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Contents

Contents...........................................................................................................................................1
1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas..................................................................3
1.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais. ...................................................................8
1.c. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade...............................11
2.a. Criminologia: teorias contemporneas. ..................................................................................24
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva.................................................................27
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal...........................................................................................30
3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal. ...........33
3.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais..................................................35
3.c. Crimes contra a honra.............................................................................................................38
4.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral....................................................................41
4.b. Causas extintivas da punibilidade...........................................................................................47
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de interceptao
de comunicaes. ..........................................................................................................................51
5.a. Lei penal no tempo..................................................................................................................55
5.b. Prescrio Penal......................................................................................................................59
5.c. Estatuto de Roma....................................................................................................................64
6.a. Aplicao da lei penal no espao. ..........................................................................................66
6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho possessrio e
dano................................................................................................................................................78
7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas .......................................................83
7.b. Penas no direito brasileiro.......................................................................................................85
7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal. 94
8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas..............100
8.b. Direito penal e os indgenas .................................................................................................102
8.c. Trfico de pessoas e reduo a condio anloga de escravo. ..........................................115
9.a.Teoria do crime......................................................................................................................122
9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a propriedade
intelectual.....................................................................................................................................132
9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a administrao
em geral. ......................................................................................................................................139
10.A. Teoria da conduta...............................................................................................................143
10.b. Crimes contra a organizao do trabalho............................................................................147
10.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular.......................................149
11.a. Relao de Causalidade.......................................................................................................160
11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa......................163

11.c. Crimes contra a administrao da Justia...........................................................................168


12.a. Teoria do tipo doloso...........................................................................................................174
12.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao.......176
12.c. Crimes contra a f pblica: ................................................................................................177
13. a. Teoria do tipo culposo........................................................................................................188
13.b. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento).......................................................................................................191
13.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a seguridade social. ARRUMAR.....................199
14.a. Teoria do tipo omissivo.......................................................................................................209
14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas..............................................................210
14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais. ..............................216
15.a. Ilicitude...............................................................................................................................228
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural ....................................................233
16.a. Culpabilidade Penal............................................................................................................239
16.b. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo.................................253
16.c. Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas ....................................................260
17.a. O Erro no Direito Penal: espcies, requisitos e consequncias. .........................................273
17.b. Genocdio e Tortura............................................................................................................278
17.C. Crimes nas licitaes pblicas e crimes contra finanas pblicas.....................................285
18.a. Etapas da realizao do crime.............................................................................................288
18.b. Corrupo. Quadrilha..........................................................................................................290
18c. Crimes de preconceito e de discriminao. .........................................................................292
19.a. Concurso de Pessoas...........................................................................................................300
19.b. Crimes Cibernticos (redao anterior: crimes via internet)..............................................308
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros
servios pblicos..........................................................................................................................317
20.a. Teoria da Pena. ...................................................................................................................320
20.b. Aspectos relativos represso penal contidas em convenes internacionais sobre corrupo,
organizaes criminosas, trfico de pessoas, trfico de armas, terrorismo e escravido.............323
20.c. Crimes contra a sade pblica............................................................................................335

1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas


Julia Leo Teixeira

Principais obras consultadas: a) Silva Snchez, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal

contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flvio. Direito penal: parte
geral: volume 2/ Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina; Coordenao Luiz Flvio
Gomes So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal: parte
geral: v. 1. 8 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogrio. Curso de Direito
Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogrio Sanches. Manual de Direito
Penal. Parte Geral. 1 edio. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo Andr de.
Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.

Nas palavras de Jess-Mara Silva Snchez, a elaborao categorial e a integrao dos diversos
conceitos jurdico-penais em um sistema, caractersticas dos estudos dogmticos, proporcionam seja
qual for o mtodo ou concepo dogmtica da qual se parta uma segurana jurdica de outro modo
inexistente. Assim, a dogmtica serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo a evitar
improvisaes, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo Luiz Flvio
Gomes, dogmtica jurdico-penal a cincia que estuda, sistematiza e busca aprimorar as disposies
legais e as opinies cientficas no campo do Direito penal.
No mbito da dogmtica jurdico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e estruturam
o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se- neste resumo, portanto, das principais teorias que se
propuseram a elaborar ou a aperfeioar uma viso dogmtica do delito. So elas: a teoria causalnaturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critrios: teleolgico-funcional de
Roxin, funcionalista sistmico de Jakobs, funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de
Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influncia positivista, formalista e como diz o
nome, naturalista, decorrente do mtodo cientfico das cincias naturais (dedutivo). Deste modo, tem
uma maior preocupao com a causalidade existente entre a prtica de um ato e a produo de um
resultado que representa a violao de um bem jurdico. O crime assim visto como fato natural e a
ao humana da qual decorre, um movimento corporal voluntrio que causa modificao no mundo
exterior. No se fazia qualquer valorao da conduta, no havia o aporte de elementos normativos na
conceituao analtica do delito. Alis, o termo conduta somente foi introduzido por Radbruch, para
abarcar as omisses. A vontade compreendia duas partes: uma externa (objetiva), que corresponde ao
processo causal; e outra interna (subjetiva), que corresponde ao contedo final da ao (dolo/culpa).
Em consequncia, pretendia-se uma diviso bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e
antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o
dolus malus, compreendendo conscincia do fato e conscincia da ilicitude. A tipicidade era indcio
da antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e
Beling.
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se props a agregar
elementos normativos estruturao analtica anterior. Parte-se de um enfoque deontolgico (e no
ontolgico), de modo que a definio dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o
objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em si mesmo. Utilizase de concepo filosfica fundada em trs planos: o da realidade sensvel, o dos valores e o das
significaes. A realidade sensvel, neste enfoque, no tem qualquer valor intrnseco, absoluto,
imutvel ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores so dados pelo sujeito que realiza
uma compreenso do fenmeno, atribuindo-lhe significao (valores condicionados subjetivamente,
culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do mtodo explicativo (prprio das cincias

naturais) para o mtodo compreensivo (prprio das cincias humanas) Silva Snchez. Em
consequncia, a tipicidade passa a ser encarada como a valorao negativa de uma conduta por parte do
legislador, contendo, inclusive, elementos normativos especficos, como funcionrio pblico, coisa
alheia Luiz Flvio Gomes. Considera-se o bem jurdico como realizao de um valor, e sua leso
como critrio decisivo da interpretao dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito
de danosidade social e de princpios materiais, donde se parte para fundamentar a existncia de causas
supralegais de justificao da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser psicolgico-normativa, uma
vez introduzido o elemento exigibilidade de conduta diversa neste requisito. A teoria ficou marcada
pelo excessivo subjetivismo epistemolgico ou relativismo axiolgico, embora tenha agregado
fundamentos indispensveis evoluo dogmtica no sentido da interpretao valorativa e material dos
requisitos do delito, alm de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta poca, em que a filosofia neokantiana
estava em pleno vapor (meados do sculo XIX at o incio do sculo XX), que se desenvolveu a teoria
dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeioada por Frank e Radbruch. De acordo
com essa teoria, o tipo penal j contm a antijuridicidade, compondo-se de duas partes: uma positiva
(realizao dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa, que corresponde ausncia
de causas de justificao. Assim, para que se possa dizer que um fato tpico, deve-se perquirir se
ilcito (tipo total de injusto); se no for ilcito, no ser tpico. A tipicidade a prpria essncia da
antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criao de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o subjetivismo
prprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prvio de ao, com base em
estruturas lgico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o legislador/juiz exercite o
poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte-se,
pois, de um enfoque ontolgico, em que se sustenta que a realidade j tem incorporada a dimenso de
sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenmeno apenas identifica as estruturas lgicoobjetivas da realidade e a partir da conclui qual a regulao jurdica que se deve dar aos diferentes
problemas penais Silva-Snchez. Neste sentido, conforme exemplo citado na obra de Silva-Snchez,
possvel conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurdico dado a uma mesa, mas no se pode
pretender conferir cadeira a capacidade negocial dos homens, j que falta cadeira capacidade
ontolgica para isso. Mais precisamente no que toca ao direito penal, as estruturas lgico-objetivas
sero: a estrutura final da ao e a estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A
estrutura final da ao, concebida como atividade dirigida a um fim (j que o fim que diferencia o
delito de matar, no homicdio, de lesionar, na leso), teve como consequncia o deslocamento do
elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupe dolo, infere-se
que o dolo pertence ao. Ademais, se a conduta j possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma
vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado (estrutura final da ao+possibilidade de atuar
de outro modo), o resultado no finalismo deixa de ter maior importncia, o delito passa a ser
conceituado como violao tico-social, e no como violao a bem jurdico (definio presente tanto
no causalismo como no neokantismo). O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lgicoobjetivos apontados sejam suficientes para evitar uma interpretao irracional do legislador, no sentido
de erigir como crime conduta destituda de inteno dirigida a uma violao tico-social, ou ao
justificvel pela inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequncia da teoria: abandona-se o
dolo normativo e adota-se o natural (somente conscincia do fato); na antijuridicidade, o importante
analisar se o autor, na prtica da conduta, afastou-se das normas ticas tuteladas pela norma; a
culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa); princpio da adequao social utilizado para excluir a tipicidade.
Crticas: pouco explica os crimes omissivos e os culposos; centra-se no desvalor social da ao e no

do resultado; como no transcendeu realidade ontolgica para aproximar-se da realidade concreta,


pouco se preocupou com a soluo justa para o caso concreto.
Teoria social da ao. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria
acrescenta uma nova dimenso sistematizao em voga: a relevncia ou transcendncia social da
ao. A conduta, para a teoria social, o comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a
um fim socialmente reprovvel. Observa-se, assim, que a teoria teve o objetivo de conferir nova
definio ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implcito no tipo. Melhor
dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem adequao social, deixa de ser tpica. Padeceu de
excessiva vagueza, ante a indefinio do que seja transcendncia ou relevncia social.
Teorias Funcionalistas. Emprega-se o termo teorias, assim no plural, tendo em vista que, apesar de
voltadas a um novo enfoque, de sistematizao e interpretao dos conceitos de acordo com a funo
do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientao dogmtica, justamente pela
multiplicidade de funes do Direito Penal a que se pode dar relevncia. Como caracterstica comum,
h uma superao do mtodo dedutivo-abstrato para uma espcie de sistema aberto, em que se
combinam consideraes tpicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da valorao).
Assim, referido sistema aberto de interpretao/estruturao do crime, permite: a combinao
necessria de elementos externos ao Direito Penal, como a Poltica Criminal (Roxin), ou perspectivas
de cunho sociolgico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a construo de uma cincia
evolutiva, atenta evoluo de conhecimento e comportamento; e a anlise da realidade concreta,
como reflexo de uma maior preocupao com a soluo mais justa dos casos. H um afastamento da
compreenso ontolgica, de forma radical (Jakobs) ou moderada (Roxin), para dar nfase atividade
valorativa do sujeito, que estaria limitada no pelas categorias imanentes ao ser, mas por valores e
princpios de poltica-criminal, direitos humanos e Estado Social e Democrtico de Direito (Roxin), ou
por um fim de estabilizao do sistema (Jakobs). Roxin, no entanto, mantm os limites do sentido
ordinrio de linguagem, elementos de ordem ontolgica, mas sempre sob a orientao polticocriminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o funcionalismo. Nas palavras de Silva Snchez e LFG, a
referncia a valoraes poltico-criminais a nica forma de racionalizar o sistema penal (coibir
relativismos e arbitrariedades do legislador/julgador; reduzir a interveno penal e sua intensidade aos
limites necessrios), diante das inseguranas que os conceitos ontolgicos produzem em uma sociedade
plural e pluricultural. Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo , pois, a integrao de uma
tipicidade material ao modelo j conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, h o aporte de
princpios e teorias, a exemplo da teoria da imputao objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade
conglobante (Zaffaroni). Passemos exposio das principais correntes funcionalistas, isoladamente.
ROXIN. CONCEITO TELEOLGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleolgico ou racional-final.
Observa-se uma nfase nos fins e princpios da Poltica-Criminal (rompe-se a barreira entre Direito
Penal e Poltica-Criminal) e nas funes de preveno geral e especial negativas. O crime dividido
em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta luz do Direito
Penal, verifica-se, primeiro, se formalmente tpica. Em seguida, se materialmente tpica, analisandose se houve ofensa desvaliosa a bem jurdico relevante (conceito de crime para Roxin). Aqui incide
uma srie de princpios de Poltica-Criminal e direitos humanos, que funcionam como guia da atividade
valorativa/interpretativa, como o princpio da interveno mnima, a funo da norma sob interpretao
(preveno geral de leses ao bem jurdico), alm de uma teoria que exclui a imputao objetiva nos
casos em que no houve criao de risco proibido, concretizado no resultado produzido. A teoria da
imputao objetiva leva esse nome, tendo em vista que precede a anlise do aspecto subjetivo da
tipicidade (dolo/culpa). Assim, somente se a conduta se amoldar redao legal e configurar
ao/resultado relevantes para o Direito Penal, luz dos princpios e teorias citados, que se passar ao

exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a anlise da
antijuridicidade, tambm normativa, campo de ponderao dos bens jurdicos envolvidos. Por fim, a
responsabilidade, que formada pela culpabilidade, j conhecida, alm de necessidade concreta da
pena para fins de preveno do delito, aspecto individualizante da resposta penal (fim de preveno
especial).
JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTMICO. Para Jakobs, delito toda violao da norma,
disfuncional s expectativas sociais de convivncia. Delito a frustrao das expectativas normativas.
Pena a confirmao da vigncia da norma. O Direito Penal existiria, assim, para proteger a norma e
por via indireta, os bens jurdicos; um instrumento de estabilizao do sistema. Verifica-se, pois, uma
nfase na funo de preveno geral positiva da pena, no simbolismo da interveno penal para garantir
um sentimento de preservao das normas e valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas,
em que a presena dos riscos (da convivncia em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de
estabilizao, que seria o sentimento geral de eficcia das normas jurdicas regulatrias. Jakobs divide
o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade
material, utiliza-se da teoria da imputao objetiva com enfoque na representao de funes, de papis
na sociedade, e no princpio da confiana, o que reflete sua preocupao com os sistemas e
microssistemas. No campo da culpabilidade, prope um exame da conduta de modo atrelado
finalidade preventiva geral: culpvel o agente que tenha alternativa de comportamento, mas no se
motivou pelo respeito norma. A principal crtica que se faz a essa teoria de que pode servir a um
Estado totalitrio, porque no se questiona o contedo das normas, os valores sociais a que se prestam.
O sistema dogmtico no conta com valores e princpios orientadores e limitadores. O que vale a
estabilizao do sistema, e no a proteo da dignidade do ser humano, das garantias e direitos
fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais sociolgico que dogmtico-jurdico. Referida
crtica foi agravada quando Jakobs passou a defender a existncia de dois Direitos Penais, um para o
cidado, com garantias; outro para o inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal meio
formal de controle social, para manuteno de determinada ordem social. Delito conduta desviada e
pena reao social formal, sob garantias de Estado Democrtico de Direito. O Direito Penal existe
para cumprir essas funes garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Funo do Direito
Penal reduzir a violncia do Estado de polcia, assim como sua seletividade inerente. Tambm tem a
funo de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega tipicidade a teoria da tipicidade
conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) +
tipicidade conglobante (antinormatividade, violao da norma subjacente ao tipo). A antinormatividade
exige uma interpretao sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de condutas que, embora
descritas num tipo penal, so fomentadas por outras normas jurdicas. Paulo Queiroz critica a coerncia
e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, no h sequer tipicidade formal nos
casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juzo de subsuno preciso fazer uso de uma
interpretao sistematizada e teleolgica, seja porque h uma excluso justificada pelo estrito
cumprimento de dever legal, seja porque no h criao de um risco proibido.
LUIZ FLVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a culpabilidade
um dos fundamentos da pena. Ademais, somente h efetividade na norma quando h exigncia de
ameaa de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punvel. LFG d especial nfase ao
princpio da ofensividade na anlise da tipicidade material, j que comunga da definio de delito como
ofensa a bem jurdico relevante. Prope a excluso da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime

para aperfeioar algumas questes prticas: na receptao, haveria de se falar em crime anterior mesmo
quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, s no
estaria alcanado pela escusa absolutria; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do pas
acreditante pratica crime, s no estaria alcanado pela imunidade. Em outras palavras, a diferena
que para uns o crime no ter efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, no h razo para a
autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois no passam de
momentos, nveis ou graus de apurao do carter criminoso do fato. Defende, ento, no s um
entrelaamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos do tipo j o
prope, mas tambm da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade expresso de exigibilidade de
conduta diversa, tendo em vista os fins de preveno geral e especial, j que nos casos de ausncia de
culpabilidade o que se tem uma impossibilidade ou falta de razoabilidade de se exigir um
comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: a exigibilidade de uma
conduta diversa (conforme o direito) no uma anlise posterior, nem estranha verificao do injusto
penal, nem exclusividade da culpabilidade, visto que contempornea da prpria interveno
jurdico-penal, por ser uma consequncia lgica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva)
do direito penal. Mais ainda: a exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em
ltima anlise, a atipicidade do fato (mas no s ela, pois contam, tambm, critrios de convenincia
poltico-criminal) e a justificao de certos comportamentos (causas de excluso de ilicitude). Noutros
termos, se funo do direito penal motivar comportamentos no sentido do comando normativo,
segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida quele que se ache em condies fsicas,
psquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir segundo a pretenso do legislador que
as editou. Da o autor explica que diversas causas de excluso de conduta, de atipicidade ou
antijuridicidade se fundamentam na mesma questo: norma penal carece do poder de motivar no caso
concreto (a exemplo da coao fsica irresistvel, conduta sem dolo ou culpa, legtima defesa, etc.).
Assim, a exigibilidade est presente em todos os outros critrios, sendo o que se chama de
culpabilidade mais um nome para designar casos em que o legislador considera desnecessria a pena. A
transferncia de uma causa de justificao de um requisito ao outro no tem qualquer repercusso
prtica, mas somente sistemtica, como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade),
como ocorre com o consentimento do ofendido que , para alguns (Roxin), causa de excluso da
tipicidade e, para muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretao que, por ser
essencialmente subjetiva, gera divergncias de toda espcie. Deste modo, prope que a teoria dos
elementos negativos do tipo seja revista para compreender: a) a realizao de todos os elementos do
tipo; b) a ausncia de causas de justificao; e c) a ausncia de causas de excluso de culpabilidade.

1.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais.

Amanda Tenrio e Oreste Dallocchio Neto

Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, ed. Mtodo, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17 ed. Saraiva: 2012.
Resumo do 26 (mesma bibliografia em edies anteriores).

Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 59 e ss.)

1. Aplicao das penas.


1.1. Introduo. Cuida-se de ato discricionrio juridicamente vinculado.
regida pelo princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88), principal princpio a ser
considerado. A orientao dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos: (i) individualizao
legislativa: processo por meio do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as sanes
respectivas, estabelecendo os limites e os critrios de fixao da pena; (ii) individualizao judicial:
elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a individualizao legislativa que cominou
abstratamente as sanes penais, consistindo na aplicao da pena; e (iii) individualizao executria:
a que ocorre durante o cumprimento da pena. Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da
pena (art. 68 do CP), de Nlson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico
(art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o nmero de dias multa e, aps, calcula-se o valor de cada diamulta.

1.2. Fases. A aplicao da pena feita em trs fases distintas e sucessivas:


1) pena-base, a partir das circunstncias judiciais do art. 59 do CP;
2) pena-provisria, fase em que incidem as circunstncias legais (atenuantes e agravantes); e
3) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio. Em um primeiro
momento so analisadas as elementares e as circunstncias do crime, a fim de que se chegue
adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da
conduta tpica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em
elementar ou circunstncia se faz pelo critrio da excluso. Se a sua retirada resultar na atipicidade do
fato ou na desclassificao para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime,
alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstncia. As circunstncias, que no
constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como circunstncias judiciais (art.
59), circunstncias legais e causas de aumento e de diminuio da pena.
1.3. Regras do sistema trifsico. A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes ao
critrio trifsico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal, isto , no
pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime;
b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada alm do
mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal;
c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante da segunda
fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser definitivamente
fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador;

d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tambm de causas de aumento/diminuio, a


pena-base resultar como definitiva.

2. Cdigo Penal e leis especiais.


2.1. 1 Fase: Anlise das circunstncias judiciais. O art. 59 CP prev 8 (oito) circunstncias que
devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base. O significado de cada
circunstncia muito debatido na jurisprudncia. So eles:
1) culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade como
fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta
diversa, imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior
ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior ser a
censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam antecedentes vem
sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendidas como tais aquelas condenaes
definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os antecedentes
assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase de aplicao da
pena). Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia; Smula 444 STJ: vedada a
utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. 3) personalidade:
sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru; 4) conduta social:
comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego. Estilo de vida; 5) motivos
determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou
morais/sociais. Cabvel quando a motivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio etc.; 6)
circunstncias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados, tempo, lugar e forma de execuo;
7) consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ao delituosa.
Exemplo: matar um arrimo de famlia; 8) comportamento da vtima: serve apenas para melhorar a
situao do ru. Leva em conta estudos de vitimologia. comum no estelionato. Analisa-se se a vtima,
de algum modo, contribuiu para o crime.
Obs.: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixao da pena-base.

2.2. 2 Fase: Circunstncias legais: agravantes e atenuantes genricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol
taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP no estabelece a quantidade de aumento
ou diminuio das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prtica forense a frao de 1/6 (um
sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as agravantes/atenuantes s
majorantes/minorantes. Entende que ao determinar vrias fases na dosimetria, estabelece certa
hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase, chega-se pena provisria. Bitencourt
defendia que na segunda fase no era possvel ultrapassar os limites da pena (mnima e mxima)
previamente estabelecidos no tipo penal. O autor mudou sua posio (p. 765) para defender direito
subjetivo do agente, verdadeira garantia constitucional, diminuio abaixo do limite mnimo, quando
houver atenuantes a serem aplicadas. O art. 65 do CP determina que sempre atenuam a pena. Deve-se
ter em mente, contudo, a smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode
conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que a situao em
que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo motivo de a

ele no terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para o seu
desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma dever ser valorada
como tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que elencada tal
circunstncia, caso contrrio dever ser avaliada como circunstncia judicial. O CP, em seu art. 67,
determinou ainda que so circunstncias preponderantes os motivos do crime, a personalidade do
agente e a reincidncia.

2.3. 3 Fase: Causas de aumento e de diminuio da pena. So tambm chamadas de majorantes e


minorantes. So estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variveis (ex. um a dois
teros). Dividem-se em genricas (parte geral do CP) e especficas (parte especial do CP e leis
extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, pargrafo nico. Doutrina e jurisprudncia concordam
que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do mnimo legal. A maioria entende, porm, que as
majorantes no podero elevar a pena acima do mximo legal.

Aps estas trs fases, ser observada existncia de concurso formal prprio ou de continuao delitiva,
quando ento sero aplicadas as respectivas majoraes.
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime
hediondo, o regime inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve analisar eventual
possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se no
for cabvel a substituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestao
fundamentada acerca da pertinncia ou no da suspenso condicional da pena (sursis), se presentes os
requisitos legais.

2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicandose, por inteiro, as previses do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz
considerar, com preponderncia sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente. H, ainda, agravantes e atenuantes previstas em
outras leis, como a Lei n 9605.

3. Casustica. Smulas STF: 718: e 719. Smulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidncia,
consoante art. 67 do CP, circunstncia preponderante, que prevalece sobre a confisso espontnea
(STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra circunstncia,
inclusive sobre a reincidncia (STJ, HC 162.216). No configura bis in idem a utilizao de
condenaes anteriores com trnsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a
reincidncia, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase
da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critrio de acrscimo/diminuio na segunda fase discricionrio,
cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razovel, observado o caso concreto; o patamar de
1/6, embora erigido pela jurisprudncia e doutrina como frao mdia razovel e proporcional, no
necessariamente o mximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de reduo pela
circunstncia atenuante deve observar os princpios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e

suficincia reprovao e preveno ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confisso espontnea


inaplicvel s hipteses em que o agente preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confisso
espontnea do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatrio, embasando a condenao,
obrigatria a atenuao da pena, ainda que tenha havido retratao em juzo (STJ, HC 161.194)
1.c. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade

Arryanne Queiroz e Amanda Tenrio (parte de maus tratos)

Obras consultadas:
MASSON, Clber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3 Ed. So Paulo: editora
Mtodo, 2011. Pgs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 Ed. So Paulo:
RT, 2011. Pg. 673. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. SANCHES, Rogrio. Cdigo Penal para Concursos. 5 ed. Salvador: Jus Podium, 2012.
Legislao bsica. Arts. 121 a 136, Cdigo Penal. Art. 5, III, CF. Lei 9.455/97.

Homicdio simples: matar algum (caput): pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de diminuio de
pena: 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o
domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado: 2 Se o homicdio cometido: I - mediante
paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo ftil; III - com emprego
de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime: pena - recluso, de doze a trinta anos. Homicdio culposo: 3 Se o
homicdio culposo: pena - deteno, de um a trs anos. Aumento de pena: 4 o No homicdio culposo,
a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso,
arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as
consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena
aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos. 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se
as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria. 6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por
milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.
(Includo pela Lei n 12.720, de 2012).
O homicdio privilegiado qualificado (homicdio hbrido) admitido, diante de qualificadoras de
ndole objetiva (inc. III e IV), e no hediondo, para a doutrina e a jurisprudncia majoritria. Assim,
pode haver crime com causa de diminuio de pena concorrente com qualificadoras de natureza
objetiva, mas no com as subjetivas. Ter diminuio algum que, sob violenta emoo aps injusta
provocao, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador. Responder com

diminuio da pena (Damsio E. de Jesus e Cludio H. Fragoso).


A jurisprudncia mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicdio qualificado com dolo
eventual, sustentando que manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que implica numa
mera aceitao de um resultado possvel e a qualificadora do recurso que impossibilita a defesa da
vtima, a qual reclama um preordenamento do agente conduta criminosa (STF, HC 86.163).
Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amnitico (ser humano nascido). indiferente que
tenha respirado ou no (Cezar R. Bitencourt). Andr Estefam: a partir do nascimento, ou seja, das
primeiras contraes expulsivas em que feto comea o procedimento de sada, ou com a primeira
inciso mdica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vtima o Presidente da Repblica, do
Senado, Cmara ou STF, ser crime contra a Segurana Pblica (Lei 7.170/83), e no homicdio.
Materialidade do homicdio: crime que deixa vestgios; na ausncia do cadver, admitem-se outras
provas, tais como o exame indireto (ex: percia no local, nas roupas, carro) e testemunho, como no caso
de Elisa Samdio e do ex-goleiro Bruno do Flamengo.
Jurisprudncia sobre embriaguez no trnsito e sobre morte em racha ou pega no trnsito: em morte
no trnsito com embriaguez, s se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez preordenada.
Mas no se deve generalizar que qualquer homicdio na direo embriagada de veculo seja doloso,
salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferena entre dolo eventual e culpa consciente est
no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observao de todas as circunstncias objetivas do
caso, sem adentrar na psique do agente. J o racha caso de dolo eventual se houver morte ou leso. A
prtica de competio no autorizada no trnsito crime autnomo, doloso e de perigo concreto no
CTB. Se resultar leso ou homicdio, progresso criminosa pra 129 (se houver leso) ou 121 (se
houver morte) dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
Gmeo siams ou xifpago (gmeos grudados): haver dois crimes de homicdio doloso, ainda que
deseje s a morte de um, pois ser o caso de dolo necessrio de 2 grau (consequncias necessrias):
concurso material. Dolo abrange no s o objetivo perseguido, mas tambm os meios escolhidos e as
consequncias inerentes. diferente do dolo eventual. dolo direto de segundo grau. Dolo eventual
indireto. Explodir carro para matar poltico dolo direto de 1 grau para a morte dele; e h dolo direto
de 2 grau para a morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou pedestre que passava pelo local.
S ser crime hediondo (Lei 8.072/90) se cometido em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda
que por uma s agente. Extermnio a matana ou chacina que visa vtima pelo simples fato de
pertencer a determinado grupo ou classe social ou racial.
Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivao e interesse coletivos, de
todos em geral. Ex.: homicdio por amor ptria, amor paterno. Relevante valor moral: quando diz
respeito a interesse particular. Ex: eutansia. H duas formas de eutansia: ativa e passiva. Ativa pode
ser direta e ativa indireta. Como diz Andr Estefam, todas exigem consentimento do doente, tcito ou
real. Eutansia ativa direta: h processo causal que o leva morte. Ou seja, iria morrer, mas ainda
estava bem. Mdicos desenganaram, mas o processo que fatalmente o levaria morte ainda no se
iniciou. crime. Mas, excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de conduta diversa supralegal, se
estiver sob dor constante e insuportvel, j desenganada pelos mdicos. Eutansia ativa indireta
(paliativa): estava morrendo e sua morte abreviada. Ex.: drogas so ministradas para aliviar a dor
insuportvel. Neste caso, a morte no desejada, mas previsvel. Pode ser invocado estado de
necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutansia passiva ou ortotansia: interrupo do tratamento
mdico (desligar os aparelhos), processo causal mrbido j iniciado. J estava praticamente morto.

Pode haver a morte lcita se paciente, em plena conscincia, solicitar sua morte.
Emoo violenta: transitria perturbao da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o
equilbrio. No se confunde com a atenuante genrica do art. 65, III, c do CP. No 121 1, deve haver
domnio de violenta emoo e a conduta deve ser logo aps a provocao da vtima. Na atenuante
genrica, deve estar sob influencia de emoo, no se exigindo requisito temporal. Requisitos: 1:
emoo violenta; 2: injusta provocao da vtima; 3: sucesso imediata. Paixo: a emoo em estado
crnico, duradouro. Ex.: dio, fanatismo, cime, ambio. Logo, a paixo vem da emoo. Para fins
penais, se equiparam. A provocao da vtima deve ser injusta, mas no necessariamente ilegal. Se for
uma agresso injusta contra o agente, pode haver legtima defesa. Deve haver imediatidade, em breve
espao de tempo. Se houver espao de tempo para reflexo e preparo do crime, no h a privilegiadora.
Ex: sofro a injusta provocao, vou para a casa e premedito minha vingana privada no ter o
benefcio. A provocao pode ser contra terceiro ou at animal.
Concurso de pessoas: as circunstncias so incomunicveis entre os concorrentes. Logo, se sou
injustamente provocado pela vtima e, sob violenta emoo, mato o provocador, um amigo meu, que
no tenha sido provocado nem sentido a intensa emoo, no se aproveitar da privilegiadora, que me
beneficiar. A reduo da pena, pelo STF, obrigatria.
Homicdio qualificado: a premeditao no constitui qualificadora. O homicdio qualificado
hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivao (art. 121, 2, I e II): a.1)
motivo torpe: o moralmente reprovvel, desprezvel. Repugnante. Cime no necessariamente torpe
ou ftil. Dolo eventual compatvel com torpe e ftil. Cupidez a ganncia. Um crime privilegiado
no pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar para obter droga, por haver
uma proibio de relacionamento (ex: os irmos Cravinhos e Suzane). Pode haver homicdio com dolo
eventual que qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou promessa de recompensa. Ser
qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; crime bilateral, em que o concurso de
pessoas necessrio. Recompensas a posteriori no qualificam. Exige-se acordo prvio. Prevalece na
doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza econmica. a.3) Motivo ftil: o motivo
insignificante, banal. Vingana no motivo ftil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, at mesmo
privilegiador. Vingana e cime podem ser privilegiado ou torpe ou ftil, a depender do caso concreto.
Motivo no pode ser ao mesmo tempo torpe e ftil (STJ). O dolo eventual compatvel com o motivo
ftil. Ausncia de motivo no significa motivo ftil. Homicdio sem motivo simples (posio de
Csar R. Bitencourt). Para F. Capez, torpe. Ausncia de motivos, para Andr Estefam, no caracteriza
ftil (ou torpe). A rigor, no h crime algum que possa ser cometido por absoluta ausncia de
motivao. Cdigo adotou teoria actio libera in causa, de modo que no se admite que embriaguez
afaste, por si, a futilidade. Andr Estefam diz que o ato de beber reduz ou retira freios inibidores e,
quando o agente voluntariamente ingere lcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime
para assegurar execuo de outro e para garantir ocultao, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do
CP, nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a
agravao da pena resultante da conexo. Ex: no homicdio praticado para assegurar a execuo de
outro crime, a extino da punibilidade com relao a este crime no impede o reconhecimento da
qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: indispensvel que a vtima
desconhea a circunstncia de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipcrita); substncia
teoricamente incua pode ser veneno, como o acar para o diabtico. Veneno substncia qumica,
animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio cruel ou de que pode
resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecnica (ex: enforcamento, afogamento) ou
txica (uso de gs). Tortura: se o agente quer matar algum atravs de dor intensa ou com sofrimento,
homicdio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a

morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante
a conduta ou aps, quer matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e homicdio)
para alguns ou progresso criminosa para outros, se no mesmo contexto ftico. Meio insidioso =
dissimulado, hipcrita. Meio cruel: o brutal, sem piedade, sofrimento desnecessrio. Meio que pode
resultar em perigo comum aquele que pode atingir um nmero indefinido ou indeterminado de
pessoas. Isso diferente dos crimes de perigo comum (Ttulo VIII, Captulo I do CP). Depende do
elemento subjetivo, ou seja, da vontade do agente em matar ou em s causar perigo comum. Nada
impede que haja concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, alm de
atingir a vtima, crie tambm perigo concreto para nmero indeterminado de pessoas. Ex: incndio (art.
250), exploso (art. 251). c) qualificado pelo modo de execuo: so incompatveis o dolo eventual e a
qualificadora da traio, emboscada, dissimulao, etc. traio: ataque sorrateiro, inesperado. Traio
pode ser fsica ou moral (quebra de confiana). Surpresa diferente de traio porque nesta h quebra
da lealdade, confiana. Na surpresa, o ataque inesperado. H quem entenda que desentendimentos
anteriores impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes no qualifica, por si s, mas
possvel qualificar se h evidente desproporo no nmero de pessoas que dificulta a defesa. jri pode
redefinir a classificao dada pela pronncia, mudando a qualificadora da traio pela surpresa.
Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultao premeditada. Se a vtima teve tempo de fugir, no incide
a qualificadora. Mediante dissimulao: a ocultao da inteno hostil. Absolvio de um por
legtima defesa impe a absolvio de co-autor. Latrocnio e roubo em concurso com homicdio doloso
(Andr Estefam): o elemento subjetivo ser fundamental. Se houver a consumao do roubo e, aps, no
mesmo contexto ftico, tentar matar a vtima (animus necandi), h roubo cumulado com tentativa de
homicdio (STF). Se pretender roubar, consumando-se subtrao e da violncia resulta leso grave,
havendo inteno de matar, h trs correntes: tentativa de latrocnio (Andr Estefam); roubo agravado
por leso grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicdio, em concurso material. Logo, para
o STF, se no houve morte como resultado da violncia, mas apenas leso grave em uma das vtimas,
h homicdio tentado em concurso material com roubo, indo para jri (HC 91.585). Para TJDFT, 2008
09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) , consumado o roubo e tentada a morte,
h latrocnio tentado. no h mero roubo qualificado (157, 2, i) se provado animus necandi. Recurso
que dificulta ou impossibilita a defesa: se relaciona s formas anteriores. Casos concretos: vtima
dormindo, faca escondida, vtima concentrada noutra situao. No h surpresa se vtima percebeu a
aproximao e a inteno. d) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execuo, ocultao ou
impunidade ou vantagem em relao a outro crime.
Homicdio Culposo ( 3). Homicdio culposo com causa de aumento de pena (4): ter causa de
aumento de pena o homicdio se resultar de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio:
diferente da impercia. Na impercia, o profissional no tem a capacidade tcnica que deveria ter. Na
inobservncia, o profissional tem a capacidade tcnica que deveria ter, mas no a emprega ou a
emprega mal. Se mdico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado, em ato cirrgico que
poderia realizar por ter habilitao para tanto, erra e causa morte do paciente: caso de impercia. Se
pessoa que no mdica faz cirurgia e mata paciente: imprudncia ou at dolo eventual. Se mdico no
foi desidioso em sua formao e realmente detm conhecimento da tcnica, mas no a observa, vindo o
paciente a morrer: isso inobservncia regulamentar (4). Se mdico capaz na sua formao,
observando as normas tcnicas, vem a causar a morte, isso erro profissional que no enseja
responsabilizao penal, haja vista as limitaes da cincia.
Omisso de socorro: aplicvel nos casos em que o agente, aps ferir culposamente a vtima, sem risco
pessoal, no lhe presta assistncia, vindo ela a falecer. No responder pela omisso de socorro do art.
135, mas por homicdio culposo qualificado pela omisso de socorro.

Perdo Judicial ( 5): as consequncias podem ser fsicas ou morais. Aplicveis s a crime culposo.
Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdo judicial nos crimes do CTB (leso e
homicdio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o CP
subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessria a pena, no sendo o
mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011).
Induzimento, auxlio ou instigao ao suicdio Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se
ou prestar-lhe auxlio para que o faa: pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou
recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave.
Pargrafo nico - A pena duplicada: Aumento de pena I - se o crime praticado por motivo egostico;
II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
Induzir introduzir na pessoa uma ideia que no existia. Instigar incentivar uma ideia que j existia.
Prestar auxlio um agir (conduta comissiva, e no omissiva), ajudar materialmente (ex: fornecer
arma, corda, indicar lugar). Consumao: com a morte da vtima ou ocorrncia de leso corporal grave.
Se vtima no tenta se matar, no h crime. Se vtima no tem discernimento, homicdio. A
participao deve ser secundria, acessria; se for a causa direta e imediata, incorrer-se- em
homicdio. No h tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou leso corporal de
natureza grave (crime condicionado). atpico diante de leses leves.
Infanticdio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante
o parto ou logo aps: pena - deteno, de dois a seis anos.
Competncia para julgamento: tribunal do Jri. Crime bi-prprio = exigem-se qualidades especiais
tanto do sujeito ativo (me) quanto do passivo (filho recm-nascido). Concurso de pessoas. H trs
situaes com a mesma concluso: a) me, sob o puerprio, e terceiro matam durante o parto ou logo
aps: ambos respondem por infanticdio. Teoria unitria do delito (art. 29 do CP); b) me mata com
ajuda acessria de terceiro: ambos respondem por infanticdio; c) terceiro mata com ajuda acessria da
me sob puerprio: ambos respondem por infanticdio; d) me, sem estar acometida pelo puerprio,
mata: homicdio. Posio de Cezar R. Bitencourt: se no for o parto (rompimento do saco amnitico)
ainda, no h infanticdio, podendo haver aborto. Desnecessidade de percia: a jurisprudncia no
considera indispensvel a percia mdica para comprovar o estado puerperal. Estado puerperal:
perturbao psquica ou fsica que afeta a sade mental da mulher durante o parto, at o
restabelecimento da condio pr-gravidez. Para a doutrina majoritria, dispensa prova pericial, por ser
inerente a todo parto (Masson, p. 63). No concurso de pessoas, todos os agentes respondem por
infanticdio (teoria monista).
Aborto
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque: pena - deteno, de um a trs anos. Aborto provocado por terceiro:
art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena - recluso, de trs a dez anos. art.
126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena - recluso, de um a quatro anos.
Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de quatorze anos, ou
alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Forma qualificada: art. 127 - as penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um
tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso
corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art.
128 - No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando


incapaz, de seu representante legal.
Conceito: interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto. Aps iniciado o parto, passa a ser
homicdio ou infanticdio. O correto, segundo o uso mdico, seria chamar abortagem. Aborto o
resultado do ato de abortagem. Classificao: - natural interrupo espontnea da gravidez
(impunvel); - acidental em consequncia de traumatismo (impunvel); - criminoso (arts. 124 a 127); legal ou permitido previsto no art. 128 e no caso de feto anencfalo (ADPF n 54 infor. 661
alguns ministros consideraram esta conduta atpica, uma vez que o anencfalo seria absolutamente
invivel e, portanto, no seria titular do direito vida critrio da inviabilidade fetal). Questo do
concurso do MP SP 2011: Aquele que encoraja a gestante a praticar um aborto, acompanhando-a
clnica mdica, mas sem participar fisicamente das manobras abortivas, responde por participao na
modalidade prpria do aborto consensual ou consentido. Conceito de feto: h feto quando o ocorre o
fenmeno da nidao: o momento em que, na fase de blstula, o zigoto encontra-se com a placenta,
ao final da 4 semana de gestao (Luiz Flvio Gomes). No existe crime de leso corporal a feto.
Plula do dia seguinte: no h embrio ainda e por isso seu uso no caracteriza crime algum.
Gravidez molar e extrauterina: no h crime, pois o aborto pressupe gravidez vivel. Existe aborto
omissivo, uma vez que me e mdico que a atende tm dever jurdico de zelar pela vida. Aborto de
gmeos: concurso formal imprprio. Sero tantos crimes quanto forem os fetos. Art. 124 - Auto aborto
ou consentir que outrem lho provoque. crime prprio e de mo prpria, ou seja, admite partcipe, que
apenas auxilie a gestante (induzindo, instigando, custeando etc.). O terceiro que promove a execuo
material (enfermeira, anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceo teoria monista; para a maioria
da doutrina, h adoo da teoria pluralista neste caso cada autor pratica um crime prprio, autnomo e
distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista h um crime para
os autores e outro para os partcipes). No 124, h crime de menor potencial ofensivo, e a vai para o
jri, onde sero aplicados institutos da 9099. Sujeito ativo no auto-aborto (art. 124, 1 parte): a me.
crime de mo prpria: somente a me pode pratic-lo. Mas, como qualquer crime de mo prpria,
admite-se a participao, a quem se comunicam as condies da autora (art. 30 CP). Ex: noivo
incentiva noiva a abortar pratica 124. Mas se participar dos atos executrios (empregou, pessoalmente,
meios abortivos), responde pelo 126. Se conduz parteira, remunerando esta, pratica 126 tambm
(TJSP). Sujeito ativo no aborto consentido (art. 124, 2 parte): a me. crime de mo prpria: somente
a me pode pratic-lo. No art. 124: a me provoca o aborto ou consente que outrem o faa: ambas so
crime de mo prpria (s a me pode praticar), mas admitem participao (para instigar, induzir ou
auxiliar). No art. 124, aquele que provoca o aborto consentido, pratica o art. 126. Art. 125 - Provocar
aborto, sem o consentimento da gestante. Duas modalidades: no concordncia real (violncia, grave
ameaa ou fraude) e no concordncia presumida (menor de 14 anos, alienada ou dbil mental art.
126, pargrafo nico). Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo
presume a capacidade da gestante em consentir, caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Art. 127
Majorantes (apenas para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequncia do aborto ou dos meios
empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; II) pena duplicada, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte. Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se
praticado por mdico: I (aborto necessrio) - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II
(aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de estupro de
vulnervel, em face da analogia in bonam partem). A natureza jurdica controversa: excluso de
ilicitude (Masson, p. 78), caso especial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico
Marques, Paulo Jos da Costa Jnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa (Rogrio Greco). Com a
ADPF n 54, passou a se admitir, independente de autorizao judicial ou outra permisso estatal, o
aborto de fetos anencfalos, sob o argumento de envolver a dignidade da pessoa humana, o usufruto
da vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais,

como, direitos sexuais e reprodutivos das mulheres. A antroploga brasileira Dbora Diniz, que atuou
como amicus curiae no caso da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que, o que h no caso, em
termos sociolgicos, uma antecipao teraputica de parto e no um aborto, no uso vulgar dessa
palavra, que est atrelada a uma conduta criminosa de maneira em geral. O feto anencfalo invivel:
jamais viver; no uma pessoa deficiente, porque no existem pessoas anencfalas entre ns. A
antecipao do parto permite que esse feto, enfim, morra, porque fora do tero no existe possibilidade
de sobrevida a ele. Trata-se de uma antecipao teraputica sob o olhar mdico e da mulher gestante. O
uso da expresso antecipao de parto no apenas simples ajuste esttico de palavras ou uso de
eufemismo. Mas, no universo judicial, o STF preferiu manter a expresso aborto ao longo da ADPF 54.
[ Obs.: Para ampliar horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de trs pginas curtas, de setembro de
2008, disponvel em http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72] Agente que mata a
mulher que sabe estar grvida: responde por homicdio e aborto (dolo eventual) em concurso formal
imprprio (art. 70, nico, do CP): mediante uma s conduta lesiona dois bens jurdicos distintos, com
dolo de consequncia necessria. Agente que tem a inteno de abortar e matar, com desgnios
autnomos: o dolo direto e ser o caso de concurso formal imprprio. Ou seja, o agente, com uma s
conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens jurdicos; responder por concurso formal com as
penas somadas (e no com o aumento da maior delas) como se concurso material fosse. Se a inteno
abortar e depois matar, h desgnios autnomos e responder em concurso material (70), havendo duas
condutas distintas: somam-se as penas dos dois crimes (art. 69). Agente, desconhecendo gravidez, quer
causar leso corporal na mulher e vem a causar o aborto em razo da violncia: ser crime de leso
corporal gravssima (art. 129, 2, V). Ex: lesionar a gestante e, culposamente, provocar o aborto: h
crime preterdoloso (129, 2, V leso grave). Agente que, sabendo grvida a mulher, lhe golpeia
acarretando expulso e morte do feto: aborto provocado do art. 126 (e no leso gravssima), podendo
haver as causas de aumento de pena do 127 se a me morrer ou ficar gravemente lesionada.
Leses Corporais: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem (art. 129 'caput' e crime de
menor potencial ofensivo). Leso corporal de natureza grave se resulta (formas qualificadas, no mais
de menor potencial ofensivo, sujeitas a recluso): I - Incapacidade para as ocupaes habituais, por
mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV acelerao de parto. 2 (Leso de natureza gravssima) Se resulta: I - Incapacidade permanente para o
trabalho; II - enfermidade incurvel; III - perda ou inutilizao do membro, sentido ou funo; IV deformidade permanente; V aborto. Leso corporal seguida de morte se resulta morte e as
circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.
Diminuio de pena: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz
pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Substituio da pena: O juiz, no sendo graves as leses,
pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris: I - se
ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II - se as leses so recprocas. Leso corporal
culposa prevista. Cabe perdo judicial. Violncia Domstica: se a leso for praticada contra
ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido,
ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: forma
qualificada e crime de mdio potencial ofensivo. A pena ser aumentada de um tero se o crime for
cometido contra pessoa portadora de deficincia. A pena aumentada de um tero at a metade se o
crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por
grupo de extermnio.
A autoleso: no crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Leso ocorrida na
defesa de agresso: o agressor responde (posio de C. R. Bitencourt) Ex: algum, agredido por
outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a leso causa superveniente relativamente

independente que no produziu, por si s, o resultado. Para Luiz Flvio Gomes, faltaria domnio do fato
neste caso, tornando o fato atpico. Tipicidade objetiva (ou conduta tpica): lesar a integridade fsica ou
mental de outrem. Crime material: exige modificao do organismo humano. Mero rubor facial no
leso (falta lesividade princpio da insignificncia) STJ e STF. Mas empurro ou tapa, ser
contraveno penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma s conduta, lesiona outras trs, com dolo de
lesionar as trs: haver concurso formal imprprio: somam-se as penas, pois h desgnios autnomos,
como se concurso material fosse. Leso em lutas (boxe), dentro das regras do esporte: risco permitido e
no objetivamente imputvel. Leso para brinco, tatuagem. Esto dentro do consentimento da vtima
e da aceitao social. Falta, nesses casos, imputao objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou
elemento subjetivo: dolo ou culpa. H dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a
integridade fsica ou a sade de outrem. Distino entre leso corporal e tentativa de homicdio: o
elemento subjetivo: dolo de matar ou dolo de ferir. Consumao: com a leso efetiva integridade ou
sade, com o dano. Vrias leses numa nica conduta: um s crime. Se houver interrupo da atividade
e nova determinao de vontade, haver novo crime. H tentativa de leso corporal quando o agente
tenta ferir, mas impedido por terceiros. Se o meio empregado pelo agente capaz de causar dano, no
se pode falar em tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as prteses conectadas
definitivamente.
Tipos de leso: leso leve (simples), grave e gravssima: a) leso leve: a que no grave ou
gravssima, tipificada no caput do artigo. conceito por excluso; b) leso grave (1): so crimes
qualificados pelo resultado em que este querido (dolo) ou provocado culposamente (preterdolo).
Algumas qualificadoras so punidas somente a ttulo de preterdolo, pois, se dolosas tambm no
resultado, o crime ser outro (ex: II perigo de vida). Se resulta: b.1) incapacidade fsica ou mental
para ocupaes habituais por mais de trinta dias (trabalho, asseio, diverso; a mera vergonha das
marcas no aproveita; exige-se percia mdica tempestiva; excepcionalmente a percia pode ser
substituda por prova de outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade sria e
concreta de perigo de vida, provado por percia ex: atingimento de rgo vital, hemorragia,
penetrao no abdmen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a regio da leso,
por si s, no faz presumir o perigo. Esta qualificadora que s admite o preterdolo. b.3) debilidade
permanente de membro, funo ou sentido: acarreta a diminuio ou enfraquecimento funcional, no
importando se passvel de correo por aparelhos. Ex: leso que afeta viso, audio, tato. b.4)
acelerao de parto (expulso prematura do feto com vida, antes do previsto). Indispensvel que agente
saiba ou possa saber grvida. Se no souber da gravidez, responder por leso leve. Se feto expulso
sem vida ou vem a morrer logo expulso e em decorrncia dos ferimentos, leso gravssima do 2,
V. c) leso gravssima (2). Ser gravssima se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho: no h
previso de retorno ao trabalho; pode ser fsica ou psquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e
no s o que se fazia antes. c.2) Enfermidade incurvel, letal ou no. Se a cura depender de cirurgia
arriscada ou tratamento duvidoso, haver a qualificadora. Se interveno mdica segura puder reparar,
no haver a qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilizao de
membro, sentido ou funo: o rgo se torna inapto. mais grave que a simples debilidade. Se forem
membros ou rgos duplos, a leso ser qualificada como gravssima se atingir ambos (Magalhes
Noronha). Se um s, ser debilidade. A impotncia para o sexo leso gravssima. c.4) Deformidade
permanente (exigem-se: permanncia, visibilidade, irreparabilidade, dano esttico e sentimento
vexatrio). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas enquanto no
houver a cirurgia, haver a qualificadora, pois no se pode obrigar a vtima a encobrir os ferimentos.
c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher esteja grvida. crime preterdoloso,
pois a leso decorrer de dolo e o abortamento de culpa.
Para Damsio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responder s por crime de aborto (art. 125).

Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responder por leso corporal e aborto em
concurso formal imprprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado, se a leso em si
mesma for grave. Coexistncia de qualificadoras: possvel, inclusive com graves e gravssimas. Ex:
vtima fica incapacitada para as funes por mais de 30 dias, tendo sofrido deformidade permanente. O
crime, no caso, ser um s, aplicando-se as penas do pargrafo mais grave (2), e o juiz, na fixao da
pena-base, considerar as consequncias sofridas pela vtima. Leso corporal seguida de morte (3):
chamado homicdio preterdoloso, pois h dolo nas leses e culpa na morte. No ser julgado pelo
tribunal do jri. O liame entre conduta (agresso) e resultado morte deve ser direto. Se a morte resultou
de circunstncias outras, no se pune pela morte. Exemplo: agente agride vtima na regio abdominal.
Vtima cai, bate a cabea e morre. Percia aponta deficincia craniana at ento desconhecida do
agente. Agente s responde por leso simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o
resultado mais grave devem estar numa relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave
decorra sempre da ao precedente, e no de outras circunstncias. STJ: AgRg no REsp 1.094.758-RS,
Rel. originrio Min. Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Vasco Della Giustina, julgado em
1/3/2012.
Leses corporal dolosa privilegiada ( 4): so circunstncias subjetivas e, portanto, incomunicveis. A
reduo obrigatria, em que pese indicar que juiz poder. Para Damsio: a) se ambos se lesionam e
um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o privilgio; b) se ambos se lesionam e
alegam LD, no havendo prova do precursor: ambos sero absolvidos; c) se ambos se lesionam e no
houve LD: devem ser condenados com a privilegiadora.
Leso corporal culposa: resulta de negligncia, imprudncia ou impercia. Se for leso corporal culposa
na direo de veculo automotor, ser crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as aes penais que
versem sobre leses corporais sofridas pela mulher em ambiente domstico (RE 602.072/RS, em
repercusso geral, o que fez mudar a ento contrria jurisprudncia do STJ).
Outras consideraes: crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou
preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de resultado.
H causa supralegal de excluso da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de leso corporal
leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Leses em atividades desportivas e
esterilizao de sexo configuram exerccio regular de direito (Masson, p. 91-103). A cirurgia de troca
de sexo caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida do paciente e do
propsito teraputico de adequar a genitlia ao sexo psquico (Resoluo n 1.652/CFM [Nucci, p.
673]). Os crimes afetos Lei n 11.340/2006 (lei Maria da Penha) so de ao penal pblica
incondicionada (STF, ADI n 4424).
Periclitao da vida e da sade Rene crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A estrutura
de alguns destes ilcitos prev resultado preterdoloso, no caso de leso corporal grave/gravssima ou de
morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso
haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, 1 e 2, estes dois tipos penais prevalecem, por fora do
princpio da consuno. Os crimes em questo so: perigo de contgio venreo (art. 130), perigo de
contgio de molstia grave (art. 131), perigo para a sade ou vida de outrem (art. 132), abandono de
incapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-nascido (art. 134), omisso de socorro (art. 135)
condicionamento de atendimento mdico-hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136).
Trata-se dos crimes de perigo. O perigo gerado no um perigo comum (perigo a um nmero
indeterminado de pessoas), mas a vtimas especficas. O bem jurdico tutelado a probabilidade de
dano, no havendo exigncia de leso de fato. H duas espcies de periclitao: a) crime de perigo

concreto; b) crime de perigo abstrato, em que o risco presumido pela lei. A tipicidade material (teoria
da imputao objetiva) repudia o perigo abstrato. Prevalece na jurisprudncia que existe sim o crime de
perigo abstrato (ex: porte de arma, dirigir embriagado).
Perigo de contgio venreo (art. 130) - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer ato
libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado (menor
potencial ofensivo). Se inteno do agente transmitir a molstia, ser qualificada. Ambas as formas se
procedem mediante representao.
Bem jurdico tutelado: incolumidade fsica e a sade. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais: ser portador da doena venrea. No importa se a vtima sabe da contaminao. O
bem jurdico indisponvel. Tipicidade objetiva: relao sexual ou outro ato libidinoso, expondo a
perigo de contgio. Contato por outra forma (ex: apertar as mos, alimentao), poder as formas dos
arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva. No se admite a forma omissiva. Trata-se
de norma penal em branco, pois CP no relacionou as doenas. O regulamento sanitrio o far. AIDS:
no doena venrea. E a conduta do aidtico crime do 131. Veja a deciso de 2012: O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de
17/12/2010), firmou a compreenso de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de
transmitir AIDS no configura crime doloso contra a vida. Assim no h constrangimento ilegal a ser
reparado de ofcio, em razo de no ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Jri. O ato de propagar
sndrome da imunodeficincia adquirida no tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte Especial, do
Cdigo Penal (art. 130 e seguintes), onde no h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos
debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de
"Perigo de contgio de molstia grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da
cincia, a enfermidade incurvel, quer dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". Na hiptese
de transmisso dolosa de doena incurvel, a conduta dever ser apenada com mais rigor do que o ato
de contaminar outra pessoa com molstia grave, conforme previso clara do art. 129, 2. inciso II, do
Cdigo Penal. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas no serve para afastar a
configurao do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de notria sabena que o
contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento mdico e de administrao de
remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permanea assintomtica.
Porm, o tratamento no enseja a cura da molstia. E se havia relao ntima entre agente e vtima, vai
para o juizado de violncia domstica (20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento
subjetivo): na forma do caput: dolo de perigo. Agente no busca o contgio, mas mantm a relao/ato,
expondo a vtima ao perigo. Ex: namorado sabe que est com doena venrea e, mesmo assim, faz sexo
com a namorada. O crime a exposio ao perigo. No chega a ser dolo eventual nem dolo direto de
segundo grau (de consequncias necessrias). Se tem a inteno de transmitir, mas no consegue: h o
dolo de dano incide a forma qualificada do 1.
Perigo de contgio de molstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem
molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio: mdio potencial
ofensivo. Diferenas do art. 130: no 131, a doena no venrea, mas grave; no131, a forma de
contaminao livre (ato capaz), e no sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo praticar, com o
fim de transmitir. Norma penal em branco: ser complementada por norma do Ministrio da Sade,
que dir quais so as doenas graves. Consumao: com a ao o ato capaz de produzir o contgio, no
se exigindo o contgio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a contaminao, resultando leso de natureza
leve, ficar absorvida. Se ocorrer o contgio, resultando leso grave ou morte, responder tambm por
estes crimes, em concurso formal. No pode ser praticado por dolo eventual, dada a incompatibilidade.

Perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132): Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto
e iminente. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade de outrem a
perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de qualquer
natureza, em desacordo com as normas legais. O crime colocar pessoa certa e determinada em perigo
de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma forma residual, de modo que, se no incidir o fato
nos artigos anteriores, haver a incidncia desta forma. , portanto, um crime subsidirio. Disparo de
arma de fogo: A quer intimidar B e dispara contra ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e
concreto responder pelo crime da Lei de Armas (Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma nica
ao, cria situao de perigo a vrias pessoas identificadas e determinadas, h concurso formal de
crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma conduta, cria situao de perigo a mais de uma pessoa,
devidamente individualizadas, haver concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade
consciente de colocar a vida de pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a
responsabilizao depender do seguinte (posio de Luiz Flvio Gomes): a) se o resultado mais
relevante que a exposio a perigo (ex: morte), haver homicdio culposo apenas. Motivo: o crime do
132 expressamente subsidirio; b) se o resultado for menos relevante (ex: leso leve), e demonstrado
o dolo de risco apenas, responder apenas pelo crime de perigo. Crime de ao penal pblica
incondicionada. JF: se envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen
Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono. Se do
abandono resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a morte, qualifica mais. As
penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se
o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima. III - se a vtima
maior de 60 (sessenta) anos.
Tipos semelhantes: art. 134 (abandono de recm-nascido), que uma forma privilegiada em razo da
honra. Sujeito ativo: crime prprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado, guarda,
autoridade e vigilncia sobre a vtima. Sujeito passivo: o incapaz, mas no necessariamente o incapaz
civil. Pode ser um bbado ou algum afeto a transtorno mental ou fsico passageiros. Relao entre
abandonado e agente do crime: deve haver relao de autoridade decorrente de lei, contrato ou mesmo
informal. Ex: tutor, curador, professores, mdicos. Situaes de fato tambm e Damsio exemplifica o
caso do criminoso que cuida do cativeiro. o dever legal de assistncia. Se o agente no tiver o dever
legal de assistncia, responder por omisso de socorro (art. 135). Tentativa: admite-se. Diferenas do
crime de omisso de socorro (art. 135): na omisso de socorro, a vtima j est abandonada, ferida,
invlida ou desamparada. Ou seja, na omisso de socorro, o sujeito ativo do crime no cria as situaes
de abandono, ferimento, invalidez ou desamparo. Estas j existem e ele (agente do crime) na reverte.
Diferenas do crime de abandono de incapaz e homicdio por dolo eventual: os limites so muito
tnues. No dolo eventual, o agente mata assumindo o risco de produzir o resultado. No abandono com
resultado morte, existe um crime preterdoloso (dolo na antecedente e culpa no consequente). O
resultado morte, no 134, no querido pelo agente que tampouco assume o risco de produzi-lo.
Questo de concurso recente (Defensor Pblico do ES/2012): 37 Para a caracterizao do delito de
abandono de incapaz, impe-se, alm da existncia de transgresso da relao particular de assistncia
entre o agente e a vtima, a presena, ainda que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta,
sendo prevista, para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva. CORRETO. Doutrina.
Exposio ou abandono de recm-nascido (art.134) - Expor ou abandonar recm-nascido, para
ocultar desonra prpria. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta
a morte, qualifica mais. A honra o motivo do abandono. Crime prprio: somente a me (posio de

Cezar B.), mas isso minoritrio. A maioria entende que parente prximo possa ser tambm. Admite-se
coautoria e participao. Tipo objetivo: expor (ao) ou abandonar (omisso) recm-nascido,
colocando-o a perigo concreto real, visando a ocultar a desonra prpria. Exige-se que o nascimento
tenha sido sigiloso, ou, pelo menos, que a me tenha tido a cautela de no tornar pblica a gravidez. No
caso da me que abandonou a filha na Lagoa da Pampulha, o nascimento no foi secreto e as pessoas
do convvio da me sabiam do fato. Tipo subjetivo: dolo de abandonar para ocultar a desonra prpria.
Resultado: havendo leso grave ou morte, haver preterdolo; havendo, junto com o abandono, vontade
de ferir gravemente ou matar o recm-nascido, o crime ser de leso grave ou homicdio.
Omisso de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica. A pena
aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se
resulta a morte. dever de todos, quando possvel (sem risco pessoal), prestar assistncia aos
necessitados ou, se no for possvel, chamar a autoridade competente. Crime comum: praticvel por
qualquer pessoa, o que o diferencia dos crimes anteriores. O agente do crime tem que estar na presena
da pessoa em perigo. Se estiver distante, souber e no for, no haver o crime (posio de Cezar
Roberto Bitencourt). Damsio entende diferente (exemplo: pessoa sabe do perigo por telefone e,
podendo, no vem intervir). Pessoas as serem assistidas: a) criana abandonada ou extraviada; b)
invlido ou ferido desamparado; c) pessoa em grave ou iminente perigo. A falta de assistncia s ser
punida se for ainda til e sem risco pessoal. Questo do concurso de Promotor do MP/SP 2011: Pratica
o crime de omisso de socorro, previsto no art. 135 do Cdigo Penal aquele que deixar de prestar
socorro vtima em face de uma situao de perigo a que ele deu causa, sem dolo ou culpa e desde que
no haja risco pessoal. Se pessoa, culposa ou dolosamente, causa dano (ex: crime de leso corporal
grave) e, vendo a vtima em tal situao, no a socorre, responder apenas pela leso. crime omissivo
puro ou prprio. Omisso de socorro no CTB (Lei 9.503/97): tipo especial.
Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento
mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei n
12.653, de maio de 2012,
Maus-tratos (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de meno expressa no edital anterior) - Expor a
perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de
educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados
indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de
correo ou disciplina: menor potencial. 1 - Se do fato resulta leso corporal de natureza
grave, qualifica e ser mdio potencial. Se resulta a morte, qualifica mais. Aumenta-se a pena de
um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Bem Jurdico. Tutela a
vida e a incolumidade pessoal. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo qualidades especiais; no caso,
que tenha, em razo de direito pblico (professor de escola pblica), privado (tutor nomeado pelo pai)
ou administrativo (ex: carcereiro de presdio). O STJ j admitiu a responsabilizao do scio que
exerce a gerncia de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, dedicada explorao, com fins
lucrativos, de clnica mdica (HC 23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculao jurdica,
eventualmente, o crime poder ser outro. Se for pessoa idosa a vtima, crime do Estatuto do Idoso
(Lei 10.741/03): art. 99 a pena do Estatuto do Idoso a mesma do CP, o que representa proteo
deficiente ao idoso, mas tal dispositivo no foi declarado invlido pelo Judicirio. CRIANA E
ADOLESCENTE: cuidado com o ECA, art. 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo
(seria o caso de uma reprimenda abusiva em pblico Masson). Objeto Material. Pessoa que sofre os

maus-tratos. Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores
carcereiros. Maus tratos (tipicidade objetiva): tratar pessoa com violncia, agresso, leso, submisso a
sofrimento fsico ou mental, trabalho excessivo, desde que se queira educar, ensinar, tratar, cuidar.
Elemento Subjetivo. o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a
inteno do agente for de causar leso (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus necandi),
o crime ser de leso corporal ou homicdio ou suas formas tentadas. Tortura X maus tratos do CP: a
diferena est no elemento subjetivo (ou volitivo) do agente. Para que se configure o delito de maus
tratos necessria a demonstrao de que os castigos infligidos tenham por fim a educao, o ensino, o
tratamento ou a custdia do sujeito passivo. Maus tratos: quis corrigir a pessoa, embora usando meios
desumanos, cruis; tortura: usou de meios desumanos para fazer sofrer, sentir prazer, por dio.
Consideraes Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo na modalidade do caput.
Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g,
privao de alimentao; abuso do meio de correo, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma tentada
(s na forma comissiva). Permanente na modalidade de privao de alimentos, de cuidados necessrios
e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de correo em regra
instantneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto e do modo de atuao do
agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. Crime de perigo concreto, consuma-se
com o efetivo perigo sade ou vida da vtima.
Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas praticadas no mesmo
contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado, se no
forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correo ou disciplina, exerccio regular
de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca tambm CC 1634, I e
VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de liberdade e castigos corporais leves, sendo
elemento subjetivo daquela causa de justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe um
direito de correo dos filhos alheios, s se houver consentimento dos pais. Entre marido e mulher no
existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia/subordinao entre eles na sociedade conjugal.
Mesmo entendimento em relao ao filho maior, pois no h qualquer vnculo jurdico de subordinao
entre eles.
Elemento Objetivo. O ncleo expor colocar em risco a vida ou sade de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia, privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis, sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correo e disciplina. Se constiturem meio
vexatrio, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico configura o crime de injuria do art.
140, CP (CAPEZ/2008/p.266).

2.a. Criminologia: teorias contemporneas.


(ponto novo)
Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano.

Curso de Direito Penal: parte geral, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012; NASCIMENTO, Jos Flvio
Braga. Curso de Criminologia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal: parte geral. 3 ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008; CALLEGARI, Andr Lus.
Criminologia e Temas Atuais de Direito Penal. In: Caderno de Direito Penal n 1. Escola da
Magistratura do TRF da 4 Regio, 2005. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma
etiolgico ao paradigma da reao social. Artigo disponvel na internet; MOLIN, Cid. Teoras
Criminolgicas: explicacin y prevencin de la delincuencia. Barcelona: Bosch, 2001.

Numa concepo moderna, Criminologia o conjunto de conhecimentos sobre o delito como fenmeno
social, abrangendo os processos de elaborar as leis, infringi-las e de reagir infrao. Estuda o
surgimento, a dinmica e as variveis do crime, contemplando-o como fenmeno individual e como
problema social. No mais se restringe ao estudo emprico do crime, mas tambm do criminoso, da
vtima e dos mecanismos de reao social, por meio de investigaes sociolgicas, psicolgicas e
biolgicas, no escopo da compreenso global da delinquncia e das duas formas de preveno ou
neutralizao.
A Antropologia Criminal de Lombroso e, depois, a Sociologia Criminal de Ferri constituam matrizes
fundamentais da Criminologia etiolgica, associada tentativa de conferir-lhe cientificidade, segundo
os pressupostos epistemolgicos do positivismo. Nessa perspectiva, a Criminologia positivista
definida como uma cincia causal-explicativa da criminalidade; ou seja, que, tendo por objeto a
criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de
explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou experimental e o auxlio das estatsticas
criminais oficiais e de prever os remdios para combat-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o
criminoso faz e porque o faz. Estabelece-se desta forma uma diviso cientfica entre o (sub)mundo da
criminalidade, marginalidade composta por uma minoria de sujeitos potencialmente perigosos e
anormais (o mal) e o mundo, decente, da normalidade (o bem). A possibilidade de uma explicao
cientificamente fundamentada das causas enseja, por extenso, uma luta cientfica contra a
criminalidade erigindo o criminoso em destinatrio de uma poltica criminal de base cientfica. A um
passado de periculosidade confere-se um futuro: a recuperao.
A introduo da ideia do labeling approach determinou, na Criminologia contempornea, a
formao de uma alternativa ao paradigma etiolgico: o paradigma da reao social (social reaction
approach) do controle ou da definio. O labeling approach tambm denominado pela
doutrina como interacionismo simblico, etiquetamento, estigmatizao, rotulao ou ainda por
paradigma da reao social (social reaction approach), do controle ou da definio. Labeling
parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos reciprocamente
interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio no uma qualidade intrnseca da
conduta ou uma entidade ontolgica pr-constituda reao social e penal, mas uma qualidade
(etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto ,
de processos formais e informais de definio e seleo.
A Criminologia contempornea desenvolvida na base deste paradigma, especialmente a Criminologia
Crtica, tende a transformar-se, assim, de uma teoria da criminalidade para uma teoria crtica e
sociolgica do sistema penal. O sistema penal se dirige quase sempre mais contra certas pessoas do que
contra certas aes legalmente definidas como crime. Pois os grupos poderosos na sociedade possuem
a capacidade de impor ao sistema uma quase que total impunidade das prprias condutas criminosas.
As diversas teorias criminolgicas so comumente divididas em teorias do conflito e teorias do

consenso. Na sociedade, existem diversos grupos sociais, cada um com seus interesses. As teorias do
consenso entendem que o Estado funciona como mediador dos interesses contrapostos, e o Direito
Penal representa um consenso social sobre a tutela desses interesses. As teorias do conflito veem o
Estado como representante dos detentores do poder e o Direito como reflexo de seus interesses. Juarez
Cirino dos Santos faz um contraponto entre a criminologia etiolgica e a criminologia crtica, cuja
poltica criminal alternativa prope um Direito Penal mnimo, orientado pela ideia de abolio do
sistema penal, como objetivo estratgico final.
Teoria da Anomia. O delito um fato normal na sociedade, pois sempre haver algum que no
reconhea a autoridade da norma. O anormal tanto a diminuio como o aumento brusco da
criminalidade. Como o delito um fator do funcionamento regular da vida social, a anomia a
expresso da quebra das regras at ento vigentes em uma sociedade concreta. Quando se criam na
sociedade espaos anmicos, ou seja, quando o indivduo perde as referncias normativas, ento se
enfraquece a solidariedade social. O indivduo sente-se livre de vnculos sociais, tendo muitas vezes,
um comportamento delituoso.
Teoria Ecolgica (Escola de Chicago). V a grande cidade como uma unidade ecolgica responsvel
pela delinquncia; paralelismo entre o crescimento da cidade e da criminalidade; funda-se na
desorganizao do desenvolvimento e na falta de controle social; deteriorao da famlia, escola, perda
das razes, tentao pela riqueza vizinha e descontrole social.
Teoria Espacial (Escola de Chicago). A anlise da rea social envolve o nvel social, a urbanizao e a
segregao; busca prevenir o crime mediante nova arquitetura do espao pblico. Props amplos
programas comunitrios para tratamento e preveno da criminalidade, planejamento por reas
definidas, programas comunitrios de recreao e lazer, reurbanizao dos bairros pobres, alterao
efetiva da situao socioeconmica das crianas.
Teoria da Associao Criminal (ou diferencial). A conduta criminal, como qualquer outro
comportamento, consequncia do aprendizado ao largo de um processo de interao com os
demais. Para Sutherland: 1) o comportamento criminal aprende-se, no se herda nem se inventa; 2)
aprende-se pelo contato social em um processo de comunicao; 3) o aprendizado d-se, sobretudo, no
interior de um grupo reduzido de relaes pessoais; 4) compreende o ensinamento de tcnicas de
cometimento da infrao, a orientao dos motivos, impulsos, razes e atitudes; 5) a orientao dos
motivos est em funo da interpretao favorvel ou desfavorvel das disposies legais; 6) um
indivduo se converte em criminoso quando as interpretaes favorveis violao da lei preponderam
sobre as favorveis obedincia, o que constitui o princpio da associao diferencial; 7) a associao
diferencial pode variar segundo a frequncia, durao, prioridade e intensidade; 8) a formao criminal
por associao idntica a qualquer outro processo de formao, ou seja, no se adquire pela simples
imitao; 9) o comportamento criminoso a expresso de um conjunto de necessidades e valores.
Teoria da Subcultura Delinquente. O bando delinquente surge como resultado da estrutura de classes
sociais. Cada grupo e subgrupo possui seu prprio cdigo de valores, que nem sempre coincidem com
os valores majoritrios e sociais. A conduta delitiva no seria produto de desorganizao ou ausncia de
valores sociais, mas o reflexo e a expresso de outros sistemas de normas e valores: crime sinnimo
de protesto e status no seu grupo; no utilitarismo da ao (muitos crimes no possuem motivao); a
malcia da conduta (prazer em desconsertar e em prejudicar o outro); negativismo da conduta (polo
oposto aos padres da sociedade).
Teoria da Estigmatizao (labeling approach). A estigmatizao o resultado negativo atribudo

pelos grupos representantes do poder, que, ao se aperceberem de um perigo, fazem diferenas entre
delinquentes e no delinquentes. A delinquncia consequncia de processos de atribuio de papeis a
uma pessoa, atravs de um processo dinmico de interao entre o indivduo e a sociedade, que origina
naquele uma autoimagem correspondente que os demais fazem dele, dando lugar normalmente a uma
desviao primria (comportamento de defesa, ataque ou adaptao). A reao social posterior
encaminha o processo de desviao secundria com a formao de modelos mais firmes de conduta
desviada. A estigmatizao pblica como desviado ou criminoso implica a atribuio pessoa
correspondente de um rol (papel) desviado que finalmente adota e conforme o qual se comporta.
Teoria Crtica (Radical ou Nova Criminologia). Aceita as premissas do labeling approach. Vincula
delito e justia social. Pretende defender o homem contra a sociedade de exploradores e no aceitar a
defesa da sociedade contra o crime, pois o Direito Penal protege os interesses do grupo social
dominante. No o criminoso que deve ser ressocializado, mas a prpria sociedade que deve ser
transformada. Entende ser o capitalismo a base da criminalidade, na medida em que promove o
egosmo, o qual leva os homens a delinquir. Estuda o delito em um contexto histrico, social e
econmico.
Teoria do Neorretribucionismo. Vertente surgida nos EUA, inspirada na Escola de Chicago, dando
um carter sagrado aos espaos pblicos. Tambm denominada movimento de lei e ordem ou tolerncia
zero. Parte da premissa de que os pequenos delitos devem ser rechaados, o que inibiria os mais graves,
atuando como preveno geral, pois afirma que existe uma relao de causalidade entre a desordem e a
criminalidade (broken windows).

2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva.


Mateus Beghini

Principais obras consultadas: Manual de DP de Czar Roberto Bittencourt, Curso de DP de Rogrio


Greco e INFO 651/STF (Mensalo).
Legislao bsica: arts. 69, 70, 71, 72 e 119 do CP.

1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas, dolosas ou
culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo).
Portanto, so seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes.
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material. No caso de condenao a penas de recluso e
deteno, executa-se primeiro a recluso. Se uma pena for privativa de liberdade + restritiva de direitos,
a situao diferente. Veja: conforme dispe o art. 69, 1, se o juiz no consegue suspender a pena
privativa de liberdade para um dos crimes, no poder aplicar a pena restritiva de direitos aos demais,
que dever ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas restritivas de direitos, informa o 2 que o
condenado as cumprir simultaneamente, se compatveis, e sucessivamente, se incompatveis.
Obs.:

a) suspenso condicional do processo. A suspenso condicional do processo somente admissvel


quando, no concurso material, a somatria das penas mnimas cominadas no suplanta 1 ano (STF).
b) Na prescrio, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), no se considerando o concurso
de crimes. At ento, cuida-se da nica situao em que as penas no so somadas.
c)Quando os crimes so objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69, III, a, da LEP, ou seja, essa
norma dispe que o juiz da execuo tem a competncia para somar ou unificar as penas.

2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta, pratica 2
ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Requisitos: Unidade
de conduta e pluralidade de crimes.
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico desgnio
(pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais benfico ao
acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios autnomos
(pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: possvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a configurao do
concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. a teoria
acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.
2.4) Critrios para aplicao da pena:
A. Concurso formal prprio- i. Homogneo Escolhe-se qualquer uma das penas; ii. Heterogneo
Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta aumentada, na terceira fase
de aplicao da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperao).
Segundo o STF, leva-se em conta o nmero de infraes penais praticadas. Quanto mais infraes
praticadas, mais prximo da metade; quanto menos infraes penais praticar, mais prximo de 1/6.
Mas atente: em casos como estes, o concurso formal prprio/perfeito (que foi criado em benefcio do
ru) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situao, dispe o pargrafo
nico do art. 70 que no poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo
[concurso material]. Aplica-se, ento, o cmulo de penas, mais justo (CMULO MATERIAL
BENFICO).
B. Concurso formal imprprio
No caso do concurso formal imprprio, afasta-se o sistema da exasperao, aplicando-se o sistema da
cumulao de penas.

3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e
outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros. Requisitos: Pluralidade de condutas;

Pluralidade de Crimes da mesma espcie, Elo de Continuidade.


Obs.: Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT):
.Condies de tempo- uma certa periodicidade que permita observar-se um certo ritmo, uma certa
uniformidade, entre aes sucessivas
.Condies de lugar
.Maneira de execuo- A lei exige semelhana e no identidade.
.Outras condies semelhantes - a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situao
propcias para a prtica do crime.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b) Especfico
(ou qualificado): quando, alm dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos, praticados com
violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u).
No crime continuado qualificado, so seus requisitos: os mesmos do continuado genrico; crimes
dolosos; praticados contra vtimas diferentes; cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.
Obs.: possvel continuidade delitiva nos crimes contra a vida, tendo o art. 71, pargrafo nico,
superado o teor da smula 605 do STF.
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado comum aumenta-se a pena do crime
mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado especfico de 1/6 at o triplo)
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real os vrios delitos consistem num nico crime; b)
Teoria da fico jurdica h vrios delitos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para efeito de
aplicao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como concurso de crimes; c) Teoria mista
um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva para haver crime continuado,
necessrio, alm das condies objetivas, que o agente deseje praticar um crime como se fosse
continuao de outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Puramente objetiva: bastam
as condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma espcie aqueles que, alm de
tipificados pelo mesmo dispositivo (mesmo tipo penal) , tutelem os mesmos bens jurdicos. (Resp
751.002/RS, 2009). No mesmo sentido STF na AP 470 (mensalo Info/STF n 691 -208).

Obs.: Smula 711 do STF.


Obs1.: Prtica de delitos em continuidade delitiva em comarcas distintas.
No tendo sido reconhecida a unidade de crimes, transitando em julgado as duas sentenas, far a
unificao o juiz da execuo (art. 66, III, a da LEP).
Obs2.: STF Smula n 723 - No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado,

se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a
um ano.
Obs.3: No se aplica o crime continuado para penas de multa. INFO 691/STF (Mensalo): Por fim,
assinalou descaber a incidncia da continuidade delitiva relativamente s penas de multa, em virtude
do disposto no art. 72 do CP

2.c. Crimes contra a liberdade pessoal.


Kalina Alpes.

Os crimes desta seo (Dos crimes contra a liberdade pessoal) so ditos subsidirios, ou seja, so
reservas de outros crimes, punidos apenas quando no associados prtica de crimes mais graves,
como estupro, extorso, roubo.

