47
48
49
seu maior expoente Santo Agostinho (sc. IV), em cuja teoria j aparecia o primado
das escrituras. Essa concepo dominou a teologia catlica at por volta do sculo
VIII, com o surgimento da Escolstica, filosofia crist medieval cujo principal
expoente foi So Toms de Aquino.
66
50
51
processo
de
radicalizao
da
subjetividade
moderna,
conduzido
70
71
72
eles afirmam a existncia de uma nica Verdade, que cabe razo humana
descobrir.
A verdade moderna objetiva, existe independente dos sujeitos, mas ela
deve ser perceptvel por cada homem, na medida em que ela deve ser
demonstrvel racionalmente. A evidncia racional no se pretende um critrio
subjetivo de verdade, mas um critrio objetivo, pois ela deve mostrar a verdade
evidente para a razo e no para o gosto de um determinado sujeito.
Porm, embora a Verdade seja uma s, variadas so as opinies que os
homens tm acerca do mundo. Isso coloca aos modernos uma grave
dificuldade, pois, se o critrio de veracidade a evidncia racional, como
deveramos proceder quando duas pessoas consideram evidentes coisas diversas?
Em outras palavras, como possvel sair do nvel da doxa e ingressar no nvel da
episteme? Em um primeiro momento, essa dificuldade parece insupervel, pois,
sendo a evidncia uma experincia subjetiva, ela dificilmente poderia servir
como base para a construo de uma verdade objetiva.
A modernidade equaciona esse problema de uma maneira bastante original:
apesar de a evidncia ser uma experincia subjetiva (cada pessoa sente algumas
coisas como evidentes), a evidncia racional deve ter um carter objetivo, na
medida em que a racionalidade a mesma para todos os homens. Assim,
havendo parmetros objetivos de racionalidade, tudo o que puder ser
demonstrado para um indivduo com base nesses parmetros deve ser aceito
tambm por todos os outros homens. Portanto, desde que um homem
comprove racionalmente uma idia, ele ter certeza absoluta de ter descoberto
uma verdade, mesmo que ela contrarie a crena de todas as outras pessoas.
Nesse contexto, os critrios de evidncia racional passaram a ser a pedra de
toque de todo o sistema de conhecimento moderno, pois so eles que servem
como elo entre a subjetividade da evidncia e a objetividade da verdade.
Tudo estaria bem se no fosse um problema de fato: apesar da crena de
que existe apenas uma Verdade, as pessoas continuaram tendo opinies
diferentes sobre o mundo, e cada uma delas dizia estar baseada em uma
evidncia racional. Dada a existncia ftica desses desacordos, que critrio
objetivo poderia ser usado para diferenciar a idia justificada de uma v
opinio? Traduzindo essa preocupao para o campo hermenutico: que
73
52
53
54
Essa uma tese de matriz platnico que Gadamer define como uma interpretao
dogmtica do mundo, pois ele no busca o sentido das obras, mas a verdade que elas
portam. Vide GADAMER, Verdade e mtodo.
76
costuma ser todo processo desse tipo. A noo de que deveria haver um
mtodo correto de interpretar apenas um primeiro passo para que as pessoas
se dediquem elaborao de uma tal metodologia. Por mais que Descartes
tenha delineado um esboo geral do mtodo de pensamento moderno, era
preciso que cada rea do conhecimento definisse metodologias adequadas aos
seus objetos especficos.
Inicialmente, esse processo de metodologizao consistia em uma espcie
de mapeamento dos cnones interpretativos tradicionalmente utilizados. Esse
movimento gerou compndios de regras interpretativas tradicionalmente
utilizadas nas atividades dos juristas, dos telogos e dos fillogos, regras essas
que normalmente contm em si muito bom senso, mas que no formam um
todo coerente. Porm, por mais que esses conjuntos de cnones pudessem
servir para orientar uma prtica adequada, eles no formavam um sistema
unificado e sistematizado de regras. Tratava-se ainda de uma compilao do
senso comum, e no do desenvolvimento de um sistema moldado pelas
exigncias modernas de unicidade, racionalidade e coerncia.
Alm disso, nesses esforos iniciais no havia ainda um pensamento
hermenutico
propriamente
dito,
pois
os
tericos
da
interpretao
construo puramente racional. Isso d uma iluso de ruptura, pois pode gerar
a aparncia de que os tericos anteriores eram indutivistas sem sofisticao
suficiente para construir um sistema abstrato, baseado em princpios evidentes
para a razo. Por trs dessa ruptura aparentemente revolucionria, esconde-se
um longo perodo de maturao, em que se consolidam indutiva e
praticamente, em uma obra coletiva e longa de maturao, os conceitos que
permitem sair de um pensamento indutivo e tpico, passando por
sistematizaes parciais, para, enfim, chegar a um modelo sistemtico
universalizante, que sempre o objetivo final da racionalidade moderna.
Quando o sistema est pronto, muitas vezes esquecemos de suas razes
histricas e o descrevemos como uma construo meramente racional e
abstrata, descoberta pelo gnio de algum grande pensador. Creio que isso
ocorre, ao menos em grande parte, porque a justificao de um sistema nunca
feita com base nas contingncias de sua histria, mas com base na lgica interna
de sua prpria construo e no modo como ele se assenta em premissas
consideradas evidentes para a razo.
Esse furor sistematizador do racionalismo iluminista resulta no domnio
do discurso normativo, que se impe inclusive ao discurso cientfico, fundado
da descoberta de leis naturais. Se h alguma atividade humana, devemos ser
capazes de identificar as regras que devem orientar o proceder correto, que so
justamente as regras derivadas da prpria razo. A noo de que toda atividade
deve ser regulada por um conjunto relativamente simples de regras gerais,
abstratas e claras parece envolver todo o conhecimento, especialmente por ser
esse o modo de construo do saber cientfico paradigmtico: a fsica. Essa
tendncia para a construo de sistemas abstratos e unificadores mostra-se
inclusive nas reas que hoje nos parecem menos normatizveis, como o caso da
criao artstica, sobre a qual Paul Valry afirma:
Mas, pouco a pouco, e em nome da autoridade de grandes homens, a idia de
uma espcie de legalidade foi introduzida e substituiu as recomendaes
iniciais de origem emprica. Raciocinou-se e o rigor da regra se fez. Ela
exprimiu-se em frmulas precisas; a crtica armou-se; e ento seguiu-se esta
conseqncia paradoxal: uma disciplina das artes, que opunha aos impulsos do
poeta dificuldades racionais, conheceu um grande e durvel prestgio devido
79
extrema facilidade que ela dava para julgar e classificar as obras, a partir da
simples referncia a um cdigo ou a um cnon bem definido.55
56
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impossvel
uma
compreenso
imediata.
Na
medida
em
que
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71
72
73
74
SCHLEIERMACHER, Hermenutica.
87
entre outros elementos, em que medida ele se utiliza ou no das regras tpicas
da gramtica, que tipos de mtrica, ritmo ou rimas ele usa.75
Porm, se a comparao capaz de diferenciar os pontos em que um autor
mostra sua individualidade daqueles em que ele segue os padres gerais, ela
incapaz de explicar o sentido de tudo o que original em um texto. Notando
isso, Schleiermacher perguntou o que faramos ns a cada vez que cassemos
em uma passagem onde um autor genial pela primeira vez trouxe luz uma
locuo, uma composio na lngua?76 Como somos capazes de compreender
uma metfora original, um neologismo, uma ironia? A simples comparao
com as obras anteriores pode at delimitar a criatividade, pode indicar
possibilidades interpretativas, mas no capaz de desvendar-lhe completamente
o sentido. Por isso, Schleiermacher respondeu pergunta acima afirmando que
preciso agir de modo divinatrio, buscando entender o sentido correto da
frase a partir de uma espcie de congenialidade.
Segundo Schleiermacher, a compreenso somente possvel quando h
algo em comum entre o intrprete e o autor77, pois, ausente essa identificao,
mesmo algum que conhea a teoria hermenutica no ser capaz de
compreender o discurso. E somente quando existe essa congenialidade (no
sentido de que o intrprete identifica no gnio do escritor algo de si), derivada
do compartilhamento de modos de ver e sentir o mundo, que algum pode
identificar divinatoriamente a inteno de um autor. Assim, como afirma
Gadamer, o fundamento ltimo de toda compreenso ter que ser sempre um
ato divinatrio da congenialidade, cuja possibilidade repousa sobre uma
vinculao prvia de todas as individualidades78
, portanto, essa congenialidade que permite a superao dos limites da
gramtica e possibilita a compreenso adequada do texto, pois o entendimento
de uma obra somente possvel a partir da reconstruo divinatria do ato
criador, o que termina por remeter sempre interpretao psicolgica. Por sua
vez, a interpretao psicolgica tambm no prescinde de um procedimento
75
76
77
78
como
psicolgica
envolvem
elementos
comparativos
81
GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267. Como a verso brasileira
foram sendo desenvolvidos, passando por vrias fases. Numa primeira etapa, foram identificados os
cnones interpretativos vigentes, mas a compilao desses cnones no gerava uma metodologia, mas
apenas catlogos formados pelas diretrizes interpretativas tradicionalmente utilizadas nas atividades
dos juristas, dos telogos e dos fillogos.
A princpio, a passagem do esforo de catalogao para o esforo de sistematizao ocorreu
dentro das hermenuticas especializadas (jurdica, teolgica e filolgica) e no era acompanhada por
uma reflexo aprofundada sobre os prprios limites e objetivos dessas metodologias, que foram
desenvolvidas a partir de um amadurecimento dos cnones identificados indutivamente na prpria
prtica interpretativa.
Aos poucos, essas colees de cnones foram sendo transformadas em metodologias cada vez
mais sistematizadas, at chegar ao ponto, no sculo XIX, em que se puderam unificar os esforos
particulares de cada disciplina, em um projeto geral de hermenutica, o que ocorreu inicialmente na
obra seminal do telogo germnico Friedrich Schleiermacher, que elaborou o primeiro esboo de uma
teoria geral da interpretao.
A narrativa acima me parece bastante muito til para fins didticos, mas
tambm demasiadamente desconectada de uma compreenso histrica. Trata-se
muito mais de uma reconstruo lgica, que enquadra a evoluo do
pensamento hermenutico em uma narrativa padro de historiografia retrospectiva,
que d um sentido evolutivo para a histria, sob o grande custo de transformar o
passado em uma mera preparao do presente84. Essa reduo da histria a uma
escatologia abre espao a uma mitologia evolutiva, tal como a envolvida na
narrativa que conta que os homens se reuniram em famlias, que se uniram em
cls, que se uniram em tribos, que se uniram em cidades, que se uniram em
reinos, que se transformaram nos Estados contemporneos, como se essa
seqncia lgica tivesse algo a ver com o desenvolvimento histrico das sociedades.
Como o historiador portugus Antnio Hespanha disse dessa diviso, ela to
lgica e simples que no faz sentido supor que ela tenha ocorrido assim85.
Essas narrativas pseudo-histricas tm uma funo simblica muito forte,
servindo como parte da mitologia de justificao das estruturas do presente,
mas elas fazem parte do discurso filosfico, muito mais do que do discurso histrico.
Para torn-las um pouco mais plausveis, deveramos em primeiro lugar ter em
84
85
Se essa uma afirmao sincera, fica sempre a dvida. Mas prefiro supor que ela o .
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A cidade e os smbolos IV
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estudar
nos
laboratrios
cientficos,
no
se
deixa
apreender
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historicizao do sentido da justia (que por sua vez, servia como sentido para
o direito). Tendo claro que a estratgia bsica dos jusnaturalismos a fixao de
um sentido transcendente, Lyra Filho tomou emprestado do telogo Tilich a
idia de uma autotranscendncia, que ele apresenta como uma espcie de imanncia,
afirmando que o Ser no est fora da totalidade dos fenmenos, e sim dentro
dela107. Essa transcendncia interna no seria uma mera releitura da
transcendncia externa, que identifica o sentido na Histria no seu exterior, e
no no seu interior. Portanto, no se trataria de um renovado platonismo, pois
Lyra continuava negando a existncia de um mundo das idias jurdico, no qual
estivessem contidos os valores universais e imutveis do direito e da justia.
3. Hermenutica, dialtica e mtodo
Que tipo de abordagem capaz de identificar, no interior da prpria
histria, um sentido imanente? Certamente no poderia ser a das cincias
empricas, pois o discurso externo e explicativo no se coaduna com o objeto
histrico, na medida em que a prpria histria no , portanto, somente um
objeto do saber, mas est determinada em seu ser pelo saber-se. O saber sobre ela
ela prpria.108 Essa circularidade auto-referente inviabiliza a utilizao do
discurso explicativo das cincias, com sua produo de discursos externos que
adotam a forma de sistemas sincrnicos.
Potencialmente, o reconhecimento dessa incompatibilidade poderia ter
conduzido negao da cientificidade do histrico, que poderia ter buscado se
firmar como um saber alternativo prpria cincia. Porm, essa sada no era
admissvel no ambiente do final do sculo XIX, quando reinava um
cientificismo que negava qualquer autoridade a um conhecimento que no se
qualificasse como cientfico. Ento, tentou-se infundir cientificidade ao saber
histrico, convertendo a filosofia da histria em uma efetiva cincia histrica.
Esse processo comeou com Droysen e Ranke, que propuseram ler a
histria como um texto, identificando o seu sentido como quem localiza o
107
TILICH, Pau. Sistematic Theology. Three volumes in one. Chicago: The University of
Chicago Press, 1971. Citado por LYRA FILHO, A reconciliao de Prometeu, pp. 12 e
ss.
108
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porque
nenhum
deles
radicaliza
as
conseqncias
do
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118
contexto,
predominantemente
hermenutica
metodolgico
(ainda
continuava
que
os
tendo
um
resultados
vis
dessa
114
Verdade
A porta da verdade estava aberta,
mas s deixava passar
meia pessoa de cada vez.
Assim no era possvel atingir toda a verdade,
porque a meia pessoa que entrava
s trazia o perfil de meia verdade.
E sua segunda metade
voltava igualmente com meio perfil.
E os meios perfis no coincidiam.
Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta.
Chegaram a um lugar luminoso
onde a verdade esplendia seus fogos.
Era dividida em metades
diferentes uma da outra.
Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.
Nenhuma das duas era totalmente bela.
E carecia optar. Cada um optou conforme
seu capricho, sua iluso, sua miopia.
Carlos Drummond de Andrade, Corpo.
115
120
121
necessrio, o universal, a essncia, esses pontos fixos sempre foram os lugares em que
os filsofos apoiaram as alavancas do seu conhecimento. Na modernidade, esses
lugares foram reduzidos a um nico ponto: a razo. E, somando-se razo e
empiria, temos o conhecimento fundamental da modernidade: a cincia.
E a cincia justamente a negao da histria, por meio da reduo do
mundo a um sistema sincrnico. O conhecimento cientfico no reflexivo, pois
ele se coloca como uma mirada externa sobre o seu objeto. Ele no fala de si,
ele no opera por espelhos. A verdade cientfica d-se por uma combinao de
evidncia e mtodo, pois o conhecimento dos fatos dado por critrios de evidncia
emprica, o conhecimento da lgica dado por uma espcie de evidncia
racional e o conhecimento das leis naturais dado por meio da aplicao do
mtodo. Assim, no ncleo da verdade buscada pelos cientistas encontra-se a
epistemologia cartesiana, que elabora uma metodologia especfica de converso
de certezas subjetivas em verdades objetivas.122
Mas o que garante a validade dessa metodologia? A racionalidade da qual
ela se reveste. E essa racionalidade no se pretende fruto da tradio e de seus
preconceitos, mas compreendida como uma capacidade imanente a todos os
homens. Esse tipo de viso no dotado de reflexividade, na medida em que o
homem se coloca como um observador do mundo e tem a sua razo como
instrumento para conhec-lo. Foi essa perspectiva que articulou a revoluo
moderna contra a tradio medieval, que destituiu o saber hegemnico com as
armas da objetividade cientfica.
O que esse saber cientfico buscava era sobrepor-se a qualquer tradio.
Porm, na medida em que os novos cnones de conhecimento se firmaram,
estruturou-se na forma de uma nova tradio: uma tradio racionalista, que se
via como portadora de uma verdade universal e necessria, e no como
representante de uma tradio cultural historicamente determinada.
Porm, quando Hume estabeleceu sua poderosa crtica ao mtodo
indutivo, as bases dessa tradio foram minadas, pois ficou claro que a verdade
cientfica talvez no passasse de uma crena coletiva; no mximo, uma crena universal.
122
Captulo I - 4.
117
118
123
124
Essas duas frases so de Gadamer, mas creio que elas sintetizam a herana
Ento, o homem deveria descobrir sua prpria natureza por meio de uma
observao de si prprio.
Heidegger, porm, deixa claro que os sentidos no esto no mundo, mas
so frutos da prpria atividade humana, que tende a compreender o mundo
mediante a atribuio de um sentido ao ser. O homem no apenas afirma a
existncia das coisas, mas confere sentido sua prpria existncia, atribuindolhe uma significao. Portanto, a interpretao do mundo no uma atividade
que envolva a descoberta, mas a atribuio de sentidos. Com isso, a hermenutica
assume uma tarefa diferente do que tinha at Dilthey, pois j no se trata mais
de uma metodologia para compreender um autor. Na medida em que a
interpretao vista como uma forma de atribuir sentidos, a hermenutica se
torna o estudo dos modos humanos de compreenso, mediante a elaborao de
sentidos para um mundo que, em si, dotado de existncia e no de significao.
Assim, Heidegger deixa de tratar a hermenutica como uma espcie de
teoria da interpretao de textos e passa a afirmar que a compreenso parte da
prpria condio humana, determinando o nosso modo de atribuir significados
realidade. Portanto, nenhum desses significados natural, imutvel nem
perene: todos eles so frutos da prpria atividade hermenutica, que, como tal,
tem um carter circular.
Alm disso, Heidegger d um passo relevante na renovao da antiga idia
de que, dentro de um texto, somente possvel compreender o singular a partir
do sentido do todo e o todo a partir dos sentidos dos elementos que o
compem. Essa relao circular est presente toda vez que tentamos
compreender um texto a partir dele mesmo, o que um princpio fundamental
da atividade interpretativa. Tal circularidade, porm, era vista como viciosa,
pois esses movimentos concntricos nunca levam a uma verdade, pois esta
precisa ser baseada em um ponto fixo que lhe assegure objetividade. Ento,
todo conhecimento ligado a essa estrutura circular no podia pretender o
estatuto de cincia porque o saber cientfico se constitui como um discurso
linear e sistemtico.
Foi justamente Heidegger quem rompeu essa idia. Por isso, Gadamer
afirma com razo que o ponto culminante da reflexo hermenutica de
Heidegger no foi a identificao da existncia de uma circularidade, mas a
123
preocupao
heideggeriana
no
era
esclarecer
como
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126
127
125
126
131
E por isso o mesmo Gadamer diz que, numa poca em que a cincia penetra
sempre mais decisivamente na prxis social, esta mesma cincia s poder exercer
adequadamente sua funo social quando no ocultar seus prprios limites e as
condies de seu espao de liberdade. justamente isso que a filosofia deve esclarecer
a uma gerao que acredita na cincia at os extremos da idolatria. E justamente
nisso que a tenso entre Verdade e mtodo possui uma atualidade inalienvel. Vide
GADAMER, Verdade e mtodo II, p. 509.