Constrangimento ilegal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela no manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a
execuo do crime, renem-se mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. Alm das penas
cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. No se compreendem na disposio deste artigo:
I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal,
se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para impedir suicdio (so causas de
excluso da tipicidade e no da antijuridicidade). Se for praticado por funcionrio pblico no exerccio
da funo, crime do art. 350 do CP (exerccio arbitrrio ou abuso de poder, que foi derrogado pela lei
de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei 4.898/65). Havendo essas outras formas
criminosas, o crime de constrangimento ser absorvido.
Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de deciso sobre seus atos. Assim, crianas pequenas e
loucos no podem ser vtimas. Se for constrangimento contra presidente da Repblica, do STF, Senado
e Cmara, crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83, art. 28).
Tipicidade objetiva: constranger: coagir sem que lei imponha, de forma moral (psquica, e no
fisicamente), para faa ou deixe de fazer algo que a lei no probe ou manda; a pretenso do sujeito
ativo tem que ser ilegtima, sob pena de virar a ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Meios: a) violncia (vis corporalis): uso de fora fsica; b) grave ameaa (vis compulsiva): a ameaa
tem que ser sria e grave. Para Damsio de Jesus, a ameaa pode ser em relao algo justo ex:
constranger algum sob pena de demisso do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal
prenunciado tem que ser injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade de
resistncia ( a chamada violncia imprpria). Ex.: droga, lcool, hipnose. A omisso pode ser forma de
conduta. Anbal Bruno exemplifica o caso do no fornecimento de alimentao ao doente visando a
conseguir dele determinado comportamento. Consumao e tentativa: quando a vtima, constrangida,
deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. crime plurissubsistente, cabendo a tentativa.

Casustica: agente em fuga que obriga motorista a lev-lo a outro lugar: constrangimento ilegal e no
sequestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaa (147) X constrangimento (146): na ameaa,
o medo o prprio fim do agente, enquanto no constrangimento ilegal a ameaa um dos meios.
Emprego de armas: h divergncia na doutrina se o conceito de armas engloba s as armas fabricadas
para fins blicos ou todos os instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta ltima (todos os
instrumentos com potencial lesivo).

Ameaa: Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico,
de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representao. Tambm crime
subsidirio, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaa elemento do tipo (faz parte do
crime), como roubo, extorso, sequestro. Diferena entre constrangimento ilegal e ameaa: na ameaa,
o prenncio deve ser sobre mal injusto e grave; no constrangimento ilegal, o mal pode ser
simplesmente grave, podendo ser justo (opinio de Fernando Capez). A outra diferena o elemento
subjetivo: na ameaa, o agente visa a amedrontar a vtima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de
fazer em desacordo lei. O mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou
imediatamente (posio de Damsio de Jesus). Crime de execuo livre: escrito, gesto, palavra, pessoa
interposta, desenho. A ameaa deve ser sria e idnea, capaz de intimidar. Crime formal (= de
consumao antecipada); ou seja, haver consumao independentemente da obteno do resultado
material, no caso, o efetivo temor. Sujeito passivo: vtima certa, determinada e capaz de entender a
ameaa. Menores de idade nbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas no podem ser
vtimas. Ameaa contra o presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do STF: crime contra a
Segurana Nacional (Lei 7.170/83). Rogrio Sanches sustenta que, em face destas pessoas, a ameaa,
para ser crime contra a Segurana Nacional, h de ter cunho poltico. Prevalece que no se exige a
presena do sujeito passivo. Consumao e tentativa: quando o sujeito passivo toma conhecimento,
sendo irrelevante que fique com medo. Tentativa: admite-se, na forma escrita ou por interposta pessoa.
O fato da pessoa no estar calma, sem possibilidade de reflexo, no torna atpica a ameaa. Casustica:
ameaa e porte ilegal de arma: h concurso material de crimes; ameaa contra vrias pessoas no mesmo
contexto ftico: concurso formal de crimes. Ao penal pblica condicionada representao.

STJ - REsp 1259012/DF 16/02/2012 RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE AMEAA E DE


LESO CORPORAL PERPETRADOS NO MBITO DOMSTICO OU FAMILIAR. ART. 16 DA
LEI N. 11.340/2006. (...) 1. O entendimento desta Corte Superior de Justia firmado no sentido de
que a audincia preliminar prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 deve ser realizada se a vtima
demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representao antes do recebimento
da denncia. (...).

TJDFT Acrdo 383860 do proc. 20081010005994 apj 22/09/2009. 1. O crime de ameaa de


natureza formal, consumando-se no momento em que a vtima alcanada pela promessa, manifestada
pelo agente de forma verbal, por escrito ou gesto, de que estar sujeito a mal injusto e grave, incutindolhe fundado temor, no reclamando sua caracterizao a produo de qualquer resultado material
efetivo. 2. certo que nos crimes de ameaa, assim como em todos os delitos que ocorrem
normalmente em locais escondidos, longe dos olhares alheios, a palavra da vtima se reveste de grande
valor, mxime quando encontra amparo nas demais provas dos autos, bem como na confisso
extrajudicial do denunciado.

Sequestro e crcere privado: Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou
crcere privado. Forma qualificada se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do
agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de
sade ou hospital; se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; se o crime praticado
contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime praticado com fins libidinosos. Se resulta vtima, em
razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral: maior forma
qualificada. Bem jurdico tutelado: liberdade de ir, vir e ficar (liberdade de movimento). Se praticado
por funcionrio pblico, crime de abuso de autoridade (princpio da especialidade). Sequestro ou
crcere privado com fundamento poltico contra presidente da Repblica, SF, CD e STF: crime contra
Segurana Nacional (art. 28 da Lei 7.170/83). Tipicidade objetiva: privar total ou parcialmente a
liberdade de algum por sequestro ou crcere. Sequestro X Crcere: sequestro a forma geral. Crcere
espcie de sequestro. No sequestro, a privao da liberdade no implica confinamento (ex: manter
numa chcara ou stio). No crcere privado, a privao da liberdade ocorre em recinto fechado (quarto,
sala). Pode a conduta ser comissiva (ex: levar a vtima fora) ou omissiva (ex: mdico que no
concede alta a paciente curado). Tipo objetivo: dolo, vontade livre e consciente de privar a liberdade,
sem um fim especial. Havendo um especial, poder ser a forma qualificada do inciso V, reduo
condio anloga de escravo, extorso mediante seqestro etc.). Consumao e tentava: com a privao
da liberdade. Crime permanente: consumao se prolonga no tempo. Tempo de privao h duas
correntes: 1 irrelevante o tempo de privao, havendo crime desde o momento em que a vtima teve
subtrado seu direito de locomoo; 2 Exige-se um tempo juridicamente relevante, sendo a privao
momentnea mera tentativa. Admite-se a tentativa. Formas do pargrafo primeiro: so qualificadoras
(novo preceito secundrio mnimo e mximo maiores). A forma qualificada do inciso V substituiu o
crime de rapto (arts. 219 e 220). No houve, com isso, abolitio criminis, pois a lei no aboliu a conduta.
Houve revogao, e os fatos praticados antes da nova lei ajustar-se-o nova, mas com a pena anterior,
que mais favorvel (ultratividade da lei penal mais benfica). Portanto, o antigo art. 219 (raptar
mulher honesta, mediante violncia ou grave ameaa, para fim libidinoso deixou de existir, mas parte
de sua conduta foi transferida para o art. 148.

Art. 149 ver ponto 8C

3.a. Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o novo Direito Penal.
(ponto novo)

Madjer Tarbine
Obras consultadas:
Texto: Da Criminologia Poltica Criminal: Direito Penal Econmico e o Novo Direito Penal - Artur
de Brito Gueiros Souza
Nestor Sampaio Penteado Filho. Manual Esquemtico de Criminologia. Editora Saraiva, 2013.

1. Noes Gerais.
O direito penal econmico surgiu no sculo XX, influenciado por fatores como as grandes guerras
mundiais, a sobrevinda do Estado Social, o incremento das relaes comerciais e financeiras
internacionais e a constatao de que a criminalidade organizada possui estreita relao com a
criminalidade econmica. Nesse contexto, em 1939, durante a conferncia Americana de Sociologia,
Edwin Sutherland, inspirado em Gabriel Tarde, apresentou a expresso White collar crimes (crimes do
colarinho branco) para designar autores de crimes especficos, cujo comportamento criminoso
aprendido, criado ou desenvolvido pelo sujeito ativo (teoria da associao diferencial), em contraponto
ao criminoso comum (delinquente clssico) idealizado por Lombroso, que se fundamentava em
paradigmas biolgicos e sociopatolgicos.
Nascia, ento, o direito penal econmico para reprimir infraes socioeconmicas que transcendiam a
esfera individual.
Assim, sopesando o cenrio de transformaes, Arthur de Brito Gueiros analisa o papel atual do Direito
Penal Econmico no mbito da Criminologia, da Dogmtica e da Poltica Criminal, para aferir sua
legitimidade.

2. Abordagem criminolgica ao direito penal econmico


Em oposio teoria do delinquente clssico, Sutherland desenvolveu a Teoria da Associao
Diferencial, que se fundamenta na premissa de que o comportamento criminoso consequncia de um
processo que se desenvolve no meio de um grupo social, tendo como principal elemento a
aprendizagem.
Nessa linha de raciocnio, como desdobramento da teoria anterior, Sutherland desenvolveu a teoria do
criminoso do colarinho-branco (White-collar crime), como sendo aquele cometido por uma pessoa de
respeitabilidade e status social elevado, no curso de sua ocupao profissional.
A doutrina acrescenta ainda os seguintes elementos: a) danosidade social (com vitimizao difusa); b)
impunidade da conduta; c) ausncia de notoriedade do fato. Hoje, segundo Gueiros, a delinquncia
econmica atinge todas as camadas sociais, embora mais intensa nos estratos superiores, com maior
poder aquisitivo.
Gueiros, ento, arremata que o original criminoso do colarinho branco no se considera criminoso e
tambm no visto como tal pela comunidade cientfica e pelos prticos da justia criminal que, por
vezes, demonstram terem dificuldades em identificar tais aes como efetivamente merecedoras de
reprovao penal. Com isso, produzem teses deslegitimadoras, que acarretam impunidade.

3. Abordagem Dogmtica ao Direito Penal Econmico


Gueiros sustenta que h uma autonomia relativa do Direito Penal Econmico em relao ao Direito
Penal Nuclear (tradicional), em razo de peculiaridades daquele em face deste ltimo, tais como: a)
bens jurdicos supraindividuais ou coletivos e correspondente utilizao de delitos de perigo abstrato;

b) tcnicas especiais de tipificao (leis penais em branco e elementos normativos do tipo) e erro de
proibio; c) critrios especficos de autoria e participao nos crimes empresariais; d) responsabilidade
penal da pessoa jurdica; e) escolha da sano adequada ao delinquente econmico.
O conceito de direito penal econmico controvertido. Gueiros filia-se a corrente segundo a qual o
Direito Penal Econmico segue a disjuntiva ampla e estrita. Em sentido estrito, a infrao
jurdico-penal que lesiona ou pe em perigo a ordem econmica entendida como regulao jurdica do
intervencionismo estatal na economia de um pas. Em sentido amplo, compreende todo o processo
econmico.
No mais, segundo Luis Arroyo Zapateiro, citado por Gueiros, as infraes no direito econmico, em
observncia ao princpio da ultima ratio, devem assegurar: a) A capacidade de interveno financeira
do Estado frente diminuio fraudulenta de seus ingressos fiscais e de seguridade social, bem como
a obteno e desfrute, sem fraudes, de suas subvenes e prestaes; b) As regras, estabelecidas por
disposies legais, de comportamento dos agentes econmicos nos mercados e; c) Os bens e direitos
especficos da participao dos indivduos como agentes da vida econmica.

4. Abordagem poltico criminal


H trs correntes (Deslegitimadora, intermediria e legitimadora). A primeira, oriunda da Escola de
Frankfurt e fundada num discurso reducionista, sustenta que a expanso do direito penal implica
sacrifcio de garantias essenciais do Estado de Direito, de modo que muitos a associam com o
garantismo penal de Ferrajoli. Referida corrente possui muitos adeptos no Brasil, que se esmeram em
criar teses a favor do alto empresariado, banqueiros e os homens de negcios para afastar a aplicao
da lei penal.
J a posio intermediria, ou modelo dual, desenvolvida por Jess-Mara Silva Snchez (direito penal
de duas velocidades), afirma que a expanso do direito penal decorre, tambm, de profundas
transformaes vinculadas s expectativas que amplas camadas sociais tm em relao ao papel que
cabe ao Direito Penal, ou seja, mais proteo. Com isso, formam-se dois blocos do direito penal. No
primeiro, para o criminoso clssico, aplicar-se-iam penas privativas de liberdade, enquanto no segundo,
no qual se insere o direito penal econmico, aplicar-se-iam penas de multa e restritivas de direito.
A posio legitimadora, perfilhada por Gueiros, especialmente no direito penal econmico, decorre da
modernizao do direito penal, que deve abranger o enfrentamento de grandes questes econmicas,
de natureza difusa, da sociedade moderna, de modo a reprimir as condutas criminosas de camadas
mais elevadas da sociedade.

3.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais.


Jlia Leo

Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de
Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito

Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010.


Legislao bsica: arts. 91 e 92 do CP. Arts. 5, XLVI; 15, III; e 243 da CF. Art. 25 da Lei n 9605/98.
Arts. 63 e 72 da Lei 11.343/06. Art. 7, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Art. 181 da Lei 11.101/05.
Art. 1, 5, da Lei 9.455/97

Alm da imposio de uma sano penal, a sentena condenatria produz outros efeitos, ditos
secundrios ou acessrios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e extrapenal. Os de
natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genricos (art. 91 do CP) e efeitos especficos (art.
92 do CP).

1. Efeitos genricos: valem para todos os delitos e tm eficcia automtica. A) Tornar certa a obrigao
de indenizar. A sentena penal condenatria pode ser executada no civil ( ttulo executivo judicial),
desde que em face do ru (e no do responsvel civil) ou de seus herdeiros nos limites da herana (no
pena criminal, no se aplicando o princ. da pessoalidade). Entretanto, a vtima no precisa aguardar o
desfecho na esfera penal, o qual somente impedir eventual condenao civil se houver absolvio por
inexistncia material do fato, no participao do autor no crime ou reconhecimento de
excludente de ilicitude. Caso o ofendido seja pobre, compete, a princpio (enquanto no estruturada a
Defensoria Pblica), ao MP a propositura da ao civil ex delicto. A Lei n 11.719/2008 passou a
possibilitar a fixao imediata na sentena penal de um valor mnimo para reparao dos danos
causados pela infrao (art. 387, IV, do CPP), o que j existia em leis esparsas, como na Lei 9605/98
(art. 20) e no CTB (art. 297). B) Perda em favor da Unio dos instrumentos e produtos do crime. Lei de
Lavagem de Dinheiro tem previso especfica no seu art. 7, I. Instrumentos do crime so os objetos
utilizados na execuo do delito e produtos do crime qualquer proveito auferido, direta ou
indiretamente, com a conduta delituosa. Somente haver a perda dos instrumentos cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, no podendo ser prejudicados o lesado ou o
terceiro de boa-f. Trata-se de verdadeiro confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5, XLVI, b),
cujos bens sero destinados ao Fundo Penitencirio Nacional (Funpen), conforme art. 2, IV, da LC
79/94. A ao de sequestro somente pode recair sobre tais bens confiscveis (art. 125 do CPP). O art.
25 da Lei n 9605/98 prev a liberao dos animais apreendidos ao seu habitat ou a zoolgicos e a
doao dos produtos perecveis ou madeiras a instituies cientficas, hospitais e outras com fins
beneficentes. Os instrumentos devero ser vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da
reciclagem. O art. 25 da Lei 10.826/03 determina o encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao
Comando do Exrcito para destruio ou doao. A Lei n 11.343/06 prev que os valores perdidos em
favor da Unio devero ser revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imveis
expropriados por fora do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destrudas (arts. 63 e 72). C)
Suspenso dos direitos polticos enquanto perdurar os efeitos da condenao criminal
2012: 1o Poder ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do
crime quando estes no forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Includo pela Lei n
12.694, de 2012) 2o Na hiptese do 1o, as medidas assecuratrias previstas na legislao processual
podero abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretao de
perda. (Includo pela Lei n 12.694, de 2012)

NOVO CP
Efeitos genricos e especficos
Art. 93. So efeitos da condenao:
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, a depender da autoridade judiciria
que tenha proferido a sentena condenatria, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou
deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
prtica do fato criminoso.
III suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos.
JUSTIFICATIVA - Efeitos automticos da sentena. Apenas duas alteraes so propostas em relao
ao texto vigente. A primeira estende aos Estados e ao Distrito Federal a destinao dos instrumentos e
dos produtos ou proveitos do crime. A segunda detalha a disposio constitucional do art. 15, segundo
o qual a condenao transitada em julgado suspende os direitos polticos, enquanto durarem seus
efeitos. Fica explicitado, portanto, que esta suspenso opera automaticamente, pela fora da sentena,
sem que o juiz precise, motivadamente, incluir e motivar tal alcance.

2. Efeitos especficos: no so automticos, pois devem ser motivadamente declarados na sentena.


Tem por objetivo reforar a proteo dos bens jurdicos violados e preveno da reiterao (afasta a
situao crimingena). Eles no se confundem com as penas de interdio temporria de direitos
(subespcie da restritiva de direito), as quais so consequncias diretas (e no reflexas) do crime,
permanecendo pelo mesmo tempo da pena privativa que substituem. J os efeitos especficos so
permanentes.
A) Perda do cargo, funo pblica ou mandado eletivo. definitiva, no sendo alcanada pela
reabilitao (art. 93,. CP), salvo quanto a outro cargo, funo ou mandato. A.1) Por condenao
superior a um ano, por crime praticado contra a Administrao Pblica. Alm da pena superior a um
ano, preciso comprovar que a infrao foi praticada com abuso de poder ou violao de dever
inerente ao cargo ou funo, independentemente de estar no rol dos crimes funcionais (arts. 312 a 347
do CP). Para Bitencourt, s h a perda da funo por meio da qual foi praticado o crime, e no de
qualquer cargo, tanto que o funcionrio no ficar impedido de ser investido em outra atividade
pblica. A.2) Condenao superior a quatro anos, por qualquer outro crime. Aqui no preciso o
liame entre a infrao e a Adm. Pub., bastando a pena superior a quatro anos, reveladora de maior
desvalor do resultado. A Lei de Lavagem de Dinheiro prev a interdio do exerccio do cargo pblico
ou a de diretor/conselheiro das pessoas jurdicas utilizadas no crime em questo pelo dobro da pena
privativa de liberdade (art. 7, II). O art. 15, III, da CF prev a suspenso dos direitos polticos pela
condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos. A condenao pelo crime de
tortura acarreta, automaticamente, a perda do cargo/funo/emprego pblico pelo dobro do prazo da
pena (art. 1, 5, da Lei 9.455/97). B) Incapacidade para o exerccio de ptrio poder, tutela ou curatela.

necessria a prtica de crime doloso em face de filho, tutelado ou curatelado, cuja pena abstratamente
cominada seja de recluso (mesmo que no venha ser aplicada no caso concreto). No alcana os
crimes contra a assistncia familiar, pois no cominam pena de recluso, com exceo do art. 245,
1 e 2, do CP. No precisa provar abuso no exerccio do ptrio poder. Se reabilitado, poder ter
novamente o poder familiar em relao a outros filhos/tutelados/curatelados, mas no em face da sua
vtima (art. 93, , CP). C) Inabilitao para dirigir veculo, utilizado em crime doloso. Ex.: prtica de
trfico de armas por meio de veculo (TRF 4, AC 20077010001827-8, 04/03/09). No se confunde com
a proibio temporria pena restritiva aplicvel para os crimes culposos no trnsito (art. 47, III, do
CP) e nem com a pena principal (isolada ou cumulativamente imposta com outras sanes) prevista
pelo CTB, qual seja, a suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir, a
qual ter a durao de dois meses a cinco anos (arts. 292/293). D) Inabilitao do empresrio nos
delitos falimentares (art. 181 da Lei 11.101/05). A condenao por crimes previstos na lei de falncia
tem por efeito secundrio a inabilitao para o exerccio da atividade empresarial, direta ou
indiretamente, alm do impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao
ou diretoria das sociedades sujeitas referida lei. Tal efeito no automtico e perdurar por at 5 anos
aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal. E) Suspenso
dos direitos polticos: art. 15, III da Constituio Federal, em face da condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Esse efeito automtico, prescindindo de motivao
expressa na sentena condenatria, e a suspenso abrange os direitos polticos de natureza ativa e
passiva. Smula 9 do Tribunal Superior Eleitoral: A suspenso dos direitos polticos decorrentes de
condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena,
independendo de reabilitao ou prova de reparao dos danos.

3.c. Crimes contra a honra.


Jlia Leo

Legislao: art. 138 ao 145 do CP.

Honra: o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem


considerao social e estima prpria (Noronha). bem jurdico disponvel. Honra objetiva: a
reputao do indivduo, conceito que os demais membros da sociedade tm a respeito do indivduo.
Honra subjetiva: o juzo que cada um tem de si, o sentimento da prpria dignidade ou decoro. H
crticas distino (Bitencourt, 2011a, 315).
Bem jurdico tutelado: honra objetiva na calnia e na difamao; honra subjetiva na injria.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e desonrados. Quanto aos
inimputveis, no caso de injria, indispensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o
carter ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011a, p. 347). Quanto s pessoas jurdicas,
majoritariamente, entende-se que podem ser sujeito passivo de difamao, mas no podem ser sujeito
passivo de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares da pessoa jurdica

podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que no podem ser sujeito
passivo, pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que, no que diz respeito
aos crimes contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia popular e o meio ambiente,
podem s-lo, cf. art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011a, p. 319). Com relao punio da
calnia contra os mortos (art. 138, 2, CP), argumenta-se que o que se tutela a honra dos parentes
vivos (Bitencourt, 2011a, p. 323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente no propsito de ofender
(animus calumniandi, animus diffamandi, animus injuriandi). Quanto calnia, a figura do pargrafo
1, art. 138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos (admite-se a injria mediante
omisso), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando
praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a calnia, as expresses
ofensivas so sempre relativas, variando com o tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso pode
ser considerada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo:
a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar, falsamente, fato
definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se
exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria. Obs.1: A
imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2: discutese se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo da verdade.
Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. 2 figura tpica:
propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado de pessoas tome
conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem j tem
conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro.

b) Difamao: Imputar fato desonroso (e no criminoso). O fato h de ser determinado, especfico e


concreto. Obs.1: H crime ainda que o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador. No caso
do funcionrio pblico, porm, a imputao de fato desonroso verdadeiro descaracteriza o crime, em
razo do interesse do Estado-Administrao em apurar a imputao. Obs.2: A propalao ou divulgao
no foi prevista expressamente. Contudo, entende-se que se trata de outra difamao. Obs.3: Discute-se
sobre a configurao do crime quando o fato imputado notrio. Pela no descaracterizao do crime:
Bitencourt, embora admita em tese que a notoriedade pode tornar a conduta insignificante, excluindo a
tipicidade (2011a, 344). Obs.4: Admite-se a difamao implcita.

c) Injria: Ofender a dignidade ou decoro de algum. No h imputao de fatos, mas emisso de


conceitos negativos sobre a vtima. Obs.1: A injria pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa.
Obs.2: cf. 1, pode haver a concesso de perdo judicial para o provocado ou primeiro injuriado
(retorso imediata). A conduta do agente no lcita, mas mais compreensvel. Obs. 3: Se for
empregada violncia ou vias de fato, com carter aviltante, configurar-se- injria real (forma
qualificada). As penas da violncia so aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a
contraveno fica absorvida pela injria real.

Injria Preconceito

Racismo

O agente atribui qualidade negativa a vtima, Existe segregao da vtima do convvio


valendo-se de elementos referentes a raa, cor... social em razo de sua raa, cor...
( xingamento)
Crime afianvel

Crime inafianvel

Prescritvel

Imprescritvel

Ao Penal Privada

Ao Penal Pblica Incondicionada

Obs.4: Se o agente tiver o propsito discriminatrio, poder se configurar injria preconceituosa (forma
qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no especial fim de discriminar
(Bitencourt, 2011a, p. 363).

Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum que no o sujeito passivo toma
conhecimento da imputao (falsa), no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade de pessoas.
b) Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, excluindo a ilicitude da conduta
(Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicidade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se anterior
ou contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a renncia ao direito de queixa ou
o perdo (Pierangeli, 2007). Para ser eficaz o consentimento precisa ser expresso e outorgado por
sujeito passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos representantes legais
do menor ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado, atravs de
procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio ao
sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na calnia, admite-a
como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso de
crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica ou chefe de governo
estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena irrecorrvel), e na difamao, como
exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes). Na injria no
admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro
(art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da Repblica,
ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas funes; 3) na
presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao ou da
injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de
injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso do crime de calnia e

difamao (causas de excluso da pena, da antijuridicidade ou da tipicidade, conforme o


entendimento): 1) ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; 2)
opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de
injuriar ou difamar; 3) conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. c) Possibilidade de retratao antes da
sentena nos crimes de calnia e difamao: causa de extino da punibilidade (art. 107, VI, CP); d)
Pedido de explicaes. e) Ao penal: de regra exclusivamente privada. Ser, porm, pblica
condicionada quando: a) praticada contra Presidente da Repblica ou contra chefe de governo
estrangeiro (condicionada a requisio do MJ); b) praticada contra funcionrio pblico, em razo de
suas funes (condicionada representao do ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Militar, Cdigo Eleitoral, Lei de
Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes. Havia previso na Lei de Imprensa de
tais crimes, mas a ADPF 130 considerou tal lei no recepcionada pela Constituio.

QUESTES DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO EXAME ORAL DIA 06 DE ABRIL


DE 2.006. 20. A pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra?

4.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral.


Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
Penal (1999). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de Direito
Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas. Roberval Rocha
Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo
Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011. MASSON, Cleber.
Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
Legislao bsica: art. 1, II; 5, III; XLVII e XLIX, XLV da CF. Art. 59 do CP.

1 Princpio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade: Para Nucci, a dignidade da


pessoa humana uma meta a ser atingida, e no um princpio penal. Mas para a maioria da doutrina,
trata-se de um princpio, que o nascedouro dos demais princpios penais. Para Cirino (2007), esse
princpio probe infligir penas cruis, de morte, perptuas, de trabalho forado, assim tambm a
execuo cruel das penas legais ao cidado (proibio de condies indignas e desumanas dos presdios
etc.).
2 Princpio da Legalidade: Na sistemtica moderna, segundo Nilo Batista, o Princpio da
Legalidade surge com o Estado Moderno, no incio do Estado Liberal, por influncia das obras de
Beccaria, Feuerbach. O princpio surge na Constituio dos Estados da Virgnia e de Maryland, em
1776. O primeiro Cdigo Penal a contempl-lo o CP da Bavria, em 1813, depois Prssia e
Alemanha (Cirino, 2007). O modelo formal do princpio da legalidade: no h crime sem lei anterior

que o defina, nem pena sem o devido processo legal (constante nas legislaes citadas). A ideia
material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes no podem ser usados em DP
em desfavor do ru; corolrio da reserva legal, que s leis podem tratar de matria penal (Lei
ordinria, complementar ou tratado com fora de lei aqui h controvrsia). Pela CF, Medida
Provisria no pode tratar de matria penal, mas o STF e o STJ entende que MP no podem trazer
matria incriminadora, podendo trazer norma penal benfica, abolir crimes (exe.: lei do REFIS que est
valendo; devoluo de arma de fogo quem devolve no pratica crime). Nucci diz que o Direito Penal
no pode ser regulado por normas de gabinete.
Decorrncias do Princpio da Legalidade (Cirino, 2007): Dele decorrem as seguintes
garantias/princpios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes e
sanes (pena e medida de segurana), sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros atos
normativos, do costume ou do argumento analgico in malam partem; (ii) jurisdicional e
penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei; (iii)
irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o legislador
descreva de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao excessiva de elementos
normativos, clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens penais s quais est
vinculado o julgador. Juarez Tavares e outros reconhecem a dificuldade de construir tipos culposos
fechados (de especificar falta do dever de cuidado), dada impossibilidade de descrio exaustiva de
todas as modalidades de descumprimento de dever do cuidado. No Informativo n. 220 STF, RE
254818, foi dito que Medida Provisria poderia tratar de matria penal apenas para beneficiar o ru.
Entretanto, a EC 32 determina o contrrio, ou seja, que MP no pode tratar de matria criminal. A
questo ainda ser discutida nos Tribunais. A esse respeito, a Lei do REFIS e a disciplina do prazo para
a entrega de arma de fogo so exemplos de MP benfica para o ru. Principio da irretroatividade da
lei penal, como decorrncia do princpio da legalidade: Art. 5 XL, a lei penal benfica retroage, a
lei penal malfica no retroage. Exceo art. 3 do CP (leis temporrias e excepcionais tem
ultratividade). Para Zaffaroni, o art. 3 inconstitucional, pois apenas a CF poderia excepcionar outro
princpio constitucional. Para a doutrina e jurisprudncia majoritria, o art. 3 constitucional. Quase
exceo, smula 711 do STF pode ser aplicada a nova lei mais gravosa que surgir durante a execuo
do crime continuado ou crime permanente. A Smula 711 fere o art. 5, XL, da CF? No, porque o
crime estava sendo praticado.
3 - Princpio da Culpabilidade: Assume 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de medio
da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma culpabilidade
em si, mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. Da falar-se em princpio
da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A culpabilidade tambm funciona tambm como elemento
da estrutura analtica do crime. Existem resqucios no nosso ordenamento da responsabilidade penal
objetiva que so a teoria da actio libera in causa e a rixa qualificada - todos os indivduos envolvidos
respondem pelo resultado. Sobre a embriaguez, para Cirino, nos crimes culposos, a embriaguez
funciona com violao do dever objetivo de cuidado. Relativamente aos crimes dolosos, necessrio
demonstrar que o agente previu e assumiu o risco de produzir o resultado quando se embriagou.
Ressalta que a culpabilidade pressupe um tipo de injusto (princpio da legalidade), com seu objeto de
referncia. Somente a prtica do injusto pode sofrer reprovao criminal.
4 Princpio da Interveno Mnima se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e exclusiva
proteo do bem jurdico. Fragmentariedade ao DP importa punir as infraes mais graves
praticadas aos bens jurdicos mais importantes. A insignificncia decorre da fragmentariedade.
Subsidiariedade o DP s vai ser utilizado quando os demais ramos do Direito fracassarem STF (HC

88 452/RS) no h o crime de desobedincia quando o descumprimento de ordem de servidor


administrativo tiver sujeito penalidade administrativa o STF mitigou a ideia de independncia das
esferas. Cuidado: essa subsidiariedade princpio, no se confunde com a subsidiariedade do soldado
de reserva. Esses princpios so reconhecidos pelo STF (RHC 89 624/RS). Exclusiva proteo do
bem jurdico: O DP exclusivo para a tutela do bem jurdico principal (no qualquer bem). No
Brasil no prevalece a ideia de Jakobs, para quem a funo do Direito Penal garantir a identidade
social por meio da imposio de penas queles que violam a norma penal (proteo da norma penal).
5 - Princpio da adequao social: Foi criado por Welzel, para o qual condutas conformadas
socialmente carecem de tipicidade material: apontador do jogo do bicho a sociedade j incorporou
esse comportamento, s que ainda o fato crime no nosso cdigo penal. A crtica reside na impreciso
do princpio. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel, em sua ltima posio,
defendeu tal princpio apenas como um princpio geral de interpretao. INFORMATIVO 505 STJ
(2012): O ato de vender ou expor venda CDs e DVDs falsificados conduta formal e
materialmente tpica, estando prevista no art. 184, 2, do Cdigo Penal. Assim, no se pode
alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princpio da adequao social.

6 - Princpio da insignificncia No surge no Direito Romano, como defende alguns autores, como
Capez (para quem o pretor no cuidava do mnimo). A origem prxima com Roxin, em 1964. Os
autores ensinam que aps a 1 e 2 guerra, tivemos na Europa o aumento da criminalidade de crimes
bagatelares (pequenos furtos em razo do caos econmico). Ento, Roxin sistematizou as seguintes
consideraes: se ocorreu uma leso nfima ao bem jurdico tutelado, carece o fato de relevncia
penal. Princpio aplicvel apenas no exame da tipicidade material, pois exige critrio valorativo,
axiolgico. Situao atual: admitido pela doutrina e aplicado pela jurisprudncia (h um projeto de
Lei para inclu-lo como princpio).
Requisitos: 1) mnima ofensividade da conduta do agente: se o agente criminoso habitual, no h
insignificncia. Todavia, no STJ h decises no sentido de que os antecedentes no impedem a
aplicao do princpio. Aspecto subjetivo quanto ao ru (para os que o consideram): para STJ a
existncia de inquritos ou aes penais em andamento no ensejam o reconhecimento de maus
antecedentes ( necessrio trnsito em julgado da condenao), sob pena de ofensa ao princpio da no
culpabilidade. J o STF entende que maus antecedentes podem ser extrados de processos em
andamento, ou de inquritos, desde que o Juiz fundamente. Mas tanto para o STF, como para o STJ,
no se considera apenas o valor da res para aplicar a insignificncia. Por exemplo, no STJ, a Ministra
Laurita, recentemente, deixou de aplicar a insignificncia pelo fato de a vtima do furto em plena via
pblica ter 68 anos de idade e ser analfabeta (REsp 835.553). Isto , o princpio s no foi aplicado em
razo das caractersticas da vtima e das circunstncias do crime. 2) ausncia periculosidade social da
ao; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da leso
jurdica provocada importa o valor do bem para a vtima. No confundir o princpio da
insignificncia com Irrelevncia penal do fato (esse princpio no aplicado no STF, h um julgado
apenas no STJ). Na Irrelevncia penal do fato, o fato foi tpico, ilcito e culpvel mas se verifica
que no h necessidade da pena (analisado abaixo). LFG defende que o princpio da insignificncia
pode ser aplicado na fase policial, porm, neste caso, haveria ofensa ao princpio da separao dos
poderes, pois no haver o conhecimento dos rgos subsequentes. O MP o titular do direito de punir,
quando ele promove o arquivamento, submete ao juiz, que poder valer-se do art. 28 do CPP caso
discorde. O delegado s deve fazer o juzo de legalidade (no obrigado a instaurar inqurito de fato
atpico), devendo agir se fato for formalmente tpico. Insignificncia e furto de pequeno valor

diferenas: O fato insignificante gera atipicidade material restringe o alcance do tipo. E o furto de
pequeno valor? o furto privilegiado (Art. 155 2) criminoso primrio e objeto de pequeno valor
(segundo a doutrina um salrio mnimo). Nele, o juiz tem vrias opes, podendo inclusive condenar.
Casustica: STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica (mas h
julgado em contrrio no STF - Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do
Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para
efetuar terraplanagem no terreno de sua residncia - HC 104286); 2 - previstos na Lei n. 11.343/06
dizer o contrrio significaria autorizar, margem da lei, o consumo de entorpecentes em pequena
quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa a de que um crime de perigo
abstrato contra a sade pblica, a incolumidade pblica; 3 - posse e droga em estabelecimento militar
(STF, HC 94685, j. 11.11.2010 entendimento que prevalece hoje, pois j foi admitida a
insignificncia do fato); 4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5falsificao de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009). O STF (informativo n 514) decidiu, em um
caso em que o sujeito falsificou dez cdulas de cinco reais, pela no aplicabilidade do Princpio da
Insignificncia, porque o bem tutelado a f pblica (a confiana depositada pela sociedade nos papis
pblicos, que corresponde credibilidade no sistema financeiro - HC 93.251); b) crimes que
admitem: 1 - descaminho Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS e o PIS/PASEP devem ser
computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da
Lei 10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens. Sobre o descaminho: em regra, o
STF e STJ aplicam o princpio da Insignificncia, por causa do art. 20 da Lei 10.522/2002 que autoriza
a Procuradoria da Fazenda a no executar dbitos inferiores a R$ 10.000,00 (informativo n 516).
Porm, a 2 CCR no aplica tal princpio para o caso de contrabando, independentemente do valor,
porque so mercadorias proibidas no Brasil e atingem outros bens que no a arrecadao pblica (ex.:
cigarros, mquinas caa-nqueis). Se a Procuradoria da Fazenda no tem interesse no caso, significa
que o Direito Penal no pode reprimir essa conduta, j que este a ultima ratio. Dbito de R$ 100,00
at 10.000,00 arquivado sem baixa na distribuio (ficam aguardando a incidncia de juros para
atingir o valor e se tem outro dbito posterior, este ser somado h interesse fiscal em determinado
momento). De R$ 100,00 para baixo arquivado com baixa na distribuio. Foi editada a portaria MF
n 75, de 22 de maro de 2012, da Fazenda Nacional, pela qual determinar-se a no inscrio na
Dvida Ativa da Unio o dbito de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e o
no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja
igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); 2 - apropriao indbita previdenciria STF: h
decises negando a aplicao do princpio (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h
decises do STF admitindo a sua aplicao caso o dbito no supere o valor previsto no art. 1, I, da
Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004, j. 20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio
quando o valor do dbito no ultrapassar 10.000 reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011).
Crimes praticados mediante violncia ou grave ameaa: como regra, no se aplica o princpio da
insignificncia. Contudo, o Min. Eros Grau j o aplicou em um caso de leso corporal militar e tambm
em leso corporal culposa na direo de veculo automotor. Paulo Queiroz menciona que pode ser
aplicado no crime de roubo (que um crime complexo pluriofensivo, que fere mais de um bem
jurdico subtrao mais ameaa/violncia). Neste caso, afastaria apenas a leso ao patrimnio,
subsistindo a grave ameaa ou o constrangimento ilegal. DECISES RECENTES STJ (INFO 506,
2012): I- No possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao furto praticado mediante
escalada (art. 155, 4, II, do CP). II O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima
NO SERVE como justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente se
o valor do objeto tem expressividade econmica. III No crime de furto, no se pode confundir valor
insignificante (que gera aplicao do princpio da insignificncia) com pequeno valor (que
proporciona apenas a reduo da pena). O Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, que no se
confunde com o da insignificncia, permite no aplicar pena quando no houver a sua necessidade.

Esse princpio est totalmente relacionado como funcionalismo do Roxin, no qual a culpabilidade
responsabilidade mais necessidade de pena. Luiz Flvio Gomes (LFG) diz que pode se aplicado em
crimes menos graves, cujo agente no tm antecedentes e reparou o dano possibilidade de resolver o
conflito de outra forma. No Brasil, no est consolidado ainda, havendo apenas julgados escassos,
como por exemplo, no TJ/MG. Maurcio Antnio Lopes traz esse princpio em sua obra. Entretanto,
ao analisar a ideia do carter retributivo da pena, fica difcil aplicar a irrelevncia penal do fato, porque
a retribuio consequncia necessria de uma conduta desvalorada, com disse Kant. Portanto
irrelevncia penal do fato tem necessria relao com as ideias de preveno geral e especial
positivas. O CP, art. 59, adotou a teoria mista.
7 - Princpio da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material, indispensvel
que haja um dano ou perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2 funes: (i) polticocriminal serve de orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o interprete deve encontrar no
caso concreto a ofensa ao bem jurdico. Diferena para o p. da exclusiva proteo de bens jurdicos:
pelo p. da ofensividade s se admite a configurao do delito quando o interesse j selecionado pelo
tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva proteo de bens jurdicos, h uma limitao aos
interesses que podem receber a tutela do Direito Penal. Em decorrncia, para alguns, os crimes de
perigo abstrato so inconstitucionais. Todavia, o CP est cheio de crimes de perigo abstrato. E o STJ e
STF (este com alguns precedentes em contrrio - HC 97 511, datado de 09/06/2009, 1 Turma) aceitam
esse tipo de crime, como o caso de posse de arma de fogo desmuniciada. LFG discorda, entendendo-o
inconstitucional. No geral, parece ser esse um argumento a mais que inserido na deciso para
justificar a absolvio do autor do fato em razo de outras circunstncias que no propriamente tratar-se
de um crime de perigo abstrato. Ainda no h jurisprudncia tranquila a respeito, mas tem prevalecido
o entendimento pela legitimidade da criminalizao do porte de arma desmuniciada (STF, HC 104410
2012 e HC 103539, 17.4.2012).
8 Lesividade: S pode haver crime quando a conduta ofender um bem jurdico de terceiro. Para
Cirino (2007), no seu aspecto qualitativo, o princpio da lesividade impede a criminalizao primria
ou secundria redutora de liberdades constitucionais, tais como o pensamento, a liberdade religioso,
poltica, convices polticas e filosficas. No aspecto quantitativo, se aproxima da noo de
ofensividade, levando em considerao o grau ou relevncia da leso ao bem protegido. Por este
princpio, no haver crime pela autoleso (no se pune a autoleso). Amputar seu prprio brao no
crime, mas estelionato se o fizer para receber o seguro (aqui o bem jurdico o patrimnio da
seguradora, e no a integridade fsica do agente). E o uso de drogas? STJ e STF no aceitam essa tese
da autoleso. O bem jurdico no a integridade fsica do usurio, mas a sade pblica como um todo.
Em contrrio, a Suprema Corte da Argentina.
9 - Materializao do fato: No se pode punir pensamento, opinio e o modo de vida de uma pessoa.
Tem que punir o fato praticado pela pessoa. Esse princpio no acolhido pelo direito penal do
inimigo, tal qual idealizado por Jakobs. Luiz Flvio Gomes ao exemplificar uma violao a este
princpio da materializao do fato, disse que no se pode punir as condutas dos arts. 59 e 60 da Lei de
Contravenes Penais (vadiagem e mendicncia). A mendicncia foi revogada, a vadiagem no. Punir
a vadiagem punir o sujeito pelo que ele , e no pelo que ele fez. Contudo, h doutrina que defende
que esses artigos esto em sintonia coma a CF/88.

**PRINCPIOS DE DIREITO PENAL REFERENTES APLICAO DA PENA


10 Princpio da Humanidade da Pena: No podemos aplicar penas que possam causar leses

fsicas e psicolgicas. Mas vejam que impossvel no atingir a constituio psicolgica do agente.
Tem como raiz o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso so proibidas as penas cruis e as
desumanas. Alm disso, o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais que probem esse
tipo de pena. Temos ainda a Lei 9.455, que trata do crime de tortura. Alm disso, prevalece que o
condenado no pode cumprir pena mais grave em razo da falta de estrutura do Estado. Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD), art. 52 da LEP. Quando foi implementado, muitos diziam que seria
declarado inconstitucional (que ofenderia o princpio da humanidade). Mas, aps a onda de crimes
perpetrados pelo PCC em So Paulo, chegou-se concluso de que isso necessrio. A lei permite que
o preso permanea no RDD por at 360 dias. Para Nucci, o RDD constitucional, desde que ouvido o
MP. O Diretor do presdio somente pode aplicar a segregao por at dez dias. Trata-se aqui de uma
ponderao de princpios, devendo o RDD ser utilizado em situaes drsticas.
11 - Princpio da responsabilidade pessoal ou Intranscendncia: Para Cirino (2007), o objeto da
responsabilidade penal o tipo de injusto, e seu fundamento, a culpabilidade. Significa que a pena se
restringe ao autor do fato, ao condenado, no pode alcanar seus sucessores, pais, mes, e ningum
pode cumprir a pena no lugar do condenado. Cuidado. Essa advertncia serve para a pena privativa de
liberdade, e para as penas privativas (s o condenado pode cumpri-la). admitido o pagamento de
prestao pecuniria e de multa por terceiros. A morte extingue apenas a pena de multa. No caso da
perda de bens e valores, como consequncia automtica da sentena, no momento em que
prolatada, no se considera seja ela estendida a seus sucessores Ver art. 5. A obrigao de reparar o
dano tem natureza cvel. Ferrajoli diz que as penas pecunirias e a de multa deveriam ser abolidas, j
que um terceiro pode pag-la. Se o condenado no paga a multa converte em pena de priso? No. H
um julgado no STJ admitindo a converso em favor do ru, para fins de detrao. Com base nesse
princpio, Cirino considera inconstitucional a punio criminal das pessoas jurdicas:
responsabilidade penal limita-se aos seres humanos de carne e osso.
12 Princpio da Proporcionalidade: Proporcionalidade (ou razoabilidade) significa adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas o seu contedo bsico no direito penal a
proibio do excesso (princpio do devido processo legal material em seu aspecto negativo) e a
proibio da proteo deficiente (princpio do devido processo legal material em seu aspecto
positivo). Vale para o legislador e julgador. HC 92.525/1-RJ STF. Celso de Melo disse que
inconstitucional a pena da receptao qualificada. O princpio da proibio de insuficincia ou da
idoneidade impe ao Poder Pblico um dever de efetiva proteo dos bens jurdicos penalmente
relevantes. Exemplo: abuso de autoridade: pena mxima de seis meses. Esta pena desproporcional
para o crime de abuso de autoridade, porque acaba gerando impunidade. Outros exemplos: RE 418376
(j. 09.02.2006) e ADIN 3112 (j. 26.10.2007). O direito penal a forma mais importante e rigorosa de
proteger os bens jurdicos e direitos fundamentais, no podendo o Estado permanecer inerte nesta tarefa
(deciso da Corte Interamericana no caso Damio Ximenes). Para Cirino, na criao de tipos criminais
h de serem observadas as possibilidades de realidade (adequao e necessidade) e as possibilidades
jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito). A pena criminal um meio adequado e necessrio
para proteger o bem? Consideradas suas consequncias, a pena cominada proporcional em relao
natureza e extenso da leso abstrata/concreta do bem jurdico? A proporcionalidade abstrata limita a
dita criminalizao primria. A concreta limita a criminalizao secundria, em relao aplicao
e execuo da pena criminal: custos sociais e famlia do condenado que so ocasionados pela
imposio da pena criminal. Esse princpio se relaciona com o da suficincia das penas: O art. 59
impe que o juiz fixe uma quantidade de pena suficiente para prevenir e reprovar o crime. Art. 44, III
do CP: a substituio de pena deve ser suficiente para preveno e reprovao do crime. H violao
deste princpio se o julgador no fixar uma pena suficiente para preveno e retribuio da pena. Nucci
diz que o juiz deve fundamentar mesmo a aplicao da pena mnima.

13 Vedao da dupla punio pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ningum pode ser processado ou
punido duas vezes pelo mesmo fato. H discusso quanto reincidncia; o STF entendeu em 2013 que
constitucional. A smula 241 do STJ. O julgador no pode considerar o motivo torpe como agravante
se o jri condenou o ru por homicdio qualificado pelo motivo torpe.

4.b. Causas extintivas da punibilidade


Rysklyft e Josefina
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007).
Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas.
Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha
(2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011.

Legislao bsica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, 2. Art. 312, 3. Art. 337-A, 1. art. 5, XLV da
CF. Art. 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, 5 e 129, 8do CP. Art.
140 1, do CP. Art. 180, 5. Art. 29 da Lei 9.605/98.

Modificao legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes contra a
dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data
em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao
penal.

EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilidade implicam renncia, pelo


Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, ou pela no
execuo/interrupo do cumprimento daquela. O artigo 107 do CP traz elenco de causas extintivas da
punibilidade em rol no taxativo.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;

VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;


IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

OBS1): marcadores com destaque em amarelo j foram abordados no item 5A (LEI PENAL NO
TEMPO) e 5B (PRESCRIO).

As causas extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do dano
anterior sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum no delito de
subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou contribuio antes
do recebimento da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e o laudo de
constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98). Reconhecida pelo juiz a extino
da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe declar-la de ofcio. Havendo requerimento
das partes, o pedido ser atuado em apartado (art. 61 do CPP). Indeferido o pedido de
reconhecimento da extino da punibilidade, caber Recurso em Sentido Estrito (Art. 581, IX, do
CPP). Crimes conexos: art. 108 CP.

NO DIREITO BRASILEIRO, SO CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE:


a) morte do agente: (art. 5, XLV da CF) na esfera penal, no tem qualquer efeito a morte presumida,
admitida pelo direito civil (art. 6 do CC). A morte do ofendido acarreta a extino da punibilidade
nos crimes de ao penal privada personalssima;
b) anistia, graa e indulto: a anistia pode ser prpria, quando concedida antes da condenao, ou
imprpria, se concedida aps a prolao da sentena (nesse caso ocorrer algo semelhante abolitio
criminis, mas sem supresso da figura criminosa). Pode tambm ser condicionada ou incondicionada.
No pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que no ocorre na anistia
condicionada e, uma vez concedida, irrevogvel. De se ver que a anistia extingue os efeitos penais
da condenao, o que no ocorre nas hipteses de graa ou indulto. De igual modo, a anistia pode ser
concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o indulto supe o trnsito em julgado. Nos crimes
hediondos e assemelhados no se admite a anistia, a graa e o indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei
8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97); INFORMATIVO 502 STJ (2012): No possvel a concesso de
indulto a ru condenado por trfico ilcito de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de
diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06.
c) Abolitio criminis: supresso do tipo criminal. Observar a possibilidade de continuidade normativotpica nos casos de revogao da norma penal;
d) Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode
ocorrer em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o
recebimento da queixa, no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas apenas em outras
duas causas de extino da punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A renncia pode
ser expressa (declarao escrita), tcita (pratica de ato incompatvel com a vontade de exercer a queixa)
e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95, onde a homologao da composio dos danos acarreta

renncia ao direito de queixa ou representao para os delitos sob o JECRIM). A renncia em relao a
um dos autores do crime se estende a todos os outros. Porm, havendo dois ofendidos, a renncia de
um deles no implica a do outro, em razo do princpio da indivisibilidade da ao penal privada.
Desistncia da queixa crime antes de recebida equivale renncia.
e) Decadncia: a perda do direito de queixa ou representao em face da inrcia de seu titular durante
o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). causa de extino da punibilidade. Atinge tanto a ao
penal privada, como a pblica condicionada representao. Em regra, o prazo decadncia de 06
meses, contado do conhecimento inequvoco da autoria. A contagem possui ndole penal. O prazo
preclusivo e improrrogvel, no se submetendo a incidncia de causas de interrupo e suspenso. No
caso de crime continuado, o prazo contado separadamente para cada delito parcelar (aquele que
compe a srie da continuidade delitiva). A decadncia do direito do ofendido no afeta o do
representante legal, e vice-versa, contados da data em que vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum.
594 STF).
f) Perempo: a perda do direito de ao pela inrcia processual do querelante (art. 107, IV, do CP).
Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante, esperando deste
observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao penal em juzo
suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses que ensejam a perempo so
previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. No aplicvel na ao penal privada subsidiria da
pblica.
g) Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na desistncia
do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na
subsidiria da pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal, tendo lugar tanto
extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um
dos querelados estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o perdo dado por
um deles no prejudica o direito dos outros de prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade,
se houver mais de um querelado. Exceo indivisibilidade: se um dos querelados no aceitar o perdo
oferecido, seguir a ao s contra este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser
concedido (art. 106, 2, do CP. causa de extino da punibilidade. O perdo no se confunde com a
renncia, pois: 1) o perdo opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase prprocessual; 2) o perdo ato bilateral. Concedido o perdo, o querelado ter trs dias para dizer se
aceita ou no. Em todo o caso, no havendo aceitao pelo ru, poder ocorrer perempo;
h) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias legalmente
previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no de mera
faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido na prpria
sentena ou acrdo. Discute-se na doutrina o carter/natureza jurdica da sentena penal que
concede o perdo. H quatro posies: 1) a sentena possui natureza condenatria (Magalhes
Noronha, Mirabete, Damsio); 2) trata-se de deciso absolutria; 3) deciso que extingue
facultativamente a punibilidade; 4) declaratria da extino da punibilidade. Esta ltima posio
foi expressamente adotada no Brasil smula 18 do STJ, que impe no subsistir qualquer efeito
condenatrio desta deciso. Em igual sentido dispe o art. 120 do CP. So exemplos, previstas em lei,
de cabimento de perdo judicial: i) Delao premiada: Lei 9.807/99 estabelece uma hiptese de
perdo judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o atendimento de uma das
circunstncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o benefcio. Se ausente um desses
requisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa de diminuio de pena prevista no art.
14 da lei acima mencionada. ii) Homicdio culposos e leso corporal culposa quando as

consequncias da infrao atinjam o prprio agente de forma muito grave, tornando a sano
desnecessria (art. 121, 5 e art. 129, 8do CP); iii) Nos crimes de injria: O juiz pode deixar de
aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso
de retorso imediata, que consista em outra injria (art. 140 1, do CP); iv) No crime de receptao,
em sua modalidade prevista no 3 do art. 180; v) No crime de subtrao de incapaz: art. 249 2;
vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98): art. 29, 2. No caso de guarda domstica de espcie
silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de
aplicar a pena;
i) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 A, 2o. Art. 337 A, d Cdigo Penal. Lei
n 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90, e na Lei n
4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive
acessrios, antes do recebimento da denncia. Por certo, a regra do 2, do art. 9, da Lei n.
10.684/2003 por ser mais benfica, no que tange ao pagamento como causa de extino da
punibilidade, que as anteriores, previstas na lei n 9249/95 e no artigo 168-A 2, passou a
regulamentar integralmente a matria com a persistncia apenas da hiptese prevista no 1, do art.
337-A, que por no se vincular ao pagamento, com suficincia da confisso do dbito e fornecimento
de informaes antes do incio da ao fiscal no sofreu revogao. A tranquilidade da matria
comeou a ser alterada com a edio da lei n. 11.941/2009, que no art. 69 tratou da questo com a
seguinte redao: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies
sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. O art. 68 da
Lei n 11.941/2009 trata da mesma matria regrada pelo caput do artigo 9., da Lei n 10.684/2003, o
que fez o STF julgar prejudicada a ADI n 3002, intentada pelo PGR, ao fundamento de que o art. 68 da
nova legislao tacitamente revogou o 9. da anterior. A indagao que se manteve foi se, para fins
penais, a regra do 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003 tambm foi revogada pela entrada em vigor
da lei n 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo
pagamento que sofreriam uma retrao, pois o art. 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade
pelo pagamento apenas s hipteses submetidas anterior parcelamento, j tendo sido revogadas as
disposies da lei n 9249/95 e do artigo 168-A, 2., conforme acima analisado. Persistiriam, nessa
tica, apenas a extino da punibilidade pelo pagamento ao dbito anteriormente parcelado e mesmo
sem pagamento na regulamentao do 1, do artigo 337-A, do Cdigo Penal. Ocorre que melhor
interpretao passou a ser construda no sentido de que o artigo 69, da lei n. 11.941/2009, no
revogou o 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003, porque tratou de situao diversa, o que no
implica, portanto, em revogao da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogao
expressa, o que no correu (Luiz Flvio Gomes). O diferencial est justamente no fato de que aquela lei
vincula-se aos dbitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto esta se aplica a todos,
mesmo que no submetidos ao regime de parcelamento, sendo, portanto, hiptese mais ampla. Como se
v, fundamental distinguir o pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de
parcelamento. Atualmente, a Lei n 12.382/2011 disciplina temtica da extino da punibilidade pelo
pagamento (antecedido de parcelamento). H, assim, duas situaes distintas: pagamento direto (regido
pela Lei 10.684/2003 - pode-se dar a qualquer tempo) e pagamento mediante parcelamento (agora
disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributrios,
mas suas caractersticas so completamente distintas. Obs.: CTN, art. 156: para Hugo de Brito
Machado todas essas situaes implicam a extino da punibilidade.

DESCAMINHO: Por outro lado, nunca houve previso especfica de causa extintiva da

punibilidade para o delito de descaminho, embora consolidado o entendimento de que constitui


crime tributrio, razo porque se imps a aplicao da mais regra benfica, ou seja, a prevista na lei n
9.249/95 (art. 34). Persiste a regra especial do artigo 337-A, 1, do CP. Obs.: STJ decidiu
recentemente que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho quando o
crdito tributrio no est devidamente constitudo (RHC 31.368-PR, j. 8/5/2012).
j) Prescrio: verificar ponto 5, b, do resumo.

4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de


interceptao de comunicaes.
(o ltimo referido novo)
Mateus Beghini

Principais obras consultadas: Luiz Regis Prado e Vitor Eduardo Rios Gonalves (Sinopse Saraiva).
Legislao bsica: arts. 150 a 154 do CP.

Violao de domiclio (art. 150): Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por funcionrio
pblico (conceito do art. 327) que no seja autoridade (se for autoridade, ser crime do art. 3, b, da
4.898/65 - Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...)b) inviolabilidade do
domiclio), fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades estabelecidas em lei, ou com
abuso do poder (somente pode abusar quem tem poder para tanto, excedendo-se; ex: oficial de justia
que fica na casa mais tempo que o necessrio contra a vontade do morador). No constitui crime a
entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias durante o dia, com observncia das
formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia e a qualquer hora do dia ou da noite, quando
algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser, o que vem ao encontro da CF: art. 5,
XI: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial. Conceito de casa amplo: qualquer compartimento habitado; aposento
ocupado de habitao coletiva; compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade. Bem jurdico tutelado: liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser
praticado por qualquer pessoa. Podem pratic-lo: locador (proprietrio-possuidor indireto) em face do
locatrio (possuidor direto). Sujeito passivo: morador, no necessariamente o proprietrio. Podem ser
vtimas: repblica de estudantes (habitao coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante de
trailer (motor home), se veculo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trnsito), no h a
proteo domiciliar (tema controvertido). Residncia com famlia e pais: os pais so os titulares do
direito de proibio, pois os filhos lhe so subordinados. Residncia com comunidade residente:
tambm h subordinao. Ex: pensionato, colgio, convento, mosteiro. Pais, reitor, proco, diretor
sero os sujeitos passivos. Na ausncia deles, o direito passa aos subordinados. Mesmo no regime de
subordinao, os dependentes ou subordinados tm direito sobre suas dependncias exclusivas (quarto

da freira dentro do convento). Numa famlia, os titulares do direito de excluso ou admisso so marido
e mulher. Filhos tambm tm direito de admitir terceiros nas dependncias. Pai pode entrar no quarto
do filho e no haver crime se for contra a vontade dele. Patro tem direito de entrar no quarto da
empregada domstica. Regime de igualdade: repblica de estudantes, todos os moradores so titulares
de admitir e excluir algum, assim como marido e mulher vivem em regime de igualdade. Tipo
objetivo: entrar ou permanecer na casa alheia ou dependncias sem anuncia. Casa alheia desabitada:
atpico. Casa alheia ausentes os moradores: h crime. Escritrio ou local de trabalho de advogado segue
Lei 8.906/94: Presentes indcios de autoria e materialidade da prtica de crime por parte de
advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da inviolabilidade de que
trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada, expedindo mandado de busca e
apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo,
em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham
informaes sobre clientes. (Includo pela Lei n 11.767, de 2008) 7o A ressalva constante do 6o
deste artigo no se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra
da inviolabilidade.

Violao de correspondncia (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu 1 esto
revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os servios postais), que mantm o preceito primrio
do caput (devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem). Rogrio
Greco vai mais alm e sustenta que todo o artigo est revogado. Assim, a anlise passa a ser do art. 40
da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem
-deteno de 06 meses ou multa de 20 dias-multa). Devassar tomar conhecimento total ou parcial do
contedo, ainda que no rompa o envelope. O 1 do art. 40 prescreve que incorre nas mesmas penas
quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou
destru-la, no todo ou em parte; trata-se de um crime formal neste caso, com fim especial de agir. Os
incisos II e III do 1 do art. 151 tratavam de divulgao, transmisso a outrem, utilizao ou
impedimento de comunicao telegrfica ou radioeltrica ou conversao telefnica, o que restou, pelo
menos na parte tocante divulgao de conversa telefnica, revogado pela Lei de Interceptao
(9.296/96). Greco insiste que todo o art. 151 foi revogado. Interceptao de correspondncia de preso:
CRBitencourt afirma que todas as autorizaes legais relativas inviolabilidade do sigilo de
correspondncia de presos so inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudncia majoritrias
(como cita Greco) so favorveis quebra do sigilo da correspondncia de presos ao argumento de que
no existem direitos absolutos, em nome da ordem pblica. Excepcionalmente ser possvel
administrao penitenciria interceptar carta de presidirio sem autorizao judicial, uma vez que sigilo
no pode salvaguardar prticas ilcitas (HC 70.815-5 SP, Celso de Melo). Violao de correspondncia
entre marido e mulher: Greco e Nelson Hungria afirmam que no h crime, pois h comunho de vida.
Damsio de Jesus lembra ser permitido ao curador abrir carta endereada ao doente mental e ao pai
abrir a endereada ao filho menor, pois, embora este tenha direito intimidade, tal direito no
absoluto, podendo ser violada a carta sempre que verificada a existncia de qualquer risco para o
menor. Para que haja crime, necessrio que a abertura da correspondncia se d de forma indevida
(elemento normativo do tipo), de modo que o consentimento do destinatrio exclui a tipicidade.
Entendese que, entre marido e mulher existe consentimento tcito quando se trata de correspondncia
bancria ou comercial, presuno esta que cede quando se demonstra que havia orientao expressa
para que o cnjuge no abrisse a correspondncia endereada ao outro. Tampouco existe tal presuno
quando se trata de carta enviada por amigo ou parente.

O tipo penal em anlise se refere correspondncia fechada, no abrangendo o conhecimento indevido


de teor de correio eletrnico. Em relao a este, a violao constitui crime especial previsto no art. 10
da Lei n. 9.296/96, que pune com recluso, de dois a quatro anos, e multa, quem realiza interceptao
de comunicao telefnica, de informtica ou telemtica. Quando a violao da correspondncia
constituir meio para a prtica de crime mais grave, ficar por este absorvida. Ex.: para descobrir
segredos da vtima e depois extorqui-la. (Caso Carolina Dieckmann). Pode ser qualquer pessoa. Tratase de crime comum. Se for cometido por funcionrio pblico no desempenho das funes, a pena ser
agravada nos termos do art. 43 da Lei n. 6.538/78, que, quanto a este aspecto, derrogou o art. 3, c,
da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade).
(art. 151) 1 Se a correspondncia tem valor econmico, a subtrao constitui furto, e a destruio
crime de dano. Consumao: Ocorre no instante que o agente se apodera da correspondncia, sendo,
portanto, crime formal, pois dispensa, para fim de consumao, que o agente consiga sonegar ou
destruir a correspondncia. Essa concluso decorre do texto legal.
Art. 151, 1, II (Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica) As condutas
tpicas so: a) divulgar relatar o contedo a (vrias) outras pessoas (para uma s atpico); b)
transmitir narrar o contedo pessoa determinada; c) utilizar usar para qualquer fim. O delito
somente se aperfeioa quando a divulgao ou transmisso so feitas de forma indevida (elemento
normativo) ou quando a utilizao feita de forma abusiva. Em relao a conversaes telefnicas, o
tipo penal ainda pode ser aplicado para quem, por exemplo, ouve conversa alheia em extenso
telefnica e divulga seu contedo. Atualmente, entretanto, constitui crime, bem mais gravemente
apenado (recluso, de dois a quatro anos, e multa) realizar interceptao de comunicaes telefnicas,
de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos
no autorizados em lei. Esse crime est descrito no art. 10, da Lei n. 9.296/96, para a qual o agente
comente o delito, independentemente da futura divulgao do contedo. Alm disso, como as
gravaes feitas de forma autorizada devem ser mantidas em sigilo, nos termos do art. 8 da Lei n.
9.296/96, quem tomar conhecimento de seu contedo e der divulgao cometer tambm o delito, em
sua parte final. Ex.: funcionrio de Distrito Policial que passa o contedo das gravaes a rgos da
imprensa.
Correspondncia comercial (art. 152): abusar da condio de scio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir
correspondncia, ou revelar a estranho seu contedo: somente se procede mediante representao.
Divulgao de segredo (art. 153): divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento particular
ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao possa produzir
dano a outrem; neste caso, somente se procede mediante representao. O tipo penal em anlise,
portanto, diz respeito apenas ao segredo escrito. Se no houver um segredo ou se no existir a
potencialidade de provocar dano, a divulgao atpica. Assim, a divulgao de segredo que lhe foi
confidenciado oralmente no constitui crime, salvo se constituir violao de sigilo decorrente de dever
profissional (art. 154) sacerdote que ouve confisso e a divulga ou crime contra a honra moa
que conta em segredo para uma amiga que teve relao sexual com dois homens ao mesmo tempo e
esta conta o que ouviu para inmeras pessoas, cometendo, assim, crime de difamao. A divulgao de
segredo contido em documento pblico pode, eventualmente, caracterizar crime de violao de sigilo
funcional, quando praticado por funcionrio pblico (art. 325). Consumao: No momento da
divulgao do segredo, independentemente da produo de qualquer dano. Trata-se, pois, de crime
formal.

Art. 153, 1-A. (Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim definidas
em lei, contidas ou no nos sistemas de informao ou banco de dados da Administrao
Pblica).Essa modalidade qualificada foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei n. 9.983/2000 e se
refere a outro tipo de informao sigilosa ou reservada, ou seja, aquelas que sejam assim definidas
expressamente em lei. Trata-se, pois, de norma penal em branco a ser complementada por outras leis. A
conduta tpica a mesma da modalidade simples, divulgar sem justa causa.

Violao do segredo profissional (art. 154): revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem
cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem. Crime sujeito representao. No se confunde com o crime do art. 325 (violao de sigilo
profissional: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em segredo,
ou facilitar-lhe a revelao), crime praticado por funcionrio pblico contra a administrao pblica
em geral. Exige-se vnculo entre o agente do crime e a vtima, de modo que o segredo tenha sido
revelado por algum que o soube pela vtima em razo do ofcio. Exs: tutor, curador. Ofcio abrange
servios manuais ou mecnicos (empregadas domsticas). Tem que existir potencialidade lesiva, sob
pena de vir a ser mero crime contra a honra (difamao, por exemplo). crime formal (consuma-se
com a revelao), instantneo, prprio quanto ao sujeito ativo, comum quanto ao passivo.
Excepcionalmente cabe a tentativa, se conduta for plurissubsistente. Se o agente toma conhecimento do
segredo em razo de funo pblica, a revelao constitui crime especial previsto no art. 325 do Cdigo
Penal.

Contra a interceptao de comunicaes: Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de


comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
O BEM JURDICO tutelado a intimidade, bem como o bom andamento dos servios judicirios.
Quanto SUJEITO ATIVO dos delitos h certa controvrsia. Damsio de Jesus, Vicente Greco Filho,
Fernando Capez (2006), Luiz Flvio Gomes e Ada Pelegrini Grinover entendem que o crime de
divulgar material que era segredo de justia crime prprio. Lendo Damsio (1998):
Na primeira parte da norma incriminadora, que descreve a interceptao, qualquer pessoa pode ser
sujeito ativo (crime comum). Na segunda figura tpica, que define a quebra de segredo, o delito
prprio, s podendo ser cometido por quem tem obrigao de guardar sigilo: Juiz de Direito,
Promotor de Justia, Delegado de Polcia, defensor, agente da concessionria de servio pblico,
escrivo ou escrevente (art. 7 desta lei). Nesse caso, o crime do art. 10 absorve o delito de violao de
sigilo funcional (Cdigo Penal, art. 325). JP Baltazar tambm entende que se trata de uma forma
especial de violao de segredo de justia que afasta a incidncia do tipo do art. 325 do CP. (Crimes
Federais. p. 690). Solitariamente, Nucci (2008, p. 736) entende que qualquer pessoa pode invadir um
ofcio judicial, coletar o apenso onde se encontram os dados coletados pela interceptao e deles tomar
conhecimento, divulgando-os a terceiro. Parece que a melhor doutrina a do professor da PUC-SP, que
os dois crimes so comuns, apesar de em regra, o de divulgao de matria que est segredada, ser
crime prprio queles que trabalham junto ao Judicirio.
O TIPO OBJETIVO realizar a interceptao, ou seja, levar a efeito, efetivar, implementar a
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica ou, ainda, revelar o seu
contedo. Tambm ser criminosa a interceptao autorizada mediante introduo em erro do

magistrado, por exemplo, mediante introduo, entre os nmeros-alvo da investigao, de outro que
no digam respeito ao fato, assim como a interceptao, a pretexto de se realizar a investigao
criminal, utilizada com fins de espionagem industrial ou de investigao privada. O TIPO
SUBJETIVO o dolo, no se exigindo especial fim de agir. A CONSUMAO se d com a
interceptao, independente se h gravao, divulgao ou aproveitamento. (Fonte: JP Baltazar. Crimes
Federais).

5.a. Lei penal no tempo


Josefina Baier Nunes
Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.
Legislao Bsica: artigos 2, 3 e 4 do Cdigo Penal.

Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (tempus regit actum).
Uma lei vigora at ser revogada por outra. o princpio da continuidade das leis.
A lei penal, todavia, depois de revogada, poder continuar a regular fatos, desde que para beneficiar o
ru, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espcies: a retroatividade e a ultra atividade.
Princpios aplicveis:
a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal
(art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF);
b) retroatividade da lei mais benigna, os quais se encontram assentados na CF/88.
Hipteses de conflitos de leis penais no tempo:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime (lei
abolicionista), cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado
a) Lex mitior:
a.1) abolitio criminis- hiptese em que o legislador deixa de incriminar determinada conduta. A lei
nova, ento, retroage para alcanar fatos praticados sob a gide de outra lei (art. 2, pargrafo nico,
CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos penais,

permanecendo apenas os civis. uma causa extintiva de punibilidade (art. 107, III, CP).
No se confunde com o princpio da continuidade normativo-tpica, caso em que a conduta proibida
migra para outro tipo penal. a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de raptar mulher
honesta (que passou a ser sequestro qualificado art. 148, 1, V, do CP).
Ateno: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de abolitio criminis
temporria em seus art. 30 e art. 32 em relao aos possuidores de arma no registradas. Nesse caso, a
atipicidade da conduta somente ocorre durante o perodo em que a Lei assinala, no retroagindo efeitos
para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei n 10.826/2003). STF, HC 90995, Inf. 494.
OBS: Vacatio legis indireta: De acordo com Rogrio Greco a hiptese em que a lei, alm do seu
normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo outro prazo para que determinados
dispositivos possam ter aplicao, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei n 10.826, de 22 de
dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)
a.2) novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, mais favorvel ao ru. A lei
nova retroage mesmo que j haja sentena condenatria em fase de execuo, permanecendo apenas os
efeitos civis da deciso transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) Lex gravior:
b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado. A lei nova
no retroage. A lei revogada possui ultra-atividade;
b.2) novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no
retroagir.
Smula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja de natureza processual ou material, que, de alguma
forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo, reduza as proibies e, por extenso, as
consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos
penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade,
considerada lei mais benigna.
Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses perodo?
Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); no Masson (2011, p.
115).
Competncia para aplicar a lei penal mais benfica:
a) na fase do inqurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau;
b) fase recursal Tribunal;
c) fase executria, com deciso transitada em julgado juzo da vara das execues penais.
Smula 611-STF Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a
aplicao de lei mais benigna.

Lei intermediria: hiptese em que a lei a ser aplicada no seja nem aquela vigente poca dos fatos,
tampouco aquela em vigor quando da prolao da sentena. (Greco, pag. 112). Quando favorvel ao
ru, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugao/combinao de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hiptese, sob pena de
transformar o julgador em legislador. a teoria da ponderao unitria que considera a lei em sua
totalidade, aplicando-se uma ou outra. F. Marques defende a combinao ao argumento de que o
julgador est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais em obedincia ao princpio da
equidade. A teoria da ponderao diferenciada consiste em analisar cada disposio de cada lei,
combinando-as em benefcio do ru.
possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76?
O STF possui a compreenso da impossibilidade de mesclar duas leis distintas, sob pena de usurpao
de poderes por parte do Judicirio, investindo o julgador em rgo legiferante, pois se estar criando
uma terceira lei. A seguir, um precedente em que se encontra esposada a tese:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76).
PRETENSO DE INCIDNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO 4 DO ART. 33
DALEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5, INC.
XL, DA CONSTITITUIO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES
FAVORVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE SE CRIAR, PELA VIA DA
INTERPRETAO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA). USURPAO DE FUNO
LEGISLATIVA. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. POSSIBILIDADE
DE APLICAO DA LEI EM SUA INTEGRALIDADE, COM O QUE RESTA ATENDIDO O
PRINCPIO DA RETROAO DA LEI BENFICA. CONCESSO DA ORDEM, EM PARTE,
PELO STJ PARA QUE O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E APLICASSE, EM SUA
INTEGRALIDADE, A LEI MAIS FAVORVEL. MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006 NEGADA
PELA CORTE ESTADUAL EM RAZO DE O PACIENTE OSTENTAR MAUS ANTECEDENTES,
EMERGINDO FAVORVEL A FIXAO DA PENA COMINADA NA LEI N. 6.368/76.
AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A minorante do 4 do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 no incide sobre a pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368, posto no ser possvel
mesclar partes favorveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex tertia)
pela via da interpretao, sob pena de usurpao da funo do Poder Legislativo e, em consequncia,
de violao do princpio da separao dos poderes. 2. A aplicao da lei mais favorvel, vale dizer a Lei
n. 6.368/76, sem a minorante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ou a novel Lei de Entorpecentes,
com a minorante do 4 de seu art. 33, atende ao princpio da retroatividade da lei benfica, prevista no
art. 5, inc. XL, da Constituio Federal, desde que aplicada em sua integralidade. 3. In casu, o acrdo
impugnado, perfilando o entendimento acima, concedeu parcialmente a ordem para determinar ao
TJ/RS que verificasse qual a lei mais favorvel, a Lei n. 6.368/76, vigente poca dos fatos, ou a Lei n.
11.343/06, com a minorante prevista no 4 de seu art. 33, sendo certo que a Corte estadual entendeu
inaplicvel a minorante da novel Lei de Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente no
preenche os requisitos exigidos, porquanto ostenta maus antecedentes, emergindo mais benfica a Lei
n. 6.368/76, cuja pena mnima cominada de 3 (trs) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos
cominada no art. 33 da Lei da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
estabelece que Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de
um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao

criminosa, a evidenciar o acerto da deciso do Tribunal de Justia ao negar a aplicao da referida


minorante, face circunstncia de que o paciente ostenta maus antecedentes. Por isso a pertinente
anotao do Ministrio Pblico Federal de que diante dos registros de maus antecedentes do paciente,
que cumpre pena de 30 (trinta) anos de recluso, pela prtica dos delitos de furto, estupro e trfico de
drogas, a aplicao do art. 33 da Lei 11343/06 na integralidade lhe seria desfavorvel, uma vez que
incabvel a minorante do 4 do art. 33 da referida lei. 5. Ausncia de constrangimento ilegal. 6.
Ordem denegada. (STF, 1. Turma, HC 107583 / MG -Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento:
17/04/2012. Publicao: DJe-107 DIVULG 31-05-2012 PUBLIC 01-06-2012)
No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade da conjugao (Emb.Div. no RESP
1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de combinao, sob pena de se
formar uma 3 lei. O CP Militar probe (art. 2, 2)
OBS: no caso de sucesso de leis, se o Magistrado no conseguir identificar qual a mais benfica para
o ru, deve-se lembrar da lio de Nelson Hungria, segundo a qual dever ser ouvido o ru.
Leis excepcionais so aquelas cuja vigncia limitada a um lapso temporal ou a uma determinada
situao de anormalidade. Possuem ultra-atividade (art. 3, CP).
Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei penal em
branco, posteriormente realizao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a
retroatividade? Segundo Masson (2012, p.120), h divergncia na doutrina: sim Basileu Garcia; no
Magalhes Noronha e Jos Frederico Marques. Opinio do Masson (2012, p. 120): se o complemento
se revestir de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao ru deve retroagir; se revestir
situao de excepcionalidade, aplica-se o art. 3, CP, no h retroao. Esse entendimento parece ter
sido acolhido pelo STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010, no qual ficou decidido que tem
efeitos retroativos a retirada do cloreto de etila da lista de substncias psicotrpicas de uso proscrito.
Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP), inclusive para aferio da imputabilidade
(art. 26, CP). Exceo: a fluncia da prescrio abstrata se inicia no dia da consumao (teoria do
resultado).

5.b. Prescrio Penal


Josefina Baier Nunes
Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.

Legislao Bsica:
todos do CP.

Artigos 5. CRFB, incisos XLII, XLIII, XLIV. Artigos 107, IV, e 109 ao 119,

Prescrio: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no
exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a
imprescritibilidade a exceo estabelecida nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV, da
CRFB/88 (racismo e aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico, respectivamente, alm de outras hipteses previstas pelo Direito Internacional
como, por exemplo, o crime de tortura). Consequncia dessa exceo firmada pela Carta Magna, temse que o legislador ordinrio no pode instituir outros casos de imprescritibilidade.
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP.

Espcies:
a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes de a
sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os efeitos penais
do crime. O lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou do dia em
que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando, contudo, causas
que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). Nos crimes contra a dignidade sexual
de crianas e adolescentes, o prazo comea a correr quando a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo
se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal, conforme lei 12.650/2012.
A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se em:
a.1) prescrio propriamente dita: o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade
abstratamente cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109 do CP;
a2) prescrio retroativa: o prazo regula-se com base na pena aplicada na sentena penal
condenatria. A Lei 12.234/10 alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos
temporais da prescrio retroativa foi suprimida. Anteriormente havia dois perodos autnomos
possveis nesta modalidade de prescrio: 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou queixa;
2) da data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram perodos
prescricionais autnomos (no podem ser somados). Com a alterao legislativa, a prescrio retroativa
somente ocorrer entre a data do recebimento da inicial e a sentena condenatria. Agora somente
ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do judicirio (morosidade processual) e no
por morosidade do MP ou polcia na investigao;
a3) prescrio intercorrente ou subsequente: a exemplo da retroativa, regula-se com base na pena
em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro, comeando a correr a partir da
data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa. Recentemente, o STF
considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no momento em que cessa a
possibilidade de haver recurso ordinrio (termo final), se o Recurso Especial (para o STJ ou TSE) ou o
Recurso Extraordinrio (STF) forem inadmitidos (HC 86.125).

b) prescrio da pretenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder ocorrer depois


de transitar em julgado a sentena condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art. 110 do CP) e
verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo sem o exerccio da
pretenso executria faz com que o Estado perca o direito de executar a sano imposta na condenao.
O aumento pela reincidncia s incide na prescrio executria.
Obs.: A jurisprudncia dos tribunais superiores no acata a construo doutrinria da tese da
prescrio virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.
Pela literalidade do art. 112, inc. I, a prescrio comea a fluir no dia em que transita em julgado para a
acusao. Contudo, este artigo tinha relao umbilical com a execuo provisria. S fazia sentido
comear a correr o prazo a partir do trnsito em julgado para a acusao, se o MP j pudesse desde logo
fazer cumprir a pena. Como agora o MP est proibido de exigir o cumprimento da pena em segundo
grau (e muito menos em primeiro grau), s a partir do trnsito em julgado para as duas partes (acusao
e defesa) que o prazo prescricional pode correr, j que somente a partir desta data que poder ser
executada a sano. Ningum pode ser punido pela inrcia se ele no pode agir. Douglas Fischer
tambm defende isso, afirmando que haveria uma inconstitucionalidade por arrastamento do art. 112, I,
do CP. A aplicao literal do art. 112, I, do CP nos leva a em uma interpretao absurda que obriga o
MP a recorrer de todas as sentenas condenatrias, mesmo das quais concorde, sob pena de
prescreverem todos os casos, afrontando o princpio da proibio da proteo deficiente dos bens
jurdicos.
Diferentemente da prescrio da pretenso punitiva, na prescrio executria os efeitos limitam-se
extino da pena, remanescendo os demais efeitos, penais e extrapenais.
Causas suspensivas da prescrio:

enquanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo;

enquanto o agente cumpre penal no estrangeiro;

imunidade parlamentar;

suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95);

citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP);

citao por meio de rogatria de acusado no estrangeiro;

deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos fiscais (art. 83, 3, da Lei n.
9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011).

Por fim, a prescrio executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art.
116, pargrafo nico).

Causas interruptivas da prescrio:

recebimento da denncia ou da queixa;

pronncia;

publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis;

incio ou continuao do cumprimento da pena;

reincidncia (art. 117 do CP).

Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados pelo art.
109, acrescidos de 1/3. importante registrar que a reincidncia no influi no prazo da prescrio da
pretenso punitiva (smula 220 do STJ).

Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando o
agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta.
Ambos os fatores de reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da executria
(art. 115 do CP). Discute-se se por data da sentena deve-se considerar a deciso de 1 grau ou se deve
ser compreendida a data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data a ser considerada a
da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia, conforme se verifica no AI 624.599-1 e no HC
89969, bem como o HC 107398/RJ abaixo juntado. Na STJ, a posio no sentido de que a data a ser
considerada a da deciso de 1 grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10; HC 86.320/SP, Primeira Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp 951510/DF, 5 Turma, DJe de
04/08/2008).
O artigo 366 do CP. no estipulou prazo de suspenso da prescrio. Logo, h possibilidade de se
interpretar que a suspenso permanece at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando, o
crime se tornaria imprescritvel na prtica. Para a doutrina e a jurisprudncia, o processo fica suspenso
pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se o curso de
prescrio, calculado pelo mximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O STJ caminha
nessa direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
No clculo da prescrio, influem as causas de aumento e diminuio da pena, utilizando-se o limite
mximo para o aumento e o percentual mnimo para a diminuio. Para anlise da prescrio preciso
levar em considerao o fato criminoso narrado na denncia, e no a classificao feita pelo autor da
ao penal (NUCCI, p. 557).
Prescrio da multa: ocorre em 2 anos quando a multa for a nica cominada ou aplicada. Caso
contrrio, no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade. s penas
restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109, pargrafo
nico).
Termo a quo da prescrio: Enuncia o art. 111 do CP que o prazo de prescrio antes do trnsito em
julgado se inicia da data em que se consumar o crime. a aplicao prescrio da teoria do resultado,
diversamente do que ocorre com a determinao do tempo do crime, em que se adota a teoria da

atividade. O mesmo dispositivo indica ainda que o prazo de prescrio passa a correr no caso de
tentativa, a partir da cessao da atividade, assim como nos crimes permanentes, com o trmino da
permanncia. Quanto aos crimes de bigamia e falsificao ou alterao de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornar conhecido das autoridades responsveis pela persecuo penal
(polcia, MP ou juiz), prescindindo que seja manifestado formalmente.

SMULAS & JURISPRUDNCIA DO STF & STJ SOBRE PRESCRIO.


STF - SMULA N 604: A prescrio pela pena em concreto somente da pretenso executria da pena
privativa de liberdade.
STF - SMULA N 497: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena
imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao.
STF - SMULA N 146: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena,
quando no h recurso da acusao.
STJ - Smula n 438 - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva
com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal.
STJ Smula n. 415 O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da pena
cominada
STJ SMULA n. 338: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
STJ SMULA n. 220: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
STJ SMULA n. 191: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do Jri
venha a desclassificar o crime.
Prescrio e art. 115 do CP
A causa de reduo do prazo prescricional constante do art. 115 do CP (So reduzidos de metade os
prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data
da sentena, maior de setenta anos) deve ser aferida da sentena no momento penal condenatria.
Com base nesse entendimento, a 2 Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o
reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em favor de condenado que completara 70 anos
entre a data da prolao da sentena penal condenatria e a do acrdo que a confirmara em sede de
apelao.HC 107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (HC-107398)

Prescrio e acrdo que reforma sentena absolutria


Acrdo condenatrio que reforma sentena penal absolutria interrompe o prazo prescricional por ser
equiparado sentena condenatria recorrvel. A 2 Turma, ao aplicar, mutatis mutandis, essa
orientao, desproveu recurso ordinrio em habeas corpus no qual se alegava no ser possvel
considerar a publicao de acrdo condenatrio como marco inicial para a prescrio da execuo da
pena, uma vez que o Cdigo Penal Militar alude a sentena condenatria e no a acrdo [CPM: Art.

126. A prescrio da execuo da pena privativa de liberdade ou da medida de segurana que a substitui
(art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentena e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no
art. 125, os quais se aumentam de um tro, se o condenado criminoso habitual ou por tendncia. 1
Comea a correr a prescrio: a) do dia em que passa em julgado a sentena condenatria ou a que
revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional]. No caso, o STM dera
provimento apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar contra sentena absolutria para
condenar os recorrentes pela prtica do crime de estelionato (CPM, art. 251, 3) RHC 109973/RJ, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RHC-109973)

Prescrio: recebimento da denncia e autoridade incompetente


O recebimento da denncia por magistrado absolutamente incompetente no interrompe a prescrio
penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2 Turma ao denegar habeas corpus no qual a defesa
alegava a consumao do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre o recebimento da
denncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenao do ru. Na espcie, reputou-se
que a prescrio em virtude do interregno entre os aludidos marcos interruptivos no teria ocorrido,
porquanto apenas o posterior acolhimento da pea acusatria pelo rgo judicirio competente deteria o
condo de interromp-la.HC 104907/PE, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2011. (HC-104907)

ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.


A quaestio juris est em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de estelionato
previdencirio (art. 171, 3, do CP), possui natureza permanente ou instantnea, a fim de verificar a
prescrio da pretenso punitiva. Na espcie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado, pena
de um ano, nove meses e dez dias de recluso em regime fechado, alm de vinte dias-multa, por ter
omitido o bito de sua filha, portadora de deficincia, ocorrido em 1/5/2001, data a partir da qual
comeou a receber indevidamente o benefcio de aposentadoria pertencente ao de cujus, tendo a
conduta perdurado at 12/2006. No writ, busca a declarao da extino da punibilidade devido
prescrio retroativa da pretenso punitiva, sustentando que o crime de estelionato contra a Previdncia
Social delito instantneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se que, no julgamento do
HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situaes para a configurao da natureza jurdica do delito em
comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdncia e no se torna beneficirio da
aposentadoria, o crime instantneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo, para o beneficirio, o
delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessao da permanncia. In casu, a paciente
no apenas omitiu da Previdncia Social o bito da verdadeira beneficiria da aposentadoria, mas
tambm passou a receber indevidamente os valores respectivos. Assim, sendo a paciente beneficiria da
aposentadoria indevida, que no apenas induziu, mas manteve a vtima (Previdncia Social) em erro, o
delito possui natureza permanente, consumando-se na data da cessao da permanncia, no caso,
12/2006. Dessa forma, no h falar em prescrio retroativa, pois no transcorreu o lapso prescricional
devido (quatro anos) entre a data da consumao do delito (12/2006) e o recebimento da denncia
(27/6/2008). Com essas, entre outras consideraes, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria,
denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe
12/12/2011. HC 216.986-AC, Rel. originrio Min. Vasco Della Giustina (Desembargador
convocado do TJ-RS), Rel. para acrdo Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
1/3/2012.

5.c. Estatuto de Roma.


Mateus Beghini
Principais obras consultadas: Direito Internacional Pblico e Privado. Paulo Henrique Gonalves
Portela.
Ver tambm os pontos de Internacional pertinentes.
Legislao bsica: Estatuto de Roma.

O TPI foi criado em 1998 pelo Estatuto de Roma, do qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de
25/09/2002). A Corte, sediada em Haia, na Holanda, iniciou suas atividades em 2003 e tem
personalidade jurdica de Direito Internacional Pblico prpria, ou seja, no rgo da ONU.
Entretanto, parte do Sistema das Naes Unidas e mantm com ela laos de cooperao,
especialmente com o Conselho de Segurana, como veremos a diante.
A competncia racionae loci do TPI poder ser exercida no territrio de qualquer Estado Parte e, por
acordo especial, no territrio de qualquer outro estado (art. 4, 2). Tambm pode exercer sua
jurisdio sobre atos praticados a bordo de navios ou aeronaves matriculados em Estados-membros do
Tribunal ou que a este se submeta, excepcionalmente, nas condies dos arts. 12, 2, b e 13, a e
c do Estatuto de Roma.
No que toca competncia racionae personae, importa salientar que o TPI adota o princpio da
responsabilidade criminal individual, razo pela qual a Corte no julgar pessoas jurdicas, como
Estados, organismos internacionais e ONGs. O Tribunal tem jurisdio sobre as pessoas responsveis
pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (art. 1), sendo irrelevante a nacionalidade
do ru, conquanto tenha sido o ilcito praticado em territrio de Estado-parte ou que o Estado no parte
tenha aderido, excepcionalmente, sua jurisdio. Tambm poder exerc-la (jurisdio),
independentemente de onde o ato tenha sido praticado, sobre nacional de estado que no seja signatrio
do Estatuto, mas que, excepcionalmente, tenha aderido sua jurisdio. Vale destacar que, nos termos
do art. 26, o TPI no detm jurisdio sobre pessoas que, na data do crime, no tenham completado 18
anos (art. 26).
Por fim, na ratione temporis incluem-se apenas os atos praticados aps a entrada em vigor do Estatuto
de Roma, em 2002, e, para aqueles que anuram posteriormente, a partir da data da adeso, salvo se
houver declarao expressa aceitando a jurisdio sobre crime pretrito.
O princpio da complementariedade ou subsidiariedade informa que o TPI s poder agir aps o
Estado tomar todas as providncias cabveis para processar e julgar os indivduos que cometeram
crimes internacionais, ou seja, quando esgotados os recursos judiciais internos, ou quando tais recursos
no existem ou no funcionam de acordo com normas internacionais ou, ainda, quando o Estado no
tomar as providncias cabveis para a apurao e punio dos crimes relacionados no Estatuto.
Dois so os poderes do Conselho de Segurana sobre a jurisdio do TPI, os quais esto previstos nos
arts. 13, (b), e 16 do Estatuto de Roma.

1) O art. 13, (b), permite que o CS noticie ao Procurador do TPI, adotando resoluo vinculante,
qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a prtica de crime sujeitos jurisdio do
Tribunal. Trata-se de jurisdio universal incondicionada do TPI a critrio poltico do CS, sem qualquer
relao com a vinculao ao local dos fatos ou nacionalidade dos autores a Estados que ratificaram o
Estatuto. Esse expediente foi utilizado no Caso Bashir/Darfur, na Res. 1593 de 2005 (o Sudo no
parte do TPI) e no Caso Kadafi, em 2011. ACR (2012, p. 133) elenca 3 requisitos prticos para
aplicao do art. 13, b: a) que o CS identifique um quadro que ameace ou j tenha rompido a paz e
segurana internacionais; b) um quadro generalizado de violaes que supere meras violaes
individuais de DH; c) e que o CS observe o princpio da complementaridade.
2) O art. 16 do Estatuto dispe que nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio ou
prosseguir por um perodo de 12 meses a contar da data em que o CS assim o tiver solicitado em
resoluo. Essa suspenso de 12 meses pode ser renovada indefinidamente.

6.a. Aplicao da lei penal no espao.


(antigo ponto 3A)
Julia Leo Teixeira
Principais obras consultadas: a) No modelo originrio: Resumo do Grupo do 25 CPR;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1, 8 edio. Editora Saraiva; NUCCI,
Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10 edio. Editora RT; b) Na atualizao: GRECO,
Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; AZEVEDO, Marcelo
Andr de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Ed. Jus Podivm, 2011; Pedras,
Cristiano Villela. Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ. Rio de Janeiro: Impetus, 2011;
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Principais Julgamentos do STF e STJ. Ed. Jus Podivm, 2012.
Legislao: Os princpios e normas de direito pblico interno, em especial os arts. 5 a 8 do CP,
definem a aplicao da lei penal no Brasil, como se demonstra.

Princpios aplicveis:
a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos punveis praticados no territrio nacional,
independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado, com base na
soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5 do CP): territorialidade relativa ou mitigada, por
permitir a aplicao de convenes, tratados e regras de direito internacional, de forma a autorizar a
incidncia de lei estrangeira a um crime praticado em territrio nacional (ex.: crime praticado por
embaixador estrangeiro).
b) real, de defesa ou da proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro que
ofendam bens jurdicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c do CP). Nucci
aponta como casos: alnea a - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28 e 29 da Lei 7170/83 (Lei de
Segurana Nacional); alnea b arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP; e alnea c arts. 312 a 326 c/c
327 do CP.

c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro por
autor brasileiro (ativa) - art. 7, inc. II, b e 2 do CP exige que o agente entre no territrio nacional,
que o fato seja punvel tambm no pas em que foi praticado, esteja o crime includo entre aqueles que
a lei brasileira admite a extradio, no tenha sido o agente absolvido no estrangeiro ou no tenha a
cumprido a pena, no tenha sido o agente perdoado no estrangeiro ou no esteja extinta a punibilidade
por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel; contra vtima brasileira (passiva) art. 7,
3, do CP, com mais requisitos alm dos exigidos para o agente brasileiro (depois de ter entrado no
Brasil e estar sob julgamento por requisio do Ministro da Justia, extradio ao pas de origem no
foi pedida ou foi negada).
d) universalidade, justia universal ou cosmopolita: permite a punio, por todos os Estados, dos
crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da
nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. caracterstico da cooperao jurdica
internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por preveno, sendo caso de extraterritorialidade
condicionada, em regra (concurso das seguintes condies: que o agente entre no territrio nacional, ser
o fato punvel tambm no pas em que foi praticado, estar o crime includo entre aqueles que a lei
brasileira admite a extradio, no ter sido a agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a
pena, no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou no estar extinta a punibilidade por qualquer
outro motivo, segundo a lei mais favorvel).
*exceo: Lei 9455/97, art. 2 (Crimes de tortura: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime
no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente
em local sob jurisdio brasileira). Para alguns autores, a segunda parte do dispositivo citado ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira trata de extraterritorialidade condicionada,
seja porque exige a presena do agente em territrio nacional, seja porque o art. 12 da Conveno
Contra a Tortura (ONU) e o art. 5 da Conveno Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura
determinam que a lei somente seja aplicada caso no haja extradio. No caso de genocdio perpetrado
por brasileiro ou domiciliado no Brasil, a extraterritorialidade incondicionada (no se aplicam as
exigncias do 2 do art. 7). Abrange a hiptese do genocdio (art. 7, I, d) e delitos previstos em
Tratados ou Convenes subscritas pelo Brasil, nas quais o pas se obriga a efetuar a punio exe.:
trfico de drogas, pirataria, trfico de mulheres, tortura.
e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio
estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c do CP. princpio subsidirio, aplicvel apenas quando
o governo estrangeiro no demonstre interesse em punir o criminoso.
Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bitencourt, em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao areo.
Subdivide-se em:
(a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e
martimas) e o espao areo correspondente [espao areo - definido segundo trs teorias: a) absoluta
liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiareas, que significariam o limite
soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosfrica, adotada pelo Cdigo Brasileiro de
Aeronutica (Dec. 34/67)].
(b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em servios

militares, em servios pblicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar territorial brasileiro ou
estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados, desde que em
mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que em pouso no
territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves privados brasileiros,
que estejam em alto mar ou no espao areo correspondente.
Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua soberania
tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a
partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 da Lei 8.176/93).
NOVO CP: Art. 5. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional, salvo o disposto
em tratados, convenes, acordos e atos internacionais firmados pelo pas.
1 Considera-se territrio nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espao areo
sobrejacente, sendo reconhecido s aeronaves e embarcaes de todas as nacionalidades o direito de
passagem inocente.
2 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional:
I - as embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem, bem como as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem
em alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
II - as aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem no
espao areo sobrejacente ao alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
III - a zona contgua, a zona de explorao econmica e a plataforma continental, desde que o crime
seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurdicos relacionados
aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas reas.
JUSTIFICATIVA - Territorialidade. O artigo 5 trata da territorialidade, isto , a dimenso espacial
da soberania penal brasileira. Corrige erro tcnico existente no atual Cdigo Penal, ao equiparar o mar
territorial, seu leito e subsolo e o espao areo a ele sobrejacente a nosso territrio. Por igual, evita
rea de atrito hoje existente entre as disposies do Cdigo Penal e aquelas constantes no Cdigo
Aeronutico Nacional, mencionando, tanto para as aeronaves quanto para as embarcaes o direito de
passagem inocente. A zona martima contgua ao territrio continental, a zona de explorao
econmica exclusiva e a plataforma continental so tambm equiparadas ao territrio nacional desde
que o crime seja praticado contra o meio marinho, os recursos naturais e outros bens jurdicos
relacionados aos direitos que o pas possua sobre estas reas. Esta sugesto tem em conta a necessidade
de defesa do interesse nacional em face da Amaznia Azul, o oceano e seus importantes e cobiados
recursos.

A aplicao extraterritorial da lei penal brasileira, prevista no art. 7 do CP, pode ser:
(i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do territrio nacional,
ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da concordncia do pais
em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encontrar extinta a

punibilidade do agente. Funda-se nos princpios da defesa (alneas a, b, c) e da universalidade


(alnea d). A Lei 9455/97, que define os crimes de tortura no Brasil, prev como hiptese de
extraterritorialidade incondicionada o fato de ser a vtima brasileira ou de se encontrar, o agente, em
local sob a jurisdio brasileira (art. 2). Tem como condio da ao o interesse de agir, fundado na
utilidade do processo, ou seja, eventual sentena deve ser exequvel.
O 1 do artigo 7 do CP determina que o Brasil poder perseguir o criminoso aqui, nos casos de
extraterritorialidade incondicionada, mesmo aps a condenao ou cumprimento de pena no
estrangeiro. Isto no configura bis in idem por fora do artigo 8 do CP, que prev compensao: a
pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas,
ou nela computada, quando idnticas.
(ii) condicionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e 3) praticados fora do
territrio nacional, desde que satisfeitas as condies de procedibilidade: entrar o agente no territrio
nacional; ser o fato punvel tambm no pais em que praticado (dupla tipicidade), observado o princpio
do ne bis in idem (no pode ter sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro); crime extraditvel,
segundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade do agente, segundo a lei mais favorvel. Alm
dessas condies, a aplicao da lei brasileira ao crime previsto no 3 (contra brasileiro) se sujeita,
ainda, s especficas: no ter sido pedida ou aps negada a extradio; requisio do Ministro da
Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea a); da personalidade ativa (alnea b), da
bandeira (alnea c) e da personalidade passiva (3).
NOVO CP
Extraterritorialidade Incondicionada
Art. 7. Aplica-se tambm a lei brasileira, embora cometidos fora do territrio nacional, aos crimes:
I que lesam ou expem a perigo de leso a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito;
II que afetem a vida ou a liberdade do Presidente e Vice-Presidente da Repblica; do Presidente da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal;
III - de genocdio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade, quando a vtima
ou o agente for brasileiro, ou o agente se encontrar em territrio nacional e no for extraditado;
IV - que por tratados, convenes, acordos ou atos internacionais, o Brasil se obrigou a reprimir;

Extraterritorialidade Condicionada
Art. 8. Ser tambm aplicvel a lei brasileira, aos crimes praticados:
I - por brasileiro;
II - por estrangeiro contra brasileiro, desde que no ocorra a extradio;
III - em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, fora das hipteses
do artigo 5 deste Cdigo;

IV - contra o patrimnio, f pblica ou administrao pblica de todos os entes federados.


Pargrafo nico. A aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato considerado crime tambm no local em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo, segundo a lei brasileira;
e) no ter o agente sido absolvido ou punido no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
JUSTIFICATIVA - Extraterritorialidade. A proposta remaneja as disposies sobre a aplicao da lei
penal brasileira a crimes cometidos fora de nosso territrio (includo o territrio por equiparao).
Mantm a distino tradicional entre extraterritorialidade incondicionada e condicionada, reduzindo,
embora, o campo de aplicao da primeira. A extraterritorialidade independente de condies deve ser
reservada a crimes especialmente graves, praticados contra a humanidade ou contra bens
imprescindveis defesa da soberania nacional. Da a meno ao genocdio, racismo, terrorismo,
tortura e outros crimes contra a humanidade e s infraes penais que lesem ou exponham a perigo a
ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Crimes que afetem a vida das mais elevadas
autoridades nacionais (e chamadas, sucessivamente, para substituir no cargo de Presidente da
Repblica) foram includos nesta figura de extraterritorialidade. Note-se que no se usa mais a
expresso limitativa crimes contra a vida, mas crimes que afetem a vida, permitindo a inscrio,
neste campo, de crimes que tragam a morte como resultado qualificador ou agravador, como se d com
o latrocnio e a extorso mediante sequestro. A ltima figura de extraterritorialidade incondicionada so
crimes que, por tratados, convenes, acordos ou atos internacionais o Brasil se obrigou a reprimir,
sendo autorizada a interpretao de que, nestes casos, as condies para a aplicao da lei penal sero
aquelas dispostas nos documentos internacionais. Retirou-se, desta esfera mais gravosa de
sancionamento penal, os crimes praticados contra o patrimnio, a f pblica e a administrao pblica
dos entes federativos. No mais se exige, entre as condies para a aplicao de nossa lei a casos
ocorridos fora de nosso territrio, a requisio do Ministro da Justia, incompatvel, neste trecho, com a
titularidade privativa da ao penal pblica dada pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico.

Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria,
pela qual lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico atingido (... bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado). Outras teorias: teoria da ao ou da
atividade; teoria do resultado ou do evento; teoria da inteno; teoria do intermdio ou do efeito mais
prximo (local onde energia movimentada); teoria da ao distncia ou longa mo (local do ato
executivo); teoria limitada da ubiquidade (local da ao ou do resultado final).

6.b. Crimes Polticos e Crimes Militares


Arryanne Queiroz

Obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Site do LFG.


Legislao: Lei 7170/83.

Crime poltico: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situaes desconexas com
aquelas estabelecidas pelo regime poltico da Nao.
Dois tipos de crimes polticos: prprio: visa desestruturao e subverso apenas do regime poltico
de cada Estado e somente lesam ou pem em risco a organizao poltica (Celso Delmanto), sem
atingir outros bens do Estado ou individuais. Imprprio: visa a lesar, tambm, bens jurdicos
individuais e outros que no a segurana do Estado; ou seja, ofendem tambm outros interesses alm da
organizao poltica.
LFG: h trs critrios para se definir o crime poltico:
a) objetivo: ataque a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania;
b) subjetivo: motivao poltica;
c) misto: no Brasil vigora o critrio misto, logo, crime poltico (entre ns) o previsto na Lei de
Segurana Nacional (Lei 7.170/83), porm, desde que cometido por motivao ou objetivo poltico.
Exemplo: tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente (art. 11, da
Lei). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico.
Crimes violentos (homicdios, sequestros) podem ser tratados como polticos se houver uma
fundamentao direta e imediatamente poltica, num contexto de anormalidade institucional (No
configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio
praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade institucional
de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou conotao de reao
legtima a regime opressivo (Extradio 1085 Tribunal Pleno). O STF acabou reconhecendo que os
fatos imputados a Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando sua extradio. LFG criticou essa
deciso por entender que os crimes de Battisti foram crimes polticos contra a humanidade, com
evidente finalidade poltica (disputa partidria). E, para LFG, crimes polticos contra a humanidade,
em que pese com estrito escopo poltico, so imprescritveis, no anistiveis e extraditveis.
CF trata de crime poltico em duas oportunidades: a) competncia do judicirio (JF competente para
julgar o crime poltico e STF o recurso ordinrio) e b) vedao de extradio nos crimes polticos. CF
no define crime poltico.
STF: atos de natureza terrorista no so crimes polticos, uma vez que CF repudia o terrorismo (art. 4).
Logo, cabe extradio pela prtica de atos terroristas. Genocdio no crime poltico e permite
extradio.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina ptria tm entendido que s h crime poltico quando presentes
os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83), ao qual se integram os do
artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou expor a perigo de leso a
soberania nacional, o regime representativo, a Federao e o Estado de Direito, por exemplo, de forma
que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de Segurana Nacional, preciso que se lhe agregue a

motivao poltica.
Lei 7.170/83: esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: a integridade territorial
e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de Direito; a
pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Quando o fato estiver tambm previsto como crime no
Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a aplicao
desta Lei: a motivao e os objetivos do agente; a leso real ou potencial aos bens jurdicos
mencionados no artigo anterior.
Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociao com governo ou grupo estrangeiro, ou
seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar submeter o territrio
nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas; aliciar indivduos de outro pas para
invaso do territrio nacional; tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente; importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da
autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas; na mesma
pena incorre quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantm em
depsito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo; comunicar, entregar ou
permitir a comunicao ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organizao ou grupo de
existncia ilegal, de dados, documentos ou cpias de documentos, planos, cdigos, cifras ou assuntos
que, no interesse do Estado brasileiro, so classificados como sigilosos; Incorre na mesma pena quem
promove espionagem; sabotagem contra instalaes militares, meios de comunicaes, meios e vias de
transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas, barragem, depsitos e outras instalaes
congneres; integrar ou manter associao, partido, comit, entidade de classe ou grupamento que
tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o
emprego de grave ameaa; tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito; tentar impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o
livre exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos Estados; apoderar-se ou exercer o controle de
aeronave, embarcao ou veculo de transporte coletivo, com emprego de violncia ou grave ameaa
tripulao ou a passageiros; devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado,
incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas
clandestinas ou subversivas; revelar segredo obtido em razo de cargo, emprego ou funo pblica,
relativamente a planos, aes ou operaes militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou
revolucionrios; fazer, em pblico, propaganda:de processos violentos ou ilegais para alterao da
ordem poltica ou social; de discriminao racial, de luta pela violncia entre as classes sociais, de
perseguio religiosa; de guerra; incitar: subverso da ordem poltica ou social; animosidade entre
as Foras Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituies; luta com violncia entre as
classes sociais; prtica de qualquer dos crimes previstos nesta Lei; constituir, integrar ou manter
organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou no, com ou sem
fardamento, com finalidade combativa; fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma
simulada, partido poltico ou associao dissolvidos por fora de disposio legal ou de deciso
judicial; caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos
Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo reputao; ofender a integridade corporal ou a sade de qualquer das autoridades
mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta leso grave ou morte; matar qualquer das
autoridades.

Crimes Militares (base para o resumo: jurisprudncia do STJ, do STF e obra de Fernandes Neto,
Benevides).
Origem do direito militar no Brasil: 1808 (Conselho Supremo Militar de Justia).
Conceito de crime militar: Os crimes militares podem ser:
a) puros ou prprios (puramente militares): somente esto definidos no Cdigo Penal Militar e cuja
ao penal somente pode ser intentada contra militares, ou seja, exige-se uma qualidade pessoal do
agente, tais como a Desero, a Embriaguez em Servio e a Violncia contra Superior; em virtude da
existncia de delitos militares que no possuem igual definio na lei penal comum e que so passveis
de cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Servio Militar e o Dever Militar), no se pode
afirmar que crimes propriamente militares so todos aqueles que no possuam igual definio na
legislao comum, como alguns conceituam, uma vez que os delitos acima mencionados no
encontram definio no Cdigo Penal e so cometidos por civis.
b) imprprios: aqueles cuja definio tpica tambm est prevista na lei penal comum, como, por
exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideolgica. A natureza castrense do fato delituoso, no caso
de crime imprprio, resulta da conjugao de diversos elementos definidos no art. 9, II, "c", e no art.
10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a condio funcional do agente e a do sujeito
passivo da ao delituosa, impondo-se, ainda, para a caracterizao do ilcito penal militar, a condio
do agente se encontrar em situao de atividade (REsp 555396 / MS). Situao de atividade aquela
em que ele no est na reserva ou reforma. Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente
militares, podem ser cometidos por militares e, em situaes excepcionais, tambm por civis. Ou seja,
so os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidado, civil ou militar, mas
que, quando praticados por militar em certas condies, a lei considera militares, como os crimes de
homicdio e leso corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimnio, os crimes de
trfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupo, os crimes de falsidade, entre outros. So
tambm impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como
o de violncia contra sentinela (CPM, art. 158)
Art. 9 do CPM: o legislador adotou o critrio 'ratione legis', isto , crime militar o que a lei
obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critrios doutrinrios como
'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os crimes militares so aqueles
definidos em lei, adotando-se, portanto, o critrio ratione legis, conforme se depreende da leitura do
inciso LXI do artigo 5, artigo 124 e 4 do artigo 125, todos da Carta Magna.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata ste Cdigo,
quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o
agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com
igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou
assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de
atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em
comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o perodo de manobras ou
exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em
situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem
administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil,

contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os compreendidos no inciso I, como


os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a
ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao
de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no
exerccio de funo inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de
prontido, vigilncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza
militar, ou no desempenho de servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica,
administrativa ou judiciria, quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a
determinao legal superior. Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando
praticados no contexto de ao militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de
dezembro de 1986 - Cdigo Brasileiro de Aeronutica. (Redao dada pela Lei n 12.432, de 2011)
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente previstos neste
Cdigo para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o tempo de paz; III - os crimes
previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum ou especial,
quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente
ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a eficincia ou
as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurana externa do Pas ou
podem exp-la a perigo; IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no
previstos neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes militares ou em territrio
estrangeiro, militarmente ocupado.
Subsuno nos crimes militares: no basta que ocorra a subsuno do fato norma tpica, uma vez
que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, h necessidade de se complementar as
normas da parte especial com algumas das situaes elencadas nos artigos 9 (em tempo de paz) ou 10
(em tempo de guerra) do CPM. Nesse contexto, diante do caso concreto, deve-se primeiro verificar se o
fato encontra subsuno em algum dos delitos previstos no Livro I (Crimes militares em tempo de paz)
ou no Livro II (Crimes militares em tempo de guerra) para, em sequncia, apontar se as circunstncias
que envolvem o delito amoldam-se aos critrios previstos nos incisos I, II e III do artigo 9 e 10.
Poderamos assim sintetizar a caracterizao do crime militar, respondendo afirmativamente s trs
assertivas abaixo:
1) o fato est previsto na parte especial do CPM?
2) a conduta se amolda s circunstncias previstas em algum dos incisos do artigo 9?
3) a Justia Militar competente para julgar o sujeito ativo do crime (justia militar estadual no julga
civil)?
O crime militar no se limita aos atos praticados por militares da ativa, mas tambm se inserem nas
condutas praticadas por militares inativos (reserva e reformado) e civis. No se pode confundir a figura
do crime militar com os crimes praticados pelos militares. O militar, estando de servio ou de folga,
pode praticar crimes definidos no CPM, bem como crimes previstos em outras normas penais. Por
outro lado, o CPM prev diversas figuras tpicas que podem ser praticadas por civis.
CF: Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (artigo 124). Vse, portanto, que a Justia Militar Federal tem sua competncia delimitada ratione materiae, ou seja,
incumbe-lhe, sem excees, julgar os delitos castrenses definidos em lei, sejam estes praticados por

militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis, apontando-se, em relao aos inativos e aos
civis, que, nos exatos termos do inciso III do artigo 9, sua conduta deve ter por finalidade ofender as
Instituies Militares. A Justia Militar Estadual, por sua vez, no possui competncia to abrangente
quanto a sua congnere. De acordo com o 4 do artigo 125 da CF/88, compete-lhe processar e julgar
os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei. Nota-se, assim, que sua competncia
ratione materiae e ratione personae, ou seja, sua rea de atuao mais restrita que a Justia Militar
Federal, uma vez que se lhe atribui competncia para julgar, apenas, os crimes militares praticados
pelos militares estaduais, os quais, por fora do artigo 42, abrangem os membros das Polcias Militares
e dos Corpos de Bombeiros Militares. Justia militar estadual no julga civil.
Observao: no cabe (Damsio de Jesus sustenta que cabe) aplicao dos institutos da 9099/95 na
justia militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspenso condicional da pena, na forma do
CPM.

Estrutura da Justia Militar na CF


Art. 122. So rgos da Justia Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e Juzes
Militares institudos por lei.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre
oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais
da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Pargrafo
nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de
trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta ilibada, com
mais de dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois, por escolha paritria, dentre juzes
auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar.
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Pargrafo
nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia Militar.
Art. 125. ... 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do T ribunal de Justia, a Justia
Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e,
em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos Estados em
que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 45, de 2004) 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,
nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada
a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda
do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004) 5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) ...
1 instncia da Justia Militar Federal chama-se Conselho de Justia, que tem como sede uma
auditoria militar. O Conselho de Justia se subdivide em Conselho Permanente de Justia e Conselho
de Justia Especial. A 2 instncia direta do STM. a) ao Conselho Especial de Justia: formado juiz
auditor (juiz militar federal) e quatro oficiais militares, sob a presidncia do mais graduado: julgaro os

oficiais das Foras Armadas. b) ao Conselho Permanente de Justia: formado por juiz auditor (juiz
militar federal) e trs oficiais inferiores (at capito-tenente ou capito) e um oficial superior, que ser
o presidente: julgaro os integrantes das Foras Armadas no oficiais (praas).
1 instncia da Justia Militar Estadual a) Juzes de Direito, a quem compete julgar os crimes
militares praticados contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (habeas corpus,
mandado de segurana, aes civis ordinrias, etc.); b) Conselhos de Justia, presididos pelo Juiz de
Direito e integrados por quatro oficias da ativa escolhidos mediante sorteio realizado pelo Juiz togado.
H duas espcies de Conselhos de Justia: o Permanente, para julgar praas (do soldado ao subtenente)
e praas especiais (cadete e aspirante a oficial), e o Especial, para julgar os oficiais (do 2 tenente ao
Coronel). A 2 instncia em SP, MG e RS do TJ Militar (com militares participando da composio).
Nos demais Estados a 2 instncia ser uma Cmara Especializada do TJ.
Justia militar estadual no julga civil (Smula 53 do STJ). Logo, civil que mata dolosamente
policial ou bombeiro militar em servio ou em razo do servio ser julgado pelo Jri estadual.

Crime militar e crime comum conexos: ciso processual.

Civil que mata dolosamente militar federal em servio ou em razo do servio: justia militar
federal (STF HC 91003 BA). No h tribunal do jri militar.
Militar federal ou estadual mata dolosamente civil: jri (federal ou estadual) julgar, e o crime ser
o do art. 121 do CP. Se vtima for militar, crime militar e justia militar julgar.

Crime de militar contra militar em folga: justia comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min. Dias
Toffoli, red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 14.2.2012. (HC-110286).
Se justia comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justia comum lhe determina a
perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG. REG. NO AI N. 769.637MG)
Jri julgar (e no JM): militar mata por motivo privado, sem relao com as funes. HC N.
103.812-SP.

Pode ocorrer de ser processado na JF e tambm na JM pelo mesmo contexto criminoso, desde que
por crimes distintos. Exemplo: responder na JF por crime de atentado contra a segurana area (art. 261
do CP) e na JM por inobservncia de lei, regulamento ou instruo e por homicdio culposo.HC
105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)

PM atira culposamente em oficial do Exrcito dentro de quartel federal: justia militar federal julga,
pois houve leso indireta Unio. CC 107.148-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 13/10/2010.

Justia comum julgar civil que causa leso culposa em militar federal no servio. HC 99671/DF,
rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
Crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haver ciso processual, ou
seja, pelo crime militar responde-se no juzo militar, pelo comum, no comum. Se foi absolvido do
crime comum na justia comum, isso no implica absolvio no juzo militar. HC N. 97.572-SP

Furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justia comum.
No houve violao (invaso) s instituies militares. CC 115.311-PA, 2011.

Justia militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito administrao militar:
CC 106.623-DF.

Justia militar: leso corporal de militar contra civil. No houve animus necandi. CC 120.201-RS,
Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.

Justia militar no julga pichao em prdio residencial sujeito administrao militar.


excepcional a prtica, por civil, de crime militar. HC 100230/SP, rel. Min. Ayres Britto, 17.8.2010.
(HC-100230).

Policial militar reformado que injuria dois PMs em servio: juiz de direito. A competncia da
justia militar tem interpretao restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
Cabe justia comum (e no militar): homicdio culposo em acidente em que vtima e acusado
sejam militares, fora do servio nem em lugar sujeito administrao militar (concurso do TJ ES
2011).
Juzo comum pode decretar a perda da funo pblica por militar condenado por crime comum
(prova do TJ ES 2011).
Insignificncia e crime militar: os requisitos para reconhecimento da insignificncia no crime
militar so mais severos que no direito comum, pois se levam em conta hierarquia e disciplina. No
cabe insignificncia na posse de droga (art. 290 do CPM).

* HC 107688 / DF - DISTRITO FEDERAL Julgamento: 07/06/2011: A questo da posse de


entorpecente por militar em recinto castrense no se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo de
droga que se conseguiu apreender. O problema de qualidade da relao jurdica entre o
particularizado portador da substncia entorpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte, no
instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administrao militar. 2. A
tipologia da relao jurdica em ambiente militar incompatvel com a figura prpria da insignificncia
penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espcie de entorpecente sob a posse do
agente, o certo que no cabe distinguir entre adequao apenas formal e adequao real da conduta ao
tipo penal incriminador
* HC 108884 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Julgamento: 12/06/2012: A pertinncia do princpio
da insignificncia deve ser avaliada considerando no s o valor do dano decorrente do crime,mas
igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O pequeno valor da vantagem auferida
insuficiente para aplicao do princpio da insignificncia ante a elevada reprovabilidade da conduta do
militar da reserva que usa documento falso para no pagar passagem de nibus. 3. Aos militares cabe a
guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de guardies da estabilidade, a servio do direito e
da paz social , razo pela qual deles se espera, ainda que na reserva, conduta exemplar para o restante
da sociedade, o que no se verificou na espcie. 4. Ordem denegada.

* Smulas do STF e STJ sobre crimes militares:


STF
Smula 694: No cabe "habeas corpus" contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda
de patente ou de funo pblica.
Smula 555: competente o tribunal de justia para julgar conflito de jurisdio entre juiz de direito
do estado e a justia militar local.
Smula 298: O legislador ordinrio s pode sujeitar civis justia militar, em tempo de paz, nos crimes
contra a segurana externa do pas ou as instituies militares.
STJ
Smula 192: Compete ao juzo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a
sentenciados pela justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a
administrao estadual.
Smula 172: Compete a justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que praticado em servio.
Smula 90: Compete a justia estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica do crime
militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele.
Smula78: Compete a justia militar processar e julgar policial da corporao estadual, ainda que o
delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Smula 47: Compete a justia militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com
emprego de arma pertencente a corporao, mesmo no estando em servio.
Smula 6: Compete a justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de
transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em
situao de atividade.

6.c. Crimes contra o patrimnio: roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano
(antigo ponto 15b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3, 2012;
MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.

<Art. 157: Roubo> 1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante
violncia ou grave ameaa a pessoa (violncia prpria), ou depois de hav-la, por qualquer meio,
reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria) (roubo prprio) ou quando a
violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do crime ou a deteno
da coisa para si ou para terceiros (roubo imprprio) OBS1: roubo imprprio no admite violncia
imprpria. OBS2: a subtrao, mediante violncia ou grave ameaa, para assegurar a utilizao
transitria do bem (roubo de uso), para a grande maioria da doutrina e para o STF, tipifica o crime de
roubo. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade do patrimnio (propriedade, posse e deteno),
liberdade individual e integridade corporal. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietrio. 4.
Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, incluindo o possuidor ou o terceiro que sofra a violncia. 5. Tipo
Subjetivo. Dolo e o especial fim de agir o apossamento injusto da coisa em benefcio prprio ou
alheio.
6. Consumao e Tentativa. a) roubo prprio: STF e STJ adotam a Teoria da Amotio ou
Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma no momento em que o agente obtm a posse da res
furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo prescindvel que o
objeto do crime saia da esfera de vigilncia da vtima (STJ, AgRg no REsp 1214179). Na doutrina,
entretanto, prevalece a filiao Teoria da Ablatio, que tem a consumao ocorrida apenas quando h a
posse mansa e pacfica da coisa subtrada (Prado, p. 303); b) roubo imprprio a consumao se d
com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo depois de subtrada a coisa. No tocante
possibilidade de tentativa, h divergncia doutrinria: uma corrente entende inadmissvel, em quanto
outra admite o conatus, se a pessoa flagrada no momento em que est fazendo o uso de violncia ou
grave ameaa.
7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. O 2 traz as hipteses do roubo circunstanciado
(Conforme smula 443/STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo considerar apenas o
nmero de majorantes), quais sejam: emprego de arma de fogo (Segundo a jurisprudncia, no h
necessidade de apreenso e percia na arma, se for possvel confirmar o emprego desta e sua
potencialidade lesiva por outro meio de prova - STF, HC 103046). Com relao arma desmuniciada
existem dois posicionamentos: 1 do STF - irrelevante saber se a arma de fogo estava ou no
desmuniciada, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. No se mostra necessria,
ademais, a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial
lesivo - HC 102263; e 2 do STJ - A utilizao de arma inidnea (constatado pela percia), como
forma de intimidar a vtima do delito de roubo, caracteriza a elementar grave ameaa, porm, no
permite o reconhecimento da majorante de pena - HC 175495. No incide o aumento se a arma for de
brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi cancelada), concurso de duas ou mais pessoas (se um dos
agentes for menor de 18 anos, o agente maior responder pelo roubo majorado em concurso com o
crime de corrupo de menores. STF e STJ admitem o concurso material entre o crime de roubo em
concurso de pessoas e o crime de quadrilha ou bando [inclusive armado], pois os bens jurdicos so
distintos - STF, HC 85183), se a vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser
transportado para outro Estado ou pas (exige-se a efetiva transposio dos limites territoriais para
outro estado ou pas), e se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade (haver
concurso entre o crime de roubo na forma simples [ou com outra causa de aumento de pena] e o crime
de sequestro e crcere privado se o agente desejar cercear a liberdade de locomoo da vtima, por
qualquer outro motivo, depois da consumao do roubo, sem nenhuma conexo com sua execuo).
Por fim, o 3 traz a figura do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o
latrocnio. Entende-se que a violncia deve ser dolosa e durante o roubo, ao passo que o resultado
morte pode ser doloso ou culposo. Lembrar da Smula 610/STF (H crime de latrocnio, quando o
homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima), de a acordo com

a qual se infere que a consumao ou tentativa do latrocnio depender da consumao ou tentativa de


morte da vtima, sendo indiferente a consumao ou tentativa da subtrao. 8. Ao Penal. Pblica
incondicionada.
9. Jurisprudncia. A jurisprudncia do STF firme no sentido de configurar-se concurso formal a
ao nica que tenha como resultado a leso ao patrimnio de vtimas diversas, e no crime nico,
desde que no mesmo contexto ftico (HC 91615). Tratando-se de crime contra o patrimnio, entende o
STF que se houver vrias mortes mas apenas um patrimnio, trata-se de crime nico de latrocnio
(HC71267).

<Art. 158: Extorso> 1. Tipo Objetivo. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faa algo, com o intuito de obter vantagem econmica (art. 158,
CP). Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste ltimo, a conduta da vtima irrelevante para a
subtrao da coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima essencial para a obteno da
vantagem (PRADO, 2010, p. 332). A extorso no admite violncia imprpria, ao contrrio do roubo.
No se admite continuidade delitiva entre roubo e extorso j que no so delitos da mesma espcie,
pois previstos em tipos penais diversos, bem como seus modos de execuo so distintos (STF, HC
67181 e STJ, REsp 437157). Distingue-se da concusso, pois nesta o agente funcionrio pblico que,
sem usar violncia pessoa ou grave ameaa, exige vantagem indevida em razo de sua funo. 2.
Bem jurdico tutelado. O patrimnio e a integridade fsica e psquica do ser humano. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem
leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. o dolo e o elemento subjetivo do injusto consistente no fim de
obter indevida vantagem econmica. 6. Consumao e Tentativa. Trata-se de crime formal,
consumando-se com o emprego da violncia ou grave ameaa, independentemente de obteno da
indevida vantagem (Smula 96/STJ), e instantneo. Cabe a tentativa. 7. Causa de aumento de pena e
tipos derivados. No 2, h causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou emprego de arma
(A Terceira Seo desta Corte Superior, aps o julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou
entendimento no sentido de serem dispensveis a apreenso da arma e a realizao de exame pericial
para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros
elementos probatrios que levem a concluir pela sua efetiva utilizao no crime - STJ, HC 179596 de
26/06/12). No 3, prev-se a hiptese de crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou
morte (que somente se caracteriza se a extorso pratica mediante violncia, no, pois, mediante grave
ameaa). E, no 4, prev-se o denominado sequestro-relmpago, muito comumente praticado
quando a vtima, que tem sua liberdade restringida, levada para um caixa-eletrnico e forada a
fornecer a senha do carto para que o agente efetue saques em sua conta corrente. Distingue-se do
roubo majorado do art. 157, 2, V, pois aqui no h subtrao, sendo exigido efetiva colaborao da
vtima para a obteno da vantagem. 8. Ao Penal. Pblica incondicionada.

<Art. 159: Extorso mediante Sequestro> 1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto , arrebat-la,
tir-la de circulao, a fim de obter vantagem (de natureza econmica), como condio ou preo do
resgate. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade patrimonial e liberdade pessoal. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, no sendo necessrio que a vtima da privao
da liberdade seja a mesma que sofre a leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. O dolo, consistente na
vontade livre e consciente de sequestrar, e o elemento subjetivo do injusto (fim de obter vantagem
indevida). 6. Consumao e Tentativa. crime formal, consumando-se com o sequestro da pessoa,

independentemente da obteno da vantagem, e permanente. 7. Tipos derivados e causa de reduo


da pena. No 1, h a modalidade qualificada, quando o sequestro durar mais de 24 horas (trata-se de
hiptese de crime a prazo, uma vez que sua existncia se condiciona ao transcurso de determinado
prazo legalmente previsto), se a vtima menor de 18 anos ou maior de 60 (a idade da vtima se afere
por prova documental, bem como deve ser alcanada pelo dolo do agente, sob pena de erro de tipo
quanto qualificadora), ou se o crime praticado por quadrilha ou bando (depende, portanto, da
associao de mais de 3 pessoas). Nos 2 e 3, h previso do crime qualificado pelo resultado leso
corporal grave ou morte da vtima (H uma diferena em relao ao latrocnio e a extorso simples
qualificada pelo resultado, pois aqui o resultado qualificador emana do fato, e no necessariamente
da violncia tal como exigido naquelas outras figuras). Por fim, no 4, h hiptese de delao
premiada, autorizando-se a reduo da pena do agente que denunciar os comparsas, facilitando a
libertao da vtima. 8. Ao Penal. Pblica incondicionada. <Art. 160: Extorso Indireta>
caracterizada por exigir ou receber, como garantia de dvida, documento que pode ensejar
procedimento criminal contra a vtima ou terceiro. Trata-se de crime comum, doloso (acrescido do
elemento subjetivo especfico consistente no dolo de aproveitamento), formal na hiptese de exigir e
material na hiptese de receber, e instantneo. Para a configurao do delito de extorso indireta
necessrio que o documento exigido ou recebido pelo credor se preste instaurao de procedimento
criminal vivel contra o devedor, o que no ocorre com o cheque pr-datado dado em garantia de
dvida, porquanto a sua emisso, em tais condies, no constitui crime (STJ, RT 657/351 e RSTJ
7/426). Pode haver concurso material com o crime de denunciao caluniosa previsto no art. 339 do
CP.

ESBULHO POSSESSRIO (art. 161, 1, II). Observao inicial: o conceito penal de esbulho
possessrio diverso e mais restrito do que o civil. Para que haja esbulho possessrio no campo penal
necessrio que a invaso tenha por fim o esbulho, e seja praticada, em terreno ou imvel alheio, com
violncia pessoa ou grave ameaa, ou, ainda, em concurso de pessoas. A turbao da posse, sem o
propsito de desalojamento, conduta atpica. Bem jurdico tutelado: A propriedade e posse legtima
do imvel. Masson acrescenta que so tuteladas igualmente a integridade fsica e liberdade individual
do sujeito passivo, na medida em que o crime pode ser praticado com violncia ou grave ameaa
pessoa. Esta proteo mltipla permite classifica-lo como crime complexo. Obs.: Se o bem objeto de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitao h o esbulho possessrio previsto na lei especial
(art. 9 da Lei 5741/71), sendo que, segundo o STJ, no haver atrao da competncia federal uma vez
que no se verifica a afetao de bens, servios ou interesses da Unio ou da Caixa Econmica (CC
28.707/SP de 2005). Sujeito ativo: Qualquer pessoa, exceto o proprietrio ou co-proprietrio. Mesmo
contra possuidor direto exclui-se a possibilidade do proprietrio devido a elementar terreno ou edifcio
alheio. Se concorrem apenas duas pessoas concurso eventual, nos termos do 29 do CP (desde que
cometido mediante violncia pessoa ou grave ameaa). Mais de duas pessoas configura o concurso
necessrio, elementar da estrutura tpica do crime (sendo dispensvel, nesta hiptese, a violncia
pessoa ou grave ameaa). Sujeito passivo: O proprietrio e/ou o possuidor do imvel (proprietrio,
locatrio, arrendatrio etc.). Tipo objetivo (adequao tpica): So elementos constitutivos: a) invaso
de prdio alheio; b) emprego de violncia OU grave ameaa, OU concurso de mais de duas pessoas; c)
finalidade especial de esbulhar. O verbo invadir tem a significao de penetrar, ingressar. Nada mais
do que o desalojamento total ou parcial (sob qualquer das 3 modalidades) do possuidor, com invaso de
seu terreno ou edifcio. Modalidades: para a tipificao do delito a lei exige que a invaso se faa,
alternativamente: a) com violncia pessoa; b) ou grave ameaa; c) mediante concurso de mais de
duas pessoas. Na primeira hiptese (a), a violncia deve ser fsica (vis absoluta) contra a pessoa (no
contra coisa); na segunda hiptese (b), a ameaa deve ser grave (vis compulsiva), isto , sria, idnea a

intimidar a pessoa coagida mediante demonstrao da inteno de causar um mal relevante a si ou a


pessoa a ela ligada por laos parentesco ou amizade. Assim, pode-se ter a violncia real ou ficta (grave
ameaa). Na terceira hiptese (b), mediante o concurso de mais de duas pessoas (alguns doutrinadores
identificam aqui uma situao de violncia presumida). Em vista da expresso usada na lei, a doutrina
diverge a respeito da quantidade de pessoas exigida para a configurao do crime nesta hiptese,
havendo: o autor e mais trs, num total de 4 pessoas (Damsio, Fragoso, Delmanto, Regis Prado, etc.;
majoritria), enquanto outros (minoria) entenderam pelo mnimo de trs pessoas, incluindo o autor
(Hungria, Bitencourt). O concurso de mais pessoas que o mnimo exigido pelo tipo no qualificadora
ou majorante, mas serve apenas como elementar indicativa do modus operandi escolhido pelo agente
para vencer a resistncia do possuidor. Objeto material: terreno ou edifcio alheio, bem como a
pessoa atingida pela violncia ou grave ameaa. Tipo subjetivo: constitudo pelo elemento subjetivo
geral: Dolo (vontade livre e consciente de invadir) e o elemento subjetivo especial do tipo para o fim
de esbulho possessrio, que o especial fim de agir. Basta que a finalidade da ocupao seja esta,
sendo desnecessrio que agente efetivamente a consiga. No entanto, o intuito deve ser o de esbulho
(desapossamento) e no de mera turbao (perturbao). No h modalidade culposa. Obs.: o STF
entende que invases de propriedades rurais (e tambm urbanas) praticadas por movimento popular
visando implantao da reforma agrria caracteriza o crime em questo, ainda que amparadas em uma
suposta busca incessante por uma justa distribuio de terras (ADI 2213 de 2002). Consumao: com
a invaso (mediante violncia ou grave ameaa ou concurso de duas ou mais pessoas). crime formal,
no precisa concretizar o esbulho, que seria mero exaurimento. Havendo, na prtica do esbulho,
alterao de limites, esta ficar absorvida. Tentativa: admite-se j que se trata de delito
plurissubsistente. Usurpao em concurso com violncia: O artigo 161, 2, afirma que se o agente
usa de violncia, incorre tambm na pena a esta cominada. A doutrina entende que esta previso vale
para qualquer forma de caracterizao do esbulho, tratando-se de concurso material obrigatrio (em
sentido diverso, Bitencourt explica que se o ato de violncia configura crime haver concurso formal
[pois no haveria pluralidade de condutas] com cmulo material de aplicao de penas, e no concurso
material. Ao penal: Se a propriedade particular e no h emprego de violncia contra pessoa (
indiferente a ameaa), a ao penal de iniciativa privada (queixa-crime). A ao, porm, ser pblica
incondicionada, ocorrendo qualquer das hipteses contrrias. Classificao: Crime comum quanto ao
sujeito, doloso, comissivo, formal, instantneo e, s vezes, permanente.

<Art. 163: Dano> 1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP). O
dano pode ser total ou parcial. O objeto material do crime a coisa alheia (bens mveis ou imveis,
pblicos ou privados). 2. Bem jurdico tutelado. Patrimnio, visando a garantir a integridade da posse
e a propriedade. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa; excepcionalmente, o proprietrio e o condmino. 4.
Sujeito Passivo. O proprietrio ou possuidor. 5. Tipo Subjetivo. Dolo (no comporta modalidade
culposa). 6. Consumao e Tentativa. O crime se consuma com a efetiva destruio, inutilizao ou
deteriorao da coisa alheia. Admite-se a tentativa. Como delito que deixa vestgios de ordem
material (crime no transeunte), a materialidade do fato depende de prova pericial, mas, desaparecidos
os vestgios, admite-se suprimento por outros meios de prova, notadamente a testemunhal (STJ, HC
148599 de 15/12/12). 7. Distines quanto ao objeto material: se for animal silvestre, domstico ou
domesticado, nativo ou extico, incide o crime especfico do art. 32 da Lei 9605/98; se for documento
(pblico ou particular), afastada a hiptese em que a conduta for cometida unicamente com o propsito
de prejudicar o patrimnio da vtima, podero ocorrer os crimes previstos no arts. 305, 356, 336, 337,
todos do CP, ou ainda aquele previsto no art. 3, inc. I, parte final, da Lei 8137/90. 8. Formas
Qualificadas. Circunstncias qualificadoras (art. 163, pargrafo nico): mediante violncia ou grave
ameaa pessoa (I) - desde que constituam meio para a prtica do dano (STJ, APn 290 de 16/03/05);

emprego de substncia inflamvel ou explosiva (II) - expressamente subsidirio, ou seja, somente


incidir o dano qualificado quando a leso ao patrimnio alheio no caracterizar crime mais grave; ser
praticado contra a Unio, Estados, Municpios, concessionria de servio pblico ou S.E.M (III) - A
qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, permissionrias, etc. (como foi objeto
recente de um informativo do STJ). OBS: aqui se enquadra a conduta do preso que danifica sua cela
para fugir (STF, HC 73189); motivo egostico (especial forma de motivo torpe) ou com prejuzo
considervel vtima (sua incidncia deve levar em considerao o valor do bem danificado e a
situao econmico-financeira para a vtima) (IV).
OBS: No art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem
consentimento do proprietrio, causando prejuzo (trata-se do crime de pastoreio ilegtimo ou abusivo).
Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram tacitamente revogados pelos arts. 62 e 63 da L. 9605/98.
OBS2: Ao Penal. Os crimes do art. 163, caput (dano simples) e inciso IV do pargrafo nico (dano
qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima) e do art. 164 (introduo
ou abandono de animais em propriedade alheia) so de ao penal privada (art. 167).

7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas


(antigo Aplicao da lei penal em relao a pessoas que desempenham determinadas funes).

Julia Leo Teixeira


Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso de
Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito
Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed: Juspodivm. 2011.
Legislao bsica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes
Diplomticas CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27, 1, 29, VIII e 53 da
CF.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25
concurso.

1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o princpio da


reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos
diplomatas so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios, agresses, etc.), e,
segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) - a
pessoa do diplomata, inclusive sua famlia, residncia e pertences, so inviolveis, no podendo sofrer
nenhuma forma de deteno ou priso; (ii) imunidade de jurisdio penal e civil (imunidade formal,
para o processo) o agente diplomtico deve ser processado e julgado no Estado que representa, o que
extensvel sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3 da CVRD). No
est obrigado a comparecer a qualquer juzo ou tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar

informaes (art. 31 da CVRD).


Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que esta
tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado acreditado. O
pessoal de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza de imunidade
penal no que concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio diplomata, no
tm qualquer imunidade. A natureza jurdica desse privilgio de causa pessoal de excluso de pena. A
imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio agente diplomtico.
Os funcionrios da ONU e de outras organizaes internacionais (OEA), quando em misso no
territrio nacional, tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre Relaes
Consulares de 1963 (Decreto 61078/67), a inviolabilidade fsica e a imunidade de jurisdio dos
cnsules apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados funo consular
outorga fraudulenta de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio no se estende a
membros da famlia do cnsul nem s suas instalaes residenciais. A priso preventiva permitida,
desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF,
em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do cnsul de Israel.
3. Imunidade de Chefes e ex-Chefes de Estado e Ministro das Relaes Exteriores: Os Chefes de
Estado se beneficiam de imunidade cvel e penal, extensiva a sua famlia e comitiva, inclusive em
viagens particulares ou de frias. Tal imunidade abrange, a princpio, ex-Chefe de Estado. Entretanto,
h uma tendncia mundial de querer se responsabilizar ex-Chefe de Estado quando tiver cometido
grave violao aos direitos humanos, crimes de guerra, contra a paz e os crimes contra humanidade, em
razo do princpio da justia universal. Conforme decidiu a CIJ no caso da Rep. Dem. do Congo vs
Blgica, o Ministro das Relaes Exteriores possui imunidade racione personae absoluta, no
podendo lhe ser aplicado o referido princpio da justia universal no enforcement indireto.
Em relao ao direito interno:
Presidente: imunidade formal para priso (somente com condenao transitada em julgado por crime
comum); imunidade formal para o processo penal (instaurao depende de 2/3 dos votos da Cmara
art. 51, I, da CF); imunidade penal relativa (somente para crimes no relacionados funo, anteriores
ou concomitantes ao mandato) no inclui responsabilizao civil, poltica, administrativa, tributria
ou fiscal.
Governadores e Prefeitos: aparentemente, no h extenso de qualquer imunidade. O STF julgou, no
caso do ex-Governador do DF, Jos Roberto Arruda, que no h imunidade para priso. Assim, a
tendncia parece ser de no extenso dos demais benefcios.

4. Imunidade parlamentar: H 3 correntes sobre a sua natureza jurdica: (i) excludente de


crime; (ii) excludente de pena; e (iii) causa de incapacidade penal. Expressiva parte da doutrina
adota a primeira corrente, assim como parece ser a postura do STF. Prerrogativas irrenunciveis,
de Direito pblico interno e de cunho personalssimo, inerentes ao exerccio do mandato parlamentar
(visam garantir a liberdade deste exerccio). Para os parlamentares federais, a CF/88 prev duas
espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput) protege os parlamentares
em suas opinies, palavras e votos (decorre do regime democrtico), desde que relacionados s suas

funes, mesmo que a manifestao se d fora do recinto do Congresso Nacional. Prevalece ainda que
se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurana nacional (art. 26 da Lei
7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurdica da inviolabilidade de causa de
atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual. Duas
espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53, 2) desde a expedio do diploma, os
parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, hiptese em que os
autos devero ser remetidos Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva
sobre a priso. O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fixada por sentena
transitada em julgado; (b.2) para o processo (art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF
passou a ter poderes para receber denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao,
independentemente de prvia licena da casa respectiva; recebida a denuncia, o STF dar cincia
respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria
absoluta de seus membros, poder, at a deciso final do processo penal, sustar o seu andamento. Essa
cincia Casa respectiva no necessria em relao denuncia por crime praticado pelo parlamentar
antes da diplomao; em relao a esses crimes, no poder haver sustao do processo por deciso da
Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados Estaduais
(art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VIII da CF/88, os vereadores possuem imunidade
material no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas no possuem imunidade
formal (nem para o processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio de
suas funes (embora o foro por prerrogativa de funo se mantenha), para o exerccio, por exemplo,
do cargo de Ministro, Secretrio de Estado ou de Municpio e encerram-se com o trmino do mandato.

7.b. Penas no direito brasileiro


a) penas privativas de liberdade. (antigo ponto 17a)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal: Vol. 1, 2012. CUNHA, Rogrio Sanches. Execuo Penal para
Concursos. Salvador: Juspodivm, 2012. PACELLI, Curso de Processo Penal, 17 ed., 2013. GUEIROS,
Artur e JAPIASS, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier, 2012.

1. O Cdigo Penal prev duas espcies de penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno. A Lei
de Contravenes Penais prev uma terceira espcie, que a priso simples. A priso simples se aplica
s contravenes penais, em regime semi-aberto ou aberto, sem nenhum rigor penitencirio, tampouco
isolamento noturno.
2. Diferenas entre recluso e deteno: a) a pena de recluso deve ser cumprida inicialmente em
regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo

necessidade de transferncia a regime fechado (artigo 33, caput, CP); b) no caso de concurso
material, aplicando-se cumulativamente as penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro a de
recluso (artigos 69, caput, e 76, do CP); c) somente a prtica de crime doloso, punido com recluso,
cometido contra filho, tutelado ou curatelado gera, como efeito da condenao, a incapacidade para o
exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (artigo 92, II, do CP); d) em relao medida de
segurana, se o fato praticado pelo inimputvel for punido com deteno, o juiz poder submet-lo a
tratamento ambulatorial (artigo 97 do CP), ao passo que se for punido com recluso acarreta
internao; somente os crimes punidos com recluso admitem interceptao telefnica. 3. Regime de
cumprimento da pena. A fixao do regime inicial se opera com a observncia de requisitos objetivos
(tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59 do CP) e subjetivos
(primariedade/reincidncia e circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena
superior a 08 anos ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto para condenado
no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou
inferior a 04 anos para no reincidente. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado
da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. Sobrevindo
condenao no curso da execuo, somar-se- pena ao restante da que est sendo cumprida, para
determinao do regime. Se a pena foi aplicada no mnimo legal, por serem favorveis as
circunstncias judiciais previstas pelo art. 59 CP no pode ser aplicado regime prisional mais gravoso
(STJ, HC 101085/RJ). A imposio de regime mais severo do que a quantidade de pena reclama
fundamentao idnea (Smula 719/STF), no se prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime para tanto (Smula 718/STF), sendo vivel a fixao de regime semiaberto para
reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais
(Smula 269/STJ).
4. Regime fechado: executado em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Sujeita o
condenado exame criminolgico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a trabalho
diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, dever social do preso salvo para o preso
poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento, conforme suas aptides e capacidades,
sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, em obras
pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o consentimento do preso, limitados em 10% os
presos empregados na mo de obra. Caber ao rgo da administrao, entidade ou empresa
empreiteira a remunerao desse trabalho. A prestao de trabalho entidade privada depende do
consentimento expresso do preso. Pode receber permisso de sada escoltada, deferida pelo diretor do
estabelecimento nos casos de falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente,
descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico (benefcio tambm aplicvel aos presos do
semiaberto e aos provisrios). imposto quando a recluso exceder a oito anos ou, se a condenao for
por crime decorrente de organizao criminosa (art. 10, lei 9.034/95) ou crime de tortura (art. 1, 7,
Lei 9455/97).
5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a LEP diz
facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno, em
colnia penal agrcola, industrial ou similar. Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do
caso, desde que em deciso fundamentada (Smula 439/STJ). O preso pode, mediante o benefcio da
sada temporria (deferido pelo juiz), frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou
superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia direta (o que no impede o uso de monitorao
eletrnica), para visita famlia ou para participao de atividades para sua reintegrao social, desde
que j tenha cumprido 1/6 de pena, se primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos
benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no

regime fechado (Smula 40/STJ). Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o
cumprimento da pena em regime semiaberto, devo o recorrente aguardar a abertura de vaga em regime
aberto (STF, Info 651).
6. Regime aberto: executado em casa do albergado ou estabelecimento adequado. fundado na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado que dever, fora do estabelecimento e sem
vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, com recolhimento
prisional no perodo noturno e nos dias de folga. O ingresso do condenado em regime aberto supe a
aceitao do seu programa e das condies impostas pelo juiz (art. 113 da LEP). Admite-se a
concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo pena em regime aberto, que se enquadre nas
hipteses previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente, quando se encontrar
cumprindo pena em estabelecimento compatvel com regime mais gravoso, por inexistncia de vagas
em casa de albergado (Precedentes). No se encontrando o paciente em qualquer daquelas hipteses, a
relativa distncia entre o local em que se encontra a casa de albergado e a cidade em que alega possuir
residncia e trabalho fixos no razo que autoriza a concesso da priso domiciliar. (STJ, HC
44.880/MT de 17-11-2005). No mesmo sentido o STF, HC 94526/SP de 24/06/08.
7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em estabelecimento
prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal.
8. Progresso de regime: O artigo 33, 2, do CP determina que as penas privativas de liberdade
devem ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. A progresso baseia-se
em um critrio objetivo (tempo mnimo de cumprimento de pena em regra, ao menos 1/6 da pena) e
em um subjetivo (mrito do condenado bom comportamento carcerrio comprovado pelo diretor do
estabelecimento). A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e
do defensor. A progresso nos crimes hediondos ocorrer aps o cumprimento de dois quintos (2/5),
sendo o apenado primrio, e de trs quintos (3/5), se reincidente. inadmissvel a chamada progresso
per saltum de regime prisional (Smula 491/STJ), com a passagem de regime mais rigoroso para o
mais brando, sem estgio no regime intermedirio, mesmo na hiptese de j ter cumprido o condenado
tempo de pena suficiente no regime fechado. O condenado por crime contra a administrao pblica
ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou
devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. OBS: no possvel postular
progresso de regime por intermdio de habeas corpus porque o requisito subjetivo demanda a
realizao de provas. Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria (Smula 716/STF). No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada
em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial (Smula
717/STF). Cometida falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se a partir
de tal data a nova contagem da frao de um sexto da pena como requisito da progresso (STF, HC
85141).
9. Regresso de regime: (art. 118 da LEP) A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita
forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I
- praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 LEP); II - sofrer condenao, por
crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo
111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos
anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2
Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o condenado.
possvel a regresso por saltos - Conforme a inteligncia do art. 118 da LEP, a regresso de regime

pode ocorrer para qualquer um dos regimes mais gravosos, sendo despicienda a observncia da forma
progressiva prevista no art. 112 do mesmo diploma legal. Precedentes. (STJ, HC 210880 de 14/10/11).
A Lei de Execuo Penal (art. 118, 2) somente exige, quando do reconhecimento da falta grave, a
oitiva prvia do apenado, em audincia de justificao, onde se resguardem o contraditrio e a ampla
defesa, no se exigindo, portanto, a instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD. 2.
Todavia, na Sexta Turma, passou a prevalecer o entendimento de que, para a apurao da prtica de
falta disciplinar, nos termos do art. 59 da LEP, revela-se necessria a prvia instaurao de
procedimento, de molde a efetivar o direito de defesa do apenado. 3. Ordem concedida para declarar
insubsistentes a falta grave e a regresso de regime do paciente, sem prejuzo de nova apurao da
infrao em prvio procedimento administrativo disciplinar, na esteira do devido processo legal (STJ,
HC 165189 de 21/03/12). Na sindicncia para apurao de falta grave exige-se a presena de defensor
quando da oitiva do acusado, no se aplicando a Smula Vinculante 5/STF, pois os precedentes que a
embasam esto vinculados aos Direito Administrativo (STJ, HC 193321 de 31/05/11). possvel a
regresso de regime na hiptese em que o apenado comete, no curso do cumprimento da pena no
regime semiaberto, falta disciplinar grave correspondente a crime doloso, e o processo penal relativo
nova infrao ainda no foi finalizado, pois, para a configurao da falta grave, no necessria a
condenao criminal transitada em julgado, tratando-se a falta disciplinar de medida a ser tomada no
mbito administrativo, desvinculada do trmino da ao penal, cujo carter judicial, devendo ser
ressaltado que, no curso da execuo penal, o preso tem direitos e deveres, sobressaindo, dentre estes, o
relativo disciplina. (STJ, HC 171143 de 13/08/12). Cometida falta grave pelo condenado,
perfeitamente cabvel a regresso cautelar do regime prisional, sem a oitiva prvia do condenado, que
somente exigida na regresso definitiva. Precedentes (STJ, HC 184988 de 18/02/13).
10. Remio da pena (art. 126 da LEP): Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho
realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Chama-se remio, na lei de
execuo penal, possibilidade que tem o preso, em regime fechado ou semiaberto, de remir parte da
execuo da pena pelo trabalho, razo de um dia de pena por trs dias de trabalho, ou pelo estudo
(presencial ou a distncia), razo de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequncia escolar - atividade de
ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao
profissional - divididas, no mnimo, em 3 dias. Pode haver cumulao entre trabalho e estudo. O
acidente de trabalho no impede a remio. Esta deve ser declarada pelo juiz, ouvido o Ministrio
Pblico. A remio, nos moldes previstos, tambm se aplica nos casos de priso cautelar. No
cabvel no aberto, pois nesse caso, o trabalho ou sua imediata possibilidade antes condio para incio
de cumprimento em tal regime ou para progresso a essa modalidade (STJ, REsp 894305 de
01.10.2007). Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57 (ou seja, levar em conta a natureza, os motivos, as circunstncias e as
consequncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso), recomeando a contagem
a partir da data da infrao disciplinar. Segundo o STF, Lei 12.433/2011, que reformou o art. 127 da
LEP, ao substituir a imposio de perda de todos os dias remidos pelo novo critrio mais favorvel,
deve retroagir por consubstanciar lex mitior (HC 110040 de 08/11/11).
11. Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no atingidos
pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do preso: um
dever, sendo sempre remunerado (mas no sujeito ao regime da CLT) e com benefcios da Previdncia
Social.
12. Supervenincia de doena mental: analisando o caso concreto do condenado a quem sobrevm
doena mental, o juiz da execuo optar entre uma simples internao para tratamento e cure de
doena passageira, hiptese em que o tempo de tratamento considera-se como pena cumprida, ou a

substituio da pena privativa de liberdade em medida de segurana em se tratando de anomalia no


passageira, seguindo, no caso, os ditames dos arts. 96 e ss. Do CP (STJ, HC 44972/SP). Neste ltimo
caso aplica-se o instituto da converso previsto no art. 183 da LEP. A medida de segurana detentiva
aplicvel nos termos do art. 183 da LEP no pode ter durao superior ao tempo restante de pena, sem
prejuzo do que, afinal, recomende-se a providncia prevista no art. 682, 2, do CPP (se a internao
se prolongar at o trmino do prazo restante da pena, o indivduo ter o destino aconselhado pela sua
enfermidade, feita a devida comunicao ao juiz de incapazes, ficando sujeito a internao de natureza
civil) STJ, HC 12957.
13. Detrao: o cmputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, do tempo de
priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer
dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do CP. O artigo 111 da LEP admite a possibilidade de
detrao penal em razo de processos distintos. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia entendem que
o crime cuja pena sofrer detrao deve ter sido cometido anteriormente ao perodo da priso
provisria determinada no processo do qual no houve condenao, sob pena de ser formar um
indevido crdito a favor do condenado (STJ, HC 155049, de 1/03/11). No se admite saldo credor se
algum, preso cautelarmente, , no final, absolvido (no se admite a detrao nos processos relativos a
crimes cometidos aps a custdia cautelar STJ, 178129 de 7/06/11). O tempo de priso, no mximo,
pode gerar indenizao em face do Estado, mas no um crdito para ser utilizado em infrao penal
futura.
14. Detrao penal e prescrio: Discute-se se a detrao peal influencia ou no no clculo do prazo
prescricional. Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicao analgica do art. 113 CP, a
prescrio deveria ser computada com base no tempo restante da pena, ou seja, somente com o tempo
ainda no cumprido pelo condenado. O STF, fundado no princpio da estrita legalidade, tem posio
diversa: o art. 113 do CP tem aplicao vinculada s hipteses de evaso do condenado ou de
revogao do livramento condicional, no se referindo ao tempo de priso cautelar para efeito de
clculo da prescrio.
15. Detrao e sentena penal condenatria (Pacelli, Curso, 17 ed., 2013, p. 666): a Lei 12.736/12
acrescentou o 2 ao art. 387 do CPP, instituindo o dever de considerao do prazo de priso
provisria, administrativa ou de internao, no BRA ou no estrangeiro, para fins de fixao do regime
de cumprimento de pena. Com isso, prev-se, portanto, uma diferente modalidade de detrao j na
prpria sentena condenatria. No se trata de detrao do tempo de privao da liberdade na pena e
sim sua considerao na fixao do regime penitencirio para o incio de seu cumprimento. Assim, o
magistrado no poder modificar a pena tornada definitiva na aplicao do art. 59 do CP, pelo tempo de
priso anterior. O total da pena imposta, sem a detrao, haver de ser considerado para todos os
demais efeitos penais e incidentes na execuo. E, evidentemente, o tempo de privao de liberdade
anterior somente ser considerado na sentena se estiver relacionado com o delito objeto da
condenao. Se a priso ocorrer por outro motivo (cautelar) e outra infrao penal, isto , no decorrer
de providncias relacionadas ao crime objeto do processo, no ser objeto de detrao.
16. Indgenas: Segundo o Estatuto do ndio - Art. 56. Pargrafo nico. As penas de recluso e de
deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado.
Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indgenas: Art. 233,1. As penas de recluso e de
deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra indgena ou no local de
funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais prxima do domiclio do
condenado. 2 Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever cumprir a pena em

estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e costumes. 3 O juiz dever
adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade e cultura de sua comunidade
indgena.

B) Penas de Multa (antigo ponto 18A).


Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e do 26 CPR; Bitencourt, Cezar Roberto.
Tratado de Direito Penal - Parte geral - 1. 16 Edio. Editora Saraiva - 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e
Razo - Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio
Sanches. CP para concursos. 5 Edio. Editora Juspodivm. 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 39-52).
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 26
concurso.
1. O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o
patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de
multa uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao fundo
penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. A CF/88, art. 5, XLVI,
exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal brasileiro pode adotar. Por sua
vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao verberar que As penas so: I
privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Constata-se que a pena de multa no
integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que este gnero engloba a pena de prestao
pecuniria).
2. Natureza jurdica a multa penal , desde muito, reconhecida como verdadeira pena pela doutrina
e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as demais sanes
criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do devido processo
judicial. A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se transmitindo aos herdeiros
do ru ou a terceiros.
3. Sistemas de cominao da multa penal: a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual o juiz,
em uma nica operao, condena a uma determinada quantia em concreto, de conformidade com a
gravidade da infrao e a situao econmica do ru; b) sistema temporal de multa concebido na
dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de multa fixada em um nmero preciso de dias,
semanas ou meses-tipo, correspondentes a cada delito, segundo as condies pessoais e econmicas do
autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua manuteno e de sua famlia. O pagamento da
multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao longo de certo perodo de tempo; c) sistema
de dias-multa originariamente de construo brasileira e no escandinava, foi concebido inicialmente,
embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830, em seu artigo 55. O
sistema consiste em determinar a pena de multa no por uma soma em dinheiro (quantidade fixa), mas
por um nmero de unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da infrao. Cada dia-multa
equivaler a certo valor pecunirio, varivel de acordo com a situao econmica do condenado.
Divide-se em duas fases distintas: i) preliminarmente estabelecido o nmero de dias-multa segundo a
culpabilidade do autor e consideraes de ordem preventiva; ii) aps, arbitrado o valor do dia-multa,

em conformidade com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal em
vigor. O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs
fases distintas (pena-base, circunstncias atenuantes e agravantes e causas de diminuio e de
aumento).
4. A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que, transitando
em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com aplicao da
legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a norma que estipulava
a converso da pena de multa em privativa de liberdade. Aps polmica inicial, a questo se pacificou,
restando reconhecido que o MP no detm legitimidade para propor ao de execuo da pena de
multa.
1. Resta pacificado o entendimento, neste Sodalcio, de que o Parquet no possui legitimidade para
executar pena de multa, haja vista a nova redao dada ao art. 51 do CP pela Lei 9.268/96, cabendo
Fazenda Pblica ajuizar eventual ao executiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1169550/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/10/2010, DJe
29/11/2010).

5. Alm disso, na nova redao do dispositivo contido no comentado art. 51, j que o legislador
ordinrio retirou o carter punitivo da multa, na medida em que uma vez aplicada assumir o carter de
dvida de valor (extrapenal), no se deve aguardar o pagamento da multa para declarar-se a extino da
punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento integral da pena.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (CUMPRIMENTO INTEGRAL). PUNIBILIDADE
(EXTINO). MULTA CRIMINAL (INADIMPLEMENTO). COBRANA (EXECUO FISCAL).
CARTER EXTRAPENAL (LEI N 9.268/96). 1. Com o advento da Lei n 9.268/96, a multa criminal
passou a ser considerada dvida de valor, devendo ser cobrada por meio de execuo fiscal, no juzo
especializado para a cobrana da dvida, e no no da vara de execues penais. 2. Com a nova redao
do art. 51 do Cd. Penal, ficaram revogadas as hipteses de converso da multa em pena privativa de
liberdade. Tal a circunstncia, s se pode atribuir multa o carter extrapenal. 3. No caso, cumpriu-se
integralmente a pena privativa. Assim, ainda que pendente de pagamento a multa, h de se declarar
extinta a punibilidade penal. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 698137/RS, Rel. Ministro
Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 05/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 407).
6. Vale ressaltar, ainda, que a nica pena de multa que nunca ser executada perante o juzo das
execues fiscais ser a aplicada no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que
determina a competncia deste juzo para executar seus prprios julgados.
7. H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia
domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena que
implique o pagamento isolado de multa.
8. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento
das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado.
9. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salrio mnimo vigente na poca

do fato. O juiz pode ainda elev-la at o triplo. Na execuo, ser atualizado o valor pelos ndices
oficiais de correo monetria. Quando possvel, pode ocorrer por desconto no vencimento ou salrio
do condenado (de 1/10 a ) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execuo suspensa se
sobrevm ao condenado doena mental.
10. Ferrajoli: considera a pena pecuniria aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode pagar),
desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mnimo, as condutas no
graves no deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa muito leve para uma conduta grave. Ou
seja, se a pena de multa suficiente, quer dizer que a conduta no deveria ser penalizada).
11. Quando cominada em conjunto com a pena privativa de liberdade, a pena de multa pode ser fixada
no patamar mnimo e a pena privativa de liberdade acima do mnimo, j que essas modalidades de pena
tm distintos critrios de fixao, embora deva existir proporcionalidade entre as duas espcies de pena,
no havendo uma discricionariedade absoluta. Assim, segundo STJ, a aplicao da pena de multa
orienta-se pelo critrio de proporcionalidade da pena reclusiva. (HC 224881/MS, Rel. Ministro
MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 24/05/2012).