129
130
131
tinha um duplo sentido: uma filosofia como cincia, ou seja, como anlise lgica
da linguagem; e como serva da cincia, exerccio rigoroso da clarificao dos
conceitos dos quais se serve o labor cientfico.134
Houve, assim, um giro lingstico, em que as questes relativas
linguagem assumiram uma funo preponderante na preocupao dos filsofos.
Porm, esse giro no tinha um carter historicista, pois o que se buscava era a
construo de uma linguagem adequada aos parmetros universais da lgica, e
voltada construo de sistemas de enunciados verdadeiros. Assim, as construes
propostas pelos tericos influenciados por essas escolas eram ligadas
elucidao das estruturas formais que regulam os discursos em geral, e no a
busca da compreenso histrica de suas origens nem de seus modos de
funcionamento. Alm disso, essa tendncia era marcadamente inspirada por
uma negao da filosofia.
No direito, o principal representante dessa perspectiva lingstica
logicizante foi Hans Kelsen, cuja teoria pura do direito era uma tentativa de
estabelecer uma teoria do direito que no tivesse carter filosfico (entenda-se
metafsico),
mas
cientfico
(no
sentido
neopositivista).
Uma
teoria
134
de matriz tipicamente anglo-sax135. Porm, por mais que essa diviso persista
at os dias de hoje, sendo caracterizveis diferenas fundamentais na formao
tpica dos filsofos e dos estilos de discurso envolvidos no labor filosfico136, as
linhas de fora que inspiram esses grandes modelos passaram a se encontrar
com bastante freqncia, especialmente no perodo que se seguiu ao fim da
Segunda Guerra Mundial.
Um dos maiores responsveis por essa convergncia foi Wittgenstein, que
um dos filsofos da linguagem mais lidos pela tradio continental,
especialmente porque ele props em suas obras pstumas conceitos lingsticos
que se contrapunham filosofia analtica tradicional e que abriram espao para
uma espcie de historicizao da linguagem. Em vez de se preocupar apenas
com a formalizao da linguagem e da garantia de rigor e preciso necessrios
para uma linguagem cientfica, Wittgenstein foi o grande responsvel pelo
nascimento de uma filosofia da linguagem ordinria, em que a busca no era a de
estabelecer uma linguagem purificada, mas de compreender o modo como as
linguagens naturais efetivamente funcionam.
O principal conceito que ele desenvolveu foi o de jogo de linguagem137,
rompendo com a noo cientificista de que a perfeio lingstica estava no
rigor e na preciso, e afirmando existncia de uma pluralidade de jogos
lingsticos, cada qual com suas regras e elementos. Segundo Warat138,
contrapondo-se idia de que a linguagem natural era inadequada ao
conhecimento, Wittgenstein passou a defender que faltava ao neopositivismo
lgico uma compreenso filosfica adequada dos mecanismos que regem as
135
Uma obra que traa essa distino com muita sutileza, mostrando inclusive os
limites dessa diviso, a cartografia proposta por Franca DAgostini das tenses da
filosofia contempornea, em sua obra Analticos e continentais.
136
138
139
O termo linguagem ordinria um pouco mais amplo que linguagem natural, pois no
indica apenas das lnguas faladas em uma cultura (portugus, russo, espanhol, etc.),
mas tambm pelos jogos especficos de linguagens construdos no mundo da vida.
140
141
142
projeo, a qual tem que ir sendo constantemente revisada, com base nos
sentidos que emergem medida que se vai penetrando no significado do texto.
143
143
GADAMER, Verdade e mtodo, p. 402 e Truth and method, p. 267. Como a verso
brasileira do texto apresenta algumas divergncias com relao traduo inglesa, fiz
um cotejo entre as duas verses.
138
144
145
de Deleuze e Guattari, esse processo d-se de uma forma rizomtica (que apela
para metforas de ampliao, interconexo e redes), e no axial (que utiliza
metforas de profundidade e proximidade maior com o verdadeiro).
Assim, quase certo que a interpretao que fazemos das partes iniciais de
um livro ser modificada vrias vezes at que cheguemos ao final da histria.
No porque nos acercamos de uma verdade imanente ao texto, mas porque
elaboramos uma densa concordncia das partes singulares com o todo, que o
nico critrio hermeneuticamente vlido para constatar a justeza da
compreenso146. Alm disso, a cada vez que relemos um livro, novos aspectos
abrem-se nossa compreenso e a idia que formamos na segunda leitura ser
sempre diversa da primeira interpretao. Dessa forma, assim como as nossas
interpretaes sobre as partes vo sendo modificadas medida que muda a
nossa compreenso do todo, num processo infinito e reflexivo.
Colocada a questo nesses termos, Gadamer permite uma radicalizao do
projeto de uma hermenutica unitria. Schleiermacher tentou unificar as
hermenuticas teolgica e literria, mas excluiu de suas preocupaes a jurdica,
por esta ser fundamentalmente determinada pelo problema dogmtico da
aplicao147. Essa aplicao, que no exigia uma re-produo do pensamento do
autor, mas uma espcie de extrapolao desse sentido, no encontrava lugar na
busca de uma hermenutica cientfica. Seguindo uma inspirao semelhante,
Emilio Betti buscou diferenciar a interpretao em trs tipos (cognitiva, reprodutiva e normativa), mas com o objetivo de estabelecer os mtodos
adequados para a interpretao normativa, tpica de disciplinas dogmticas
como o direito e a teologia148.
Assim, enquanto Shleiermacher tentou aproximar a hermenutica bblica
da literria para garantir o seu carter cognitivo, Betti tentou definir critrios
para uma aplicao adequada das normas, que no poderia ser identificada com
uma interpretao voltada apenas cognio do sentido do texto. Gadamer,
por sua vez, ope-se a ambas essas perspectivas, pois ele tenta mostrar que o
processo de compreenso no admite uma tal diferenciao entre interpretao e
146
147
148
149
150
151
152
153
dessa
mentalidade
hermenutica
conduziu
tendncia
154
155
145
156
157
158
159
160
161
149
150
151
essa
nova
sensibilidade
no
reconhecia
como
fontes
de
162
163
na filosofia I, p. 40.
164
157
165
Essa uma das crenas fundamentais que orienta esta pesquisa e ela no admite
do Estado, que imps uma nova ordem ao Serto, com sua polcia e seu
exrcito. E quem nos conta essa estria Riobaldo, convertido de chefe de
bando em um respeitvel fazendeiro na nova ordem estatal e legislada167.
Na Europa, porm, a passagem do direito costumeiro para o legislado, foi
mais lenta, mais antiga e no se deu de maneira direta. Se o Estado brasileiro do
incio do sculo XX j impunha seu poder por meio de um direito codificado (e
a codificao do direito civil antecedeu inclusive a estatizao do direito em
muitas regies do pas), isso foi porque ele atuava inspirado por um modelo
cuja consolidao na Europa foi fruto de processo de centralizao longo e
gradual, em que foram moldados os Estados modernos. Esse processo remonta
ao sc. XIII, marcado por uma srie de transformaes sociais e polticas que
determinaram a decadncia do feudalismo na Europa ocidental e um paulatino
fortalecimento do poder do Estado, acompanhado por uma crescente
centralizao do poder poltico nas mos dos monarcas e do poder econmico
nas mos da burguesia. Essa nova sociedade que surgia no se fundava na
afirmao das autoridades locais, mas na criao de Estados compostos por
territrios amplos e integrados por regies com costumes e valores diferentes.
O que dava unidade a esses estados no era a homogeneidade cultural, mas a
submisso a um nico soberano, o que exigia estratgias jurdicas que
superassem o localismo das solues consuetudinrias e dessem margem a uma
organizao mais homognea dos Estados nascentes.
Era preciso incorporar elementos jurdicos que superassem a dimenso
notadamente local dos costumes, que tipicamente estruturam a vida de
sociedades culturalmente homogneas e tm de validade territorial muito
estreitos. Porm, quando vrios ordenamentos consuetudinrios passam a ser
regidos pela a mesma autoridade poltica, o exerccio do poder exige uma certa
uniformidade de regulao, o que faz com que ganhem relevo elementos que
tm a potencialidade de oferecer uma certa unidade jurdica a comunidades
heterogneas e a grandes territrios. Tais elementos so justamente aqueles
fundados na autoridade central, e no nos costumes locais. Assim, na medida
em que os reinos europeus passaram a abranger reas de costumes jurdicos
muito diversos, o que ocorreu especialmente a partir do sculo XIII,
167
do direito romano. Alm disso, cada vez mais os juristas passavam da simples
descrio das fontes histricas do direito romano, para um estudo do ento
denominado usus modernus pandectarum, ou seja prtica atualizada do direito
romano, que implicava uma leitura renovada das fontes romanas adaptando-o
s novas necessidades sociais e relacionando-o com o direito legislado e
consuetudinrio169.
Esse esforo de sistematizao prosseguiu nas escolas jurdicas at o sculo
XVII, momento em que o passo definitivo no sentido da construo de um
sistema jurdico autnomo foi dado pelos jusracionalistas, que libertaram o
direito de sua vinculao estrita ao direito romano e defenderam a criao de
um sistema jurdico baseado na prpria razo. Tal processo de autonomizao
entre o sistema jurdico e o direito romano comea com Hugo Grcio no
sculo XVII, passa por Hobbes, Leibniz, Puffendorf e culmina na obra de
Christian Wolff, que, inspirado nos ideais racionalistas do iluminismo e no
modo matemtico de argumentar mediante dedues, elaborou em meados do
sculo XVIII uma exposio sistemtica do direito more geometrico (ao modo dos
gemetras), por meio de uma deduo exaustiva dos princpios de direito
natural a partir de axiomas superiores at os mnimos detalhes170.
Contudo, como bem adverte o historiador portugus Antnio Hespanha,
apesar de os jusracionalistas do sculo XVIII se oporem ao modelo romanista
que os precede, eles somente puderam elaborar um sistema jurdico autnomo
porque estavam calcados na progressiva construo sistemtica do usus modernus.
Assim, se Wolff foi capaz desenvolver um sistema dedutivo to sofisticado, era
porque naquele momento o sistema j estava praticamente perfeito, com seus
axiomas elaborados: era possvel, ento, que o pensamento jurdico se limitasse
a explic-los de forma dedutiva.171 E justamente esse passo que inaugura o
pensamento jurdico moderno: construdo a partir de uma depurao dos
conhecimentos tradicionais, o jusracionalismo negou precisamente o seu apego
tradio, rejeitou sua ligao com a autoridade tradicional e buscou
reconstruir seus fundamentos a partir de referncias meramente racionais. Na
169
Sobre o usus modernus, vide WIEACKER, Histria do direito privado moderno, pp. 225 e ss.
170
171
medida em que se opem tradio que lhe deu vida e busca afirmar-se como
uma teoria universalizante fundada na razo objetiva, o jusracionalismo se
afirma como radicalmente moderno.
Mas a contribuio mais perene do jusracionalismo no foram os mltiplos
sistemas de direito natural (que, no fundo, repetem basicamente a tradio
romanista e, portanto, no trazem grande inovao), mas o oferecimento das
bases para o desenvolvimento da teoria de justificao mais relevante da
modernidade, que o contratualismo. O contratualismo uma argumentao
que assenta seus fundamentos em uma viso jurdica de mundo, pois ele
acentua o fato de que os vnculos que estabelecem a base da sociedade so
estabelecidos por um contrato, ou seja, por um instrumento jurdico derivado
da vontade individual das partes envolvidas. Dado que os homens eram
entendidos como indivduos livres e iguais, a nica legislao vlida seria uma
espcie de auto-legislao, estabelecida por meio de uma deciso poltica
fundada em critrios racionais. Assim, j no se trata mais da mera aceitao
das verdades tradicionais, nem da justificao das autoridades constitudas, nem
da afirmao de que a sociedade uma derivao espontnea da natureza
humana. Frente crescente heterogeneidade das sociedades modernas e ao
individualismo que as marca, era preciso uma teoria que religasse o homem
sociedade, e a nica sada que se mostrou plausvel foi a de estabelecer um
vnculo jurdico, fundado no uso autnomo da razo.
Hobbes, por exemplo, que elaborou pela primeira vez um sistema
contratualista slido, articula em seu conceito de direito natural os dos dois
conceitos que sustentam as teorias contratualistas, que so o interesse e a razo
individuais, afirmando, no Leviat, que o direito da natureza, a que os autores
normalmente chama de jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar
seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria
natureza, ou seja, de sua vida; e conseqentemente de fazer tudo aquilo que seu
prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados para esse
fim.172 Essa razo autnoma e livre, utilizada pelos sujeitos no sentido de
garantir os seus interesses individuais, uma marca do pensamento moderno
que se mostra claramente no contratualismo e no seu carter propriamente
172
2. Crise do jusracionalismo
Os sculos XVII e XVIII foram o pice do jusracionalismo, ou seja, das
correntes jurdicas que entendiam ser possvel descobrir regras jurdicas
racionalmente necessrias e, nessa medida, universalmente vlidas. Antes dessa
poca, o direito natural era entendido como um conjunto de princpios
genricos, ligados idia de justia, que serviam como padro para aferir a
legitimidade do direito positivo173. Era assim, por exemplo, em So Toms, que
afirmava que o direito natural resumia-se basicamente no princpio faz o bem e
evita o mal, sem decomp-lo em um sistema de regras especficas e
hierarquicamente estruturadas, tal como vieram a fazer vrios dos
jusnaturalistas da Idade Moderna174.
Ademais, como ensina o historiador francs Michel Villey, tanto na
Antigidade clssica como na Idade Mdia, o prprio termo direito no se referia
a um conjunto de regras. Nessa poca, a palavra empregada para designar o
direito era derivada do adjetivo latino jus, sendo que o direito no era tratado
173
174
uma coisa (ou conjunto de coisas), mas como um predicado a ser atribudo.
Assim, o termo direito no era utilizado como um substantivo que designava
um objeto determinado, mas como um adjetivo que indicava aquilo que justo,
sendo que esse modo de emprego, derivado da cultura greco-romana,
permaneceu na cultura europia at a poca do jusracionalismo iluminista,
quando se consolidou o uso substantivo da palavra.175
Um dos motivos dessa mudana foi que, na modernidade, construiu-se a
noo de que cada sujeito individualmente poderia estudar o mundo utilizandose de sua prpria razo e descobrir, a partir da observao acurada e da anlise
cuidadosa, as regras que o regiam. Era isso o que fizeram os fsicos, como
Newton, reduzindo a complexa natureza a reflexos da aplicao de um
punhado de regras muito gerais. Era isso o que tentaram fazer os juristas, que
utilizavam a razo para extrair da natureza das coisas os princpios
fundamentais que eram vlidos porque racionais. Dessa maneira, o direito
natural tornou-se no s uma mera coleo de algumas idias importantes ou
dogmas, mas um sistema jurdico detalhado semelhante quele do direito
positivo176.
Porm, embora cada jurista considerasse que as regras que descobria eram
universalmente vlidas, cada um deles construa um sistema diferente, fundado
em seus prprios preconceitos. Afirmando descobrir regras universais a partir
175
Cf. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 [traduo
177
A evidncia era o critrio bsico de verdade para as cincias e para a filosofia desde
Sobre esse tema, convm ler o modo como Thomas Hobbes enuncia as vrias
VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 23 e ss. [traduo
livre]
180
http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_ci
dad.html
167
181
Tal como veio a fazer, por exemplo, o bom juiz Magnaud, no final do sculo XIX.
CF. VILLEY, Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire, p. 24.
168
170
171
183
E houve alteraes tanto no contedo e abrangncia das leis (que abarcaram uma
maior gama de assuntos e passaram a trat-los de modo mais exaustivo), quanto nos
modos de se legislar e de se ensinar o direito.
184
designar as leis que no so cdigos, ou seja, leis que tratam de um ponto especfico de
uma determinada matria, em vez de sistematizar todo um campo do direito.
172
186
187
ALMEIDA, Ordenaes Filipinas, p. 728. Atualizei o texto desta citao e das demais
189
190
191
Essa relevncia especial da segurana jurdica serve como pano de fundo para o
DE
ANDRADE,
192
193
194
195
196
197
198
O Cdigo Civil francs de 1804 foi publicado com o nome de Code Civil des Franais
(Cdigo Civil dos Franceses) e, em 1807, a sua segunda edio foi publicada com o
nome com que entrou para a histria: Code Napolon (que normalmente traduzido
como Cdigo de Napoleo). Neste trabalho, utilizaremos indistintamente os termos Code
Civil e Cdigo de Napoleo para fazer referncia a esse cdigo.
177
199
LAURENT, Cours, I, p. 9. Citado por BEVILAQUA, Teoria geral do direito civil, p. 41.
200
201
179
concepes
de
Schleiermacher,
especialmente
da
preponderncia
202
203
Esse recurso aos trabalhos afirmao era sobretudo relevante na Frana porque o
processo de feitura do Cdigo Civil de 1804 foi bastante documentado, de tal forma que
180
AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 1o tomo (ou t. I, como na citao anterior), p. 241.
206
207
208
normas aplicveis. Feita essa identificao, era preciso verificar se elas tinham
alguma obscuridade que exigisse a sua interpretao, procedimento pelo qual seria
esclarecido o seu verdadeiro significado. Porm, se a norma fosse clara, seria
possvel realizar diretamente a sua aplicao aos casos concretos, definindo as
conseqncias jurdicas dos fatos analisados.
Assim, havia problemas especficos de interpretao (ou seja, dificuldades
relativas definio do sentido de normas com significado obscuro) e de
aplicao (ou seja, dificuldades relativas aplicao de normas gerais a casos
concretos). E foi justamente com base nessa distino conceitual que
Schleiermacher deixou de lado a hermenutica jurdica em seu projeto de
hermenutica geral, pois a cincia hermenutica que ele propunha tinha a ver
com a determino dos sentidos verdadeiros (interpretao) e no com as
implicaes concretas desses significados (aplicao).
Com base nessa diferenciao, houve quem defendesse que a aplicao do
direito deveria caber aos juzes, mas que a interpretao deveria caber ao
prprio legislador. Assim, em caso de obscuridade da norma, a questo deveria
ser enviada ao prprio poder legislativo, a quem cumpriria esclarecer o sentido
correto, mediante o que se convencionou chamar de interpretao autntica, ou seja,
aquela realizada pela prpria autoridade legislativa, por meio de uma lei
interpretativa. Essas leis interpretativas, por terem como nica funo
explicitar melhor o sentido de normas anteriormente vlidas, no trariam
qualquer inovao no campo jurdico e, nessa medida, no seriam submetidas
ao princpio da irretroatividade209. Porm, o recurso ao legislador nunca se
imps como modo regular de interpretao do direito nos Estados
contemporneos, tendo se firmado a possibilidade de os juzes interpretarem os
textos legislativos.210
209
severos, como Savigny, que ainda em 1802 afirmava ser descabido falar em
interpretao autntica, porque quando o legislador como tal esclarece uma lei,
aparece uma nova lei que tem sua origem na primeira, de modo que no se pode falar
183
preparatrios quando o sentido da norma era evidente. [Vide MAZEAUD, Leons de droit
civil, 1o tomo, 1o vol., p. 138]
184
seria adequada apenas aos casos em que o sentido do texto fosse claramente
diverso do sentido intencionado, o que poderia levar o jurista a realizar uma
interpretao restritiva nos casos em que o legislador utilizasse uma redao que
fosse alm de sua prpria inteno, de tal forma que o intrprete precisa
restringir a letra da lei para preservar o seu esprito, ou uma interpretao extensiva
quando o legislador utilizasse uma redao que no expressasse toda a sua
vontade, forando o intrprete a ampliar o sentido para alm da letra da lei, de
modo a respeitar a vontade do legislador.