C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecunirias (antigo ponto 19 A).
Oreste Dallocchio Neto
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16 Edio.
Editora Saraiva- 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio.
Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 3Edio. Editora
Juspodivm. 2010.
Legislao bsica: Cdigo Penal.
1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984,
responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas, ou
substitutivas. Tais penas tm carter geral, haja vista que podem substituir a pena privativa de liberdade
abstratamente cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos autorizantes. So, de fato,
substitutivas destas, de modo que sua aplicao exige, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do
quantum correspondente privao de liberdade, para ao depois proceder-se sua converso em pena
restritiva de direitos, quando isso for possvel.
2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de Tquio,
que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra medida que no
envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras mnimas sobre as
medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990.
3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser autnomas,
GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a pena
prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art. 28). A
constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de Repercusso
Geral (RE 635659).
4. As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em: a) genricas: admitem a aplicao

substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de bens
e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, limitao de fim de semana). b)
especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no exerccio de certas
atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio temporria de
direitos). Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao de servios
comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos; e) limitao de fim de
semana.
Requisitos para Substituio:
Objetivos

Subjetivos

- pena privativa de liberdade


aplicada no superior a 4 anos,
desde que o crime no tenha
sido cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa; ou,

- no reincidncia em crime doloso, salvo o disposto no 3


do artigo 44 do CP (3oSe o condenado for reincidente, o juiz
poder aplicar a substituio, desde que, em face de
condenao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime);

- condenao por crime culposo.

- culpabilidade, antecedentes, conduta social e


personalidade, bem como motivos e circunstncias que
indiquem a substituio.
5. Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Se o condenado for reincidente, o
juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo
crime. O juiz pode deixar de converter a pena restritiva em caso de condenao pena privativa, caso
seja possvel o condenado a cumprir.
6. Penas Pecunirias: Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas
cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena pecuniria so
a multa, a prestao pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa est
prevista nos artigos 49 e seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est prevista no pargrafo
1. do artigo 45 do Cdigo Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e multa:
Valor

Destinao

Possibilidade
de Converso

Abatimento de
Eventual
Indenizao
Civil

Prestao 1 a 360 sm (art. 45, p. Vtima, dependentes ou Sim (44, p. 4)


Pecuniria 1). Calculada em salrio entidade
com
mnimos
destinao social (art.
45, p. 1.)

Sim (art. 45, p.


1)

Multa

No (art. 49)

10 a 360 sm (art. 49). Fundo


Penitencirio No (art. 51)
Calculada em dias- Nacional (art. 49)

multa.

A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do Cdigo Penal: No caso do


pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em
prestao de outra natureza. A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45 do
Cdigo Penal: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao
especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que for maior o
montante dos prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequncia da
prtica do crime, e encontra fundamento constitucional na alnea b do inciso XLVI do artigo 5. da
Constituio Federal. Trata-se de sano penal, de carter confiscatrio, levando apreenso definitiva
por parte do Estado de bens ou valores de origem lcita do indivduo. Assim, difere-se do confiscoefeito da condenao, que recai sobre os instrumentos e produtos do crime.
7. Prestao de servio. Condenaes superiores a 6 meses. Se a pena substituda for superior a um
ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior metade da
pena privativa de liberdade fixada.
8. Interdio temporria de direitos. I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica,
bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico (a I e II aplicada
sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes); III - suspenso de autorizao ou de
habilitao para dirigir veculo; IV proibio de frequentar determinados lugares; V - proibio de
inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos. (Includo pela Lei n 12.550, de 2011).
10. Limitao de fim de semana: obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco)
horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal.
(antigo ponto 17b)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3,
2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: art. 171 e seguintes do CP.

<Art. 171: Estelionato> 1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio (secundariamente, porm,
protegida a boa-f: a confiana mtua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do TRF4,
AC 20017011001423). 1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum. A vtima patrimonial pode no

ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz. Vtima incapaz: o
crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir suspenso condicional do
processo. A vtima deve ser certa, podendo ser tanto quem sofre o prejuzo econmico quanto aquele
que enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso de vtima incerta: crime contra a economia popular (Lei
n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro. O sujeito passivo do delito de
estelionato pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica. Mas a pessoa que iludida ou mantida em erro
ou enganada pode ser diversa da que sofre a leso patrimonial (STF Ext. 1029). 1.3 Elementos
estruturais. A) Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: a conversa
enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso do silncio, muito utilizado para manter a vtima em
erro, caracterizando-se, portanto, como um instrumento a possibilitar a utilizao da interpretao
analgica. A fraude, contudo, tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver
crime impossvel. Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato. Fraude civil: mero
inadimplemento contratual, quando no h o propsito ab initio da frustrao do equivalente
econmico. Estelionato Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do crime. Muita divergncia.
H, pois, 3 posies acerca do tema: a) a primeira, a qual considera que tal fato se consubstancia
(independentemente se realizada unilateral ou bilateralmente) como um meio fraudulento e, portanto,
como um fato apto a caracterizar-se como crime de estelionato; b) a segunda, cuja posio pela
atipicidade deste fato; c) a terceira, que caracteriza a mencionada conduta como crime contra f pblica
(art. 304 do CP); no STJ, contudo, prevalece se tratar de uma conduta atpica (HC 136083, Sexta
Turma, 2009). Smula 17/STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, por este absorvido.. O princpio da insignificncia tem aplicao no referido tipo penal
quando se cuidar de conduta contra particular; sucede, porm, que quando se tratar de conduta a causar
danos ao patrimnio pblico, predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC
21670/PR). B). Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o de exerccio
arbitrrio das prprias razes. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econmica. C)
Prejuzo alheio: deve ser econmico. STF (Inq 1145): cola eletrnica no configura estelionato (seja
porque no h vtima determinada; seja porque no h prejuzo material). Pode vir a configurar o crime
de Fraude em certames de interesse pblico, previsto no Art. 311-A. 1.4 Tipicidade subjetiva: O crime
punido a ttulo de dolo, com finalidade especial, qual seja, obter vantagem indevida. A ocorrncia de
fraude bilateral no afasta o dolo do agente. 1.5 Consumao e tentativa: De duplo resultado:
consuma-se com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da
vantagem ou o prejuzo, h tentativa. Assim, se a vtima se apercebe, antes de propiciar a vantagem
ilcita ao agente, de que est sendo vtima de um engodo, o delito permanece na forma tentada. O lugar
em que o estelionato se consuma aquele no qual ocorre o dano, vale dizer, aquele em que a coisa
passa da esfera de disponibilidade da vtima para aquela do infrator; os fatos sucessivos no tm
relevncia jurdica. OBS: Estelionato de rendas: H discusso sobre a consumao do estelionato
em que o recebimento da vantagem se d em prestaes (benefcio previdencirio de prestao
continuada), havendo 3 posies: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente permanente (cujos
principais efeitos jurdicos so: (i) minimizar o risco da prescrio ante o condicionamento do inicio
deste cessao da permanncia; (ii) ter como uma nica conduta a ocorrncia de vrios atos, ou seja,
o recebimento de vrias prestaes, no incidindo, assim, o aumento da pena decorrente da
continuao); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado (mitigando, pois, os efeitos da prescrio, a
despeito da possibilidade de submet-lo aos efeitos do aumento da continuidade delitiva quando da
ocorrncia de mais de uma conduta); c) a terceira (prevalecente, segundo a posio do STF), tratar-se
de crime de natureza binria. Isso porque de se distinguir aquele que, em interesse prprio, recebe
o benefcio ilicitamente daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a
vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante
ao beneficirio da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. J
naquelas situaes em que a conduta cometida pelo prprio beneficirio e renovada mensalmente, o

crime assume a natureza permanente, dado que, para alm de o delito se protrair no tempo, o agente
tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva (HC 101999). 1.6 Consideraes
Gerais. A) Estelionato X furto mediante fraude: No crime de estelionato a fraude antecede o
apossamento da coisa e causa para ludibriar sua entrega pela vtima, enquanto no furto qualificado
pela fraude o artifcio malicioso empregado para iludir a vigilncia ou a ateno (STJ, RT 768/527).
B) Estelionato X Curandeirismo mediante remunerao (art. 284, nico/CP): a falsa promessa
de cura de problemas (fsicos, psicolgicos, amorosos, etc.) pode, dependendo do caso, caracterizar
curandeirismo ou estelionato. O curandeiro acredita ser capaz, com sua atividade, de resolver os
problemas da vtima, sendo os trabalhos desenvolvidos para cura dos males de quem o procurava,
atravs de baixa de esprito, passes, despachos, etc., exigindo-se, portanto, a habitualidade da
conduta. Ainda que cobre pelos servios prestados, o curandeiro tem a crena de solucionar o mal
que acomete o ofendido. De outro lado o estelionatrio sabe ser o meio fraudulento por ele utilizado
inidneo a resolver as necessidades da vtima, aproveitando-se da sua vulnerabilidade para obter
vantagem ilcita, em prejuzo alheio. Como o estelionato crime de forma livre, o agente pode se valer
inclusive de atividades inerentes ao curandeirismo para enganar a vtima, mediante falsa promessa de
livr-la dos seus malefcios. OBS: A examinadora Ela Wiecko considera o curandeirismo e o
charlatanismo figuras tpicas inconstitucionais, porquanto violadoras de direitos culturais e da liberdade
de conscincia e crena. D) Estelionato X furto de energia eltrica: o furto de energia eltrica
ocorrer se o agente captar a energia, antes que ela passe pelo relgio medidor. No caso de consumidor
de energia eltrica da empresa concessionria que altere o relgio de medio, haver estelionato. C)
Idoneidade do meio iludente: Seja qual for o meio empregado, s haver o crime de estelionato
quando aquele for apto a iludir o ofendido, de acordo com suas caractersticas pessoais e segundo o
caso concreto. Smula 73 do STJ: A utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura,
em tese, o crime de estelionato, de competncia da Justia Estadual. A fraude extremamente grosseira,
inapta a iludir qualquer um, configura fato atpico, sendo hiptese de crime impossvel. D) Reparao
do dano no estelionato: a) antes do recebimento da denncia causa geral de diminuio de pena (art.
16 CP, arrependimento posterior); b) depois do recebimento da denncia e antes da sentena
circunstncia atenuante genrica (art. 65, III, d). 1.7 Figura privilegiada (1 ): Se o criminoso for
primrio e o prejuzo da vtima de pequeno valor, o juiz deve substituir a pena de recluso pela de
deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Difere do furto
privilegiado em que o que se analisa o pequeno valor da res furtiva. 1.8 Subtipos de estelionato
(2). A) Disposio de coisa alheia como prpria (2, I). Crime comum. O sujeito passivo o
comprador de boa-f, ludibriado e enganado pelo agente que a pessoa que vende. Os verbos
componentes do ncleo so: vender, permutar, dar em pagamento, locar ou dar em garantia, tendo
como objeto coisa alheia (mvel ou imvel) como prpria. Pelas caractersticas da lei penal, que
merece interpretao restritiva, a enumerao do tipo taxativa, no permitindo ampliao. O elemento
subjetivo o dolo, envolvendo a vontade livre e consciente de praticar a ao incriminada. O agente
deve ter conscincia de que atua no sentido de dispor de coisa alheia. O momento consumativo
coincide com o da obteno da vantagem ilcita, tal como no caput, tendo como decorrncia o prejuzo
alheio. A consumao deve ser estudada em funo do verbo componente do ncleo do tipo. A tentativa
admissvel, tendo-se em conta a possibilidade de desdobramento do processo executivo em qualquer
das formas de ao. Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como prprio?
Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno) do furto. Mas atente:
h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material (furto e
estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada. B) alienao ou onerao
fraudulenta de coisa prpria (2, II). Somente o dono da coisa pode figurar como sujeito ativo. Na
condio de sujeito passivo encontramos, de modo geral, a pessoa que sofre a leso patrimonial, dada a
natureza do crime em estudo. A doutrina, especificando, diz ser vtima aquele que recebe a coisa
inalienvel, gravada ou litigiosa, ou, ainda, a pessoa que recebe a propriedade anteriormente prometida

a terceiro, ou a este prprio. Em qualquer das condutas, indispensvel que o agente iluda a vtima
sobre a condio da coisa (silenciando sobre qualquer dessas circunstncias). Como no inciso I, a
enumerao deste tambm taxativa; assim, por exemplo, a doao de coisa alheia no crime. A
inalienabilidade pode ser legal, convencional ou testamentria. O nus pode ser legal ou contratual.
Para que a coisa seja litigiosa necessrio que ele seja objeto de demanda judicial. O objeto material
a coisa (mvel ou imvel) prpria alienvel, gravada de nus ou litigiosa. O elemento subjetivo o
dolo, envolvendo a necessidade de o agente ludibriar a vtima, caracterstica marcante do estelionato.
Consuma-se o crime no momento em que o agente obtm a vantagem ilcita, momento este que
coincide com a produo do prejuzo alheio. A tentativa admissvel pelos mesmos motivos
anteriormente expostos. C) Defraudao de penhor (2, III). Figura como agente o devedor que tem
a posse do objeto empenhado e como sujeito passivo o credo pignoratcio. A ao fsica importa o
comportamento de defraudar (tomar com engano ou fraudulentamente, usar com astcia), indicando a
lei as maneiras pelas quais o agente deve atingir o seu objeto: mediante alienao (venda, troca,
doao) no consentida pelo credor, ou por outro modo (desvio, consumo, inutilizao etc.) sempre
sem a garantia do credor. O objeto material do delito deve estar na posse do devedor. O elemento
subjetivo o dolo. O momento consumativo coincide com o ato defraudador, em qualquer das
modalidades previstas. Discute a doutrina se se trata de crime material ou formal, havendo, para a
primeira hiptese, a necessidade de prejuzo alheio. A tentativa admissvel. D) Fraude na entrega de
coisa (2, IV). Sujeito ativo aquele que tem a obrigao jurdica de efetuar a entrega da coisa. Logo,
sujeito passivo a pessoa que tem o direito de receber mencionada coisa. A ao fsica se prefaz com o
comportamento de defraudar (desfalcar, adulterar, trocar fraudulentamente) substncia, qualidade ou
quantidade de coisa que deve entregar a algum. Pressupe, assim, uma relao jurdica entre os
sujeitos do delito, envolvendo a obrigao do agente de entregar alguma coisa vtima. A relao, pois,
deve ser de carter obrigacional. O elemento subjetivo do delito o dolo, envolvendo a inteno do
agente de iludir a vtima. O momento consumativo coincide com a entrega efetiva da coisa defraudada,
de modo que o recebimento da coisa (mvel ou imvel) pela vtima traduz o sucesso da fraude
empregada pelo agente. A tentativa admissvel, na hiptese do destinatrio que, iludido, consegue
descobrir a fraude e recusa o recebimento da coisa. E) Fraude para recebimento de indenizao ou
valor de seguro (2, V). O patrimnio do segurador o objeto da proteo penal. Figura com sujeito
ativo o segurado ou outra pessoa que venha a atuar a seu mando. Sujeito passivo o segurador, seja
pessoa fsica ou pessoa jurdica. Tipo misto alternativo: a ao fsica do delito representada pelas
aes daquele que destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria; ou lesa o prprio corpo ou
sade; ou agrava as consequncias da leso ou doena, objetivando a indenizao ou valor do seguro.
imprescindvel que o dano seja idneo para o recebimento de indenizao ou valor de seguro, caso
contrrio, haver crime impossvel (art. 17 do CP). O beneficirio pode ser o prprio agente ou
terceira pessoa. Este subtipo apresenta caracterstica diversa da modalidade fundamental de estelionato:
no exige que haja efetiva leso patrimonial a ser suportada pelo sujeito passivo. Assim, o emprego do
meio fraudulento j caracteriza o crime que, por isso, formal ou de consumao antecipada. Se
ocorrer a obteno do proveito ilcito, o que deve ser reconhecer o estelionato no seu tipo
fundamental (Nelson Hungria e jurisprudncia majoritria), e no o exaurimento do crime em questo:
se a simples preparao ou tentativa de um crime considerada entidade criminal autnoma, deve esta
ser abstrada quando o fato levado ad exitum, identificando-se o dito crime na sua fase de
consumao (salvo se a lei, na prpria rbita da entidade criminal autnoma, considere a
supervenincia do eventus damni como majorante, agravante especial ou condio de maior
penalidade). Em princpio, a prtica de qualquer dos atos descritos no configura ilcito penal. No
entanto, dependendo do objetivo visado, envolvendo dano ou probabilidade de dano a terceiro, a
ilicitude deve ser reconhecida. A leso do prprio corpo no tipifica o crime de leso corporal
(princpio da alteridade). Pode, no entanto, dependendo do fim colimado, dar margem ao
reconhecimento do subtipo de estelionato em estudo. O elemento subjetivo o dolo, com o fim especial

de agir. O momento consumativo coincide com o momento da prtica das aes, pois o crime formal
e independe de efetivo resultado. A tentativa admissvel. C) Fraude no pagamento por meio de
cheque: O delito se configura quando ocorre pagamento por meio de cheque sem suficiente proviso
de fundos em poder do sacado. O agente emite o cheque sabendo-o desprovido de fundos. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa titular de uma conta de movimento (emitente). A conta deve estar ativa;
se o caso for de pagamento com cheque de conta encerrada, teremos o crime de estelionato simples
(caput). Assim, tambm este se configurar se houver a emisso de cheque sem fundos com nome
falso, ou em conta de que no titular. Tais delitos admitem participao; esta ocorre na hiptese de
aval simultneo emisso. O sujeito passivo o tomador, isto , o beneficirio do cheque. A existncia
de fundos disponveis verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1
da Lei do cheque). O concurso de pessoas admissvel em face do art. 29 do CP. Todavia, quem
entrega cheque sem fundos, emitido por outrem, ciente da insuficincia, mas ocultando do recebedor,
deve responder pela figura do caput do art. 171 do CP, pois no o emitiu (neste sentido: STF). A ao
nuclear emitir (pr em circulao) e/ou frustrar (enganar, iludir a expectativa de alguma coisa) o
pagamento. Elemento subjetivo o dolo, comportamento livre e voluntrio no sentido de emitir cheque
para pronto pagamento, sabendo no existir fundos para sua cobertura ou, tendo fundos, sabendo serem
insuficientes. O momento consumativo coincide com a recusa do pagamento do cheque pelo
estabelecimento bancrio. O crime de estelionato, na modalidade em estudo, crime material, que
importa conduta e resultado, com o desenvolvimento de um processo executivo. admissvel a
tentativa, pois possvel o fracionamento do iter criminis. imprescindvel a m-f, nos termos da
Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de
cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado (que perde sua natureza de ordem de
pagamento vista, adquirindo a natureza de promessa de pagamento) sem fundos, em regra, no
configura crime, podendo, eventualmente, configurar estelionato na modalidade fundamental, se
demonstrado o dolo do agente em obter vantagem ilcita em prejuzo alheio no momento da emisso
fraudulenta do cheque. Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos,
aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal. Competncia: foro do
local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do STF) pelo Banco sacado. Cheque falsificado: foro do
local da obteno da vantagem ilcita (Smula 48 do STJ). OBS: Pratica crime quem d sem cheque
sem fundo para pagar dvidas de jogo? NO. Cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta
no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos termos do art. 814 do CC. 1.8 Causa de aumento
de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS
e a Caixa Econmica Federal (instituio de economia popular). No incide nos crimes contra o Banco
do Brasil. Correios: divergncia.
<Art. 172: Duplicata Simulada> Crime prprio: somente pode ser praticado pelo comerciante que
coloca em circulao a fatura, duplicata ou nota de servio, sem a correspondncia com a mercadoria
vendida ou com o servio prestado. Crime formal, que se consuma com a simples emisso da fatura,
duplicata ou nota de prestao de servios. Duplicata simulada: imprescindvel a assinatura do
sacador.
<Art. 173: Abuso de Incapazes> O abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixo ou
inexperincia da vtima (menor, alienado ou dbil mental) e convenc-la a praticar um ato que possa
produzir efeito em seu prprio prejuzo ou de terceiro. Menor emancipado no poder figurar como
sujeito passivo. Difere do estelionato porque no cometido mediante fraude e crime formal, que se
consuma com a prtica de ato pela vtima, sem que seja necessrio o auferimento de vantagem pelo
agente ou por terceiro (exaurimento). O ato suscetvel de produzir efeito jurdico significa a prtica de
qualquer conduta suficiente para gerar efeitos danosos ao patrimnio da vitima.

<Art. 174: Induzimento especulao> O crime tambm exige o abuso, mas a vtima (sujeito
passivo) deve ser pessoa inexperiente, simples ou com desenvolvimento mental deficiente. A lei visa
proteger o patrimnio destas pessoas, que so mais facilmente ludibriadas. Para configurar o crime
necessrio que o agente, para obter lucro para si ou para outrem, valha-se dessas condies para
convenc-la a praticar um ato (jogo, aposta, especulao com ttulos ou mercadorias) que saiba lhe ser
ruinoso. Crime comum, formal de forma vinculada e que exige dolo especfico.
<Art. 175: Fraude no comrcio> Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado
tanto pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo).
<Art. 176: Outras fraudes> Constituem figuras privilegiadas de estelionato.
<Art. 177: Fraudes e abusos na fundao ou administrao de S/As> Subsidiariedade expressa: Os
crimes descritos apresentam carter subsidirio, caracterstica esta que se depreende do fato de a
prpria lei, ao dispor sobre a pena (recluso, de um a quatro anos, e multa), declarar que a punio ter
lugar se o fato no constitui crime contra a economia popular (Lei n 1.521/51). De modo geral,
pode-se dizer que o objeto jurdico desses delitos concerne ao interesse de ordem patrimonial dos
titulares das aes, visando a incriminao a evitar que esse tipo de sociedade venha a ser
fraudulentamente fundado e administrado. Em segundo plano, procurando resguardar o interesse
patrimonial dos acionistas, a norma, impondo pena ao seu descumprimento, tutela a autenticidade das
informaes a respeito da fundao e administrao dessas entidades, protegendo o capital social e
imprimindo a exigncia da atividade correta de seus administradores. <Fraude na fundao de
sociedade por aes (caput)> Sujeito ativo ser a pessoa que promove a fundao; sujeito passivo,
qualquer pessoa. A ao fsica compreende a conduta do agente no sentido de promover a fundao de
sociedade por aes, fazendo afirmao falsa sobre a constituio da sociedade, ou ocultando
fraudulentamente fato a ela relativo. Essa informao deve estar relacionada a fato relevante, com
possibilidade de produzir dano. O meio de que se serve o agente o prospecto (documento que
apresenta as bases da sociedade, a razo de sua constituio, sua finalidade, o valor do capital social, a
forma de subscrio das aes, etc.) ou comunicao ao pblico ou assembleia. Crime informado pelo
dolo encontra o momento consumativo com a afirmao falsa ou a ocultao fraudulenta, aes
perfeitas, ainda que no se verifique prejuzo efetivo. A tentativa admissvel. A ao penal pblica
incondicionada.
<Art. 178: Emisso irregular de conhecimento de depsito ou warrant> Crime prprio, formal,
doloso e de forma livre. Lei penal em branco: preceito primrio deve ser complementado pelo Dec.
1.102/1903.
<Art.179: Fraude execuo> Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente. Crime
material (consumando-se quando o executado, com o intuito de frustrar o xito da ao executiva,
pratica qualquer das aes descritas no tipo, tornando-se insolvente), doloso, de forma livre e, via de
regra, plurissubsistente e unissubjetivo. Somente se procede mediante queixa. (pargrafo nico).
Exceo: quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica incondicionada: art. 24, 2,
do CPP.

8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas.

Andr Estima de Souza Leite


Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: art. 5, XXXIX e XL, da CF; arts. 1 e 12 do CP; art. 9 do Pacto de So Jos da
Costa Rica.
INTERPRETAO. O Direito Penal no exige nenhum mtodo particular de interpretao, sendo
aplicvel a ele a interpretao jurdica geral, desde que observados os limites do princpio da
legalidade.
Classificao.
1) Quanto s fontes: a) Autntica ou legislativa. , em princpio obrigatria, especialmente quando
proveniente de outra lei, chamada de norma interpretativa. Se a interpretao inserida no prprio
texto legal, diz-se que ela contextual. A lei interpretativa pode ser aplicada retroativamente se apenas
aclarar o sentido e o alcance do dispositivo interpretado. Todavia, caso inove, s poder retroagir se
tiver natureza benfica. b) Jurisprudencial. por meio dela que a lei se encontra com o fato concreto e
com a realidade da vida. c) Doutrinria. Se h uniformizao do entendimento entre os doutrinadores,
pode ser chamada de communis opinio doctorum.
2) Quanto aos meios: a) Gramatical ou literal. Fixa-se no significado das palavras contidas no texto
legal. Tratando-se de termos jurdicos, deve-se dar preferncia linguagem tcnica. Costuma-se
atribuir o menor grau hierrquico a esse meio de interpretao. No processo interpretativo, no se pode
olvidar que, ante o princpio da taxatividade, no Direito Penal o sentido literal das palavras exerce
funo de garantia e, por isso, nunca pode ser ignorado (nullum crime sine lege). b) Histrica. O ideal
entrelaar tal mtodo com a interpretao teleolgica. c) Sistemtica ou lgico-sistemtica. Busca-se
situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razo de ser, garantindose, assim, a unidade conceitual de todo o ordenamento.
3) Quanto aos resultados: a) Declarativa. O texto no ampliado nem restringido, correspondendo
exatamente a seu real significado. b) Restritiva. O alcance do texto interpretado reduzido ou limitado,
partindo-se do pressuposto de que a lei diz mais do que quer. c) Extensiva. Considerando que o
sentido da norma fica aqum de sua expresso literal, amplia-se o sentido ou alcance da lei examinada.
Ex.: o art. 159 abrange a extorso mediante crcere privado.
APLICAO. A analogia uma forma de aplicao da norma legal, um mtodo de integrao do
sistema jurdico, que pressupe a ausncia de lei que discipline especificamente a situao e enseja a
extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a um caso no previsto, com fundamento na
semelhana entre ambos. Pode ser chamada de analogia legis (aplica-se uma norma legal a
determinado fato no contemplado no texto de lei) ou analogia juris (aplicam-se os princpios gerais do
direito). No pode ser utilizada nos casos de leis penais incriminadoras, leis excepcionais e leis fiscais.
Aplica-se s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex.: excludentes de ilicitude e
culpabilidade), desde que no agravem a situao do infrator. A analogia no se confunde com
interpretao analgica, que uma espcie de interpretao extensiva que decorre de determinao
expressa da prpria lei (esta indica o meio para integrar o preceito normativo dentro da prpria norma,
estendendo-o a situaes anlogas e pode ser aplicada s normas penais incriminadoras.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS. Ocorre nos casos em que a uma mesma conduta ou a um
mesmo fato pode-se, aparentemente, aplicar mais de uma norma penal. A soluo d-se pela

interpretao, a qual pressupe unidade de conduta, pluralidade de normas coexistentes e relao de


hierarquia ou de dependncia entre tais normas. Nesse mister, o intrprete deve utilizar os seguintes
princpios: a) especialidade (art. 12 do CP): uma norma penal considerada especial, em relao a
outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados
especializantes. Tal relao de especialidade existe entre os tipos derivados e o tipo bsico e nas
hipteses em que determinada lei descreve como crime nico dois pressupostos fticos de crimes
distintos (ex.: o crime de roubo o crime de furto praticado mediante violncia ou grave ameaa). A
norma especial exclui a geral, independentemente da poca em que foram promulgadas e da quantidade
da sano penal prevista em cada uma delas. O princpio em apreo evita o bis in idem e pode ser
estabelecido in abstracto. Ainda, por ser o de maior rigor cientfico, o mais adotado pela doutrina. b)
alternatividade: aplica-se aos casos em que dois tipos contm elementos incompatveis entre si,
excluindo-se mutuamente. Ex.: furto e apropriao indbita. Muitos autores consideram esse princpio
desnecessrio. c) subsidiariedade: h relao de primariedade e subsidiariedade entre duas normas se
elas descrevem graus de violao de um mesmo bem jurdico, de modo que a norma subsidiria
afastada pela aplicao da norma principal. Se a pena do tipo principal excluda, a do tipo subsidirio
apresenta-se como soldado de reserva (expresso de Nelson Hungria). A subsidiariedade pode ser
expressa (ex.: art. 132 do CP) ou tcita, e sua constatao pressupe o exame do fato in concreto; d)
consuno (ou absoro): o fato previsto em determinada norma compreendido em outra, mais
abrangente, aplicando-se somente esta, desde que os delitos tenham ocorrido no mesmo contexto ftico.
Assim, apesar de, em regra, o homicdio absorver o delito de porte ilegal de arma, no haver
consuno se, por exemplo, aps o agente perambular a noite inteira com um revlver pela rua, ele
encontrar uma vtima e mat-la. Pela diversidade de momento consumativo e contexto, tratar-se- de
concurso de crimes. O crime consumado absorve o tentado, e o de perigo absorvido pelo crime de
dano. Consoante parte da doutrina, nem a diferena de bens jurdicos tutelados nem a disparidade de
sanes cominadas impedem a consuno. Nesse sentido, o STJ admite que o crime de estelionato
absorva o delito de falsificao de documento. Para o STF, o falso no resta absorvido pelo crime
tributrio nos casos em que o documento falso continua passvel de gerar leses jurdicas (HC 91469, j.
20/5/8; HC 83115, j. 4/5/4). Note-se, ainda, que o princpio da consuno no se esgota na soluo de
conflitos aparentes de normas, porquanto abrange situaes em que h pluralidade de fatos. Com
efeito, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ao (anterior ou
posterior), seja concebido como necessrio, bem como tudo o que, dentro do sentido de uma figura,
constitua o que normalmente acontece. Destarte, incide o princpio em comento quando h: 1) crime
progressivo (tem-se a incurso obrigatria pela infrao penal menos grave no se pode matar sem
ferir); 2) progresso criminosa; 3) fatos impunveis: a) anteriores (so absorvidos pelo tipo principal,
que pode ser praticado sem violao da lei penal menos grave; b) concomitantes (ex.: ferimentos leves
suportados pela mulher vtima de estupro); c) posteriores (ex.: quem falsifica documento e o usa apenas
responde pelo falso art. 297 do CP).

8.b. Direito penal e os indgenas


Kalina Alpes
Bibliografia: Artigo Ela Wiecko - A Violncia Domestica Contra os Povos Indgenas;
A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER NO MBITO DOS POVOS INDGENAS.
Artigo Ela Wiecko - O projeto de lei do senado n 156, de 2009, que institui o novo Cdigo de
Processo Penal e os crimes praticados contra os indgenas e os por indgenas. Artigos de Vitorelli e

Baltazar.
Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURDICO PENAL E
PROCESSUAL
PENAL
DO
INDGENA
NO
MARCO
DA
PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE.
Colaboraes dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa.
LEGISLAO: Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI); Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial
seu artigo 8;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27.
Reviso concluda em 04/02/2013 (Kalina Alpes). Projeto do Novo CP. Estatuto do ndio, Vitorelli,
2011.

Crimes contra os ndios.


So tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos dolosos e
de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunidade ou a realizao
de transao penal.
O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o vilipndio ou
a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso constitucional acerca do
reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do marco internacional (Conveno
169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art.
27). Para Baltazar, a concepo adotada pela Constituio a do direito diferena. Superao do
paradigma integracionista.
O tipo do inciso II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica ou de
exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar, mesmo em propagandas
oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para turismo extico. Para Baltazar, a consumao
independe da obteno efetiva de lucro.
O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de
bebidas alcolicas nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior pena.
Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia tem muita
facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor, descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um
sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por
vontade prpria, deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que desejam
usar a bebida como meio de degradao.
A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: A Violncia Domstica Contra os Povos Indgenas relata que a
bebida alcolica o principal motivo de violncia contra a mulher no mbito familiar.
No que diz respeito Lei Maria da Penha, esta aplicvel no mbito indgena desde que se atente e
respeite os problemas prticos, que sero muitos, exigindo solues as mais diversas, inclusive
hbridas. Necessria ponderao e cautela na aplicao da Lei Maria da Penha realidade indgena:
tendo em vista o direito autodeterminao dos indgenas, deve-se ter cautela na aplicao da lei.
Entende-se que so os povos indgenas que devem decidir quais aspectos devem ou no ser preservados

de acordo com sua organizao social.


Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que somente as
questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de direitos
atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da Justia
Estadual para a Federal.
STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como
autor ou vtima.
Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indgena deve ser de competncia da JF, que
tem competncia para julgar causas que envolvam direitos indgenas (CR 109, XI), e est mais
preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. Superao da referida Smula, editada
antes da CF/88.
No cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza civil a
tutela cometida constitucionalmente Unio, e no criminal.
Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena quando
o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior
censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime for praticado contra a pessoa, o
patrimnio ou os costumes, em que o ofendido seja ndio no integrado ou comunidade indgena. Para
Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes termos, no s os previstos no EI.
Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei 2.889/56), j
que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de homens ou parte
deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653).

Crimes praticados por ndios


A lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CF legitima este aspecto, ao impor a
necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9, tambm
trata do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes indgenas quando da
aplicao da lei.
Para o MPF, o art. 56 do EI traz uma circunstncia atenuante obrigatria (pena atenuada de acordo com
o grau de integrao do ndio), sendo que a maior ou menor compreenso do ndio acerca da cultura
circundante serve apenas para graduar a atenuante, no para deixar de aplic-la.
Laudo antropolgico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular conhecimento da
cultura de um povo indgena especfico, e que dela elaborar uma descrio, para que juiz e MP
formem convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades culturais no cometimento do
delito.
Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou da demanda, quando
posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o auxlio de algum que
conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a) antroplogo(a)
com especializao naquele grupo tnico.

A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial
ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cultural dominante.
Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao devido processo legal.
Chama o profissional de tradutor cultural.
Tese do MPF: imprescindvel a realizao deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudncia dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o ndio
integrado (grau de escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. STF HC
85198).
Regime de cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas, se
possvel, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia mais
prximo da habitao do condenado.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao ao CP), garantem o
direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura, em geral sua
prpria tribo.
O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade direito concedido pela
simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est
ligado ao grau de integrao do ndio e natureza do delito praticado.

Imputabilidade do ndio. A doutrina tradicional elenca o indgena entre os inimputveis, por


desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Regis Prado e Rogrio Greco, por exemplo).
Para o MPF: o ndio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais; pertencer a uma cultura
com valores diversos no significa ter desenvolvimento incompleto.
Desta feita, a punibilidade criminal do comportamento formalmente tpico de um indgena pode ser
abordado tanto do ponto de vista da prpria tipicidade quanto, especialmente, do ponto de vista da
culpabilidade, SEMPRE LEVANDO-SE EM CONSIDERAO O CONTEXTO TNICO,
CULTURAL, POLTICO e ECONMICO no qual indivduo se insere ou ao qual inexoravelmente
pertence.
No mbito da tipicidade, AFFONSO DE LUCA esclarece que algumas condutas dos indgenas,
inerentes sua cultura, por serem fomentadas pelo Direito, no podem ser criminalizadas, sendo,
portanto, atpicas, com base na Teoria da Tipicidade Conglobante de ZAFFARONI. Isto , se a prpria
CF determina que costumes e tradies indgenas devem ser respeitados e protegidos (art. 231),
formando, inclusive, o patrimnio cultural brasileiro (art. 216), no se pode, ao mesmo tempo, tipificlos como crimes.
No mesmo sentido o entendimento de WIECKO ao afirmar que as condutas de charlatanismo e de
curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que
evidente a coliso com os direitos de liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos
formadores da nao brasileira (o ndio e o negro), agasalhadas na Constituio Federal.

No mbito da culpabilidade, WIECKO e BAJER afirmam que a inimputabilidade dos indgenas segue
as regras gerais aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos (como j ressaltado acima). Todavia,
possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da inexigibilidade de
conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana que desenvolve o
conceito de erro culturalmente condicionado, que se aplica no compreenso do ndio sobre a
ilicitude de suas aes em relao ao sistema de punio da sociedade no-ndia. Ressalta que
Zaffaroni identifica trs formas desse conceito: erro de compreenso, conscincia dissidente e
justificao putativa. Na primeira forma h uma dificuldade inata para a compreenso da proibio
normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razes culturais impedem que ela aja de modo
diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibio e da ausncia de permisso legal, mas
no se lhe pode exigir sua interiorizao. Na justificao putativa um indgena v o no-ndio como
inimigo, o que justifica atitudes contrrias ao direito que antecipam a ao inimiga.
Em que pesem as consideraes expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lies de LUIZ
FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz uma anlise das
consequncias jurdicas do condicionamento cultural em que se encontra um indivduo, e que pode dar
azo a erros de compreenso que excluem a culpabilidade, situaes de justificao putativa e at
mesmo a erros de tipo.
Neste sentido, o erro culturalmente condicionado pode gerar casos de atipicidade por erro de tipo
quando, por exemplo, membros de uma determinada cultura tenham um conhecimento da causalidade
completamente falso e que os coloca em situaes de erro de tipo invencveis, excludentes do dolo.
Ex.: curandeiro que, tentando curar uma ferida, utiliza substncia que acaba por infeccionar a leso,
levando morte
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo permissivo ou
justificao putativa, como sucede com certos ndios que atacam qualquer homem branco pela crena
de que este sempre ter a inteno de atac-los. Outro exemplo que pode ser citado do indgena que
querendo eliminar um esprito maligno que lhe perseguia, mata na realidade uma anci vizinha.
Por fim temos o erro de compreenso culturalmente condicionado que configura erro de proibio.
ZAFFARONI faz a seguinte diviso desta categoria jurdica em seu Manual (o que no se verifica em
seu Tratado): I Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto, quando
recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso da conduta e
que pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei no outorga, ou na
falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao putativa); e II Erro de
compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu conhecimento.
De acordo com ZAFFARONI (tratado), o erro de compreenso da antijuridicidade ocorre quando o
agente possui um conhecimento (captao) de um determinado contexto jurdico, mas no consegue se
determinar de acordo com este conhecimento por no ter internalizado ou introjetado, isto , por
no ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato psicolgico tais normas de conduta. Ex.:
sepultamentos ritualsticos que podem propagar enfermidades perigosas, no podero ser incriminados
por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do aludido sepultamento no podem
internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque diante da importncia do ritual
funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes poder ser exigvel que o compreendam de
outra maneira (ZAFFARONI, Tratado).
Quanto questo do chamado infanticdio ritual, a punibilidade das pessoas pode ser apreciada a partir

de trs solues distintas (texto disponibilizado pelo colega Aldo):


1 - A soluo da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuda (Anbal Bruno)
Alguns autores e sistemas jurdicos defendem como soluo geral para os fatos criminalmente ilcitos
praticados por membros dos povos "indgenas" a impunidade por falta de capacidade de culpa ou a
atenuao da pena em virtude de uma imputabilidade diminuda. Reconhecendo que os "indgenas"
vivem luz de concepes morais e sociais diferentes das ocidentais, o que d origem a uma
incompreenso quase total destas ltimas antes de serem submetidos a um "processo educativo", esta
doutrina equipara a situao dos ditos indgenas dos menores. Aparentemente mais favorvel e aberta
s peculiaridades das formas de vida, esta soluo assenta numa viso racista e paternalista que no
respeita a diferena de culturas e uma perspectiva multicultural de abordagem dos problemas baseada
no valor do pluralismo. Um tal critrio corresponde e obedece a uma estratgia poltica de assimilao
e adaptao cultural dos ditos "silvcolas" aos valores da vida "civilizada".
2 - A soluo do erro de compreenso culturalmente condicionado (Eugenio Zaffaroni)
Trata-se de uma especificao do erro de proibio que vale para aqueles casos em que, pese embora o
conhecimento da proibio, no exigvel ao agente a respectiva interiorizao porque ela estranha
sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural pode dar lugar a outras espcies
de erro. O "erro de compreenso culturalmente condicionado" revela um grau de tolerncia maior na
resoluo das situaes de conflito pessoal entre sistemas culturais distintos, dado que prescinde
partida da comprovao da censurabilidade do erro. A admisso de um juzo de censurabilidade nas
constelaes a que o erro se refere, pressupe o reconhecimento da obrigatoriedade de assimilao dos
valores dominantes e isso representaria igualmente um desprezo pelas diferenas culturais.

3 - A soluo do erro sobre o objeto.


Do ponto de vista da dogmtica jurdico-penal, trata-se aqui de uma espcie de erro sobre o objeto. Na
base da deficiente identificao est, em suma, um problema sensorial. Nesses casos, por detrs do erro
est um problema de apreciao. No h dolo em qualquer das suas modalidades. Para a formao do
dolo decisivo, alm do conhecimento ftico, o conhecimento das significaes sociais dos elementos
do fato tpico praticado. A concretizao do "conhecer e querer", em que o dolo analiticamente se
decompe, no requer a comprovao de qualquer estado psquico do agente, mas a determinao de se
ele apreendeu e se identificou com os significados correntes e as representaes de responsabilidade
existentes no seu mundo da vida. Posto isto, torna-se necessrio, mediao de um processo
comunicativo entre dois polos constitudos pela linguagem legal, necessariamente aberta, e a linguagem
corrente na forma de vida do agente, com vista ao estabelecimento das correspondncias entre ambas.
O juiz dever penetrar nas representaes correntes do mundo da vida do agente e verificar se elas so
ou no conversveis nas palavras da lei. O cumprimento do dever de cuidado deve aferir-se de acordo
com o padro de uma pessoa mdia da comunidade tradicional e no segundo o procedimento de um
cidado qualquer.
Segundo DUPRAT, fala-se que alguns grupos indgenas praticam infanticdio, dentre eles os
yanomami. Mais uma vez, a questo nuclear a definio de vida. A mulher yanomami, quando sente
que chegada a hora do parto, vai sozinha para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a criana cai
ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braos, d-se, nesse
momento, o nascimento. Se a abandona, no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela singela

razo de que a vida no se iniciou.


Jurisprudncia dominante: O EI s aplicvel ao ndio no integrado. Aplicao do direito penal
indgena. O EI 57 foi recepcionado pela Constituio, pois refora o reconhecimento da organizao
social, costumes e tradies indgenas. Vide OIT 169, art. 9, 1. nico limite: a devida observncia aos
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, no podendo o Judicirio ingressar no mrito,
justia ou suficincia da punio.

Obs.:
O art. 109, XI, CF define como competente a Justia Federal para processar e julgar disputa sobre
direitos indgenas, em princpio quando est disputa tiver abrangncia coletiva. A Sum. 140 do STJ se
direciona neste sentido quando dispe que: Compete a Justia Comum Estadual processar e julgar
crime em que o indgena figure como autor ou vtima. O Estatuto do ndio, por sua vez, diz caber a
FUNAI a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos indgenas e de suas comunidades e que a Unio
poder propor, por meio do MPF (antes de 1988, hoje, leia-se AGU), medidas judiciais adequadas
proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem. Desta exposio tem-se que competente
a Justia Federal os casos de crimes cometidos em face de direitos indgenas quando entendidos como
grupo social, coletivamente. Esse ainda hoje o fundamento utilizado pelo STF e STJ.
Ex: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. DENNCIA
QUE ENVOLVE CRIMES DE FAVORECIMENTO PROSTITUIO, SUBMISSO
PROSTITUIO, RUFIANISMO, VENDA DE BEBIDAS ALCOLICAS A ADOLESCENTES E
FORMAO DE QUADRILHA, PRATICADOS COM PARTICIPAO DE NDIOS E COM
EXPLORAO SEXUAL DE ADOLESCENTES INDGENAS. INEXISTNCIA DE CRIMES
RELACIONADOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS. ART. 109, XI, DA CF/88.
SMULA 140/STJ. INCIDNCIA. COMPETNCIA DO JUZO DE DIREITO DA COMARCA DE
CORONEL BICACO/RS. I. Os delitos praticados so crimes comuns, que no se relacionam com
disputa sobre direitos indgenas, na forma do art. 109, XI, da CF/88. II. O Plenrio do Supremo
Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que a competncia da Justia Federal, fixada no art.
109, XI, da Constituio Federal, "s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na
ocasio ou motivao de outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre
direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e,
tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indgena." (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo
Ministro CEZAR PELUSO, PLENO, DJU de 09/03/2007, p. 26). III. Caso de aplicao da Smula
140/STJ: "Compete a Justia Comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como
autor ou vtima." . STJ, CC 38517 / RS, 24/10/2012
No entanto, importante salientar que, uma interpretao sistemtica entre os arts. 109, XI e 231 da CF
suscita que qualquer hiptese de cometimento de crimes contra ou por indgena deve ser da
competncia da Justia Federal, tendo em vista ser de interesse da Unio (diante da sua misso
constitucional) os direitos indgenas contemplados tambm na sua individualidade. Posto que, um
crime cometido contra ou por um indgena atinge todo o seu grupo.
Este o direcionamento dado pelo Projeto em tramitao do Novo CP, no que concerne a crime
praticado por ndio e contra ndio, assim vejamos como inovao:
Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao ndio, quando este o pratica agindo de

acordo com os costumes, crenas e tradies de seu povo, conforme laudo de exame antropolgico.
1 A pena ser reduzida de um sexto a um tero se, em razo dos referidos costumes, crenas e
tradies, o indgena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurdico
protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.
2 As penas privativas de liberdade sero cumpridas em regime especial de semiliberdade, ou mais
favorvel, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia ao ndio mais prximo de sua
habitao.
3 Na medida em que isso for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais os povos indgenas
recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros.

Em seu relatrio final, a comisso de juristas da elaborao do anteprojeto do Cdigo Penal apresenta a
exposio de motivos das propostas efetuadas. No caso do art. 36, acima descrito, a comisso expressa
fundamento bastante condizente com o pensamento do MPF em questes indgenas:
Cultura indgena e erro de proibio. O trato penal das condutas praticadas por ndios no pode ser
feito sem considerar que, nos termos da Constituio Federal, so reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies..., art. 231. Este reconhecimento deve
operar nos diversos momentos relativos a prtica de infraes penais, do exame da culpabilidade ao
modo e local de cumprimento de penas. O erro de proibio, por si s, j permite mensurar o grau
individual de compreenso dos comportamentos penalmente vedados, considerando o ambiente
econmico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorvel para a
insero da questo do ndio que tenha praticado fato tpico e ilcito. No norma de impunidade, mas
de individualizao da responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropolgico, para se
verificar em que medida aquela pessoa indgena estava no manejo de identidades e valores culturais
que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como caso de erro de proibio permite, se
justificvel o engano sobre o que se probe ou no, isentar de pena. Se o erro no for justificvel, ser
possvel, para o ndio, obter reduo de pena de um sexto a dois teros (mais do que na regra comum,
na qual a reduo de um sexto a um tero). Por fim, se mesmo o homem branco procura formas
alternativas de punir, negar esta possibilidade s comunidades indgenas seria desarrazoado.

No Captulo VI (Crimes contra grupos vulnerveis), Seo III (Crimes contra os ndios) do Projeto do
Novo CP, os arts. 486 e 487 so semelhante ao art. 58, I e III do Estatuto do ndio:

Obs.
Segundo a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF Todos os casos que envolvam delitos
relacionados cultura e organizao social indgena atraem a competncia federal . O caso referia-se a
delito de estelionato praticado contra indgenas e, que, segundo o MPF, extrapolou a esfera individual,
atingindo interesses efetivamente coletivos. Boletim Ano II, n27, 23 de Maro/2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que suposto crime de apropriao indbita
praticado por servidores da FUNAI em detrimento de indgenas exige uma investigao mais
aprofundada. Boletim Ano II, n26, 2012.
Obs.
4 Cmara de Coordenao e Reviso
Crime
Supremo Tribunal Federal
HC 65.912-8 - MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse da
Unio. Competncia da Justia Federal.
HC 71.835-3 - MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7 - PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7 - MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 85.198-3 - MA Crimes praticados por ndio. Trfico de entorpecentes. Associao para o trfico.
Porte Ilegal de arma. Laudo antropolgico desnecessrio.
RE 78.289 - PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual
RE 179.485-2 - AM Crime praticado contra indgena. Genocdio. Disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 192.473-0 RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1 MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6 MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487 - RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115 - TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507 - PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual.

Superior Tribunal de Justia


CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia. Disputa
por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos tnicos.
Competncia da Justia Federal.
CC 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia Federal.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da Justia
Estadual.
HC 22.834 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Indgena integrado sociedade. Regime
fechado de cumprimento de pena.
HC 23.598 - PE Crime praticado por indgenas. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Ameaa de
testemunhas. Receio da comunidade indgena.
HC 30.113 - MA Crime praticado por indo. Trfico de entorpecentes. Porte ilegal de arma. Falta de
percia antropolgica. Dispensabilidade. Indgena integrado sociedade. Pleito de concesso do regime
de semiliberdade. Impossibilidade
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.
Competncia da Justia Federal.
HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia da Justia Estadual.

Justia Federal
AP 2003.83.00.011297-6 PE- Crime praticado por ndio contra ndios. Homicdio simples e
qualificado. Porte ilegal de arma. Divergncias entre faces na comunidade indgena Xucuru.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio


ACr 1999.37.01.000848-0 - MA Crime praticado por ndio. Roubo. Art. 157, 3.
ACr 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de Genocdio.
Competncia do Juiz Singular.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".

Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.


RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal.
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.
RC 2003.42.00.001839-9 - RR Crime contra a vida de silvcola. Ocultao de cadver. Recurso em
sentido estrito. Inexistncia da alegaes finais. Ausncia de Nulidade.

Tribunal Regional Federal - 3 Regio


HC 2003.03.00.079577-9 - MS Crimes praticados contra indgenas. Homicdio. Leses corporais.
ndios da Aldeia Taquara. Acampados em rea da Fazenda Braslia do Sul. Decreto de Priso
Preventiva. Concurso de Pessoas. Alegao de desigualdade de tratamento.
RC 2002.03.99.016415-4 - MS Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Incompetncia da
Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio


RC 2002.04.01.041639-8 SC - Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.
RC 2004.72.02.000942-2 - SC - Crimes praticados por indgenas. Competncia da Justia Federal.

Competncia
Supremo Tribunal Federal
AG.REG. 307.401-9-SP Ao de Usucapio. Antigos aldeamentos indgenas. Falta de interesse da
Unio. Incompetncia da Justia Federal.
HC. 65.912-8-MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse da
Unio. Competncia da Justia Federal.
HC.71.835-3-MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7-PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7-MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.

Rcl 2.833-0-RR Usurpao de competncia. Processos judiciais que impugnam a Portaria n 820/98, do
Ministrio da Justia. Ato Normativo que demarcou a reserva indgena Raposa Serra do Sol, no Estado
de Roraima.
RE 78.289-PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual.
RE 179.485-2-AM Genocdio praticado contra indgenas na disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 183.188-0-MS Reintegrao de Posse. rea demarcada pela FUNAI. Ao possessria promovida
por particulares contra silvcolas. Interveno da Unio Federal. Disputa sobre diretos indgenas.
Incompetncia da Justia Estadual.
RE 192.473-0-RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1-MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6-MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487-RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115-TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507-PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5-MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual

Superior Tribunal de Justia


CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia. Disputa
por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos tnicos.
Competncia da Justia Federal.
CC 39.818 - SC Pedido de alvar judicial. Levantamento de saldo em conta poupana de particular
silvcola. Inexistncia de direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da Justia
Estadual.
CC n 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia Federal
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.

Competncia da Justia Federal.


HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia Estadual

Justia Federal
ACP 2005.81.00.001868-0 - CE ndios Tapebas. Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas. Livre
acesso s lagoas nelas localizadas. Direitos indgenas. Competncia da Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio


ACi 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de Genocdio.
Competncia do Juiz Singular
AI 93.01.22609-0 - DF Ao Civil Pblica. Dano ao meio ambiente. Interesse da Unio. Competncia
da Justia Federal
AI 2000.01.00.134069-6 - DF Indenizao por perdas e danos. Terras declaradas de ocupao indgena.
Desapropriao Indireta. Possibilidade de propositura da ao no Distrito Federal.
AI 2005.01.00.062286-0 - BA Incompetncia do juzo. Julgamento da Ao Cautelar e da Ao Civil
Pblica principal. Suspenso do Licenciamento Ambiental. Implantao do Projeto de Integrao do
Rio So Francisco com Bahias Hidrogrficas do Nordeste Setentrional.
CC 2000.01.00.027619-9 - DF Conflito de Competncia. Hidrovia Araguaia-Tocantins. No
caracterizao de qualquer das situaes de conflito de competncia. Conflito no conhecido.
CC 2004.01.00.035208-7 - RR Conflito de Competncia. Suspender os efeitos da Portaria n 820/98,
do MJ. Demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".
Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.
RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio


RC 2002.04.01.041639-8 - SC Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.

Apurao da condio de indgena que deve observar a inteligncia constitucional (art. 231 CF) e que
no cabe jurisdio criminal. Aferio do direito assistncia legal (art. 11-B, 6 L. 9.028/95) pela
autarquia fundacional que compete Justia Federal. Recurso em mandado de segurana provido para
anular o processo da ao penal desde a denncia, bem como da sentena e do acrdo, pondo-se o ru
em liberdade e remetendo-se os autos Justia Federal (RMS 30675/AM / RT 917).

Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo referente sua incapacidade
no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai. Considerou-se, ainda, que a definio da
condio de ndio deve ser dada pela antropologia e segundo critrios estabelecidos em lei para os
quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o normativo da Conveno OIT n. 169, o Estado
brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de identificao a autoidentificao, de tal modo que,
para fins legais, indgena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os
costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e tradies indgenas da comunidade a que pertena. Por
sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente
uma vez que se trata de questo prejudicial heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao
final, reconheceu-se a competncia da Justia Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em
vista a presena da autarquia federal no feito na qualidade de assistente de indgena (RMS 30.675-AM
/ inf. 488 STJ / 5 Turma).

AO PENAL. INDGENA. ASSISTNCIA DA FUNAI.


A Turma deu provimento ao recurso para anular a ao penal na origem, desde o recebimento da
denncia, inclusive, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos Justia Federal para o
julgamento da causa, assegurado ao ora recorrente, indgena, sua colocao em liberdade e a assistncia
da Funai. Na espcie, o recorrente, pertencente etnia Kokama da aldeia So Jos, situada no
municpio de Santo Antnio do Ia-AM, fronteira com a Colmbia, foi processado e condenado pelo
juzo da vara criminal estadual como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei
de Drogas). A defesa sustentava a necessidade da interveno da Funai no feito em razo da condio
de indgena do recorrente nos termos da legislao correspondente. Inicialmente, destacou-se ser
cabvel a anlise da matria em mandado de segurana, porquanto constatada a omisso da Justia
criminal em julgar o pedido de assistncia de terceiro no integrante na relao processual. No mrito,
asseverou-se que a negativa do juiz criminal em permitir a interveno da Funai na ao penal pelo fato
de ter sido o recorrente considerado integrado sociedade pois ele possua documentos comuns aos
no ndios (CPF, RG, ttulo de eleitor etc.) seria incompatvel com a nova inteligncia constitucional.
Afirmou-se que o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/1973), concebido na vigncia da CF/1967, no pode
ser interpretado na sua literalidade, sendo cabvel sua anlise conforme a inspirao constitucional
atual, nos termos dos arts. 231 e 232 da CF/1988. Salientou-se que o grau de integrao do ndio

sociedade e a questo referente sua incapacidade no seriam pressupostos para definir a interveno
da Funai. Considerou-se, ainda, que a definio da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e
segundo critrios estabelecidos em lei para os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o
normativo da Conveno OIT n. 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de
identificao a autoidentificao, de tal modo que, para fins legais, indgena quem se sente,
comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e
tradies indgenas da comunidade a que pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe
ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questo prejudicial
heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a competncia da Justia
Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em vista a presena da autarquia federal no feito na
qualidade de assistente de indgena. RMS 30.675-AM, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/11/2011.
(Inf. 488 5 Turma)

CC. TENTATIVA. HOMICDIO. ADVOGADO. SILVCOLA. MENTOR.


Trata-se de conflito de competncia (CC) em que figura como suscitante o juzo estadual e como
suscitado o TRF da 1 Regio. In casu, ocorreu tentativa de homicdio contra um advogado, crime do
qual seria mentor um silvcola. Nesta superior instncia, ao apreciar o conflito, inicialmente ressaltou o
Min. Relator ser verdade que a competncia federal penal, principalmente nas causas que envolvam
ndios, alvo de inmeras dvidas doutrinrias e jurisprudenciais, sempre havendo vozes dissonantes.
Entretanto, possvel valer-se de um princpio para definir se determinada ao deve tramitar na
Justia Federal ou na Justia estadual: trata-se do princpio da preponderncia do interesse da Unio.
Na hiptese, a motivao da tentativa de homicdio seria a penhora de um micro-nibus pertencente
associao indgena para saldar dvidas. Assim, entendeu o Min. Relator que, interpretando em
conjunto o art. 3 da Lei n. 6.001/1973 e o art. 231 da CF/1988, no h como negar que, no caso, a
motivao para o crime extrapolou o interesse privado (individual). que, sendo vedada a implantao
de garimpos particulares em reservas indgenas, criou-se uma maneira indireta de fazer a extrao dos
bens minerais escondidos em seu subsolo. Convenceu-se a comunidade indgena daquela regio acerca
da necessidade de aquisio de bens materiais modernos, sabendo-se que jamais seus membros teriam
como quitar as dvidas contradas. Desse modo, no se aplica espcie o enunciado da Sm. n. 140STJ, j que houve indubitavelmente disputa sobre direitos indgenas, o que atrai a competncia da
Justia Federal. Diante dessas consideraes, entre outras, a Seo conheceu do conflito e declarou
competente a Justia Federal, CC 99.406-RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/10/2010. (Inf. 451
3 Seo)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETNCIA. CRIME PRATICADO CONTRA INDGENA.


A competncia da Justia Federal para processar e julgar aes penais de delitos praticados contra
indgena somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura e aos direitos sobre
suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competncia da Justia Federal, fixada no art. 109,
XI, da CF, "s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de
outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no
bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco, que haja sido
praticado dentro de reserva indgena". No se verificando a circunstncia diferenciadora para atrair a
competncia da Justia Federal, observa-se a Sm. n. 140/ STJ. Precedentes citados do STF: RE
419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC 85.737-PE, DJ 30/11/2007; do STJ: CC 101.569-PR, DJe 6/9/2010, e

CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008. CC 38.517-RS, Rel. Min. Assusete Magalhes, julgado em


24/10/2012.

8.c. Trfico de pessoas e reduo a condio anloga de escravo.


Fernanda Cavalcanti Farrapeira e Eduardo Luiz Bezerra de Souza

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial 2,
2009. Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Sanches Cunha, Cdigo
Penal para Concursos, 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Cdigo Penal
comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte especial.
Volumes 3 e 4. 5. ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Consideraes sobre a interpretao
jurdico-penal em matria de escravido. Estudos Avanados, So Paulo, v. 14, n. 38, p. 51-65, 2000.
Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100.
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal
para o crime de trabalho escravo. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel
em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de
apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso em 10/12/2011.
Resumo do Grupo do 26 CPR; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 5 ed.
Salvador:Jus Podivm, 2012; NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual, 3 ed.
So Paulo:Revista dos Tribunais, 2012; GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, 6 ed. So
Paulo:Impetus, 2012. BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Especial, vol. 4.
6 ed. So Paulo:Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal, arts. 231 e 231-A.
Leituras complementares sugeridas: Conveno das Naes Unidas para Represso do Trfico de
pessoas e do lenocnio (Nova York, 1950) e Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas
Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas
(Protocolo de Palermo).

Trfico de pessoas (Arts. 231, 231-A, CP)


Observaes iniciais: No plano internacional, destacam-se a Conveno das Naes Unidas para
Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (Nova York, 1950), ratificada pelo Brasil em 1958, e o
Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas Relativo Preveno, Represso e Punio do
Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas (Protocolo de Palermo), Decreto n 5.014/04,
que conceitua o trfico de pessoas. O art. 3 do Protocolo Adicional Conveno de Palermo apresenta
a seguinte definio de trfico de pessoas: a expresso trfico de pessoas significa o recrutamento, o
transporte, o acolhimento (...) de pessoas, recorrendo (...) fraude, ao engano, (...) ou situao de
vulnerabilidade, (...) para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao da
prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados,

escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos. Segundo Ela


Wiecko (A legislao penal..., p. 7), a definio engloba qualquer forma de explorao da pessoa
humana, pois tal enumerao apenas ilustrativa. Com base no Protocolo, Samuel Miranda Arruda (p.
6) sustenta que o trfico de rgos (tipificado no art. 15 da Lei n 9.434/97) seria uma espcie do
gnero trfico de seres humanos. Alm disso, o autor (p. 2-3) critica a ausncia de uma diferenciao,
na legislao criminal, entre o vendedor consciente e a pessoa traficada, vitimada por organizao
criminosa. Na terminologia do Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o trabalho escravo
considerado uma modalidade de trfico de pessoas (vide art. 3, a).
Na lei brasileira, ao contrrio, a expresso trfico de pessoas utilizada, de forma expressa, apenas
para os casos de trfico com fim de explorao sexual (CP, arts. 231 e 231-A). Porm, segundo Jos
Paulo Baltazar Junior (p. 106), o Brasil d cumprimento ao Protocolo, ao menos do ponto de vista
legislativo, na medida em que incrimina o trabalho escravo (CP, art. 149), a explorao sexual (CP, arts.
227-230), o trfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o trfico de rgos (Lei 9.434/97, arts. 14-20) e
o trfico de crianas (ECA, art. 239). Em sentido contrrio, Ela Wiecko (A legislao penal..., p. 7)
denuncia que o Brasil no criminaliza o trfico internacional
Na legislao nacional, o Cdigo Penal criminalizava, no texto original, apenas o trfico de mulheres
(sujeito passivo prprio). Com a reforma promovida pela Lei n 11.106/05, o crime passou a ter sujeito
passivo comum (pessoa) e foram criadas causas de aumento de pena. Com a Lei n 12.015/09, o CP
passou a tipificar as condutas sexuais diversas da prostituio e se distinguiu o Trfico Internacional de
Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP, redao dada pela Lei n 12.015/09) do Trfico
Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231-A, acrescentado pela Lei n 12.015/09).
Os bens jurdicos protegidos por ambos os tipos penais so a dignidade sexual em primeiro lugar
(sentimento de respeitabilidade e de autoestima intimidade e vida privada, permitindo que o ser
humano possa realizar-se sexualmente de forma livre, se quaisquer constrangimentos ilegais NUCCI,
p. 35) e, de forma mediata, a liberdade pessoal e a dignidade da pessoa humana ameaada ou atingida
pela explorao sexual. A infrao est inserida no Ttulo dos Crimes contra a Dignidade Sexual (Lei n
12.015/2009, que alterou o Cdigo Penal).

Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP, redao dada
pela Lei n 12.015/09)
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum); Sujeito passivo imediato: qualquer pessoa,
independente do sexo. Trata-se de uma inovao da Lei n 11.106/2005 (posteriormente alterada pela
Lei n 12.015/2009), que substituiu mulher por pessoa segundo Ela Wiecko (A criminalizao...,
p. 104), a redao anterior traduzia discriminao de gnero. Alm disso, adequou-se a lei brasileira ao
Protocolo, que tem como objeto o trfico de pessoas, e no apenas de mulheres. irrelevante para
a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio antes do fato, o que poder ser levado
em conta na quantificao da pena-base (Ela Wiecko, A criminalizao, p. 120). Indiretamente, a
sociedade tambm seria vtima (Baltazar, p. 107).
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP com aumento de pena (2).
Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B do CP e do 239, ECA, caso a
criana e/ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso formal imprprio
BALTAZAR JUNIOR).

OBS: irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio, o que
poder ser levado em conta na quantificao da pena.
Sujeito passivo mediato: a coletividade.
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou facilitar
(tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando h o dever legal
de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) a entrada no territrio nacional de algum que veio nele
exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual; (c) a sada para o exterior de algum que
l v exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro, passagens ou
transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou locais. A conduta de intermediar, suprimida
na atual redao do artigo, poder consistir em uma das modalidades de facilitao. OBS: a
prostituio, por si s, no crime! O tipo penal pune apenas os atos daqueles que, de alguma forma,
se aproveitam da explorao sexual de outrem.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de crimes,
mas crime nico (crime plurissubsistente); mas admite-se a continuidade delitiva (no crime
permanente).
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no entanto, no
afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma forma de
facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado do pargrafo 1o.
(Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redao do tipo para incluir, alm da
prostituio, outras formas de explorao sexual (exemplo: exibio em espetculos de contedo sexual
explcito). O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no
excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento forado ou viciado, isto , obtido com emprego de
violncia, grave ameaa ou fraude, faz aumentar a pena (art. 231, 2, IV do CP). Porm, na
perspectiva internacional, o consentimento livre exclui o trfico, quando se tratar de pessoas adultas,
conforme art. 3, b do Protocolo Adicional Conveno de Palermo (Ela Wiecko, A legislao penal...,
p. 7). Nada impede que o Brasil continue desconsiderando o consentimento vlido de pessoa adulta no
trfico para o fim de prostituio (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). No entanto, para a
examinadora (A criminalizao..., p. 114), considerar que a mulher um ser vulnervel ou estabelecer
uma relao necessria entre prostituio e escravido revela crena na subalternidade da mulher e
no aposta no exerccio do seu direito autonomia. O art. 231, 1 do CP traz a forma derivada,
prevendo outras condutas. Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas
apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade (art. 231, 2 do CP). Aplicam-se
ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.O crime de favorecimento de
prostituio (art. 228 do CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o
princpio da consuno.

Elemento subjetivo: dolo, que inclui a vontade livre e consciente de praticar os verbos do tipo, bem
como a cincia da atividade a ser exercida pelo sujeito passivo (ex.: aquele que hospeda pessoas na sua
casa, a pedido de um conhecido, achando que sero iro trabalhar na lavoura, no perfaz o tipo penal).
O nimo de lucro no exigido para a configurao do crime, mas atrai a incidncia da pena de multa
(art. 231, 3 do CP).

Elemento subjetivo especfico: com a finalidade de exercer a prostituio (prtica de atos sexuais
mediante pagamento) ou outra forma de explorao sexual (clusula geral includa pela Lei n
12.015/09 ex.: participao em espetculos de contedo sexual explcito, gravao de vdeos
pornogrficos, peep shows, arrematao em leiles de sexo, etc.). Discute-se se o efetivo exerccio
da prostituio ou de outra forma de explorao sexual elementar do tipo (crime material) ou apenas
seu exaurimento (crime formal).
Consentimento da vtima: classicamente, entende-se que o conhecimento da vtima sobre a finalidade
da viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime. Divergncia: o consentimento da
vtima afasta a ilicitude do fato, desde que no envolva qualquer forma de violncia ou grave ameaa
(NUCCI, p. 162).
Consumao e tentativa: h divergncia entre jurisprudncia e doutrina. Embora haja precedente do
TRF4 no sentido de que, por se tratar de crime formal, a figura tpica consuma-se com a mera entrada
ou sada da vtima no territrio nacional, h doutrina que entende se tratar de crime material,
consumando-se com o efetivo exerccio da prostituio e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI).
BITENCOURT adota posio intermediria: entende que o crime formal, mas que admite tentativa.
Consumando-se com o ingresso ou a sada da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para a
consumao, o efetivo exerccio da prostituio por parte da vtima. Haver tentativa se as vtimas no
chegam a alcanar o territrio do pas de destino. admitido o flagrante se as vtimas esto sendo
transportadas ao aeroporto internacional. Por outro lado, o aliciamento tambm constitui tentativa.
(Baltazar, p. 110-111).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no requer
nimo de permanncia. Admite-se o flagrante.
Figuras equiparadas (1): o 1 do art. 231 traz a forma derivada, prevendo as condutas agenciar
(atuar como agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima), aliciar (fazer a
captao, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou explorao sexual),
comprar (adquirir, pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao a uma pessoa constitui
intensa violao de sua dignidade), transportar (levar de um lugar a outro, sendo a atividade essencial
na dinmica do trfico), transferir (ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro) e alojar (dar
pouso ou abrigo). O ATO DE VENDER PESSOA TRAFICADA NO TPICO!
Causas de aumento de pena (2): diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras,
mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So causas de aumento: (I)
quando a vtima menor de18 anos; (II) quando a vtima no tem, por enfermidade ou doena mental,
discernimento para a prtica do ato; (III) o do agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado,
cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou
outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou (IV) h emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.
Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja exigido para
a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das condutas tpicas
com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da quantia em dinheiro. Se o
agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso de crimes com o do art. 230 do
CP (Rufianismo).
Concurso de crimes: a existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no

implica concurso de crimes, mas crime nico. (TRF2, AC 9802422827/RJ). Para Ela Wiecko (A
legislao penal..., p. 4), se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o
territrio nacional para fins de prostituio ou explorao sexual, incide o art. 244-A do ECA, e no o
art. 231 do CP (com a redao da Lei n 11.106/2005). Contra: Jos Paulo Baltazar Junior (p. 111)
sustenta que haveria concurso formal imprprio entre os dois crimes. O crime de favorecimento
prostituio (art. 228, CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de pessoas, aplicando-se o
princpio da consuno (TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a continuidade delitiva quando
presentes os requisitos do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a atividade de prostituio, h concurso
com o crime do art. 230 do CP.
Competncia: da Justia Federal, por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se comprometeu a
reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico de Mulheres e Crianas de
Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU contra o Crime Organizado
Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial mulheres
e crianas. Conferir: STJ, HC 208.421/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 18/10/2011, DJe 09/11/2011.
As aes do crime em questo tramitam em segredo de justia (art. 234-B do CP e art. 6, l, do
Protocolo Adicional Conveno de Palermo).
Consideraes finais: Para se por em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o
Brasil necessita rever sua legislao penal de forma a definir um tipo bsico para o trfico de pessoas e
os tipos derivados, conforme a finalidade da explorao, e no conforme os sujeitos passivos. (Ela
Wiecko, A legislao penal..., p. 10). Um dos objetivos do Protocolo justamente proteger e ajudar as
vtimas do trfico de pessoas, respeitando plenamente os seus direitos humanos (art. 2, b). Nesse
sentido, preciso estabelecer a todas as pessoas em movimento garantias mnimas de emprego legal,
de assistncia e de retorno seguro aos pases de origem. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 11).

Trfico Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231-A do CP, redao dada
pela Lei n 12.015/09)
A disciplina basicamente a mesma do art. 231, com as seguintes particularidades:
Sujeito passivo menor de idade: Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B
do CP caso a criana ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso
material).
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou facilitar
(tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando h o dever legal
de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) deslocamento dentro do territrio nacional.
Consumao e tentativa: h divergncia na doutrina. H quem entenda se tratar de crime formal,
consumando-se a figura tpica com o deslocamento da vtima dentro do territrio nacional; por outro
lado, h doutrina que entende se tratar de crime material, consumando-se com o efetivo exerccio da
prostituio e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI). BITENCOURT adota posio intermediria:
entende que o crime formal, mas que admite tentativa.
Figuras equiparadas (1): ao contrrio do 1 do art. 231, O ATO DE VENDER PESSOA

TRAFICADA FOI EXPRESSAMENTE TIPIFICADO!


Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja exigido para
a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das condutas tpicas
com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da quantia em dinheiro. Se o
agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso de crimes com o do art. 230 do
CP (Rufianismo).
Consumao e tentativa: ao contrrio do seu posicionamento quanto ao crime do art. 231, CP, NUCCI
entende que, aps a Lei n 12.015/09, o trfico interno crime formal e admite tentativa. GRECO e
BITENCOURT mantm sua posio.
Competncia: em regra, da Justia Estadual.

Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP)


Fernanda Farrapeira e Kalina Alpes
Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos
poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio
(Conveno sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou servio
exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente
(Conveno n 29, OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas: estado ou condio
resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus
servios pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses servios no for
equitativamente avaliado no ato da liquidao da dvida ou se a durao desses servios no for
limitada nem sua natureza definida; b) Servido: condio de qualquer um que seja obrigado pela lei,
pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a
essa outra pessoa, contra remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua
condio; c) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de
recusa, prometida ou dada em casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a
seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a
famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher pode, por
morte do marido, ser transmitida por sucesso a outra pessoa; d) Toda instituio ou prtica em virtude
da qual uma criana ou um adolescente menor de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um
deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da
pessoa ou do trabalho da referida criana ou adolescente (Conveno Suplementar sobre Escravatura de
1956).
O crime tambm chamado de Crime de Plgio, que significa a sujeio de uma pessoa ao poder de
outra. Por que o crime se chama reduo a condio anloga de escravo, e no pune a reduzir a
condio de escravo em si?: Escravo uma situao de direito que o Brasil no reconhece, no tem
como ser reduzido a esta condio.
Bem jurdico protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica
(Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005).
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo (s.p.):

pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer pessoa. Tipo
objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa. Antes da Lei n
10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum condio
anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o
s.p. a trabalhos forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes de trabalho; c)
restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida contrada com o
empregador ou preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a configurao do delito,
desde que a situao na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes
(2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, no
afasta a contrariedade ao ordenamento jurdico (2011, p.428).
Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar mercadoria
de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao seu posto de
trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art. 149, o patro restringe a
liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida (material). Tipo
subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada; comissivo; permanente;
de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo a condio anloga de escravo
absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430). Outras
modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II constituem crimes autnomos e exigem elemento
subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as vitimas no local de trabalho). Causas de
aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou adolescente; b) se o crime cometido
por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. Competncia: A jurisprudncia do
STF (RE 398.041, Plenrio, 30/11/2006) e do STJ (RHC 25583/MT, 9/8/2012) pacificaram no sentido
de que a competncia sempre da Justia Federal (Entendimento da Ela Wiecko, Enunciado 21 da 2
CCR). No entanto, no prprio julgado do STF, ressaltou-se que no seria uma posio permanente do
Tribunal, o que deu a entender que dependeria do caso concreto.
Caso Jos Pereira: deciso da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a corte pelas
organizaes no governamentais Watch e Centro pela Justia e Direito Internacional contra o Brasil,
tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV (trabalho e justa remunerao) e XXV (proteo
contra deteno arbitrria) da Declarao Americana e os arts. 6 (proibio da escravido), 8 (garantias
judiciais) e 25 (proteo judicial) da Conveno Americana. Em 18 de setembro de 2003, firmou-se
acordo de soluo amistosa em que o Brasil reconheceu a responsabilidade internacional e estabeleceu
compromissos relacionados ao julgamento e punio dos responsveis. Jose Pereira, aos 17 anos, fora
retido contra sua vontade numa fazenda, juntamente a outros 60 trabalhadores, atrados por promessas
de trabalho. L, viviam submetidos a condies desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir,
sofreu leses que se tornaram permanentes na mo e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil
reais (Lei 10.706/03). O Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicao do
Trabalho Escravo, que inclui providencias legislativas (incluso de figura da reduo a conduo
anloga de escravo como infrao ordem econmica e modificaes no art.149 do CP) e judicirias,
tendo se comprometido, neste mbito, a defender a competncia da Justia Federal para o julgamento
do delito do 149 do CP. H compromisso de diligenciar junto aos membros do MPF para que estes
participem de aes de fiscalizao do trabalho. H previso de relatrios anuais para verificar o
cumprimento dos compromissos, com possibilidade de visitas in situ pela CIDH.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seo deste Sodalcio Superior pacificou
entendimento segundo o qual compete Justia Federal processar e julgar os sujeitos ativos do crime

previsto no art. 149 do Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos e organizao do
trabalho.

STF - Inq 3412 / AL - ALAGOAS - 29/03/2012 - PENAL. REDUO A CONDIO ANLOGA A


DE ESCRAVO. ESCRAVIDO MODERNA. DESNECESSIDADE DE COAO DIRETA
CONTRA A LIBERDADE DE IR E VIR. DENNCIA RECEBIDA.

9.a.Teoria do crime
a) tipo e tipicidade penal. excluso
Amanda Tenrio
Obras utilizadas: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio, 2012.
http://www.professorregisprado.com/Artigos/Nelson%20Roberto%20Bugalho/sociedade%20de
%20risco.pdf
https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/672/3.4.1%20Aplicao%20dos
%20critrios%20de%20excluso.pdf?sequence=1
e
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1808/o_consentimento_do_ofendido_na_teoria_do_delito
disponveis em 16/02/13. Resumo do 26: Obras consultadas (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de
Direito Penal. 10 Edio. Ed. Saraiva. Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de
Direito Penal Brasileiro - Parte Geral - Vol. 1 - 4 Edio. Ed.RT (25 concurso) Luiz Regis Prado.
Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT. (25 concurso) Celso Delmanto; Roberto
Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida Delmanto. Cdigo Penal Comentado. 8
Edio. Ed. Saraiva. Rogrio Sanches da Cunha. Cdigo Penal Para Concursos. 4 Edio. Ed.Jus
Podivm. Anotaes de aula do intensivo I do LFG professor Rogrio Sanches da Cunha.
Legislao bsica. CF art. 5, XXXIX/ Arts. 1 e 20 do CP/ Pacto de so Jos da Costa Rica art. 9.
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso aos
livros por consider-las relevantes.

1. Noes Gerais.
O tipo de injusto expresso mais elementar, ainda que parcial da segurana decorrente do
princpio da reserva legal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de saber
se sua ao ou no punvel. (...)
Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo fundamentadora do injusto, tambm a funo limitadora
do mbito penalmente relevante. Assim, tudo o que no corresponder a um determinado tipo de injusto
ser penalmente irrelevante. Bitencourt p. 325 (grifo meu)
2. Conceitos.
Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na Lei penal (...) um modelo abstrato que
descreve um comportamento proibido Bitencourt p. 322

Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na
lei penal(...)Bitencourt p. 323
Juzo de Tipicidade consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei
exige, para qualific-la como infrao penal (...)Bitencourt p. 323
O tipo a descrio abstrata de uma conduta, prevendo uma hiptese e uma consequncia penal (p. da
legalidade). O fato tpico composto de conduta + nexo + resultado. A funo do tipo conferir
segurana aos jurisdicionados, estabelecendo com preciso as condutas incriminadoras.
Geralmente, h trs partes no tipo: (i) ttulo ou nomen juris o legislador explicita o bem jurdico
protegido, facilitando a hermenutica; (ii) preceito primrio descrio da conduta proibida (tipo
incriminador, ex. matar algum) ou descrio de uma conduta que exclui a ilicitude (tipo permissivo,
ex. legtima defesa); (iii) preceito secundrio parte sancionadora.
As funes do tipo penal: garantia, fundamentadora (do direito de punir do Estado), indiciria de
ilicitude, diferenciadora do erro e seletiva (Masson, p. 254).
Fala-se em adequao tpica de subordinao imediata (sujeio direta lei penal incriminadora) e
mediata/ampliada/por extenso (quando a subordinao ocorre atravs de dispositivo da parte geral do
cdigo penal, a exemplo da tentativa, da participao, dos crimes omissivos imprprios) (Masson, p.
248). Os dispositivos legais utilizados neste ltimo caso so chamados de normas integrativas, de
extenso ou complementares da tipicidade.
Os tipos podem ser incriminadores (sntese legal da conduta criminosa) ou permissivos/justificadores
(situao em que a lei considera lcita a conduta de um fato tpico, so as causas de excluso da
ilicitude).
Os tipos incriminadores so formados pelo ncleo (verbo), pelos elementos e pelas circunstncias. As
circunstncias so presentes nas figuras qualificadas ou privilegiadas. Os elementos so classificados
em:

elementos objetivos no dizem respeito vontade do agente, podendo ser:

descritivos captveis pela verificao sensorial (ex. matar). Exprimem juzo de certeza;

normativos desvendveis por juzos de valorao cultural (ex. ato obsceno) ou jurdica (ex.
cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem s circunstncias, poca, ao lugar etc.

elementos subjetivos relacionam-se vontade ou inteno do agente; podem ser especficos se


denotam alguma finalidade especial (ex. para satisfazer interesse prprio ou alheio).

Modais (no so aceitos de modo unnime na doutrina) expressam no tipo penal condies
especficas de tempo, local ou modo de execuo, indispensveis para caracterizao do crime. Ex.
infanticdio (Masson, p. 258).
Os tipos podem ser classificados de diversas formas:

tipo fechado constitudo apenas de elementos descritivos (mais garantista);

tipo aberto contm muitos elementos subjetivos a ponto de sobrepujarem os objetivos;

tipo bsico a conduta nuclear com os seus indispensveis complementos. Em regra est previsto
no caput. Exceo: o excesso de exao est previsto no 1 do art. 316;;

tipo derivado complementa um tipo bsico, implicando em maior reprovao social (tipo
qualificado);

tipo simples via de regra, contm apenas um verbo, uma nica conduta;

tipo misto h mais de um verbo no tipo, podendo ser

tipo misto alternativo mesmo se houver a prtica de um ou mais de um dos verbos ocorre apenas
um crime (ex. trfico);

tipo misto cumulativo ocorrendo dois ou mais dos verbos, h mais de um crime. Cuidado para
no confundir com o crime de condutas conjugadas, nos quais o tipo prev um ncleo, associado a
diversas condutas. Ex. abandono moral;

tipo formal descrio de uma conduta feita pelo legislador. o chamado juzo de subsuno,
Beling fala na adequao ao catlogo (Masson, p. 244);

tipo material real ofensa a bem jurdico tutelado pelo tipo formal;

OBS: para aferir a tipicidade material, vale-se dos princpios da adequao social e da
insignificncia, que so causas implcitas da excluso de tipicidade. Para haver tipicidade penal,
devem existir simultaneamente o tipo formal e o tipo material.

tipo conglobante viso do tipo em conjunto com outras normas do ordenamento jurdico, com o
objetivo de aferir se determinada conduta tpica ou est fora do mbito de incriminao, segundo o
ordenamento jurdico (Zaffaroni e Pierangeli). Assim, todo tipo penal se reveste de antinormatividade
(Masson, p. 246);

tipo remetido construo tpica complexa, fazendo referncia a outros tipos (ex. falsidades);

tipo normal prev apenas elementos objetivos;

tipo anormal prev elementos objetivos e subjetivos. (Masson, p. 259). Ateno: para os adeptos
do finalismos, todo tipo anormal!

Tipo congruente h perfeita sintonia entre o ato praticado e a vontade do agente. o crime
consumado;

Tipo incongruente no h sintonia citada.

3. Aprofundamento tipo e tipicidade


Antes de Beling (1906), o crime era composto de dois blocos: ilicitude, de ordem objetiva, e a
culpabilidade, de natureza subjetiva (Masson, p. 244). No se falava em tipicidade. Mayer, em 1915,
retoma os estudos de Beling e acrescenta a tipicidade indcios de ilicitude. a consagrao do sistema

tripartido do crime. Mezger ento, em 1931, inaugura a fase da tipicidade com essncia de ilicitude. A
crtica a esta teoria se baseia na dificuldade de separao entre a tipicidade e a ilicitude.
Segundo Zaffaroni ( pg. 444), tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta.
Prado leciona que o tipo legal engendra uma srie de funes:
a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal;
b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade dos
delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude (presuno relativa de
conduta contrria ao direito juzo de desvalor);
e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada;
f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.
A adequao tpica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequao imediata o
fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediao de outra norma, na adequao
mediata necessria a concorrncia de outra norma de cunho extensivo que alarga a figura tpica (v.g.
tentativa, participao) (Bitencourt p. 324).
Teoria dos elementos negativos do tipo: no foi adotada pelo nosso CP. Preconizada por Weber,
defende existncia do tipo total do injusto, com a juno dos elementos tipo e ilicitude dentro do tipo
total. As causas de excluso da ilicitude seriam elementos negativo do tipo penal. O crime seria ento
bipartido, formado pelo tipo total e pela culpabilidade. (Masson, p. 246).

4. EXCLUSO DA TIPICIDADE
As excludentes legais esto dispersas pelo CP e como exemplo temos (i) o crime impossvel (art. 17);
(ii) interveno mdico-cirrgica e impedimento de suicdio (art. 146, 3); (iii) retratao no crime de
falso testemunho (art. 342, 2).
Ao lado dessas tem-se as excludentes supralegais, que so:
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar ao tipo
no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem
normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta. Portanto, a
tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal), devendo evidenciar
uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibida luz da
considerao conglobada da ordem normativa.
Consequncias da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio
regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a prpria tipicidade. (ratio

essendi absoluta dependncia entre tipicidade e antijuridicidade). Principais casos em que se


configura a atipicidade conglobante: a) Cumprimento de um dever jurdico; b) Intervenes cirrgicas;
c) Leses desportivas.

Princpio da insignificncia
Requisitos para o STF e o STJ: Mnima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da
ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica
provocada. No possvel seu reconhecimento nos crime em que houver violncia ou grave ameaa
contra a pessoa.
Obs.: o STF admite a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos funcionais, o STJ no. Nem
o STF, nem o STJ admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra a f pblica.
Com relao ao trfico de drogas e internacional de armas de fogo, tambm no tem sido admitido
(ressalva de decises isoladas, mas recentes, com relao ao de drogas). Ainda tem sido admitida nos
crimes contra ordem tributria, considerando-se patamar instituda para cobrana (atualmente de R$ 20
mil).
A habitualidade tem sido considerada como fator que no autoriza a aplicao do princpio da
insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal (Informativo
STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA).
Podem ser ponderados ainda para o seu reconhecimento, as condies pessoais do agente e da vitima, a
extenso do dano, o valor sentimental do bem (Masson, p. 30-31)
Sua importncia tamanha que o STF j decidiu que o trnsito em julgado no impede seu
reconhecimento (HC 95570/SC, Rel. Dias Toffoli, 01.06.2010 Informativo 589).

Princpio da adequao social


No pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, no
afrontar o sentimento social de justia. (Masson, p. 38) . No deve ser confundida com a teoria social
da conduta (Wessels).
Impossibilidade de se considerar como criminosa a conduta tolerada ou aceita pela sociedade, ainda
que se enquadre em uma descrio tpica. Nessa linha de raciocnio, a teoria da adequao social se
revela como um princpio geral de interpretao dos tipos penais, posto que deles exclui os
comportamentos considerados socialmente adequados (aceitos). possvel afirmar que, em razo da
sua aplicao, no so consideradas tpicas as condutas que praticadas dentro do limite de ordem
social normal da vida, haja vista serem, assim, compreendidas como tolerveis pela prpria
sociedade. Note-se que o objeto dessa teoria no a tipicidade formal da conduta. Em outras
palavras, o comportamento continua sendo formalmente tpico, haja vista que se subsume
perfeitamente norma penal incriminadora. O que se atinge com a sua aplicao a tipicidade
material.
(http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080611115833517&mode=print
consulta em 05/06/2011).

No foi dada aplicao a este princpio no caso do jogo do bicho (STF - RE 608425/MG Rel:
AYRES
BRITTO
Julg: 22/06/2010 - DJe-141 DIVULG 30/07/2010 PUBLIC 02/08/2010), da casa de prostituio (STF Info 615 - RHC - 102984- DJE 10/05/2011) e da pirataria (STF -Info 583 - HC 98898 - DJE
21/05/2010).

Princpio da Confiana
Baseia-se na premissa de que se deve esperar das pessoas comportamentos responsveis. Limita a
imputao do dever de cuidado de outrem. Inicialmente desenvolvida para delitos de trnsito.

Risco Permitido
(...) no podemos confundir o risco permitido (que exclui a tipicidade) com as causas excludentes da
antijuridicidade (leia-se: causas justificantes, como legtima defesa, estado de necessidade etc.).
O motorista de ambulncia que conduz o veculo normalmente cria um risco permitido (autorizado).
Na eventualidade de que venha a se envolver em algum acidente (por culpa exclusiva da vtima), no
h que se falar em fato tpico. A criao de risco permitido causa de excluso da tipicidade. O mesmo
motorista que, para salvar uma vida, conduz o veculo de modo altamente arriscado (infringindo
normas regulamentares, passando no sinal vermelho etc.), pratica uma conduta que cria risco proibido,
porm, justificado (porque realizada para salvar bem jurdico de grande valor). Na primeira hiptese
temos uma causa de excluso da tipicidade. Na segunda, em razo do estado de necessidade, temos
uma causa de excluso da antijuridicidade (uma justificante). Por fora da teoria do interesse
preponderante, pratica-se uma conduta perigosa, mas para salvar um interesse de valor reconhecido,
socialmente valioso. (http://www.ipclfg.com.br/teoria-constitucionalista-do-delito/risco-permitido-ecausas-de-exclusao-da-antijuridicidade/consulta em 05/06/2012).
Deve ser avaliado o risco no contexto do conceito da sociedade de risco.

Consentimento do ofendido
causa de excluso da tipicidade, mas s pode ser reconhecida quando envolver direitos disponveis.
Ex. cirurgia de mudana de sexo, com retirada de rgo genital masculino.
Francisco de Assis exige como requisitos para seu reconhecimento: livre manifestao de vontade de
ofendido capaz, congruncia entre o consentimento e o ocorrido.

B) Tentativa e consumao. Crime impossvel. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz.


Kalina Alpes
Obras consultadas:

Rogrio Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) Rio de Janeiro: mpetos, 2008.
Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ Niteri, RJ: mpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras e
Leandro Velloso.
Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edio 2012. Org. Roberval Rocha Ferreira
Filho.
Legislao bsica. CP: arts. 14, 15 e 17.

Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I, CP).
D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de injusto,
provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir a
consumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros resultados lesivos
ocorrem - o autor alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado consumativo. (PRADO, 2010, p.
418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a tentativa conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata). No h tentativa em
crimes culposos (salvo culpa imprpria), crimes preterdolosos, crimes habituais, crimes
unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crimes de perigo abstrato, crimes em que a tentativa
punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evaso mediante violncia contra a pessoa),
contravenes. Regra geral, a tentativa punida com reduo de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo
(art. 14, pargrafo nico, CP), mas h excees: no genocdio, a pena ser de 2/3 (art. 5), se a pena for
a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado (art. 352, CP). A fixao da causa de
diminuio ser feita de acordo com o grau de realizao do crime, isto , quanto mais perto da
consumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min.
Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Obs. Outro exemplo em que a pena da tentativa a mesma que a do crime consumado est
configurado na Lei 7853/89 em seu art. 8, inc. IV: Constitui crime punvel com recluso de 1 (um)
a 4 (quatro) anos, e multa: (); IV recusar, retardar ou dificultar internao (primeira parte) ou
deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial (segunda parte), quando possvel,
pessoa portadora de deficincia. (Com destaques e observaes nossos). Na primeira parte deste crime
h um delito de atentado, vez que o comportamento de dificultar a internao do portador de
deficincia j a tentativa de recusar ou retardar a internao.
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o
mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual, mas o
desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o perigo
proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois, como
dito, h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena (crime de
atentado). H tentativa perfeita (ou crime falho, agente esgota todos os meios ao seu alcance p/
consumar o crime) e imperfeita (no h trmino da execuo); branca (agente no consegue atingir a
pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurdico sofre danos). O art. 14, II, do CP (crime no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente) adere somente teoria da vontade, segundo Greco (2008,
pg. 265), de modo que a tentativa s se aplica para crimes praticados com dolo direto, e no eventual.
No caso de crimes complexos (fuso de dois ou mais tipos penais), atentar para as divergncias

doutrinrias e jurisprudenciais quando h consumao de um tipo e tentativa de outro. Ex.: numa


situao tpica de latrocnio, havendo homicdio consumado e subtrao tentada, possvel defender 3
posies latrocnio tentado (Frederico Marques e Greco), somente homicdio qualificado (Hungria)
ou latrocnio consumado (STF, Smula n. 610).
Obs. fases do iter criminis: I Cogitatio (cogitao e ideao criminosa); II Conatus Remotus (atos
preparatrios); III Conatus Proximus (atos de execuo); IV Consumatio (consumao).
Obs. A diferena entre atos preparatrios de ato de execuo se d pela temporaneidade da realizao
do verbo descrito no tipo. Portanto, ato preparatrio aquele que ainda no realizou este verbo, ao
passo que no ato de execuo o verbo-tipo se realizou. Os ato preparatrios, geralmente, so
impunveis. Punir os atos preparatrios seria punir o perigo de leso que a tentativa representa. A
exceo de punibilizar os atos preparatrios s possvel quando estes se erigem a tipos penais
autnomos como o artigo 291, CP. A consumao reune todos os elementos do tipo, desta forma nos
crimes materiais onde se exige o resultado, s haver a consumao com a realizao da conduta e ao
resultado, nos demais crimes a consumao se esgotar com a prpria realizao do verbo-tipo.
De acordo com o art. 17 do CP, crime impossvel aquele que se verifica quando por ineficcia
absoluta do meio (o meio no adequado para o alcance do resultado, ex. ministrar acar pensando
tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material inadequado, tal como
tentar matar um defunto), jamais ocorrer a consumao. conhecida por tentativa inidnea. Quanto
natureza jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno manifestada pela conduta, punindose o crime), a teoria sintomtica (deve-se aplicar medida de segurana) e objetiva (pura, que independe
do grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que s se aplica quando a conduta for absolutamente
inidnea). Esta ltima a teoria adotada pelo art. 17 do CP. Smula 145 do STF: no h crime,
quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao (flagrante
provocado). H deciso afirmando que a existncia de cmeras de segurana e vigilantes no
caracteriza crime impossvel (STJ, HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p. 17/08/2011).
Obs. Na ineficcia absoluta do meio, a inidoneidade do meio deve sempre ser verificada no caso
concreto.
Obs. Na impropriedade absoluta do objeto, importante distinguir a ausncia do bem jurdico da sua
falta ocasional. Nesta, o bem jurdico existe e tutelado pelo Direito Penal, o que faz ele ser punido
pela tentativa, enquanto que na outra no.
Desistncia voluntria (tambm chamada de tentativa abandonada) ocorre quando o sujeito, aps o
incio da execuo do crime, desiste de finaliz-la por vontade prpria (art. 15, CP). Segundo a regra
clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: posso prosseguir, mas no quero. J no
arrependimento eficaz, o agente conclui a execuo do crime, mas, antes de o resultado vir a ser
alcanado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do crime, isto , impede que o
resultado se produza (art. 15, CP). S possvel nos casos de crimes materiais, pois est intimamente
relacionada ideia de resultado naturalstico. Em ambas as hipteses, o agente apenas responder pelos
atos j praticados, ou melhor, pelo resultado objetivo decorrente dos atos j praticados (leso corporal,
por ex.), de modo que, evitado o dano maior vtima (morte, por ex.), ele deixa de responder por seu
dolo inicial e passa a ser responsabilizado pelo dolo do crime-meio (de homicdio tentado para leso
consumada, no exemplo). Quanto natureza jurdica destes institutos, h forte divergncia doutrinria,
pois alguns entendem que hiptese de excluso da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado),
tese majoritria, outros entendem que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem que

excluem a tipicidade (Frederico Marques, Damsio, Basileu Garcia e Greco). Se o arrependimento ou a


desistncia no forem eficazes, o agente no beneficiado com os institutos.
Obs. Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz a execuo se inicia, mas a consumao no
se realiza pela prpria vontade do agente (o que difere da tentativa).
Obs. Quando o agente no prosseguir, por sua vontade, com os atos de execuo, haver desistncia
voluntria. Desta feita se o agente resolver cessar os atos executrios por influncia de terceiros,
mesmo assim haver a figura a desistncia voluntria, pois no se exige, para sua configurao, o
espontaneidade, bastando-lhe a voluntariedade.
Obs. No arrependimento eficaz o sujeito pratica todos os atos executrios, onde se concretiza a ao
lesiva, contudo, o prprio agente inicia um processo oposto ao executrio, o de evitar com eficcia a
produo do resultado pretendido originalmente o que afasta, a figura da tentativa. Assim, o
arrependimento deve ser eficaz, pois a sua ineficcia implica na produo do resultado, mesmo que tal
ineficcia seja por culpa da vtima, devendo, ento, o agente responder pelo delito, seja na forma
consumada, seja na forma tentada. (p. 226).
Obs. No se deve confundir o arrependimento eficaz com o arrependimento posterior, pois neste o
resultado se perfaz, havendo apenas, um arrependimento materialmente subjetivo que remeter a uma
causa obrigatria de diminuio de pena (art. 16, CP).

Obs. Novo banco de questo oral (Grupo 2012/2013).


Questo 31) Quais so as hipteses de crime impossvel?
Questo 32) O que voc acha do legislador equiparar a tentativa ao crime consumado?

Obs.
NA DESISTNCIA VOLUNTRIA O AGENTE CESSA A AO CRIMINOSA POR VONTADE
PRPRIA, ENQUANTO A TENTATIVA SE CARACTERIZA PELO ABANDONO DA AO
DEVIDO INTERFERNCIA DE FATORES ALHEIOS SUA VONTADE. A INTIMIDAO
QUE O FAZ DESISTIR DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUO, DECORRENTE DA
PRESENA DE TRANSEUNTE CIRCUNSTANCIAL OU DA APROXIMAO DE POLICIAIS,
CONFIGURA FATOR EXTERNO VONTADE, DESCARACTERIZANDO A ALEGAO DE
DESISTNCIA VOLUNTRIA. TJDFT 15/05/2008. Acrdo n 309219 do Processo
n20060310077507apr

A reparao do dano ocorrida aps a efetiva consumao do crime, durante a instruo processual,
depois de j recebida a denncia, no tem o condo de afastar a tipicidade do delito, no se
confundindo com os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz. STJ 07/02/2012.
HC 110504 / RJ

Uma vez interrompida a execuo do iter criminis, em face do receio de ser descoberta a identidade do
autor do delito, estar configurada a tentativa e no a tese defensiva de desistncia voluntria. A
voluntariedade no se manifestou como atitude advinda do agente, o qual foi forado a resignar-se com
o malogro de sua ao, no momento em que foi reconhecido pelo militar de quem retirou o fuzil. STM,
27/06/2012. Apelao - 0000002-25.2011.7.02.0102/SP

O arrependimento eficaz instituto a ser aplicado na terceira fase de aplicao da pena, como causa
de diminuio de pena prevista na Parte Geral do Cdigo Penal, conforme se denota do seu art. 16, no
podendo ser utilizado como fundamento para a rejeio da denncia por ausncia de justa causa, pois
no conduz atipicidade da conduta por ausncia de dolo. STJ, 02/08/2011. HC 197012 / RJ

O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justia, para balizar o debate sobre a
consumao do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, tambm denominada de amotio,
segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no momento em que o agente obtm a
posse da res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo
prescindvel que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da Vtima. STJ, 06/11/2012. HC
179435 / ES
Para caracterizar o crime de tentativa de latrocnio, no necessrio aferir a gravidade das leses
experimentadas pela vtima, bastando a comprovao de que, no decorrer do roubo, o agente atentou
contra a sua vida com o claro desgnio de mat-la. STJ, 06/03/2012. HC 169908 / SP
A jurisprudncia consolidada desta Suprema Corte no sentido de que, para a consumao do crime
de furto ou de roubo, no se faz necessrio que o agente logre a posse mansa e pacfica do objeto do
crime, bastando a sada, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilncia da vtima (v.g.: HC
n 89.958/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). STF,
20/11/2012. HC 113279 / RR - RORAIMA

No ocorre crime impossvel na hiptese em que houve tentativa de furto a um estabelecimento


comercial e devido vigilncia integral e constante da loja por seguranas e cmeras, o acusado no
obteve xito na consumao do crime, tendo em vista que o monitoramento por meio de cmeras de
vigilncia, de sistemas de alarme ou a existncia de seguranas no estabelecimento comercial no
tornam impossvel a consumao da infrao, conforme jurisprudncia pacfica deste Tribunal. STJ,
02/08/2012. AgRg no HC 230555 / MS. No mesmo sentido, STJ AgRG no Resp 1341302
18/10/2012, entre outros.

A deciso agravada, com base nas narrativas constantes da sentena e do acrdo recorrido, concluiu
que, demonstradas a consumao da subtrao e a existncia de animus necandi, e no advindo o
resultado morte por circunstncia alheia vontade do agente, a hiptese de tentativa de latrocnio, e
no de roubo qualificado pelo resultado leso corporal. STJ, 25/09/2012. AgRg no REsp 1107311 / SP

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ART.


1 DA LEI N 8.137/1990). DELITO MATERIAL. COMPETNCIA. LOCAL ONDE SE
CONSUMOU O CRIME. MUDANA DE DOMICLIO DO CONTRIBUINTE. IRRELEVNCIA. 1.
Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art. 1 da Lei n 8.137/1990), a competncia
para processar e julgar o delito do local onde houver ocorrido a sua consumao, por meio da
constituio definitiva do crdito tributrio, sendo irrelevante a mudana de domiclio fiscal do
contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70 do Cdigo de Processo Penal, que determina a
competncia do Juzo do lugar em que se consumou o delito ou, na hiptese de tentativa, do lugar em
que foi praticado o ltimo ato de execuo. STJ, 08/08/2012. CC 120850 / BA

Desistncia voluntria e quesitao: A resposta afirmativa dos jurados indagao sobre a ocorrncia
de tentativa afasta automaticamente a hiptese de desistncia voluntria. Precedente citado: HC
89921/PR (DJe de 27.4.2007). (HC 112197/SP / 2 Turma / inf. 669 STF).

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que falsificao grosseira crime impossvel.
Boletim Ano II, n 22, 16 de novembro de 2011.

9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a


propriedade intelectual

B) Crimes contra a propriedade intelectual


Mnica M. G. DOliveira

Obras consultadas: Resumo do 25 e 26 (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui, CP e sua


interpretao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro - Parte Especial, v.3. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MASSON, Cleber
Rogrio. Direito Penal Esquematizado - Parte Especial, v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2011. NUCCI,
Guilherme de Souza. CP Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009).
Legislao bsica. CF, CP, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei 9.609/98; Lei 9.610/98; Lei n
10.695/2003; CPP, arts. 525 a 530-I.
1. CONSIDERAES GERAIS.
A tutela penal da propriedade material encontra fundamento constitucional nos artigos 5, incisos IX e
XXVII, bem como no art. 216 da Carta Magna. Segundo FRANCO e STOCO, o objetivo das normas

penais em questo tutelar os direitos autorais, assim entendidos os direitos de autor e os que lhe so
conexos, conforme expressamente previsto na Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direitos Autorais
(doravante referida apenas como LDA).

2. CONCEITO, NATUREZA E MBITO DE PROTEO DOS DIREITOS DE AUTOR.


Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direito autoral o ramo do Direito Privado que
regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao econmica de obras intelectuais
estticas e compreendidas na literatura, nas artes e na cincia. As relaes regidas por este direito
nascem com a criao da obra, insurgindo do prprio ato criador direitos respeitantes sua face pessoal
e de outro lado, com sua comunicao ao pblico, os direitos patrimoniais. Assim, podem ser direitos
morais e patrimoniais. Conforme PRADO, os direitos autorais em sentido lato possuem natureza
mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial, tal como se pode extrair das disposies da prpria
LDA que, em seu art. 1, estabelece que sob a denominao direitos autorais entende-se os direitos
de autor e os que lhe so conexos. Os direitos morais de autor relacionam-se com a paternidade do
autor sobre a obra, indicao do nome do autor ou intrprete na utilizao da sua obra, conservao
de obra indita, garantia de integridade da obra, modificao da obra, retirada da obra de
circulao ou suspenso da utilizao j autorizada e ao acesso a exemplar nico e raro da obra que
esteja, legitimamente em poder de terceiro, conforme o art. 24 da LDA. Os direitos patrimoniais de
autor so os que dizem respeito gravao ou fixao, extrao de cpias para comercializao,
sincronizao ou insero em filmes, em geral, traduo, adaptao e outras transformaes e
execuo pblica de obra. ATENO: Segundo a doutrina majoritria (FRANCO e STOCO, NUCCI,
MASSON), a atividade intelectual do ser humano s alcana a proteo do Direito quando se
materializa em obras literrias, cientficas ou artsticas e invenes de um modo geral, a partir da
interpretao dada ao art. 22 da LDA que assim dispe: Pertencem ao autor os direitos morais e
patrimoniais sobre a obra que criou. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles
relativos aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das
empresas de radiodifuso, conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud
MASSON), direitos conexos so os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a diversas categorias
que auxiliam na criao e na produo ou, ainda, na difuso da obra intelectual. Ex.: direitos das
gravadoras de discos e editoras de livros.

3. DELIMITAO.
O CP no trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial, pois a Lei 9.279/96 (Lei de
Propriedade Industrial), em seu Ttulo V, passou a tratar dos crimes contra a propriedade industrial,
revogando as disposies do CP referentes aos crimes contra o privilgio de inveno, crimes contra as
marcas de indstria e comrcio e crimes de concorrncia desleal. Por outro lado, a violao de direitos
autorais de autor de programas de computador (softwares) tratada pela Lei 9.609/98 (conhecida como
Lei do Software, artigo 12).

4. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. Art. 184, caput.


4.1. Bem Jurdico. Segundo PRADO, so os direitos de autor (a propriedade intelectual). FRANCO e

STOCO destacam que o que se protege a obra intelectual em geral (artstica, literria, cientfica,
etc.), no a ideia. Estas, separadas de sua expresso (a obra), constituem patrimnio cultural comum da
humanidade.
4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor ou a sua
produo intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integrao por normas que
protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de vrias formas, desde
a simples reproduo ou cpia no autorizada (contrafao, atinge o aspecto patrimonial) at o plgio
(afeta principalmente o aspecto moral, porque h a usurpao da autoria). ATENO: (1) Segundo
PRADO, indispensvel que a obra seja original (criao prpria, primgena), mas no se exige que
seja indita, isto , que jamais tenha sido apresentada na doutrina, no mundo artstico ou cientfico, por
exemplo. (2) Verificar que os arts. 46 a 48 da LDA dispem sobre as excluses, limitaes e excees
proteo dos direitos autorais, estabelecendo condutas que no constituem ofensa a direitos autorais,
estabelecendo, assim, causas de atipicidade para o delito em comento (artigo 184, 4, CP). (3)
FRANCO e STOCO, com forte inspirao em valores morais, entendem que os vdeos obscenos e
pornogrficos, por reputarem ilegais, no so protegidos pela norma, entendimento este, no entanto,
que encontra respaldo em outros doutrinadores como PRADO, NUCCI e MASSON. (4) se CD/DVD
falsificado conter um programa de computador, o tipo ser o do artigo 12, da Lei 9.609/98. Alexandre
Salim e Marcelo Andr afirmam que na prtica (STJ, HC 150901, J. 22/02/11) se tem sustentado a
atipicidade da conduta em razo do princpio da adequao social (SALIM, Alexandre e Marcelo Andr
de Azevedo. Direito Penal Parte Geral. Ed. Juspodivm. 2012. Pagina 312).
4.3. Tipo Subjetivo. Segundo PRADO o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO no
mencionam o dolo eventual). No se exige, no caput, a finalidade de obteno de lucro. No se admite
a modalidade culposa, bem como no se exige nenhuma finalidade especfica.
4.4. Sujeitos: Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito em questo,
admitindo-se coautoria e participao, como por exemplo, do editor do livro plagiado. Sujeito passivo
a pessoa fsica criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos dos direitos autorais transmissveis por
herana, falecendo o autor, o sujeito passivo sero seus herdeiros e sucessores. Pessoa jurdica de
direito privado ou pblico pode ser sujeito passivo, desde que cessionrias dos direitos sobre a obra.
No necessrio que o autor da obra tenha registrado sua criao, pois o registro no constitutivo da
titularidade e no se compe como elemento necessrio ao tipo penal ora descrito. O registro tem a
funo de provar a autoria.
4.5. Consumao e tentativa. Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos de
autor e dos que lhe so conexos. No exige resultado naturalstico (crime formal). possvel a tentativa
j que se trata de crime plurissubsistente.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO todas as formas de concurso so admissveis
nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP (artigos 69 a 71), porm a contrafao de
vrios exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas no na caracterizao do concurso, pois tal
hiptese configurar CRIME NICO. Ademais, se a pessoa que reproduz a obra teatral a mesma que
a representa, trata-se de crime nico, pois haveria progressividade criminosa e no conexidade.
4.7. Objeto material. a obra intelectual violada (que no se confunde com a propriedade intelectual,
que configura a objetividade jurdica do delito).
Classificao Doutrinria. Trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode ser
cometido por qualquer meio de execuo), comissivo, e, excepcionalmente comissivo por omisso,

instantneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um s agente, mas admite
concurso) e plurissubsistente (em regra vrios atos integram a conduta). No h previso legal de forma
culposa.
4.8. Figuras qualificadas.
4.8.1. Art. 184, 1o, do CP: Reproduo no autorizada. Anlise Geral: Consiste na utilizao do
ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial de empreend-lo, isto ,
mediante reproduo, e agrega o especial fim de agir que consiste no intuito de lucro (direito ou
indireto segundo PRADO). Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um elemento normativo do
tipo, qual seja: sem autorizao do produtor ou de quem o represente. Segundo PRADO, reproduo,
obra intelectual, interpretao execuo e fonograma so expresses cujo conceito legal fornecido
pela LDA (respectivamente, artigos 5, inciso VI, 7 [de forma exemplificativa], e art. 5, incisos XIII e
IX), tratando-se, portanto, de norma penal em branco. CONTROVRSIA: a doutrina diverge acerca da
configurao ou no do crime caso o objeto material do delito seja um VIDEOFONOGRAMA. Para
Bittencourt, tendo em vista que o preceito penal no inclui o videofonograma, o princpio da reserva
legal autoriza concluir que h uma lacuna na medida em que a previso legal no abrange aquelas
hipteses da locadora de vdeo (VHS, DVDs, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa cpias
originais desses vdeos, adquiridas licitamente, mas que no so autorizadas locao ou
comercializao. Em sentido contrrio, FRANCO e STOCO entendem que videofonogramas esto
abrangidos pelo conceito geral de obra intelectual; alm disso, geralmente (sic) essa forma de fixao
contm fonogramas. No se discute que os fonogramas de uso domstico, se exibidos publicamente
com intuito de lucro e sem autorizao, caracterizar o crime de violao de direito autoral.
ATENO: (1) segundo FRANCO e STOCO, a reproduo de filmes (videofonogramas) atravs de
download pela internet, desde que com intuito de lucro, constitui o crime do 1, do art. 184. (2) caso
o objeto material da conduta seja programa de computador (software), a conduta se amoldar ao tipo
penal previsto do art. 12 previsto na Lei 9.609/98. (3) Tipo Subjetivo: segundo PRADO, o dolo
direito ou eventual, aliado finalidade especfica caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto.
(4) Consumao: ocorre com a simples reproduo ilegal, com intuito de lucro direito ou indireto,
ainda que no ocorra a posterior venda. admissvel a tentativa.
4.8.2. Art. 184, 2o, do CP: Guarda e comrcio de reproduo no autorizada. Anlise Geral: Segundo
o STJ, em face do princpio da especialidade, o crime do art. 184, 2, do CP, prevalece sobre o delito
de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma reproduzido com
violao ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ 05.11.2007 p. 293). Tipo misto alternativo. Exige
especial fim de agir consistente no intuito de lucro. Presente dois elementos normativos do tipo: a)
com violao de direito de autor na primeira parte e b) sem a expressa autorizao dos titulares dos
direitos ou de quem os represente, na parte final. Recebe as mesmas classificaes do caput, exceto
pelas formas ocultar, expor a venda e ter em depsito que so formas de crime permanente. Foi
introduzida pela Lei 10.695/2003 a figura tpica daquele que aluga original ou cpia de obra
reproduzida legitimamente, mas sem a autorizao do titular ou de quem o represente. Segundo
PRADO, consuma-se com a efetiva distribuio, venda, locao, aquisio (delitos de resultado); com
a exposio venda, ocultao ou depsito (delitos permanentes) ou com a introduo no Pas de obra
intelectual ou fonograma produzidos com violao de direito autoral (delitos de mera atividade).
Admite-se a tentativa. ATENO: segundo FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de
crimes se, alm de expor venda CDs de msica, oferece gravaes de software, pois este tipo de
contrafao constitui crime previsto no art. 12, 2, da Lei 9.609/98 (Na mesma pena do pargrafo
anterior [recluso de um a quatro anos e multa] incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas,
adquire, oculta ou tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de

computador, produzido com violao de direito autoral.)


4.8.3. Art. 184, 3o, do CP: Oferecimento pblico no autorizado. Anlise Geral. Dispositivo includo
para adequar a lei s inovaes tecnolgicas, consistindo no oferecimento ao pblico de obra ou
produo e exigindo tambm o intuito de lucro.
4.9. Art. 184, 4o, do CP. Reduo do mbito de abrangncia da tipicidade. PRADO e NUCCI
consideram o dispositivo desnecessrio e suprfluo, pois determina a no aplicao dos pargrafos
anteriores do artigo quando a cpia se d em um exemplar para uso privado e sem intuito de lucro. Na
verdade, a simples ausncia do intuito de lucro, por si s, j afastaria a aplicao dos pargrafos
mencionados. Ademais, tais limitaes j se encontram dentre aquelas previstas na LDA.
4.10. Ao Penal: art. 186 do CP. Ao Privada (no caso do caput do art. 184). Ao Pblica
condicionada (caso do 3 do art. 184). Ao Pblica incondicionada (casos dos 1 e 2 do art. 184 e
quando o crime for cometido contra entidades de direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade
de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico).
4.11. Competncia. Via de regra, conforme entendimento do STJ estadual (Segundo o STJ: Compete
Justia Estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual, quando no praticados em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas
pblicas. No opera o deslocamento da competncia para a Justia Federal a circunstncia de que os
produtos teriam sido adquiridos no exterior, uma vez que, in casu, o recorrente no foi denunciado por
crime de descaminho. (RHC 21.791/PR,DJ 05.11.2007). No mesmo sentido: CC 48.178-SP, Rel. Min.
Og Fernandes, julgado em 25/3/2009; HC 163716/RS, DJe 16/05/2012.).
No caso de conexo entre crime de violao de direito autoral e descaminho, aplica-se a Smula
122/STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de Processo
Penal (Segundo o STJ: Havendo indicaes da relao entre os apontados fatos criminosos
descaminho e violao de direito autoral (mercadorias de origem estrangeira, entre as quais "CDs
gravados") , h, em consequncia, conexo, isto , trata-se de crimes conexos. (...) Conflito de
atribuies do qual se conheceu como conflito de competncia, tendo a Seo proclamado competente
a Justia Federal para, tambm, processar e julgar a indicada violao de direito autoral. (CAt .180/RS,
DJ 06.03.2006).
No entanto, existem alguns julgados do TR4 firmando a competncia da Justia Federal com base na
Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, com vigor no Brasil a partir do
Decreto Presidencial n 75.699, de 06 de maio de 1975, conforme se v a seguir: (1) PENAL E
PROCESSUAL. ART.184, 2 DO CP. DIREITOS AUTORAIS. CDS (PIRATAS) DE AUTORES
BRASILEIROS E ESTRANGEIROS. COMPETNCIA FEDERAL. MATERIALIDADE E
AUTORIA. ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE PROIBIO. NO-APLICABILIDADE.
CONDENAO MANTIDA. 1. A introduo em territrio nacional de CDs tidos como piratas de
cantores brasileiros e estrangeiros caracteriza a violao de direitos autorais (art. 184, 2, do CP) de
competncia da justia federal, a teor do inc. V do art. 109 da CF/88 (Conveno de Berna para a
Proteo de Obras Literrias). Precedentes. 2. A materialidade e autoria restaram devidamente
comprovadas, uma vez que o acusado, de forma consciente, trouxe do Paraguai, com o intuito de lucro,
cpias de fonogramas (CDs) produzidos de forma irregular. (...). ACR 200070020042427, DJ
05/05/2004. (2) PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE VIOLAO
DE DIREITO AUTORAL DE ESTRANGEIRO. ARTIGO 184 DO CP. DECRETOS NS 75.699/75 E

76.906/75. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ARTIGO 109, INCISO V, DA CARTA


MAGNA. - As convenes internacionais que tratam do direito de propriedade intelectual - das quais o
Brasil signatrio - acabaram por incorporar as normas penais dos pases contratantes relativas
matria, no se distinguindo estas dos demais dispositivos originalmente previstos. - A interpretao de
dispositivos constitucionais exige menor rigidez, pois neles predomina o elemento poltico, resultando
maior mutabilidade nas relaes e nos conceitos. - Recurso provido. RSE 200271070059150, DJ
10/03/2004. (3) DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. VIOLAO DE DIREITO
AUTORAL. COMPETNCIA. CONVENO DE BERNA. 1. Cabvel a aplicao do princpio da
insignificncia quanto ao delito de descaminho quando no h leso significativa para caracterizar
crime. 2. Versando a questo sobre msicos estrangeiros, titulares de direitos autorais, que tiveram sua
obra contrafeita, caber ao Juiz Federal processar e julgar o delito previsto no 2 do art. 184 do CP, a
teor do inc. V do art. 109 da CF (Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e
Artsticas). 3. Recurso parcialmente provido para determinar a remessa dos autos ao Juzo a quo para o
juzo de admissibilidade da pea inicial acusatria quanto ao delito de violao de direito autoral. RSE
200104010688680, Relator MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, DJ 15/05/2002. (relator
marido da Ela Wiecko).
4.12. Questes Processuais previstas no CPP. O CPP traz nos arts. 524 a 530-I os procedimentos para
o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, sendo que, no caso de haver o crime
deixado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se for instruda com EXAME PERICIAL
dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligncia de busca ou de apreenso deve ser realizada
por dois peritos. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz poder determinar a destruio dos bens
ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos. Para o STF,
nos crimes de ao privativa do ofendido fundada em busca e apreenso, o prazo para o exerccio do
direito de queixa de 30 dias e no de seis meses (afastada, portanto, a incidncia do art. 38 do CPP),
contados da data em que o querelante teve cincia da homologao do laudo pericial RHC 60835.

5. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO DE AUTOR DE PROGRAMA DE COMPUTADOR


ART. 12, CAPUT, DA LEI 9.609/98 (LEI DO SOFTWARE)
5.1. Consideraes Gerais. De acordo com a exposio doutrinria feita por NUCCI, valem aqui, com
as peculiaridades a serem analisadas a seguir, as mesmas consideraes feitas em relao aos crimes de
violao de direito autoral previstos no CP (bem jurdico, norma penal em branco, consumao e
tentativa, concurso de crimes, etc.). O bem jurdico tutelado a propriedade intelectual do autor de
programa de computador. A figura tpica bastante parecida com o tipo genrico de violao de direito
autoral, apenas com a peculiaridade de que recai sobre a modalidade especfica de direito de autor de
programas de computador. O conceito de programa de computador vem previsto no art. 1 da Lei n
9.609/98. OBS1.: O conceito de software abrange no somente o programa de computador, indo muito
alm disso e atingindo a sua apresentao verbal ou esquemtica, e tambm os materiais descritivos e
instrues para os usurios. Apenas no seu sentido restrito, o software, chega a coincidir com o
programa pois ele um bem intangvel, que como o programa, tem a necessidade de ser materializado
em um corpo fsico, como por exemplo, um disquete ou um disco ptico. OBS2.: A proteo dada pela
Lei 9.609/98 aos direitos aos direitos de autor de programa de computador possui algumas
especificidades se comparada proteo dada aos direitos de autor em geral pela LDA, exemplo: Art.
2, 1 No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais,
ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de
computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem

deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que prejudiquem a sua honra
ou a sua reputao.
5.2. Tipo Objetivo e Consumao. A expresso violar direitos de autor de programas de computador
muito geral, podendo ser enquadrados nessa imputao diversos crimes a ele conexos, como a
denominada pirataria de software, ou seja, a cpia desautorizada de um programa, para uso prprio
ou comercializao. Dentre esse tipo de delito amplo podemos enquadrar diversas condutas delituosas,
a seguir explicitadas: a) A divulgao do programa computadorizado, de suas instrues tcnicas,
manuais etc.; b) Utilizao de modo contrrio ao estipulado no contrato de um programa de
computador; c) Modificaes realizadas no sistema do computador, sem a anuncia do proprietrio,
como a retirada ou substituio de trechos existentes nos programas, dentre outras aes delituosas que
podem ser enquadradas na modalidade descrita no art. 12 da Lei 9.609/98. Consumao e tentativa.
Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos de autor de programa de computador.
Por no exigir a ocorrncia de resultado naturalstico, trata-se de crime formal. possvel a tentativa j
que a conduta do agente pode se desdobrar em vrios atos sendo, assim, crime plurissubsistente.
5.3. Tipo Subjetivo. o dolo. No h, na figura do caput, elemento subjetivo especfico, bem como
no se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o sujeito
passivo qualificado, s podendo ser o autor de programa de computador, bem como seus herdeiros e
sucessores, at o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2, 1, da Lei 9.609/98).
5.5. Objeto Material. o programa de computador.
5.6. Classificao Doutrinria. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal (no
depende de efetivo prejuzo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo indica ao),
instantneo (a consumao ocorre em momento definido), excepcionalmente pode adquirir a forma
permanente desde que a utilizao indevida do programa seja contnua, unissubjetivo ou de concurso
eventual e plurissubsistente.
5.7. Figuras Qualificadas.
5.7.1. Art. 12, 1, da Lei 9.609/98: Reproduo no autorizada com finalidade comercial. Anlise
Geral. Consiste na utilizao do ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira
especial de empreend-lo, isto , mediante reproduo, agregada ao especial fim de agir que consiste
na finalidade de comrcio. Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um elemento normativo do
tipo, qual seja: sem autorizao expressa do autor ou de quem o represente. Classificao doutrinria:
idem do caput, com a peculiaridade de que a violao de direito de autor deve se ocorrer mediante
reproduo. Consumao: ocorre com violao de direito de autor de programa de computador
mediante reproduo, total ou parcial, no autorizada.
5.7.2. Art. 12, 2, da Lei 9.609/98: Comrcio ou guarda de programa original ou cpia no
autorizado. Anlise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na finalidade
de comrcio. Presente elemento normativo do tipo: com violao de direito autoral. ATENO: aqui
no se incrimina a reproduo de programa de computador, mas sim da circulao ou grada de
original ou cpia destes programas com a finalidade de comrcio. Consuma-se com a efetiva venda,
aquisio; com a exposio venda, ocultao ou depsito (delitos permanentes) ou com a introduo
no Pas de original ou cpia de programa de computador, produzido com violao de direito autoral
(delitos formais). Admite-se a tentativa. Classificao doutrinria: crime comum, formal (no sentido

de que no depende da realizao do ato de comrcio), de forma livre, comissivo, instantneo nas
formas vender, introduzir e adquirir, mas permanente nas modalidades expor venda, ocultar e ter em
depsito, unissubjetivo ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite tentativa.
5.8. Excluses, limitaes e excees proteo aos direitos de autor de programa de computador.
Previstos nos incisos do Art. 6 da L 9.609/98. Na esteira do entendimento da doutrina majoritria a
respeito dos crimes contra a propriedade intelectual, as hipteses acima arroladas configuram causas de
atipicidade.
5.9. Ao Penal. Art. 12, 3, da Lei 9.609/98: Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede
mediante queixa, salvo: (I) - quando praticados em prejuzo de entidade de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo poder pblico; (II) - quando,
em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de
quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as relaes de consumo. A regra a ao
penal privada, exceto nos casos expressamente previstos no 3 do art. 12, quando se proceder por
ao pblica incondicionada. As excees ocorrem quando o crime for cometido em prejuzo de
entidade do Poder Pblico ou quando do crime resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao
tributria ou prtica de crime contra ordem tributria ou contra as relaes de consumo. Percebe-se
que o legislador utilizou-se de hipteses subjetivas para a delimitao da competncia para a
propositura da ao penal, principalmente no caso da perda de arrecadao, que na prtica de difcil
enquadramento.
5.10. Violao de direito de autor de programa de computador e crimes contra a ordem
tributria ou contra as relaes de consumo. Art. 12, 4. Segundo a jurisprudncia do STF, a ao
penal quanto aos crimes contra a ordem tributria independe de representao fiscal, mas, conforme a
Smula Vinculante n 14 do STF: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no
art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Assim, a ao penal
respectiva somente pode ser proposta aps o esgotamento das vias administrativas.
5.11. Questes Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se inspeo judicial
que, no caso, facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por oficial de justia com
autorizao judicial de busca e apreenso (nos termos do art. 240 e seguintes do CPP), acompanhado,
se as circunstncias demandarem, de perito e policiais. Uma vez provada a utilizao indevida, deve o
juiz determinar a apreenso das cpias produzidas ou comercializadas com violao de direito autoral,
alm de outras verses e derivaes, em poder do criminoso ou de outra pessoa. Por isso o ideal
determinar a realizao da diligncia de busca e apreenso nos moldes previstos no art. 527 do CPP.

9.C Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral.
Josefina
Legislao: art. 318 a 327 do CP.

Noes Gerais: Objetividade jurdica: Administrao Pblica em sentido amplo. Perseguem-se fatos
que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros entes

pblicos. A condenao criminal inviabiliza o arquivamento ou absolvio por insuficincia de provas


no mbito administrativo.
Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A ausncia da qualidade
de funcionrio torna a conduta atpica. Admitem coautoria e participao pelo intraneus (outro
funcionrio pblico) e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto com o funcionrio
pblico). Para que o particular responda pelo crime funcional, necessrio que ele saiba que coopera
com um funcionrio pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
Crime funcionais imprprios: a ausncia da qualidade de funcionrio pblico pode configurar outro
crime. Fala-se em atipicidade relativa.
Funcionrios pblicos para fins penais: regra geral: pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda que
transitoriamente e sem remunerao, funo pblica.
Funcionrio pblico por equiparao: Alterao imposta pela lei 9.983/2000, que ampliou o conceito
de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade paraestatal ou
trabalha para prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
administrao pblica. Tal lei, por ser mais gravosa, no retroage.
No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica (ex.: jurado/mesrio exerccio de um
dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O administrador judicial exerce mero
munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo inventariante dativo, o tutor dativo e o curador
dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio pblico para fins penais, pois ele faz s vezes
da Defensoria Pblica, agindo em razo de um convnio com o Estado e recebendo remunerao deste.
Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so funcionrios pblicos.
Funcionrio direto da EBCT: so funcionrios pblicos para fins penais, assim como os mdicos do
SUS.
O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes de cargo
em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento de pena para
ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o Presidente da Repblica
incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo que representam (STF, Inq. 1769PA).
Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Cdigo Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver
prevista no DL 201/67 que se aplica o CP.

Peculato: o caput do art. 312 contm duas modalidades, o peculato apropriao e o peculato desvio. O
primeiro tem a significao de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o ncleo desviar. O
Objeto material amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel.
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva. Para a maioria da
doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
Para doutrina majoritria, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a compreender tanto
posse indireta quanto deteno.

imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o delito?
Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio.
Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o peculato de uso
sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso
o agente seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ que no cabe, pois tal crime no
resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC 115.562, DJe
21.06.2010).
Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtrao. imprescindvel que o agente atue valendo-se da
facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionrio.
Peculato culposo: A reparao do dano antes da sentena irrecorrvel acarreta extino da
punibilidade. Se posterior, reduz a pena pela metade. Pratica este crime, por exemplo, o funcionrio
pblico incumbido de fiscalizar o servio.
Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado pelo
funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime de
falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao
particular.

Questo 96 do 26 concurso: A energia de valor econmico pode ser objetivo material do crime
de peculato
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei. Objeto jurdico: a
regularidade da Administrao Pblica. Se o oramento fora aprovado por decreto do prprio Poder
Executivo, e no por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT 617/336).
Concusso: uma espcie de extorso praticada pelo funcionrio pblico. Se o sujeito ativo for fiscal
de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional contra a ordem
tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo ocorre na corrupo passiva). Prevalece que
a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral, econmica etc.). Se a vantagem for devida, o
agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida for tributo ou contribuio social, o delito
ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se a vantagem for qualquer outra, desde que devida,
haver o crime de abuso de autoridade. Para configurar a concusso, imprescindvel que o agente
tenha competncia ou atribuio para concretizar o mal que prometeu, caso contrrio estar
configurado o crime de extorso.
Para corrente majoritria, o crime de concusso formal, de modo que se consuma com a exigncia,
independentemente do recebimento da vantagem. Corrente minoritria afirma que de mera conduta
(STF, RTJ 71/651)

Corrupo passiva: verbo: solicitar, receber ou aceitar promessa. Se o funcionrio, em razo da

vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional tem-se a figura qualificada, em que a pena aumentada em um tero. Se praticado por
influncia de outrem, tem-se a figura privilegiada, que no se confunde com prevaricao pela ausncia
do elemento subjetivo satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo adota uma definio ampla de corrupo,
de modo a incluir diversos crimes contra a Administrao Pblica. MPF 26, questo 97
Pequena doaes ocasionais, como as costumeiras boas festas de Natal ou Ano Novo, no
configuraram crime (Capez, pag. 443).

Facilitao de contrabando ou descaminho: S pode ser praticado pelo funcionrio pblico com o
dever funcional de fiscalizao ou represso do contrabando. Trata-se de crime prprio. O funcionrio
sem tal incumbncia e o particular podem ser partcipes, desde que tenham conhecimento da condio
de funcionrio pblico do autor.
Prevaricao: So trs modalidades: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio ou
pratic-lo contra disposio expressa de lei. Imprescindvel demonstrar o elemento subjetivo satisfazer
interesse ou sentimento pessoal), sendo requisito da denncia.
Prevaricao imprpria (art. 319-A): vedao de aparelho telefnico, de rdio ou similar em
presdios. Qualquer outro acessrio (chips, baterias, carregadores de celular), a princpio, no poderia
ser objeto material, sob pena de haver analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j estendeu a
incriminao aos acessrios (HC 154.356/SP, DJe 18/10/2010). Trata-se de crime omissivo prprio, de
modo que no possvel tentativa. Aqui no se exige o elemento subjetivo para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal.
Condescendncia criminosa. Contm duas modalidades: Deixar de responsabilizar subordinado que
cometeu infrao e no levar ao conhecimento de autoridade competente. crime formal.
Advocacia Administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Ncleo apadrinhar, patrocinar. Na
figura do caput, pouco importa se o interesse justo. A figura qualificada incide quando o interesse
ilegtimo.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento: Conflito aparente de leis. Se h
especial fim de agir, art. 305. Se o agente no tiver a guarda ou no for funcionrio, art. 307 do CP. Se a
sonegao de papel ou objeto de valor probatrio, recebido pelo agente na qualidade de advogado ou
procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegao ou inutilizao acarretar pagamento indevido ou
inexato de tributo ou contribuio social., art. 3, I, da Lei 8137/90) (Delmanto)
Violao de sigilo funcional: Trata-se de crime subsidirio. Quando o segredo for referente a
interesses protegidos pela lei de Segurana Nacional, ela se aplica, em homenagem ao princpio da
especialidade. Para a ocorrncia imprescindvel que o fato revelado tenha chagado ao conhecimento
do agente em razo do exerccio do cargo (sob pena de haver outro crime, como o art. 154), conforme
ficou decidido no famoso julgado da transgresso do painel eletrnico do Senado (STF, Inq. 1.879/DF,
J. 10/09/2003). Com a edio da lei da Lei 11.343/2006, o crime que antes era tipificado pelo art. 17 da
Lei 6.368/76 passou a sofrer incidncia do art. 325 do CP, no tendo ocorrido a abolitio criminis,

aplicando-se, ento, o art. 17 aos crimes praticados sob sua vigncia, por ser norma mais favorvel e
ultra ativa.
Obs.: art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: Nos crimes contra a
administrao pblica a progresso de regime condicionada reparao do dano.

COMPETNCIA. DOCUMENTOS FALSOS. PECULATO.


Trata-se de recurso em habeas corpus contra acrdo que manteve a condenao do paciente pena de
quatro anos e dois meses de recluso em regime semiaberto e pagamento de 31 dias-multa, pela suposta
prtica dos delitos previstos nos arts. 304 e 312, caput, do CP. Consoante os autos, o paciente fora
condenado porque teria usado cartes de ponto ideologicamente falsos nos autos de reclamao
trabalhista, alm de ter-se apropriado, em proveito prprio, de bem mvel de que tinha a posse em
razo do cargo, j que teria subtrado os documentos comprobatrios de seu horrio de trabalho da
autarquia municipal em que exercia a funo de superintendente. Portanto, pretende-se, em sntese, a
decretao da nulidade da ao penal que culminou com a condenao do recorrente ou,
alternativamente, a reduo da pena imposta a ele.
A Turma, entre outras questes, consignou que, na hiptese, no que se refere ao delito de uso de
documento falso, o juiz estadual, prolator da sentena, absolutamente incompetente, pelo que se
impe a anulao do dito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificao, pela Justia Federal
(competente para o julgamento de tal crime), dos demais atos processuais anteriormente praticados,
inclusive os decisrios no referentes ao mrito da causa.
Por outro lado, quanto ao crime de peculato-apropriao, registrou-se que, para a configurao,
imprescindvel que o funcionrio pblico se aproprie de coisa que possua significao patrimonial, de
modo que simples cartes de ponto, embora posteriormente utilizados para pleitear verbas trabalhistas
indevidas, no podem ser considerados objeto material do mencionado ilcito porque no possuem
qualquer valor monetrio, j que, por si s, no representam acrscimo ao patrimnio do agente ou de
quem quer que seja. Ressaltou-se que, mesmo no se admitindo a aplicao do princpio da
insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica, o certo que, no peculato-apropriao, o
bem objeto da conduta do funcionrio pblico deve possuir, em si mesmo, algum significado
patrimonial, ainda que nfimo, o que no se verifica no tocante aos comprovantes de frequncia
supostamente apropriados indevidamente pelo ora recorrente. Desse modo, constatou-se a ausncia de
justa causa para a ao penal no que se refere ao crime previsto no caput do art. 312 do CP, impondo-se
o trancamento da ao penal. Precedentes citados do STF: HC 88.262-SP, DJ 30/3/2007; HC 83.006SP, DJ 29/8/2003; do STJ: CC 109.021-RS, DJe 19/3/2010; CC 85.803-SP, DJ 27/8/2007; HC 117.722PR, DJe 13/4/2009; HC 76.946-SP, DJe 16/3/2009, e HC 160.623-RS, DJe 6/12/2010. RHC 23.500-SP,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/5/2011. (inf. 471 5 Turma)

10.A. Teoria da conduta


Amanda Tenrio
Obras consultadas: Atualizao: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio, 2012.
Resumo 26 (em carter principal: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos Eduardo

Adriano. Curso de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170. - subsidiariamente:
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2006. PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4 ed. So Paulo: RT, 2004. SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal: parte geral. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010).
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso aos
livros por consider-las relevantes.

FASES EVOLUTIVAS DO DIREITO PENAL


A teoria geral do delito no foi concebida como uma construo dogmtica acabada, pelo contrrio,
fruto de um longo processo de elaborao que acompanha a evoluo epistemolgica do Direito Penal
e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento (Bitencourt)
Modelo positivista do sc. XIX (conceito clssico de delito ou cientfico-naturalista Von Liszt e
Beling) fruto do pensamento filosfico da poca, que pregava o positivismo cientfico, o delito era
entendido na sua acepo formal (juzo de fato). Havia absoluta separao entre os elementos objetivos
(tipo e injusto) e subjetivos (culpabilidade). No havia qualquer juzo de valor. Crtica: o objeto da
cincia jurdica no pode estar limitado to somente ao direito positivo e, por fim, no se lhe pode
atribuir simplesmente sua anlise e sistematizao atravs do mtodo indutivo de construo jurdica.
Modelo neokantista (Mezger e Sauer) ruptura epistemolgica na dogmtica penal (incio do sc.
XX). Substituiu a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo por um
conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas
valorativas que o embasam (teoria teleolgica do delito) compreender e valorar. Superao da
concepo de crime como fenmeno fsico, causador de resultados naturalsticos: crime identificado
axiologicamente por categorias jurdicas. Crtica: no deixou de ser um conceito positivista-causal,
apenas acrescentou o elemento valorativo conduta (conceito neoclssico de delito a norma
continuou a ser o objeto central da anlise do delito).
OBS: o positivismo clssico e o neokantismo so doutrinas FENOMENOLGICAS, enquanto
que o finalismo ONTOLGICO (preocupa-se com a investigao do ser e no dos fenmenos).
Finalismo (Welzel) efetiva superao do positivismo com a concepo de que o homem sujeito
autodeterminvel (livre arbtrio), precedendo a conduta a qualquer qualificao que se queira dar;
retira-se do centro da anlise do Direito Penal a prpria norma e coloca-se a conduta humana. Dessa
forma, (i) o conceito ontolgico de ao humana uma atividade dirigida a um fim; e (ii) o
conceito de culpabilidade eminentemente normativo, situando-se o dolo/culpa na prpria
conduta.
Normativismo reao ao finalismo, com base no pensamento hegeliano e neokantiano, isto , h
certa volta concepo positivista (neopositivista) devido elaborao de conceitos com base em
juzos de valor, voltando a ter a norma a centralidade na teoria do delito. Essa escola divide-se em
duas modalidades:
(i) normativismo funcionalista teleolgico (Roxin) conceito de delito (dogmtica) est ligado s
finalidades poltico-criminais do Direito Penal (preocupao de ordem prtica). Cada delito possui
uma funo poltico-criminal.

(ii) normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) influenciado pela doutrina de Luhmann


(autopoiesis = autoproduo) que prega a circularidade dos sistemas biolgicos e sociais, entende-se
que no Direito Penal o indivduo no possui centralidade, mas sim a norma, de modo que a proteo
voltada ao sistema normativo e preveno geral.
Crticas: diante da descentralidade do homem na concepo de Direito Penal pelas doutrinas
normativistas, elas deixam de possuir carter humanista, legtima e democrtica, passvel de legitimar
qualquer regime autoritrio, sob o pretexto de resguardar o sistema normativo. A doutrina critica por
demais tais escolas, por entender que no h prestgio suficiente do Estado Democrtico Direito e da
dignidade humana.

TEORIAS DA CONDUTA
Majoritariamente, a doutrina divide a conduta em ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel.
1. Conceito causal (ou clssico): conduta penalmente relevante o comportamento humano que causa
um resultado no mundo exterior, ou que no o evita, no caso da omisso. Agir , com movimentos
fsicos, dar ensejo causao de resultados tpicos sejam simples movimentos corporais (crimes de
mera atividade), sejam efetivas modificaes no mundo exterior (delitos materiais ou de resultado).
Com a orientao neokantiana, procurou-se adaptar o conceito de conduta ao mundo dos valores.
Assim que Regis Prado fala em duas espcies de teorias causais:
- teoria causal-naturalstica: com expoentes em Liszt e Beling, tem como ponto central a causalidade
de ordem puramente objetiva (no admite valorao). Crticas: no abrange os crimes omissivos ao
dizer que conduta ao, e no aborda elementos subjetivos do injusto.
- teoria causal-valorativa: tendo como principais expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na filosofia
neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao o conceito de ao, bem como o de
culpabilidade, passa a ser tambm normativo. Crticas: conserva o conceito causal de conduta
(inadequado para explicar a omisso e a tentativa branca, da qual no resulta nenhuma alterao
exterior).
A frmula da causalidade natural no diferencia o comportamento humano de outros eventos naturais
ou de animais (seria necessria a noo de dirigibilidade do curso causal), e traz o problema do
regresso ao infinito.
2. Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano a capacidade de
dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para atingir determinado fim).
Tornou-se a teoria preponderante na dogmtica penal.
Crticas: crimes culposos, j que no h a vontade do agente em atingir qualquer resultado. Mas Welzel
reformulou sua teoria original e passou a entender que a culpa abrange a falta de um dever objetivo de
cuidado.
Tentando superar esta crtica, Welzel defendeu a teoria ciberntica, na etapa final de seus estudos. Ela
considera o controle da vontade. Atualmente, trata-se esta teoria como equivalente a finalista penal.
3. Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ao dentro de um marco normativo

da relevncia social, tendo como pano de fundo concepes causalistas ou finalistas. Para Schmidt,
partindo do causalismo, conduta seria a voluntria causao de consequncias previsveis e socialmente
relevantes. Para Wessels, h que se falar em conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel
pela vontade humana. J para Jescheck ao um comportamento humano com transcendncia social,
englobando a ao final e a omisso, esta a demandar um juzo normativo da expectativa de um
comportamento.
Crticas: no restam atendidas as funes limitadora e de classificao (excessivamente abstrata a
expresso fato socialmente relevante).
4. Teoria jurdico-penal sustentada por Francisco de Assis Toledo. Tenta superar os entraves das
teorias clssica e finalista. Para ele, ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela
vontade, dirigido para a leso ou para exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a
causao de uma previsvel leso a um bem jurdico (Masson, p. 216). Aqui a ao tomada em seu
conceito amplo, abrangendo tambm a omisso.
5. Conceito negativo (funcionalismo): lastreia-se no princpio da evitabilidade, dividindo-se
principalmente em duas correntes:
- Herzberg: no evitar o evitvel na posio de garantidor, o que incluiria tanto fatos comissivos como
omissivos. Autor quem no evita um resultado evitvel, quando o direito ordenou sua evitao.
- Jakobs: conduta como a causao do resultado individualmente evitvel abarcando o atuar doloso,
culposo e omissivo. A conduta como descumprimento das normas vigentes na sociedade (o que,
segundo Schunemann, definio tautolgica).
Para Juarez Cirino, o princpio da evitabilidade integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo princpio geral de atribuio que no pode ser tido como especfico do conceito de ao.
6. Conceito pessoal de conduta (funcionalista): segundo Claus Roxin, conduta a manifestao da
personalidade humana a ser devidamente valorada pelo Direito Penal engloba todo comportamento,
positivo ou negativo, que expresse a personalidade do sujeito. Nesse sentido, as hipteses de ao que
partem unicamente da massa mecnica do homem, sem submisso ao seu eu no so conduta, o
mesmo se dizendo de impulsos anmico-espirituais que no se exteriorizam. Esse conceito abrange a
voluntariedade da causalidade, a finalidade de Welzel, a relevncia social de Jescheck e a no-evitao
de Jakobs, cumprindo a trade de funes exigidas pela dogmtica. Artur Gueiros parece se alinhar a
essa concepo.
Para Juarez Cirino, contudo, h crticas: essa teoria deixa de lado a realizao do propsito, a natureza
constitutiva dos atos psquicos para a estrutura da ao humana; alm disso, h manifestaes da
personalidade independentes do controle do ego e indiferentes s convenincias do superego, vindo
como assaltos de pulses instintuais reprimidas do id.
Seja qual for a corrente adotada, em todas indispensvel o binmio vontade e conscincia para a
conduta penalmente relevante.
A vontade o querer ativo do ser humano, apto a desencadear movimentos corpreos tendentes
realizao dos seus propsitos.
No h vontade na coao fsica irresistvel (ex. empurro), nem em movimentos reflexos. Porm,

nos movimentos semiautomticos, que so passveis de dominao, a conduta penalmente relevante.


Tambm no h vontade na hipnose (sonambulismo provocado).
A conscincia a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos prprios
atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noo clara da diferena existente
entre realidade e fico.
No h conscincia nos estados de sonambulismo e narcolepsia (doena que provoca acessos
repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no entanto,
continuar a ter movimentos e relaes com o meio ambiente).
Caso uma pessoa saiba do seu sonambulismo ou narcolepsia e nada faa para trat-la, em sendo
praticado um crime nessas condies, a conduta penalmente punvel, pela aplicao da teoria
da actio libera in causa (ao livre na origem).
As aes em curto-circuito so reaes primitivas do ser humano, nas quais existe um estmulo
externo, surgindo aes momentneas e impulsivas ou mecanismos anmicos profundos, bem como
reaes explosivas. Majoritariamente, a doutrina entende que so condutas penalmente punveis,
pois existe um querer prvio (aplicao da teoria da actio libera in causa). importante diferenciar
tais aes dos movimentos reflexos, este sim impunveis, pela inexistncia de conduta.

Elementos da
conduta

Tipicidade

Antijuridicidade

Culpabilidade

Conceito causalnaturalista

Objetivo-descritiva
(puramente
naturalstico)

Objetivo-normativa
(contradioformalao
Direito)

Subjetivo-descritiva
(dolo/culpa +
imputabilidade)

Conceito causalvalorativo

Introduo de
elementos normativos e
subjetivos

Objetivo-normativa
(exigncia de
danosidade social conceito material de
contradio ao Direitopossibilidade de graduar
o injusto)

Subjetivo-descritiva
(dolo/culpa +
imputabilidade +
exigncia de
conduta diversa "reprovabilidade")

Conceito
finalista

Elementos objetivos
(descritivos +
normativos) e
subjetivos (dolo/culpa finalidade)

Desvalor da ao e do
resultado, levando em
considerao aspectos
subjetivos

Puramente normativa
(exigibilidade de
conduta diversa +
imputabilidade +
conscincia da
ilicitude- separou-se
do dolo)

10.b. Crimes contra a organizao do trabalho.

Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: Resumos dos grupos do 25 e do 26 CPR; CAPEZ, Fernando. Cdigo
Penal Comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Vol. 3.
8. ed. Niteri: Impetus, 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6 ed. Revista
dos Tribunais, 2010.
Legislao bsica: arts. 197 a 207 do Cdigo Penal.
Dupla objetividade jurdica: a) proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; b)
proteo da prpria organizao do trabalho.
Competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a organizao do
trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem importante
distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas quando as
condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a preservar
coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der violao dos
direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo do art.
149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional
dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta
que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente
considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende
a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm,
persiste polmico.
Ver ainda o item 8 C, onde tal crime igualmente analisado.
Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. A ao penal pblica
incondicionada; quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra a
liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (v. arts. 197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se aqui apenas de parte.
Atentado contra a liberdade de trabalho. Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar
durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de
trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica. Objeto jurdico a
liberdade de trabalho. tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito
passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do estabelecimento no inciso II, primeira parte;
qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas,
todavia, a pena relativa violncia, a ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponder a
tantos delitos contra a pessoa quantos forem os cometidos.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta. Art. 198. Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a
outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um aspecto

interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto cumulativo), o atentado contra a
liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de
trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola).
Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem. Art. 200. Participar de
suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o concurso
de, pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a liberdade de trabalho. Prevalece o entendimento
de que a figura inclui tanto a greve dos empregados (abandono coletivo) quanto o lockout (suspenso),
realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige pluralidade de pessoas (ao menos trs
empregados). Ocorre o crime independentemente de a greve ser legal ou ilegal, j que o que se pune a
forma violenta. Se for praticado mediante grave ameaa, ser o crime de constrangimento ilegal.
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violncia,
direito assegurado pela legislao do trabalho. 1 Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage
algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do
servio em virtude de dvida (se o trabalhador tem restringida a sua liberdade de locomoo em razo
de dvida que possui com o empregador ou preposto, h o crime do art. 149 do CP, reduo a condio
anloga de escravo); II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante
coao ou por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais. 2 A pena aumentada
de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de
deficincia fsica ou mental. Sendo qualquer pessoa o sujeito ativo, no necessrio haver relao de
trabalho entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Aliciamento para o fim de emigrao. Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de
lev-los para territrio estrangeiro. S se pune se houver fraude (antes bastava o aliciamento). Ex.:
Recrutar o trabalhador com falsas promessas ou prometer a uma mulher trabalho no exterior e depois
submet-la explorao sexual. O tipo penal fala em recrutar trabalhadores no plural, recrutar um
nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis Prado, sustentam o mnimo de trs
trabalhadores, pois, em outros crimes, a lei foi expressa ao mencionar dois. Consumao com o simples
recrutamento, ainda que o trabalhador no saia do territrio nacional. Se a finalidade for aliciar o
trabalhador para levar a outro local do Brasil, ser o crime do art. 207.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional. Art. 207. Aliciar
trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional: 1 Incorre
na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho, dentro do
territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no
assegurar condies do seu retorno ao local de origem. 2 A pena aumentada de um sexto a um
tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica
ou mental. Crime no exige fraude! Rgis Prado diz que ser crime se os trabalhadores forem levados a
um local distante, pois se for local prximo (cidade vizinha) no h leso ao bem jurdico. O simples
fato de aliciar, mesmo que com promessas reais de melhora de vida, j configura o delito. Procura-se
evitar o xodo de mo de obra. Aliciar um nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis
Prado, sustentam o mnimo de trs trabalhadores.

10.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular.

Julia Leo Teixeira


Obras consultadas: BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. Livraria do Advogado, 5a edio,
2010 e 7 edio, 2011.

Usurpao de funo pblica art. 328 - Sujeito ativo particular que usurpa funo pblica,
podendo o crime ser cometido igualmente pelo funcionrio, desde que aja completamente fora da rea
de suas atribuies, sem relao com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06). Necessrio
distinguir a usurpao da funo pblica com a incompetncia na realizao desta, de modo que no
comete o crime o funcionrio incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites de suas
atribuies, como se o mesmo estivesse compreendido na rbita funcional do seu cargo.
(BALTAZAR, 168)
Distines Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurdico violado o patrimnio,
enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administrao Pblica. Se o agente, praticando ato
de ofcio de forma ilcita, obtm vantagem, comete usurpao de funo pblica qualificada. Quando
intitular-se funcionrio pblico meio para obteno indevida de vantagem econmica estelionato.
(BALTAZAR, 170)
Simulao da qualificada de funcionrio (LCP, art. 45) A mera apresentao do agente como
funcionrio pblico, sem a prtica de qualquer ato, configura a contraveno da simulao da qualidade
de funcionrio (LCP, art. 45). (BALTAZAR, 170).
Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento tipo especial, art. 238 do CP.
TIPO SUBJETIVO dolo, com nimo de usurpar.

Resistncia art. 329 - Para configurar-se o crime de resistncia, o ato do funcionrio precisa ser
legal (TRF5, AC153/AL, Jos Delgado, 2 T., u., DOE 10.11.89). A contrario sensu, lcita a
resistncia contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violncia. Por outro lado,
a ilegalidade do ato no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que deriva, de modo que,
sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito legal, j no permitida a
resistncia. (BALTAZAR, 171)
No h crime no caso de oposio priso em flagrante levada a efeito por qualquer do povo, na forma
do art. 301 do CPP (BALTAZAR, 188 7 edio).
Deve ocorrer durante ou antes a prtica do ato pelo funcionrio; depois somente persiste o crime
decorrente da violncia.
Requer emprego de violncia fsica e real ou ameaa contra a pessoa. No configura o crime a
violncia contra coisa, a simples fuga. No h hiptese de violncia presumida. As vias de fato podem
configurar violncia. Quando no h violncia, pode ocorrer crime de desobedincia.
Resistncia qualificada: quando a resistncia do agente impede efetivamente a prtica do ato.
Crime formal, basta a prtica da violncia ou ameaa, o efetivo impedimento caracteriza a forma

qualificada.
H concurso material com as penas dos respectivos atos de violncia (art. 329, 2), apesar de, em tese,
a situao configurar hiptese de concurso formal.
No caso de crime anterior em que o uso da violncia elemento do tipo (como o roubo), h duas
correntes quanto configurao ou no da desobedincia, quando os agentes so perseguidos logo aps
o delito: 1) h concurso material; 2) no h crime de desobedincia, mas simples desdobramento da
violncia caracterizadora do delito anterior.
So absorvidas: leso corporal leve, desacato e desobedincia.
Art. 69 da Lei n. 9.605/98: tipo especial, contra agentes de fiscalizao ambiental.
TIPO SUBJETIVO o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fbio Rosa, u., TE, DJ 13.2.02),
caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de se opor obedincia de ato legal
proveniente de funcionrio pblico competente para execut-lo (TRF4, AC 20007000010365-4/PR,
Germano, 7 T., u., 24.6.03).
Embriaguez Em minha posio, irrelevante, em caso de violncia, no havendo razo para afastar
a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaa, poder ser afastado o crime pela falta de
potencialidade de intimidao na ameaa do brio. (BALTAZAR, 172)

Desobedincia art. 330 - A posio mais tradicional no sentido de que, por estar o crime no
captulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administrao em Geral, no pode ser
praticado por funcionrio pblico no exerccio das funes (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf. 132,
25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4 T., u., DJ 15.10.90), sendo cabvel, eventualmente,
sano de ordem administrativa ou processual (...) A segunda posio, pela possibilidade da prtica do
crime por parte de funcionrio pblico no exerccio das funes, dominante na jurisprudncia na
jurisprudncia atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5 T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS,
Fischer, 5 T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5 T.,
u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5 T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC
92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1 T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido
em questo por Oficial de Registro de Imveis, delegatrio de funo pblica (HC 85911/MG, Marco
Aurlio, 1 T., 25.10.05). (BALTAZAR, 173).
Prefeito Municipal: pratica tipo especial contido no art. 1, XIV, do DL 201/67.
Quanto possibilidade de advertncia no bojo de ordem escrita de autoridade, h duas correntes: 1)
pela legalidade da advertncia; 2) pela impossibilidade, por configurar constrangimento ilegal, uma vez
que no cabe priso em flagrante diante do menor potencial ofensivo do delito.
No configura o delito a recusa em praticar ato que possa autoincriminar o agente.
A tipicidade afastada sempre que houver, para a mesma conduta, previso de sano civil, processual
ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite, cumulativamente,
responsabilizao penal (BALTAZAR, 7 edio, 195). *(existe ressalva no art. 453 do CPP (de modo
que haver o crime); de outro lado, no h ressalva no dispositivo respectivo do CPC ausncia de

testemunha intimada, de modo que no processo civil, a falta no configurar o crime, mas ensejar
somente a imposio de multa.
Jurisprudncia do STJ: PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO JUDICIAL
ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA CONDUTA. As
determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil, processual civil ou
administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se houver ressalva expressa da lei
quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do CP. Ordem concedida para cassar a
deciso que determinou a constrio do paciente, sob o entendimento de configurao do crime de
desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado
em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Sobre o carter instantneo ou permanente, h 2 correntes: 1) permanente enquanto no cumprida a
ordem (variante: se h prazo cominado, deixa de ser permanente quando exaurido o prazo); 2)
instantneo.
Tipos especiais que afastam a incidncia do tipo em exame:
a) exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa (art. 205 do CP);
b) desobedincia ordem judicial de interdio de direito (art. 359 do CP);
c) negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ao civil pblica (art. 10 da
Lei 7347/85);
d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida na
ao civil a que alude a Lei 7853/89 (proteo aos portadores de deficincia);
e) negativa em entregar documentos requisitados pela administrao fazendria (art. 1, 1, da Lei
8137/90);
f) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida nas
aes em que for parte ou interveniente idoso (art. 101 da Lei 10.741/03);
g) desobedincia no mbito eleitoral (art. 347 do CE);
h) no cumprimento de decises proferidas em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e da
aplicao da lei do MS.
Ordem Ilegal Se a ordem ilegal, no h crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6 T., u., DJ
16.12.96; ... (BALTAZAR, 175)

Desacato art. 331 - Noo O desacato interpretado como uma ofensa ao funcionrio
assemelhando-se com a injria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 03) (BALTAZAR,
180)
Presena do funcionrio indispensvel por ocasio da ofensa. Assim, haver injria, e no
desacato se for praticada por escrito, e no na presena do funcionrio. Assim, por exemplo, no caso de
ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em peties assinadas por advogados (STJ, RHC 923/RJ, Assis

Toledo, 5 T., u., DJ 4.2.91) (BALTAZAR, 181). No se exige a presena de um terceiro. Requer nexo
com o exerccio da funo pela vtima.
O STF na ADI 1127 entendeu que a imunidade profissional do advogado no compreende o desacato,
pois conflita com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional.
Sujeito ativo: 2 correntes crime comum (funcionrio tb pode praticar) ou crime prprio (somente
particular, funcionrio no).
Concurso: absorve injria, mas se houve calnia, difamao ou injria qualificada (utilizao de
elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem) desacato que ser absorvido.

Ao pblica incondicionada.

Obs.: A Relatoria para Liberdade de Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos j


concluiu que as leis nacionais que estabelecem crimes de desacato so contrrias ao artigo 13 da
CADH. Desta forma, ningum poderia ser condenado criminalmente e ter a sua liberdade pessoal
restringida por uma norma de direito interno que colidisse com a Conveno.

Trfico de Influncia - Sujeito passivo Para o TRF1 : O comprador de prestgio, inobstante a


imoralidade de sua conduta, sujeito passivo secundrio e no co-autor do crime de trfico de
influncia. (TRF1, 0100000055595, Carlos Olavo, 4 T., u., DJ 19.7.02) (BALTAZAR, 183)
Tipo objetivo No crime de trfico de influncia, o trao marcante a expresso a pretexto de, que
denota o fato de que o agente no detm, efetivamente, a possibilidade de influenciar o funcionrio,
fazendo uma verdadeira venda de fumaa. Se o agente que exige, solicita ou cobra a vantagem est em
conluio com o funcionrio, o que se tem a participao no crime do funcionrio. Imagine-se que o
funcionrio corrupto tem um terceiro que faz a cobrana pelo ato. Esse terceiro no faz a cobrana a
pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupo passiva ou concusso em concurso com
o funcionrio.
No caso do crime de trfico de influncia, o funcionrio que est sofrendo a influncia no sabe que a
pessoa que lhe pede alguma coisa em nome de outra est cobrando alguma vantagem dessa outra
pessoa para influir.
O crime no se confunde com a atividade de lobby, sendo atpico o oferecimento de servio de
divulgao e esclarecimento junto a parlamentares, sem explorao de prestgio ou propaganda de
capacidade de influncia por condies pessoais em relao ao agente pblico (TRF3, AC
200000399046338-0/SP, Ceclia Mello, 2 T., u., 27.11.07). (BALTAZAR, 184)
Crime formal, no se exige recebimento da vantagem. Pena aumentada da metade se agente alega ou
insinua que a vantagem destinada tambm ao funcionrio.
So absorvidos: crimes de calnia e estelionato.