Assim, havia um predomnio do critrio gramatical de interpretao, que
somente poderia ser ultrapassado em situaes muito especiais. Mesmo quando
os adeptos dessa teoria admitiam uma abertura um pouco maior, como era o
caso de Aubry e Rau (que consideravam que a interpretao tambm deveria
ser usada quando, apesar de clara, a letra da lei no exprimisse o verdadeiro
pensamento do legislador), essa abertura vinha coberta de ressalvas,
asseverando que tal possibilidade deveria ser usada com o mximo cuidado e
quando houvesse uma iniqidade manifesta ou quando fosse to absurda que
no se poderia esperar do legislador uma inconseqncia to flagrante.213
Porm,
mesmo
eles
ressaltaram,
aps
enumerar
certos
princpios
213
214
215
216
Com isso, os juristas que estudaram a partir de 1804 tiveram uma educao
bastante diversa dos seus prprios professores, pois a estes somente era
permitido oferecer-lhes uma descrio minuciosa e tcnica da legislao
francesa. Foi preciso, porm, quase duas dcadas para que os estudantes
formados por esse novo mtodo passassem a compor a parte mais significativa
da comunidade jurdica francesa e para que a nova mentalidade se tornasse
dominante no senso comum. Nesse perodo de transio, que durou cerca de
vinte anos, professores educados ainda no regime anterior, como Delvincourt e
Proudhon, foram gradualmente elaborando a uma metodologia adequada ao
ensino e aplicao dos cdigos, bem como viso legalista que se impunha na
poca.
Consolidou-se, ento, um tipo de postura que implica a valorizao dos
saberes prticos e avesso teoria e filosofia que lhe subjazem, perspectiva
essa que at hoje predomina no senso comum dos juristas. Isso no significa
que a prtica jurdica tenha deixado de observar padres definidos, pois o
discurso da dogmtica jurdica estrutura a prtica judiciria de maneira bastante
eficiente. Porm, essa organizao no feita por meio de um discurso tericofilosfico, mas por um discurso tcnico-prtico, que estimulou o florescimento
de uma mentalidade legalista que veio a ser conhecida como Escola da Exegese,
pois os seus adeptos se limitavam ao estudo dos cdigos, na busca de realizar a
sua exegese, ou seja, de esclarecer o sentido correto de cada passagem da lei.
Porm, ao serem educados para operar o discurso dogmtico sem compreender
a teoria que organiza esse prprio discurso, os juristas se tornaram
praticamente cegos para a base terica e filosfica que sustentava, com sua
estrutura invisvel, os padres de organizao de sua prpria prtica.
A Escola da Exegese teve sua primeira exposio madura no Curso de direito
francs de acordo com o Cdigo Civil, publicado por Duranton em 1825, e dominou a
cultura jurdica francesa por cerca de cinqenta anos. Durante esse perodo,
vincularam-se concepo exegtica vrios juristas de renome, tais como
Aubry, Rau, Demolombe e Baudry-Lacantinerie, cujos tratados de Direito
217
218
Uma exceo foi a obra de Aubry e Rau, juristas de Estrasburgo que elaboraram
uma exposio sistemtica do direito civil semelhante abordagem tpica dos textos
germnicos da poca. Porm, no obstante essa peculiaridade ter feito com que alguns
estudiosos no os classificassem como membros da Escola da Exegese, Julien
Bonnecase ressalta que, embora Aubry e Rau no adotassem a metodologia exegtica
pura (baseada em um esclarecimento pontual das normas do cdigo), eles defendiam
as idias tpicas da escola, como a valorizao da lei e da vontade do legislador.
219
220
221
nenhuma norma do direito positivo poderia ser considerada pelo juiz como
incompatvel com o direito natural.
A observao de tenses como essa fez com que Bonnecase afirmasse que
uma das principais caractersticas da Escola da Exegese era a sua postura ilgica
e paradoxal frente existncia do direito, pois sustentava que o direito tinha
uma base metafsica (fundada em princpios superiores e imutveis), mas
simultaneamente afirmava que o legislador era todo-poderoso222. E ele parece
ter razo ao identificar a origem dessa postura na mentalidade estatalista
acrtica dessa escola223, pois ela tinha que sustentar ao mesmo tempo que o
Estado tinha legitimidade para organizar a sociedade (o que somente pode ser
feito a partir de uma perspectiva metafsica) e que as leis tinham que ser
fielmente cumpridas em virtude exclusivamente da autoridade estatal.
As graves limitaes metodolgicas dessa escola derivavam justamente do
fato de que ela era organizada em volta de uma espcie de cegueira terica, pois
os profissionais do direito que nela se alinhavam desconsideravam as bases
tericas da sua prpria atividade, o que os convertia em meros operadores do
direito, homens prticos que estudavam os cdigos como se eles contivessem em
si todas as chaves para a sua prpria compreenso. Ou seja, os juzes e
advogados
partiam
do
pressuposto
(epistemologicamente
ingnuo
223
190
191
que foi socialmente aceitvel uma aplicao gramatical estrita dos Cdigos
elaborados no incio do sculo XIX.
Essa mudana tornou-se visvel na Frana a partir a dcada de 1880, data
que Bonnecase fixa como o incio do processo de decadncia da Escola
Exegtica224. Um dos principais motivos que contribuiu para esse fato foi a
introduo, no ensino universitrio francs, de matrias que ultrapassavam a
descrio tcnica do direito civil e acentuavam as relaes entre o direito e a
sociedade. O estudo de disciplinas tais como direito pblico, economia poltica
e histria do direito terminou por quebrar o monoplio do pensamento
civilista (ou seja, vinculado ao direito civil) e comearam a aproximar os
estudos jurdicos dos estudos cientficos sobre a sociedade.
Esses novos questionamentos abriram espao para uma viso mais histrica
e sociolgica acerca do direito, desenvolvida por juristas como Duguit, Planiol,
Esmein, Salleiles e Gny, que promoveram uma renovao do pensamento
dominante e fizeram com que, no incio do sculo XX, a Escola da Exegese
perdesse sua posio hegemnica225. Assim, quando as mudanas introduzidas
pela revoluo industrial se tornaram to grandes que o direito codificado
comeou a ser percebido como obsoleto, a Escola da Exegese cedeu
gradualmente espao a concepes hermeneuticamente mais flexveis,
notadamente para algumas linhas do positivismo sociolgico ou para as
perspectivas germnicas caracterizadas pelo primado de uma concepo
cientificizante e pela elaborao de uma Teoria Geral do Direito adequada aos
novos tempos.
224
225
dos parlamentares, pois a perspectiva terica que reduz a histria a uma srie de
aes de determinadas pessoas ilustres e poderosas perde de vista que
meramente eventual o fato de terem sido esses os indivduos que ocupavam os
postos de comando da sociedade em que viviam.
Embora a historiografia tradicional crie a iluso de que so os lderes que
guiam o povo, isso no passa de um mito, pois, embora as decises de alguns
indivduos
certamente
contribuam
para
apressar
ou
retardar
certos
Assim, mesmo que seja revelado por meio de atos legislativos e judiciais, o
direito fruto da histria e no da vontade dos parlamentares e dos juzes, pois,
ainda que fossem estes outros, o direito seria substancialmente o mesmo.
O equvoco imperativista somente pde impor-se na teoria francesa porque a
codificao terminou por reduzir o direito positivo lei, o que um engano
fundamental das teorias imperativistas. Admitir esse tipo de perspectiva seria
como reduzir a lngua de um povo a um conjunto de regras elaboradas por uma
comisso estatal estabelecida para elaborar uma gramtica correta. Se uma
comisso ministerial criasse uma gramtica, ela no se tornaria por conta disso
a lngua de uma nao. Se um poder estatal cria algumas leis, isso no faz com
que o direito da nao se possa reduzir a essas normas.
A lngua e o direito, como toda construo histrica, surgem
espontaneamente das relaes sociais e no so frutos da vontade de uma
autoridade especfica, mas resultados amadurecidos de um processo gradual de
sedimentao de valores e de uma vivncia social efetiva. O legislador, tal como
o gramtico, no pode estabelecer as regras que quiser, mas deve colher da
experincia social as regras que efetivamente a regem e, com base nela,
construir a legislao e a gramtica.
O direito, como a lngua, existe primordialmente como uma vivncia
social que se expressa por meio de usos costumeiros, que surgem
espontaneamente na sociedade e que, nessa medida, representam de maneira
imediata o esprito do povo (Volksgeist) que a criou. Embora a construo de
uma legislao seja uma necessidade da vida moderna, as leis deveriam ter por
base os valores do povo e representar uma espcie de sistematizao os
costumes, pois, caso contrrio, elas seriam artificiais e ilegtimas.
Sabemos, contudo, que nem sempre os parlamentos observam essa diretriz
fundamental e que eles muitas vezes editam normas extremamente distanciadas
do esprito do povo que deveriam representar. Como adverte Maximiliano, se
fssemos buscar a inteno efetiva do legislador, descobriramos que ele quase
sempre trabalha em um horizonte estreito e com base em um conjunto de fatos
concretos muito limitado; alm disso, apesar da linguagem geral e abstrata, as
leis normalmente tm por fundamento um abuso recente e os seus prolatores
no suspeitavam de todas as conseqncias que poderiam ser deduzidas das suas
194
226
positivo com a vontade dos legisladores. Embora esta seja uma teoria positivista
(na medida em que no utiliza o direito natural como um conceito jurdico
relevante para a operao do direito), ela no trouxe inovaes conceituais
importantes com relao ao jusracionalismo setecentista. Esse jusnaturalismo
articulava em uma mesma teoria o direito natural e o direito positivo, partindo
da idia de que o primeiro era descoberto pela razo e segundo era criado pela
vontade dos homens. Nessa medida, o jusracionalismo tinha uma concepo
voluntarstica do direito positivo, pois ele era visto como fruto das escolhas
polticas de uma autoridade devidamente constituda.
Com isso, embora o imperativismo tenha recusado o direito natural como
um conceito dogmaticamente relevante227, ele manteve a perspectiva
voluntarstica tradicional que via no direito positivo o resultado de uma
vontade. Esse, contudo, no um engano inocente, mas um mito que
desempenha uma funo poltica muito relevante: fortalecer a concentrao de
poderes nas mos dos legisladores, justificando ideologicamente a ordem
poltica burguesa instituda com a Revoluo Francesa.
Na Frana, o processo de codificao gerou a iluso de que era possvel
entender o direito fora da histria, pois as leis deveriam ser suficientemente
claras para serem entendidas por si mesmas (se o sentido era evidente, qualquer
referncia
histrica
seria
dispensvel)
ou,
em
casos
especialmente
227
O que no quer dizer uma completa recusa do conceito de direito natural, que
197
denso tecido a partir das vrias fontes do direito e criam, assim, uma teoria
capaz de resolver adequadamente os conflitos sociais.
A gramtica no cria a lngua, mas elabora um sistema que possibilita uma
compreenso aprofundada das estruturas lingsticas e das possibilidades de
significao. Paralelamente, a Jurisprudncia no deve criar o direito, mas
sistematizar o conhecimento jurdico, possibilitando uma compreenso
aprofundada das estruturas jurdicas elaboradas ao longo da histria.
O direito efetivamente histrico, no sentido que ele construdo na
histria e no dado por formas a priori da racionalidade nem pela vontade
divina, e, por essa razo, no cabe aos homens descobrir o direito, mas cri-lo.
Para realizar essa elaborao das normas jurdicas, cada sociedade desenvolve
uma srie de procedimentos nomogenticos (geradores de normas), tais como o
legislativo, o consuetudinrio e o contratual, que so comumente chamados de
fontes do direito.
A teoria das fontes do direito uma das bases mais importantes de uma
teoria jurdica, na medida em que ela possibilita diferenciar as normas jurdicas dos
processos de sua criao. Com isso, ela ressalta que, apesar de os processos
nomogenticos serem heterogneos, o seu resultado homogneo, pois o que
se cria (leis, contratos, regulamentos, medidas-provisrias, etc.) so sempre
normas jurdicas que estabelecem obrigaes, proibies e permisses, por
meio da atribuio de sanes institucionalizadas. Nessa medida, por mais que
sejam diversos os modos de constituio das normas jurdicas, elas tm sempre
a mesma natureza e, portanto, possvel perceb-las como partes de um
ordenamento sistemtico.
Esse ordenamento, contudo, no surge das suas fontes como um sistema
pronto e acabado, pois ele elaborado pelos homens dentro de um processo
histrico em que cada uma das partes tem um desenvolvimento razoavelmente
independente, apesar de interligado. Tal como a lngua se constri a partir dos
atos de fala, o direito construdo pela prtica de atos jurdicos, que, em parte
seguem os padres preestabelecidos, em parte os violam e em parte os
transcendem.
Alm disso, a maioria dos falantes capaz de usar a lngua, mas no
conhece as suas regras de maneira consciente e, por isso, apesar de saberem que
198
Sobre a escola histrica, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia,
dessas corrente foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da
juventude (a Metodologia Jurdica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito
positivo com as necessidades histricas e sistemticas.
201
229
pois ele pode assumir vrios significados bastante diversos. No Brasil, o sentido mais
comum do termo o que denota uma determinada linha de decises de um tribunal.
Por exemplo, podemos afirmar que, de acordo com a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, a aprovao em concurso pblico no d ao candidato direito
nomeao, mas apenas de que as nomeaes sejam feitas de acordo com a ordem de
classificao. Assim, o candidato aprovado no tem o direito de exigir a sua efetiva
integrao aos quadros do servio pblico. Nesse caso, a palavra jurisprudncia
sinnima de linha jurisprudencial e sempre utilizada com inicial minscula.
Todavia, em certos contextos especficos, como o caso da expresso Jurisprudncia dos
Conceitos, o termo jurisprudncia pode significar Cincia do Direito, especialmente no
sentido de dogmtica jurdica. Essa linguagem normalmente utilizada nos textos
traduzidos do alemo e nos termos tcnicos da teoria jurdica germnica (como
Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz) e jurisprudncia dos interesses
(Interessenjurisprudenz), pois a palavra germnica para dogmtica jurdica Jurisprudenz.
Nesses casos, comum (embora no obrigatrio) utilizar a inicial maiscula
(Jurisprudncia), para deixar claro que a palavra no est sendo usada com o seu
significado mais usual. Cabe ressaltar que esse uso do termo Jurisprudncia tambm
encontrado com certa freqncia em textos portugueses e em textos de autores
influenciados pela teoria jurdica alem, alm de ter conquistado um espao crescente
na literatura sobre a dogmtica jurdica, embora nos prprios textos dogmticos
predomine o uso da expresso cincia do direito.
Deve-se tomar cuidado especial com a interpretao da palavra jurisprudncia nos textos
traduzidos do ingls. Nesse idioma, a palavra jurisprudence, muitas vezes traduzida por
jurisprudncia, no quer dizer dogmtica jurdica. Na lngua inglesa, ocorre
justamente o contrrio do que acontece na lngua alem: o termo jurisprudence ope-se
noo de dogmtica jurdica, sendo usado para designar os estudos doutrinrios nodogmticos. Por isso, as tradues normalmente mais adequadas dessa palavra so
filosofia do direito ou teoria geral do direito, a depender do contexto. Entretanto, esse termo
comumente traduzido como jurisprudncia ou como cincia do direito, o que pode dar
origem a entendimentos equivocados sobre idias do autor.
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tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX230. Esse desprezo
era to grande que, segundo Wieacker, aps Savigny ocupar em 1810 a primeira
cadeira de direito civil na Prssia, ele ensinou at 1819 direito romano e no o
cdigo prussiano vigente. E mesmo a partir dessa data, quando comeou a dar
lies sobre o cdigo, ele o fazia sem ter em conta os pressupostos da prpria
lei e oferecia normalmente uma interpretao romanizada231.
Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se
deveria elaborar histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um
significado muito diverso do que eles tm no discurso comum atual. Ao
afirmar que o direito deveria ser filosfico, no queria Savigny dizer que o
direito deveria subordinar-se s noes filosficas de justia nem se ater ao
jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a cincia jurdica deveria ser
elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados,
constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade.
Portanto, o conhecimento do direito no poderia reduzir-se a uma mera
exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser capaz de
organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos.
Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava
para indicar a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que
os juzes adaptassem o sentido das normas realidade histrica de seu tempo.
Pelo contrrio: a afirmao de historicidade era um elemento na busca de uma
interpretao objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei
havia sido elaborada. No se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou
prospectivo, mas de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o
direito s razes histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as
solues jurdicas s condies histricas do momento da aplicao do direito.
Esse carter conservador das idias historicistas de Savigny, que se opunha
firmemente s inovaes trazidas pela Revoluo Francesa e pelo Code civil,
essencial para a compreenso de sua teoria, na qual o elemento histrico
funcionava como um critrio que poderia dar maior objetividade aplicao do
direito.
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pensamento
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que mais de cem anos aps Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei,
entendida esta como a vontade do legislador que chegou a ter expresso na lei.
[ENNECCERUS, Derecho civil, p. 206]
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Seguindo
esses
passos,
cultura
germnica
experimentou
uma
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poder responder a essa pergunta sem que nenhum cientista tenha submetido
um corpo a precisamente essa fora durante esse tempo exato. A partir do que
ele sabe sobre a acelerao que uma fora impe a uma massa (conceito que
foram construdo com base em fatos anlogos, mas diversos), ele pode
responder a essa pergunta. Conhecendo as teorias da fsica, o cientista pode
fazer afirmaes seguras sobre fenmenos que ele nunca presenciou nem vai
presenciar.
Tal como o fsico, o jurista tambm constri um modelo para descrever e
explicar certos fenmenos que ocorrem no mundo. Porm, em vez de estudar
fenmenos fsicos, o jurista deve estudar o direito positivo, que o conjunto
das normas jurdicas que existem em uma determinada sociedade. Tal como o
fsico, ele deve elaborar conceitos que descrevam adequadamente o seu objeto e
que possibilitem explic-lo da maneira mais fiel possvel. A Cincia do Direito,
assim, no se confunde com o prprio direito, pois enquanto este um
conjunto de normas vlidas, ela uma teoria que oferece uma descrio precisa
do seu objeto.
Embora tenhamos traado as semelhanas entre a Fsica e a Cincia do
Direito, a Qumica foi a cincia que serviu como modelo para a mentalidade
formalista da Jurisprudncia dos Conceitos. O paralelo mais conhecido entre o
direito e a qumica foi o estabelecido por Rudolf von Jhering, um
importantssimo jurista germnico que esteve vinculado pandectstica nos
seus primeiros escritos. Sustentava ele que, tal como a Qumica identificava os
elementos fundamentais da natureza e a sua forma de organizao, a Cincia
Jurdica deveria estudar os elementos lgicos do direito, destilando-os em sua
pureza253. Essa comparao se justifica na medida em que tanto o jurista quanto
o qumico procedem por anlise, ou seja, decompem o seu objeto de estudo at
encontrar as partculas fundamentais que o formam.
No caso do qumico, ele observa a realidade multiforme e complexa do
mundo e, por meio de uma anlise das vrias substncias que compem as
coisas, ele descobre quais so os seus elementos fundamentais254. Descobertos
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do seguinte trecho, que, mutatis mutandis, poderia ter sido escrito por um autor
vinculado pandectstica: essas longas cadeias de razes, todas simples e fceis, de que
os gemetras costumam se utilizar para chegar s demonstraes mais difceis,
haviam-me dado oportunidade de imaginar que todas as coisas passveis de cair sob
domnio do conhecimento dos homens seguem-se umas s outras da mesma maneira e
que, contanto que nos abstenhamos somente de aceitar por verdadeira alguma que
no o seja, e que observemos sempre a ordem necessria para deduzi-las umas das
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outras, no pode haver, quaisquer que sejam, to distantes s quais no se chegue por
fim, nem to ocultas que no se descubram. [DESCARTES, Discurso sobre o mtodo, p. 45]
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Para uma viso geral das posies desses autores, vide LARENZ, Metodologia da Cincia
Isso no quer dizer, contudo, que essa corrente estava isenta de bases fortemente
metafsicas, pois era fundada na crena de que possvel construir um sistema lgicoabstrato a partir da observao do direito empiricamente observvel, crena essa que
no pode ser fundamentada, mas que o pressuposto de trabalho adotado pelos
pandectistas.
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WUNDT, Logik, vol. III, 4a ed., 1921. Citado por CANARIS, Pensamento sistemtico e
265
PUCHTA, Lehrbruch der Pandekten, I, 36. Citado por LARENZ, Metodologia da Cincia do
Direito, p. 22.
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apenas pessoas fsicas poderiam ser processadas por incorrer em atos tipificados
como crimes268.
Outro exemplo: pode o Congresso Nacional, mediante emenda
constituio, modificar a forma de alterao da prpria Constituio Federal?
Muitos juristas entendem que no, baseados na oposio entre os conceitos de
poder constituinte originrio e poder constituinte derivado. O poder originrio entendido
como o poder de elaborar a prpria constituio, poder esse cuja titularidade
do povo, que o atribuiu Assemblia Constituinte que estabeleceu a
Constituio de 1988. Por ser originrio, trata-se de um poder ilimitado, pois
completa a liberdade dos constituintes para plasmar a constituio. J o poder
derivado um poder constitudo pela prpria Constituio da Repblica, que
atribuiu ao Congresso Nacional o poder de fazer emendas constitucionais,
observados certos procedimentos.
Com base nessa distino, vrios juristas entendem que, embora nada na
Constituio vede expressamente a alterao das regras de emenda, existe uma
vedao implcita, que pode ser extrada do prprio conceito de poder
constituinte derivado. Argumenta-se normalmente algo como: o poder
constituinte derivado existe apenas porque os constituintes originrios
previram a possibilidade de o Congresso alterar a constituio e, portanto, as
regras de emenda so a fonte do prprio poder constituinte derivado; ora, seria
absurdo que o poder constituinte derivado pudesse alterar as regras de emenda
porque, nesse caso, ele alteraria os prprios limites do poder derivado, deciso
que somente poderia ter sido tomada pelo prprio poder constituinte
originrio. Seria, portanto, ilgico que o poder constituinte derivado alterasse
as regras de emenda, pois isso levaria ao absurdo de um poder derivado que
constitui a si mesmo.
Observe-se com cuidado a estrutura do argumento: para resolver um
problema jurdico especfico, em vez de analisar o sentido literal da norma
constitucional (o que levaria apenas descoberta de que previsto o poder de
mudana e no vedao expressa alterao das regras de emenda) ou de
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Sobre esse tema, vide HESPANHA, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 192.
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justamente uma teoria do ordenamento jurdico, que oferecesse as chaves para uma
compreenso sistematizada do direito positivo. Assim, descrito o direito como
um sistema de normas com significados articulados segundo uma estrutura
determinada, seria possvel descrever a atividade hermenutica como a busca de
descobrir o sentido de uma norma a partir dos critrios oferecidos pelo prprio
sistema.
5. Teoria do ordenamento jurdico
a) Tipos de sistemas: orgnicos e lgicos
Os esforos de elaborao de uma teoria sistemtica do direito poderiam
ter investido na idia de um sistema orgnico, no qual tudo gira em torno de um
mesmo centro e cada parte adquire significado em virtude de sua participao
no todo. Como afirma Reale, na unidade orgnica, cada elemento tem sua
funo prpria, mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante de
per si; cada parte s existe e tem significado em razo do todo em que se
estrutura e a que serve278. A unidade de um sistema orgnico no pressupe
hierarquias e a metfora do organismo estimula a concepo de que todos os
elementos so interdependentes.
Porm, estimulada pelos ideais cientificistas e pela filosofia kantiana, os
precursores alemes do modelo sistemtico trabalharam a partir da idia de que
o direito se constituiria em um sistema formal e abstrato, cuja representao
simblica no a do organismo circular, mas a da pirmide. A metfora
piramidal acentua a idia de que cada elemento ocupa um espao hierrquico
diferente, de tal forma que a unidade no explicada por relaes de
coordenao, mas de subordinao. Enquanto a metfora organicista estimula a
idia de que uma descrio das partes no capaz de explicar o todo, pois nas
inter-relaes que o sistema se constitui e estas no se deixam apreender em
conceitos abstratos construdos pela razo, a metfora piramidal faz parte de
uma outra viso de mundo, na qual a posio hierrquica define a relevncia
dos elementos e os elementos subordinados so descritos em funo dos
subordinantes. Essa metfora piramidal at hoje a predominante no
imaginrio dos juristas, que no descrevem o direito como um todo orgnico e
278
234
Fechamento
O direito um sistema fechado na medida em que os juristas no podem
acrescentar ou retirar qualquer norma do conjunto. Por mais que o direito seja
mutvel, apenas os legisladores podem modificar o sistema, apresentando-se
este ao jurista sempre como um conjunto de regras com existncia objetiva (o
chamado direito objetivo), cabendo aos intrpretes apenas compreend-lo e apliclo, mas nunca alter-lo. Alm disso, para resolver os problemas jurdicos, os
juristas somente poderiam de critrios intra-sistemticos (baseados nas fontes
formais de direito positivo), sendo-lhe vedado apoiar suas decises em
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281
Uma das inovaes mais relevantes do Cdigo Civil francs de 1804 foi
modificar essa concepo, estabelecendo o princpio de vedao do non liquet,
ou seja, estabelecendo para os tribunais o dever de julgar todos os conflitos de
interesse que lhe fossem submetidos. Com isso, passou a ser proibido que um
juiz se negasse a julgar nenhum caso sob a alegao de que o direito no o
regulava. Dessa forma, o juiz passou a ter dois deveres fundamentais: julgar
sempre com base no cdigo e julgar todos os conflitos. Observe-se, que essas
duas obrigaes somente poderiam ser cumpridas concomitantemente se fosse
possvel julgar todos os casos com base no cdigo. E era essa justamente a
crena dominante: o direito no continha lacunas, ou seja, era possvel resolver
todos os conflitos sociais relevantes com base nas regras do direito positivo.
O argumento tpico nesse sentido era o de que um ordenamento jurdico
primitivo poderia no abranger uma srie de casos relevantes, mas que um
ordenamento evoludo e racional, composto por um imenso nmero de regras,
muito raramente deixaria de abarcar alguma situao. Alm disso, mesmo que
as leis no conseguissem abranger todos os casos relevantes, sempre haveria
alguma norma legislada ou costumeira que regulasse situaes semelhantes e
que poderia ser aplicada por meio de analogia. Por fim, para a Jurisprudncia dos
Conceitos, era possvel extrair conseqncias jurdicas dos conceitos jurdicos
mediante o procedimento de construo conceitual, anteriormente descrito.
Portanto, mesmo que se admitisse a possibilidade de lacuna da lei, rejeitava-se
a possibilidade de haver lacuna no direito: ainda que a lei fosse omissa, haveria a
possibilidade de identificar dentro do direito (incluindo no conceito de direito
a legislao, os costumes e princpios gerais de direito) uma regra que fosse
aplicvel ao caso mediante interpretao extensiva, analogia ou construo. Por
tudo isso, a teoria tradicional defendia que aquilo que alguns chamam de
lacunas (casos relevantes no regulados pelo direito) no passam de lacunas
aparentes, pois mesmo que a lei fosse omissa, haveria critrios intra-sistemticos
que possibilitam a sua resoluo.
como uma exceo feita a uma regra geral, com o objetivo de tratar
desigualmente as condutas desiguais, na medida da sua desigualdade, dever ser
aplicada ao caso a norma especial e no a geral.
No Brasil, essa regra de interpretao no apenas doutrinria, mas
encontra-se positivada no art. 2o, 2o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(LICC), que determina: a lei nova, que estabelea disposies gerais ou
especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior..
O terceiro critrio o cronolgico, que aplicvel apenas a normas de
mesma hierarquia ou grau de especialidade. Nesses casos, considera-se que a
norma posterior derroga a norma anterior: lex posterior derrogat priori. Dessa
forma, se uma lei tem dispositivos incompatveis com determinaes de uma lei
anterior, valer o contedo da regra mais nova. Portanto, mesmo que uma lei
no revogue expressamente uma norma anterior, a incompatibilidade entre elas
acarretar a invalidade dos dispositivos mais antigos. Tambm essa regra
prevista na LICC, que determina, no art. 2o, 1o, a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou
quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
De acordo com a hermenutica tradicional, a aplicao dessas regras deve
resolver todas as antinomias que porventura surjam no ordenamento, o que
significa que toda antinomia apenas aparente. Como, no momento em que
surgem as regras contraditrias, j existe um critrio preestabelecido para
determinar qual das normas deve prevalecer, ento nunca chega a haver no
sistema uma contradio de regras vigentes. No exato instante em que entra em
vigor uma lei nova, a lei anterior com ela incompatvel perde vigncia e,
portanto, elas nunca so vlidas ao mesmo tempo. As leis que contradizem a
Constituio no podem ser vlidas e, portanto, quando um tribunal declara a
sua inconstitucionalidade, ele afirma que ela nunca foi vigente no ordenamento
jurdico. Ao descrever dessa forma o problema das incompatibilidades
normativas, a teoria tradicional termina por sustentar que toda antinomia
aparente, pois a coexistncia de regras antinmicas no chega a ocorrer
realmente.
Porm, foi preciso admitir que existem tambm antinomias reais, ou seja,
normas cuja contradio no pode ser resolvida mediante a aplicao das trs
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282
Tal como ocorreria se houvesse uma contradio insanvel dentro da mesma lei,
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positivismo novecentista) era quase uma lei da natureza (para algumas leituras
pobres da teoria evolucionista de Darwin, era uma lei da natureza), pois no
havia limite para os desenvolvimentos econmicos, cientficos e tecnolgicos
que se descortinavam. A maior prova de que o capitalismo/liberalismo era o
caminho inequvoco para o progresso era justamente o sucesso das naes que
haviam adotado esse modelo.
Parece que tendemos a ver na riqueza e no poder efetivamente
conquistados uma prova inequvoca, embora dada a posteriori, de que eram
slidas as bases nas quais eles foram erguidos. Assim, se a Inglaterra, a Frana e
a Alemanha eram grandes potncias no incio do sculo XX, ento o seu
modelo de organizao era justificado pelos seus prprios resultados, no
havendo a necessidade de buscar fundamentos metafsicos para os justificar. No
campo do direito, o positivismo no estava interessado em oferecer argumentos
que fundamentassem o modelo de organizao jurdica da poca, mas apenas
em descrev-lo e contribuir para que ele pudesse operar da forma mais eficiente
possvel: sua nica fundamentao era o sucesso do modelo poltico de que
fazia parte e, para qualquer um que vivesse naquela poca, no parecia haver
motivos que apontassem para um esgotamento desse sistema. Pelo contrrio, a
crena era em uma expanso contnua do modelo jurdico/poltico dos pases
centrais, at que englobasse todo o mundo (ao menos todo o mundo civilizado,
para utilizar outra expresso tpica do perodo).
Os
poucos
obstculos
ainda
remanescentes
no
caminho
do
livre
288
Todo esse otimismo, contudo, mostrou no ter bases slidas, o que reala o
fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, no lhe
confere imortalidade. Enquanto a expanso capitalista fazia com que o senso
comum percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de gerao de
riquezas e na qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegvel que o
papel dos juzes era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso
contribua para reforar o modelo poltico, econmico e social garantido pelas
disposies legislativas. No por acaso que o perodo de formao da Escola
da Exegese coincide com o de formao do modelo capitalista liberal, ambos
consolidando sua posio hegemnica em meados da dcada de 40 e mantendose no pice at meados dos anos 1870, quando comearam a mostrar suas
fraquezas.
E essa foi justamente a poca em que a Jurisprudncia dos Conceitos
ingressou em seu pice, no contexto de uma Alemanha recm unificada, que
procurava garantir sua entrada no processo de modernizao social em que ela
ingressou com atraso. E a codificao do direito civil, feita em 1899, marca
definitivamente sua entrada na modernidade jurdica. Assim, seja partindo de
um cdigo (como na Frana), seja chegando a ele (como na Alemanha), o
direito oitocentista insistiu no caminho da codificao e, conseqentemente, da
rigidez legislativa implicada nessa estratgia.
Porm, o incio do sculo XX j no era mais a poca do liberalismo
triunfante, pois comeavam a se tornar muito evidente que os novos Estados de
Direito continham uma srie de problemas que no se deixavam resolver pelas
estratgias jurdicas liberais. A sociedade europia mudou radicalmente no
sculo XIX, especialmente devido aos processos de industrializao e de
urbanizao, que modificaram profundamente as relaes sociais.
E os modelos polticos e jurdicos vigentes no davam conta dessas novas
realidades, cuja injustia foi lida de vrias formas. Elas encontraram eco na
literatura no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expresso mais
contundente est no naturalismo cientificista de mile Zola (1840-1902)289. Para
escrever Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvo que
289
ele pretendia retratar. Assim, como entre os mineiros tambm viveu Van
Gogh, quando ainda tentava ser pastor e no cria na possibilidade de viver
afastado daqueles que ele deveria orientar espiritualmente. E essa vivncia
magistralmente retratada em quadros como Os comedores de batata, que trata da
pobreza extrema desses trabalhadores.
Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessrios de
um sistema econmico capitalista, o que inspirou vrios movimentos que
buscaram resolver essas tenses por meio da instaurao revolucionria de um
novo modo de produo. E o embate ideolgico entre a utopia socialista e a
utopia liberal marcou boa parte do sculo XX.
Para utilizar uma leitura tpica do direito constitucional, os direitos de
primeira gerao no ofereciam parmetros jurdicos adequados os problemas
sociais da poca, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de
segunda gerao, que foram sendo estabelecidos como resultados de uma srie
de lutas sociais durante as primeiras dcadas do sculo XX.
A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alteraes no direito,
mas os cdigos eram (e ainda so) as normas de mais difcil e lenta modificao.
E menos mutvel ainda era o sistema conceitual da pandectstica, pois ele se
postava acima do prprio BGB, na medida em que a teoria geral do direito
pretendia conter um conjunto de conceitos inerentes prpria experincia
jurdica. A sistematizao feita pela pandectstica foi a mais sofisticada tentativa
de garantir a segurana jurdica e a previsibilidade das decises judiciais, e,
como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como
calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade. Assim, tanto o modelo imperativista
como o sistemtico oferecem critrios interpretativos que pretendem ser
objetivos e impessoais, o que os torna avessos a qualquer interferncia dos
valores sociais no direito. Em ambas as perspectivas, o direito somente poderia
ser alterado pelo prprio legislador, de tal forma que elas propiciavam prticas
interpretativas que, em sua rigidez, no se mostraram capazes de adaptar as
solues s novas demandas sociais.
Assim, no curso do sculo XIX, a codificao j no representavam um
processo de renovao do direito, mas a continuidade do processo de
fortalecimento dos Estados de Direito que seguiam os moldes liberais. Nesse
247
contexto, mesmo o BGB, que era o mais atualizado dos cdigos, caracterizava
um aperfeioamento formal da legislao codificada (por sua maior
sistematicidade e coeso), mas que no trazia avanos relevantes de contedo
(na medida em que se inspirava no conceitualismo anteriormente traado).
Com isso, a codificao deixou de ser um processo renovador e passou a ser um
processo conservador, especialmente na medida em que os cdigos so normas
muito difceis de se modificar.
No final do sculo XIX, j estava claro que o preo a ser pago pela
sistematicidade do cdigo era o de uma extrema fixidez do prprio direito, na
medida em que o tamanho e a complexidade dos cdigos faz com que a
alterao desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado.
Ento, como os cdigos tendem a perdurar por longos perodos, o que termina
implicando a permanncia de modelos de organizao jurdica que vo se
tornando gradualmente defasados frente realidade jurdica.
Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos cdigos
permanece esttico, pois eles so refratrios a alteraes pontuais que ameacem
a sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser
identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas
eram incapazes de responder adequadamente s demandas sociais de uma
sociedade que se modificou profundamente durante o sculo XIX.
A soluo liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criao
legislativa de novas normas. Porm, na medida em que essa soluo no era
suficientemente gil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez
mais necessrio alterar o direito vigente por via interpretativa e no por via
legislativa. Enquanto as solues derivadas dos sistemas jurdicos vigentes foram
socialmente entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito s palavras do
legislador e ao sistema. Porm, quando a sociedade comeou a perceber como
injustas muitas das decises sistemicamente adequadas, o modelo sistemtico
passou a ter opositores cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria
jurdica necessidade de enfrentar o difcil problema de definir se era mais
importante garantir a segurana jurdica (o que o sistema fazia bem) ou a justia (que
por vezes se contrapunha aos cdigos e sistemtica dominante).
248
249
290
291
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 375. A tese de que o Direito , segundo a sua
prpria essncia, moral, isto , de que somente uma ordem social moral Direito,
rejeitada pela Teoria Pura do Direito, no apenas porque pressupe uma Moral
absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicao pela jurisprudncia dominante
numa determinada comunidade jurdica, conduz a uma legitimao acrtica da ordem
coercitiva do Estado que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupe-se como
evidente que a ordem coercitiva do Estado prpria Direito. Cabe ressaltar que,
neste trecho, a palavra jurisprudncia utilizada no sentido de teoria jurdica.
250
era
fundada
em
alguns
pressupostos
ticos/metafsicos,
293
sculo XIX), a ausncia de proteo contra a lei injusta no parece ter gerado
problemas muito srios e, de um modo ou de outro, referncias pontuais
vontade do legislador eram capazes de oferecer uma sada para evitar a
ocorrncia de decises manifestamente absurdas. Na medida em que o uso
desse tipo de argumentao permanecesse restrito a casos espordicos, tais
referncias poderiam servir como uma vlvula de escape que servia como forma
de estabilizar o sistema sem exigir nenhuma modificao estrutural no modelo,
que permaneceu estvel basicamente porque a razovel harmonia entre o
modelo de organizao poltico-econmica e o modelo jurdico estabelecido
pelas leis fazia com que as decises jurdicas respondessem as demandas sociais.
Essa harmonia entre os dois modelos, contudo, era cada vez menor, pois as
formas de organizao jurdicas permaneceram praticamente inalteradas desde
o incio do sculo, enquanto as formas de organizao econmica e poltica
modificaram-se em um ritmo acelerado, gerando problemas novos em escala
cada vez maior, problemas esses que a teoria jurdica tradicional no era capaz
de enfrentar devidamente. Assim, apesar de terem servido muito bem aos
propsitos de seus elaboradores, os cdigos promulgados no incio do sculo
XIX eram frutos de seu tempo e, com as grandes mudanas sociais econmicas
e polticas que ocorreram na segunda metade daquele sculo, as solues que os
juzes podiam extrair dos cdigos foram-se tornando gradualmente inadequadas
s novas demandas sociais.