Corrupo ativa art. 333 - Noo A matria objeto de preocupao no mbito internacional,
dispondo o item a do art. 8 da Conveno de Palermo, que trata do Crime Organizado Transnacional, o

seguinte: 1. Cada Estado-parte adotar as medidas legislativas e outras que sejam necessrias para
caracterizar como infraes penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos: a) prometer,
oferecer ou conceder a um agente pblico, direta ou indiretamente, um benefcio indevido, em seu
proveito prprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no
desempenho de suas funes oficiais. () cuida-se de exceo dualista teoria monista, pois h um
crime para o funcionrio e outra para o particular. (BALTAZAR, 185)
Tipo objetivo oferecer exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer afirmar
entrega futura, comprometendo-se a entregar.
mais difcil a soluo, porm, quando o funcionrio apenas solicitou a vantagem, e o particular
cedeu. Tenho que no poder ser considerado autor de corrupo ativa, pois as condutas de oferecer ou
prometer pressupem iniciativa do particular (TRF1, AC 20033400029962-5/DF, Mrio Ribeiro, 4 T.,
12.6.07).
O particular ser vtima secundria da corrupo ativa quando no souber da irregularidade da
proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores alegando
que se trata de encargos (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7 T., u., 1.7.08).
A soluo de considerar o particular nessa circunstncia sempre como vtima tem, porm, o
inconveniente de deixar impunes situaes em que h um conluio, um interesse e at uma vantagem
para o particular em prejuzo da administrao ou de outros cidados, de modo que no h uma
preservao adequada do bem jurdico.
Bem por isso, caracteriza-se a corrupo ativa em caso de oferecimento de vantagem pecuniria a
funcionrio pblico, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de praticar ato de
ofcio, consistente na lavratura de multas relativas a um imvel de propriedade do paciente (STF, HC
81303/SP, Ellen Gracie, 1 T., u., 5.2.02, Caso da Mfia dos Fiscais.
Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionrio a aceita, haver corrupo ativa
e passiva.
Ao contrrio da corrupo passiva, que pode ser posterior prtica do ato, a corrupo ativa somente se
configura antes desse momento.
Tentativa de difcil ocorrncia, pois basta o oferecimento para que se configure o crime, no sendo
punvel a mera cogitao (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fbio Rosa, 7T., u., DJ 14.503).
(BALTAZAR, 186/187) crime formal.
Se o funcionrio retarda, omite ou pratica o ato com infrao do dever funcional, incide causa de
aumento de pena.
A Conveno da ONU contra a corrupo tambm prev, em seu art. 3, que a incidncia do tipo
independe da produo de dano ou prejuzo patrimonial ao Estado.
Concurso material: possvel com o contrabando e frustrao do carter competitivo do procedimento
licitatrio.
Foram condenados nas penas deste tipo durante o julgamento do mensalo: Jos Dirceu, Jos Genuno,
Delbio Soares, Marcos Valrio, entre outros.

Contrabando e descaminho art. 334 - Smula 151/STJ A competncia para o processo e


julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal do
lugar da apreenso dos bens. Crime formal, que se consuma com a entrada da mercadoria em territrio
nacional.
Noo Embora a rubrica do art. 334 do CP mencione contrabando ou descaminho, as duas figurar
delitivas so distintas. O contrabando, objeto da primeira parte do dispositivo, consiste na importao
ou exportao de mercadoria proibida, atentando contra a sade ou a moralidade pblicas, alm da
administrao pblica. A proibio pode ser absoluta ou relativa. A proibio absoluta, como a do
cigarro, incontornvel, ainda que o importador queira pagar todos os tributos devidos, tanto assim
que, quando o cigarro exportado apreendido novamente no Brasil, destrudo. A hiptese, ento, de
proibio absoluta (TFR, AC. 4.174, DJ 22.2.80; TRF1, AC 20000100015074-5/AC, 3 T., u., 21.11.00;
TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR, Fbio Rosa, 7 T., u., 25.9.01; TRF4, AC 200404010442631/PR, Penteado, 8 T., u., 3.8.05). A mercadoria ser relativamente proibida, quando for necessrio
prvia autorizao ou licena de autoridade administrativa para a introduo no pas, ocorrendo o crime
na falta desta. (BALTAZAR, 189/190). A caracterizao do crime, pois, regulada por norma penal
em branco. A modificao circunstancial das normas complementares, no entanto, no acarreta
descriminalizao. J o descaminho, objeto da segunda parte, consiste na iluso do pagamento de
tributo em operao envolvendo mercadoria permitida, ofendendo, primordialmente, a ordem pblica.
O que diferencia o descaminho da sonegao a especificidade do tributo, envolvendo operaes de
importao, exportao e consumo de mercadorias (IPI, que antes era chamado de imposto de
consumo). *a depender da quantidade de mercadoria, no incide o IPI e, neste caso, no haver crime.
A caracterizao do crime independe da utilizao de qualquer meio ardiloso para a introduo da
mercadoria sem o pagamento do tributo.
As seguintes mercadorias so objeto de delito especfico, previsto, na maior parte dos casos, em
legislao especial, afastando a incidncia do tipo em questo (contrabando do CP): moeda falsa ou
alterada, peles e couros de anfbios e rpteis, espcime animal, agrotxicos, produto medicinal, armas,
drogas, gasolina em quantidade expressiva.
Se agente for servidor pblico com atribuio de reprimir o contrabando e descaminho, responde pelo
delito do art. 318 do CP (exceo dualista teoria monista).
Quota legal para iseno de bagagem de turistas: se ultrapassada, haver descaminho.
Tentativa: possvel (mercadoria apreendida na zona aduaneira primria ou enquanto o agente cruza a
ponte internacional).
Descaminho majorado: quando utilizada aeronave privada ou em voo clandestino.
Concurso de crimes H crime nico, e no concurso material ou formal, quando o agente ingressa
no territrio nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importao seja proibida, o que
configuraria contrabando, e outras de importao permitida, mas sem o pagamento dos tributos
devidos, o que levaria tipificao de descaminho (TRF4, AC 9704467885/PR Fbio Rosa, 1 T., u.,
14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, lcio Pinheiro de Castro, 8 T., u., 3.12.03; TRF4, AC
19997109000929-0, Penteado, 8 T., u., 23.8.06). (BALTAZAR, 191). No caso de concurso entre as
formas bsicas do caput e os delitos do 1, h tambm crime nico, cuidando-se de progresso
criminosa em crime de conduta mltipla, respondendo o agente pelo ltimo ato praticado. Na hiptese

de sada de veculo furtado para o exterior, no h incidncia do tipo, competindo Justia Estadual o
julgamento dos delitos decorrentes. O descaminho absorve o uso de nota fiscal falsa. Quando se
verifica tambm violao de direito autoral, h 2 orientaes: a) concurso formal; b) subsiste apenas o
delito de violao de direito autoral (de competncia da Justia Estadual).
Objeto material Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricao nacional,
reintroduzidas no pas (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3 S., u., 24.8.05; TRF3, AC
19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5 T., u., 29.10.02) (BALTAZAR, 199).
Lanamento definitivo: ao penal no est subordinada a questes prejudiciais de natureza
administrativa ou fiscal, como a constituio definitiva do crdito, at porque, em se tratando de
descaminho, no h lanamento do tributo.
MS sobre bens apreendidos: deve ser ajuizado junto ao juzo criminal, uma vez instaurada a ao penal
ou inqurito, ainda que antes o juzo cvel tenha suspenso a apreenso determinada pela administrao
fazendria.
Extino da punibilidade: jurisprudncia majoritria defende tese de que no se aplica ao descaminho a
causa de extino pelo pagamento do tributo devido. A 6 T do STJ j afirmou, porm, que no h
fundamento para distinguir tal delito dos de sonegao, de modo que haveria extino da punibilidade
no caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Perdimento dos bens deve ser determinado na sentena e destinao ser dada pela Receita Federal.
Entendimentos do STF e STJ sobre aplicao ou no do princpio da insignificncia em tais casos:
tendncia de aplicao nos moldes da sonegao (com limite fixado de acordo com limite mnimo da
execuo fiscal). Quanto ao contrabando, ver os seguintes julgados.
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. 4. Impossibilidade.
Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (HC 110964, Relator (a): Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-066 DIVULG
30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)
PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS
REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO
LESIVO. DELITO NO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d)
inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Carmen Lcia,
1Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ de
26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel.
Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 24/4/2009) 2. O princpio da insignificncia no se aplica quando
se trata de paciente reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de 26/5/2011;
HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min.
Crmen Lcia, 1Turma, DJ 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na Justia Federal quatro
processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma reincidente, posto condenada em
outra ao penal por fatos anlogos. 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com eliso de

impostos, h no apenas uma leso ao errio e atividade arrecadatria do Estado, mas a outros
interesses pblicos como a sade e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e no
descaminho. 5. In casu, muito embora tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros,
trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibio relativa, presentes as restries dos rgos de
sade nacionais. 6. A insignificncia da conduta em razo de o valor do tributo sonegado ser inferior a
R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei n 10.522/2002) no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de
delito puramente fiscal. 7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem
denegada. (HC 100367, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189)
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL. TRIBUTO
ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATIPICIDADE MATERIAL
DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI N 10.522/02. DISPENSA DA UNIO DE EXECUTAR OS
CRDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM
CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia incide quando o tributo iludido pelo delito de
descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00, presentes o princpio da lesividade, da
fragmentariedade, da interveno mnima e ante o disposto no art. 20 da Lei n 10.522/02, que dispensa
a Unio de executar os crditos fiscais em valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP,
red. p/ acrdo Min. Dias Toffoli; 1 Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurlio,
1 Turma, DJ de 1/12/2010; HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 19/11/2010; HC
96852/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 2 Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2.
In casu, a paciente fora denunciada pela prtica do crime de descaminho por iludir, no ingresso de
mercadorias em territrio nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para
restabelecer a deciso do Juzo rejeitando a denncia. (HC 100942, Relator (a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT
VOL-02582-02 PP-00235)

Inutilizao de Edital ou Sinal art. 336: Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar
edital afixado por ordem de funcionrio pblico; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por
determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para identificar ou cerrar qualquer objeto.
Sujeito ativo pode tambm ser o funcionrio quando no esteja no exerccio da funo. Dolo no exige
qualquer fim especial.

Subtrao ou Inutilizao de Livro ou Documento art. 337: Subtrair, ou inutilizar, total ou


parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado custdia de funcionrio, em razo de
ofcio, ou de particular em servio pblico. Suj. ativo: qualquer pessoa, inclusive funcionrio que no
esteja no exerccio da funo. Tipo especial: art 314 (servidor como sujeito ativo) e 356 (advogado
como sujeito ativo).

Sonegao de contribuio previdenciria 337-A - O tipo ora introduzido constitui forma


especfica daquele do art. 1 da Lei 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que aqui a contribuio
social previdenciria, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer outro tributo. O

delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributria previsto no
art. 1 da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lanamento definitivo para o oferecimento da
denncia. (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituio definitiva do crdito tributrio para propositura da ao penal, sob
pena de carncia de justa causa.
A exigncia de fraude o principal trao distintivo em relao ao crime de apropriao indbita
previdenciria. A fraude pode ocorrer quando o agente:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao
previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a
este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias
descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo pela
Lei n 9.983, de 2000)
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e
demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias.
Alm da exigncia de constituio definitiva do crdito para propositura da ao penal, o prprio CP
estabelece situaes em que poder ser declarada extinta a punibilidade do agente, no aplicada ou
reduzida a pena, nos seguintes termos:
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio
e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou
inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o
ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$
1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou
aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000). 4o O valor a que se refere o
pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da
previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
A Lei 9.983/00 introduziu, ainda, nova modalidade de extino da punibilidade: quando houver mera
declarao antes de formalizado o ato de fiscalizao por parte da Receita.
A Lei 10.684/03 e, atualmente, a 11.941/09 previram, tambm, hipteses de extino da punibilidade
pelo pagamento integral e suspenso da punibilidade pelo parcelamento da dvida.
Princpio da insignificncia aplicvel se valor do tributo sonegado for inferior ao limite mnimo para
execuo judicial de dvida ativa da Unio.
Tipo subjetivo: dolo, no h forma culposa.

Consumao: crime material, exige efetiva supresso ou reduo da contribuio previdenciria, d-se
com o lanamento definitivo.
Absorve a falsidade, perpetrada como meio para execuo da sonegao.
Admite continuidade delitiva.
Em relao ao dbito reconhecido pela Justia do Trabalho, h duas orientaes. Para a primeira so
executadas, de ofcio, por aquela justia especializada, no haveria necessidade de lanamento por
parte da autoridade fiscal, realizando-se a discusso sobre a constituio do crdito na prpria ao
trabalhista, de modo que a denncia poderia ser proferida com base no laudo e na sentena ali
elaborados, com respeito ao contraditrio e ao direito de defesa do contribuinte-denunciado (TRF4, HC
20080400012221-9, Nfi Cordeiro, 7 T., u. 17.6.08). Para a segunda, a existncia de sentena
trabalhista que reconheceu a existncia de pagamento por fora da folha de pagamento no dispensa a
exigncia de lanamento por parte da autoridade fiscal (TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, lcio
Pinheiro de Castro, 8 T., u. 25.6.08) (BALTAZAR, 219).
No mbito da CCR tem-se a seguinte deciso:
A constituio do crdito tributrio, para fins de caracterizao do crime do art. 337-A, do CP, nos
casos em que a existncia do crdito reconhecida em sede de sentena proferida em reclamao
trabalhista, d-se quando da liquidao da sentena, prescindindo-se, nesse caso, de autuao fiscal (2
CCR, Processo 1.17.001.000148/2010-61).
Todavia, tambm a CCR trouxe outra deciso onde:
177. Processo: 1.13.000.000927/2011-05 Voto: 2447/2011 Origem: PR/AM
Relatora: Dra. Mnica Nicida Garcia
Ementa: Peas de informao. Possvel crime de sonegao previdenciria. art. 337-A do CP.
Ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria. Sentena trabalhista que reconhece a
ausncia de recolhimento, mas representa ao INSS para que seja constitudo o respectivo crdito
previdencirio. Ausncia de constituio definitiva.
Smula Vinculante 24 do STF. Homologao do arquivamento.
Deciso: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Participaram da votao a Dra. Raquel Elias
Ferreira Dodge e o Dr. Douglas Fischer.
Todavia, a CCR tem o seguinte entendimento para a apropriao indbita previdenciria, cabvel por
analogia no caso de sonegao de contribuio previdenciria:
EMPREGADOR. SUPOSTA APROPRIAO INDBITA DE VALORES DESCONTADOS DA
REMUNERAO DE EMPREGADO A TTULO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
CRIME DEFINIDO NO ART. 168-A, CP. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE
CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO. VALORES J APONTADOS NA
SENTENA TRABALHISTA. 1. In casu, o Procurador oficiante arquivou o feito ao entender
adequado encaminhar imediatamente cpia dos autos Delegacia da Receita Federal para que insira o
fato investigado na prxima fiscalizao a ser efetuada no mbito do Municpio empregador,

constituindo-se ao final o crdito tributrio correspondente e, se for o caso, apresentando ao Ministrio


Pblico Federal a correspondente Representao Fiscal para Fins Penais. 2. Ocorre que, enquanto
subsistirem posies de Ministros e Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o delito do
artigo 168-A do Cdigo Penal formal e no depende da constituio definitiva do crdito tributrio,
no se exigindo o esgotamento da via administrativa para a propositura da ao penal, descabe ao
Ministrio Pblico abdicar da ao antecipadamente, por fora, inclusive, da indisponibilidade da ao
penal. Precedentes desta 2 Cmara. 3. Ademais, no caso em apreo, a sentena trabalhista apontou os
valores constituintes da base de clculo das contribuies no repassadas. 4. Voto pela designao de
outro membro do Parquet Federal para dar prosseguimento persecuo penal (2 CCR
1.35.000.000612/2009-78)
Entendimentos do STF e STJ a respeito do tema:
EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia, cujo escopo flexibilizar a interpretao da lei em
casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso de justia, no pode ser aplicado para
abrigar conduta cuja lesividade transcende o mbito individual e abala a esfera coletiva. 2. A Portaria
n. 4.910/1999 do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, em seus arts. 1 e 4, estabeleceu os
valores mnimos para o incio do processo judicial para a cobrana dos crditos, no se referindo,
contudo, extino dos dbitos, nem tampouco se prestando a estabelecer critrios de aplicao do
princpio da insignificncia. 3. Ordem denegada. (HC 107041, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-193 DIVULG 06-10-2011
PUBLIC 07-10-2011)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEI N. 11.457/2007.
DELITO PREVIDENCIRIO. SONEGAO. APROPRIAO INDBITA. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE. PATAMAR INFERIOR AO ESTABELECIDO NA LEI N.
10.522/2002. ACRDO A QUO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DESTE
TRIBUNAL. SMULA 83/STJ.
1. Cinge-se a controvrsia possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia em relao ao
crime de sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP) cujo dbito tributrio foi apurado
em valor inferior a R$ 10.000,00.
2. O Superior Tribunal de Justia entende que a Lei n. 11.457/2007 considerou como dvida ativa da
Unio tambm os dbitos decorrentes das contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento
semelhante ao fornecido aos crditos tributrios. Por conseguinte, no h porque fazer distino, na
seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegao de contribuio previdenciria, razo pela
qual deve ser estendida a aplicao do princpio da insignificncia a este ltimo delito quando o valor
do dbito no for superior R$ 10.000,00.
3. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma deste
Tribunal (Smula 83/STJ).
4. A violao de princpios, dispositivos ou preceitos constitucionais revela-se quaestio afeta
competncia do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinrio; motivo pelo qual no
se pode conhecer do recurso especial, nesse aspecto, em funo do disposto no art. 105, III, da
Constituio Federal.

5. O agravo regimental no merece prosperar, porquanto as razes reunidas na insurgncia so


incapazes de infirmar o entendimento assentado na deciso agravada.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1024828/SC, Rel. Ministro SEBASTIO REIS
JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 10/05/2012)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. LANAMENTO DEFINITIVO DESCONSTITUDO POR AO
DECLARATRIA. PENDNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SE DISCUTE A
EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIES. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL.
CONCESSO DA ORDEM.
1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o entendimento alinhavado na
Smula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal aplica-se ao crime descrito no art. 337-A do
Cdigo Penal, cuja caracterizao, em razo de sua natureza material, depende da constituio
definitiva do valor sonegado. Precedentes.
2. No caso, depreende-se dos documentos juntados aos autos que ainda no houve anlise dos recursos
apresentados contra a Deciso-Notificao n. 45.20.30.25.00/0191/2077, que julgara procedente a
NFDL n. 37.060.439-3.
3. Caso a concluso aqui alcanada se desse no bojo do recurso prprio, qual seja, o recurso especial, a
consequncia no seria outra que no a absolvio dos recorrentes. Contudo, como tal juzo tem sido
reiteradamente vedado por esta Corte na via estreita do habeas corpus ou do recurso ordinrio em
habeas corpus, por demandar, necessariamente, revolvimento do conjunto ftico-probatrio, a melhor
soluo a concesso da ordem a fim de trancar a ao penal. Precedentes.
4. Recurso ordinrio a que se d provimento a fim de trancar a Ao Penal n. 2008.72.05.000291-5.
(RHC 24.876/SC, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
14/02/2012, DJe 19/03/2012).

11.a. Relao de Causalidade.


Rysklyft
Obras consultadas:
GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. mpetos, 10 edio, revista e
atualizada, 2008; BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, 6
edio, revista e atualizada, 2000.

1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une a
conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre o tema so:
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa a condio necessria e adequada a
determinar a produo do evento. So levadas em considerao apenas as circunstncias que, alm de
indispensveis, sejam idneas causa do evento. Tal idoneidade se baseia em um juzo de

probabilidade, de regularidade estatstica.


B) Teoria da relevncia: causa a condio relevante para o resultado. Lus Greco afirma que s o que
objetivamente previsvel relevante. No relevante, por exemplo, a conduta daquele que joga um
balde dgua em uma represa completamente cheia, fazendo com que se rompa o dique.
C) Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou equivalncia das condies ou conditio sine
qua non (von Buri): a teoria adotada pelo Cdigo Penal. Diz que causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a partir de
uma eliminao hipottica. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a ocorrer uma modificao no
resultado, sinal de que aquele causa deste ltimo. Este o chamado processo hipottico de
eliminao de Thyrn. Crtica teoria: permite considerar como causa eventos extremamente remotos,
em uma regresso ad infinitum. Desta forma, para evitar tal regresso, devemos interromper a cadeia
causal no instante em que no houver dolo ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma
importncia na produo do resultado (teoria da imputao subjetiva).
D) Teoria da imputao objetiva: busca afastar a tipicidade ainda na anlise da parte objetiva do tipo.
Surge para limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes causais sem, contudo, abrir mo
desta ltima. O fundamento o chamado princpio do risco. Cria-se vrios critrios valorativos (juzo
de valor) para verificar se o resultado causado pode ser atribudo ao autor como obra prpria dele.
Claus Roxin, ao desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impediro a imputao objetiva:
a) criao de um risco proibido: No ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin, se A
empurra B para que a pedra que j iria mesmo atingir este ltimo o atinja em regio que lhe causar
menos dano, no se pode imputar a A ao tpica. A conduta, na verdade, reduz a probabilidade de uma
leso.
b) criao de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente no capaz de criar um risco
juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido no depender exclusivamente de sua
vontade, este dever ser atribudo ao acaso. Ex. A presenteia B com bilhete areo esperando que o
avio caia. No h aumento significativo do risco quando no se tem o domnio do processo causal.
c) aumento do risco permitido: Se a conduta do agente no houver, de alguma forma, aumentado o
risco de ocorrncia do resultado, este no lhe poder ser imputado. O resultado tem que ser fruto
daquele risco proibido que o agente criou.
d) esfera de proteo da norma como critrio de imputao: somente haver responsabilidade quando a
conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela B e, com isto, a me de B, sofrendo
um abalo muito grande, tambm falece, A no ser responsabilizado por esta ltima morte.
Gnther Jakobs, a seu turno, fundamenta-se no argumento de que cada um de ns exerce determinado
papel na sociedade. Para a responsabilizao penal deve-se aferir quem no exerceu ou exerceu de
maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir da, Jakobs traa quatro instituies jurdico-penais
sobre as quais desenvolve a teoria da imputao objetiva:
a) risco permitido: O risco inerente configurao social deve ser tolerado como risco permitido.
Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribudo pela sociedade, mesmo
que crie risco de leso ou perigo de leso aos bens de terceira pessoa, se o risco se mantiver dentro dos
padres aceitos pela sociedade, advindo da conduta algum resultado lesivo, o mesmo ser imputado ao

acaso.
b) princpio da confiana: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas outras.
Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigaes, evitando danos. o que
nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal est verde, confiando que o
motorista da outra pista ir parar perante o sinal vermelho. No se imputaro os resultados a quem
obrou confiando em que outros se mantero dentro dos limites do perigo permitido.
c) proibio do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal, no poder ser incriminada. Ex:
Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um po para envenen-lo e servi-lo a um
desafeto, no responder pela morte, pois a atividade de vender pes consiste no seu papel de padeiro.
d) competncia (capacidade) da vtima: Jakobs agrupa duas situaes que merecem destaque. A
primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, s chamadas aes a prprio risco. Esta
ltima se refere a infraes dos deveres de autoproteo. Assim, aquele que se dispe a praticar
esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, no podendo tal fato ser atribudo a seu
instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de cuidado.

2. Espcies de causas (concausas):


As causas podem ser absoluta ou relativamente independentes. Ambas se subdividem em preexistentes,
concomitantes e supervenientes, de acordo com o tempo de sua ocorrncia em relao conduta do
agente. Quando uma causa absolutamente independente gera o resultado, este no atribudo conduta
do agente, o qual responder apenas pela tentativa. Quando causa relativamente independente concorre
para o resultado, a regra a de que o resultado seja atribudo tambm conduta do agente, respondendo
este pelo delito em sua forma consumada, salvo no caso da causa relativamente independente que, por
si s, produzir o resultado.
a) Causa pr-existente absolutamente independente: Ex: A, imbudo de animus necandi, atira em B,
que havia ingerido veneno antes do disparo e morre em exclusivamente em razo do envenenamento.
b) Causa concomitante absolutamente independente: Ex: Se A e B atiram ao mesmo tempo em C, sem
que aqueles estejam agindo em concurso, comprovando-se que o disparo de A foi o que exclusivamente
causou a morte de C, tendo o tiro de B atingido a vtima no brao. c) Causa superveniente
absolutamente independente: Ex: A, imbudo do animus necandi, atira em B, causando-lhe um
ferimento que o levaria morte, porm, o prdio onde ambos estavam desaba e B morre
exclusivamente em razo do desabamento. d) Causa preexistente relativamente independente: Ex: A,
querendo matar B e sabendo de sua condio de hemoflico, nele desfere golpe de faca em regio no
letal, mas que, em razo da hemofilia, acarreta sria hemorragia na vtima, causando-lhe a morte. e)
Causa concomitante relativamente independente: Ex (Damsio): A, imbudo de animus necandi,
desfecha um tiro em B, no exato instante que este est sofrendo um colapso cardaco, restando provado
que a leso contribuiu para a ecloso do xito letal. f) Causa superveniente relativamente independente:
aquela ocorrida posteriormente conduta do agente e que com ela tenha ligao. Estas se subdividem
em: as que por si ss causam o resultado (Ex.: A, imbudo de animus necandi, atira em B, que levado
para um hospital e, chegando l, o prdio desaba, causando sua morte, respondendo A somente pela
tentativa); as que no por si ss causam o resultado. Estas ltimas so as que esto na linha de
desdobramento natural da conduta do agente (Greco). H uma soma de esforos, uma soma de
energias com a conduta do agente, gerando o resultado (Bitencourt). Ex: A, imbudo de animus

necandi, fere B com uma lmina enferrujada em regio no letal, porm, B contrai ttano e morre. A
responde por homicdio consumado.
3. Omisso como causa do resultado: A omisso tambm poder ser considerada causa do resultado,
conforme dispe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever jurdico de impedir,
ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do 2 do art. 13 do CP, a omisso
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. A lei penal exige,
portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes omissivos podem ser:
a) Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete so os que objetivamente so
descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a omisso na
transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado naturalstico. Para a
existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Ex: Omisso de socorro, art. 135 do
CP. So normas mandamentais.
b) Crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles em
que, por sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado (h a
previso de um resultado que deve ser evitado nexo de evitao). Este dever atribudo por lei a
pessoas com qualidades especficas, que so chamadas garantidores ou garantes, os quais esto
elencadas no 2 do art. 13 do CP (tipicidade indireta/mediata, pois depende da conjugao da norma
incriminadora comissiva + art. 13, 2). Esta espcie de crime omissivo admite tanto a inao dolosa
quanto a inao culposa como meio para se atribuir o resultado ao agente. Ex: salva vidas que
negligentemente tardio no socorro. Encontram-se na posio de garantido: a) tenha por lei obrigao
de cuidado, proteo ou vigilncia (Ex: a obrigao dos pais em relao a seus filhos); b) de outra
forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (Ex: algum em uma praia que se
disponibiliza a vigiar o filho de um pai enquanto este d um mergulho no mar). c) com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado (Ex: aquele que, num acampamento,
depois de acender o fogo para fazer sua comida, no o apaga posteriormente, permitindo que se inicie
um incndio). H divergncia doutrinria sobre a necessidade de o comportamento anterior se dar ao
menos culposamente (Luiz Regis Prado) ou se necessita ser um ilcito (Juarez Cirino) ou se no precisa
nem de dolo nem de culpa (Bitencourt), bastando que o agente tenha com sua ao proporcionado
alguma situao de risco para o resultado.

11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa

1a. Crimes de Responsabilidade (Lei n 1.079 e Decreto-Lei n 201/67).


Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: Jurisprudncia do STF. Resumo elaborado pela colega Flvia Faermann
do presente grupo do 27 CPR.
Obs.: O resumo deu enfoque aos aspectos materiais dos crimes de responsabilidade, tendo em vista a
existncia do mesmo tema no ponto 19.c do programa de processo penal (Procedimento relativo aos
crimes de Responsabilidade Lei n. 1.079/50 e Decreto-Lei n 201/67). Alm disso, acrescentamos
trechos de resumo elaborado pela colega Flvia Faermann do presente grupo do 27 CPR.

Noes gerais. O DL 201 no exclusivamente penal, trazendo tambm sanes de ordem poltica e
civil em relao a infraes cometidas por prefeitos. Embora sejam conhecidos, impropriamente, como
crimes de responsabilidade, os crimes do art.1 do DL 201/67 so crimes comuns, ou seja, infraes de
natureza penal, julgadas pelo Poder Judicirio, independentemente de manifestao da Cmara dos
Vereadores. No devem ser confundidos, assim, com os crimes de responsabilidade em sentido estrito,
objetos do art.4, que tm natureza poltica, ou seja, de infraes poltico-administrativas e so julgados
pelo Poder Legislativo Municipal, punveis com a perda do mandato. De todo modo, a expresso
equvoca, pois o CPP a utiliza no Captulo II do Ttulo II do Livro II, fazendo referncia, em verdade, a
crimes funcionais.
De acordo com o STF, vlida a criao de tipo penal por DL, devendo ser apreciado o aspecto formal
de acordo com a regra constitucional ento vigente. Sobre a recepo do DL 201 pela CF de 1988, a
smula 496 do STF: So vlidos, porque salvaguardados pelas Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio Federal de 1967, os decretos-leis expedidos entre 24 de janeiro e 15 de
maro de 1967.
Destaca-se, ainda, que o art.2 do DL 201, que atribua a competncia para julgamento do Prefeito ao
juiz singular, quando do cometimento de crimes comuns, encontra-se, nesta parte, derrogado pelas
disposies constantes do art.29, X, da CF, que a atribui ao TJ.
Bem jurdico. O bom andamento da administrao pblica, tanto em seu aspecto patrimonial, quanto
de respeito moralidade administrativa. Assim, para uma primeira corrente (STJ, 6 Turma - HC
178774, julgado em 19/06/2012; STJ, 5 Turma HC 145114, julgado em 17/08/2010), o princpio da
insignificncia no seria aplicvel, tendo em vista que os delitos ora em comento protegem no apenas
o patrimnio pblico, mas tambm o princpio da moralidade administrativa que no comporta
quantificao. Em sentido contrrio, decidiu a 2 Turma do STF, no HC 104286, julgado em
03/05/2011, com fundamento no princpio da proporcionalidade.
Sujeito passivo. Em regra, ser o Municpio em si ou entidade da administrao municipal indireta.
Eventualmente, podero ser vtimas o Estado ou a Unio, o que determinar, no ltimo caso, alterao
de competncia.
Sujeito ativo. Cuida-se de crimes funcionais de mo prpria, que somente podem ser cometidos pelo
Prefeito Municipal ou por quem esteja no exerccio desse cargo (Vice ou Presidente da Cmara de
Vereadores). O trmino do mandato no impede que o agente seja processado pelos fatos cometidos
durante o seu exerccio (S.703 do STF e S.164 do STJ). Admitem-se, no entanto, coautoria e
participao por parte de outros agentes, caso em que a qualidade de Prefeito, por ser elementar do
delito, comunica-se aos demais (art.30 do CP), desde que cientes da especial qualidade do coautor.
Tipo subjetivo. o dolo, em todas as modalidades, no havendo previso de forma culposa. Se o
Prefeito concorrer culposamente para crime de terceiro, poder, eventualmente, responder por peculato
culposo (art.312, 2, do CP).

Passaremos a expor alguns destaques da Jurisprudncia do STF acerca do tema em estudo: (...) se
revela imprpria a locuo constitucional crimes de responsabilidade, que compreende, na realidade,
infraes de carter poltico-administrativo, em oposio expresso (igualmente inscrita no texto da

Constituio) crimes comuns. Com efeito, o crime comum e o crime de responsabilidade so figuras
jurdicas que exprimem conceitos inconfundveis. O crime comum um aspecto da ilicitude penal. O
crime de responsabilidade refere-se ilicitude poltico-administrativa. O legislador constituinte utilizou
a expresso crime comum, significando ilcito penal, em oposio a crime de responsabilidade,
significando infrao poltico-administrativa. (...) O Cdigo Penal est em vigor, cuidando dos crimes
contra a administrao pblica, que podem ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode
perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de Justia, no caso de cometer peculato, emprego irregular de
verbas pblicas, concusso, prevaricao, tudo isso no crime de responsabilidade; tudo isso crime
comum que o Prefeito pode cometer e ser julgado pelo Poder Judicirio. Ao lado disso, existe o crime
de responsabilidade, que uma infrao poltico-administrativa (...) (ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso
de Mello, deciso monocrtica, DJE de 4-8-2009). "So da competncia legislativa da Unio a
definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e
julgamento" (STF, Smula 722).
A Lei 1.079/50 "Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento".
Apesar de aludir ao vocbulo "crime", o referido diploma legislativo trata, em verdade, de infraes de
natureza poltico-administrativa, s quais no so cominadas penas corporais, mas sim perda do cargo
(impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo pblica pelo prazo de oito anos (CF, art. 52,
pargrafo nico). Esto sujeitos ao regime da Lei 1.079/50 o Presidente e o Vice-Presidente da
Repblica, os Ministros de Estado, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da
Repblica, e os Governadores e Secretrios dos Estados. Essa especial categoria de responsabilidade
no alcana os membros do Congresso Nacional.
"Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primrdios, que coincidem com o incio de
consolidao das atuais instituies polticas britnicas na passagem dos sculos XVII e XVIII,
passando pela sua implantao e consolidao na Amrica, na Constituio dos EUA de 1787,
instituto que traduz perfeio os mecanismos de fiscalizao postos disposio do Legislativo para
controlar os membros dos dois outros Poderes. No se concebe a hiptese de impeachment exercido em
detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Alis, a Constituio
de 1988 clara nesse sentido, ao prever um juzo censrio prprio e especfico para os membros do
Parlamento, que o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, no h falar em crime de
responsabilidade de parlamentar". (Pet 3923 QO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno,
DJe de 26-09-2008).
"No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, no possvel a aplicao da pena de perda do cargo, apenas,
nem a pena de inabilitao assume carter de acessoriedade (...). A existncia, no "impeachment"
brasileiro, segundo a Constituio e o direito comum (C.F., 1988, art. 52, parag. nico; Lei n. 1.079, de
1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b) inabilitao, por oito anos, para o
exerccio de funo pblica. VI. - A renuncia ao cargo, apresentada na sesso de julgamento, quando j
iniciado este, no paralisa o processo de "impeachment" (MS 21689, Rel. Min. CARLOS VELLOSO,
Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995).
O Dec.-Lei 201/67 trata da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Diferentemente da Lei
1.079/50, o Dec.-Lei 201/67, em seu art. 1, caput, faz aluso a "crimes de responsabilidade" no para
designar infraes de natureza poltico-administrativa, mas sim para tipificar verdadeiros ilcitos
penais. Com efeito, as condutas tipificadas no rol do art. 1, do Dec.-Lei 201/67, so crimes comuns,
sujeitos que esto ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da
Cmara dos Vereadores, e so sancionados com pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de recluso, nos
casos dos incisos I e II, e com pena de 03 (trs) meses a 03 (trs) anos de deteno nos casos incisos III

a XXIII.
Alm da pena privativa de liberdade, a condenao em qualquer dos crimes definidos neste artigo,
acarreta a perda de cargo e a inabilitao, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o exerccio de cargo ou
funo pblica (art. 1, 2). pacfico na jurisprudncia que a pena de inabilitao no tem natureza
acessria, e assim possui prazo prescricional prprio e distinto da pena privativa de liberdade. "A pena
de inabilitao para cargo ou funo pblica prevista no 2 do artigo 1 do Decreto-Lei n 201/67
independente e autnoma em relao pena privativa conjuntamente aplicada, sendo que seus prazos
prescricionais so distintos" (AI 742100 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 2903-2011).
Os crimes tipificados no art. 1, do Dec.-Lei 201/67 so crimes prprios. "Os delitos referidos no art. 1
do Dec.-lei 201/67 s podem ser cometidos por prefeito, em razo do exerccio do cargo ou por quem,
temporria ou definitivamente, lhe faa s vezes. Assim, o presidente da Cmara Municipal, ou os
vereadores, ou qualquer servidor do Municpio no podem ser sujeito ativo de nenhum daqueles
crimes, a no ser como co-partcipe (...)" (RHC 107675, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de
11-11-2011). "A extino do mandato do prefeito no impede a instaurao de processo pela prtica dos
crimes previstos no art. 1 do Decreto-Lei 201/1967" (STF, Smula 703).
"O Decreto-Lei n 201/67 est voltado no apenas proteo do patrimnio pblico como tambm da
moral administrativa, pelo que no h como agasalhar a ptica do crime de bagatela" (HC 85184, Rel.
Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, DJ 08-04-2005). Em sentido contrrio: "Habeas Corpus.
2. Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei 201/1967, por ter
utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de
sua residncia. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. Possibilidade. 4. Ordem concedida" (HC
104286, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20-05-2011, RT v. 100, n. 909, 2011,
p. 425-434).
Se o art. 1, do Dec.-Lei 201/67, como visto, tipifica condutas que culminam na responsabilidade penal
do Prefeito, o art. 4 contempla em seus incisos um rol de infraes poltico-administrativas sujeitas ao
julgamento pela Cmara dos Vereadores e sancionadas com a cassao do mandato (impeachment).
Quanto aos Vereadores, o Dec.-Lei 201/67 no prev infraes de cunho penal, mas somente as de
natureza poltico-administrativas previstas no art. 7, segundo o qual "A Cmara poder cassar o
mandato de Vereador, quando: I - Utilizar-se do mandato para a prtica de atos de corrupo ou de
improbidade administrativa; II - Fixar residncia fora do Municpio; III - Proceder de modo
incompatvel com a dignidade, da Cmara ou faltar com o decoro na sua conduta pblica".
Concluda a anlise jurisprudencial do STF sobre o tema, discorreremos sobre pontos pertinentes ao
concurso, inclusive com supedneo no entendimento de nossas cortes superiores.
Penas. No se aplica aos crimes da lei em comento a agravante do art.61, II, g, do CP, relativa ao abuso
de poder ou violao de dever inerente ao cargo, o que configuraria dupla valorao da mesma
circunstncia, que inerente aos tipos penais (STJ, REsp. 1042595). Entendeu-se inaplicvel ao
Prefeito, igualmente, a causa de aumento do 2 do art.327 do CP (STJ, HC 17223).
Efeitos da condenao. O 2 do art.1 do DL 201/67 prev a perda do cargo e a inabilitao para o
exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, pelo prazo de cinco anos, sendo que a
sua execuo fica condicionada ao trnsito em julgado. Sobre os critrios para a perda do cargo e
inabilitao, para posio majoritria (STJ, HC 945828), ao contrrio do que se d com o afastamento
cautelar, a perda do mandato e a inabilitao so medidas decorrentes de mera condenao, no sendo

exigida, para sua imposio, fundamentao especfica (no se aplica o regime do art.92 do CP). Os
efeitos da condenao previstos no 2 do art.1 do DL 201 so autnomos em relao pena privativa
de liberdade, estando sujeitos, ainda, a prazos prescricionais distintos, considerado que a durao de
suspenso de cinco anos.
Ao penal. pblica e incondicionada. A denncia no fica subordinada a pronunciamento prvio da
Cmara de Vereadores, como deixa expresso o caput do art.1, estando superada a smula 301 do STF.
Se a conduta imputada ao agente constitui crime em tese e tambm infrao poltico-administrativa,
ambas as responsabilidade podem coexistir, no se falando em afronta ao art.4 do DL 201. O
oferecimento da denncia no fica subordinado ao trmino do processo administrativo em trmite no
TC. No se exige, alis, que tenha sido iniciado processo administrativo. Do mesmo modo, a aprovao
das contas municipais pelo TC no prejudica a ao penal.
Competncia. Em regra, do TJ. Ser do TRF nos casos em que o crime seria de competncia da JF,
por paralelismo, como consolidado na smula 702 do STF. Em caso de transferncia de verbas federais,
aplicam-se a smulas 208 e 209 do STJ. A CF no exige que o julgamento se d pelo Plenrio do
Tribunal, de modo que possvel o julgamento por rgo fracionrio do TJ ou TRF, conforme dispuser
o seu regimento interno. O trmino do mandato no impede a instaurao ou prosseguimento da ao
penal, mas implica perda do foro privilegiado, passando a competncia ao magistrado de primeiro grau
(inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art.84 do CPP).
Rito. Atualmente, por fora do disposto na Lei 8658/93, aplica-se o rito da Lei 8038/90, caso o acusado
esteja no exerccio do cargo. Com o trmino do mandato e baixa dos autos primeira instncia, o rito
passa a ser aquele previsto no CPP, mantendo-se, porm, a obrigatoriedade da intimao para
apresentao de defesa prvia (STJ, AgREsp. 958634).
Denncia. A competncia para o se recebimento do colegiado e no do relator, de acordo com o art.6
da Lei 8038. Antes, porm, do advento da Lei 8658/93, tal deciso competia ao relator, nos termos do
art.557, pargrafo nico, a, do CPP.
Defesa prvia. necessria (art.2, II, do DL 201 e art.4 da Lei 8038/90), sendo que a sua falta
causa de nulidade absoluta.

2A - A tutela penal da probidade administrativa.


Oreste Dallocchio Neto
Principais obras consultadas:
Emerson Garcia e Rogrio Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6 ed., ed. Lumen Juris, 2011.
Legislao bsica.
Lei n. 8.429/92 e CP
Convenes da OEA e da UNU contra a Corrupo
TUTELA PENAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponderao de Emerson Garcia (p.
301/302): " sabido que a tipificao penal dos atos de corrupo [o autor enquadra a improbidade

como espcie do gnero corrupo], tanto ativa, como passiva, encontra-se centrada na ao de receber
ou de oferecer uma vantagem, no amparada pela ordem jurdica, associada infrao de um dever
jurdico prestacional. (...) Como ambos os envolvidos no ato de corrupo so sujeitos ativos de uma
infrao penal, evidente a dificuldade enfrentada pelos rgos de persecuo na identificao desse
tipo de prtica. (...) Da a constatao de que o combate corrupo, no plano penal, historicamente
ineficaz". Em face dessa dificuldade de responsabilizao penal da improbidade atravs dos tipos
penais de corrupo ativa e passiva, o autor sustenta que o Brasil cumpra as Convenes da OEA e da
UNU contra a Corrupo e tipifique o crime de enriquecimento ilcito, caracterizado pelos sinais
exteriores de aumento patrimonial de um servidor, incompatvel com sua renda.
A responsabilizao prevista na Lei n. 8.429/92 de natureza administrativa e suas sanes
independem da responsabilizao penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilcito previsto naquela
lei, o MP, de ofcio, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representao formulada
por interessado, poder requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo
(art. 22). Constitui crime a representao por ato de improbidade contra agente pblico ou terceiro
beneficirio, quando o autor da denncia o sabe inocente, cuja pena de deteno de seis a dez meses e
multa (art. 19).
Vrios atos previstos na lei como de improbidade administrativa tambm encontram equivalente na
legislao penal, como por exemplo: art. 9, inciso I, equivale ao crime de corrupo passiva; art. 9,
inciso IV, e o art. 10, inciso I, ao crime de peculato; art. 9, inciso V, e o art. 11, II, ao crime de
prevaricao; art. 9, inciso VI, ao de falsidade ideolgica; art. 10, inciso VIII, ao do art. 89 da Lei n.
8.666/93, etc.

11.c. Crimes contra a administrao da Justia.


Jlia Leo

Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4 ed. Editora
Saraiva. 2010. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Editora Livraria do
Advogado.2010. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 4 ed. Editora JusPodivm.
2011. www.stj.jus.br. Uso de celular em presdio passa a ser crime na proposta do novo Cdigo Penal.
Notcia
do
dia
07.05.2012.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.area_anterior=44.
Acessado
em
18.05.2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244. Acessado em 18.05.2012.
O resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 concurso.
Legislao bsica: arts. 338 a 359 do Cdigo Penal.

Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA. Tratam-se
de tipos penais onde se criminalizou condutas que atingem a justia como instituio e como funo,
prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo lhe o prestgio e a confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas da maior parte deles e de maneira

muito sinttica.

Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso. delito
de mo prpria (para Bitencourt), mas h quem diga ser crime prprio. 2) TIPO OBJETIVO:
Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso territrio h de ser
interpretada estritamente, correspondendo ao espao onde o estado exerce sua soberania, incluindo o
espao areo e o mar territorial. Segundo Damsio, para os fins desse artigo, no se considera o
territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal. Bitencourt e Mirabete lecionam
contrariamente, considerando tambm o territrio por extenso ou flutuante.
De acordo com Bitencourt, o crime instantneo de efeitos permanentes, consumando-se no
momento em que o agente penetra em qualquer ponto do territrio nacional (h precedentes no
STJ dizendo que permanente STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo
genrico. 5) CONSUMAO: O crime consumado no momento em que o agente, regularmente
expulso do nosso pas, para c retorna. preciso haver o reingresso, no configurando o crime a recusa
do estrangeiro expulso em deixar o pas. Ainda que a expulso seja injusta, tal fato no exclui o dolo,
pois basta a regularidade formal e a execuo legal do ato do Presidente. Trata-se de crime de mo
prpria (o nacional pode ser partcipe); formal; admite tentativa, de forma livre; comissivo;
unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETNCIA. Da Justia Federal, conforme art. 109, X, da
CF.

Denunciao caluniosa Art. 339. Tambm chamada de calnia qualificada. 1) SUJEITO ATIVO:
Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e advogados (RT
658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de investigao policial, de
processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa
contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4) TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na
sua forma direta. O agente h de ter conscincia clara de que a vtima inocente. Alm deste requisito,
preciso que haja a individualizao da pessoa acusada e a definio dos delitos falsamente imputados.
No se trata de crime complexo (fuso de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o
resultado pratica-se crime menor que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando
falsamente o delito a terceiro pratica crime de denunciao caluniosa, embora haja divergncia na
jurisprudncia. Ainda que o fato imputado seja impunvel penalmente, poder ocorrer o presente crime
se der causa instaurao de procedimento adm. Ao contrrio da calnia, no se pune a denunciao
caluniosa contra mortos. Embora haja discusso, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt)
que preciso haver o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5)
CONSUMAO. Com a deflagrao das diligncias investigativas, dispensando a instaurao do
inqurito, ou com a instaurao dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente apenas
comunica autoridade crime ou contraveno que sabe no se ter verificado, mas no imputa a
nenhuma pessoa determinada ou imputa a pessoa fictcia, ocorrer o crime de comunicao falsa (art.
340) e no de denunciao caluniosa.

Auto-acusao falsa: Art. 341:1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A administrao da justia,


evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de crime
inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia). Diferente dos crimes

antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno penal, pois o
tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum). 3) TIPO
SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento subjetivo do injusto
consistente na vontade de prejudicar a administrao da justia.
Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete. Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou conduta infungvel).
Admite-se participao nos crime de mo prpria (posio majoritria no STF), como em alguns
casos de advogado que induz testemunha a mentir. No delito de falta percia, quando esta for subscrita
por mais de um expert, pode haver inclusive co-autoria neste crime de mo prpria. H grande
discusso a respeito da possibilidade do informante (testemunha no compromissada, arts. 206 e 208
CPP) ser responsabilizado por tal crime. Nlson Hungria, Magalhes Noronha, Luiz Regis Prado
entendem que sim (predominando este entendimento segundo Baltazar Jnior), uma vez que a lei no
distingue e sem a necessidade de falar a verdade, o seu testemunho seria intil (RT 321/71, 392/155,
415/63). Ademais, o compromisso no entrega mais o tipo, e o depoimento tambm forma a convico
do juiz. STJ j decidiu neste sentido, porm afastou a culpabilidade da esposa que mentiu para ajudar o
marido no processo criminal, por entender que no podia ser-lhe exigida a verdade naquela situao
(HC 92.836-SP, DJ. 27/04/2010, Inf. 432). Mirabete, Heleno Fragoso, Nucci e Bitencourt discordam,
pois a lei no submete o informante ao compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz receber as suas
palavras como meras informaes, no havendo prejuzo ao seu livre convencimento motivado (RT
597/333, 607/305, 693/348, 710/267). No responde pelo crime o partcipe ou co-autor do crime que
objeto do processo em que prestado o depoimento falso, ainda que no tenha sido denunciado por ser
menor (STJ, RHC 16248/SP, 25.04.06). A vtima ou ofendido (art. 201 CPP) por no ser testemunha,
no pratica este crime e sim, no mximo, a denunciao caluniosa, por exemplo. Pelo projeto do novo
CP, que ainda est sendo elaborado, a vtima passaria a ter que dizer a verdade, podendo ser
responsabilizada pelo presente delito. 2) TIPO OBJETIVO: fazer afirmao falsa, negar ou calar a
verdade (crime de ao mltipla), podendo ocorrer inclusive em juzo arbitral. Se o crime se der em
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI), a conduta estar tipificada no art. 4, II, da Lei 1.579/52. H
bastante divergncia nos casos em que a mentira recai sobre a sua identificao (qualificao). Para
Magalhes Noronha e Nlson Hungria, h crime, pois influencia o prprio mrito, lesionando o bem
jurdico protegido. Heleno Fragoso e Mirabete discordam argumentando que a falsidade no seria sobre
os fatos da causa e sim sobre a condio pessoal da testemunha, podendo incidir no crime do art. 307
do CP. Luiz Regis Prado e Bitencourt defendem a importncia da qualificao correta, porm por esta
no fazer parte do depoimento (declarao cognitiva dos fatos da causa), no h ocorrncia do presente
crime. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. No haver dolo se agente faltar com a verdade em decorrncia
de um defeito de percepo da realidade, sem a inteno de enganar (erro ou ignorncia). A falsidade
no se extrai da comparao entre o depoimento e a realidade dos fatos (teoria objetiva) e sim do
contraste do depoimento e a cincia da testemunha (teoria subjetiva). 4) CONSUMAO. No
momento que termina o depoimento, lavrando a sua assinatura ou na entrega do laudo, parecer ou
documento, independentemente de efetivo prejuzo Adm. da Justia, bastando a potencialidade do
dano (crime formal - STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Em caso de carta precatria, a consumao se d
no local do depoimento mendaz (STJ, CC 30309/PR, 28.11.01). A tentativa admissvel para os
depoimentos escritos e percias. Se o perito, contador, tradutor ou interprete solicita, recebe ou aceita
promessa de vantagem, mas no nega a verdade, incorrer no crime de corrupo passiva, pois a falsa
percia exige a efetiva afirmao falsa. 5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA (1). Quando
praticado mediante suborno, para produzir efeitos em processo penal ou em processo civil em que for
parte entidade da Adm. Pub. direta ou indireta. Quem suborna pratica o crime do art. 343 do CP; se
utilizar de violncia ou grave ameaa, o delito ser o de coao no curso do processo (art. 344). 6)
EXTINO DA PUNIBILIDADE (2). Para haver a retratao, no basta confessar o crime,

preciso retirar o que se afirmou falsamente ou revelar o que ocultou, demonstrando sincero
arrependimento. No pode ser feita a retratao aps a publicao da sentena, ainda que anteriormente
ao seu trnsito em julgado (RT 565/312, 602/339, 641/314). A retratao comunica-se aos partcipes,
porque o fato deixa de ser punvel (entretanto, Bitencourt discorda por entender ser uma
circunstncia subjetiva, de carter pessoal). 7) AO PENAL. pblica incondicionada, embora haja
decises condicionando o seu ajuizamento ao trmino do processo em que se deu o depoimento, em
razo da possibilidade da retratao (RT 321/71). Contudo, h posicionamento em contrrio, pois o
falso testemunho no se consuma com o fim da oportunidade da retratao ( crime formal), sendo esta
apenas uma causa extintiva da punibilidade (e no excludente do crime), tratando-se de condio
resolutiva e no suspensiva. Porm, para haver condenao, preciso estar preclusa a possibilidade de
retratao (STJ, REsp 596500/DF, 21.10.04; STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). H ainda duas outras
correntes, a saber: uma que defende a possibilidade de incio e concluso da ao que apura o falso
testemunho antes de prolatada a sentena no processo anterior; outra que exige a sentena para o incio
da ao pelo falso testemunho, mas no o seu trnsito em julgado. 8) COMPETNCIA. Compete
Justia Federal o julgamento do falso testemunho ocorrido na Justia do Trabalho (smula 165 do STJ),
na justia eleitoral, na justia estadual, no exerccio da competncia federal delegada, e na justia
federal (mesmo quando declinado posteriormente para a Just. Est.).

Fraude processual. Art. 347: Tambm chamado de estelionato processual. 1) SUJEITO ATIVO:
qualquer pessoa (crime comum), inclusive vtima, acusado ou advogado, tendo ou no interesse no
processo. Se o advogado for conivente com a fraude do cliente, mas no pratic-la, no responder por
crime, mas estar sujeito a medidas disciplinares. 2) TIPO OBJETIVO: Se a inovao se der em
processo civil ou adm., haver a necessidade de existncia do processo. No caso de processo penal, este
no precisa ter-se iniciado (aplicando-se as penas em dobro: ). Para Bitencourt, embora o ato possa
se dar em fase de inqurito, preciso aguardar a abertura do processo penal para se falar em fraude
processual, pois a inovao tem que se destinar a produzir efeitos neste ltimo. preciso que a
falsidade seja capaz de iludir, prescindindo, contudo, que o juiz ou perito sejam efetivamente
enganados, pois trata-se de crime formal, consumando-se com a inovao. tambm infrao
subsidiria, sendo absorvida quando a finalidade constituir crime mais grave (ex.: fraude a execuo ou
ocultao cadver, STF, HC 88733, Dj. 17.10.2006). H discusso sobre a existncia de
inexigibilidade de conduta diversa em caso de autor do crime que inova para esconder vestgios do
delito. J se entendeu que sim na hiptese de sumio da arma utilizada no homicdio, por ser exerccio
do direito natural de autodefesa (RF 258/356). Porm, no recente caso dos Nardoni, tanto STJ (HC
137206) como o STF (HC 102828) negaram ordem de HC (este ltimo apenas em carter liminar, no
tendo julgado o mrito ainda), por entenderem que os pacientes no foram obrigados a produzir prova
contra si, uma vez que os vestgios do crime que eles so acusados de tentar esconder j haviam sido
produzidos. Alm disso, decidiu-se que o direito constitucional que garante pessoa no se autoincriminar no abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e
policiais a cometerem erro de avaliao. Porm, Eugnio Arago, sub-procurador que atuou no HC
impetrado no STJ, havia opinado (opinio pessoal dele) pela violao ao princ. do nemo tenetur se
detegere.

Favorecimento pessoal. Art. 348: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), inclusive
vtima do delito a que se furta o criminoso. No se responsabiliza o autor que participou, de qualquer
modo (ainda que apenas moralmente), do crime anterior. 2) TIPO OBJETIVO: o auxlio deve ser

concreto (efetivo). No responde por este crime o advogado que oculta o paradeiro de seu cliente,
desde que no tenha prestado amparo material para fuga (RJDTACRIM 27/240). No h crime se o
fugitivo tiver sendo acusado de contraveno ou tiver agido mediante causa excludente da ilicitude, da
culpabilidade, extintiva de punibilidade ou escusa absolutria. necessria, nas aes penais
condicionadas ou privadas, a provocao do ofendido para poder se falar em foragido. Se este for
absolvido, h quem defenda que tal fato impede a condenao de quem o auxiliou (Bitencourt, Nucci,
Noronha, Victor Rios Gonalves) e h quem sustente a no interferncia no crime de favorecimento
pessoal (Nlson Hungria). O crime comissivo, sendo atpica a mera omisso do auxiliador. 3) TIPO
SUBJETIVO: Dolo. No importa se o agente acredita ou no que a perseguio justa, pois se houver
dvida acerca da existncia do fato atribudo ao fugitivo, j haver o dolo eventual. 4)
CONSUMAO: H discusso se o crime formal (independe do efetivo sucesso do auxlio) ou
material (necessrio o sucesso, ainda que momentneo), prevalecendo esta ltima posio. Bitencourt
defende ser crime formal. 5) ESCUSA ABSOLUTRIA (2): ser isento de pena se o agente auxilia
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo. Por analogia in bonam partem, inclui-se o companheiro
neste rol.

Favorecimento real. Art. 349: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), excluindo
aquele que de qualquer forma participou no crime antecedente (no basta ser contraveno). Se o
conluio se der antes da consumao, haver concurso de agentes e no este crime. 2) TIPO
OBJETIVO: difere do favorecimento pessoal porque no h auxlio ao criminoso em si (apenas
indiretamente), pois o que se assegura para ele a ocultao da coisa, o proveito do crime. Os
instrumentos do crime no so sinnimos de proveito do delito, no podendo ser objeto material deste
crime, mas sim do de favorecimento pessoal (se a inteno auxiliar a subtrair o agente da ao da
autoridade). Difere igualmente da receptao, na qual o agente atua para favorecer a si mesmo ou a
terceiro que no o autor do crime anterior, alm de no abranger interesses extrapatrimoniais (ex.:
adquire mercadoria furtada para revender). Para Mirabete, Bitencourt e Baltazar Jnior, no se exige a
condenao transitada do crime pressuposto, bastando a certeza de sua ocorrncia, que pode ser
provada no prprio processo do presente delito. Entretanto, h quem defenda que a expresso
criminoso (e no acusado) indica a necessidade desta condenao, em razo do princpio da
presuno de inocncia. 3) CONSUMAO: com a efetiva prestao do auxlio, ainda que no
asseguro o proveito do delito (crime formal). Nisto se difere do favorecimento pessoal, alm de no
admitir a escusa absolutria do 2 do art. 348.

Entrada de aparelho telefnico em estabelecimento prisional. Art. 349-A. At maro de 2007 a


introduo de aparelho de comunicao no presdio no gerava qualquer consequncia para nenhuma
das trs partes envolvidas. Aps a Lei 11.466/07, tal fato passou ser considerado falta grave para o
preso que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer tal aparelho (art. 50, VII, da LEP) e tambm crime
para o diretor de Penitenciria e/ou agente pblico que deixa o preso ter acesso a referido aparelho (art.
319-A do CP espcie de prevaricao). Porm, somente com a Lei 12.012/2009, que o particular
(qualquer pessoa) que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou facilita a entrada do aparelho em
questo nos presdios passou a ser apenado criminalmente em razo do tipo descrito neste art. 349-A.
1) TIPO OBJETIVO: necessrio a falta de autorizao legal para as condutas descritas no tipo
(elemento normativo). 2) CONSUMAO: trata-se de crime de mera conduta. Ressalta-se que a
comisso que elabora o anteprojeto de lei do novo Cdigo Penal aprovou a criminalizao do uso de
aparelhos de comunicao pelos detentos dentro de presdios. Isto , a conduta deixaria de ser apenas

uma falta grave, passando a ser tambm crime.

Evaso mediante violncia contra a pessoa. Art. 352. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente
praticado por preso (administrativo, civil ou penal, provisrio ou definitivo) ou o internado. 2. TIPO
OBJETIVO. Para Noronha e Bitencourt, no preciso o recolhimento do custodiado a
estabelecimento, podendo ser praticado, por exemplo, durante o seu transporte, pois basta que esteja
legalmente custodiado. Hungria discorda, j que entende haver crime de resistncia neste ltimo caso
(fuga extra muros). 3. CONSUMAO. Consuma-se com o emprego dos meios necessrios para a
fuga, acompanhada de violncia pessoa (ameaa e violncia contra coisa no tipificam a conduta). A
evaso por si s no crime, preciso haver a violncia. Trata-se de crime excepcional, punindo-se a
tentativa com a mesma consequncia do crime consumado (delito de atentado ou de
empreendimento). A violncia empregada, se criminosa, ser punvel em concurso formal imprprio,
uma vez que o preceito secundrio dispe: (...) alm da pena correspondente a violncia.

Patrocnio infiel. Art. 355. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente praticado por advogado ou
procurador judicial (inclusive defensor pblico, AGU, PFN, Procuradorias e Consultorias Jurdicas da
Adm. Pb. direta e indireta) devidamente inscrito na OAB. No se inclui os promotores ou
procuradores de justia, os quais podero incidir em outros crimes, como corrupo passiva ou
prevaricao. Admite-se a participao de 3, como estagirio. 2) TIPO OBJETIVO. Pode-se dar por
ao (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como por omisso (ex.: no recorrer, deixar ocorrer a
perempo etc.). A maior parte da doutrina entende no configurar este crime caso o advogado se
aproprie de valores devidos ao cliente ou, sendo dativo, cobre honorrios (mas h jurisprudncia em
contrrio RT510/443, 520/494). O simples abandono da causa criminal no configura o presente delito,
ficando o advogado sujeito as consequncias do art. 265 CPP. O patrocnio infiel s se d em causa
judicial (civil, penal, de jurisdio contenciosa ou voluntria etc.), e no extrajudicial (fase de inqurito
policial ou civil, sindicncia, mera consulta etc.). Se o interesse do cliente for ilegtimo, no ter o
advogado o dever profissional de defend-lo. Para Bitencourt, o consentimento do interessado exclui a
prpria tipicidade quando se tratar de interesse disponvel, o que no ocorre na causa criminal. Para
Mirabete, exclui a antijuridicidade. 3) CONSUMAO. Com a ocorrncia do efetivo prejuzo ao
patrocinado, ainda que a situao possa ser revertida. A tentativa admitida na forma comissiva. 4)
PATROCNIO SIMULTNEO OU TERGIVERSAO (pargrafo nico). O patrocnio
simultneo se d quando o advogado concomitantemente zela (ainda que por interposta pessoa) os
interesses das partes contrrias e a tergiversao se d quando o causdico renuncia ao mandato de um
parte (ou por ela dispensado) e passa, em seguida, a representar a outra. No necessrio que o
patrocnio se d no mesmo processo, bastando ser a mesma causa. Ao contrrio do patrocnio infiel,
no precisa do efetivo prejuzo, sendo crime formal. Tentativa admissvel. comum chegar Justia
Federal crime em que a empresa contrata advogado para ajuizar reclamao trabalhista, em nome de
funcionrio e em face daquela, apenas para posteriormente fazer acordo que interessa somente parte
empregadora (TRF 3, RCCR 20026106007108-2/SP, Johonsom, 1 Turma, DJU 30.08.05; TRF4, AC
20057206001389-1/SC, Marcos Santos, 7 Turma, DJU 22.07.08).

Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Art. 356. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio,
somente praticado por advogado ou procurador judicial. 2) TIPO OBJETIVO. H forma ativa
(inutilizao) e a passiva (deixar de restituir). Inutilizao parcial deve atingir parte juridicamente

relevante do objeto material, no equivalendo a este fato a inutilizao jurdica, como no caso em que
deixa ocorrer a prescrio. Os objetos devem ter sido entregues ao agente por causa da sua qualidade de
advogado ou o procurador. 3) CONSUMAO. No momento em que se perde o valor probatrio
(inutilizar tentativa possvel) ou no momento em que o causdico, intimado (TRF4, AC
20027000064601-4/PR, 8 T., 27.02.2005), no devolve o objeto (conatus impossvel), embora haja
quem defenda a desnecessidade da intimao por no ser elementar do tipo (STJ, RHC 199300169270/RJ, 30.08.1993). 4) DISTINO. forma especial dos delitos tipificados nos arts. 305, 314 e 337
do CP, dos quais se distingue, essencialmente, pelo sujeito ativo prprio.

Explorao de prestgio. Art. 357. 1) SUJEITO ATIVO. Qualquer pessoa (crime comum). 2) TIPO
OBJETIVO. A contraprestao oferecida pelo agente (influenciar as pessoas descritas no caput) no
passa de uma fraude para obter injusta vantagem. Diferencia-se do crime de trfico de influncia (332
do CP) pela condio especial do servidor invocado pelo agente (juiz, jurado, rgo do MP,
funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha). delito especial em relao ao
estelionato (art. 171 do CP), em que o agente deve obter (no presente crime basta solicitar ou receber)
vantagem ilcita mediante qualquer fraude. Se o agente realmente estiver em conluio com o servidor,
haver outro crime (corrupo passiva). Difere tambm do crime de advocacia administrativa (art. 321
do CP), o qual praticado por funcionrio pblico que efetivamente patrocina interesse privado perante
a Adm. Pub., valendo de sua qualidade. 3) CONSUMAO. A conduta de solicitar se consuma com o
simples pedido (crime formal). J a ao de receber se perfaz com o indevido enriquecimento (delito
material).

12.a. Teoria do tipo doloso


Fernanda Cavalcanti Farrapeira

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de Souza
Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.
Legislao bsica: Art. 18, inc. I, CP.
Conceito. Dolo a vontade consciente de praticar a conduta tpica (viso finalista).
Previso legal. CP, Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo.
Elementos. a) Conscincia atual dos elementos integradores do tipo penal (difere da conscincia de
ilicitude, que est deslocada para a culpabilidade). b) Elemento volitivo: deve abranger a ao ou
omisso, o resultado e o nexo causal.
Caractersticas. Para Nucci (p. 213), o dolo tem como caractersticas: a) abrangncia (envolve todos
os elementos do delito); b) atualidade (deve estar presente no momento da ao); c) possibilidade de
influenciar o resultado (a vontade do agente deve ser capaz de produzir o evento tpico)

Teorias.
a) Teoria da representao: A configurao do dolo exige apenas a previso do resultado. Pouco
importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, basta que o resultado tenha sido
antevisto pelo sujeito.
b) Teoria da vontade (clssica): o dolo consiste na inteno mais ou menos perfeita de praticar um ato
que se conhece contrrio lei. A essncia do dolo deve estar na vontade, no de violar a lei, mas de
realizar a ao e obter o resultado. Exige a previso do resultado.
c) Teoria do assentimento (consentimento): H dolo no somente quando o agente quer o resultado,
mas tambm quando realiza a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
O Cdigo Penal adotou a teoria da vontade na primeira parte do inc. I, do art. 18 (dolo direto), e a
teoria do assentimento na segunda parte (dolo eventual).

Modalidades.
Dolo genrico: vontade de praticar a conduta, sem qualquer finalidade especfica.
Dolo especfico: vontade de praticar uma conduta com finalidade especial.
Obs. A despeito de alguns autores (Cleber Masson, Cezar R. Bitencourt) afirmarem que essa distino
encontra-se superada com o advento da teoria finalista, os Tribunais continuam adotando a
classificao. A ttulo de ilustrao, o STJ, em recentes julgados, vem decidindo pela exigncia de dolo
especfico de causar dano ao errio para a configurao do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (Art. 89.
Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade) (HC 190782/BA, Dje de 17/12/2012).
Dolo direto de primeiro grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente
perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto.
Dolo direto de segundo grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente
desejado, embora na utilizao dos meios para alcan-lo, termine por incluir efeitos colaterais certos.
Ex. Estourar uma bomba em um local pblico, sabendo que ir atingir outras pessoas, mas com a
inteno de matar determinada pessoa.
Dolo eventual (indireto): O agente no quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que ele
pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe indiferente.
Dolo eventual no se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, 2, IV (traio,
emboscada,dissimulao). (STF, HC 111442, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 28/08/2012)
O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor, mas, isto sim, das circunstncias. Nele,
no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim,
que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel (STJ, REsp 247.263/MG).
Dolo natural e normativo: A diviso relaciona-se com a teoria adotada para a definio da conduta.

Segundo a teoria clssica (causal), o dolo estava alojado no interior da culpabilidade, que era revestido
da conscincia da ilicitude do fato. o chamado dolo normativo. Para a teoria finalista (adotada pelo
CP), o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta (fato tpico). Tal dolo, livre da conscincia
da ilicitude, chamado de dolo natural.
Dolo alternativo: o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro resultado.
Dolo geral (aberratio causae): o engano no tocante ao meio de execuo do crime, mas que termina
por determinar o resultado visado. um erro sobre a causalidade, mas nunca quanto aos elementos do
tipo nem tampouco quanto ilicitude do que se pratica.
Crime preterdoloso. Ocorre quando a conduta dolosa acarreta a produo de um resultado mais grave
do que o desejado pelo agente. O propsito do autor era praticar um crime doloso, mas, por culpa,
sobreveio resultado mais gravoso (Ex. Art. 129, 3, CP leso corporal seguida de morte). A culpa
que agrava especialmente o resultado deve ser provada (no presumida). Afasta-se a figura da versari
in re illicita (quem se envolve com coisa ilcita responsvel tambm pelo resultado fortuito).
12.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao
Este ponto a repetio de vrios crimes contidos no 9B e no 6C do presente edital e no 16B do edital
antigo.
12.c. Crimes contra a f pblica:
A) Moeda falsa.
Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007).
Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas.
Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha
(2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011.
Legislao bsica: artigo 289 do CP. Smula 73, STJ.

Previso legal: art. 289 do CP. Bem jurdico: proteo da f pblica, notadamente a segurana da
sociedade em relao circulao da moeda, sendo de competncia da Justia Federal, haja vista que a
emisso de moeda competncia exclusiva do Banco Central. crime comum. O sujeito passivo
imediato o Estado, sendo que o particular poder ser atingido apenas mediatamente. No art. 289,
caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em curso legal no pas ou
no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de curso convencional (dotz etc.), poder estar
configurado o crime de estelionato (Greco, 2011). A falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa
(cdula nova) ou a alterao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p. ex).
Contrafao: criar materialmente a moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as condutas de
fabricar ou alterar moeda falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, no se subsumem ao
tipo em causa, por inferncia lgica. Para Hungria, tal indivduo no deveria ser submetido a processo

penal, mas a processo de interdio, por tal comportamento ser indcio forte de loucura. O objeto
material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto , devem representar a moeda
vigente no pas ou no exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao moeda retirada
de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206).
Por que a pena do 297 mais branda do que a da falsificao de moeda, o papel moeda no
documento pblico? Qual seria a diferena entre eles? A diferena entre ambos os delitos est no
dano social que podem causar. I- - Normalmente no art. 289 o agente no se limita a falsificao de um
nico papel moeda, normalmente se falsifica um volume muito grande o que a diferencia do art. 297,
onde se falsifica na grande maioria dos casos um nico documento. II - Possui uma grande
potencialidade lesiva porque a moeda circula e pode causar inmeros prejuzos.
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no
responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel
progresso criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introduo de vrias cdulas em circulao, no mesmo
contexto ftico, configura crime nico (e no continuado). Ambos os tipos exigem dolo direto,
inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual. No se exige especial fim de agir (dolo
especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o estelionato fica absorvido pela moeda falsa.
Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a prtica da conduta, independentemente
da ocorrncia de resultado material ( indiferente se houve ou no a efetiva introduo da moeda).
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem saber,
s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repass-la a
terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda. Para ocorrer a desclassificao do caput/1 para o 2,
requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP, de que a moeda falsa foi
recebida de boa-f.
Consideraes importantes: No se aplica o princpio da insignificncia. crime que deixa vestgios,
sendo necessria percia. A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracteriza crime
nico. A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-comum (imitativo veri).
Caso seja grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73, STJ). O juiz no est
adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificao. Moeda falsa e
petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4, no caso de o mesmo agente for encontrado na
posse de petrechos para falsificao e de moedas falsas, haver consuno, constituindo o primeiro
crime antefato impunvel. O crime de moeda falsa o crime fim.

Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) formar
cdulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou bilhetes
verdadeiros; b) suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los circulao,
sinal indicativo de sua inutilizao; c) restituir circulao cdula, nota ou bilhete j recolhidos para o
fim de inutilizao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim
de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto
material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos;
b) moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilizao. Sujeitos
do delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo. O
dolo a vontade de formar moeda, com a conscincia de que ela poder circular. Quando se trata de
supresso de sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda

circulao. Consumao e tentativa. O crime se consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva


formao de cdula idnea a enganar; b) com a supresso do sinal indicativo de inutilizao; c) com a
restituio circulao. Admite-se a tentativa nas trs modalidades. Figura qualificada (art. 290,
pargrafo nico). A reprovabilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio que trabalha na
repartio tem fcil acesso e quem deve zelar pela manuteno da idoneidade dos papis referidos.
Petrechos para falsificao de moeda (Art. 291): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar, prover,
abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a
guarda, obrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
especialmente destinado falsificao da moeda. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, inclusive o funcionrio da instituio em que imprime a moeda (servidor da Casa da Moeda).
Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o dolo a vontade livre e consciente de praticar as
aes incriminadas, com o conhecimento da destinao dos objetos. Consumao e tentativa: se
consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Nas modalidades de possuir e guardar crime
permanente. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada e o crime tambm de
competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292 CP): Conduta delituosa: emitir
(colocar em circulao), sem permisso legal, nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha promessa
de pagamento em dinheiro ao portador ou que falte a indicao do nome da pessoa a quem deva ser
pago. Objeto material: qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que contenha promessa de
pagamento em dinheiro ao portador, no o caracterizando aquele que tem valor para servios, utilidades
ou mercadorias, ou a que falte indicao do nome da pessoa a quem deva ser pago, sem permisso
legal. Sujeitos do delito: sujeito ativo quem emite ttulo ao portador, sem permisso legal, no
exigindo qualquer qualidade especial. O subscritor, caso no seja o autor da emisso, co-autor. Sujeito
passivo o Estado e eventualmente terceiro lesado pela conduta. Elemento subjetivo: o dolo. O agente
deve ter conhecimento de todos os elementos constantes do tipo penal em estudo. Consumao e
tentativa: crime formal. Consuma-se com a circulao do ttulo, independente da produo de dano.
Admite-se a tentativa, ressalvando a existncia de corrente doutrinria contrria (Guilherme de Souza
Nucci).

B) Crimes Contra a F Pblica: falsidades em geral.


Arryanne Queiroz

Obra consultada: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol IV. 5 Edio. Ed.
Impetus, 2009.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf
Legislao bsica. Arts. 289 a 311 do Cdigo Penal.
1. Noes Gerais.

A f pblica o bem jurdico tutelado por meio dos tipos penais constantes no ttulo X do Cdigo
Penal. A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados
pelo homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da
verdade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende enganar o sujeito passivo.
Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve possuir a capacidade de iludir e causar o dano.
Na hiptese da falsificao ser grosseira, a conduta poder configurar o crime de estelionato (smula
73 do STJ). Todos os crimes contra a f pblica so dolosos.
2. Da Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de forma
livre. O delito se consuma com a prtica de qualquer dos comportamentos previstos pelo art. 293. A
tentativa ser possvel em algumas hipteses, quando puder ser fracionado o iter criminis.
3. Petrechos de falsificao (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar (construir,
manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar, prover, abastecer),
a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda,
abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente
destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art. 293 do CP. No preciso que o
petrecho sirva exclusivamente falsificao. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: Se consuma com a efetiva prtica de uma
das aes. Admite-se a tentativa.
4. Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP): Conduta
delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo pblico destinado a autenticar atos
oficiais ou selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico
de tabelio; usar selo ou sinal falsificado; utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de
outrem ou em proveito prprio ou alheio; alterao, falsificao ou sinal indevido de marcas (sinais que
se fazem em coisas para reconhec-las), logotipos (conjuntos de letras unidas em um nico tipo,
formando siglas ou palavras), siglas (sinais convencionais) ou quaisquer outros smbolos (sinais,
signos) utilizados ou identificadores de rgos da Administrao Pblica. A falsificao poder ocorrer
por meio da contrafao (fabricao, com a criao de selo ou sinal pblico) ou pela alterao
(modificao do verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito
passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado.
Elemento subjetivo: o dolo. Consumao e tentativa: o crime consuma-se com a falsificao do
selo ou sinal pblico, na hiptese do caput do artigo 296. Na hiptese do pargrafo primeiro do art.
296, o crime se consuma com a prtica de qualquer dos verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificao de documento pblico (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este art.
297 pune a material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as condutas
previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico. a contrafao, a formao do
documento. No todo, a contrafao integral; ou em parte, quando se acrescentam mais dizeres ao
documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro. Nesta modalidade, h alterao
(modificao) do teor formal do documento. Objeto material: o documento pblico, considerando-se
como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionrio pblico no desempenho
de suas atribuies. abrangido pelo conceito tanto o documento formal e substancialmente pblico,
como o formalmente pblico, mas substancialmente privado (por exemplo, as declaraes de vontade
recebidas de particulares e redigidas por funcionrios pblicos). Tambm includo o documento
pblico estrangeiro, desde que originariamente considerado pblico e atendidas s formalidades legais
exigidas no Brasil. So tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e
o telegrama emitido com os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no autenticadas

no podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvrsia doutrinria sobre a
obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polmico discutido no
item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se funcionrio pblico vide 1 o.
Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado,
secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o dolo. No h punio a ttulo de culpa. Consumao
e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Documentos
pblicos por equiparao (art. 297, 2): para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o
documento emanado de entidade paraestatal; b) o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso
(cheque, nota promissria, duplicata, warrant, etc.); c) as aes de sociedade comercial; d) os livros
mercantis e o testamento particular (no abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297, 3o):
buscando tutelar os interesses da Previdncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei
n 9.983/00, acrescentou o 3o a este art. 297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou
fizer inserir, nos documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam
constar. O inciso I pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro
documento de informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua
a qualidade de segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis
9876/99 e 10403/02, entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o empregado,
o empregado domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. O inciso
II incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve produzir
efeito perante a Previdncia, declarao falsa (contrria realidade, fictcia) ou diversa (diferente,
distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III tipifica como crime a conduta daquele que insere
ou faz inserir, em documento contbil ou em qualquer outro referente s obrigaes da empresa perante
a Previdncia Social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. O objeto material so os
documentos enumerados nos incisos I, II e III. Em face da insero deste 3o no art. 297, que cuida da
falsificao de documento pblico, restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2o, os
documentos mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de
funcionrio pblico, no incidir a causa especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua
localizao neste artigo, aplica-se apenas ao caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado,
representado pela Previdncia Social, secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser
prejudicados. Ao contrrio do caput, a falsidade empregada pelo agente neste 3o a ideolgica,
que se refere ao contedo do documento. As condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A
insero de pessoa que no seja segurado obrigatrio, ou de declarao falsa ou diversa da que deveria
constar, deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento
subjetivo o dolo. No h punio a ttulo de culpa. O delito consuma-se com a efetiva insero dos
dados falsos. Outra figura equiparada (art. 297, 4o): objeto jurdico, objeto material, sujeitos ativo e
passivo idnticos ao 3o. Enquanto o 3o trata de condutas comissivas, esta figura equiparada
incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas penas do caput aquele que omitir, nos mesmos
documentos enumerados no 3o, as seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados pessoais,
a sua remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira
hiptese s haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de seus dados
pessoais. A omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para
prejudicar direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento em que a insero das
informaes referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista. No se
admite tentativa. Competncia dos delitos previstos no art. 297, 3 o e 4o: divergncia entre o STF,
STJ e o MPF. I) MPF enunciado n 27 da 2CCR: A persecuo penal relativa aos crimes previstos
nos 3 e 4 do art. 297 do Cdigo Penal de atribuio do Ministrio Pblico Federal, por
ofenderem a Previdncia Social. II) STJ editou a smula 62: Compete Justia Estadual processar e
julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, atribudo empresa
privada. Apesar do entendimento cristalizado na smula, o STJ possui julgados divergentes,

posicionando-se ora pela competncia da Justia Estadual (CC 20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora
pela da Federal (CC 58443, 97485). No conflito de competncia n. 99.451, a Corte estabeleceu a
seguinte diferena: Duas so as situaes fticas que devem ser analisadas para fins de fixao de
competncia: (i) a primeira a hiptese em que determinada empresa privada deixa de anotar o
perodo de vigncia de contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota perodo menor do
que o realmente trabalhado com o fito de no reconhecer o vnculo empregatcio e assim frustrar os
direitos trabalhistas do indivduo; (ii) a segunda hiptese aquela em que so inseridos dados falsos
na CTPS, fazendo constar como perodo de trabalho que na realidade no existiu, com o fito de serem
criadas condies necessria para se pleitear benefcio previdencirio junto ao INSS. Na primeira,
no se vislumbra qualquer prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, seno, por via indireta ou
reflexa, do INSS na anotao da carteira, dado que na prestao de servio que se encontra o fato
gerador da contribuio previdenciria. Entendimento da Smula 62 do STJ. Na segunda, a leso
Unio evidente, porque a conduta cometida com a inteno de obter vantagem indevida s custas
do patrimnio pblico. III) O STF, na ACO 1479 / PR e na ACO 1310 / SP, decidiu pela atribuio do
MPF, pois o objeto jurdico protegido pelos 3 e 4 do art. 297 do CPB a f pblica, em especial a
veracidade dos documentos relacionados Previdncia Social. Consideraes: prevalece o
entendimento de que no h concurso com o crime de uso previsto no art. 304 do CP. Quando a
falsidade do documento pblico foi o meio para prtica de estelionato, divide-se a jurisprudncia e a
doutrina, dando lugar a cinco correntes diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi
o meio fraudulento empregado para a prtica do crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do STJ
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2) O
crime de falsificao de documento pblico absorve o crime de estelionato; 3) H concurso formal; 4)
O crime de falso prevalece sobre o estelionato; 5) H concurso material. necessrio exame de corpo
de delito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de sonegao fiscal, esta a absorve.
6. Falsificao de documento particular. Conduta delituosa: o que se frauda a prpria forma do
documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um documento novo.
Objeto material: o documento particular falsificado ou alterado. Considera-se como tal o que no
est compreendido como documento pblico, ou que no a este equiparado para fins penais. O
prprio documento pblico, quando nulo por falta de formalidade legal, poder ser considerado
documento particular. Para a lei penal, documento todo escrito devido a um autor determinado,
contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado de significao ou relevncia jurdica
(Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma escrita. No se incluem as fotografias, as
reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas de documentos, as gravaes, pinturas, etc.
Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel e transmissvel. Exige-se certa permanncia,
embora no precise ser indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo, desde que seja
idneo para a documentao. No caso de reproduo mecnica indispensvel subscrio
manuscrita, no se considerando documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito annimo
no documento. A identificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento; c) Seu
contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em papel
em branco no documento, como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido; d)
relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter
consequncia no plano jurdico. Elemento subjetivo. Somente o dolo. Sujeitos do delito. crime
comum. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa.
Comentrios: No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a doutrina e
jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de estelionato, vide comentrio do
artigo anterior.

7. Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo incrimina a
ideolgica, que se refere ao contedo do documento. So trs as modalidades alternativamente
previstas: a) Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar. A conduta
omissiva; b) Inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente, diretamente, insere
a declarao; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrito. O comportamento
semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a declarao falsa ou
diversa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade seja capaz de enganar e tenha
por objeto fato juridicamente relevante. Quanto simulao, no pacfica na doutrina a sua
caracterizao como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, exige-se
que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrrio, o falso ser
material. Objeto material: o documento pblico ou particular. Sujeitos do delito: sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao crime anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso com especial fim de agir: prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobra fato
juridicamente relevante. Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o documento
criado, independente de sua utilizao. Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o ncleo reconhecer
(atestar, certificar) como verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma (assinatura, seja por
extenso ou mesmo abreviada, de algum) ou letra (sinal grfico elementar com que se representa o
vocbulo da lngua escrita) que no o seja. Objeto material: firma ou letra que no seja verdadeiro.
Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser praticado por funcionrio com f
pblica para reconhecer. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa:
consuma-se com o efetivo reconhecimento. Admite-se a tentativa.
9. Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP): Conduta delituosa: atestar ou
certificar falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que habilite algum a obter
cargo pblico, iseno ou nus de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem. Objeto
material: atestado ou certido falso. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser
praticado por funcionrio competente. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado, independente de sua utilizao.
Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune dar (entregar,
fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata de atestado) e
relacionada com o exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a fato juridicamente
relevante. Objeto material: o atestado mdico falso. Sujeitos do delito: crime prprio, somente
praticado por mdico, no exerccio da sua profisso. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva entrega do atestado ao beneficirio ou a outrem.
11. Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP): tipo revogado pelo art. 39
da Lei n. 6538/1978.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punvel fazer uso, que
tem a significao de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o comportamento de quem faz
uso de documento materialmente falsificado, como se fosse autntico; ou emprega documento que
ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A conduta comissiva e o documento deve ser
utilizado em sua destinao prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso efetivo, no bastando
mera aluso ao documento. No haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessrio
configurao do prprio falso. Objeto material: qualquer dos papis falsificados ou alterados a que

se referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, todavia,
predomina o entendimento de que o autor do falso no pode responder, tambm, pelo uso. Sujeito
passivo o Estado primeiramente; a pessoa prejudicada com o uso, secundariamente. Elemento
subjetivo: crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso. admissvel a
tentativa. Comentrios: Smula 200 do STJ: O Juzo Federal competente para processar e julgar
acusado de crime de uso de passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.
13. Supresso de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: so trs os ncleos alternativamente
indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem destruir nem ocultar); c)
ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado). Objeto material: documento
pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim, desaparece a ilicitude quando o
agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Sujeitos do delito: trata-se de crime comum.
Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada com a supresso. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de agir, vale dizer, trazer benefcio para si ou
outrem ou causar prejuzo alheio. Para muitos h ainda a finalidade de atentar contra a integridade do
documento, como meio de prova.
14. Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP): Conduta delituosa: falsificar, fabricando ou
alterando, marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso (que serve para
atestar o ttulo ou quilate) ou na fiscalizao alfandegria (usado para assinalar as mercadorias
liberadas); ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Objeto material: a marca
ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria.
Sujeitos do delito: crime comum. Na conduta de utilizao de marca ou sinal falsificado, somente
poder ser praticado por quem no for o prprio falsificador. Sujeito passivo, o Estado. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com a fabricao ou
alterao idnea, ou com o uso efetivo. A tentativa admissvel, embora seja difcil ocorrer na
modalidade usar. Modalidade privilegiada: tem incidncia se a marca ou sinal falsificado for o
usado pela autoridade pblica para o fim de fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou encerrar
determinados objetos, ou comprovar o cumprimento de formalidade legal.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida atribuir-se ou atribuir
a terceiro falsa identidade. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade atribuda
por outrem no se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se o conjunto de caracteres
prprios de uma pessoa, que permite identific-la e distingui-la das demais. Sujeitos do delito: crime
comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso, com especial fim de agir: obteno de
vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Ressalta-se que a vantagem no
pode ser econmica, pois assim o agente incorrer no delito de estelionato. Consumao e tentativa:
consuma-se com a atribuio, sem necessidade da ocorrncia do fim desejado. O delito
expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais grave, quando constitui elemento
deste. Autodefesa: o agente que atribui falsa identidade perante autoridade policial, mesmo que para
ocultar maus antecedentes, incorre no crime em estudo. Nesse sentido, STF: RE 640139 RG e RE
639732 AgR. STJ: HC 151.802/MS. Mas h jurisprudncia do STJ em contrrio.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar (efetiva
utilizao), como prprio, passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento
de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a outrem, para que o utilize, documento
dessa natureza, seja prprio ou de terceiro. Sujeitos do delito: crime comum. Objeto material: todo
documento admitido como prova de identidade. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.

Consumao e tentativa: consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira
conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependncia de outro resultado).
Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder. delito expressamente subsidirio.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime prprio,
somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo
uso do nome que no o seu para entrar ou permanecer, ainda que no consiga atingir a finalidade. No
se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Modalidade qualificada: atribuir
a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo, que abrange os dados que podem servir para identific-lo),
com a finalidade de promover sua entrada em territrio nacional; nessa hiptese, o sujeito ativo pode
ser qualquer pessoa.
18. Falsidade em prejuzo da nacionalizao de sociedade (Simulao da figura de proprietrio
ou possuidor em nome prprio) (art. 310): Conduta delituosa: O tipo penal pune a simulao.
Sujeitos do delito: crime comum. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva substituio do
verdadeiro possuidor ou proprietrio. Admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso.
19. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP): Conduta delituosa:
adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) nmero de chassi ou qualquer outro
sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento, a fim de no permitir
identificao original do veculo. Objeto material: nmero do chassi ou qualquer outro sinal
identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento. Sujeitos do delito: Trata-se de
crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulterao
ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com
adulterao ou remarcao idnea a enganar. Admite tentativa.

Ponto Polmico: Documento eletrnico. Conceito: Toda e qualquer representao de um fato,


decodificada por meios utilizados na informtica, nas telecomunicaes e demais formas de produo
ciberntica, no perecvel e que possa ser traduzido por meios idneos de reproduo. Legislao: a
medida provisria n. 2.200-2, primeiro documento legal a tratar do tema, instituiu a Infraestrutura de
Chaves Pblicas Brasileiras, disciplinando a autenticidade, integralidade e validade jurdica de
documentos eletrnicos com assinatura digital. A Lei n 11.419 de 2006 reforou o reconhecimento do
documento eletrnico e realizou uma srie de definies importantes acerca das relaes entre o
documento fsico e o eletrnico e entre as noes de original e cpia. Tipos penais protetivos:
objetivando proteger a segurana e a regularidade dos sistemas informatizados de informaes ou
banco de dados da Administrao Pblica, o legislador inseriu no Cdigo Penal os tipos de insero de
dados falsos em sistema de informaes, art. 313-A, e modificao ou alterao no autorizada de
sistema de informaes, art. 313-B. Possibilidade de o documento eletrnico ser objeto material dos
crimes contra a f pblica: Existem duas correntes que procuram esclarecer o conceito de documento:
teoria estrita e teoria ampla. Pela teoria estrita, o documento deve ser escrito, mas no obrigatoriamente
em papel. Pela teoria ampla, documento no somente o escrito, mas todo suporte material que
expresse ou incorpore dados, fatos ou narraes com eficcia probatria ou qualquer outro tipo de
relevncia jurdica (conceito adotado pelo Cdigo espanhol). Entendo que as duas correntes abrangem
o documento eletrnico, o que possibilita a concluso de que essa espcie pode constituir objeto dos
crimes de falsidade.

C) Fraudes em certames de interesse pblico


Hilton Gonalo
Obras
consultadas:
Resumo
do
TRF
5
(2012),
site
Dizer
o
Direito
(http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/comentarios-ao-novo-art-311-do-cp.html). GONALVES,
Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal Esquematizado. Vol. II.
Legislao: art. 311 A.

Fraudes em certames de interesse pblico (Includo pela Lei 12.550. de 2011)


Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliao ou exame pblicos; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas no
autorizadas s informaes mencionadas no caput. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
2o Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico. (Includo pela
Lei 12.550. de 2011)

Objetividade jurdica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade,


isonomia e segurana) dos certames de interesse pblico.
Sujeito Ativo: O crime comum, razo pela qual qualquer pessoa pode pratic-lo e, sendo funcionrio
pblico, a pena aumentada de um tero ( 3).
Obs: a divulgao, pelo servidor pblico do contedo de provas de concurso, no mais se enquadra no
tipo penal da violao de sigilo art. 325/CP, haja vista a criao do tipo fraude em certames de
interesse pblico, pela lei n. 12.550/2011.
VERG afirma que, caso o servidor pblico aja em razo de vantagem, h concurso material com o

crime de corrupo passiva (e ativa para o particular que prometeu a vantagem).


Passivo: o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ao delituosa do agente.
Segundo Victor Eduardo Gonalves, no caso em que o candidato obtenha a informao
maliciosamente tambm responde pelo crime, podendo o juiz aplicar como pena substitutiva
priso, a interdio temporria de direitos, consistente na proibio de inscrever-se em concurso,
avaliao ou exame pblicos (art. 47, V, do Cdigo Penal).
Antes da nova Lei, a cola eletrnica (utilizao de aparelho transmissor e receptor em prova), foi
julgada atpica pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito n 1.145, uma vez que a
referida fraude no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da reserva legal e da
proibio de aplicao da analogia in malam partem. (Cf. Informativo STF n 453, de 18 e 19 de
dezembro de 2006). No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:

Inqurito. 1. Denncia originariamente oferecida pela Procuradoria-Regional da Repblica da 5


Regio contra deputado estadual. 2. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF) em face
da eleio do denunciado como deputado federal. 3. Parlamentar denunciado pela suposta prtica do
crime de estelionato (CP, art. 171, 3o). Pea acusatria que descreve a suposta conduta de
facilitao do uso de "cola eletrnica" em concurso vestibular (utilizao de escuta eletrnica pelo
qual alguns candidatos - entre outros, a filha do denunciado - teriam recebido as respostas das
questes da prova do vestibular de professores contratados para tal fim). 4. O Ministrio Pblico
Federal (MPF) manifestou-se pela configurao da conduta delitiva como falsidade ideolgica (CP,
art. 299) e no mais como estelionato. 5. A tese vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar
Mendes, apresentou os seguintes elementos: i) impossibilidade de enquadramento da conduta do
denunciado no delito de falsidade ideolgica, mesmo sob a modalidade de "inserir declarao falsa ou
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante"; ii) embora seja evidente que a declarao fora obtida por meio
reprovvel, no h como classificar o ato declaratrio como falso; iii) o tipo penal constitui
importante mecanismo de garantia do acusado. No possvel abranger como criminosas condutas
que no tenham pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode
pretender a aplicao da analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal
(analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade
na esfera penal. Por mais reprovvel que seja a lamentvel prtica da "cola eletrnica", a persecuo
penal no pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias
constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. 6. A tese vencida, iniciada pelo Min.
Carlos Britto, e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco
Aurlio, baseou-se nos seguintes argumentos: i) o acusado se defende de fatos, e no da respectiva
capitulao jurdica. indiferente defesa do acusado a circunstncia de a denncia haver
inicialmente falado de estelionato, enquanto sua ratificao, pelo Procurador-Geral da Repblica,
redefiniu a questo para foc-la na perspectiva da falsidade ideolgica. Para a tese vencida, os fatos
narrados no passaram por nenhuma outra verso, permitindo, assim, o desembaraado manejo das
garantias do contraditrio e da ampla defesa; ii) o caso tem potencialidade de acarretar prejuzo
patrimonial de dupla face: Universidade Federal da Paraba, relativamente ao custeio dos estudos
de alunos despreparados para o curso a que se habilitariam por modo desonesto, de parelha com o
eventual dever de anular provas j realizadas, e, assim instaurar novo certame pblico; e queles
alunos que, no nmero exato dos "fraudadores", deixariam de ser aprovados no vestibular; iii)

incidncia de todos os elementos conceituais do crime de estelionato: obteno de vantagem ilcita,


que, diante do silncio da legislao penal, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal; infligncia
de prejuzo alheio, que h de ser de ndole patrimonial ou por qualquer forma redutvel a pecnia, pois
o crime de estelionato insere-se no Ttulo do Cdigo Penal destinado proteo do patrimnio;
utilizao de meio fraudulento; e induzimento ou manuteno de algum em erro; iv) seja no delito de
estelionato, ou no de falso, a denncia parece robusta o suficiente para instaurar a ao penal; e, por
fim, v) a tramitao de projeto de lei no Congresso Nacional para instituir um tipo criminal especfico
para a cola eletrnica no se traduz no reconhecimento da atipicidade da conduta do acusado. 7.
Denncia rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos
como "cola eletrnica". (Inq 1145, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em
19/12/2006, DJe-060 DIVULG 03-04-2008 PUBLIC 04-04-2008 EMENT VOL-02313-01 PP-00026
RTJ VOL-00204-01 PP-00055)

Apesar de muitos acreditarem que a cola eletrnica, agora, passou a ser crime, pensamos que a
tipicidade vai depender da anlise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova, revela ao
candidato de um concurso pblico as respostas aos quesitos, pratica, junto com o candidato
beneficirio, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em
benefcio prprio). J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale de
terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atpico (apesar de seu grau de
reprovao social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo
sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fcil a execuo), por
qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas no caput.
Elemento Subjetivo: o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo,
com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples divulgao ou utilizao do contedo
sigiloso, dispensada a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo eventual dano
credibilidade do certame (crime formal ou de consumao antecipada). Alis, se da ao ou omisso
resulta dano (material ou no) administrao pblica, o crime ser qualificado.
A tentativa admissvel.

Obs.: Deve-se deixar claro que o concurso versado pela Lei 8.666/93 no se confunde com o
concurso pblico para seleo de servidores. Enquanto o aprovado no concurso pblico tem como
objetivo o provimento em cargo pblico, no concurso modalidade de licitao a contrapartida
somente um prmio ou remunerao, e no a investidura da pessoa, ou seja, ela no ser contratada
pelo Poder Pblico.

13. a. Teoria do tipo culposo

Obras consultadas: resumo trf5 2012

CRIME CULPOSO
CP, art. 18, II. Diz-se o crime: II - culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
CONCEITO: Culpa a conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas
que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente) e que podia ser
evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
CPM, art. 33, II. Considera-se o crime: II -- culposo, quando o agente, deixando de empregar a
cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstncias,
no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizar ou que
poderia evit-lo.

De acordo com a maioria, trata-se de elemento psicolgico-normativo implcito na conduta.

ELEMENTOS DA CONDUTA CULPOSA

CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA

Ao ou omisso. A vontade do agente limita-se realizao da conduta, e no produo do


resultado.

VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO

O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade (se atuasse com prudncia e
discernimento, evitaria o evento).
ATENO: A violao desse dever pode manifestar-se de vrias formas (modalidades de culpa).
- Imprudncia: Afoiteza (conduta positiva ao).
- Negligncia: falta de precauo (conduta negativa omisso).
- Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
Pergunta de concurso: Na denncia, o MP imputou ao acusado conduta culposa por imprudncia. O
julgador, porm, percebeu tratar-se em verdade de questionamento sobre impercia. Nesse caso, deve o
magistrado determinar a baixa dos autos ao MP para emendar a denncia (mutati libelli) ou pode

simplesmente capitular corretamente na deciso (emendatio libelli)?


O MP tem que aditar a denncia. O re se defendeu da imprudncia, no lhe foi oportunizado
defender-se e demonstrar que era perito. Trata-se de caso de mutatio libelli (CPP, art. 384).

RESULTADO INVOLUNTRIO

Em regra, o crime culposo material (exige resultado naturalstico).


Pergunta de concurso: Existe delito culposo no material, isto , sem resultado naturalstico?
Excepcionalmente, sim. Ex.: Lei 11.343/2006, art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas,
sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar.
Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita (ainda que o paciente no
venha a adquirir/utilizar a droga).

NEXO ENTRE CONDUTA E RESULTADO

PREVISIBILIDADE

CUIDADO: Previsibilidade (possibilidade de conhecer o perigo) no se confunde com previso (o


agente conhece o perigo).
ATENO: Na culpa consciente, o agente tem previso. A previsibilidade s para a culpa
inconsciente.

TIPICIDADE

CP, art. 18, par. nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, se no quando o pratica dolosamente.
Deve haver previso legal da culpa para a existncia do crime culposo.
ESPCIES DE CULPA

CULPA CONSCIENTE (ou CULPA COM PREVISO): O agente prev o resultado,


mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo.

CULPA INCONSCIENTE (CULPA COM PREVISIBILIDADE: O agente no prev o


resultado, que, entretanto, era previsvel.

Espcies de CULPA PRPRIA ( aquela em que o agente no quer e no assume o risco


de produzir o resultado.

CULPA IMPRPRIA (ou CULPA POR EXTENSO/POR ASSIMILAO/POR


EQUIPARAO): aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de
fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a conduta

ser dolosa, o agente responde por culpa (CP, art. 20, par. 1, segunda parte). A estrutura do crime
dolosa, porm punido como se culposo fosse por razes de poltica criminal.
* Por isso, a culpa imprpria, excepcionalmente, admite tentativa.
CP, art. 20, par. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva
de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Pergunta de concurso: O que culpa in re ipsa (tambm chamada de culpa presumida)?
R. Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal antes do Cdigo Penal de 1940.
Consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. CUIDADO: Hoje, a culpa no
mais se presume; deve ser comprovada.
ATENO: O Direito Penal no admite compensao de culpas, diferentemente do Direito Civil.
CONSCINCIA

VONTADE

DOLO DIRETO

O agente prevo resultado

Querproduzir o resultado

DOLO EVENTUAL

O agente prevo resultado

Aceitaproduzir o resultado

CULPA CONSCIENTE

O agente prevo resultado

No
quer/no
aceita,
acreditapoder
evitar
o
resultado

CULPA INCONSCIENTE

O agente no prevo resultado, ---que, entretanto, era previsvel

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE COM RESULTADO MORTE Os Tribunais Superiores tm


entendido tratar-se de culpa consciente.
RACHA Dolo eventual.
No entanto, nos casos concretos, possvel dolo eventual ou culpa consciente, de acordo com as
circunstncias.
CRIME PRETERDOLOSO
Crimes agravados pelo resultado (CP, art. 19).

Crime doloso qualificado dolosamente (ex. homicdio qualificado);

Crime culposo qualificado culposamente (ex. incndio culposo qualificado por morte
culposa);

Crime culposo qualificado dolosamente (ex. homicdio culposo qualificado pela omisso
de socorro);

Crime doloso qualificado culposamente (ex. leso seguida de morte).

S a quarta hiptese acima prevista o preterdolo (dolo no antecedente + culpa no consequente).


No crime preterdoloso, o agente comete crime distinto do que havia projetado cometer, advindo
resultado mais grave decorrente da negligncia em sentido amplo. Cuida-se, assim, de espcie de crime
qualificado pelo resultado, com dolo no antecedente e culpa no consequente. uma figura hbrida.

ELEMENTOS DO CRIME PRETERDOLOSO

Conduta dolosa visando determinado resultado;

Resultado culposo mais grave do que o projetado;

Nexo causal entre conduta e resultado.

ATENO: Quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior, no se imputa ao
agente a qualificadora.

13.b. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento).
Arryanne Queiroz
Obras consultadas: Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Ed.
Revista dos Tribunais. 3 Edio. 2008; Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed. Juspodivm. 2
Edio, 2010; e informaes obtidas na Delegacia de Controle de Armas e de Produtos Qumicos
(DELEAQ) da Superintendncia da Polcia Federal no DF.
Legislao bsica: Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000.

1. Noes Gerais.
Como o edital expressamente consigna no ponto registro, porte e SINARM, faz-se importante
um detalhamento sobre essas duas autorizaes administrativas, bem como sobre o sistema.
Inicialmente, vale expor que registro, transferncia, aquisio e porte so coisas diferentes. A
autorizao para aquisio viabiliza que a pessoa compre a arma no comrcio, ou seja, adquira uma
nova arma de fogo em loja autorizada pela PF; adquira uma nova arma, que ingressar em circulao. A
transferncia regulariza a titularidade sobre a arma de fogo, nas hipteses em que uma pessoa vende a
terceiro uma arma de fogo sob sua posse, ou seja, que j est no mercado, portanto. Registro e porte
sero explicados abaixo, pois so os focos deste ponto do edital. A autorizao para aquisio ou para
transferncia no implica em automtica e consequente autorizao para porte, cujo pedido dever ser
formalizado perante a PF e poder ser negado. A anlise dos portes rigorosa, e atualmente mais de
90% dos pleitos indeferido (Dados do Gabinete da SR/DPF/DF - atualmente, atuo como delegadaassistente da Superintendente).

Registro: o certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional,
autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou
domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o
responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Art. 3 o obrigatrio o registro de arma de fogo
no rgo competente. Pargrafo nico. As armas de fogo de uso restrito sero registradas no Comando
do Exrcito, na forma do regulamento desta Lei.). A regulamentao das armas de fogo feita pelo
Ministrio do Exrcito, atravs do Regulamento para a fiscalizao de produtos controlados, o R-105.
Ele expe quais so as armas de uso permitido e uso restrito. A ttulo de curiosidade, para fins prticos:
as armas de fogo de uso permitido so aquelas de calibres mais baixos (com menos potncia) como o
revlver calibre 38 e o calibre 380. As armas de fogo de uso restrito so as de calibres mais pesados,
como a pistola semi-automtica 9 mm (de uso padro dos policiais federais), as pistolas automticas,
fuzil FAL, submetralhadora HK MP5, calibre .40; em geral, armas de uso de foras de segurana
pblica, alm de carabinas, rifles e semelhantes, semi-automticos, de calibre superior a .22.
Porte: confere prerrogativa de portar arma fora de residncia e local de trabalho de que titular. Ou
seja, a pessoa poder transitar em vias e logradouros pblicos e privados com a arma de fogo. Por lei,
tm porte os integrantes das Foras Armadas, rgos de segurana pblica (DETRAN no), das guardas
municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 (quinhentos mil)
habitantes, limitada ao municpio e mesmo fora de servio (os integrantes das guardas municipais dos
Municpios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes, quando em servio); os agentes da
ABIN e do GSI, policiais da Cmara e do Senado (a lei no prev os das assembleias legislativas),
agentes e guardas prisionais (s no exerccio da funo; Dilma vetou em janeiro de 2013 o porto
externo), as empresas de segurana privada e de transporte de valores, integrantes das entidades de
desporto legalmente constitudas, auditores e analistas da Receita Federal, fiscais do trabalho,
servidores designados de tribunais e de MPs, alm de membros de MP e Justia. Existe uma discusso
no mbito da Justia Federal de Braslia quanto aos oficiais de Justia. A PF no concede o porte, mas
os juzes federais concedem, passando por cima da lei federal, j que a regra , segundo o artigo 6 do
Estatuto, que proibido o porte de arma de fogo em todo o territrio nacional, salvo para os casos
previstos em legislao prpria e para as pessoas previstas na legislao.
As armas de fogo utilizadas pelos empregados das empresas de segurana privada e de transporte de
valores sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas empresas, somente podendo ser
utilizadas quando em servio. A autorizao para o porte de arma de fogo de uso permitido, em todo o
territrio nacional, de competncia da Polcia Federal e somente ser concedida aps autorizao do
SINARM, com eficcia temporria e territorial limitada, e depender de demonstrar a sua efetiva
necessidade por exerccio de atividade profissional de risco ou de ameaa sua integridade fsica. A
autorizao de porte de arma de fogo, prevista neste artigo, perder automaticamente sua eficcia caso
o portador dela seja detido ou abordado em estado de embriaguez ou sob efeito de substncias qumicas
ou alucingenas.
Questo prtica: A Polcia Federal (Superintendncia da PF no DF) lida com inmeros mandados de
segurana que impugnam o ato decisrio de no autorizao de porte. O principal argumento dos
impetrantes o de que se trata de um ato administrativo com natureza de licena, o que implicaria que,
se o impetrante cumpre aos requisitos do artigo 4 do Estatuto do Desarmamento, ele tem direito
subjetivo ao porte (Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado dever, alm de
declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I - comprovao de idoneidade, com
a apresentao de certides negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justia Federal,
Estadual, Militar e Eleitoral e de no estar respondendo a inqurito policial ou a processo criminal,
que podero ser fornecidas por meios eletrnicos; (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) II

apresentao de documento comprobatrio de ocupao lcita e de residncia certa; III


comprovao de capacidade tcnica e de aptido psicolgica para o manuseio de arma de fogo,
atestadas na forma disposta no regulamento desta Lei). Ocorre que a licena um tipo de ato
enunciativo cujas caractersticas como ato vinculado e com contornos de definitividade
confrontam fortemente com a mens legis do Estatuto do Desarmamento, cujo escopo, imposto pelo
Poder Legislativo e no pela Polcia Federal, o de desarmar a populao. O porte ato administrativo
enunciativo do tipo autorizao, ou seja, discricionrio e precrio. Afinal, como poderia a Polcia
Federal agir para pr em prtica a poltica de monitoramento e de controle da circulao de armas no
pas em prol da segurana pblica, cuja tutela, especificamente no caso de armas de fogo, lhe
compete, por designao constitucional e legal se acaso estivesse vinculada ao preenchimento
objetivo de requisitos e se sua deciso eventual fosse definitiva?
SINARM: o Sistema Nacional de Armas, institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia
Federal, responsvel pelo controle de armas de fogo em poder da populao. Resumo da competncia
do SINARM (art. 2): cadastrar: as caractersticas e a propriedade de armas de fogo, as armas de fogo
produzidas, importadas e vendidas no Pas; as autorizaes de porte e as renovaes expedidas pela PF;
as transferncias de propriedade, extravio, furto, roubo e outras ocorrncias, inclusive as decorrentes de
fechamento de empresas de segurana privada e de transporte de valores; os produtores, atacadistas,
varejistas, exportadores e importadores autorizados de armas de fogo, acessrios e munies. De outro
lado, ao SIGMA (sistema gerenciado pelo Exrcito) compete controlar armas das Foras Armadas, das
PMs, bombeiros, ABIN e do GSI.
Alterao legislativa de julho de 2012 Lei 12.694/2012, que alterou a 10.826/03: Art. 7o-A. As armas
de fogo utilizadas pelos servidores das instituies descritas no inciso XI (tribunais, MPs, para uso
exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no exerccio de funes de
segurana) do art. 6o sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas instituies,
somente podendo ser utilizadas quando em servio, devendo estas observar as condies de uso e de
armazenagem estabelecidas pelo rgo competente, sendo o certificado de registro e a autorizao de
porte expedidos pela Polcia Federal em nome da instituio. 2 o O presidente do tribunal ou o chefe
do Ministrio Pblico designar os servidores de seus quadros pessoais no exerccio de funes de
segurana que podero portar arma de fogo, respeitado o limite mximo de 50% (cinquenta por cento)
do nmero de servidores que exeram funes de segurana. 3o O porte de arma pelos servidores das
instituies de que trata este artigo fica condicionado apresentao de documentao comprobatria
do preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como formao funcional em
estabelecimentos de ensino de atividade policial e existncia de mecanismos de fiscalizao e de
controle interno, nas condies estabelecidas no regulamento desta Lei. 5o As instituies de que
trata este artigo so obrigadas a registrar ocorrncia policial e a comunicar Polcia Federal
eventual perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessrios e munies que
estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.
O referido Estatuto visa tutelar a segurana pblica e a incolumidade pblica, buscando punir
comportamentos irregulares relacionados arma de fogo, acessrio ou munio. O diploma legal, alm
de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas de fogo, tambm dispe acerca de
questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio,
constituindo, portanto, um estatuto.
Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, rgo pertencente ao Ministrio da
Justia, no fixa abstratamente a competncia da Justia Federal para apreciar os delitos previstos no
Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Foras Armadas (STJ, CC 40393,

10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez que no se cuida de crime militar
(STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competncia ser da Justia Federal quando for constatado que a
infrao foi praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio e suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas, ou quando ocorrer qualquer outra hiptese prevista no art. 109. o
caso do delito previsto no art. 18 (trfico internacional de arma de fogo), que crime que se inicia no
territrio nacional e tende consumao no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no
plano internacional, o compromisso de reprimi-lo por meio da Conveno Interamericana de 1997
(decreto 3229/99) e tambm o Protocolo contra a Fabricao e o Trfico de Armas de fogo e
componentes complementando a Conveno das NU contra o Crime Organizado, Decreto 5.941/06).
Destinao: armas, acessrio e munies apreendidos que no mais interessarem ao processo penal
devem ser encaminhados ao Comando do Exrcito que poder destru-los ou do-los a rgo de
segurana pblica ou s Foras Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 TRF3, AC 97030375685,
12/05/00). Por fim, o STF j declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na lei que
vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria a alguns crimes previstos no Estatuto. Vide:
ADI 3112/DF.
2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou
manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento em outras
normas, especialmente nos decretos citados na legislao bsica. Diferena entre posse e porte: por
posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de sua residncia ou local de
trabalho de que o responsvel. J porte extra muros, fora da residncia ou local de trabalho. O
transporte de arma de fogo no interior do veculo, ainda que seja instrumento de trabalho como txi e
caminho, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC 83680, HC 116052.
Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hiptese de possuir ou manter arma, acessrio
ou munio no local de trabalho crime prprio, pois o tipo exige que o agente seja o titular ou
responsvel pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa:
consuma-se o crime no momento em que o agente tem a arma de fogo, acessrio ou munio sob sua
disponibilidade. A doutrina controversa sobre a possibilidade de tentativa (Nucci admite). Objeto
material: arma de fogo (instrumento que funciona atravs de deflagrao de carga explosiva, lanando
ao ar projtil), acessrio ( o apetrecho da arma de fogo), munio ( o artefato explosivo utilizado
pelas armas de fogo). Classificao doutrinria: crime de perigo abstrato, doloso, de mera conduta.
Posse ou porte e concurso com trfico: STJ HC 182359 / RJ, 27/11/2012: a absoro do crime de
porte ou posse ilegal de arma pelo delito de trfico de drogas, em detrimento do concurso material,
deve ocorrer quando o uso da arma est ligado diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou
seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o
crime fim que o trfico de drogas; exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir
arma de fogo e aquelas relativas ao trfico. Abolitio criminis indireta ou descriminalizao temporria:
considerada atpica a conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, acessrios e munio
seja de uso permitido ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporria nas duas
hipteses, se praticada no perodo compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de
2005. Contudo, este termo final foi prorrogado at 31 de dezembro de 2008 somente para os
possuidores de armamentos permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisria n. 417 de 31 de
janeiro de 2008, que estabeleceu nova redao aos arts. 30 a 32 da Lei n. 10.826/03, no mais
albergando o delito previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de fogo, acessrios e munio de
uso proibido ou restrito. Com a publicao da Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, o prazo previsto
no art. 30 do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 no que se refere
exclusivamente posse de arma de uso permitido. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n. 797/2011 no

estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem poderiam faz-lo, uma vez que
ambas de hierarquia inferior lei que estabeleceu mencionado prazo. A presuno de boa-f a que se
refere tais normas restringe-se quele que entregar espontaneamente sua arma Polcia Federal, no
abrangendo o possuidor ou proprietrio que a mantiver ilegalmente em sua posse/propriedade. Veja:
HC 185338 / RJ, em 21/08/2112: A Sexta Turma, a partir do julgamento do HC n. 188.278/RJ, passou
a entender que a abolitio criminis, para a posse de armas e munies de uso permitido, restrito,
proibido ou com numerao raspada, tem como data final o dia 23 de outubro de 2005. Dessa data at
31 de dezembro de 2009, somente as armas/munies de uso permitido (com numerao hgida) e,
pois, registrveis, que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. Desde 24 de outubro de 2005, as
pessoas que possuam munies e/ou armas de uso restrito, proibido ou com numerao raspada,
podem se beneficiar de extino da punibilidade, desde que, voluntariamente, faam a entrega do
artefato. Para julgado do STJ, a abolitio criminis temporria alcana as posses irregulares de arma de
uso permitido e restrito tambm sob a gide da lei 9437/97 - HC 44267 / PA 03/12/2009.
Jurisprudncias do final de 2012: caminho no pode ser entendido como lugar de trabalho. Arma
em caminho ser porte ilegal. Veculo usado profissionalmente, mas no endereo fixo, ou seja,
no lugar de trabalho. REsp 1.219.901-MG, 24/9/2012. No h como se aplicar a causa especial de
aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituio condenao pelo art.
16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito so autnomos (HC 154060 / RJ, 26/11/2012). A mera
ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e contrabando
no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos, um crime ou sua prova no elementar
do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de dependncia entre os delitos (24/10/2012 - CC
120630 / PR). A mera ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de posse ilegal de arma de
fogo e trfico internacional de drogas no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos,
um crime ou sua prova no elementar do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de
dependncia entre os delitos 24/10/2012 - CC 121535 / PR. A controvrsia cinge-se ao
reconhecimento da possibilidade de subsuno tpica ao crime de posse irregular de arma de fogo de
uso permitido na hiptese de se encontrar o artefato blico sem munio (arts. 12 e 14 da Lei n.
10.826/2003). A arma de fogo representa um instrumento eficiente para alcanar objetivos esprios,
uma vez que intimida, constrange, violenta, transformando-se, assim, em um risco objetivo paz
social. irrelevante aferir a eficcia da arma para a configurao do tipo penal, que misto-alternativo,
em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja
ela o simples porte de munio ou mesmo o porte de arma desmuniciada. 21/08/2012 - AgRg no REsp
1326383 / DF.
3. Omisso de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas necessrias ( o
dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para impedir que menor de dezoito
anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou
que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o sujeito ativo o possuidor ou proprietrio da arma de
fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O sujeito passivo a sociedade. Secundariamente, a integridade
do menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego indevido da arma de fogo. Consumao e
tentativa: consuma-se com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputvel. Inadmissvel a tentativa
por ser crime culposo. Objeto material: a arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da
propriedade do agente. Classificao doutrinria: crime culposo, praticado por negligncia, omissivo
prprio, de mera conduta, instantneo e de perigo abstrato. Concurso de crimes: arma ilegal na mo de
menor h concurso material de crimes (Guilherme de S. Nucci). Conduta incriminada: no pargrafo
nico, do artigo, incriminada a conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de
segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia

Federal (nota-se a dupla obrigao: registrar a ocorrncia em qualquer repartio policial estadual e
comunicar a Polcia Federal) perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo,
acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de
ocorrido o fato. Trata-se de crime prprio, pois somente podem ser sujeitos ativos os proprietrios ou
diretores responsveis de empresas de segurana e de transporte de valores; doloso, pois necessrio
que o agente tome conhecimento do fato e se omita no dever de comunic-lo Polcia Federal e
registrar a ocorrncia (o registro e a comunicao podem ser feitos por prepostos). Trata-se de crime
omissivo prprio, logo no admite a tentativa.
4. Porte Ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14): Conduta delituosa: portar (carregar
consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar o instrumento de um local
para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar
arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O
sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: consuma-se quando o agente realiza um dos
verbos. Em tese, possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja difcil configur-la, pois, de
regra, o incio de um ato executrio de uma conduta j configura a consumao de outra. Arma
desmuniciada: discusso doutrinria gira em torno da configurao, ou no, do crime (se o bem
jurdico ameaado ou lesionado) se a arma que o agente porta ou transporta est desmuniciada e a
munio no se encontrava em local prximo, que possibilite a sua pronta utilizao. O STF (HC
103539, HC 104410, HC 88757, HC 101994 e HC 107447) e o STJ (HC 177232, HC 211823) esto se
posicionando pela tipicidade da conduta, justificando no fato de se tratar de crime de perigo abstrato.
Haver crime impossvel, todavia, se a arma estiver avariada, restando impedido, de forma permanente,
o seu funcionamento (STJ, HC 26444, DJU 09/09/08). Arma de brinquedo. No arma em sentido
prprio, podendo ser objeto apenas de contrabando (STJ, REsp 213054,24/10/01. Elemento subjetivo:
trata-se de crime doloso. - At a Lei 11.706/08, o art. 25 exigia percia na munio. Aps a esta lei, que
mudou a 10.826, no mais necessria percia na munio. Mas se o crime foi antes desta lei, tem que
ter havido percia. HC 97209/SC, rel. Min. Marco Aurlio, 16.3.2010. (HC-97209). Trata-se de tipo
misto alternativo (e no misto cumulativo). Portar ou ter em depsito armas de uso permitido e restrito,
no mesmo contexto ftico, crime nico, sem concurso formal (STJ).HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011, agravando-se, contudo, a pena-base. Concurso de
porte ilegal e outros crimes: para maioria da jurisprudncia, no haver concurso material se o porte da
arma estiver no contexto do crime consuntivo (que consome o outro, dito consumido ou consunto),
sendo o caso de progresso criminosa, em que o porte ser consumido pelo roubo (fenmeno da
consuno). Se o porte da arma no estiver no contexto do crime consuntivo, haver concurso material.
Arma periciada por quem no tem curso superior: por si s a nulidade da percia no invalida a
caracterizao do crime. HC 98306/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (HC-98306). Mais
jurisprudncias atualizadas: um s projtil sem arma: porte de munio crime de perigo abstrato, mas,
no caso concreto, demonstrada a falta de lesividade (um s projtil), no h lesividade, no h crime.
HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 17/4/2012.CC 112314 / MA. Prtica de
crime de porte de arma de fogo, previsto em lei especial (Lei n 10.826/03) e sem correspondncia no
Cdigo Penal Militar, em local sujeito administrao militar, no configura crime militar, nos termos
do art. 9 do Cdigo Penal Milita; conforme entendimento desta Corte Superior de Justia, a
competncia da Justia Militar firmada pela natureza da infrao, no pela condio de militar do
agente. STJ: 11/11/2012 - HC 182359 / RJ: a absoro do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo
delito de trfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma
est ligado diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da
mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de
drogas, exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas

relativas ao trfico. No h como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV,
da Lei n. 11.343/2006 em substituio condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando
verificado que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
so autnomos. O que importa para a caracterizao do delito descrito no art. 16, pargrafo nico, IV,
da Lei n. 10.826/2003 o porte de arma de fogo com numerao raspada, independentemente de ser
arma de uso restrito ou proibido, pois constitui espcie de crime autnomo, no vinculado restrio
feita no caput. 20/11/2012 - REsp 1105890 / RS. HC 250853 / RS, de 13/11/2012. O crime de porte de
arma de fogo de perigo abstrato, sendo desinfluente aferir se a arma de fogo capaz de produzir leso
real a algum. AgRg no HC 236396 / ES (28/11/2012): no julgamento do Recurso Especial n.
1.193.805/SP, ficou assentado nesta Turma que o porte de arma de fogo delito de perigo abstrato,
sendo irrelevante a circunstncia de o artefato estar ou no municiado. O crime previsto no art. 14 da
Lei 10.826/2003, por ser delito de mera conduta ou de perigo abstrato, configura-se com a simples
conduta de portar a arma, sendo "despicienda a ausncia ou nulidade do laudo pericial da arma por ter
sido realizado por peritos sem conhecimento tcnico especializado" (STF, HC 93188, 1. Turma, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.2.2009) - HC 180717 / MG 26/10/2012. O porte ilegal de arma
de fogo no depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico
tutelado no a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com
a posse ou o porte de armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a
arma estar desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. Constatado que o crime de porte
de arma conexo com o de homicdio qualificado, e demonstrados os requisitos suficientes para a
pronncia, deve ele ser submetido e decidido pelo Conselho de Sentena, conforme previsto no art. 78,
I, do Cdigo de Processo Penal, preservada a competncia constitucional do Tribunal do Jri AgRg no
HC 162322 / DF 19/09/2012.O princpio da consuno pressupe que seja um delito meio ou fase
normal de execuo do outro crime (crime fim), sendo que a proteo de bens jurdicos diversos e
absoro de infrao mais grave pelo de menor gravidade no so motivos para, por si ss, impedirem
a referida absoro. Precedentes. Tendo o Tribunal a quo afirmado que o crime de porte ilegal de arma
de fogo fora meio necessrio para a perpetrao do delito de caa, exaurindo-se ali sua potencialidade,
entendimento em sentido contrrio quanto autonomia e independncia de tais comportamentos,
demandaria revolvimento do material ftico/probatrio dos autos, invivel em sede de recurso especial
ante o bice contido na Smula n. 7/STJ. AgRg no REsp 1252305 / MG 14/09/2012. Ademais, este
Tribunal j firmou entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de
munies configuram hipteses de perigo abstrato, bastando apenas, para a consumao do crime, a
prtica do ato de levar consigo. Portanto, no se mostra vivel a aplicao do princpio da
insignificncia, tendo em vista que, embora no seja expressiva a quantidade da munio apreendida
(02 cartuchos de calibre 7,65), ela apresenta potencialidade lesiva, mormente em poder de ru j
condenado pelos crimes de roubo e furto. Precedentes. HC 168656 / SP 5/9/2012. Se comprou a arma
sabendo-a de origem ilcita (crime de receptao) e depois vem a port-la ou guard-la em contextos
diferentes (momentos consumativos diferentes), no h consuno, mas concurso material. REsp
1.133.986-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.
5. Disparo de arma de fogo (art. 15): Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar munio
em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta
no tenha como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de crime subsidirio. Distino com o
crime de periclitao da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o disparo ocorre no interior de local
habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. J no crime de disparo de arma de fogo, o
disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um nmero indeterminado de pessoas. Sujeitos do
delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. Consumao e
tentativa: com o primeiro disparo da arma de fogo ou o acionamento da munio. A tentativa
cabvel. Classificao doutrinria: crime comum, de perigo abstrato, de mera conduta, doloso. Crime

subsidirio: ser o crime do art. 15 se no houver finalidade da prtica de outro (ex: tentativa de
homicdio). Havendo outra finalidade, haver consuno. A outra finalidade pode ser crime mais
grave (ex: tentativa de homicdio) ou menos grave (ex: ameaa). Disparo absorve o porte ilegal
(princpio da consuno), se esgotado este naquele.
6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16): Conduta delituosa: possuir
(manter a arma no interior de residncia ou local de trabalho), deter, portar (carregar a arma para fora
da residncia ou local de trabalho), adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar a
arma de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob
sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao
e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. As armas de uso proibido ou restrito esto
elencadas nos decretos de nmeros 5.123/2004 e 3.665/2000. Consumao e tentativa: em tese,
possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja difcil configur-la, pois, de regra, o incio de
um ato executrio de uma conduta j configura a consumao de outra. Sujeitos do delito: o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. Classificao doutrinria: crime
comum, de perigo abstrato, e de mera conduta, doloso, comissivo. Condutas equiparadas: descritas
nos seis incisos do pargrafo nico do artigo: supresso (fazer desaparecer, raspar) ou alterao
(modificao ou remarcao) de numerao ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do
artefato; modificar as caractersticas da arma de fogo, de modo a torn-la equivalente a de uso proibido
ou restrito, com especial fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz; posse, deteno,
fabricao ou emprego (utilizao) de artefato explosivo ou incendirio; porte, na posse ou aquisio
(compra), transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma de fogo com a numerao ou
sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supresso pode ser no s atravs da
raspagem, mas tambm com a utilizao de produtos qumicos) ou adulterado (remarcao); vende
(comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que gratuitamente, arma de fogo (de uso
permitido ou no), acessrio, munio ou explosivo criana (at doze anos incompletos) ou
adolescente (de 12 anos at 18 anos); produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou
adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo. Jurisprudncia: o porte ilegal de arma de fogo no
depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico tutelado no
a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica e a paz social, colocados em risco com a posse ou o
porte de armas deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar
desmuniciada ou desmontada para a configurao do crime. 02/10/2012 - AgRg no AREsp 190443 /
SC. Posse de arma com numerao raspada: art. 16, no importando se o calibre menor. REsp
1.036.597-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 21/8/2008.

7. Comrcio Ilegal de Arma de fogo: adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em
depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial (o legislador equiparou
atividade industrial ou comercial a qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio
irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia) arma de fogo, acessrio ou munio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. necessria para a
configurao do delito a prova da permanncia da atividade comercial, industrial ou prestao de
servios, j que a lei exige que seja no exerccio. Consumao e tentativa: consuma-se com a
prtica de qualquer das condutas. Admite tentativa. Sujeitos do delito: crime prprio, pois o sujeito
exige a condio de comerciante ou industrial; O sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o
dolo. H elemento subjetivo especfico, qual seja, em proveito prprio ou alheio. Causa aumento de
pena da metade se a arma, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).

8. Trfico internacional de arma de fogo: Conduta delituosa: importar, exportar, favorecer a entrada
ou sada do territrio nacional (o autor dessas duas ltimas condutas pode ser funcionrio pblico ou
no), a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade
competente (norma penal em branco autoridade competente o Comando do Exrcito art. 24).
Crime especial em relao aos tipos dos artigos 334 e 318 do CP. Porm, haver o crime do art. 12 da
Lei de Segurana Nacional se houver motivao poltica. Sujeitos do delito: crime prprio. A
participao das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8 (aquelas autorizadas a usar armas) determina a
incidncia de causa de aumento de pena. Consumao e tentativa: com a prtica de qualquer uma das
condutas (tipo misto alternativo), independente de resultado. A tentativa admissvel (TRF da 4,
11/12/2012, ACR 0001129-90.2007.404.7002: Tendo o agente sido abordado com munies e pequena
quantidade de medicamentos na zona primria, resta configurada a tentativa de trfico internacional
de munies e descaminho. Impossvel aplicao do princpio da insignificncia em razo do alto grau
de reprovabilidade da conduta e da potencialidade lesiva do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06). Trfico
de drogas e de armas no mesmo contexto ftico (nica apreenso) concurso formal perfeito, segundo
TRF da 4 (12/12/2012 ACR 500229596.2012.404.7002): No obstante a diversidade dos bens
jurdicos tutelados, esta Corte vem entendendo que a nica conduta de importar drogas e armas
configura hiptese de concurso formal, sendo cabvel, na cumulao de apenas dois crimes, a
majorao da pena no patamar de 1/6 (um sexto).Causa aumento de pena da metade se a arma,
acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).

13.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a seguridade social. ARRUMAR

Obras consultadas:
Crimes federais. Jos Paulo Baltazar Jnior. 3 edio. 2008.
Curso de Direito Previdencirio. Fbio Zambitte Ibrahim. 16 edio. 2011.
Crimes federais. Adel El Tasse. 2011.
Legislao bsica.
Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171 do
CP. Sumula vinculante n 24.
Reviso concluda em 06/02/2013 (Kalina Alpes)

1. Ordem tributria.
A lei fundamental sobre o tema a 8.137/90, sendo que os arts. 1 e 2 descrevem os crimes em geral,
enquanto o art. 3 trata dos crimes funcionais. Os arts. 1, 2 e 3 da Lei 8.137/90 referem-se a normas
penais em branco, que merecem complementao por elementos conceituais prprios do Direito
Tributrio (Adel El Tasse, p. 26).

O bem jurdico afetado pelos crimes tributrios a ordem tributria, e no o tributo em si considerado.
Deve haver relevncia econmica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudncia definir qual o valor mnimo para que incidam os delitos. Ela
pacfica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista leso Fazenda Pblica nos crimes
tributrios. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei 10.522/2002. Veja o recente
julgado do STJ (18/06/2012):
HABEAS CORPUS. APROPRIAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. VALOR
SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE PARA O
DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS DESFAVORVEIS.
IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO. COAO ILEGAL
DEMONSTRADA. ABSOLVIO DO RU QUE SE IMPE.
1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia dirimiu a controvrsia existente em relao ao
crime de descaminho e firmou compreenso segundo a qual os dbitos tributrios que no ultrapassem
R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, so alcanados pelo princpio da
insignificncia.
2. A Lei 11.457/2007 considerou tambm como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das
contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento similar aos dbitos tributrios.
3. O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no
repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa, j que
aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no
recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.
4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributrio
material somente se tipifica com a constituio definitiva do dbito tributrio, que ocorre no
lanamento do tributo, ou seja, quando no h mais discusso administrativa acerca da dvida tributria,
nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal no se confunde com o da inscrio do
dbito em dvida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o dbito tributrio (quantum
debeatur) todos os consectrios legais do seu inadimplemento, objeto de execuo fiscal.
5. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem como
vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada.
6. Hiptese de apropriao de contribuies previdencirias recolhidas e no repassadas Previdncia
Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito centavos), inferior,
portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002, demonstrando-se desproporcional a
imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico, ou seja, a leso produzida, mostra-se
absolutamente irrelevante.
7. Embora a conduta do paciente se amolde tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a tipicidade
material, que consiste na relevncia penal da conduta e do resultado tpicos em face da significncia da
leso produzida no bem jurdico tutelado pelo Estado.
8. Ordem concedida para cassar o acrdo combatido, absolvendo-se o paciente, com fundamento no
art. 386, III, do CPP, em razo da atipicidade material da conduta a ele imputada. (DJe 18/06/2012,

Ministro Jorge Mussi, HC 195372 / SP).


Evidencia-se, assim, que o valor mnimo para a existncia do delito tributrio de R$ 10.000,00.
Kalina, talvez fosse interessante mencionar a discusso acerca do valor atual (portaria de R$ 20.000,00;
o que acha?)

Obs.
Quanto ao princpio da insignificncia no crime de descaminho, o valor que o tornar insignificante
suscita divergncias. O STF e o STJ entendem pela possibilidade desde que o valor sonegado no seja
superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicvel, na prtica de descaminho ou de contrabando, o
princpio da insignificncia quando o valor do tributo suprimido inferior a R$ 10.000,00. 2. As
contribuies institudas pela Lei n. 10.865/04, nos termos do seu art. 2, inciso III, no incidem sobre
bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o montante do valor devido
do crdito tributrio, referente s mercadorias estrangeiras apreendidas, deve ser calculada sem a
incidncia do PIS e do COFINS" (REsp n. 1220448/SP, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador
convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5 Turma,
Dj01/08/2012)
Todavia, no este o entendimento defendido por parte da doutrina, principalmente por membros do
MPF. Como exemplo, o Procurador da Repblica Juliano Baggio Gasperin, dispe: O que ocorre
que a Administrao Fazendria considera que pode ser mais dispendioso ao errio promover a
cobrana judicial de dbitos inscritos como dvida ativa em valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez
mil reais). Nesse caso, a ausncia de cobrana na esfera cvel no deve influir na configurao do
crime, ante a separao e independncia da esfera penal. (...). Por fim, no h dvida que se poderia
adotar como critrio de significncia para os crimes contra a ordem tributria e descaminho valor de
R$100,00 (cem reais), previsto no l do art. 18, pois se procede o cancelamento do dbito inscrito na
Dvida Ativa da Unio.
O crime tributrio material somente se constitui com o lanamento definitivo do tributo (Smula
vinculante n 24 do STF). Quanto a sua natureza jurdica, h certa discusso jurdica, mas prepondera
que se trata de condio objetiva de punibilidade:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ARTIGO 1 DA LEI 8.137/1990).AUSNCIA DE
CONSTITUIO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO OFERECIMENTO
DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO CRIMINAL. CONDIO
OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. LANAMENTO DEFINITIVO DO CRDITO TRIBUTRIO NO
CURSO DA AO PENAL. CONVALIDAO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
1. Consoante o disposto na Smula Vinculante 24, "no se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo".
2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discusso acerca do dbito tributrio, no h
justa causa para a deflagrao da ao penal.

3. O lanamento definitivo do tributo no curso da persecutio criminis, no convalida os atos


processuais at ento praticados, eis que a inobservncia da condio objetiva de punibilidade constitui
nulidade de natureza absoluta.
4. Recurso especial provido para anular toda a ao penal. (REsp 1100959 / RJ, Rel: Ministro Jorge
Mussi, DJe 27/10/2011).
Nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, sem que haja
exigncia de condies especiais.
Para o cometimento do delito do art. 3 da Lei n 8.137/90, necessrio que o agente exera funo
pblica e que o ato praticado ocorra em razo desta funo. O conceito de funcionrio pblico
retirado do art. 327 do CP.
No tocante ao sujeito passivo, o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem tributria.
A doutrina ainda aduz que, como o art. 1 fala em supresso ou reduo de tributo, ele se caracteriza
como material. J o art. 2 da Lei 8.137/90 tem natureza formal.
No tocante pena de multa, h regra especfica, presente nos arts. 8 e 10:
Art. 8 Nos crimes definidos nos arts. 1 a 3 desta lei, a pena de multa ser fixada entre 10 (dez) e
360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime.
Pargrafo nico. O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior a 14 (quatorze) nem superior a
200 (duzentos) Bnus do Tesouro Nacional BTN.
Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilcito e a situao econmica do ru, verifique a
insuficincia ou excessiva onerosidade das penas pecunirias previstas nesta lei, poder diminu-las at
a dcima parte ou elev-las ao dcuplo.
Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes proporcionar a arrecadao de verbas para o
Estado, criaram-se causas especficas de extino de punibilidade, consubstanciadas no pagamento
integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam s causas gerais de extino de
punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454).
Na Lei 9.249/95, o art. 34 prev a extino de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90, desde que seja
promovido o pagamento integral do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do
recebimento da denncia.
No entanto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9964/00 (REFIS), art. 9 da Lei n 10.684/03 (PAES
ou REFIS II), que reconheceram os efeitos do parcelamento.
Ainda, conforme Baltazar, o art. 9 da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da extino de
punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se:
o pagamento integral, mesmo aps o transito em julgado, determina a extino da punibilidade para
os crimes contra a ordem tributria em geral e crimes contra a ordem tributria previdenciria, restando
excludo o descaminho e outros crimes contra a previdncia social, como o estelionato;

o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade, em regime que abrange


os crimes contra a ordem tributria em geral, bem como a sonegao de contribuio previdenciria,
excluda a apropriao indbita previdenciria (art. 168-a do CP);
o art. 9 da Lei n 10684/03 regra permanente e sua aplicao no fica limitada aos parcelamentos
concedidos no regime do PAES, mas tem efeito tambm em relao aos parcelamentos ordinrios ou
regulados por leis posteriores;
o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9 da Lei 10684/03, de
modo que no h falar em extino de punibilidade em razo do mero parcelamento, ainda que anterior
ao recebimento da denncia, o que possibilitar to somente a suspenso da punibilidade, operando-se
a extino apenas com o pagamento integral.
Verifica-se que jurisprudncia recente do STJ tambm aduz que o pagamento do tributo a qualquer
tempo, mesmo que aps o transito em julgado, acarreta a extino da punibilidade. Veja-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ADESO AO
PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR PAGAMENTO DO
DBITO, APS O TRNSITO EM JULGADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. INTELIGNCIA
DO ARTIGO 9., 2., DA LEI N. 10.684/2003. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DA EXECUO
PENAL AT O JULGAMENTO DE REVISO CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9., 2., da Lei n. 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitao integral do dbito
tributrio pela pessoa jurdica, decorre a extino da punibilidade.
2. entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n. 10.684/03 o
pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a ordem
tributria. Precedente.
3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execuo do feito at que se julgue a Reviso Criminal.
(HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.)
Obs.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ART.
1 DA LEI N 8.137/1990). 1. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art. 1 da Lei n
8.137/1990), a competncia para processar e julgar o delito do local onde houver ocorrido a sua
consumao, por meio da constituio definitiva do crdito tributrio, sendo irrelevante a mudana de
domiclio fiscal do contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70 do Cdigo de Processo Penal,
que determina a competncia do Juzo do lugar em que se consumou o delito ou, na hiptese de
tentativa, do lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo. STJ, 08/08/2012. CC 120850 / BA

Vale a pena mencionar alteraes de 2011-2012: se vc n tiver material, me avise!

2. Seguridade social.

Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. So os crimes dos
arts. 168-A, 337-A, todos do CP. Ainda, deve ser visto o estelionato em face do INSS, razo pela qual
se remete para o ponto pertinente.
No art. 168-A do CP, a conduta fundamental est prevista no caput, enquanto no par. 1 constam as
figuras equiparadas.
O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificao da conduta
do caput o efetivo recebimento da contribuio previdenciria. Em outras palavras, existe a conduta
com o recebimento ou recolhimento da contribuio e falta de repasse pelo sujeito ativo aos cofres
pblicos.
importante destacar que o STJ, em 2010 (REsp 1113735/RS) uniformizou entendimento no sentido
de que basta o dolo genrico, no sendo necessria a prova do animus rem sibi habendi para a
configurao do tipo previsto no art. 168-A do CP.
O bem jurdico tutelado o patrimnio da Previdncia.
Quanto natureza jurdica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco Aurlio,
10/03/2008), afirmou que o crime de apropriao indbita previdenciria no se consubstancia crime
formal, mas omissivo material, no que indispensvel a ocorrncia de apropriao dos valores, com
inverso da posse respectiva, e tem por objeto jurdico protegido o patrimnio da previdncia social.
Em relao extino da punibilidade, o par. 2 prev que ela ser extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies, importncias ou valores
e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do incio da ao fiscal.
Para a excluso, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da ao
fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior no
exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito antes da denncia ou
arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denncia; ou trazer circunstncia atenuante,
se feito aps o recebimento da denncia.
No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP no est abrangido
pela regra do art. 9 da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspenso da punibilidade pelo
parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e superada a interpretao
jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extino de punibilidade imediata, tem-se
que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento integral tem o efeito de determinar a
extino de punibilidade. O STJ aponta:
RECURSO
ORDINRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
APROPRIAO
INDBITA
PREVIDENCIRIA (ART. 168-A DO CDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA. RESTRIO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESO AO REFIS.
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DO
DBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAO DA LEI N 9.964/2000. EXTINO DA
PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVNCIA. DOLO
ESPECFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NO EVIDENCIADA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO APS A INSTRUO
CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. A nica previso legal para a responsabilizao criminal de pessoa jurdica ocorre nas hipteses de
crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja tambm imputao pessoa fsica que por ela
responde.
2. A adeso ao REFIS no implica, necessariamente, na extino da punibilidade, que est
condicionada ao pagamento integral do dbito. Considerando que a incluso no REFIS ocorreu em
28.04.00, quando j em vigor a Lei n 9.964, publicada em 11.04.00, esta a norma a ser aplicada, da
decorrendo a exigncia de pagamento integral do dbito para a extino da punibilidade.
3. O fato de o paciente no mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das obrigaes
assumidas no REFIS no altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava apenas suspensa,
ficando sua extino condicionada ao pagamento integral do dbito, o que no ocorreu.
4. O tipo previsto no art. 168-A do Cdigo Penal no se esgota somente no "deixar de recolher", isto
significando que, alm da existncia do dbito, deve ser analisada a inteno especfica ou vontade
deliberada de pretender algum benefcio com a supresso ou reduo do tributo, j que o agente "podia
e devia" realizar o recolhimento.
5. No se revela possvel reconhecer a inexigibilidade de conduta se no ficou evidenciada a alegada
crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matria aps a
instruo processual.
6. Recurso improvido. (RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
14/12/2009).

Ao contrrio do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o STF vem
decidindo que possvel a suspenso da pretenso punitiva nos crimes de apropriao indbito
previdenciria, mesmo quando o parcelamento feito aps a sentena condenatria, desde que antes do
trnsito em julgado. Veja:
Ementa: Penal e tributrio. Habeas corpus. Adeso ao REFIS. Parcelamento do tributo na vigncia da
Lei n. 10.684/2003. Suspenso da pretenso punitiva. Pretendida aplicao do art. 34 da Lei n.
9.249/1995. Indiferena para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e 9.249/1995
condicionam a extino da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios. 2. Consectariamente, no cabe confundir pagamento com parcelamento, merc de
que este tem como consequncia lgica a suspenso da pretenso punitiva, ao passo que a quitao do
tributo, esta sim, implica a extino da punibilidade. 3. In casu, no dia 15 de dezembro de 2009, os
recorrentes firmaram acordo judicial para parcelar o dbito tributrio apurado no auto de lanamento n
0016759729, acarretando a suspenso da ao penal. 4. Obviamente, o parcelamento projeta a dvida
para o futuro e, por isso, somente h que se falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal
aps o cumprimento integral da obrigao tributria, com a consequente extino do feito
administrativo consubstanciado no auto de lanamento que deu suporte denncia, at porque o
descumprimento do que pactuado tem como consequncia a retomada do curso da ao penal, qual
revelado pela literalidade de ambos os textos legais. Precedentes: RHC 89.152/SC, 1 T, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 22/09/2006; HC 102.348/SC, 1 T, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
DJe de 25/08/2011; HC 99.844/SP, 1 T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 18/06/2010; E HC
96.681/SP, 1 T, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Julgamento:

22/05/2012 rgo Julgador: Primeira Turma).

DENNCIA - INPCIA OPORTUNIDADE DA ARTICULAO. O vcio relativo denncia h de


ser veiculado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo. DENNCIA
PARMETROS LEGAIS. Atendendo a denncia ao figurino legal, descabe cogitar de defeito a ponto
de prejudicar a defesa. PROVA PERCIA. O pleito para realizao de percia deve ser formalizado no
momento adequado e no merece acolhida quando houver no processo documentos incontroversos.
AO PENAL PROPOSITURA CRIME TRIBUTRIO. A ao penal pode basear-se em prova
documental decorrente do crivo do fisco. PENA DOSIMETRIA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS.
Observados ncleos do artigo 59 do Cdigo Penal, no se pode falar de vcio na fixao da pena-base
acima do mnimo previsto para o tipo. CRIME TRIBUTRIO ARTIGO 9 DA LEI N 10.684/2003.
Uma vez alcanado o parcelamento do dbito tributrio, a teor do disposto no artigo 9 da Lei n
10.684/2003, impe-se a suspenso da pretenso punitiva e dos prazos prescricionais, sendo que a
liquidao do dbito implica a extino da punibilidade. (STF, HC 96681, Relator(a): Min. MARCO
AURLIO
Julgamento: 13/04/2010 rgo Julgador: Primeira Turma).
Nota-se portanto que o tema da suspenso da pretenso punitiva no art. 168-A controverso, mas h
tendncia em admiti-la, da mesma forma que ocorre nos demais crimes tributrios.
O crime do art. 337-A do CP o de sonegao de contribuio previdenciria, que est formalmente
inserido entre os crimes contra a Administrao Pblica, mas crime contra a ordem tributria
(Baltazar, p. 415).
O bem jurdico a integridade ao errio ou a ordem tributria, entendida como o interesse do Estado na
arrecadao dos tributos.
Conforme art. 337, par. 1, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa
as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
Ateno: ao contrrio do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao pagamento,
o art. 337-A aduz a mera confisso de dvida antes do incio da ao fiscal. Atualmente, o documento
mais utilizado pelas empresas para tal fim a GFIP.
O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possvel a excluso da
punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao incio da ao fiscal.
No tocante ao parcelamento, a questo mais confusa e complicada.
Antes do incio da ao fiscal, a punibilidade necessariamente extinta, pois o parcelamento implica
confisso de dvida (Zambitte, p. 472).
No entanto, quando o parcelamento feito aps o incio da ao fiscal, em regra, no h excluso da
punibilidade. Cumpre dizer, todavia, que h divergncia jurisprudencial no ponto, com jurisprudncia
do STJ no sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio, porm
anterior denncia (REsp 249812/SP; REsp 208527/SC).

Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a pretenso
punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima parcela. (HC 86465/ES).
Por fim, cabe aludir existncia de outros crimes que envolvem a seguridade social.
De incio, a falsificao de documento pblico dos pars. 3 e 4 do art. 297, que tratam da insero ou
omisso de dados relativos Previdncia Social. Enquanto o par. 3 trata de um crime comissivo, o par.
4 versa sobre um crime omissivo.
Caso a falsidade tenha sido feita no intuito de deixar de pagar contribuio previdenciria, ela ser
absorvida pelo crime de sonegao de contribuio previdenciria, no se configurando concurso de
crimes (RHC 1506/SP, STJ) Zambitte, p. 475.
Ainda, de se mencionar a insero de dados falsos em sistema de informaes (art. 313-A), que se
caracteriza como formal, prprio (s o funcionrio autorizado pode pratic-lo) e comissivo.
Tambm, pode envolver aspectos de natureza previdenciria, o crime do art. 313-B, que alude
modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. crime prprio. A diferena
bsica deste para o crime do art. 313-A a ausncia de dolo especfico, j que a mera modificao ou
alterao dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal.
Por fim, cumpre mencionar o estelionato do art. 171, par. 3, do CP (estelionato previdencirio), que
lesiona o patrimnio da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obteno da vantagem
indevida).
H bastante divergncia sobre a natureza deste ilcito: permanente, continuado ou instantneo?
Acerca deste assunto o STF atribui ao delito a classificao de acordo com o sujeito ativo. Em relao
ao terceiro responsvel pela realizao da fraude que dar origem ao recebimento ilcito, o delito
instantneo de efeito permanente, enquanto que para o beneficirio, que recebe os valores
mensalmente, ele permanente. Na primeira hiptese, o termo inicial para a contagem do lapso
prescricional a data do recebimento indevido da primeira prestao do benefcio obtido pelo terceiro
beneficiado pela fraude. Na segunda hiptese, o termo a quo do prazo prescricional a data da
cessao do percebimento indevido do benefcio obtido mediante fraude praticada por ato prprio (art.
111, Inc. III, CP).
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de estelionato
previdencirio praticado pelo prprio beneficirio tem natureza permanente, e, por isso, o prazo
prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro pagamento do
benefcio. (STF, HC 113179, julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lcia).
1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdncia Social recebe tratamento jurdico-penal diverso
daquele que, ciente da fraude, figura como beneficirio das parcelas. O primeiro pratica crime
instantneo de efeitos permanentes; j o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execuo
se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdncia. 2. Consectariamente, em
se tratando de crime praticado pelo beneficirio, o prazo prescricional comea a fluir da cessao da
permanncia. Precedentes: HC n 99.112, rel. Min. Marco Aurlio, j. 20/4/2010, 1 Turma; HC
101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1 Turma; HC 102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j.
14/12/2010, 2 Turma, DJ de 7/2/2011. (STF, HC 102049, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).

Mencionar alteraes recentes

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que crime praticado em detrimento da
Previdncia Social no permite a aplicao do princpio da insignificncia. Boletim Ano II, n 30, de
Junho de 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que em crimes contra a ordem tributria, o
princpio da insignificncia aplica-se apenas ao descaminho. Boletim Ano II, n28, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF decide que apropriao indbita previdenciria crime
formal e independe da via administrativa para o incio da ao penal. Boletim Ano II, n26, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que parcelamento de tributo no causa para
arquivamento, mas to somente para sobrestamento das investigaes. Boletim Ano II, n26, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que a extino da punibilidade de crime


tributrio s se consuma mediante pagamento integral do dbito tributrio. Boletim Ano II, n19, 2011.

Obs.
O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990 a data da
entrega de declarao pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa.
HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.

Quando interrompido pelo pedido de adeso ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para a cobrana
de crditos tributrios devidos pelo contribuinte excludo do programa reinicia na data da deciso final
do processo administrativo que determina a excluso do devedor do referido regime de parcelamento
de dbitos fiscais. O Programa de Recuperao Fiscal Refis, regime peculiar de parcelamento dos
tributos REsp 1.144.963- SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/11/2012.

A incompatibilidade entre os rendimentos informados na declarao de ajuste anual e valores


movimentados no ano calendrio caracteriza a presuno relativa de omisso de receita.

Precedentes citados: RHC 20.438-SP, DJ 17/12/2007, e REsp 792.812-RJ, DJ 2/4/2007. REsp


1.326.034-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 2/10/2012.

A Turma entendeu que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho quando o
crdito tributrio no est devidamente constitudo. Precedentes citados: HC 139.998-RS, DJe de
14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze,
julgado em 8/5/2012.

A Turma entendeu que possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de


sonegao previdenciria (art. 337-A do CP) e o crime de apropriao indbita previdenciria (art. 168A do CP) praticados na administrao de empresas de um mesmo grupo econmico. Precedente citado
do STF: AP 516-DF, DJe 6/12/2010; do STJ: HC 86.507-SP, DJe 1/7/2011, e CC 105.637-SP, DJe
29/3/2010. REsp 1.212.911-RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 20/3/2012.

Uso de recibos ideologicamente falsos. Declarao de irpf. Tipificao: Constitui mero exaurimento
do delito de sonegao fiscal a apresentao de recibo ideologicamente falso autoridade fazendria,
no bojo de ao fiscal, como forma de comprovar a deduo de despesas para a reduo da base de
clculo do imposto de renda de pessoa fsica (IRPF), (Lei n. 8.137/1990). (HC 131.787-PE / 5
Turma / inf. 502, STF).

Medidas investigatrias. Delitos conexos a crimes contra a ordem tributria. Ausncia de lanamento
definitivo: No h nulidade na decretao de medidas investigatrias para apurar crimes autnomos
conexos ao crime de sonegao fiscal quando o crdito tributrio ainda pende de lanamento definitivo.
Conforme a jurisprudncia do STF, qual esta Corte vem aderindo, no h justa causa para a
persecuo penal do crime de sonegao fiscal antes do lanamento do crdito tributrio, sendo este
condio objetiva de punibilidade. (HC148.829-RS / 5 Turma / inf. 502 STF).

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA PRATICADO POR FUNCIONRIO PBLICO


(ARTIGO 1, INCISO II, COMBINADO COM OS ARTIGOS 11 E 12 DA LEI 8.137/1990, NA
FORMA DO ARTIGO 71 DO CDIGO PENAL). 1. O procedimento especial previsto nos artigos 513
a 518 do Cdigo de Processo Penal s se aplica aos delitos funcionais tpicos, descritos nos artigos 312
a 326 do Cdigo Penal, STJ.

O crime previsto no inciso V do artigo 1 da Lei n 8.137/90 - "negar ou deixar de fornecer, quando
obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de
servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao" - prescinde do processo
administrativo-fiscal e a instaurao deste no afasta a possibilidade de imediata persecuo criminal.
(HC 96200 / RT 900). STF.

No mbito dos crimes contra a ordem tributria, tem-se admitido, tanto em sede doutrinria quanto
jurisprudencial, como causa supralegal de excluso de culpabilidade a precria condio financeira da
empresa, extrema ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa que no a falta do no
recolhimento do tributo devido. Configurao a ser aferida pelo julgador, conforme um critrio
valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos para a configurao
do crime de apropriao indbita previdenciria, basta a demonstrao do dolo genrico, sendo
dispensvel um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a inteno de ter a
coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriao indbita previdenciria, o elemento
subjetivo animador da conduta tpica do crime de sonegao de contribuio previdenciria o dolo
genrico, consistente na inteno de concretizar a evaso tributria. AP N. 516-DF, STF.
14.a. Teoria do tipo omissivo.

14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas.

Josefina
Obras consultadas:
Legislao:

A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo nico).
Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio
no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade de cada
cidado integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade prescrever,
que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a coletividade.

Art. 33, Lei n. 11.343/06


Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de outra
forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do tipo,
como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico, previsto
atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias indicarem que a

droga no era destinada ao consumo prprio.


O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes de
relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo para o
fornecimento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se exige, para a configurao da
modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para o
exterior. Remeter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de empresa de transporte, ou
por terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula. Caracterstica dessa conduta que o
agente no traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no exige posse direta.
Preparar consiste em deixar a droga pronta para o consumo, por composio ou decomposio qumica.
Produzir e fabricar so verbos assemelhados, consistindo em dar existncia, criar, diferenciando-se
apenas porque no segundo h um processo mecnico ou industrializado, enquanto no primeiro os
componentes j existem. Adquirir comprar, conduta pela qual responde aquele que, sem transportar
ou ter consigo, acerta preo, quantidade e qualidade da droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar
um negcio de compra e venda. Expor venda fazer oferta pblica, de modo expresso ou tcito.
Diferencia-se da conduta vender, porque quem expe venda no vende necessariamente, de modo que
o mero oferecimento j constitui o crime, ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em
depsito manter, armazenar, conservar ou reter disposio a substncia, por conta prpria. Guardar
armazenar, ter sob vigilncia ou cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a outro,
dentro de um veculo. Trazer consigo transportar a droga junto ao corpo. Prescrever receitar.
Ministrar aplicar, dar para consumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo tipo genrico, a
ser aplicado caso a conduta no seja enquadrvel nas demais modalidades. Fornecer prover, entregar,
gratuitamente ou no.
tranquilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a prtica
de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada pela
introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade
lucrativa (STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp 763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou os produtos capazes de causar
dependncia especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada ao requisito de que se trate de
substncias ou produtos que causem dependncia, bem como aqueles aptos a sua preparao. Uma vez
includa a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo, no se exigindo exame pericial
para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ). Cuida-se de norma penal em branco a ser complementada por
ato da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser aferida concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir. tambm admissvel o dolo
eventual, como no caso de cigarreiros que assumem o risco de transportar mercadoria que
possivelmente droga.

da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao erro de proibio, irrelevante a
alegao de desconhecimento das propriedades toxicolgicas da substncia, ainda que se trate de lanaperfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto proibido no Brasil. Por outro lado,
no que toca ao erro de tipo, a alegao no sentido do desconhecimento acerca do contedo da coisa
transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no suficiente para a caracterizao
da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mltipla, de modo que, praticada
qualquer das condutas ali descritas, estar consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de crime provocado ou de
flagrante forjado se os agentes participam da obteno, da guarda e do transporte de cocana, que se
destina ao exterior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes sobre o propsito
deles e em acompanhar os passos at a apreenso da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, tendose, na verdade, hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n. 9.034/95, bem como pelo
art. 53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante preparado, em operao de venda de droga, no anula
o processo-crime se a condenao est fundada tambm na posse preexistente simulao policial
(STF, HC 72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura crime
nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm insumo ou produto qumico
destinado preparao de drogas, com o que resta indiscutvel a incluso no tipo penal de outros
produtos precursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destinao exclusiva a
produo da droga.

Semeadura, cultivo e colheita (art. 33, 1, II)


Tipo objetivo: Semear pr a semente na terra. Cultivar trabalhar a terra, dedicar-se cultura de
determinada plantao, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta. Fazer a colheita uma
conduta tpica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou quem faz a colheita da planta
destinada produo de drogas.
O tipo subjetivo o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade especfica.
Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantneo, enquanto que o cultivo permanente.
Utilizao ou consentimento de utilizao de local (art. 33, 1, III)

O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exemplo, o administrador, guarda ou
vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imvel de sua
propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas se
utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
Induzimento, instigao ou auxlio (art. 33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a droga. Auxiliar colaborar
materialmente para a utilizao. Instigar convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade
preexistente. Na lei atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a consumao com o mero
induzimento, instigao ou auxlio, independentemente da efetiva utilizao por terceiro. Na doutrina, a
exemplo de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no sentido de que o crime
estaria consumado apenas com a efetiva utilizao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalidade de consumo conjunto, que
constitui elemento subjetivo especfico do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opo pela pena de deteno, no
pode haver dvida de que o fornecimento gratuito no crime equiparado a hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de quem recebeu a oferta. O terceiro
a quem a droga oferecida responder, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se ainda que a oferta seja eventual e
que seja oferecido a pessoa das relaes do agente (amigo, parente, conhecido, vizinho, colega de
trabalho, namorado, etc.). nus da acusao demonstrar que o fornecimento usual ou que j
aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausncia da elementar na falta de indcios nesse sentido.
O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo especfico no caso do delito do 3 do
art. 33 em se requerer que o fornecimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de consumo em
comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da concretizao da oferta ou do
efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medidas do art. 28, aplicveis aos
delitos de consumo prprio, em cmulo material com as penas de deteno e multa previstas no tipo
penal.

Petrechos para preparao, fabricao ou transformao (art. 34)


O tipo do art. 34 corresponde ao do art. 13 da Lei n. 6.368/76, apresentando, porm, novas modalidades
tpicas no previstas no texto anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a
qualquer ttulo. Cuida-se de tipo antecipado, incriminando-se a posse dos utenslios utilizados para
fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas. Trata-se de delito subsidirio, sendo aplicvel
apenas quando no verificada a prtica das condutas do art. 33, caput.