Como reconhecia Saleilles j em 1899, inovaes de ordem econmica, que
ningum poderia prever um sculo antes, modificaram as relaes jurdicas
entre o capital e o trabalho, bem como entre os que produzem e os que
consomem294. As populaes concentraram-se cada vez mais nas cidades,
iniciou-se o capitalismo industrial, foram alteradas as relaes de emprego e de
consumo e a conformao da famlia. Frente s novas dificuldades, os cdigos
demonstraram claros sinais de envelhecimento, o que evidenciou que a grande
estabilidade jurdica que eles proporcionavam era uma faca de dois gumes: em
situaes normais, a estabilidade um fator que gera segurana, mas, frente a
uma sociedade em ritmo acelerado de mudana, o que era uma virtude passou a
294
295
o XX, poca em que ganharam fora no campo jurdico uma srie de teorias de
matriz cientificista, que buscaram identificar, por meio da observao da
prpria sociedade, as normas que compem o direito. Porm, se esse
cientificismo era uma espcie de positivismo, ele no se confundia com o
normativismo novecentista, pois tratava-se de um uso renovador (e no
conservador) do discurso cientfico. O apelo cincia no era uma forma de
justificar a validade das normas legisladas, mas uma busca para identificar um
direito positivo para alm da prpria legislao. Assim, as referncias cientficas
deveriam possibilitar uma mudana social calcada em valores objetivos, na medida
em que o conhecimento cientfico do homem e da sociedade deveria
possibilitar aos juristas a identificao dos critrios adequados de organizao
social. No se buscava, portanto, uma pura descrio da sociedade, mas a busca
de um direito positivo porque social, e no porque legislado.
Portanto, o jurista no deveria isolar-se no estudo dogmtico das normas
legisladas e dos conceitos formais, mas deveria abrir-se compreenso ao
direito produzido pela prpria sociedade. E essa abertura era mediada por uma
concepo inovadora do direito, que passou a ser percebido como um dos
elementos que uma sociedade utiliza para atingir as suas finalidades. Ento,
interpretar o direito no pode significar apenas trazer luz o sentido originrio
da norma, mas conferir s normas jurdicas um sentido compatvel com a sua
funo social. Assim, enquanto a hermenutica normativista era fundada apenas
em argumentos que buscavam reconstruir o sentido original da norma,
comeou a se difundir um discurso hermenutico baseado em argumentos
teleolgicos: a interpretao correta no era aquela que realizava um sentido
fixado no passado, mas aquela que realizava no presente as finalidades sociais do
direito.
Por tudo isso, o conhecimento jurdico no poderia se reduzir descrio
das leis, nem do sistema conceitual subjacente ao direito positivo. Nesse
sentido, afirmava Ehrlich que a verdadeira cincia no a anlise de normas
(essas construes superestruturais e ideolgicas, que no se referem a nada que
exista verdadeiramente no mundo), mas o estudo das prprias relaes sociais
que forma o direito296.
296
297
298
evoluo, como realizao no mundo dos prprios ideais iluministas. Para usar
uma construo muito reducionista, podemos ver aqui o afloramento de um
hegelianismo de esquerda: ainda estamos dentro do idealismo moderno, em que
a histria vista como a gradual realizao da Razo no mundo. E essa razo
tem um discurso que no o da filosofia, mas o da cincia, que seria o saber
capaz de organizar a sociedade de uma maneira justa e racional (ou melhor,
justa porque racional).
Por se constituir como um discurso cientfico, o positivismo sociolgico
no buscavam determinar o ser do direito por meio de referncias a um ideal
transcendente. Nessa medida, eles se opunham ao jusnaturalismo, inclusive ao
jusnaturalismo conservador que marcou os primeiros desenvolvimentos da
escola histrica germnica.
Os positivistas sociolgicos esto mais interessados em descrever a
atividade judicial tal como ela efetivamente ocorre, em vez de estudar o
contedo das normas segundo padres puramente dogmticos. Nessa medida,
as vrias linhas que compem o positivismo sociolgico no podem aceitar a
utpica descrio da atividade jurisdicional oferecida pela hermenutica
tradicional e esforam-se por criar modelos explicativos mais prximos da
realidade motivo pelo qual certas linhas sociolgicas so chamadas de realismo
jurdico.
Em suas vrias vertentes, o positivismo sociolgico buscou sempre
acentuar o papel criativo inerente atividade judicial, evidenciando que o juiz
desempenha um papel poltico na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound
chegou a afirmar que o juiz um engenheiro social, pois no lhe cabe apenas
aplicar regras a casos concretos, sendo sua funo a de projetar solues
jurdicas capazes de promover a melhora da ordem econmica e social por
meio de um esforo consciente e inteligente299.
Essa noo de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a
sua finalidade social uma das mais caras aos positivismo social, estando no centro
das reflexes de tericos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe
Pound e Benjamin Cardozo, dos franceses Franois Gny e Lon Duguit ou
299
dos alemes Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as
reflexes sociolgicas encontraram eco em vrios juristas do incio do sculo
XX, entre os quais merecem destaque Clvis Bevilaqua e Pontes de Miranda300
e, mesmo autores que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter
alguma influncia das teses sociolgicas, como Carlos Maximiliano301.
Como reconhecia o belga Vander Eycken j no incio do sc. XX,
desenvolveu-se uma nova concepo de direito, que se articula em torno dos
conceitos de finalidade, de interesse, de equilbrio e de utilidade social302.
Embora as linhas tericas vinculadas a tais concepes tivessem em comum o
fato de se contraporem ao conceito normativista de direito e hermenutica
jurdica tradicional, devemos ressaltar que os juristas aqui citados defenderam
teses muito diversas e por vezes conflitantes. No houve a construo de uma
nica alternativa contra a teoria jurdica ento dominante, mas uma srie de
tentativas no sentido de superar os limites das concepes tradicionais.
Apesar de mais de cem anos de acirrada crtica, a hermenutica tradicional
e o positivismo normativista ainda hoje tm forte influncia sobre o senso
comum. As vrias crticas, porm, propiciaram uma mudana no senso comum
terico dos juristas e no discurso jurdico padro, sendo perceptvel que a
noo de vontade do legislador perdeu gradualmente seu status de conceito
hermenutico fundamental e que as teorias dominantes a partir da dcada de 30
normalmente tentam harmonizar o formalismo das teorias tradicionais e certos
aspectos das teorias sociolgicas. Dessa forma, o senso comum dos juristas
deixou gradualmente de entender a interpretao como uma mera busca da
inteno original do legislador e passou a v-la, em grande medida, como um
processo em que relevante procurar de solues adequadas s finalidades
sociais do direito.
Tratava-se, ento, de um positivismo que buscava identificar na sociedade
os padres de conduta corretos. Holmes, Jhering, Frank, Gny, Ehrlich, todos
esses nomes esto ligados superao de um pensamento jurdico legalista e
formalista, mediante o fortalecimento de uma viso teleolgica, que era
300
301
302
260
4. Interpretao teleolgica
Enquanto nas teorias tradicionais a interpretao era compreendida como
um mecanismo de elucidao do contedo posto na lei pela vontade do
legislador ou do sentido sistemtico da norma, as teorias de vis sociolgico
acentuaram o fato de que as palavras da lei admitem interpretaes diversas e
que, portanto interpretar escolher, dentre as muitas significaes que a palavra oferecer, a justa
e conveniente304. Assim, ressaltada a funo criativa do intrprete e seu relevante
papel na adaptao do direito a uma realidade social em constante mudana.
Com isso, a interpretao deixa de ser entendida como a reconstruo um
significado cristalizado no tempo (a partir da vontade do legislador, do sentido
histrico originrio ou de imperativos de sistematicidade) e passa a ser
compreendida como uma espcie de atualizao, de concretizao no presente
das finalidades sociais implcitas na norma. Como afirmou Saleilles, um dos
principais representantes dessa mudana de mentalidade na Frana, era preciso
que o direito se curvasse a esse mundo novo, que desse satisfao a essa nova
justia, o que exigia uma adaptao s transformaes econmicas e sociais que
se produziam305.
Assim, da busca do sentido original da norma pensado pelo legislador (ou
do significado correto da regra no sistema), passou-se busca de fazer com que
a norma respondesse s necessidades sociais. Trata-se, em grande medida, de
uma reao contra a obrigatoriedade de leis injustas, operada mediante a
reintroduo de critrios extra-legais para avaliar a correo de uma deciso
jurdica ou de uma opo legislativa. Essa extrapolao da lei, contudo, no
gerou um retorno ao jusnaturalismo clssico, especialmente ao jusracionalismo
tpico dos sculos XVII e XVIII, pois verifica-se a busca de critrios extra-legais
porm no-metafsicos: em vez de tentar descobrir os princpios de justia
universais inerentes razo ou natureza humana, os juristas voltaram-se
identificao os interesses existentes na sociedade contempornea, mediante
uma anlise cientfica dessa sociedade.
304
KOHLER, Une nouvelle conception des tudes juidiques, p. 171. Citado por BEVILAQUA,
306
307
Vide, por exemplo, HOLMES, O caminho do direito, Em: Morris, Os frandes filsofos
308
BALLOT-BEAUPR, Le centenaire du Code civil. Paris, 1904, p. 27. Citado por: OST,
Franois e KERCHOVE, Michel van de. Entre la lettre et lesprit: les directives dinterprtation en
droit. Bruxelles: Bruylant, 1989. Texto original: Le juge ne doit pas sattacher
rechercher obstinment quelle a t, il y a cent ans, la pense des auteurs du Code en
rdigeant tel ou tel article (...). La justice et la raison commandent dadapter
libralement, humainement, ce texte aux ralits ent aux exigences de la vie
moderne.
264
point de vue positif que nous avons adopt attribue une importance primordiale au
but social; celui-ci correspond, dans chaque cas, au plus considrable des intrts en
prsence; aussi, le prendre en considration, cest dintroduire les valeurs sociales dans
le raisonnement, cest animer par les intrts de la vie les formules abstraites du
droit.
265
266
312
313
Vide, por exemplo, CAPITANT [Introduction ltude du Droit Civil, p. 99], que, apesar de
314
315
316
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 293.
268
mudanas
legislativas
jurisprudenciais,
estabeleceu-se
317
ou seja, uma pessoa somente pode ser obrigada a pagar indenizao a outra se restar
comprovado que o autor do dano procedeu com dolo (intencionalmente) ou com
culpa (mediante negligncia, imprudncia ou impercia). Nos casos citados (acidente
de trabalho e contrato de transporte), muitas vezes quase impossvel demonstrar a
culpa do empregador ou transportador, fato que dificultava sobremaneira que os
empregados e usurios pudessem ser indenizados pelos danos sofridos em relao a
essa atividade. Nesses casos, a jurisprudncia Magnaud estabeleceu que deveria ser
aplicada a regra da responsabilidade objetiva (tambm chamada de responsabilidade
pelo risco), ou seja, a pessoa que sofresse o dano teria direito a indenizao mesmo
que no pudesse comprovar a culpa do empregador ou transportador.
318
319
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 295.
Quando uma dvida judicialmente cobrada, mediante um processo que
Esses casos so relatados em GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif,
vol. 2, p. 296
269
321
Vide GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, vol. 2, p. 297
270
324
325
326
327
328
329
330
331
GNY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 264. Texto original: La loi nest pas autre
lei, a ser evidenciado pela interpretao, seno aquilo que seus autores
desejaram e souberam exprimir em sua imposio332. Dessa maneira, toda vez
que a vontade do legislador fosse identificvel, ela deveria ser respeitada.
Entretanto, Gny contrapunha-se teoria tradicional ao afirmar que, nos
casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambgua, no se deveria
insistir na fico de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses,
a busca da vontade do legislador no passaria de uma fico hipcrita que
encobria juzos meramente subjetivos. Segundo o autor francs, a pretexto de
interpretar uma norma luz da inteno de seus autores, muitos juzes
atribuam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e
valores pessoais,
de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua
essncia. E assim que, nos jurisconsultos que professam a mais escrupulosa
venerao pelo texto legal, encontramos certas vezes idias absolutamente
pessoais, audaciosamente atribudas ao legislador. Creio que essa desnaturao
da lei no passaria de um mal menor, caso ela fosse assumida e abertamente
praticada. Porm, o seu principal perigo a hipocrisia que a cobre.333
332
contenu lgitime de la loi, dgager par son interprtation, que ce que ses auteurs ont
voulu et ont su exprimer dans son injonction.
333
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: De telle sorte que, sous
le prtexte de mieux respecter la loi, on en pervetit lessence. Et, cest ainsi que, chez
les jurisconsultes, qui affichent la plus scrupuleuse vnration pour le texte lgal, on
rencontre parfois des ides absolument personnelles, attribues audacieusemente au
lgislateur. Cette dnaturation de la loi ne serait que demi-mal, mon gr, si elle tait
avoue et ouvertement pratique. Mais, ce qui en fait le principal danger, cest
lhypocrisie qui la couvre.
334
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 67. Texto original: Ne serait-il pas, non
seulement plus sincre, mais mieux adapt aussi au but suprieur de llaboration du
274
postura mostra que devemos entender a teoria de Gny como uma tentativa de
romper a hipocrisia da teoria hermenutica tradicional, o que implicava a
admisso do carter subjetivo inerente a toda deciso judicial fundada em
normas de contedo obscuro e incerto.
Entretanto, preciso deixar claro que apesar de considerar que as decises
judiciais no eram fruto de um aplicao objetiva e silogstica de regras a fatos,
ele tambm negava que a atividade judicial devesse recair em um subjetivismo
exagerado e que o juiz poderia aplicar livremente os seus ideais de justia, o que
resta evidente na manuteno do pressuposto tradicional de que a identificao
da vontade do legislador o objetivo essencial de toda interpretao
propriamente dita335
Nessa medida, os esforos de Gny caracterizam a busca aristotlica de um
meio termo entre flexibilidade e segurana. A segurana garantida maneira
tradicional, pela subordinao do juiz lei e pela vinculao da hermenutica
inteno legislativa. J a flexibilidade conquistada mediante uma ampliao da
teoria tradicional das fontes, com uma valorizao dos costumes, da
jurisprudncia e da doutrina. nessa flexibilizao da teoria das fontes que
Gny abre espao para que os juzes escapem do fetichismo da lei e busquem
em elementos extra-legais, mas nem por isso menos jurdicos, fundamentos
para adaptar o significado das normas s necessidades sociais. Com isso, busca
ele estabelecer uma nova liberdade para o jurista, mas uma liberdade limitada
aos critrios objetivos estabelecidos pela cincia do direito.
Portanto, no deve causar estranheza o fato de Gny tecer crticas severas
ao bom juiz Magnaud, afirmando que esses exemplo de uma jurisprudncia
subjetiva foi suficiente para mostrar os perigos de sistemas que abandonem,
por menos que sejam, a direo rgida da lei sustentada por uma lgica
estrita336. Com isso, ele busca superar a crena tradicional de que a lei encerra
droit positif, de reconnatre aux conceptions subjectives leur vrai caractre, et de leur
laisser, dans le domaine de linterprtation, le champ dapplicacion qui leur est d?
335
GENY, Mthode dinterprtation, Tomo I, p. 266. Cette volont peut seule former
todas as respostas, mas sem questionar a submisso do juiz lei nem abrir
espao para qualquer tipo de subjetivismo judicial.
Tal recusa do subjetivismo est presente, inclusive, no tratamento que
Gny prope para as lacunas no direito. Sustenta ele que a lei deve ser
observada, porm argumenta que h situaes em que todas as fontes formais
do direito positivo so insuficientes para oferecer uma soluo adequada,
devido ocorrncia lacunas ou obscuridades incontornveis. Em casos desse
tipo, toda tentativa de interpretao ser intil, pois no h uma soluo a ser
extrada das normas jurdicas. Nessa hiptese, e apenas nelas, o intrprete
poder exercer uma atividade criativa e no meramente aplicativa. Porm,
mesmo nesses casos, preciso que o jurista escape, tanto quanto possvel, de
toda influncia subjetiva e que baseie sua deciso em elementos de natureza
objetiva.
Por conta disso, Gny no denomina essa atividade criadora com o clssico
ttulo de eqidade, mas chama-a de livre investigao cientfica: uma investigao livre
por no ser submetida vontade de uma autoridade positivada em uma fonte
formal e ao mesmo tempo cientfica, porque ela no pode encontrar bases
slidas seno nos elementos objetivos que somente a cincia lhe pode revelar337.
Assim, o que Gny defende no a livre criao do direito pelo juiz, pois a livre
investigao cientfica que ele que prope de forma alguma pode ser vista como uma
manifestao subjetiva dos valores do juiz. Para Gny, que tem uma postura
marcadamente cientificista, possvel identificar o direito para alm das leis
escritas, mas sempre dentro dos quadros de uma teoria das fontes construda
pela cincia do direito.
As idias de Gny tiveram grande repercusso desde o incio do sculo XX
e podemos identificar em juristas contemporneos a sua influncia. O brasileiro
Limongi Frana338, por exemplo, defende nos dias de hoje teoria praticamente
idntica de Gny: o ponto de partida da interpretao ser a exegese pura e
simples da lei, no caso de dvida deve-se buscar a inteno do legislador e
apenas quando esta no puder ser identificada o jurista poder apelar para a
eqidade, e mesmo nesses casos, a construo da regra de eqidade no deve
337
338
339
340
341
necessariamente uma atividade pessoal, pelo qual ser uma empresa intil
querer-se anular por completo a individualidade do juiz342. Essa idia foi
defendida ainda em 1885 por Oskar Blow, que chegou a afirmar que sob o vu
ilusrio da mesma palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significaes, cabendo
ao juiz a escolha da determinao que lhe parea ser em mdia a mais justa343.
Bllow, porm, no deixou claro se nesta busca pela soluo mais justa o
juiz deveria optar por um padro objetivo de justia ou por uma aplicao de
critrios subjetivos. Com isso, suas afirmaes foram entendidas tanto em um
sentido como no outro, sendo que essa ambigidade serve com uma boa chave
para a compreenso do movimento do direito livre, pois essa corrente abarca
tericos que buscaram privilegiar a justia em relao lgica, fosse com base
em critrios mais objetivos, fosse com base em critrios mais subjetivos.
A busca de critrios mais objetivos de justia foi desenvolvida
especialmente pelo socilogo Eugen Ehrlich, que criou a denominao teoria do
direito livre (ou direito vivo) em 1903344. Ressaltando a funo poltica dos juzes e a
impossibilidade de reduzir sua atuao a um exerccio meramente intelectivo, a
Ehrlich sustentava que era necessrio afastar-se da aplicao literal da lei sempre
que esta se mostrasse injusta. Porm, no eram eles defensores de uma deciso
puramente subjetiva, pois o juiz no deveria atentar para seus valores
individuais, mas devia antes dar satisfao a necessidades ou interesses
relevantes da sociedade345, considerando os fatos sociais que deram origem e
condicionam o litgio, a ordem interna das associaes humanas, assim como os
valores que orientam a moral e os costumes346. Portanto, o juiz no deveria
criar subjetivamente o direito, mas encontr-lo na sociedade, pois ter a liberdade
de buscar o direito vivo no significa ter a liberdade de seguir livremente seus
instintos de justia.
A corrente do direito livre contrapunha-se ao formalismo da metodologia
hermenutica tradicional (que acreditava na possibilidade de uma aplicao
342
343
344
345
346
lgica do direito), pois, em vez de exigir decises formalmente adequadas (ou seja,
extradas do sistema de normas e conceitos), passou a exigir decises
materialmente adequadas (ou seja, adequadas aos padres de justia dominantes na
sociedade). Sustentando que era impossvel reduzir a atividade do juiz a uma
aplicao silogstica de normas a fatos, conclamava os juzes a adaptarem suas
decises s necessidades sociais.
Porm, a rejeio da metodologia silogstica tradicional no era movida
pela negao da necessidade de um mtodo, mas pela crena de que era preciso
construir novos mtodos, que possibilitassem a tomada de decises
materialmente adequadas. Tratava-se, pois, da busca de uma renovao
metodolgica, que substitusse o positivismo conceitualista e pandectstico por
um positivismo sociolgico, trocando um padro cientfico por outro, mas sem
abandonar a idia de que a atividade judicial deve ser mais aplicativa que
criativa.
A expresso direito livre, porm, foi retomada por juristas que defendiam
posies mais radicais, especialmente por Herman Kantorowicz, que
afirmavam a existncia de um direito livre anterior, vivo e espontneo,
contraposto ao direito ditado pelo Estado347, criado pela deciso jurdica dos
cidados, pela atividade dos tribunais e pela cincia do direito348. Portanto, no
apenas a sociedade, mas tambm os tribunais e os juristas eram vistos como
agentes criadores do direito, o que implicava a admisso de que o juiz poderia
decidir sem estar balizado por critrios normativos ou cientfico previamente
fixados.
Convm observar que, definido com tal grau de radicalidade, o ttulo
movimento do direito livre no poderia englobar o prprio inventor da expresso
direito livre, dado as idias de Ehrlich apontarem antes para um positivismo
sociolgico que para o voluntarismo judicirio defendido por Kantorowicz.
Tudo isso torna a expresso direito livre bastante vaga e muito sujeita a servir
como rtulo genrico para englobar todos os juristas que apontavam para uma
347
348
349
Isso feito, por exemplo, por Francesco Ferrara. [vide FERRARA, Interpretao e
perceber, de forma intuitiva e direta, qual seria a soluo correta do caso, o que
conduziria a um grande nvel de subjetivismo nas decises judiciais. Nessa
medida, como bem aponta Warat, a mesma mitificao que a Escola da Exegese
fazia do legislador (colocando os seus atos acima da possibilidade de
questionamento por crer que eles representavam a vontade geral) era feita pela
escola do direito livre, mas em relao ao juiz, pois confia a ele a misso de
eliminar os ingredientes ultrapassados da lei, como se ele fosse um ser capaz de
perceber a realidade de maneira correta (pois, caso contrrio, como poderia ele
corrigir as leis?).350
Nessa medida, a escola do direito livre parece ocultar (ou ao menos no
atentar adequadamente para) o fato de que o juiz, longe de ser um sujeito
individual e autnomo, membro de setores sociais especficos e representa
ideologias determinadas. Assim, ao defender que o juiz pode buscar livremente
o direito, podem justificar que ele livremente julgue um caso de acordo com
os interesses sociais de que partilha e os valores ideolgicos que ele representa e
cujo conjunto ele chama de justia. Ademais, parece exageradamente ilusrio
acreditar que se trata de um escolha verdadeiramente livre o fato de um juiz que
aplicar livremente critrios valorativos que ele no escolheu livremente, j que os
nossos conceitos de justia so em grande parte definidos pelos padres
ideolgicos que nos so transmitidos independentemente de nossa vontade e
que passam a constituir a tbua de valores com as quais medimos o mundo.
Alm disso, a atribuio aos juzes de uma tamanha liberdade decisria foi
rejeitada pela maioria dos juristas em virtude de contrapor-se segurana
jurdica, que o valor fundamental dos sistemas jurdicos liberais. Mesmo
autores da poca influenciados pela linha sociolgica, como Heck, afirmaram
que un derecho del juez a modificar la ley es incompatible con el postulado de
la seguridad jurdica y con la autonoma de la comunidad de derecho351. Porm,
embora sejam poucos os juristas que deixam de apontar srias vicissitudes no
voluntarismo exacerbado dos seus membros mais radicais, tambm verdade
que mesmo os seus crticos tendem a reconhecer a importncia dessa corrente
tanto na crtica ao pensamento hermenutico tradicional quanto no
350
351
352
Vide LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, p.73, FERRARA, Interpretao e aplicao das
354
355
POUND, Introduction to the Philosophy of Law, 1922, p. 99. Citado por BODENHEIMER,
Cardozo, The nature of the judicial process, 1921, pp. 96 e 135. Citado por
Captulo V - Neopositivismo
1. Entre poltica e direito
a) A politizao velada do discurso hermenutico
A crescente divergncia entre as expectativas sociais e as solues jurdicas
no instaurou uma crise de eficcia (sentida como uma incapacidade de conferir
efetividade s prprias normas), nem de eficincia (sentida como uma
incapacidade de fazer com o que o sistema jurdico opere sua prpria dinmica
interna). Essas so crises ligadas nossa situao atual, que tem a ver com a
configurao que o direito positivo adotou em resposta crise da virada do
sculo, e a hermenutica atual precisa lidar com esses problemas do presente.
Porm, naquele momento, o que ocorreu foi uma crise de legitimidade instaurada a
partir do momento em que o direito passou a oferecer respostas formalmente
adequadas com o sistema vigente, mas incompatveis com valores sociais que se
tornavam dominantes.
No se tratava, portanto, de uma crise do discurso hermenutico, mas de uma
crise do prprio discurso normativo, pois o problema de base no estava nas
questes interpretativas, e sim no prprio tratamento que o direito positivo
atribua aos fatos. Portanto, essa no era uma crise capaz de ser resolvida por
meio uma alterao nos modelos hermenuticos, como efetivamente no o foi.
O que colocou um fim a essa crise foi a alterao das bases constitucionais, com
a passagem do Estado liberal para o Estado social e a conseqente instaurao de um
novo direito positivo, que ampliava a interveno estatal em nome dos direitos
fundamentais de segunda gerao.
Mas esse trnsito somente comeoou a ocorrer na dcada de 30, e se
consolidou na dcada de 50, com a instaurao no ps-guerra dos estados
284
ser
identificado
pelos
agentes
mediante
uma
investigao
285
287
ser
um
discurso
claramente
ideolgico
(pois
apresentavam
seu
290
291
292
Nas quais no cabe incluir a ala radical do movimento do direito livre, dado que a
A Teoria pura do direito, formulada pelo jurista austraco359 Hans Kelsen, foi
desenvolvida no primeiro ps-guerra e tinha como objetivo ser uma teoria
cientfica acerca do direito positivo. Para Kelsen, as tendncias sociologistas do
incio do sculo XX levaram muitos juristas a encarar o direito como um fato
social determinado pelo modo efetivo de constituio da sociedade e a
limitarem seus estudos investigao dos aspectos econmicos e sociais que
condicionavam a criao e aplicao das normas jurdicas. Essa excessiva
concentrao nos aspectos sociolgicos e polticos fez com que se perdesse de
vista que era preciso haver tambm uma cincia normativa do direito360.
Embora admitisse expressamente que existia uma conexo estreita entre o
direito, a sociologia, a tica e a poltica, Kelsen sustentava que uma mescla
acrtica e desordenada desses vrios ramos do saber, em vez de gerar um
conhecimento mais profundo, terminava por causar um sincretismo
metodolgico que obscurecia a cincia jurdica e colocava em risco a sua
autonomia361. Por esse motivo ele contraps-se s tendncias sociologizantes de
sua poca, sustentando a necessidade de se estabelecer uma cincia positivista
que tivesse como objeto as normas jurdicas enquanto regras obrigatrias e no
os fatos sociais que condicionam a sua criao ou aplicao.
Alm disso, Kelsen percebeu que vrias das teorias ditas cientficas no
passavam de pseudocincia, pois, em vez de descreverem o direito tal como ele
, descreviam o modelo jurdico que os seus membros gostariam que fosse
implantado na prtica. Nessa medida, embora essas concepes se
apresentassem como cientficas, elas tinham bases ideolgicas e no
epistemolgicas, o que as desqualificava enquanto cincias. Para escapar desse
sincretismo metodolgico que obscurecia o prprio direito, Kelsen desenvolveu um
processo de purificao da teoria jurdica, cujo objetivo era estabelecer as bases
359
Kelsen nasceu em Praga, mas foi criado em Viena, quando ambas as cidades faziam
Neste contexto, a expresso teoria normativa do direito no indica uma teoria que
estabelece normas sobre como o direito deve ser (o que seria contrrio todos os
pressupostos kelsenianos), mas uma teoria que estuda o direito sob um enfoque
normativo (e no sociolgico, poltico, tico, psicolgico ou qualquer outro).
361
362
significa que Kelsen no considerava o direito era um objeto puro nem que a criao
do direito era isenta de interesses polticos nem que ele era desvinculado da estrutura
social ou poltica de uma comunidade. Ele pretendia afirmar apenas que a cincia do
direito deveria ter um objeto e um mtodo puros, ou seja, deveria estudar apenas as
normas, sem partir para consideraes ideolgicas, polticas, sociolgicas, psicolgicas
ou quaisquer outras que escapassem mera descrio do fenmeno normativo.
363
Como quase todo terico, Kelsen modificou vrias de suas concepes ao longo do
296
366
300
367
Concepo essa que, embora recusada pela concepo de Kelsen, est presente em
mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em
todos os casos, uma s interpretao: a interpretao correta. Isto uma fico de
que se serve a Jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica.
Em vista da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal somente
realizado aproximativamente. No se pretende negar que esta fico da univocidade
das normas jurdicas, vista de uma certa posio poltica, pode ter grandes vantagens.
Mas nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico numa
exposio cientfica do Direito positivo, proclamando como nica correta, de um
ponto de vista cientfico objetivo, uma interpretao que, de um ponto de vista
poltico subjetivo, mais desejvel do que uma outra. Neste caso, com efeito,
apresenta-se falsamente como uma verdade cientfica aquilo que to-somente um
juzo de valor poltico. [KELSEN, 1991:370.]
369
371
372
303
Com isso, Kelsen assegura um papel definido para a cincia do direito, que tem
de abrir mo de manifestar-se acerca do preenchimento da moldura (pois essa uma
atividade valorativa e, portanto, irracional), mas mantm sua competncia
acerca da definio dos limites da moldura a ser preenchida.
Portanto, o que Kelsen defende no a liberdade completa do juiz, mas a
admisso de que ele vinculado ao que a norma define (ou seja, ao campo de
escolhas que ela lhe atribui) e que apenas dentro desse campo o juiz atua com
plena liberdade. Portanto, as decises judiciais so, em parte, determinadas por
uma atividade cognitiva orientada pelas regras da lgica formal e, em parte,
resultantes de uma escolha dos juzes que no pode ser reduzida a um mero ato
de conhecimento. Com isso, a definio do direito aplicvel a uma situao
particular sempre envolve uma atividade volitiva por parte de uma autoridade
estatal, especialmente na escolha dos valores aos quais dar primazia. Essa
opo valorativa pode ser limitada, pode ser orientada por controles
metodolgicos mais ou menos rgidos, mas nunca pode ser totalmente
suprimida, como desejavam os tericos tradicionais da interpretao.
Aps reconhecer que a aplicao das normas tem um carter dplice
(cognitivo-volitivo), Kelsen afirmou que apenas o primeiro pode ser controlado
por critrios jurdicos. No admite, assim, que possa haver critrios jurdicos
que orientem o intrprete na aferio da validade das escolhas dos agentes
estatais, desde que elas se encontrem dentro da moldura criada pelas normas
positivas. Essa opo pode ser orientada por valores morais, ideologias
polticas, concepes de justia, mas nunca por critrios jurdicos propriamente
ditos, na medida em que o Direito tem a ver apenas com as relaes lgicas
entre as normas positivas. O papel da Teoria Pura do Direito apenas
delimitar a moldura, definir o campo de escolhas possveis aos aplicadores do
Direito, no sendo razovel a pretenso de que a cincia jurdica possa
descobrir qual a soluo correta de um caso concreto.
Percebe-se, assim, que Kelsen adotou uma postura intermediria frente ao
papel da razo no direito: no considerou, como as teorias tradicionais, que o
juiz exerce uma atividade meramente raciona, mas tambm no sustentou que a
deciso judicial era mera expresso da vontade do julgador. Em vez de sustentar
uma iluso de racionalidade ou de afirmar a irrelevncia da racionalidade, ele
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374
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379
Frank, Law and modern mind (1930), citado por BODENHEIMER, Teora del derecho, p. 363.
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384
realismo
diferencia-se
das
teorias
sociolgicas
anteriores,
388
389
sua
poca,
buscam
constrem
uma
aproximao
positivista
do
direito,
adequada
aos
padres
de
cientificidade
do
neopositivismo.
Em ambos os casos, a conscincia epistemolgica apurada e a busca de uma
verdade metodologicamente controlada conduz essas vertentes aos limites do
neopositivismo, que um positivismo libertado do dogma iluminista de que a
verdade conduz emancipao poltica e no apenas descrio adequada dos
fatos. Para eles, a cincia no conduz liberdade, no est engajada na defesa da
justia, mas movimenta-se apenas com o objetivo de conhecer o mundo de
acordo com padres de veracidade. Com isso, o neopositivismo gerou uma
importante demarcao entre poltica e cincia, mas que ele desenvolveu apenas no
sentido de produzir uma cincia sem poltica. Porm, restava intocado o
problema fundamental da prtica jurdica, que era a de como regular a
dimenso poltica de sua produo hermenutica.
Quando a filosofia analtica queimou as pontes entre valores e racionalidade,
chegamos ao ponto kelseniano de considerar irracional todo julgamento
valorativo. Esse o altssimo preo que a teoria pura do direito paga pelo seu
312
314
316
317
318
muitos juristas, essas expresses servem apenas para dar um verniz sociolgico
a teorias francamente normativistas, tal como um professor que afirma no
primeiro dia de aula que entre o direito e a justia, deve-se ficar com a justia,
para durante o resto do semestre, ensinar aos alunos o modo tecnicamente
correto de aplicar as leis e os conceitos jurdicos aos casos concretos e, com
isso, capacit-los a encontrar solues adequadas ao sistema jurdico.
Assim, embora fosse possvel identificar uma certa busca de harmonizar
realismo e formalismo, o equilbrio encontrado quase sempre tendia a
privilegiar a estabilidade do formalismo (mais segura, palpvel e ligada
ideologia liberal), em detrimento do audacioso sentimento de justia dos
realistas, isso quando no consistia simplesmente na apropriao apenas das
expresses sociolgicas para dar um verniz de modernidade a teorias que
praticamente repetiam alguma das verses do normativismo tradicional.
Alm disso, devemos ressaltar que, apesar de terem sido submetidas a
crticas incessantes desde o fim do sculo XIX, em momento nenhum as teses
tradicionais deixaram de ter os seus defensores. Na dcada de 60, por exemplo,
o argentino Sebastin Soler afirmava que lo importante en este tema, y en lo
cual nos apartamos del punto de vista de algunos modernos, consiste en
subrayar que el juez no crea nada: todos los elementos le son dados, y su tarea es
estrictamente de estructuracin y ensamblaje393. Para ele, todo el material
manejado y ordenado por el intrprete no es puesto, creado o inventado por l.
La totalidad de esos preceptos es derecho vigente, y solamente como tal puede
entrar a formar parte de una norma decisoria394.
393
394
inteleccin, que, segn hemos visto, no puede ser eliminada, existe sin duda una
operacin de seleccin de materiales normativos y de agrupamiento de ellos dentro de
la estructura de los principios decisorios, tarea en la cual asume tanta importancia la
aceptacin e inclusin de ciertos preceptos como el rechazo y descarte de otros, a los
cuales se considera impertinentes o inaplicables al caso concreto. La afirmacin de que
ese aspecto de la tarea es un acto voluntario y creador es una afirmacin equvoca que
de hecho ha sido entendida en un sentido negador de la validez efectiva de la ley y
para otorgar al juez la facultad de instituir una norma, o la de decidir libremente.
321
Nos dias de hoje, contudo, embora essas idias estejam presentes no senso
comum, dificilmente se encontrar um autor que as defenda de maneira clara.
Porm, basta observar o discurso jurdico efetivamente utilizado nas decises
judiciais para l encontrar, subjacente s argumentaes, a noo de que o juiz
est dando ao caso a soluo racionalmente extrada do sistema, a partir de um
argumento silogstico que concatena, de forma tcnica e no poltica, os
conceitos desenvolvidos pela cincia do direito.
2. A Jurisprudncia dos interesses
A corrente que melhor representou essa tentativa de harmonizao entre
segurana e justia foi a Jurisprudncia dos interesses, que consolidou-se na
teoria germnica na primeira metade do sculo XX. Aps a unificao da
Alemanha, o positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo
espao a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais
elaboradas nas ltimas dcadas do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se
oponha ao romanismo dos pandectistas, na prtica faz pouco mais que aplicar a
metodologia da jurisprudncia dos conceitos ao direito legislado) surge sob
profundas crticas, j que as teorias de vis teleolgico e sociolgico
promoveram nessa poca uma profunda reviso acerca do sentido do direito e
do papel dos juristas.
Sob influncia dessas crticas, parte relevante da Jurisprudncia alem
tentou encontrar um equilbrio razovel entre as tendncias formalistas
tradicionais e as idias sociolgicas ento renovadoras, sendo que essa busca de
adaptar o normativismo dominante a algumas idias de cunho teleolgico deu
origem Jurisprudncia dos interesses. Essa corrente, cujo prprio nome mostra sua
contraposio tradicional Jurisprudncia dos conceitos, uma das mais conhecidas
das escolas teleolgicas e certamente a que teve maior influncia na prtica
jurdica.
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais
obras no incio do sculo XX e, inspirado pelo finalismo das ltimas obras de
Jhering, sustentou que a funo da atividade judicial era possibilitar a satisfao
das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o
prprio Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial
dos casos concretos, a satisfao de necessidades da vida, de desejos e
322
395
HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 27.
396
Como essa viso leva em conta os interesses como causa da elaborao de normas
HECK, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 29.
399
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CAPITANT, Introduction ltude du Droit Civil, p. 96. No mesmo sentido, podemos citar
411
objetivo da lei, pois a lei no o que o legislador quis ou quis exprimir, mas
to smente aquilo que ele exprimiu em forma de lei.412
Segundo Ferrara, cada norma tem em si um sentido imanente e que
permanece vivo e que pode no coincidir com a vontade dos redatores da lei.
Portanto, o que o intrprete deve buscar no a voluntas legislatoris, mas a voluntas
legis, a vontade da prpria lei413. Dessa forma, o intrprete deve buscar no
aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece como
objectivamente querido: a mens legis e no a mens legislatoris.414
Mas onde se pode encontrar essa vontade da lei, distinta da vontade do seu
autor? nesse ponto que Ferrara vincula-se s correntes teleolgicas, pois
afirma que a mens legis deve ser buscada na finalidade da prpria norma, pois a
norma deve ser entendida no sentido que melhor responda realizao dos
fins sociais que ela visa a obter. Por isso, segundo Ferrara, o juiz h-de ter
sempre diante dos olhos o escopo da lei, o resultado prtico que ela se prope
conseguir. A lei um ordenamento de relaes que mira a satisfazer certas
necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa
finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.415
Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo
Ferrara, os fins do direito no sero descobertos a partir de uma anlise das
prprias normas jurdicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de
valores. Os objetivos do direito precisam ser pesquisados na prpria realidade,
nos interesses individuais e coletivos, nas exigncias econmicas e sociais que
brotam das relaes entre os homens. Nessa medida, a interpretao no se
412
413
personalizao da lei nem afirmao de que a norma tem uma vontade psicolgica,
mas significando apenas que a norma encerra uma vontade objetivada, um querido
(voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido prprio
[FERRARA, Interpretao e aplicao das leis, p. 137]
414
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Ferrara chega a afirmar que cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que
aplicao do direito, pois entendia Ferrara que o juiz est submetido s leis,
decide como a lei ordena, o executor e no o criador da lei418.