Associao para o trfico (art. 35)


Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual exigido um
nmero menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrncia do crime de associao para o trfico.
O crime de associao para o trfico no considerado comparado a hediondo, no estando abrangido
pela referncia ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da Lei n. 8.072/90.
No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito de associao no regime dos
delitos inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria.
O advento da Lei n. 11.343/06 no implicou abolitio criminis em relao ao art. 14 da Lei n. 6.368/76,
pois a conduta segue sendo incriminada, sem soluo de continuidade ou modificao da concepo
jurdica sobre o fato.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum.
Tipo objetivo: associar-se reunir-se em sociedade, tornar-se scio, ocorrendo o delito em questo
apenas quando a finalidade da associao cometer os crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34. Foi
introduzido tipo autnomo, com pena idntica, em caso de associao para o cometimento do crime do
art. 36.
O tipo subjetivo o dolo consubstanciado na vontade de associar-se.
Quanto consumao, o delito formal, consumando-se no momento da constituio da associao
para o trfico, independentemente da prtica efetiva de atos criminosos. Alm disso, trata-se de crime
permanente, cuja situao de flagrncia se protrai no tempo

Financiamento ou custeio (art. 36)


Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa.
O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da operao custeada ou financiada,
inexistindo forma culposa.
Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprestando o dinheiro para aquisio da
prpria droga ou de meios para o seu transporte, preparao, remessa ou qualquer conduta prevista nos
tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remunerao ou participao no

resultado da operao. Custear traduz a ideia de fazer frente aos custos para a realizao dos demais
delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos fatos anteriores, mas promovendo, por
exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuio ou ainda o aluguel de imveis
ou veculos para o transporte. Somente so incriminados o financiamento ou custeio dos delitos
previstos nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou custeio,
como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumao do delito posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com recursos
prprios, duas solues se apresentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido pelo do art.
33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja posio parece se inclinar Baltazar
(2011, p. 856) ; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de trfico
consideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito do art. 36, que tem pena
substancialmente mais grave.

Colaborao como informante (art. 37)


Tambm no encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma especfica de
participao ou coautoria na associao, objeto do art. 35, erigido categoria de delito autnomo, com
pena menor. O tipo dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem participar diretamente da
comercializao, alertam para a chegada da polcia ou de grupos rivais.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o dolo traduzido
na vontade de informar, com a cincia de que o grupo, organizao ou associao destinado prtica
dos delitos mencionados no dispositivo. No h forma culposa.
Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo, organizao
ou associao destinada prtica dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da colaborao
consistente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do art. 35. A organizao a
organizao criminosa quem tem por objetivo especfico o trfico, utilizando-se o conceito da
Conveno de Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer reunio de pessoas com o
objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prtica efetiva dos atos de traficncia
pela associao ou organizao.

Prescrio ou aplicao culposa por profissional da sade (art. 38)


Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito ativo, no entanto, na modalidade
prescrever, o delito prprio dos profissionais da rea de sade com atribuio para tanto, ou seja,
mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio ou aplicao for dolosa, em
desobedincia s normas legais ou regulamentares, ocorrer o crime do art. 33.

Circunstncias judiciais especficas

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem consideradas
com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do produto ou
substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros, quando o
agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre
organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O dispositivo
aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa de
diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a vedao do indulto
contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos so cumulativos, de modo que, na falta
de um deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o acusado tem direito
subjetivo reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, h duas
posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos delitos
cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a pena cominada
no caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS;
STJ, T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/MG) 2) o dispositivo, por
ser mais favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que com isso seja ferido o dogma da
vedao de aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo abstrato da penabase no tem relao necessria com a previso legal de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas: I - a
natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo
pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao
tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com
violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou
coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou
custear a prtica do crime.

Regime inicial de cumprimento de pena


Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o regime inicial o fechado, por se
tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90.

Pena restritiva de direito

A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art. 44, a substituio da pena


privativa de liberdade por r
Pea incompleta, acredito (parece que o final foi cortado).
Colocar jurisprudncia atualizada e crime de uso

14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais.


ANTIGO PONTO 15C
Alexandre Augusto Neves Figueiredo
Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. 5 ed. RT, 2012.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Nacional, So Paulo, Malheiros, 1998.
TRTIMA, Jos Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2002. Resumo do 26 Concurso.

Lei n 7.492/86. 1) Consideraes Gerais: Essa lei conhecida como lei do colarinho branco. Ela
visa a um tipo de criminoso mais sofisticado, mais rico, por isso que ela conhecida como lei dos
crimes do colarinho branco. Mas o que vem a ser o Sistema Financeiro Nacional? Ns temos SFN
em sentido estrito e SFN em sentido lato. Sistema Financeiro em sentido estrito apenas o que se
refere poltica monetria do governo, abrangendo instituies como BACEN, BNDES, BB. No
sentido estrito, o Sistema Financeiro tem a ver apenas com as finanas pblicas, ou seja, com a gesto
dos recursos pblicos pelo Estado. Ou seja, tem a ver apenas com a massa de crdito e de dinheiro
geridas pelo Estado. Sistema Financeiro em sentido amplo/lato (referido na Lei 7.492/86) alm do
sistema de finanas pblicas do Estado, inclui tambm o mercado privado de capitais, abrangendo o
mercado de seguros, cmbio, consrcios, capitalizao ou qualquer outra forma de poupana, ou seja, a
questo est mais para o Direito Econmico do que o Direito Financeiro. A presente lei tem por fim
proteger a poltica cambial, a qual espcie dentro do gnero poltica econmica.
2) Bens jurdicos protegidos: a) Principal: higidez do sistema financeiro nacional em sentido amplo.
Esse bem jurdico supra-individual. Portanto, os crimes contra o sistema financeiro fazem parte do
Direito Penal secundrio (que advieram posteriormente); b) Secundrios: so aqueles que acabam
sendo tutelados reflexamente, quais sejam: Patrimnio dos investidores; Adm. Pblica; F Pblica;
Sade Financeira da instituio financeira. OBS: Nesse sentido RESP 585770/RS. Nesse julgado o STJ
confirma os bens jurdicos secundrios supra.
3) No h necessidade de esgotamento da via administrativa, a qual independente penal (STJ,
HC 49667, j. 09.03.06, Hamilton Carvalhido). Outrossim, o parcelamento do dbito, mediante adeso
ao REFIS, no suspende o curso do processo para apurao de infrao contra esta lei (nesse sentido:
TRF4, HC 2007.04.00.037014-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 28/11/2007).
4) Competncia: Por fora do art. 109, VI, da CF c/c art. 26 desta lei, a competncia ser sempre
federal, mesmo que o prejuzo seja de uma instituio financeira privada (HC 93.733, julgamento em

17-6-08).
5) COMENTRIOS AOS ARTIGOS: <Art. 1>Considera-se instituio financeira... A parte do
artigo que falava em recursos prprios foi vetada. Logo, no se configura instituio financeira,
para os fins desta lei, quando for caso de uso recursos prprios. <Pargrafo nico> Equipara-se
instituio financeira... a) PJ de direito pblico (BACEN, BNDES, BB) ou de direito privado que
tenham como atividade principal ou acessria cumulativa ou isolada, a captao, a intermediao, a
aplicao, ou o gerenciamento de recursos financeiros de terceiros; b) Seguradoras, casas de cmbio,
empresas de consrcio, de capitalizao, de poupana, ou qualquer outra que envolva recursos
econmicos de terceiros. (art. 1 nico, inciso I da lei); c) Pessoa Fsica que exera qualquer das
atividades previstas no artigo 1 caput, e no artigo 1 nico, inciso I. Ainda que de forma eventual.
(art. 1 nico, inciso II da lei); H tambm um rol complementar de instituies financeiras previsto
na LC 105/01 em seu artigo 1, 1 da referida lei.
OBS1: Empresas de FACTORING so instituies financeiras? R: Sim. Nos termos do artigo 1, 2
da LC 105/01; NO (As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades
de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de crditos vencveis,
mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser caracterizadas como
instituies financeiras. STJ, CC 98062, DJe 06/09/2010).
OBS2: Operadoras de carto de crdito - so instituies financeiras pela doutrina com base na Smula
283 do STJ (As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras e, por isso,
os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura), mas, segundo
julgado deste prprio Tribunal, no so (STJ R-HC 4.783/SP).
OBS3: Jurisprudncia pacfica do STJ diz que o artigo 1 da Lei 7.492/86 foi recepcionado pela CF/88,
quando considera instituies financeiras, as casas de cmbio, administradora de seguros, empresas de
capitalizao ou de poupana.
OBS4: Os fundos de penso ou entidades fechadas de previdncia (Ex: PREVI caixa de previdncia
dos funcionrios do BB), tambm so instituies financeiras de acordo com o STF e o STJ.
OBS5: O ESTADO pode ser considerado instituio financeira quando emite TTULOS DA DVIDA
PBLICA? R: No. O STF e o STJ decidiram que o Estado no pode ser considerado instituio
financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado para obter dinheiro para os
cofres pblicos. (STF - AP 351/SC em 12/08/04) e (STF IP 1960/PE, pleno, em 04/02/03).
OBS6: E o AGIOTA? No, pois no opera com valores de terceiros, mas sim com recursos prprios
poder responder por crime de usura (STJ, CC 21.358/PB). OBS7: E os DOLEIROS? Trata-se do
blequeiro, blequista ou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0/RS de 25/05/05), ou da pessoa jurdica
que realiza operaes de cmbio margem do sistema oficial (STJ, RHC 9281/PR de 13/09/00).
OBS7: Se o crime no envolver instituio financeira, no se aplica a Lei 7.492/86. Aplica-se o CP ou
outra lei.

6) DOS CRIMES. <Art. 2> Crime comum. Poder ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do CC,
que equipara ao documento as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e,
em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas, restando,

portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC 95689/SP de 02/09/08). <Pargrafo
nico> Crime formal, no se exigindo prejuzo efetivo para terceiros.
<Art. 3> Crime de perigo abstrato e de mera conduta. Crime doloso (vontade livre e consciente de
divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta. Crime configurado: a mensagem (de
correio eletrnico) foi remetida para vrios destinatrios, foi tornada pblica a outras instituies
financeiras. O texto continha informaes potencialmente prejudiciais a uma instituio financeira. O
mercado sensvel a boatos ou notcias infundadas e o balano do Bradesco demonstra que o texto era
falso em seu contedo (TRF3, AC 20006181001250-0/SP, de 01/09/03).
<Art. 4> H divergncia se precisa ter reiteradas aes ou se basta apenas uma ao para configurar
este crime. Exige reiterao: Jos Carlos Tortima; Delmanto; Mazlun; Antnio Rodrigues da Silva;
TRF4, 200270000788647, Des. lcio Castro, DJ 17.05.06. No exige: STF, HC 89364, j. 23.10.07, Rel.
Min. Joaquim Barbosa; STJ, HC 39908, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.06; Rodolfo Tigre Maia;
Rodolfo Amodeo e Nucci. Este autor, inclusive, classifica o delito como habitual
imprprio/acidentalmente habitual, a saber: em que uma nica ao tem relevncia para configurar
o tipo, inobstante a sua reiterao no configure pluralidade de crimes. Um dos fundamentos desta
ltima corrente majoritria - de que um nico ato pode ser mais lesivo ao SFN do que a reiterao.
Crime formal, de perigo (abstrato, para Tigre Maia; concreto, para Jos Carlos Tortima). Basta o dolo
genrico. Crime prprio. Detalhe: o gerente de agncia bancria pode ser sujeito ativo, conforme
jurisprudncia do STJ. OBS1: H muita discusso na doutrina e jurisprudncia dos TRFs acerca de
eventual conflito entre este crime de gesto fraudulenta e o de apropriao do art. 5. Uns entendem que
o crime de apropriao fica absorvido pela gesto fraudulenta. Outros que, pelo princpio da
especialidade, aplica-se apenas o art. 5. Mas, a posio do STJ (Min. Gilson Dipp, REsp. 585779, j.
16.11.04) e de Rodolfo Tigre Maia de que no h conflito aparente de normas, porque os bens
jurdicos tutelados so distintos, aplicando-se a regra do concurso formal. No admite aplicao do
princpio da insignificncia, por ser crime de perigo formal (STJ, REsp 637.742/PR, Rel. Ministro
JOS ARNALDO DA FONSECA, julgado em 28.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 344). Sujeito ativo s
pode ser o administrador, gerente, interventor da administrao financeira. admitida a participao de
terceira pessoa. Ex: gerente de agncia bancria; pessoa fsica que capta dinheiro da populao para
construo de casa prpria. OBS: conselheiro estatutrio que no tem poderes de gesto, no pode ser
autor desse crime. (STJ Apn 481/SP em 20/08/08). Sujeitos passivos so a instituio financeira e as
pessoas prejudicadas pela m gesto.
CRIME DE MO-PRPRIA OU PRPRIO? Duas correntes: 1 corrente (prevalece) - crime
PRPRIO. Logo admite tanto coautoria como participao de pessoas que no sejam aquelas do artigo
25. Nesse sentido, Manoel Pedro Pimentel, Rodolfo Tigre Maia. 2 corrente - crime de mo-prpria.
Logo, s admite participao e no coautoria. Corrente defendida por LFG. Bem jurdico: a proteo do
sistema financeiro lato senso. A credibilidade no mercado financeiro, a proteo do investidor.
Tipo objetivo: a conduta gerir, e gerir administrar, gerenciar, dirigir. Mas tem que ser uma gesto
fraudulenta, no havendo necessidade de que terceiros sejam induzidos em erro. Tipo subjetivo: o
DOLO. No h a forma culposa do delito. Embora existe doutrina minoritria que entende ser cabvel a
forma culposa. Consumao: o crime de mera conduta, ou para alguns crime formal. Ou seja, ele se
consuma com a simples prtica de atos de gesto fraudulenta ou temerria, ainda que tais atos no
acarretem prejuzos a terceiros. Nesse sentido decidiu o STF no HC 95515/RJ em 30/09/08 e o STJ no
RESP 637742/PR em 28/09/05.
OBS1: o STF j entendeu, ao tempo da vigncia da Lei 1.521/51, cuidar-se de crime eventualmente

permanente, iniciando-se o prazo prescricional com a cessao da permanncia (HC 76.441 de


30/10/98). OBS2: a doutrina afirma que se trata de crime habitual, mas o STF j entendeu que se trata
de delito apenas acidentalmente habitual ou habitual imprprio (HC 89364/PR de 23/10/07; no mesmo
sentido o STJ, REsp 200701930872 de 19/10/10).
CRIME CONFIGURADO: a) emprstimos fictcios que no sero pagos (caso do mensalo); b)
manter caixa 2, ou seja, manter uma contabilidade paralela; c) permitir, o gerente de agncia de
estabelecimento de crdito, o saque sobre saldo bloqueado; autorizar, indevidamente, desbloqueio de
cheques antes do prazo de compensao; determinao de reapresentao de cheques devolvidos;
retardar cheque, sem suficiente proviso de fundos, retardando o lanamento na conta do cliente, e,
assim, causando prejuzo ao banco autorizar o pagamento de cheques sem disponibilidade de saldo
(TRF1, AC 01.01576 de 01/04/96); d) operaes de aplicao de recursos de fundo de penso pelo
Banco G. S/A, instituio dirigida pelo presidente e vice-presidente do fundo, contrariando norma
estatutria proibitiva de transaes nas descritas condies e mediante dissimulao da condio dos
agentes como administradores da instituio bancria (TRF3, AC 19990399039158-3 de 25/03/03); e)
apropriao e desvio de recursos de grupos de consrcios (TRF4, AC 5170/RS de 24/04/02) ou de
recursos dos prprios consorciados (TRF4, AC 20020401007239-9/RS de 02/04/03); abertura e
movimentao de contas-fantasmas, ou seja, contas bancrias em nome de pessoas fsicas ou jurdicas
fictcias empresas fantasmas (TRF4, AC 200170010038810 de 02/06/09) ou mediante a utilizao
indevida da razo social da empresas existentes (STJ, RHC 14236 de 11/12/07); f) na prtica de
operaes esquenta-esfria, caracterizadas pela realizao simultnea de dois negcios de compra e
venda dos mesmos ativos, em bolsa de valores, a fim de provocar lucros para um e prejuzo para outro
comitente, ambos os clientes da mesma corretora ou de corretoras concertadas, em operaes day
trade, em um negcio simulado (TRF3, AC 20010399057006-1/SP de 16/07/07) OBS: a operao
day trade lcita, mas a operao esquenta-esfria no.

<Pargrafo nico> tipo autnomo. Crime formal e de perigo (abstrato, Rodolfo Tigre Maia;
concreto, Jos Carlos Trtima). Obs.: segundo a doutrina, trata-se de crime habitual (o STF, em caso no
qual se discutia o termo inicial do prazo prescricional, afirmou incidentalmente o carter habitual HC
87987/RS de 09/05/06), mas o STJ j reconheceu a gesto temerria com base em ato nico, quando
evidenciada a temeridade (REsp 200602086152 de 10/08/10). No h punio por culpa, por ausncia
de previso legal. Caracteriza-se basicamente por assumir riscos desarrazoados (por exemplo: violando
regras regulamentares, emprstimo sem garantias, etc.). Rodolfo Tigre Maia faz a seguinte distino
entre os dois crimes: A distino essencial entre a modalidade do caput e a do pargrafo nico deste
art. 4 reside, essencialmente, no meio executivo peculiar ao primeiro fraude - e, estando presente tal
elemento, haver o afastamento da gesto temerria com a prevalncia, pelo princpio da especialidade,
da gesto fraudulenta. que gerir fraudulentamente , intrinsecamente, tambm, temerrio pelos riscos
que traz empresa. Na gesto temerria, o dolo eventual (RHC 6368, j. 12.08.97, STJ), ao contrrio
da fraudulenta que direto. Sujeito ativo, passivo e bem jurdico: aplica-se o que foi dito quanto ao
delito do caput. Tipo objetivo: praticar atos perigosos, imprudentes, temerosos. Por exemplo: fazer
emprstimos a devedores cadastrados na SERASA.
OBS: Toda doutrina diz que esse tipo penal extremamente vago e impreciso, portanto inconstitucional
por violar o princpio da taxatividade. Mas o STF e o STJ considera o tipo constitucional.
Tipo subjetivo: punido a ttulo de DOLO. Porque a conduta punida a gesto e no a temeridade
dela. Isso segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes. Mas h uma minoria que entende que o

crime de gesto temerria culposo. ATENO: O STF j decidiu que o crime de gesto temerria
admite a forma CULPOSA (STF HC90.156/PE, Min. Rel. Marco Aurlio). Consumao e tentativa:
idem ao artigo 4 caput.
CRIME CONFIGURADO: a) autorizao de emprstimo a empresa reconhecidamente inadimplente
(STJ, REsp 5835); b) concesso de fiana bancria, no valor de 60 milhes de dlares, que garantiria,
emprstimo concedido pelo BB C.A.C., cuja pssima situao financeira por demais conhecida no
permitiria que uma instituio financeira assumisse o risco de deferir (TRF3, HC 9603020224-0/SP de
04/02/97 Caso Banespa); c) concesso de emprstimos de capital de giro sem garantias suficientes,
contrariando as regras de boa administrao bancria (TRF3, CC 9703072283-0/SP de 06/10/99); d)
conduta do agente que, como membro do Conselho de Administrao de Sociedade Cooperativa, teria
concedido crdito aos associados, sem a devida observncia s normas legais e s recomendaes do
BACEN, sem garantia e em valores superiores aos limites permitidos (STJ, HC 22769/GO de
13/05/03); e) na conduta de aprovar e conceder crditos sem o devido apego a normas administrativas
do BACEN e sem os elementares cuidados de controle e recuperao das quantias mutuadas,
eventualmente inadimplidas (STF, HC 87440 de 08/08/06).
<Art. 5> Crime prprio. Inverter arbitrariamente o titulo da posse, passando a dispor como
proprietrio. Pressupe a posse lcita da coisa, ou seja, a disponibilidade fsica ou jurdica, fora da
esfera de vigilncia de terceiro, como se d nos delitos de apropriao indbita. Os bens devem estar
depositados ou custodiados na instituio financeira (Jos Carlos Trtima). A expresso qualquer
outro bem autoriza interpretao extensiva. Dolo especfico. Protege-se tambm o patrimnio dos
investidores, por isso o STJ o considera em concurso formal com o art. 4. Crime instantneo,
consumando-se no momento da inverso da posse ou do desvio. <Pargrafo nico> Crime prprio,
pressupe a posse da coisa e caracterizado pela ausncia de autorizao do titular do direito ou
proprietrio dos ttulos, agindo o responsvel pela custdia por conta prpria (negociao no
autorizada). Segundo Baltazar, ao contrrio da modalidade do caput, esta figura no pode ter por objeto
dinheiro, mas apenas direito ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel, j que o dinheiro, por ser
coisa fungvel, no pode ser objeto de negociao no autorizada.
<Art. 6> Crime formal, que se consuma pela induo ou manuteno em erro a partir da sonegao
de informao (modalidade omissiva) ou da prestao de informao (modalidade comissiva). Admitese a tentativa desde que a conduta no tenha resultado na induo ou manuteno em erro da vtima.
<Art. 7> Crime formal e de perigo abstrato.
<Art. 8> Quando a exigncia decorrer de operao com recursos prprios, geralmente ocorrida entre
particulares pela prtica de agiotagem, entende-se ser crime de usura do art. 4 da Lei 1.521/51, cuja
competncia da justia estadual (STJ, CC 39.744/SP, j. 23.06.2004, entre tantos outros), mas a
propriedade dos valores, em si, irrelevante para a configurao do delito (TRF5, AC 1440/CE de
04/05/98). norma penal em branco. No basta mera solicitao, deve existir a exigncia (Trtima,
Rodolfo Tigre Maia, Pimentel, Toron e Torihara; TRF4, AC 20050401023831-0/RS de 06/08/08).
Crime formal, pouco importando se o sujeito passivo cede exigncia.
<Art. 9> Trata-se de forma especial de falsidade ideolgica. Se a conduta do ru tiver por objetivo a
fiscalizao tributria, ento, pelo princpio da especialidade (pela presena do elemento
especializante), aplica-se to-s o art. 1, II da Lei n. 8.137/90, segundo Jos Carlos Trtima. Delito de
mera atividade que independe de qualquer resultado material posterior.
<Art. 10> Pressupe-se que seja cometido no mbito de uma instituio financeira, sendo delito

comum na modalidade fazer inserir, e prprio (Baltazar) ou de mo prpria (Luiz Regis Prado - de
quem tem o dever jurdico de agir conforme o comando legal) na modalidade omitir. No respondem
pelo crime os auditores independentes externos, que no eram responsveis pela escriturao ou
documentao da contabilidade da instituio (STJ, HC 125853 de 02/02/10). Se for para iludir o fisco,
ser caso do art. 1, II, da Lei 8.137/90.
<Art. 11> Trata-se da prtica conhecida como caixa 2. Aplicvel apenas s instituies financeiras,
no abrangendo a manuteno de contabilidade paralela em empresas comerciais ou industriais que no
sejam instituies financeiras. Crime prprio (somente as pessoas descritas no art. 25). Para Baltazar, o
objeto material deste delito abrange tambm os recursos prprios. Na conduta de manter a doutrina tem
exigido o requisito da habitualidade, alm de caracteriz-lo como crime permanente. Na conduta de
movimentar tem-se que o crime instantneo e de mera conduta. O elemento subjetivo o dolo.
<Art. 12> crime prprio e omissivo puro. Elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o trmino do
prazo final para a entrega das informaes, declaraes ou documentos.
<Art. 13> O fundamento da proibio veiculada por este tipo penal encontra-se no art. 36 da Lei
6.024/74: Os administradores das instituies financeiras em interveno, em liquidao extrajudicial
ou em falncia, ficaro com todos os seus bens indisponveis no podendo, por qualquer forma, direta
ou indireta, alien-los ou oner-los, at a apurao e liquidao final de suas responsabilidades. Delito
especial prprio (somente o ex-administrador de instituio financeira). O objeto material o bem
alcanado pela indisponibilidade legal. O desvio poder ocorrer fisicamente ou ainda de forma
fraudulenta, como no caso de realizao de operaes de abertura de crdito, de emprstimo ou
financiamento e dao em garantia de bem, da liquidanda e de seus administradores, em data posterior
decretao da liquidao, ou ainda no caso de colocao dos bens em nome de terceiros. Consuma-se
com o efetivo desvio do bem, sendo admissvel a tentativa. <Pargrafo nico> Crime prprio do
interventor, liquidante ou sndico. Aqui se pune no s o desvio, como tambm a apropriao
(assenhorear-se, passar a agir em relao ao bem como se fosse dono crime instantneo que se
consuma no momento em que se inicia esse agir).
<Art. 14> Modalidade especfica do crime de falso, que tem por objetivo a obteno de prejuzo para
terceiro. Crime comum e de mera conduta (independe de prejuzo ou proveito), sendo inadmissvel a
tentativa, salvo na modalidade de juntar.
<Pargrafo nico> Crime prprio do ex-administrador que se consuma como o reconhecimento do
crdito como verdadeiro.
<Art. 15> Modalidade especfica do crime de falsidade ideolgica. Crime prprio (Baltazar chega a
afirmar que , inclusive, de mo prpria, tendo em vista que a manifestao personalssima). Crime
de mera conduta (que se consuma com a simples manifestao falsa) e de perigo abstrato.
<Art. 16> Crime comum. Crime formal e perigo (Abstrato para Tigre Maia e concreto para Regis
Prado). Para Tigre Maia, no se exige reiterao (nesse sentido: STJ, HC 42346, j. 14.03.06). Para Jos
Carlos Tortima, preciso (h precedente do TRF2, 20002010305678). Configura este crime at mesmo
uma estrutura rudimentar. Rodolfo Tigre Maia: basta o reconhecimento do exerccio desautorizado de
qualquer ato negocial caracterstico de tais instituies, consoante definidas pelo art. 1 da Lei de
Regncia, para conformar a incidncia tpica, independente de a mesma se dar no mbito, ou no, de
um arcabouo estrutural similar ao usado por esta, ou de ser reiteradamente praticada, aos moldes da
primeira enunciao. No se configura com a mera apreenso de valores em moeda estrangeira, se no
h provas do cmbio (TRF4). H divergncia quanto necessidade de habitualidade para a

configurao do delito (pela necessidade: Trtima e Tigre Maia; pela desnecessidade: Regis Prado),
mas h jurisprudncia dos TRFs entendendo que a prtica de um nico ato suficiente para a
consumao do delito. Distingue-se da agiotagem porquanto nesta o agente no se enquadra no
conceito de instituio financeira, bem como no opera com recursos captados do mercado, mas sim
prprios.
<Art. 17 e Pargrafo nico> Crime prprio, admite coautoria e participao. Respondem pelo crime
tanto o tomador, quanto o concedente do mtuo. Para o STJ e Rodolfo Tigre Maia, indiferente, para a
caracterizao do delito, a origem do recurso do emprstimo, mesmo que seja do prprio controlador,
de terceiro ou do consorciado. Para essa corrente majoritria, trata-se de crime de mera conduta (STJ,
REsp 328913/SP, julgado em 23.11.2004), sendo irrelevante o estorno da operao ou o pagamento do
emprstimo. H, entretanto, precedentes do TRF3 em sentido contrrio, basicamente relacionando esse
dispositivo com o do art. 1, para sustentar que no h crime quando o recurso prprio, tal como
quando da definio de instituio financeira. Ademais, a concesso com recursos prprios no
lesionaria o SFN, sustenta essa segunda corrente (minoritria). A fraude no elementar do delito,
exceto no inc. II (de forma disfarada).
<Art. 18> Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo, fora das hipteses
autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso, de
um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras
sanes cabveis.) porque a LC 105/01 menos abrangente na conceituao de Instituio Financeira
(no contempla empresa de consrcios e seguros, por ex.). Trata-se de delito especial prprio (o agente
aquele que tem acesso s informaes sigilosas sobre operao ou servio prestado pela instituio,
em razo de seu ofcio); porm, o delito previsto no art. 10 da LC 105/01 comum, pois no h
delimitao do sujeito ativo. A conduta ser quebrar, abrangendo tanto aquele que obtm acesso aos
documentos ou dados sigilosos, cometendo intruso, quanto aquele que, tendo tido acesso legtimo aos
documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet 3898, Caso Palocci). So crimes formais e
de perigo abstrato, no sendo necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo para sua perfectibilizao.
<Art. 19> crime material e de perigo. , por isso, tipo raro. Consuma-se no momento em que
assinado o contrato (obter... financiamento). O recebimento do valor, aps a assinatura do contrato,
mero exaurimento (STJ, REsp. 682181, j. 26.09.05). ATENO: Para o TRF4 e Jos Carlos Trtima,
se no for para finalidade vinculada (e.g., financiamento de um carro, automvel, etc.), ser estelionato
(em regra, competncia estadual), pois no se enquadra na definio tcnica de financiamento, mas,
sim, de mero emprstimo bancrio. Para o STJ, h precedentes nos dois sentidos. Pelo crime desta lei,
entendendo que no h distino entre emprstimo e financiamento e que, portanto, qualquer obteno
fraudulenta de crdito em instituio financeira configura o delito em exame, o REsp. 661755, j.
26.04.05 (no mesmo sentido, agora no STF, o Inq 1441 de 01/12/05. Em sentido contrrio,
distinguindo entre o estelionato e o presente crime contra o SFN: A obteno de emprstimo, mediante
abertura fraudulenta de conta corrente, no o mesmo que obter, mediante fraude, financiamento em
instituio financeira (art. 19, Lei 7.492/86). No h que se admitir que a obteno de emprstimo,
operao financeira que no exige destinao especfica, seja tida como equivalente a operao de
financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispe a norma penal. Se os fatos
no encontram previso na Lei 7.492/86, no h que se falar em crime contra o Sistema Financeiro
Nacional. Afastada a competncia da Justia Federal se no versa a hiptese sobre interesse federal
ratione materiae, ou se no h delito praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio
Federal ou de suas autarquias ou empresas pblicas. Conflito conhecido para declarar competente o
Juzo de Direito da 2 Vara de Cachoeirinha RS (CC 37187/RS, julgado em 08.11.2006, DJ
07.05.2007 p. 275). No mesmo sentido: CC 65074, j. 24.10.07. <Pargrafo nico> A pena

aumentada de 1/3 (um tero) se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou
por ela credenciada para o repasse de financiamento.
<Art. 20> Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo direto ou dolo
eventual. Crime comum e formal, o ressarcimento no afasta o crime.
<Art. 21 e Pargrafo nico > Forma especfica de falsa identidade, na forma bsica, e de falsidade
ideolgica, na modalidade do pargrafo nico. A conduta deve ser praticada no mbito do mercado
cambial. Crime comum e formal (consuma-se no momento da atribuio de falsa identidade. No se
exige a sada ou ingresso de valores. O MPF tenta enquadrar a conduta de ingresso irregular de valores
neste tipo penal, mas no tem tido sucesso nas apelaes.
<Art. 22> Exige-se o dolo especfico (com o fim). Sem a inteno de promover a evaso, no
configura o delito deste artigo. Crime comum e formal. Protegem-se, em primeiro lugar, as polticas
cambiais e o patrimnio fiscal. A mera troca de moedas (cmbio), sem inteno de evaso, no crime.
Devem estar presentes os dois pressupostos: a) a operao de cmbio deve ser no autorizada, ou seja,
margem dos meios oficiais e b) com o fim de promover a evaso de divisas. Ateno: para a
consumao, no se exige, ao contrrio da figura tpica do pargrafo nico, a sada efetiva de divisas
(STJ, CC 88.159/SP, julgado em 24.10.2007, entre outros). So necessrias provas da operao de
cmbio. Alguns entendem que havendo o cmbio e a remessa, h progresso criminosa para a conduta
do nico do 22. H divergncia quanto tipicidade da falta de liquidao de contrato de cmbio (ex.
Houve exportao de mercadoria - logo cmbio, mas no se comprovou o ingresso dos valores
respectivos - Baltazar entende atpica porque s houve a evaso da mercadoria e no de divisas.).
comum ocorrer o crime nas importaes superfaturadas (o agente importa bens por valor notoriamente
superior ao real, em evidente superfaturamento e com o fim de promover a evaso de divisas. H
restrio quanto ao cmbio em espcie, devendo ser a regra da entrada e sada de moeda estrangeira
apenas processados por transferncia bancria, por instituies autorizadas. Quando h um mercado
clandestino, configura-se o chamado dlar-cabo (assim denominado por que as ordens de pagamentos
aos doleiros so realizadas em regra por telefone, internet, etc.).
<Pargrafo nico, primeira parte> Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa [so as conversveis em moeda, tais como: cheques, ouro,
ou todo ttulo capaz de gerar riqueza no exterior], para o exterior, (...). A primeira conduta crime
material e instantneo (s se consuma com a sada da moeda ou divisa); j a segunda conduta,
constante na parte final (mantiver), de mera conduta e permanente. uma lei penal em branco
(sem autorizao legal). Como j destacado, deve ocorrer a efetiva sada do pas para a consumao,
ao contrrio da conduta do caput. Se houver sonegao de tributos, no h falar em conflito aparente
de normas, mas, sim, em concurso de crimes (TRF4, 200071000192744, j. 12.05.04). Igualmente,
haver concurso formal entre evaso de divisas e gesto fraudulenta (TRF4, ACR 2004.04.01.0395525, D.E. 20/02/2008). Em caso de subfaturamento na exportao, para o TRF4 e para Jos Carlos
Trtima no ser caso de evaso, por falta de adequao tpica. Nesse sentido: no se pune a conduta
de quem deixa de trazer moeda ou divisa para o Pas. 3. Conforme, bem ponderou o custos legis,
mercadorias exportadas no podem ser consideradas como elemento normativo do tipo, no caso
"divisas". Logo, do ponto de vista penal, a conduta atpica, restando, to-somente, eventual infrao
administrativa (TRF4, ACR 2004.71.00.035645-0 de 20/09/2006). At R$ 10.000,00, no precisa de
declarao (no ser crime, pois). Acima, deve haver a Declarao de Porte de Valores (DPV,
Resoluo 2524/98). Se houver alterao desse limite, no ter efeito retroativo, pois essa norma
temporria (art. 3 do CP). Toda exportao acima de R$ 10.000,00 exige contrato de cmbio. O tipo
exige a sada de moeda ou divisa. Por isso, a entrada de moeda no crime (pode ser, eventualmente,

infrao administrativa), conforme j decidiu o STJ (REsp. 189.144, j. 17.02.05) e o STF (HC
88087/RJ de 17/10/06). Para o prof. Andrei Schmidt, a repartio federal competente (referida na
segunda parte) que deve ser informada o BACEN, pois cabe a essa autarquia federal o controle da
poltica cambial, e no Receita Federal como entende parcela da jurisprudncia. E mais: o art. 26,
pargrafo nico, desta lei, expresso em mencionar o BACEN como possvel assistente, a revelar que
ele o titular da proteo almejada. A declarao requerida pelo tipo tem por fim saber quanto de
recurso existe no mercado estrangeiro.
<Pargrafo nico, segunda parte> Incorre na mesma pena quem (...), nele [no exterior] mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente. Embora previsto no tipo da evaso de
divisas, crime autnomo (a demandar descrio prpria na denncia STJ, HC 48969/DF de
17/10/06). Por fora de Circulares do BACEN (desde a 3225/04 at a 3342/09), at US$ 100.000,00.
Para o STJ: 6. At o advento da Circular do Banco Central n 3.071/2001, havia discusso acerca da
autoridade destinatria da declarao, mas no quanto ao montante a ser declarado. Somente com a
reformulao da poltica cambial que o Banco Central passou a dispensar dados sobre depsitos
mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001: R$ 10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e,
desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, no se poder cogitar de retroatividade desses limites para os
fatos anteriores s respectivas circulares do BACEN, ante o carter excepcional dessas normativas,
devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo a mxima tempus regit actum. (TRF4,
ACR 2000.71.00.021894-0 de 16/05/2007). No proibido manter valores no exterior, mas consuma-se
este crime quando no h informao sobre eles. Na prtica, verifica-se se h omisso e se havia saldo
na conta no dia 31/12. Este delito nem sempre pressupe o crime prvio de evaso, embora isso
geralmente ocorra. Por exemplo: trabalho realizado no exterior, com remunerao depositada em conta
estrangeira e sem declarao ao BACEN (lembre-se: excedente ao limite). O fato to-s de manter
depsito no exterior, sem autorizao, no caracteriza, em concurso material, o crime de lavagem. Uma
s conduta no pode gerar dois crimes. Nesse sentido: Para a configurao dos crimes de lavagem de
dinheiro (money laundering) ou lavagem de instrumentos monetrios (laundering of monetrary
instruments), exige-se um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de dinheiro
para o exterior - e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao de (no caso) dinheiro, proveniente de determinados crimes (na hiptese, crime contra o
sistema financeiro nacional). Um s modo de agir no pode servir de base para a prtica de dois crimes,
ou seja, a remessa e a manuteno em depsito no exterior constitui crime contra o sistema financeiro
nacional, mas no h lavagem de dinheiro nesse s ato. Esta ocorreria se o dinheiro sujo fosse
convertido em lcito, legal, ou seja, se o acusado adquirisse propriedades e bens, pagasse dvidas,
constitusse empresas. (TRF1, Rel. Tourinho Neto, j. 29.04.05).
<Art. 23> Tipo especial de prevaricao cometido por funcionrios encarregados da fiscalizao. No
se exige notificao prvia para o recebimento da denncia. O objeto material da conduta o ato de
ofcio. Nas modalidades omissivas o crime se consuma com o retardamento ou a omisso, enquanto
que na modalidade comissiva o crime se aperfeioa com a efetiva prtica do ato.

7) DA APLICAO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL. <Art. 25> So penalmente


responsveis.... Desde que, claro, presente dolo ou culpa, conforme o crime. Este dispositivo deve
ser entendido, apenas, como um mero indicativo, sem valor absoluto em matria de responsabilizao
penal. Conforme decidido pelo TRF4 a norma no produz presuno absoluta da responsabilizao
dos controladores, diretores, gerentes e demais administradores da instituio financeira. Se assim no
fosse, estaramos perante a imputao objetiva, defesa no ordenamento ptrio (HC 11416-0 de

05/05/2004). E mais: O simples fato de figurar no contrato social no gera responsabilidade penal. Se
a apelada no detinha, de fato, qualquer poder de mando ou gerencial, deve ser excluda do polo
passivo da ao criminal. Aquele que efetivamente administra a empresa, responde pelos atos
praticados (TRF4, ACR 7175 de 19/06/2002). < 1> Equiparam-se aos administradores de instituio
financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o sndico. < 2> Nos crimes previstos nesta Lei,
cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso espontnea
revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois
teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995). OBS1: Terceiros que no sejam as pessoas acima
podem responder por crimes contra o SFN, pois aqueles sujeitos ativos so elementares, logo
comunicam-se a terceiros nos termos do artigo 30 do CP. Esses terceiros atuam na condio de
partcipe ou coautores daqueles sujeitos ativos. posio pacfica do STF. Alm disso, existe alguns
crimes na lei que so crimes comuns, ou seja, que no exige aquelas qualidades dos sujeitos ativos.
<Art. 26 e Pargrafo nico> Esse dispositivo diz que os crimes contra o SFN PBLICA
INCONDICIONADA. Traz ainda a competncia que ser da JUSTIA FEDERAL, em regra, porque o
artigo 109, inciso VI, da CF/88, diz so de competncia da justia federal nos casos previstos em lei, e
no caso o artigo 26 da Lei 7.492/86 prev que da justia federal. Existem EXCEES (criadas pela
jurisprudncia do STJ e STF) em que os crimes no sero julgados pela justia federal quando no
atingirem interesses diretos e especficos da Unio. a mesma jurisprudncia aplicada para os crimes
ambientais. Assim, quando os crimes no atingem os interesses diretos e especficos da Unio, a
competncia ser da justia estadual. Por exemplo: uma operao de consrcio que lesa dois
particulares, pois nesse caso o interesse da Unio genrico, indireto. Nesse sentido que o STJ e o
STF vm decidindo (STF REXT 902.915/SP). OBS1: Muitos estados, por normas estaduais criaram
varas especializadas em crimes contra o SFN. O STF j decidiu que essas varas so constitucionais
(no viola o princpio do juiz natural e do devido processo legal), e possuem competncia ABSOLUTA,
pois competncia em razo da matria. Nesse sentido (STF HC 91.024/RN em 05/08/08). OBS2: No
caso do Banestado (caso das chamadas contas CC5), foram denunciadas dezenas e dezenas de pessoas
dos mais diferentes locais do Brasil. O STJ decidiu que, embora conhecidos os locais da consumao
dos crimes, a competncia pode, EXCEPCIONALMENTE, ser fixada pelo domiclio ou residncia dos
acusados, tendo em vista o grande nmero de rus de diferentes localidades. O fundamento foi o
princpio da celeridade processual. Isso foi decidido pelo STJ no HC 85951/PR 5 turma em 28/05/08.
<Art. 27> No impossibilita a ao privada subsidiria, conforme Jos Carlos Trtima. <Art. 28 e
Pargrafo nico> Sem comentrios. <Art. 29> O MPF no pode proceder quebra do sigilo
financeiro sem autorizao judicial, pois somente autorizao expressa da Constituio legitimaria o
MP a promover, diretamente e sem interveno da autoridade judiciria, a quebra do sigilo bancrio de
qualquer pessoa (STF, RE 215.301/CE de 28/08/99). De modo que no consubstancia crime de
desobedincia a negativa de atendimento a requisio do MP de informaes sobre o assunto protegido
pelo sigilo bancrio (STJ, REsp 79026/DF de 03/05/99). PORM, o STF j entendeu, em mandado de
segurana impetrado por Instituio Financeira, no ser oponvel ao MP o sigilo financeiro, no caso
concreto, diante da origem pblica de parte do dinheiro envolvido nas operaes, levando em conta o
princpio da publicidade insculpido no art. 37 da CF (MS 21729 de 19/10/01). <Art. 33> Na fixao da
pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1 do art. 49 do Cdigo
Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, pode ser estendido at o dcuplo,
se verificada a situao nele cogitada.

ATENO: Ainda h 3 artigos na Lei 6.385/76 que estabelecem crimes contra mercado de
capitais.

1. As Eficincias protegidas pela Lei 6.385/76. Eficincia de alocao ou de atribuio de recursos:


ocorre quando o mercado consegue transferir os recursos dos investidores s unidades demandantes de
capital; Eficincia Informativa: estar presente quando demonstrada a capacidade dos mercados em
incorporar toda a informao disponvel nos preos. Para garantir um mercado de concorrncia
perfeita, a informao deve ser pblica, franqueada indistintamente, possibilitando que todos os agentes
participem do mercado de capitais em verdadeira igualdade de condies, ou, mais precisamente, sob
concreta simetria informacional.
2. Crimes em Espcie: <Art. 27-C. Manipulao de mercado> Realizar operaes simuladas ou
executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular
funcionamento dos mercados de valores mobilirios em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros,
no mercado de balco ou no mercado de balco organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou
lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros. O legislador tentou conjugar 03 ilcitos
administrativos: (1) criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preos de valores
mobilirios; (2) operao fraudulenta; e (3) manipulao de preos. Trata-se de tipo penal
extremamente confuso (Carvalhosa e Eizirik). Um dos tipos penais mais complexos do direito penal
brasileiro (Bitencourt), exigindo 3 dolos especficos. Bem jurdico: transparncia, regularidade na
formao dos preos dos valores mobilirios e igualdade de oportunidades genericamente a
estabilidade do mercado. O processo de formao de preos que se procura tutelar o do mercado
secundrio. A alterao artificial de preos somente ocorre no mercado secundrio, onde h cotao dos
valores mobilirios. Sujeito Ativo: crime comum. Tipo objetivo: a conduta realizar operaes
simuladas OU executar outras manobras fraudulentas: ex. para gerar aparncia de liquidez, emitir
novas aes com base no valor de mercado, comprar aes, etc. Um exemplo de como estas condutas
afetam o funcionamento do mercado ocorre quando manipulaes do mercado simulam um risco
elevado para uma determinada ao, o que acarretar numa desvalorizao desta, visto que poucos
investidores gostariam de comprar um papel com alto risco, sendo que poderiam comprar um outro
com menor risco que geraria o mesmo lucro, logo, reduziria, artificialmente a demanda e como diz a
j mencionada lei da economia, quando menor a demanda, menor o preo. Com esta desvalorizao, o
autor do crime poderia comprar estes papis a preos muito baixos e revend-los em seguida a preos
mais altos aps a normalizao do mercado. Alm de prejudicar o investidor individual, tal conduta
prejudica, como visto, todo o mercado. Um outro exemplo de manipulao de mercado ocorre quando
algumas pessoas realizam uma srie de operaes seguidas de compra e venda que vo evoluindo de
modo a criar a iluso de que o preo das aes so muito maiores do que eles realmente valem, o que
prejudica investidores de boa-f que comprarem estes ativos supervalorizados. Consumao (matria
controvertida): crime material (Carvalhosa e Eizirik); crime formal dispensa-se a obteno de
vantagem indevida ou lucro, que devero ser considerados na dosimetria da pena (Bitencourt).
<Art. 27-D. Uso de Informao Privilegiada, a qual deveria ter sigilo, para obter vantagens
indevidas> o famoso Insider Trading. Razes pelas quais o insider trading deve ser reprimido: a)
No proporciona a alocao eficiente dos recursos na economia. A companhia, em verdade,
prejudicada, pois os seus administradores (insiders) lucram secretamente em detrimento dos acionistas.
b) A afirmao de que, quando o insider negocia ele indica para o mercado a direo correta para os
demais investidores tambm no pode ser acatada, haja vista que, normalmente, o mercado desconhece
os motivos pelos quais o insider negocia, isto , ele no sabe, de antemo, se o insider est, ou no, se
utilizando de informao privilegiada. c) Aqueles que detm informaes relevantes e a utilizam no
mercado de capitais valem-se de diversos expediente para acobertar a sua identidade e, assim, no
alertar os demais investidores, de sorte a garantir a maximizao do lucro. d) Para valorizar suas aes,
a administrao da companhia pode entregar informaes em parcelas, em conta-gotas, levando, com
isso, a um aumento da volatilidade dos ativos. e) O uso de informao privilegiada afeta negativamente

o funcionamento interno e o desenvolvimento das companhias abertas, bem como a sua boa
governana, incentivando os administradores a perpetrar condutas lesivas aos interesses da pessoa
jurdica e dificultando os processos internos de tomada de decises. Bem jurdico protegido (matria
controvertida): a) a confiana dos investidores no mercado; b) o adequado funcionamento do mercado;
c) a funo pblica da informao no mercado; d) a estabilidade do mercado de capitais; e) o processo
de disclosure: transparncia; f) bem jurdico pluriofensivo: dever de transparncia, de informao
plena do mercado de capitais e de lealdade dos administradores das sociedades. Sujeito Ativo: crime
prprio: somente quem tem o dever de sigilo. Art. 155, 1, da Lei 6.404/1976 e do art. 8 da Instruo
CVM N. 358/2002. O administrador tem o dever especfico de guardar sigilo sobre qualquer
informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do
cargo e capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios. Pelo art. 8 da Instruo
CVM n. 358/2002 o dever de sigilo das informaes relativas a ato ou fato relevante alcana os
acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administrao, do conselho fiscal e de
quaisquer rgos com funes tcnicas ou consultivas, criados por disposio estatutria, e empregados
da companhia. Quanto ao tipo objetivo, deve-se notar que no basta que a informao seja sigilosa, ou
seja, aquele que a detm deve manter segredo, ela no pode ter sido divulgada. Desta forma, s existe o
crime quando o agente age antes da referida divulgao. Um exemplo prtico para compreender esta
conduta seria o caso de uma empresa que produz vigas e outros produtos derivados do ferro, de grande
porte, que est pensando em comprar um lucrativa empresa que produz minrios de ferro, sua matriaprima. Com essa compra, seu custo de produo cairia muito, alm do que a outra companhia geraria
lucros tambm. Se, a empresa decida realmente comprar a outra, geraria uma valorizao de seus
papis no mercado. Assim, se algum (por ex. um diretor) se utilizasse de informaes internas, antes
da divulgao da compra, para comprar os papis antes da valorizao, estaria includo na conduta
prevista. Consumao: com utilizao da informao sigilosa. Por se tratar de crime formal no
necessrio nenhum resultado, ou seja, prescindvel a obteno de vantagem. O que informao
relevante? aquela capaz de influir, de modo pondervel, na cotao dos valores mobilirios (art. 155,
1, da Lei de S/A). Conceito de ato ou fato relevante art. 2 da Instruo n 358 da CVM:
Considera-se relevante, para os efeitos desta Instruo, qualquer deciso de acionista controlador,
deliberao da assembleia geral ou dos rgos de administrao da companhia aberta, ou qualquer
outro ato ou fato de carter poltico-administrativo, tcnico, negocial ou econmico-financeiro ocorrido
ou relacionado aos seus negcios que possa influir de modo pondervel: I na cotao dos valores
mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referenciados; II na deciso dos investidores de
comprar, vender ou manter aqueles valores mobilirios; III na deciso dos investidores de exercer
quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia ou a
eles referenciados.

<Art. 27-E. Atuar, ainda que a ttulo gratuito, no mercado de valores mobilirios, como
instituio integrante do sistema de distribuio, administrador de carteira coletiva ou
individual, agente autnomo de investimento, auditor independente, analista de valores
mobilirios, agente fiducirio ou exercer qualquer cargo, profisso, atividade ou funo, sem
estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto autoridade administrativa competente,
quando exigido por lei ou regulamento>: no encontrei comentrios de fontes seguras a respeito
deste artigo.

15.a. Ilicitude.

Rysklyft

Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2007. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de la teoria del
delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas de sua excluso.
Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro:
mpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
Legislao Bsica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, 3, I, 150, 3, I e II ; art. 156, 2 do Cdigo
Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, 1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98

Ilicitude a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, capaz de lesionar ou expor a
perigo de leso bens jurdicos. a conduta tpica no justificada. Segundo Zaffaroni, ilicitude
diferente de injusto penal. A ilicitude apenas uma caracterstica do injusto. O injusto, por sua vez, a
conduta tpica e antijurdica, envolvendo a compreenso social acerca da justia (conceito que envolve
aspectos subjetivos). J a ilicitude a contrariedade do fato tpico norma (aspecto objetivo). Mais
adiante, veremos que tal entendimento influencia na diviso entre ilicitude objetiva e ilicitude
subjetiva.
Algumas classificaes: I. Ilicitude Formal X Material: A formal a mera contradio entre a conduta e
o ordenamento jurdico. J a material revela-se no carter antissocial do comportamento (contedo
material do injusto). Na doutrina, prevalece o carter formal, apesar de somente a concepo material
autorizar a criao de causas supralegais de excluso. H, ainda, uma concepo unitria (surgida na
Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de Assis Toledo), segundo a qual a ilicitude uma s
(no cabendo a separao vista antes, j que para ser ilcito o comportamento precisa lesionar bens
jurdicos); II. Ilicitude Objetiva X Ilicitude Subjetiva: Na ilicitude objetiva, basta a contrariedade do
fato tpico ao ordenamento. As notas pessoais do agente (ex.: imputabilidade) no afetam a ilicitude e
devem ser analisadas posteriormente. J a ilicitude subjetiva exige a capacidade de conhecimento do
agente acerca da ilicitude de sua conduta (Ex: imputabilidade). Em nosso sistema penal a ilicitude
objetiva (Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude Genrica X Ilicitude Especfica: A genrica a que se
posiciona externamente ao tipo incriminador, enquanto que a especfica a que funciona como
elemento normativo do tipo (o tipo tem em seu interior elementos de ilicitude). Cezar Roberto
Bittencourt, diversamente, emprega as expresses antijuridicidade genrica e especfica para distinguir
a ilicitude penal e a extrapenal (p. 296).
A respeito da relao existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a) Teoria da
autonomia ou da absoluta independncia: no h relao entre tipicidade e ilicitude; b) Ratio
cognoscendi ou teoria da indiciariedade: a que prevalece na doutrina. A tipicidade presume a
ilicitude. Esta afastada somente diante de prova em sentido contrrio. O nus de prova da causa de
excluso da ilicitude da defesa (aqui, no se aplica o in dubio pro reo); c) Teoria da absoluta
dependncia ou da ratio essendi: a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s tpico se tambm
ilcito (tipo total do injusto). OBS: no se confunde com a tipicidade conglobante (que admite a
existncia da ilicitude e no trabalha com a ratio essendi).

CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE OU DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES


So encontradas: Parte Geral: art. 23 do CP; Parte Especial: arts. 128 (aborto); 142 (injria e
difamao); 146, 3, I (constrangimento ilegal); 150, 3, I e II (violao de domiclio); art. 156, 2
(furto de coisa comum). Leis Extrapenais: art. 10 da Lei n. 6.538/78 (possibilidade de servio postal
abrir carta com contedo suspeito = exerccio regular do direito); art. 1210, 1 do CC (legtima defesa
do domnio); art. 37, I da Lei 9.605/98 (abatimento de animal para saciar a fome= estado de
necessidade). Causa Supralegal: consentimento do ofendido.
Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico,
sacrificando um bem jurdico, para salvar, de perigo atual, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
REQUISITOS OBJETIVOS: A) Perigo atual que pode ser gerado por fato humano, comportamento
de animal ou fato da natureza. Para maioria doutrinria, diferentemente da legtima defesa, o estado
de necessidade no abrange o perigo iminente
B) No tem destinatrio certo (diferentemente da legtima defesa)
C) Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente. O que ser causador voluntrio?
1a Corrente: quem age com dolo. Logo, a culpa permitiria alegar estado de necessidade (CLAUS
ROXIN- pg., 698). Essa corrente a que prevalece. 2 a Corrente: Causador voluntrio quem age com
dolo ou culpa. Atravs de interpretao sistemtica, essa corrente usa a ideia de garantidor do art. 13,
2, c do CP (NUCCI, NELSO HUNGRIA, JOS FREDERICO MARQUES).
D) Salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade de
terceiro). Na doutrina, prevalece que, no estado de necessidade de terceiro, no necessria a
autorizao do terceiro ou posterior ratificao.
E) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo. O que se entende por dever legal? 1 corrente
Interpretao restritiva do art. 13, 2 do CP: dever legal apenas o decorrente de lei em sentido amplo
(medida provisria, decreto, regulamento). Logo, os garantes das alneas b e c do art. 13, 2
poderiam alegar estado de necessidade (NELSON HIUNGRIA). 2 Corrente: Defende a interpretao
extensiva para abranger qualquer dever jurdico (BENTO DE FARIA, COSTA E SILVA). Nenhum
garante do art. 13, 2 do CP pode alegar estado de necessidade. Corresponde ao art. 21 da Exposio
de motivos do CP. Para Cleber Masson, a corrente mais certa. F) Inevitabilidade do comportamento
lesivo : A fuga sempre prefervel.
F) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse do interesse ameaado. Aqui, existem duas teorias: a)
TEORIA UNITRIA: S h estado de necessidade justificante, devendo o bem sacrificado ser de valor
igual ou inferior ao bem preservado. Adotada pelo art. 24 do CP, havendo causa de diminuio da pena
quando razovel exigir o sacrifcio do direito ameaado (art. 24 2 ). b) TEORIA
DIFERENCIADORA: H o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude e envolve apenas
o sacrifcio do bem de menor valor) e o estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade,
sendo o bem sacrificado de valor igual ou maior que o protegido). Teoria adotada pelo CPM.
REQUISITO SUBJETIVO (criado pela doutrina): conhecimento da situao de fato justificante.

No se pode alegar estado de necessidade em crime habitual ou permanente, pois no h os requisitos


da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. Quanto ao furto famlico, para que
haja estado de necessidade, devem estar presentes os seguintes requisitos: Que o fato seja praticado
para mitigar a fome + Que seja o nico e derradeiro recurso do agente + Que haja subtrao de coisa
capaz de diretamente contornar a emergncia + basta a insuficincia de recursos do agente (no precisa
estar desempregado)
Algumas espcies de Estado de Necessidade: I) REAL: efetivamente existe perigo. Exclui ilicitude;
PUTATIVO: perigo imaginrio pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade. II) DEFENSIVO: o agente
sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo (no precisa reparar o dano); AGRESSIVO:
sacrifcio de bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo. Na prtica, o agente vai ter que
reparar dano, podendo entrar com ao regressiva contra o causador do perigo.

Legtima Defesa:
REQUISITOS: A) Agresso injusta: abrange apenas a conduta humana. E no caso de ataque de
animal? Se for ataque espontneo, teremos estado de necessidade, mas se o ataque for provocado pelo
dono do animal, teremos legtima defesa (animal usado como instrumento). Para doutrina, pode haver
legtima defesa de omisso injusta. A agresso tem que ser injusta apenas para o agredido (pouco
importa a conscincia do agressor). Logo, se admite
legtima defesa em face de doente mental. A doutrina faz a seguinte observao sobre a configurao de
agresso injusta: LD real x LD real no possvel, pois no h agresso injusta; LD real x LD
putativa possvel, pois a imaginria agresso injusta; LD putativa x LD putativa possvel, j
que ambas so agresses injustas. B) Atual ou iminente Atual a agresso presente. J a eminente
aquela que est prestes a ocorrer. C) Reao usando moderadamente os meios necessrios: uso do
meio menos lesivo dentre os meios disposio do agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso.
D) Proteo do direito prprio (LD prpria) ou de outrem (LD de terceiro); E) Conhecimento da
situao de fato justificante (requisito subjetivo). Para a corrente majoritria, um agente, ao repelir a
injusta agresso, pode, por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro inocente, aplicando-se o art.
73 do CP ao caso (aberratio ictus). Assim, considera-se as qualidade da vtima ideal e no da vtima
real.
Espcies de legtima defesa: a) Legtima defesa agressiva: A reao constitui fato tpico. b) Legtima
defesa defensiva: a reao no constitui fato tpico. c) LD subjetiva: o excesso exculpvel na legtima
defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (elimina a culpabilidade, sendo
caso de inexigibilidade de conduta diversa); d) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso
abusivo do agente. H duas legtimas defesas (uma depois da outra).

Estrito cumprimento de um dever legal


Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, devem agir interferindo na esfera privada dos
cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Dentro de limites aceitveis
(proporcionalidade e razoabilidade) tal interveno justificada pelo estrito cumprimento de um dever
legal. O dever legal engloba qualquer obrigao resultante direta ou indiretamente de lei (tomada no
sentido amplo, abrangendo portarias, instrues, decretos, LO, LC, deciso judicial, etc.). O dever legal

tambm pode originar-se de deciso administrativa, desde que de carter geral, pois se tiver carter
especfico o agente estar protegido pela obedincia hierrquica (causa de excluso da culpabilidade).
Como requisito subjetivo, tem-se a necessidade do agente ter conhecimento da situao de fato
justificante. Por fim, o cumprimento de dever moral, social ou religioso no autoriza a excludente em
exame.

Exerccio regular de direito


Compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definido em lei e
condicionadas regularidade do seu exerccio. Diferencia-se do estrito cumprimento do dever legal
pelo fato deste ltimo estar ligado aos agentes pblicos e ser compulsrio (o agente pblico obrigado
a cumprir a lei), enquanto que no exerccio regular do direito tem-se um carter facultativo: o
ordenamento autoriza o particular a agir, mas a ele pertence a opo. So espcies de exerccio regular
de direito: A) A situao pro magistratu so situaes em que o Estado no pode estar presente para
evitar a leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica (EX: priso em flagrante delito por
qualquer do povo; desforo incontinenti ; penhor legal) B) Direito de castigo educao dentro do
poder familiar. Requisitos: indispensabilidade + Proporcionalidade + Conhecimento da situao
justificante; C) Leses corporais praticadas em atividades esportivas, desde que respeitas as regras
regulamentares respectivas.
Impende observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um dever
legal e o exerccio regular de um direito so excludentes da tipicidade, pois so considerados atos
normativos (determinados por lei).

Ofendculas
Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio. H divergncia quanto sua natureza
jurdica: 1 corrente: legtima defesa preordenada (Magalhes Noronha, Frederico Marques); 2
corrente: exerccio regular de direito (Bettiol; Anbal Bruno); 3 corrente (Prevalece): enquanto a
ofendcula no acionado exerccio regular de direito, mas uma vez acionado passa a ter natureza de
legtima defesa; 4 corrente: diferencia ofendcula da defesa mecnica predisposta. A ofendcula um
aparato visvel, configurando exerccio regular de direito. J a defesa mecnica predisposta um
aparato oculto e se acionado configura legtima defesa.

Excesso nas descriminantes


Espcies: I Excesso crasso: o agente desde o princpio j atua completamente fora dos limites legais.
um excesso absurdo; II Excesso extensivo ou excesso na causa: o agente reage antes da efetiva
agresso, futura, mas esperada. No exclui a ilicitude (que exige agresso atual ou iminente), mas pode
excluir a culpabilidade (pela inexigibilidade de conduta diversa); III Excesso intensivo: o agente, que
inicialmente agia dentro do direito, mas intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites permitidos.
Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa; IV Excesso acidental: o agente, ao
reagir moderadamente, por fora de acidente, causa leso alm da reao moderada (hiptese de caso
fortuito ou fora maior). Por fim, cumpre observar que a doutrina admite o excesso sem dolo e sem

culpa, quando caso de excesso exculpante (erro inevitvel), tendo sido previsto no art. 45 do CPM.
Fora do CPM atua como causa supralegal de excluso da culpabilidade.

Causa supralegal de excluso de ilicitude. Consentimento do ofendido.


Requisitos: I O no consentimento da vtima no pode integrar o tipo (porque a excluiria a
tipicidade); II O ofendido tem que ser pessoa capaz; III O consentimento deve ser vlido, livre e
consciente; IV - O bem deve ser disponvel; V Deve ser bem prprio; VI Consentimento dado antes
ou durante a leso. Se for dado depois (que ratificou a leso) pode configurar causa de extino da
punibilidade (renncia ou perdo do ofendido); VII Deve ser expresso; VIII O agente deve ter
cincia do consentimento da vtima (requisito subjetivo).

Descriminantes putativas
So excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao, quando, na
realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando
associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a tipicidade, ora a
culpabilidade. Espcies:
1) - Imaginar situao justificante em razo de erro quanto existncia ou limite da discriminante: No
h qualquer equvoco em relao situao de fato. O agente sabe o que faz e imagina que est
autorizado a agir. Trata-se de erro de proibio indireto ou erro de permisso;
2) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Aqui, h duas correntes: 2.1)
Teoria Extremada da Culpabilidade: a hiptese de erro de proibio (se inevitvel, isenta o agente de
pena; se evitvel, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso de erro de tipo (se
inevitvel exclui dolo e culpa; se evitvel pune-se a ttulo de culpa). O art. 20, 1, do CP na primeira
parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para LFG o citado art. adotou uma
teoria extremada sui generis, punindo erro evitvel, no com mera diminuio de pena, mas a ttulo de
culpa por razes de poltica criminal. Pega emprestada a consequncia a limitada. Todavia, prevalece o
entendimento de que o CP adotou a teoria limitada, com base nos seguintes fundamentos: A) a
expresso isento de pena tambm consequncia da excluso de dolo e culpa, fruto do erro de tipo
inevitvel; B) na localizao topogrfica a descriminante putativa sobre pressupostos fticos est
prevista no 1 do art. 20 do CP que trata do erro de tipo. C) A exposio de motivos do CP clara em
dizer que foi adotada a teoria limitada da culpabilidade.

15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural


Rysklyft
Obras consultadas: Baltazar, edio 2011. Romeu Thom e Leonardo Garcia da Jus Podivm, 3a edio,
2011.

Legislao: Lei 9605.

Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos elementos que compem o meio
ambiente, i.e., o conjunto de condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos na legislao
pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteo do meio ambiente, pois a nova legislao
traz inovaes modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em seus 82 artigos, a
referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando muitos dispositivos, bem como apresentando novas
penalidades, reforando outras existentes e impondo mais agilidade ao julgamento dos crimes, com
possibilidade de aplicao de institutos dos juizados especiais (art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95).
Ademais, a Lei Ambiental possibilita a corresponsabilidade entre as diversas pessoas que tenham
participado do delito, sejam executores ou mandantes, o que inclui a pessoa fsica do diretor,
administrador ou membro da sociedade com poderes decisrios (art.2). O art.3 o traz a maior novidade
da lei, estabelecendo a responsabilizao penal da pessoa jurdica independente da pessoa fsica
(sistema da dupla imputao). A Lei continua inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora
como crimes (art. 38 a 53); a extrao de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao
permanente ou unidade de conservao, sem prvia licena, permisso ou autorizao competente; a
extrao de pedra, areia, cal ou quaisquer espcies minerais; prevendo penas de deteno de seis meses
a um ano e multa (art. 44). CELSO FIORILLO afirma que os arts. 29 a 37 procuram de fato trazer
proteo fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os animais no so sujeitos de direitos,
porquanto a proteo do meio ambiente existe para favorecer o prprio homem e, somente por via
reflexa, as demais espcies. Ademais, contm previso de crimes de poluio a vrios elementos como
o ar, a gua, e demais componentes do meio ambiente que venham a resultar danos sade humana ou
provoquem mortandade de animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (art. 62 a 65). ATENO: A recente lei
12.408/2011 alterou art. 65, que trata do crime de pichao de edificaes ou monumentos
urbanos, criando uma nova excludente de ilicitude no que se refere ao ato de grafitar (h vrios
requisitos a serem cumpridos). Importante ressaltar que possibilita a condenao do autor do crime
ambiental a custear programas ambientais e contribuir com entidades ambientais ou culturais, pblicas
ou privadas (art. 23,I e IV). No mesmo diapaso, as multas administrativas ficaram bem mais
inibidoras, podendo atingir significativas cifras, como R$ 50 milhes de reais (art. 75). Em sntese, a
Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo dedicado aos crimes contra o meio ambiente,
apresentando-se subdividido em 05 sees, respectivamente, reservadas: aos crimes contra fauna
(Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio e outros crimes ambientais (Seo III); aos
crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (Seo IV) e aos crimes
administrao ambiental (Seo V).
Fundamentos fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanes penais
ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obedincia aos fundamentos do estado democrtico de
direito (art. 1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art.
3CF); 3- Adequao ao direito criminal constitucional e ao direito penal constitucional como
instrumentos de defesa da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5CF); 4Obedincia e adequao ao direito ambiental constitucional (art. 225 CF). Condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores a sanes penais. Pessoas fsicas e

jurdicas so consideradas constitucionalmente infratoras diante da condio de poluidoras e estaro


sujeitas a sanes penais (art. 225 3 CF).

15.c: Crimes de Lavagem de Dinheiro.


Amanda Tenrio

Fonte: Lei 9.613/98 com as modificaes da Lei 12.683/12. Pacelli, Eugnio. Atualizao do Curso de
Processo Penal 16 edio 2012 (disponibilizada na internet). Wiecko, Ela. Crimes antecedentes e
lavagem de dinheiro (artigo). Parecer em ADI 4841.

1. Disposies Gerais: a primeira ao com nova lei foi do MPF/GO, onde JF decidiu cautelar de
arresto de bens (caso Juquinha divulgado no stio da PGR em julho/2012). Conveno de Viena de
1988 (Decreto 154/91) estabeleceu mandado convencional de tipificao da lavagem de recursos
oriundos do trfico de drogas. Money laundering: termo surgido em Chicago, anos 20.
Branqueamento de capitais: termo usado em alguns pases da Europa. Lavagem classificada como
crime derivado ou acessrio ou parasitrio (pressupe a ocorrncia de crime anterior). Juiz Federal
Srgio Moro adverte sobre a possibilidade de vulgarizao da lavagem, podendo levar a um
apenamento maior da lavagem em relao ao antecedente.
Pacelli esclarece que o crime de lavagem se configura quando da reintroduo dos valores obtidos de
forma ilcita, de modo dissimulado ou clandestino. Assim, o desvalor da ao de lavagem no pode ser
considerado como extenso da infrao penal antecedente. No necessrio que as quantias envolvidas
sejam vultosas (STF).
2. Geraes de legislao de lavagem: 1 gerao) s o trfico de drogas permitia punio por
lavagem; 2) rol exaustivo de crimes permite a lavagem (legislao brasileira at antes da mudana
legislativa); 3) qualquer infrao penal (inclusive contraveno penal): fase atual da legislao
brasileira.
Ela Wiecko, em artigo sobre o tema, j criticava a adoo de rol de crimes antecedentes, dizendo,
dentre tantas crticas, que se o objetivo era punir a ocultao ou dissimulao de bens, direitos ou
valores produto de crime, isto deveria ser aplicado para qualquer crime.
Fases da lavagem de dinheiro: a) converso (ou ocultao ou colocao = placement): transfere-se o
dinheiro auferido ilicitamente para outro local (ex: colocao em mercado financeiro, diviso em
pequenas parcelas, transporte do dinheiro para fora do pas); b) dissimulao (empilage): dissocia o
dinheiro da sua origem, para evitar rastreamento. Ex: deposita dinheiro em contas fantasmas, em
contabilidade de empresas de fachada ou no; c) integrao (integration): o dinheiro, misturado a
dinheiro limpo ou explicado como de origem lcita, sacado e o lavador ter dinheiro limpo. Obs.:
para que o crime de lavagem se consume, no preciso a consumao dessas trs fases (STF RHC
80816).

3. Inovaes da Lei 12.693/12 segundo Mrcio Andr Lopes Cavalcante (in Dizer o Direito): a)
infrao penal ao invs crime como fato antecedente. Agora, at contraveno penal (ex: jogo do
bicho) pode ser infrao antecedente, no havendo mais um rol taxativo (3 gerao); b) caber ao juiz
competente da lavagem decidir sobre a unidade de processo e julgamento entre lavagem e antecedente
(art. 2), conforme convenincia; c) cabveis: fiana e liberdade provisria (revogou-se art. 3 que as
vedava), o que veio ao encontro das recentes decises do STF, no sentido de que mesmo o crime
inafianvel permite liberdade provisria, tornando praticamente intil o instituto da inafianabilidade;
d) medidas assecuratrias: foram previstas no art. 4 a decretao de ofcio (Pacelli critica, se na fase de
investigao, com base no princpio acusatrio), requerimento do MP ou representao do delegado
(neste caso, o MP deve se manifestar em 24h), de medidas assecuratrias (ao invs de apreenso ou
sequestro de antes, que gerava divergncia acerca do cabimento ou no de arresto e hipoteca legal) de
bens, direitos e valores do investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas, que
sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infraes penais
antecedentes. Pacelli entende que houve uma ampliao do conceito de sequestro, pois antes o mesmo
s abarcava o mvel ou imvel produto de infraes penais e agora abrange quaisquer valor ou produto
de crime. O arresto e a hipoteca legal podero ser usados para garantir a reparao, seja na prestao
pecuniria, seja em multas e custas processuais. So medidas para arrecadao cautelar para posterior
confisco. Se o crime for contra o Estado, o perdimento de bens ser em favor desta fazenda; e)
alienao antecipada (art. 4, 1): proceder-se- alienao antecipada (leilo) para preservao do
valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deteriorao ou depreciao, ou
quando houver dificuldades para sua manuteno. O 1 anterior afirmava que seriam levantadas as
medidas assecuratrias se no intentada a ao penal em 120 dias da concluso da diligncia. Agora,
no h mais prazo, salvo ser for medida de sequestro, a ser regulada pelo CPP, com prazo de 60 dias
(art. 131 do CPP). Nenhum pedido de liberao ser conhecido sem o comparecimento pessoal do
acusado ou de interposta pessoa; f) a ao controlada foi mantida; g) so efeitos da condenao (art. 7)
a perda, em favor da Unio ou dos Estados (se crime estadual) de todos os bens, direitos e valores
direta ou indiretamente relacionados, inclusive os utilizados para prestar fiana, ressalvado o direito do
lesado ou terceiro de boa f. Nos processos na JF, caber a utilizao, por rgos federais encarregados
da preveno, do combate, da ao penal e do julgamento, de bens, direitos e valores objeto de
perdimento; ou seja, MPF e JF podero ser agraciados, alm de PF e COAF; h) a nova lei aumentou a
responsabilidade de pessoas fsicas em informar transaes financeiras, equiparando-as a pessoas
jurdicas (art. 9); i) composio do COAF: incluir tambm representantes da ABIN, MJ, Ministrio da
Previdncia. No inclui MP nem Justia; j) poder de requisio de dados cadastrais do Delegado e do
MP (art. 17-B), matria no sujeita reserva jurisdicional: autoridade policial e MP tero acesso,
exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificao pessoal, filiao e
endereo, independentemente de autorizao judicial, mantidos pela justia eleitoral, empresas
telefnicas, instituies financeiras, provedores de internet e administradoras de carto de crdito.
Pacelli afirma que o MP poderia ter tal atribuio deduzida da prpria lei orgnica, mas sustenta a
inconstitucionalidade no que se refere a autoridade policial; k) afastamento de servidor pblico em caso
de indiciamento (duvidosa constitucionalidade): em caso de indiciamento de servidor pblico, este ser
afastado, sem prejuzo da remunerao e demais direitos, at o que o juiz competente autorize seu
retorno; l) cooperao internacional (art. 8o): o juiz determinar, na hiptese de existncia de
conveno internacional (ou reciprocidade) e por solicitao de autoridade estrangeira competente,
medidas assecuratrias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1 o
praticados no estrangeiro, repartidos meio a meio, se no houver previso diferente.
4. Competncia para julgamento: regra geral, justia comum estadual. Ser da justia comum federal
se o crime antecedente for de processamento e julgamento por ela (ex: crime contra o sistema
financeiro) ou quando houver interesse, ou for bem ou servio da Unio, na forma do art. 109 da CF.

Questo do TRF 5 2011: para lavagem, no se exige prova da participao do acusado no crime
antecedente.
5. BEM JURDICO TUTELADO: divergncia doutrinria. A primeira corrente entende que a lei de
lavagem tutela o mesmo bem jurdico protegido pelo crime antecedente. Crtica: a lei tutelaria bens
muito variados. A segunda corrente entende que o bem jurdico seria a administrao da Justia
(Rodolfo Tigre Maia). A terceira entende que o bem jurdico seria a ordem econmico-financeira. Esse
entendimento o prevalecente na doutrina. A quarta corrente entende que o bem jurdico tutelado
tanto a ordem econmico-financeira, quanto o bem jurdico tutelado pelo crime antecedente (Alberto
Silva Franco).
6. Tipicidade: Para que o delito de lavagem seja punvel, a conduta antecedente deve ser tpica e ilcita
(princpio da acessoriedade limitada). Portanto, caso o autor do ilcito antecedente seja absolvido com
base na atipicidade de sua conduta ou em uma excludente da ilicitude, no ser possvel a condenao
por lavagem (art. 386, incisos I, III e VI, primeira parte do CPP). No entanto, se o autor do crime
antecedente for absolvido por iseno de pena (excludente da culpabilidade) ou em virtude de uma
causa extintiva da punibilidade, nada impede a condenao por lavagem de capitais. H, porm, duas
causas extintivas da punibilidade que IMPEDEM a condenao por lavagem de capitais, porque
afastam o carter criminoso da conduta, quais sejam a abolitio criminis e a anistia.
6.1) art. 1: Antes da mudana da lei, STF (HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 12.6.2012. (HC109151) entendeu que o crime antecedente praticado por organizao criminosa no possui previso
legal no Brasil, no sendo o Decreto 5.015/04 (que internalizou a Conveno de Palermo) suficiente
para tanto. o pensamento de LFG (falta normatividade suficiente, no sendo uma conveno lei em
sentido formal e material). No o entendimento do MPF. Essa discusso perde muito da razo de ser,
pelo menos na lei de lavagem, porque qualquer infrao penal crime antecedente e devido a previso
do art. 2.
6.2. Comparativo entre conveno de palermo e lei 12.694/12:
CONVENO DE PALERMO

LEI 12.694/12

grupo estruturado de trs ou mais pessoas

associao, de 3 (trs) ou mais pessoas

existente h algum tempo e atuando estruturalmente ordenada e caracterizada


concertadamente
pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente
com a inteno de obter, direta ou com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou indiretamente, vantagem de qualquer
outro benefcio material
natureza
com o propsito de cometer uma ou mais mediante a prtica de crimes cuja pena
infraes graves ou enunciadas na mxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
Conveno
anos ou que sejam de carter transnacional

7. Rito: processo seguir rito comum ordinrio. Independem do processo e julgamento das infraes
penais antecedentes, ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente para os crimes
previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento; Bastam indcios suficientes do
crime antecedente. Logo, pode haver condenao por lavagem de dinheiro decorrente do narcotrfico
ainda que o ru no tenha sido condenado por narcotrfico. Se o crime antecedente teve extinta sua
punibilidade (prescrio, por exemplo), isso no afetar a persecuo pela lavagem (STJ): HC 207.936MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012. A lei agora expressa nesse sentido (art. 2, 2).
7.1) Julgamento defensor dativo se citado por edital no comparece: no se aplica o disposto no
art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 7.2) COAF (art. 14): criado, no mbito do Ministrio da
Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar,
aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades
ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades. Dever, ainda,
coordenar e propor mecanismos de cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas
e eficientes no combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. O COAF poder
requerer aos rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas. O COAF comunicar s autoridades competentes para a
instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de crimes previstos nesta Lei,
de fundados indcios de sua prtica, ou de qualquer outro ilcito.
8. ADI 4841: A Confederao Nacional das Profisses Liberais props ADI (4841) alegando
inconstitucionalidade dos art. 9, 10 e 11 da lei 9613/98 (com redao modificada pela lei 12863/12),
que determina a obrigao dos profissionais liberais de comunicar operaes financeiras, identificar
clientes e manter registros, com base no dever de sigilo de tais profissionais. Deborah Duprat, em
parecer na citada, defendeu a possibilidade de esta exigncia, com base na existncia de srios indcios
do crime de lavagem. Contextualizou a exigncia na esfera internacional, especificamente nas
resolues da GAFI (Groupe dAction Financire), criada pelo G7. Saliente-se que, apesar da posio
do MPF, o Coaf publicou a resoluo 24/13, com o objetivo estabelecer normas gerais de preveno
lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e determinou a excluso dos advogados do seu
mbito de aplicao. Isto porque os mesmos se sujeitariam a regulao da OAB e a regra dispe
especificamente sobre os procedimentos por pessoas no submetidas regulao de rgo prprio.

16.a. Culpabilidade Penal.


Kalina Alpes e Janana Sousa
Obras consultadas:
ARTUR GUEIROS e CARLOS JAPIASSU, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed.
Campus Jurdico.
Legislao bsica.
Caderno de resumo de aulas LFG. Constituio Federal.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 e 26
concursos.

Nota: Reviso concluda em 01/02/2013 (Kalina Alpes) com a insero da previso constitucional de
culpabilidade e contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin (paralelo entre o finalismo de
Welzel e a nova doutrina pregada por Roxin (funcionalismo moderado), autor que est sendo muito
citado em fundamentos utilizados no STF, no que concerne culpabilidade como responsabilidade,
corresponsabilidade social, delitos de perigo abstrato de leso, princpio da insignificncia e poltica
criminal, etc.). Trabalho parcial da disciplina de temas atuais em direito penal/mestrado UFPE.

1. Conceito: Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao de
uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade.
elemento do crime, o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de medio da
pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva.
A culpabilidade tem como pressuposto lgico a liberdade de deciso ou de escolha da pessoa humana,
ou, em outras palavras, a capacidade antropolgica de se determinar no sentido da norma jurdica. A
responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua aptido de dominar seus instintos
ao invs de cometer o fato antijurdico. Conforme explicitado por Jeschek, no terreno da culpabilidade,
faz-se necessrio apartar os processos causais naturais da fora da vontade humana.
Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juzo de comparao dentro da situao na qual se
encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra forma, na medida
em que segundo a experincia em casos similares qualquer outro em seu lugar se comportaria de
modo diverso ante a tenso da fora de vontade que possivelmente lhe falhou.
2. Evoluo do conceito de culpabilidade:
(2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no positivismo do
sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o autor ao resultado produzido por sua
ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A imputabilidade era pressuposto
da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela teoria psicolgiconormativa.
(2.2) teoria psicolgico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivismonaturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa
passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta
(Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus),
constitudo por vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria
normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade resumida como a reprovao
pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido
atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no m