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de Maximiliano.
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Situao, alis, que a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos
entre
legalismo
abertura
sociolgica
realizada
pela
445
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 57.
343
446
447
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 106.
448
449
As informaes sobre Betti tm como por base PESSA, A teoria da interpretao jurdica
sido no explicar adequadamente o modo como essa adaptao deveria ser feita
sem que fosse completamente sujeita ao arbtrio do julgador.
A sada metodolgica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro
cnones, quatro regras bsicas de interpretao que, aplicadas de forma
combinada, deveriam garantir simultaneamente a segurana jurdica e a
correo material das decises.
O primeiro cnone visa basicamente a garantir a segurana jurdica contra
a manipulao ideolgica dos intrpretes e determina que o sentido algo que
no se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas
representativas. Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve
a descoberta do sentido da norma e no uma atribuio autnoma de sentido
norma.
O segundo cnone reafirma a regra hermenutica tradicional de que as
partes devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser
descrito a partir de uma combinao harmnica das partes. Nas palavras de
Betti, o critrio de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de
entender o elemento singular em funo do todo de que parte integrante450.
Este cnone representa o reconhecimento da importncia dos critrios
sistemticos de interpretao e, combinado ao primeiro, retoma a proposta
tpica de Savigny e dos pandectistas de construir uma cincia jurdica
simultaneamente histrica (voltada a descrever e no a criar o direito positivo)
e sistemtica.
Enquanto os dois primeiros cnones referem-se basicamente ao objeto e ao
modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idia de entendimento,
pois exige que o intrprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o
pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo tica e
reflexiva, que deve ser feita com humildade e abnegao de si e ser reconhecida
em um honesto e resoluto prescindir dos prprios preconceitos e hbitos
mentais obstativos451. Percebe-se, assim, que este cnone articula-se com o
primeiro e visa a garantir a objetividade do entendimento, o qual, apesar de ser
450
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 108.
451
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 110.
346
realizado por um sujeito particular, no deve ser uma expresso dos seus
valores particulares mas uma expresso do sentido objetivado no prprio texto.
Por fim, o quarto cnone introduz a idia de correo, por meio da qual o
intrprete deve no apenas entender o sentido original do texto, mas
compreender o seu sentido de maneira tal que possa reconstru-lo de forma que
se adapte s novas necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intrprete deve
esforar-se por colocar a prpria atualidade vivente em ntima adeso e
harmonia com a mensagem que [...] que lhe vem do objeto, de modo que um e
outro vibrem em unssono452. Harmonizando, assim, a mensagem original e o
sentido atualizado, a interpretao deveria ser capaz de garantir, a um s
tempo, os ideais de segurana e de correo.
3. Hermenutica e mtodo
Nietzsche, em sua segunda Considerao Intempestiva, falou no s da utilidade,
mas tambm da desvantagem da cincia histrica para a vida. O historicismo,
que v em toda parte um condicionamento histrico, destruiu o sentido
pragmtico dos estudos histricos. Sua arte refinada de compreenso
enfraquece a fora do valor incondicional. Seu pice epistemolgico o
relativismo, sua conseqncia, o niilismo. As frases que inciam este pargrafo
no so minhas, mas de Gadamer, e traduzem muito bem o sentimento de
revolta de Betti contra a radicalizao do relativismo historicista levado a cabo pela
hermenutica de inspirao heideggeriana453.
Betti publicou a sua teoria hermenutica na mesma poca em que Gadamer
publicou Verdade e Mtodo, e foi nos debates entre esses dois tericos que os
caminhos da hermenutica filosfica se encontraram com os da hermenutica jurdica. De
um lado, Betti buscava a construo de um mtodo hermenutico que
superasse as deficincias metodolgicas das teorias jurdicas anteriores.
Superando a separao que Schleiermacher imps entre hermenutica e dogmtica,
Betti tentou construir um espao adequado para uma hermenutica preocupada
com a aplicao metodologicamente adequada de normas gerais a casos
concretos. Nesse sentido, ele tentou estabelecer uma hermenutica jurdica
452
BETTI, citado por PESSA, A teoria da interpretao jurdica em Emilio Betti, p. 111.
453
determinados.
Nesse
sentido,
uma
contraposio
sendo nisso reforado pelo terceiro cnone, que determina a necessidade de que
o intrprete abra mo dos seus prprios preconceitos, construindo assim uma
interpretao neutra do texto. J o segundo cnone aponta que esse sentido
deve ser descoberto por uma anlise do prprio texto, nas relaes entre a parte
e o todo, o que indica uma reapropriao tanto da hermenutica clssica
plenamente compatvel com a vertente sistemtica que domina o direito ao
menos desde a jurisprudncia dos conceitos. Porm, efetuando a mesma
abertura do sistema ao mundo que fazia a jurisprudncia dos interesses, Betti
admite no ltimo cnone que o sentido da norma deve ser atualizado, de
acordo com as mudanas sociais.
Ora, a soma desses cnones no oferece uma metodologia interpretativa
impessoal, nos moldes dos mtodos cientficos. Antes, trata-se de uma
justaposio tpica de indicaes que devem orientar o intrprete, de tal forma
que ela no equaciona adequadamente o problema que se propunha a resolver,
que era justamente o de superar as deficincias metodolgicas das teorias
anteriores. Assim, por mais que Betti fosse consciente dessas limitaes, ele no
foi capaz de super-las.
Alm disso, esses cnones resolvem mal a questo da historicidade, pois
repetem a velha forma de transcender o contingente mediante a excluso do
contedo. Assim, em vez de definir um contedo valorativo, Betti limita-se a
oferecer conceitos abertos que sero preenchidos conforme o contexto
histrico, especialmente a idia de correo. Nessa medida, essa teoria no
escapa ao historicismo radical da hermenutica, pois os critrios de correo
so definidos justamente pelo contexto histrico contingente. E uma
metodologia que faz uso de argumentaes que no transcendem ao contexto
(como as apreciaes valorativas historicamente contingentes) termina por
despir-se da impessoalidade que deveria ter um mtodo racional.
Porm, se a teoria hermenutica de Betti incapaz de solucionar
adequadamente os problemas que se props a resolver, isso no acontece
porque ela uma resposta equivocada, mas porque ele se prope ao impossvel:
construir uma metodologia formal capaz de resolver problemas materiais. Essa
pretenso conduziu Betti aporia em que se encontram todas as teorias
formalistas da modernidade. Elas abrem mo da definio racional do contedo
349
350
454
Jogo
Como no haviam definido as regras, a coisa no estava clara:
Precisamos de definir as regras para saber quem ganhou, se eu, se o
senhor... disse o senhor Duchamp a Calvino, recolhidas que estavam j todas
as peas e o jogo concludo.
Mas agora, depois de termos jogado?
Tm de existir regras... insistiu o senhor Duchamp para sabermos
quem venceu.
Mas agora quem define as regras? questionou Calvino.
Voc ou... eu.
Ento... eu ou voc?
Voc comea props o senhor Duchamp , depois eu termino.
No ripostou Calvino. Voc comea; cada um formula
alternadamente uma regra, e eu... defino a ltima.
Aceito. Dez?
Dez regras.
Comearam ento, em alternncia, a formular regras para o jogo que j
haviam jogado, cada um tentando definir o jogo capaz de o fazer, embora a
posteriori, vencedor.
Gonalo Tavares, O Senhor Calvino
352
353
357
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458
lacunas, que a viso sistemtica precisa considerar apenas aparentes para poder
sustentar a sua sistematicidade do direito.
Esse tipo de postura, herdeira da jurisprudncia dos conceitos, tende a
considerar o direito como um sistema dedutivo, unitrio e fechado, mas essa posio
no resultado de uma constatao emprica, mas de uma necessidade
metafsica idealizada. E as observaes de Viehweg o levam a concluir que no
h um sistema unitrio, mas uma srie de panoramas fragmentrios, uma
indefinida pluralidade de sistemas limitados e parciais, de tal forma que o
jurista sempre precisa escolher de que sistema ele fala459. Assim, o pensamento
jurdico no pode ser reduzido busca de descobrir a soluo de um problema
dentro de um sistema predeterminado e nico, pois, quando colocamos o
acento no problema, vemos que cada problema nos leva a buscar um sistema
que sirva de ajuda para encontrar a soluo460.
Com isso, Viehweg prope uma renovao na descrio da argumentao
jurdica. O jurista parte sempre de uma questo jurdica, que a ele se afigura
como problema, na medida em que ele se prope a oferecer-lhe uma soluo.
Mas essa soluo no est predeterminada em um sistema definido e, portanto,
no se pode alcan-la mediante um raciocnio dedutivo. Para que isso fosse
possvel, era necessrio que as premissas do sistema fossem previamente
estabelecidas, mas ocorre que esse sistema ideal simplesmente no existe, de tal
forma que preciso um raciocnio tpico, que opera basicamente com a
definio das premissas que sero utilizadas na argumentao. Ento, frente a um
problema interpretativo (como a questo do aborto de anencfalos, por
exemplo), o jurista colocado em face de um grande repertrio de topoi (pontos
de vista) que lhe so oferecidos pela tradio em que ele se encontra imerso461. A
existncia do direito vida e do direito dignidade, a idia de tenso entre
direitos, o juzo de ponderao, os direitos naturais, as relaes sistemticas,
459
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465
Porm, aps o final da Grande Guerra, ele percebeu que esse tipo de
perspectiva, significava abandonar s emoes, aos interesses e, no final das
contas, violncia o controle de todos os problemas relativos ao humana,
especialmente ao coletiva466. Assim, a resposta do neopositivismo podia ter
grande solidez epistemolgica, mas a sua extenso ao direito era invivel tanto
do ponto de vista poltico quanto do ponto de vista moral, na medida em que
no possibilitava uma soluo adequada dos problemas humanos. Essa mesma
percepo, especialmente no contexto do ps-guerra, conduziu outros juristas a
uma espcie de retorno ao jusnaturalismo, mas esse no foi o caso de Perelman,
cuja formao analtica e historicista impedia a afirmao de valores
objetivamente vlidos.
Ento, Perelman notou que era preciso contrapor-se ao relativismo
positivista, sem recair em um idealismo jusnaturalista, de tal forma que era
preciso construir uma alternativa adequada a ambas essas perspectivas. E a sua
intuio estava ligada ao giro pragmtico que ocorreu na filosofia da linguagem
de meados do sculo XX: a linguagem no poderia reduzida lgica, pois
existem uma srie de padres que organizam os discursos argumentativos que
extrapolam os restritos limites da lgica formal. Assim, enquanto Kelsen
somente podia chamar de racional uma afirmao logicamente justificada, dentro
de um sistema dedutivo, Perelman alinhou-se aos pensadores que buscavam
alargar novamente o conceito de razo, para reintroduzir a razo prtica dentro
do campo da racionalidade.
Porm, Perelman adotou uma postura ainda mais ousada, defendendo que
no bastava desejar uma concepo mais ampla da razo: cumpria tambm
elaborar uma metodologia que permitisse p-la em prtica, elaborando uma
lgica dos juzos de valor que no os fizesse depender do arbtrio de cada um467.
Essa lgica dos juzos de valor no podia ser uma lgica formalizada com o
mesmo rigor da lgica matemtica, mas deveria oferecer elementos capazes de
possibilitar a avaliao objetiva da validade de uma argumentao, que
medida em termos de adeso e no de verdade. E, na medida em que a
modernidade havia deixado de lado a retrica, pois a perspectiva demonstrativa
466
467
468
366
367
que esse processo no irracional nem arbitrrio, na medida em que ele segue
padres argumentativos que podem ser determinados.
Com isso, Perelman realiza uma abertura pragmtica do discurso jurdico,
pois admite a impossibilidade de uma metodologia semntica de determinao
dos valores corretos (seja ela fundada no sistema jurdico positivo ou no sistema
valorativo de uma cultura), mas apenas para sustentar que existem padres
pragmticos que organizam o discurso que conduz s tomadas de deciso.
Portanto, mesmo que no se possa garantir a validade dedutiva de uma
sentena, possvel avali-la sob a perspectiva da solidez da argumentao que a
compe. Assim, abandonada a idia metafsica e ingnua de que possvel
identificar a interpretao correta de um texto mediante procedimentos
dedutivos construdos a partir de um sistema de enunciados semanticamente
definidos, as influncias lingsticas e historicistas do pensamento contemporneo
somente deixaram essa porta aberta aos que pretendiam superar o radical
relativismo da aporia kelseniana: no h padres objetivos para se avaliar a
veracidade de uma afirmao, mas existem padres relativamente seguros para se
avaliar a consistncia da argumentao que serve como justificativa para um
determinado enunciado.
4. A vertigem do abismo
O pensamento de Perelman, que segue algumas das trilhas abertas por
Viehweg, opera uma clara mudana no discurso da hermenutica jurdica, que deixa
de ser apresentada como um conjunto de mtodos que garantem o acesso a uma
verdade semntica, e passa a ser visto como um discurso que organiza a
argumentao. Com isso, a interpretao de um texto no pode mais ser
entendida de maneira desconectada dos argumentos que a justificam, o que
incompatvel com o formalismo do pensamento silogstico. Tal virada para a
argumentao muito eloqente, pois evidencia a falncia de uma teoria semntica
do direito (pois o formalismo da lgica jurdica incapaz de orientar as
decises prticas) e o incio de uma teoria pragmtica, na qual ganha relevncia a
relao entre o sentido dos textos e os contextos sociais de uso.
Esse giro pragmtico aproxima a teoria jurdica da hermenutica filosfica,
na medida em que os tpicos so definidos em um contexto cultural especfico,
o que abre a possibilidade de pensar o direito de uma forma mais hermenutica
368
que cientfica. Porm, uma tal radicalizao do historicismo traz para o ncleo do
direito o processo de dupla relativizao que colocou a hermenutica filosfica nas
fronteiras da ps-modernidade.
Uma primeira onda de relativizao jurdica ocorreu quando se colocou
em xeque os ideais iluministas de um direito racional universal, movimento
esse que ocorreu ainda no sculo XIX, com a ascenso de um positivismo
historicista. Desde essa poca, a dogmtica jurdica passou a lidar com normas
que so vlidas apenas na medida em que pertencem a um determinado sistema
de direito positivo, cuja validade limitada no tempo e no espao. Porm, o
positivismo que consolidou a da historicidade do contedo do direito continuou
buscando um ponto arquimediano para garantir a objetividade do conhecimento
jurdico. Assim, por mais que a dogmtica jurdica tenha se voltado anlise de
legislaes positivas, a teoria jurdica continuou em busca de conceitos que dessem
conta de explicar a experincia jurdica como um todo, de tal forma que a
relativizao dos contedos normativos no foi acompanhada pela relativizao
do conhecimento jurdico. Essa a perspectiva que origina as teorias gerais do
direito, que so a tentativa novecentista de construir uma teoria jurdica que
articulasse uma forma universal e um contedo varivel.
At aqui, nenhuma novidade, pois nos encontramos de novo frente
articulao platnica entre forma e contedo, com a qual Plato harmonizou as
influncias de Parmnides e Herclito. Na mitologia filosfica, Herclito o
arauto da vertigem, pois ao afirmao de que tudo muda implica a possibilidade
de mudana da prpria natureza e da racionalidade humana. J Parmnides o
seu oposto, em sua afirmao anti-intuitiva de que tudo o que o movimento
ilusrio. Plato articula essas duas percepes mediante a afirmao de que asa
coisas do mundo fsico se alteram, mas que elas seguem padres imutveis.
Desde ento, o pensamento metafsico se concentra na percepo desses
elementos que permanecem, desses universais que constituem a essncia da
realidade, na medida em que conformam o prprio mundo.
Essa articulao platnica est, inclusive, na base do pensamento cientfico,
que busca compreender as leis imutveis que organizam os fenmenos mutveis.
Portanto, a metafsica bsica do pensamento filosfico e cientfico justamente
a crena na existncia desses padres a-histricos, universais e permanentes. No
369
370
469
470
de
nos
permitir
uma
compreenso
adequada
das
prticas
374
tanto no plo do falante quanto no plo do ouvinte. Por isso mesmo que a
teoria moderna, seja ela filosfica ou cientfica, escrita em terceira pessoa e
dirigida a um leitor abstrato.
Essa estrutura argumentativa no surge do acaso. O problema dos
discursos modernos se colocaram no era o da aceitao, mas o da verdade objetiva, e
isso se explica pelo fato de que eles se dirigiram inicialmente contra uma
tradio que os rejeitava. A verdade objetiva e impessoal foi a sada moderna
para poder argumentar consistentemente contra uma tradio teolgica
fundada em critrios de revelao e de autoridade. Portanto, era preciso
garantir a possibilidade de uma verdade que fosse absolutamente contrria ao
senso comum europeu, como o fato da terra ser redonda e girar em torno do
sol. Assim, os textos de Galileu, de Darwin ou de Lavoisier no eram dirigidos
a ningum em especial, pois eles pretendiam ser uma descrio objetiva do
mundo, pois eles eram voltados a demonstrar e no a persuadir.
Porm, desde que entendamos que esses discursos so dirigidos ao
auditrio abstrato que Perelman chamou de auditrio universal471, esse tipo de
argumentao pode ser apreendida como uma prtica retrica especfica.
Assim, por mais que esses discursos no se percebessem como expedientes
retricos, uma teoria retrica pode englob-los na medida em que os considera
como uma peculiar forma de argumentao, dirigida ao auditrio universal.
Por isso mesmo que Perelman considera que, mesmo no campo das cincias,
que so o paradigma do discurso terico da modernidade, h menos risco de
471
De fato, Perelman no faz essa distino conceitual entre auditrio abstrato e auditrio
universal, pois ele trata todos os auditrios que aqui chamei de abstratos como auditrios
universais vinculados a certos auditrios particulares que o projetam. Porm, considero que
apresentar o auditrio universal como uma forma especfica dos auditrios abstratos
torna mais compreensvel a teoria, especialmente no caso de auditrios o prprio
Perelman chama de universais e que no me parecem merecer essa denominao,
como o caso dos cientistas que se dirigem aos seus pares ou dos artistas que se
dirigem a uma vanguarda [vide PERELMAN, Tratado da argumentao, p. 38]. Assim, o
importante desses auditrios no propriamente a sua universalidade, mas a
pretenso de que o seu assentimento confere algum tipo de validade objetiva a uma linha
argumentativa.
375
472
da lgica,
473
475
axiolgica, mas apenas ftica. Essa distino relevante porque, por mais que
Perelman tenha afirmado que a aceitabilidade perante o auditrio universal era
uma questo de direito, a impossibilidade de fixar parmetros objetivos para tal
aceitabilidade converte esse problema novamente em uma questo de fato. Por
isso mesmo o auditrio universal uma categoria muito forte enquanto parte
de um discurso externo (que reinterpreta o sentido dos argumentos
demonstrativos), mas torna-se uma categoria fraca quando se pretende utiliz-la
para organizar um discurso interno.
E justamente na debilidade interna do conceito de aceitabilidade que se
concentram as atenes do alemo Jrgen Habermas. Habermas sofreu a
influncia da filosofia da linguagem que est na base do pensamento de
Perelman, e percebeu que a radicalizao das perspectivas analticas conduz para
uma cientificizao do discurso que, longe de ampliar nossa capacidade de
crtica, a embota. E Habermas nota com argcia que, no mundo
contemporneo, a pretenso de cientificidade uma das formas mais
sofisticadas da ideologia, cuja peculiar eficcia reside em dissociar a
autocompreenso da sociedade do sistema de referncia da aco comunicativa
e dos conceitos da interao simbolicamente mediada, e em subistitu-lo por
um modelo cientfico476. E, mesmo que tenham abandonado o fetichismo
lgico do neopositivismo, as vertentes pragmticas da filosofia da linguagem
continuaram trilhando caminhos cientificizantes, que radicalizaram a
impossibilidade da passagem entre o ser e o dever-ser e, nessa medida,
continuaram mantendo a primazia dos discursos externos.
No campo das teorias do discurso, essa externalidade faz com que a nica
categoria que pode ser usada para julgar objetivamente a validade de uma
argumentao seja a sua aceitao efetiva ou potencial. Nesse tipo de
posicionamento fica evidente a influncia da teoria epistemolgica de Thomas
Kuhn, que traz o consenso para o centro da idia de verdade. Na medida em que
o termo verdade passa a designar uma srie de enunciados que so aceitos de
maneira consensual por certos grupos sociais, ento no faz sentido a busca de
critrios semnticos de veracidade, pois esses critrios sempre sero definidos no
campo pragmtico. Com isso, a verdade deixa de ser uma medida de
476
pelo
linguistic
turn,
afirma
que
cada
experincia
est
382
477
478
dialtico de Roberto Lyra Filho, que tem a mesma inspirao marxista de Habermas,
mas oferece uma resposta que se relaciona pouco com a hermenutica, na medida em
que ele prope a dialtica como uma forma de acesso ao real sentido da histria Creio
que essa divergncia se explica, ao menos em grande medida, pelo contexto histrico
imediato em que esses autores desenvolvem suas teorias. Onde a validade social
evidentemente no est ligada ao consenso, parece fora de lugar discutir os limites do
prprio consenso como critrio de validade. E, enquanto Habermas trabalhava em
383
comunitarista
que
abandonou
os
ideais
universalizantes
da
480
189 e ss.
481
direta impossvel, e oferece um programa que cria uma passagem indireta, por
meio de uma valorizao do aspecto pragmtico da linguagem, buscando
atribuir s condies intersubjetivas de interpretao e entendimento mtuo
lingsticos o papel transcendental que Kant reservara para as condies
subjetivas necessrias da experincia objetiva482.
Tal como Kant e Hume, Habermas parte de uma certa descrio do
homem, que atribui a ele certas caractersticas como sendo naturais. Porm, ao
contrrio dos seus antecessores, Habermas procura derivar dessa natureza
humana valores fundamentais, mas busca nela certos processos necessrios que
poderiam conduzir naturalmente a certas posturas valorativas. Com isso, ele
procurou superar as dificuldades do imperativo categrico kantiano, que era
um princpio semntico de universalizao, mediante a introduo de um
princpio pragmtico de universalizao que ele chama de princpio discursivo.
A idia bsica a de que a racionalidade humana se processa mediante a
linguagem e que o processo de comunicao segue certos padres que so
necessrios, na medida em que so elementos constitutivos da prpria
possibilidade de uma dilogo racional. Essa concepo envolve a considerao
de que, para alm da existncia de regras racionais para a construo de uma
deduo lgica que permita ligar meios a fins (que Habermas chama de razo
instrumental), tambm existe um conjunto de regras que orienta a argumentao
racional e que organiza o que ele chama de razo comunicativa. Essa razo
comunicativa no deve conter regras semnticas (definies de valores), mas
orientaes pragmticas (definies de conduta), que estabeleam os parmetros
dentro dos quais uma determinada conversao pode se considerar pautada por
regras racionais.
Com isso, Habermas acentua o papel da argumentao, pois a validade de uma
proposio no pode ser demonstrada (como havia sentenciado Popper), mas
pode ser justificada de uma forma racional. Assim, o que Habermas pretender
retirar da racionalidade no um conjunto de enunciados vlidos (como faz a
tradio jusnaturalista), mas um procedimento argumentativo que possibilite
uma justificao racional dos enunciados. Dessa forma, como bem sintetiza Alexy,
482
484
485
486
487
Vide HABERMAS, Moral Consciousness and communicative action, cuja primeira edio de
1983.
488
Vide HABERMAS, Between facts and norms, cuja primeira edio de 1992.
388
489
Essas regras bsicas definem que um discurso racional precisa ser sempre
sincero, baseado em uma linguagem unvoca e pautado por uma consistncia
lgica. As regras 1.1 e 1.3 no me parecem especialmente densas, pois elas
incorporam elementos da lgica formal que no so especialmente ligadas a um
discurso normativo. J a regra 1.2 muito eloqente acerca da vinculao
habermasiana de Alexy, pois significa afirmar que a comunicao no pode
seguir meramente a razo estratgica, mas deve seguir uma racionalidade comunicativa
voltada ao entendimento mtuo e no mtua dominao por meio do
discurso. Nessa medida, existe uma ruptura com os ideais da retrica clssica,
que era voltada conquista estratgica da adeso do auditrio, e no busca de
um consenso acerca de matrias controvertidas. E a regra 1.4 tambm muito
significativa, pois implica a adeso perspectiva neopositivista de uma teoria da
linguagem que privilegia a fixao de critrios semnticos definidos para cada
termo, de tal forma que a compreenso no seja dificultada por divergncias
meramente lingsticas.
Porm, o passo mais relevante dado na fixao do segundo grupo de
regras, que diz respeito justificao das afirmaes. Nesse ponto, Alexy
sustenta que quem faz uma afirmao no s quer expressar uma crena de
490
491
que algo o caso, mas tambm exige implicitamente que o que est sendo dito
possa ser justificado, o que impe a admisso da regra 2, segundo a qual todo
orador tem de dar razes para o que afirma quando lhe pedem para faz-lo, a
menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em dar justificao.
Essa regra tenta garantir a racionalidade do discurso, na medida em que esta
ligada justificao apresentada para cada enunciado, e complementada pelas
exigncias habermasianas de igualdade, no sentido de que todas as pessoas
devem ter direito a participar do discurso, apresentando suas razes e estando
livres de coeres externas ao prprio discurso.
O terceiro grupo de regras relacionado diviso do nus de justificar, e
implica que precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado
entre pessoas o que significa a incluso do princpio da igualdade como um
princpio racional, (3.2) todo questionamento a topoi estabelecidos na
comunidade do orador, o que um princpio de inrcia. Alm disso, ele
estabelece certas regras colaterais sobre a economia argumentativa, no sentido
de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar novos argumentos quando os
anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem introduz elementos
emocionais num discurso, que no tenham diretamente ligao com a linha de
argumentao, precisa justificar essa introduo. Com essas diretrizes, Alexy
tenta evitar que o dilogo se estenda ao infinito, sem uma concluso, por meio
da eterna repetio do exerccio do direito ao questionamento conferido pela
regra 2. Portanto, o direito a questionar limitado pela desonerao do dever
de argumentar, implicado especialmente pelas regras 3.3 e 3.4.
Mas, alm delas, Alexy introduz tambm regras que regulam o modo
especfico de argumentao, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de
reflexividade que se aparenta muito com a regra de outro que est na base do
imperativo categrico kantiano. Essa unio de universalidade e reflexividade, que
tambm se encontra no pensamento de Habermas, que converte a validade do
argumento na possibilidade ideal de uma aceitabilidade por parte de todos os
envolvidos, o que envolve regras que garantam a reflexividade, de modo todo
falante aplique a si mesmo as conseqncias da sua argumentao, a
universalidade, de modo que a todos sejam aceitveis as conseqncias
particulares de um argumento.
391
493
495
394
I received the news in an email almost exactly a year ago. As so often in recent years, Rorty
voiced his resignation at the "war president" Bush, whose policies deeply aggrieved him, the
patriot who had always sought to "achieve" his country. After three or four paragraphs of
sarcastic analysis came the unexpected sentence: " Alas, I have come down with the same
disease that killed Derrida." As if to attenuate the reader's shock, he added in jest that his
daughter felt this kind of cancer must come from "reading too much Heidegger.
Incio do obiturio que Jrgen Habermas escreveu por
ocasio da morte de Richard Rorty, em junho de 2007.
395
496
Uma avaliao interessante dessas crticas feita por Juliano Benvindo, no artigo
498
499
substituio dos saberes iniciais por outros mais capazes de integrar as novas
experincias dentro de um conjunto significativo.
Com isso, Habermas busca a justificativa de um enunciado no fato de ele
ser fruto de um processo de aprendizagem, que apresentado como um
processo de mudana evolutiva nos saberes. Essa evoluo, contudo, no
aponta para um universalismo idealista, pois trata-se da manuteno de um
equilbrio adequado entre as projees de sentido e os critrios de sucesso que
configuram um determinado mundo-da-vida. Tal perspectiva somente teria um
vis universalista caso partisse do pressuposto de que existe uma espcie de
meta-mundo-da-vida, que nos abarcaria necessariamente a todos. Essa
suposio, porm, que seria uma releitura da noo moderna de racionalidade,
j no mais parece caber na teoria defendida por Habermas, especialmente na
introduo do livro Verdade e Justificao, publicado em 1999.
O prprio Habermas aponta que essa radicalizao do historicismo resulta,
em especial, dos dilogos que ele travou com Richard Rorty, filsofo que se
opunha frontalmente necessidade de se elaborar uma categoria como a de
validade incondicional, mesmo que se reconhea expressamente que esse conceito
no passa de uma idealizao com objetivos heursticos500. O pragmatismo de
Rorty o leva a contrapor-se intuio platnica de que preciso elaborar
critrios ideais para poder conferir sentido ao mundo, defendendo que no
necessria uma tentativa de chegar mais perto de um ideal, mas antes uma
tentativa de afastar-se mais das partes de nosso passado que ns lamentamos501.
Assim, no por acaso que Habermas e Rorty coincidem na valorizao
do processo de aprendizado, que se relaciona com a tentativa de superar aquilo
que percebemos como erros, ou seja, aquilo que considera errado uma
determinada tradio (para usar uma linguagem gadameriana), ou um
determinado mundo-da-vida (para usar uma terminologia que Habermas toma
emprestado de Husserl). No se trata de corrigir os erros na busca de descobrir
uma verdade metafsica, mas apenas de nos tornarmos cada vez mais ns
500
p.214.
501
p.224.
399
mesmos e da melhor maneira possvel502. Por isso mesmo, ganhou espao entre
esses autores uma noo de progresso que no envolve a aproximao rumo a
um ideal predefinido e que adquiriu um vis fortemente hermenutico, com a
considerao de que o progresso filosfico ocorre na medida em que
encontramos uma maneira de integrar as vises de mundo e as intuies morais
que herdamos de nossos ancestrais a novas teorias cientficas, ou a novas
instituies e teorias scio-polticas, ou a outras inovaes503.
Talvez eu esteja fazendo uma interpretao de Habermas que o aproxime
demasiadamente de Rorty, tanto que ela tornaria sem sentido alguma das
objees que ele prprio dirigiu ao pensamento habermasiano, especialmente a
afirmao de que Habermas acredita que Kant estava certo em pensar que no
podemos passar completamente sem a noo de incondicionalidade504. Embora
certas colocaes de Habermas apontem para esse ponto505, a noo
habermasiana de que a verdade por certo, transcende a justificao pode ser
entendida de uma maneira muito mais fraca, especialmente luz da crtica que
ele faz a Rorty no sentido de que ele utiliza categorias que no toleram
diferenciaes entre a perspectiva dos participantes e a do observador506.
Assim, o prprio Habermas mapeia as diferenas entre ele e Rorty por meio
de uma referncia distino entre as perspectivas externa (do observador) e
interna (do participante), e creio que, a partir dessa chave, possvel
compreender melhor tanto a tenso entre essas duas perspectivas e os modos
como elas abrem diferentes perspectivas para a hermenutica jurdica
contempornea.
502
503
504
p. 228.
505
absolutamente no precisa partir das propriedades densas da cultura que cada vez a
nossa, mas pode comear nas propriedades formais e processuais de prticas de
justificao em geral, difundidas em todas as culturas. HABERMAS, Verdade e Justificao, p.
254.
506
criticou
Habermas
pela
sua
incapacidade
de
abandonar
507
Ocorre,
contudo,
que
tanto
Rorty
quanto
Habermas
508
todo
fundamento
soava
como
uma
desqualificao
dos
discursos
509
510
apesar
de
haver
abandonado
as
tentativas
de
uma
512
Tambm cita muito pouco aqueles aos quais ele se contrape, pois, especialmente no
Laws Empire, ele se contrape s correntes que ele descreve, mas no indica claramente
as teorias que as compem.
405
514
515
offer themselves as interpretations [...] but the programs they recommend are
note themselves programs of interpretation516.
Essa conscincia faz com que Dworkin se tenha dedicado elaborao de
um discurso interno coerente com os princpios democrticos e liberais aos
quais ele est manifestamente vinculado. Ento, no se trata de uma teoria
jurdica neutra, mas de uma teoria engajada em um determinado projeto poltico,
que ele supe legtimo na medida em que entende que ele se encontra engastado
no mundo-da-vida da comunidade em que se insere. Esse sensibilidade
aristotlica poderia ter conduzido Dworkin na mesma trilha de Perelman,
rumo elaborao de uma teoria da argumentao que apenas catalogasse e
sistematizasse os topoi argumentativos consolidados em sua tradio. Porm,
esse caminho o levaria apenas a reincidir no erro que ela aponta nas demais
teorias da hermenutica jurdica: sua limitao a um discurso externo.
Assim que Dworkin parte para uma reflexo eminentemente filosfica517,
que analisa a prtica jurdica na busca de criar categorias que permitam uma
compreenso adequada do seu sentido. Ento, sua pergunta no como a tradio
se enxerga?, mas quais so os critrios de legitimidade que oferecem the best justification of our
legal practices as a whole?. Nesse percurso, ele inventa o conceito de integridade e
tece uma longa argumentao na tentativa de explicar que a admisso da
existncia desse valor (que no pertence daqueles tipicamente reconhecidos na
nossa cultura jurdica) permite compreender melhor a nossa percepo da
legitimidade das prticas jurdicas e polticas, pois permite uma narrative story
that makes of these practices the best they can be518. Depois de realizar uma
delimitao da integridade, comparando-a com os valores de fairness e justice,
Dworkin advoga que somente com base nesse valor que poderemos conferir
prtica jurdica um sentido adequado ao que supomos que ela deve ter.
Esse um exerccio propriamente hermenutico, pois tenta elaborar uma
significao capaz de mediar as prticas institucionais de uma sociedade como
516
517
GUATTARI, O que a
filosofia?, p. 10.
518
519
409
410
Eplogo
Este trabalho no tem concluso, no sentido tpico da palavra, porque ele
no se apresenta propriamente como a tentativa de confirmao de uma
hiptese. Em vez disso, ele conta uma histria. Uma das possveis verses da
histria do desenvolvimento da mentalidade hermenutica, no Livro I, e das
aventuras da hermenutica jurdica nos dois ltimos sculos, no Livro II. Em
especial, ele narra uma viso de como a historicidade afirmou-se gradualmente
nesses dois mbitos hermenuticos.
Vendo em perspectiva, eu imaginei que usaria a primeira pessoa muito
mais do que efetivamente foi usada. Espero que em momento algum me tenha
escondido atrs da terceira pessoa impessoal, com a qual costumamos conferir
uma pseudo-neutralidade s nossas posies idiossincrticas. Penso, ao fim desse
percurso, que o narrador nem sempre precisa aparecer de modo to claro,
convertendo a narrativa em meta-narrativa. Porm, nos momentos em que
considerei relevante assumir a pessoalidade das observaes, tentei faz-lo de
forma to clara que, durante todo o texto, o leitor pudesse entender que da
minha perspectiva que a histria contada.
A funo que imagino para esta narrativa em particular a de contribuir
para a conformao do imaginrio hermenutico dos juristas. Sempre acreditei
que a maior falha da minha graduao foi a ausncia de um estudo
hermenutico mais denso. Em especial, fui muito inconsciente da minha
prpria historicidade, o que foi acentuado por causa da peculiar mistura de
uma formao analtica em filosofia com uma formao dogmtica no direito.
Esses dois tipos de perspectiva so formas correlatas de uma aplicao acrtica
do discurso cientfico, na busca utpica por um lugar de fala que se torna
objetivo por ser impessoal. E este livro, que nasceu das aulas de hermenutica
que tenho ministrado para graduandos em direito, minha parte no esforo de
evitar que esse tipo de limitao se perpetue.
Hoje, penso que a conscincia da historicidade impe a percepo de que
todo discurso narrativo e, portanto, pessoal. O que aqui se faz no uma
teoria social, no sentido de ser uma descrio do mundo humano a partir de um
ponto neutro, que se pretende capaz de revelar as redes estruturais permanentes
que subjazem aos fenmenos em eterna transformao. A esse equilbrio
411
413
Nesse sentido, o objetivo que busquei alcanar foi muito prximo do que
Dworkin chama de integridade, pois no se trata de encontrar um sentido
imanente aos fatos, mas de traar uma perspectiva capaz de oferecer sentido
narrativo aos elementos essenciais que compem o mosaico de fenmenos que se
resolveu alinhavar. E esse ideal de integridade no me parece outra coisa seno
a busca hermenutica de compreender a nossa experincia como um conjunto
de acontecimentos que so dotados de um sentido. Um sentido que no
descoberto, mas elaborado de forma retrospectiva, com o objetivo explcito de
estabelecer uma viso de mundo que nos permita compreender nossa prpria
histria de uma maneira simultaneamente significativa e reflexiva.
claro que todo sentido envolve uma certa idealizao, na medida em que
no existem sentidos empricos. O sentido, visto de fora, uma espcie de
iluso criada dentro dos jogos de linguagem com os quais apreendemos o
mundo. Porm, visto de dentro, ele que confere significao aos nossos atos.
Mais que isso, olhar de dentro significa atribuir sentidos, de tal forma que toda
perspectiva interna envolve a aplicao de uma ordem significativa. Cada uma
dessas ordens, que Gadamer chama de tradies, nos fornece as perspectivas com
as quais observamos o mundo. Portanto, por mais que as tradies sejam
tipicamente opacas a si mesmas, possvel tentar construir espelhos que nos
mostrem nosso prprio olhar.
A construo desses espelhos o objetivo da hermenutica, que o
discurso com o qual falamos do nosso prprio modo de ver o mundo. Ento,
uma perspectiva hermenutica sobre a hermenutica jurdica precisa trabalhar na
dissoluo dos lugares privilegiados, dos pontos a-histricos de onde o discurso
jurdico costuma ser proferido. Por isso mesmo que, na narrativa deste
trabalho, o pano de fundo o modo como a hermenutica filosfica foi
gradualmente adquirindo o senso de sua prpria historicidade e de como, no
direito, esta radical conscincia histrica ainda est em processo de
implantao.
Essa historicizao da hermenutica fez com que o seu discurso transitasse
gradualmente de uma perspectiva interna para uma externa. No incio, ela
descrevia os modos como tradicionalmente se interpreta e, a partir dessa
descrio externa, pretendia construir uma teoria normativa interna de como se
414
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